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“2017 – Año de las Energías Renovables”
REPÚBLICA ARGENTINA
V E R S I Ó N T A Q U I G R Á F I C A
C Á M A R A D E S E N A D O R E S D E L A N A C I Ó N
REUNIÓN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA
Y ASUNTOS PENALES
2 de agosto de 2017
Presidencia del señor senador Pedro Guillermo Ángel Guastavino
PUBLICACIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TAQUÍGRAFOS
“2017 – Año de las Energías Renovables”
2.8.2017 Reunión de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales Pág. 2
Dirección General de Taquígrafos
- En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el Salón Arturo
Illia del H. Senado de la Nación, a las 11 y 17 del miércoles 2
de agosto de 2017:
Sr. Presidente (Guastavino).- Buenos días.
Continuamos con el tratamiento del proyecto de ley que vino en revisión: el CD.-
16/17 que establece el régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas privadas de
capital nacional o extranjero con o sin participación estatal.
Hoy tenemos como expositores al doctor Ricardo Sáenz, a cargo de la Fiscalía
General N° 2 ante la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y vicepresidente
por el Ministerio Público Fiscal de la Asociación de Magistrados. También iba a venir el
fiscal Rívolo, pero nos comunicó que tuvo un problema familiar con uno de sus hijos. Nada
grave, con lo cual va a venir la semana que viene.
También van a exponer el doctor Gustavo Hornos, que es presidente de la sala IV de
la Cámara Federal de Casación Penal; el doctor Mariano Gemignani, presidente de la Sala III
de la Cámara Federal de Casación Penal; el doctor Mariano Borinsky, vicepresidente de la
Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, y el doctor Carlos Mahiques, vocal de la
Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal.
Iniciamos dándole la palabra al doctor Carlos Sáenz y, obviamente, agradeciéndole
que haya venido. Adelante doctor.
Sr. Sáenz.- Muchas gracias.
La idea es exponer siguiendo el articulado de la ley en las cuestiones que me parecen
que son importantes o discutibles de la media sanción.
La ley pone en línea a la Argentina con la Convención sobre la Lucha contra el
Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales
Internacionales, suscripta en París en 1997. Esa convención se aprobó por una ley interna, la
N° 25.319, de 2000, con lo cual, como muchas veces se señala, estamos atrasando unos
cuantos años con sancionar este régimen.
A continuación, voy a comenzar con el artículo 1° que tuvo una discusión en el
debate. El dictamen de la mayoría preveía una lista de delitos que yo creo que, más allá de
que se pueda discutir o agregar alguno más, creo que no es una mala técnica. Y lo que surge
del debate es que no distingue, sería aplicable a cualquier delito.
Los delitos de la lista del dictamen de la mayoría son los clásicos de corrupción; los
delitos contra la administración pública: el cohecho, incluyendo el soborno internacional que
está previsto en el artículo 258 bis del Código Penal actual y que, después, vamos a ver que
es un objeto de discusión bastante importante. Además del cohecho, la malversación de
caudales públicos y el peculado, o sea, cuando el funcionario se queda para sí los bienes o el
dinero que haya adquirido ilícitamente del Estado; asimismo, las negociaciones
incompatibles con la función pública; las exacciones ilegales, y se agrega siempre en estos
listados la defraudación a la administración pública que, si bien no está prevista entre los
delitos contra la administración pública, está prevista en los delitos contra la propiedad y
cuenta con el 174 inciso 5° del Código al que se siempre se pone junto a los delitos contra la
administración pública.
Luego, si uno observa cómo fue el debate, la mayoría decidió en la votación del
artículo que no se distinga. Igualmente, vamos a ver que el artículo 37 que se agrega es el
problema más importante, o uno de los más importantes, que generó la media sanción. En
efecto, el artículo 37 −y el 38− que se agregó, distorsionó −creo− el esquema que planteaba el
dictamen de la mayoría. Y en ese artículo 37 se incluyó esta lista como los delitos que se
declaran imprescriptibles.
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Respecto del artículo 5°, que es la extinción de la acción penal, creo que es importante
destacar que la media sanción establece que no son aplicables como causales de extinción de
la acción la conciliación y la reparación integral del perjuicio. O sea que lo hace referido a
que no es aplicable el inciso 6° del artículo 59 del Código Penal. Esto creo que tiene una
lógica. La conciliación no puede extinguir la acción penal, porque el régimen tiene su propia
mecánica a como se cumplen las condiciones del acuerdo y creo que está bien que no sea
aplicable la conciliación.
En el artículo 6°, que se refiere a la prescripción de la acción penal, ya aquí tenemos
una incongruencia, porque este artículo dice que la prescripción de la acción penal de las
personas jurídicas va a tener el mismo régimen que el de las personas humanas y, después, en
el 37 se declaran imprescriptibles en algunos delitos.
Pasamos al artículo 8° que es la sanción que prevé esta ley, que es la multa. Respecto
de este artículo, hubo acuerdo en cuál es la base sobre la que se aplica la multa, que es sobre
los ingresos brutos declarados en el ejercicio anterior, y dice: “Si la empresa se constituyó en
esos doce meses…”, o sea, no tiene una anterior o directamente no declara ingresos, “…la
multa se va a establecer sobre los ingresos brutos promedio al momento de la comisión del
delito”. Como dije, no hubo problema en el debate sobre esta base. Lo que sí se cambió del
dictamen de la mayoría es el porcentaje de la multa. En el dictamen de la mayoría, la multa
iba del 0,5 por ciento al 20 por ciento, y lo que sale de la media sanción, e impuso la mayoría
que votó este artículo, es que la multa vaya del 1 al 10 por ciento, es decir que el tope del 20
se bajó al 10 por ciento.
Para mí para cualquiera que venga a explicar la ley es difícil tomar partido sobre si es
suficiente el 10 o si es necesario el 20 por ciento. Es la cláusula clásica por la que los
abogados decimos: “Es la decisión del legislador”. Por ello creo que el Congreso es el que
debe determinar si 10 es un porcentaje bajo y es mejor el 20 o viceversa. La verdad es que es
difícil tomar partido. No me parece mal que sea el 20 pero, como les digo, eso es discutible
aquí en el Congreso.
Después se agrega −cuando digo se agrega es que la media sanción agrega algo a lo
dispuesto en el dictamen de la mayoría−, se establece que el mínimo de la multa debe ser el
tope que tiene la multa, es el triple de beneficio generado por el delito. Perdón, el monto
mínimo es el triple, “si el beneficio se pudiera cuantificar económicamente” dice el artículo.
También se agrega la posibilidad de que el juez disponga que la multa se pueda pagar
fraccionada en un período de cinco años. Eso también se agregó en el debate. Tenemos aquí
la multa.
En la segunda parte del artículo 8° se prevén sanciones conjuntas o alternativas a la
multa, como la suspensión de la actividad; no poder figurar en los registros públicos como
empresa proveedora del Estado y no poder utilizar patentes. Este tipo de medidas que se
disponen son alternativas o conjuntas. Lo que sí quiero destacar es que se suprimió… En el
dictamen de la mayoría había una referencia que todo esto no se aplicaba en los supuestos de
la ley 25.300 que es la de la micro, pequeña o mediana empresa. Eso se sacó y creo que lo
que se puso como algún equivalente es que el mantenimiento de las fuentes de trabajo es una
de las razones para que no pueda aplicarse, entre las alternativas, la suspensión de las
actividades de la empresa.
Luego, en el 10, vienen las circunstancias agravantes de la pena y en el 11, las
atenuantes. Entre las agravantes que fija la multa pueda ser entre el 10 y el 20 por ciento de
los ingresos brutos, no hubo discusión y se aprobó como estaba en el dictamen de la mayoría.
En cambio, en las circunstancias atenuantes sí hay algo importante para destacar, porque el
dictamen de la mayoría incluía como atenuante la colaboración de la empresa durante el
proceso. Y esta posibilidad se excluyó a pesar de que después el artículo 20 dice que el
acuerdo de colaboración eficaz se puede celebrar hasta la citación a juicio. En este punto creo
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que sería preferible volver al dictamen de la mayoría como está previsto en la ley del
arrepentido, 27.304, que posibilita la colaboración eficaz también durante el proceso. La
limitación temporal que tiene la ley del arrepentido es la elevación a juicio y la que fijaba
para las empresas el dictamen de la mayoría era hasta la elevación a juicio o procesal
equivalente, casi el mismo momento entre que se eleva a juicio y el tribunal oral cita para
juicio.
El artículo 12 me parece muy importante y se ha discutido mucho. Sobre el decomiso
se discutió mucho en el proyecto de ley de extinción de dominio. En la media sanción que
tiene a consideración el Senado, habla expresamente de que el decomiso es viable en los
casos que recayese condena. Lo dice expresamente. Y remite a la regulación del artículo 23
del Código Penal, que se modificó no hace mucho tiempo y en lo que importa a las personas
jurídicas, el 23 dice que si se vieron beneficiadas por acciones de sus mandatarios o de sus
órganos, el decomiso puede proceder contra las empresas.
Creo que la discusión –y fue la que se planteó en la extinción de dominio- es si se
pretende plantear el decomiso antes de la condena, que encierra, como se dio en aquella
discusión, una discusión sobre el derecho de propiedad.
La cuestión que también se presentó y se debatió al aprobarse el Código Penal en la
ley de lavado de activos y el artículo 305 incorporado con la ley de lavado de dinero, dice que
el juez podrá adoptar, desde el inicio de las actuaciones, las medidas cautelares suficientes
para asegurar la custodia, administración, conservación y disposición de los bienes que sean
instrumentos o producto del lavado. Y termina diciendo que todo reclamo se canalizará por la
vía administrativa o por la vía judicial en materia civil.
Si ustedes recuerdan el debate sobre la extinción de dominio, justamente, la media
sanción que venía de Diputados hablaba de que era una acción civil paralela. Esto se discutió
mucho. Creo que llevan la razón quienes sostienen que es más práctico y pertinente hacer
todo en el mismo proceso penal, como si fuese un incidente de la causa principal el tema de
qué se hace con los bienes.
El debate está abierto, como en la extinción de dominio, en la que se discutió lo de la
acción civil y también se debate si se aplica un número cerrado de delitos o no se distingue,
como hace esta media sanción. Al no distinguir en el artículo 1°, una lista de delitos, todo lo
que prevé la ley es aplicable a cualquier delito.
Lo que sí quiero resaltar, para decirlo más brevemente, cualquier disposición de los
bienes de los imputados antes de la sentencia, se puede afirmar que afecta el derecho de
propiedad. Lo que sí se está regulando en estas nuevas leyes en los últimos años es que, a
través de medidas cautelares, se puedan utilizar estos bienes. Cuando son aeronaves, barcos o
autos, evidentemente, terminan tirados en algún lugar y no se usan. Y lo que estamos
empezando a ver en la justicia federal es que se empiece a nombrar un administrador y
disponer, de alguna manera, para poder usar estos bienes. Esto pasó hace poco tiempo con los
rodados y equipos viales de Lázaro Báez en la causa de lavado de dinero, que se entregaron a
vialidad nacional, con la posibilidad de que se los use. Esta resolución del juez Bonadio fue
confirmada por la Cámara Federal. Y lo que sí creo que hacen atinadamente los jueces, lo que
se está viendo en las resoluciones, es que le ponen un piso para hacer esto. Creo que no se
puede disponer o utilizar los bienes del imputado si por lo menos no hay un auto de
procesamiento que no es la certeza absoluta de una sentencia, pero lo acerca. El
procesamiento lo fija al imputado como posible autor del delito. En estas decisiones se están
citando las convenciones clásicas, aprobadas por nuestro país: las de Naciones Unidas contra
la delincuencia organizada trasnacional y la de Naciones Unidas contra la corrupción.
Paso ahora al artículo 20 que se refiere al acuerdo de colaboración eficaz. Es uno de
los núcleos de la ley. El acuerdo que prevé la ley se da entre la empresa y el Ministerio
Público Fiscal, por el cual, la empresa se compromete a colaborar revelando información o
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datos… La ley habla de datos precisos, útiles, completos y comprobables, que es una fórmula
casi igual a la de la ley del arrepentido. Y, además, el acuerdo prevé que se deben cumplir las
condiciones del artículo 22, al que me voy a referir después. Este es el artículo que señalaba
antes respecto a que el acuerdo se puede celebrar hasta la citación a juicio, aunque como ya
dije en el artículo 11, quedó excluida la posibilidad y sólo se refiere a anterioridad al proceso.
Se excluyó, también, la posible extinción de las sanciones sancionatorias y administrativas,
previa intervención de la Procuración del Tesoro.
Yo leí la versión taquigráfica del Congreso. No surge muy clara cuál es la razón de
suprimir esta posibilidad de la posible extinción de las sanciones administrativas. A mí me
parece… Además, cuando se excluyó el artículo 37, creo que la mayoría que votó estos
artículos, prefirió sacar las referencias a cuestiones administrativas. Esa es la interpretación
que se me ocurre respecto de esta norma.
Vamos al contenido del acuerdo, que era el artículo 22. El acuerdo es un instrumento
escrito que se firma entre la empresa y el fiscal, donde se identifica el tipo de información o
las pruebas que va a aportar la empresa. El contenido del acuerdo, según la media sanción,
prevé condiciones obligatorias del acuerdo y condiciones que son facultativas. Entre las
condiciones obligatorias, la primera es el pago de una suma de dinero en concepto de medida
reparatoria integral, que no puede ser menor al 0,1 por ciento de los ingresos brutos anuales.
Aquí creo que hay dos cuestiones para remarcar. Primero, que esta suma no tiene tope. O sea,
la reparación integral solamente establece como mínimo el 0,1 por ciento de los ingresos. Y
la segunda, que se prevé que si no existe ninguna base de cálculo para acordar el monto…
Recordemos que la base es la misma que la de la multa, que son los ingresos brutos anuales
del año anterior o los promedio si no hay registro de ellos. Dice que el Ministerio Público y la
empresa podrán acordar un monto acorde a las características del hecho y la colaboración
prestada. Esta es una función importante. La ley le está otorgando al fiscal la posibilidad de
acordar un monto.
Después, la otra condición obligatoria que tiene el acuerdo es la restitución de los
bienes o ganancias obtenidos a consecuencia del hecho o el valor equivalente y la suspensión
de la persecución penal.
En las condiciones facultativas… Digo facultativas porque la ley indica que el juez
podrá dictar estas medidas. La primera es prestar un determinado servicio a favor de la
comunidad, como se usa a veces como pena alternativa o en la probation, ese tipo de
servicios; aplicar medios disciplinarios contra quienes hayan participado del hecho, y el
tercero, que me parece que es el más importante, es implementar un programa de integridad
en los términos del artículo 30 de la ley o mejorar el existente. O sea, un programa de
integridad para prevenir la comisión de ilícitos, en el mundo empresarial se lo conoce con el
término de compliance.
Aquí sí yo voy a hacer una observación: para mí la obligación firmada en el acuerdo
de implementar un programa de integridad o mejorar el existente, creo que debería ser una
condición obligatoria para el acuerdo.
Ahora vemos qué pasa con el acuerdo firmado con el Ministerio Público Fiscal. Dice
que el acuerdo suscripto entre la empresa, su defensor, el Ministerio Público se debe
presentar ante el juez de la causa para que evalúe la legalidad y la razonabilidad de las
condiciones acordadas y ahí el juez decidirá sobre su aprobación o rechazo.
Después, vamos a ver que hay otras alternativas en el incumplimiento del acuerdoen
las que el juez puede decidir modificarlo o rechazarlo si hay un incumplimiento, pero en esta
etapa inicial la ley no distingue una posibilidad para el juez que no sea la aprobación o el
rechazo. En la ley del arrepentido se prevé que este sometimiento al juez para la aprobación o
rechazo del acuerdo se haga a través de una audiencia en donde expongan todas las partes las
cuestiones y la ley del arrepentido fija la posibilidad de apelar esta resolución del juez,
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cuestión que no está en la media sanción de la responsabilidad de las empresas.
Después, dice que las pruebas obtenidas como resultado del acuerdo solo pueden
utilizarse en el mismo proceso o en otro conexo, así está redactado. Lo que voy a exponer es
un caso de conexidad subjetiva en el Código Procesal, que en el acuerdo obtenido con una
empresa en una causa, yo creo que se debería poder aplicar en otras, si el acuerdo se refiere a
posible comisión de delitos que sean atrapados por la otra causa. A veces hay causas conexas
que los jueces intentan que se acumulen en la más antigua o en la más avanzada, por ejemplo,
que es uno de los supuestos clásicos, y a veces las cámaras de apelaciones rechazan este tipo
de conexidades.
Acá viene lo que les decía si no prospera. Dice: si el acuerdo no prospera o es
rechazado por el juez, no se podrá utilizar la información aportada, salvo que el Ministerio
Público hubiese tomado conocimiento de esa misma información a través de un canal
independiente. O sea, aplica, y creo que atinadamente, la misma solución que se da respecto
de las nulidades. Como ustedes recordarán esta teoría del fruto del árbol podrido, no me sale
otra palabra.
Sra. Crexell.- Envenenado.
Sr. Sáenz.- Envenenado. Creo que nosotros le decimos podrido.
Sr. Presidente.- Fruto del árbol prohibido.
Sr. Sáenz.- Del árbol prohibido. Toda esa teoría, elaborada en los Estados Unidos y que
sigue la Corte Nacional, prevé justamente que si se declara la nulidad de una prueba, no se
cae toda la investigación, si hay medios alternativos, por otro lado, a los que haya llegado la
investigación. Este es el régimen que prevé justamente para esa prueba.
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- ¿Prohibido? Podrido, seguro que no. (Risas.) Es verdad. Son los frutos aparte.
Sr. Presidente.-El dicho dice: el fruto del árbol podrido.
Sr. Sáenz.- Acá viene lo que les decía:¿qué pasa con el incumplimiento del acuerdo? Ante el
incumplimiento del acuerdo en la media sanción dice que el juez decidirá previa audiencia,
acá se fija una audiencia, su continuidad, modificación o revocación; o sea, ante el
incumplimiento sí el juez tiene estas alternativas. Creo que también debería tenerlas en el
inicio, pero, como les dije, no lo prevé la media sanción.
Luego, el otro artículo, que es importante, dice que el producto de las multas o esas
medidas reparatorias, que vimos recién, las que son condiciones obligatorias del acuerdo, será
distribuido en partes iguales entre el Ministerio de Educación y el Ministerio de Salud que lo
destinará, dice la ley, a sus respectivas competencias para favorecer tanto a la educación
como la salud.
Llegamos a los artículos 29 y 30 que prevén justamente cuáles son las condiciones de
un programa de integridad para las empresas. El contenido del programa es la enumeración
clásica de la conducta que las empresas deben seguir en materia de cumplimiento de normas
para prevenir delitos; o sea, las normas internas, crear un órgano que controle y todo ese tipo
de cuestiones.
Creo que esa enumeración no genera ningún inconveniente ni se discutió en el debate,
pero sí creo que hay que destacar dos cuestiones. Se agregó en la media sanción que el
programa no puede ser alegado como causal de atenuación. Las causales de atenuación, como
les decía, están previstas en el artículo 11, y no puede ser alegadas como causal de atenuación
cuando el juez evalúe que el programa falló por falta de aplicación, de seguimiento o de
supervisión. Creo que la cláusula tiene una lógica. Como les recuerdo, el programa de
integridad no está entre las obligatorias sino entre las condiciones facultativas, creo que tiene
que ser obligatoria. Aunque tenga el programa y se hayan conseguido los hechos ilícitos,
porque no se lo aplicó, porque no se lo dio debidamente, no se lo supervisó, creo que es
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razonable que no pueda ser alegado como atenuación.
Y otro tema que se discutió y creo que, con fundamentos, es difícil llegar a una
conclusión me parece, es que la norma dice que el programa podrá contener las condiciones
que les decía antes y en el debate dijeron: “¿por qué no tendría que decir „deberá contener‟?”.
Creo que el único problema podría ser que una empresa no tuviese el volumen suficiente
como para poder aplicar todo el programa con todas las condiciones. Pero si me preguntan,
yo creo que debería decir que el programa “debe contener” esas condiciones, no dejarlo con
una facultad.
En el artículo 31, que también tiene una lógica con lo que luego pasa con el artículo
37, se suprimió la intervención de la Oficina Anticorrupción, que consiste en difundir y
promover esas buenas prácticas empresariales. Se creó un registro nacional de personas
sancionadas en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Creo que esta es
una decisión discutible si es necesario crear un registro o no; pero lo que quiero resaltar de la
norma que creo que es importante es que la información de las empresas solo será pública
cuando fueran condenadas con sentencia previa. Además, este registro no dura más de diez
años. Es muy similar con lo que pasa con las personas humanas.
El artículo 33 prevé una cuestión que no estaba en la ley de extinción de dominio, que
recuerdo que también se señaló. O sea, en el artículo 33 dice: para la competencia nacional o
federal se aplica supletoriamente el código Procesal Penal Nacional y sostiene que para la
competencia provincial serán aplicables los códigos procesales respectivos. Esta distinción no
se hizo en el proyecto de extinción de dominio y, además, recuerdo que en Diputados se
había discutido si esto era aplicable solo para la Justicia federal. Es evidente que puede haber
cohecho o administración fraudulenta de funcionarios de una provincia respecto del erario
público de esa provincia. Con lo cual, es claro que es aplicable en jurisdicciones que no sean
federales.
Después, venía el artículo 34 y, ya con la discusión del 37, el proyecto del dictamen
de la mayoría terminaba y tenía una coherencia más allá de lo que se pueda discutir, como
señalé de algunos artículos.
El artículo 34 modifica el artículo 1° del Código Penal, que es el de la aplicación
espacial del Código Penal y no hay ningún inconveniente en que se agregara un último
párrafo: si el código es aplicable a delitos cometidos en la Argentina o cuyos respectos se
cometan o repercutan en la Argentina. También, se agrega la competencia del juez argentino
en los casos del artículo 258 bis, que ya el vigente prevé el soborno transnacional, como dice
la Convención, y será competente el juez argentino cuando esas conductas del 258 bis sean
cometidas por ciudadanos argentinos o por personas jurídicas con domicilio en la Argentina.
Y luego se reforma parcialmente el artículo 258 bis vigente agregándole en el medio
de la redacción el término “indebidamente”. Esto es algo que siempre se discute en materia
Penal con este tipo de referencias a la violación de una norma, que son innecesarias, porque
está claro que todos estos delitos son dolosos y se cometen con conocimiento y voluntad, y se
cometen indebidamente.
Después, le agregan un párrafo al 258 bis, para ser más claro, que dice que se va a
aplicar una pena conjunta de multa de dos a diez veces el monto, dádiva o beneficio
pecuniario entregado u ofrecido. Y en otro párrafo nos da la definición de funcionario público
de otro Estado o de una entidad pública internacional.
Este era el artículo 34, el 35 no genera inconveniente, el artículo 36 se refiere a la
entrada en vigencia de la ley, y con el tan comentado artículo 37 –al que ahora nos vamos a
referir– la ley terminaba. La discusión del artículo 37 es una de las más interesantes, para
decirlo de alguna manera. El artículo 37, como todos saben, preveía un acuerdo
administrativo por hechos anteriores a la sanción de la ley y con la intervención de la
Procuración del Tesoro y luego de la SIGEN. La discusión que se planteó es bastante clara
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como discusión. Parece una norma administrativa que tiene alguna incidencia en una causa
penal.
Lo que decía y sostenía el dictamen de la mayoría, que es la voluntad claramente del
gobierno, es que de alguna manera las empresas puedan aportar alguna información respecto
de hechos anteriores a la sanción de la ley.
Creo que es muy discutible lo del acuerdo administrativo, pero también pienso que de
alguna manera tenemos que ver esta posibilidad de que las empresas puedan aportar esa
información, porque como vemos hay todo un crujido con el sistema de Brasil con la
posibilidad de incorporar o no la información. Allí tienen la delación premiada, como todos
sabemos, y nuestro régimen del arrepentido es más rígido. Creo que de alguna manera habría
que zanjar esta cuestión, pero el artículo 37 creo que no era el más apropiado.
Con lo que voy a decir ahora termino. El problema que se genera para el Senado es
que en el debate se suprime ese artículo 37 con la redacción que tenía, y en el 37 se propone
la reforma del artículo 62 del Código Penal que se refiere a la prescripción de la acción penal.
La prescripción de la acción penal, para decirla resumidamente, es que en el caso de
condenas de prisión perpetua de 15 años y en las condenas de delitos que tienen un máximo y
un mínimo, la prescripción se dará con el máximo de la pena y no puede ser mayor a 12 años.
Hay que recalcar que hay varios delitos de cohecho de malversación hacia exacciones
ilegales que el mínimo no llega a 12 años.
El párrafo que se agregó, como todos ya saben, toma la enumeración de delitos que
tenía el dictamen de la mayoría para el artículo 1°, o sea para lo que iba a aplicarse la ley.
Como dije antes, son: el cohecho, incluido el soborno internacional, la malversación de
caudal especulado, las negociaciones incompatibles, las exacciones ilegales y la defraudación
contra la administración pública. La media sanción los declara imprescriptibles.
Esta es una vieja discusión sobre la imprescriptibilidad de algunos delitos. Se ha
aceptado la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad o lo que implique, por
ejemplo–como lo tenía definido aquel proyecto de Código Penal de la comisión que presidía
Zaffaroni–, expresamente el delito de genocidio. En esto no hay discusión de que tienen que
ser imprescriptibles. Ahora, poner en paridad de condiciones esa imprescriptibilidad con
delitos contra la administración pública, me parece que es mucho. Siempre estuve convencido
de que en realidad lo que se debe hacer es acelerar los procesos y no correr con la
prescripción.
Podría haber algún término intermedio como para zanjar esta cuestión. Se podría
decir, por ejemplo, que en esto delitos es aplicable el máximo de 12 años y no el de 15;
porque si uno dice que prescriben a los 15, también los está poniendo en paridad de
condiciones con los delitos que tienen prevista la prisión perpetua.
Es una discusión que queda planteada. Creo que la imprescriptibilidad no es una
buena norma para estos delitos. Y en esta línea de endurecer lo que en el debate se denominó
los delitos contra la corrupción, se agrega el artículo 38 que lo que hace en realidad es
plantear nuevas redacciones de todos estos artículos –como les decía de la malversación, el
cohecho peculado y todo los que nombré antes–y les eleva la pena a 4 años con intención
evidente, que además está mencionada en el debate, de transformarlos en no excarcelables.
Esto para los que no están metidos todos los días con el derecho penal significa lo
siguiente: el artículo 316 del Código Procesal prevé que se puede dar la libertad del imputado
si se avizora la posibilidad de que pueda aplicarse una condena de ejecución condicional. Y la
condena de ejecución condicional prevista en el artículo 26 del Código Penal, se puede
aplicar siempre que sea primera condena y que la condena no exceda de 3 años. Si yo a un
delito le pongo 4 años de mínimo, en la práctica pareciera que lo transformo en no
excarcelable.
Con este tipo de situaciones lo que ha pasado muchas veces es que la jurisprudencia
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declara la nulidad de la ley por esta cuestión de que el legislador, al manejar el mínimo del
delito, es como si interfiriera con el juez que no puede aplicar una libertad porque se le
superan esos 3 años. Hay casos en los que se ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo
de normas. No sé si es la mejor solución, pero tampoco es una solución desatinada porque
pongo ese mínimo de 4. Incluso, en el enriquecimiento ilícito el mínimo es 5 en esta
redacción. Pero es un tema que, claramente, va a generar debate tanto la imprescriptibilidad
como la no excarcelación o no aplicación de la posibilidad de excarcelación.
Con lo que voy a decir ahora termino. Cuando el 38 hace la nueva redacción de todos
estos artículos, toca de vuelta el artículo 258 bis, y lo único que hace es aumentarle la pena a
la relación vigente actualmente. Entonces, queda la incongruencia de cómo se había
legislado, de acuerdo al dictamen de la mayoría, el 258 bis sin tocarle la pena y con los
agregados que les decía de definir el funcionario público extranjero. Y lo otro que se había
agregado era la pena conjunta de multa.
¿Por qué la discordancia que trae la media sanción? Porque a las apuradas al final del
debate se incluye la imprescriptibilidad, y en el 38 se enumeran los delitos y lo único que se
hace es subirle la pena a los vigentes. Entonces, tenemos claramente dos redacciones del
artículo 258 bis.
En cuanto a la pena les decía que es discutible, pero en la redacción completa que se
propone en el artículo que venía del dictamen de la mayoría, me parece que es mejor
agregarle la definición y agregarle la multa que les contaba antes.
Con esto traté de pasar revista por los temas.
Sr. Presidente.-Gracias, doctor.
¿Algún senador o senadora? Senador Pais…
Sr. Pais.-Hemos escuchado con atención su explicación, y vemos que ha analizado el texto
de la media sanción y el debate parlamentario. Entonces, le quería requerir algunas
precisiones más en función de su experticia funcional como fiscal antiguo –no quería decirle
viejo– y a través de su experiencia.
Yo en lo personal advierto–ayer se lo expresaba a la representación del Poder
Ejecutivo–que esta norma como está redactada, incluso, advierte una deficiente redacción
entre el primero y el segundo artículo, porque el tipo penal es algo muy importante, es el que
determina después la estructura de todo el proceso penal. Y verificamos que, justamente, la
referencia que hacía en relación a otro artículo que fue sacado, de las pequeñas y medianas
empresas, aparece ahora en el artículo 2° en un párrafo aparte donde termina la numeración y
las excluye. Es decir, primero incluye a todas las personas jurídicas privadas, el artículo 1°,
sean de capital nacional o extranjero. Y, después, en el artículo 2° avanza en el tipo y dice,
evidentemente, que hubiera sido realizado directa o indirectamente en su nombre, en
representación de intereses y de lo que pudieran resultar beneficiadas siempre que esto fuese
cometido y enumera.
Después, los excluye con –no escasa- nula técnica legislativa porque esta última
disposición la del inciso c), obviamente está hablando de todo, no será aplicable a aquellas
personas jurídicas establecidas en los términos de la ley 25.300 de fomento para micro,
pequeña y mediana empresa o aquella que lo reemplace, teniendo en cuenta que las medianas
empresas tienen una cantidad importante de evolución económica, no son empresas que uno
pueda calificar de chicas. Esto parece que se lo sacó de otro artículo que fue analizado en
debate y se lo incluyó acá excluyéndolas del tipo penal incluso. No está referido al inciso c)
sino a toda la norma que determina que tipifica cuáles son las empresas que estarán incluidas
en este régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ese es el primer aspecto que observo sobre el que le quería pedir alguna precisión.
El segundo aspecto es el inciso b) del artículo 2° cuando define si cualquiera de sus
apoderados, representantes, directores o gerentes y hasta ahí uno advierte que hay una
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suerte… Algunos tienen una representación formal de la empresa por estatuto, como puede
ser el presidente o director o algún gerente que, generalmente, ostentan poderes especiales o
algún gerente que, de acuerdo a las misiones y funciones internas que tenga en la empresa la
puede obligar, no necesita tener un poder para eso; pero, después, si cualquier empleado o
miembro, hasta un empleado común puede… Yo ponía o advertí un ejemplo típico: a veces le
ofrezco a un vendedor una comisión por ventas y este vendedor en colusión con un jefe de
compras de una repartición o de otra empresa -porque acá va a haber delitos entre particulares
también-, le ofrece un porcentaje de su comisión para que le compre y la empresa puede estar
ausente totalmente de esto. Y, sin embargo, estamos estableciendo, si tuvo un beneficio,
evidentemente, tuvo un beneficio, porque vendió algo importante y obtuvo ganancias por ese
beneficio e, incluso… Nos parece demasiado difuso y confuso y no propio de una norma
penal. Para establecer este tipo de normas tiene que haber un conocimiento expreso o una
ratificación expresa o tácita de esa conducta, si no, es imposible que uno pueda, con esta
generalidad, hablar de todo otro miembro o empleado; apoderado, representante, director y
gerente: sí. Si actúa, yo tengo un deber, como persona jurídica o como órgano societario, de
verificar el obrar de estos funcionarios. Pero, después de un último empleado, es imposible.
Entonces, le pido un análisis sobre eso.
Otro aspecto que me interesaba. Acá estamos avanzando con el tema de las sanciones,
en derecho penal hablamos de pena. Estamos modificando la estructura del derecho penal
fundamentalmente en cuanto a las penas, porque estamos incorporando otras penalidades que
hoy no existen en el derecho penal y que tendríamos que modificar la parte general, entiendo
yo, con penas que son de naturaleza, obviamente, administrativas. Cuando acá se habla en
conjunto o alternativamente y hablan de las suspensiones son penas que generalmente en
muchos reglamentos están, habría que ir a la ley de sociedades comerciales o de personas
jurídicas y los organismos de control administrativo tienen esta potestad y tienen diferentes
potestades y en muchos aspectos recurren al Poder Judicial, hacia un juez, para que logren la
intervención de una persona jurídica. Pero acá, aparte de que tendríamos que analizar la parte
general del Código Penal para incorporar esto como pena dice: “podrán ser sancionadas,
conjunta o alternativa” –ni siquiera dice “mente”– “a través de la aplicación e las siguientes
sanciones…”. Esta expresión “alternativa” hace que a mi criterio pueda entenderse que se
puede sustituir la pena principal de multa por alguna de estas sanciones. Tenemos una
casuística demasiada elaborada con un mínimo y un máximo de multa y esto forma parte de
otra de las desprolijidades de esta norma, cuando utiliza la expresión alternativa y, en una
norma de derecho penal es muy grave. Acá bastaría con una suspensión del registro de
proveedores y yo ya lo doy por hecho.
Segundo: no es tan ni exiguo ni desproporcionado, cuando uno habla de ingresos
brutos de una empresa, que sería todo lo que vendí menos el impuesto al valor agregado que
se incorpora a esa venta y, a lo mejor, puedo vender cientos de millones de dólares y puedo
obtener sobre esa venta, sobre ese ingreso bruto una utilidad o una ganancia neta de un
porcentaje muy exiguo, menor al 5 o al 10 por ciento de esa ganancia; es decir, que no parece
tan desproporcionado este tema.
Ayer, aunque no fui muy insistente, en declaraciones que formuló a posteriori de esta
reunión la secretaria de la Oficina Anticorrupción, apoyó enfáticamente el artículo 37, ese
acuerdo administrativo. Yo lo que advierto es que el Poder Ejecutivo, en el proyecto inicial
cuando presentó el artículo 37 no lo tenía. Este acuerdo no se preveía. Esta fue una
incorporación en un dictamen en el Congreso. Aparentemente, no sé si el Poder Ejecutivo o
la Oficina Anticorrupción, lo entiende como altamente positivo.
Ahora, tiene algunos aspectos que me gustaría que usted analice. ¿Cómo se pretende
que desde el propio poder donde incluso se pudo haber cometido algún delito en perjuicio de
la administración pública se va a investigar? Se articula con el procurador del Tesoro, que
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tiene la obligación institucional de representar a los intereses del Estado, debe dictaminar en
los actos administrativos, pero ni siquiera es un órgano de control del Poder Ejecutivo ni del
Estado. Y habla de la SIGEN, que es un órgano de control dependiente del Poder Ejecutivo y
yo creo que si avanzáramos en esta disposición, que es de carácter administrativo
exclusivamente, tendría que ser con un título especial de naturaleza administrativa que podría
ser un elemento importante para aportar a la Justicia, pero evidentemente sobre un hecho
anterior cabría la posibilidad de persecución penal de funcionarios y de ex funcionarios y de
personas físicas, de personas humanas particulares, no de personas jurídicas, pero podría ser
importante como un elemento porque no habría retroactividad en la ley penal. Pero no sé si
estaría adecuadamente en manos del Poder Ejecutivo avanzar en este tipo de acuerdos.
Tal vez uno podría pensar en un espíritu de colaboración y de transparencia y de
luchar efectivamente contra la corrupción de hablar del órgano que fijó la Constitución para
ello y que tal vez sea la auditoría general de la Nación.
En el caso de estar investigándose el tema del Correo Argentino, terminó pidiéndose
al órgano que fija la Constitución para que analice el obrar del Poder Ejecutivo. Eso lo tiro
como análisis del tema.
Por último, y el otro aspecto que usted mencionó, pero quiero que analice o que lo
reconsidere, el tema del destino de las multas. A mí me parece que como está tipificada la
norma es uno de los errores, arbitrariedades e incongruencias o de los escándalos que tiene
esta norma. No se puede fijar el destino de la multa en la incorporación al presupuesto del
Estado, primero, porque estamos hablando promiscuamente normas de derecho de fondo y
normas de derecho procesal. Por eso incluso le está pidiendo la adhesión a las provincias
porque está avanzando con normas de derecho procesal.
Acá puede haber un delito entre particulares, una defraudación a una administración
pública provincial, a un municipio, no puede apropiarse de la sanción que va a juzgarla un
juez con competencia y jurisdicción natural, que es un juez provincial, y pasar los dineros al
Ministerio de Educación y de Salud de la Nación.
Un delito entre particulares, como la venta de un plan de ahorro, ha pasado que en
planes de ahorro ha habido defraudaciones masivas… Una persona jurídica, uno imputaba a
los directivos, pero ahora va a tener responsabilidad penal en la persona jurídica y la sanción
y la multa, el destino natural siempre se depositó en los Tribunales, después se incorporará al
presupuesto del Poder Judicial y así ha sido hasta ahora. No tiene otro destino.
Si uno fijara que en los casos en que exista un perjuicio fiscal el destino de la multa
pasará a incorporarse con esta finalidad con la Administración Pública Nacional en las
provincias pasará a incorporarse el Estado provincial y municipal que corresponda puede ser
o al Estado provincial, uno avanzaría. Pero creo que tenemos deslindadas las normas de
fondo y las normas procesales, porque no tenemos la potestad de legislar en materia procesal
atento que estamos legislando sobre delitos generales del Código, muchos de ellos de
naturaleza ordinaria y no son delitos de naturaleza federal exclusivamente.
Este es el cúmulo de aspectos en los que quería un breve comentario suyo, si no lo
inoportuno mucho.
Sr. Presidente.- Gracias, senador.
Adelante.
Sr. Sáenz.- Es verdad que en el artículo 2° se hace expresa referencia a la 25.300, de
Fomento de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa. Como dije, en otro artículo se suprimió.
Creo que la intención de la media sanción –o de la mayoría que votó el artículo– fue: al
suprimir esa referencia a la ley de fomento, lo que agregó es que, si era necesario para el
mantenimiento de la fuente de trabajo, no se aplicara la suspensión de la actividad. Creo que
eso es lo que pasó y esa es la razón, pero sería más congruente como técnica, si se hace
referencia a la 25.300, que se hiciera referencia también como estaba en el dictamen de la
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mayoría. Las penas alternativas generan esa... Yo creo que "alternativa" es como usted lo
interpreta: una o la otra. Quizás solo debería decir "conjunta" o "accesoria", que son los
términos que usa el Código Penal.
Después, usted hizo referencia al artículo 37. El artículo 37 genera los problemas que
yo traté de describir. No hay duda de que es una norma que le permite al Poder Ejecutivo
obtener información que después va a volcar en el Poder Judicial. No está mal si uno
interpreta que es una colaboración. Ahora, el tema es si uno lo ve demasiado parecido al
régimen penal que establece la ley, porque justamente lo que hace es un acuerdo. No es
recibir información, sino que hace un acuerdo. Yo creo que la norma está prevista como
acuerdo con el pensamiento que hace la ley de Brasil; o sea, ¿por qué va a venir a darme esta
información si no puede obtener nada a cambio, por ejemplo, un acuerdo que le morigere las
condiciones que después va a sufrir por dar esa información? Eso creo que es lo que persigue
esa redacción que tenía el artículo 37. Reconozco que es absolutamente discutible y me
imagino que es uno de los puntos que se va a debatir en esta Cámara.
Con respecto a lo que usted hacía referencia en cuanto a que el producto de la multa o
de la reparación sea dividido entre el Ministerio de Salud y el Ministerio de Educación, la
media sanción hace expresa referencia a las provincias. Dice el segundo párrafo del artículo
28: "Si el delito fuere cometido en perjuicio o fraude a la administración pública provincial,
serán éstas las competentes para designar el destino del producto de las multas". Eso es lo que
está expresamente...
- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Presidente.- Senador Pais: por favor. Si no, complicamos todo. Ya está el doctor Hornos.
Está dando su opinión el doctor Sáenz...
- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Sáenz.- En cuanto a las normas procesales, se está generando este debate en las últimas
leyes, que tienen más o menos este tenor sobre los delitos de corrupción: se vio en la
extinción de dominio, se vio también en el tema del arrepentido. Yo creo que es obvio –y,
además, es obvio para el Senado, porque justamente representa a las provincias– que una ley
nacional no puede avanzar sobre el régimen procesal; por eso se pide la adhesión. Hay una
serie de normas a las que yo no hice referencia porque no tuvieron ninguna discusión en el
debate, que son las del artículo 13 al artículo 19, que hacen referencia a la situación procesal
de la persona, a las notificaciones, a quiénes la van a representar en juicio, a la citación por
edictos, a la rebeldía, al abandono a representación. O sea, reconozco que son normas de
índole procesal. Este debate se generó –ya le digo– en otras leyes de los últimos tiempos con
las que el Congreso está tratando de intervenir de alguna manera.
Sí estoy de acuerdo con usted en que una ley federal no puede dictar normas
procesales. A lo sumo, puede invitar a las provincias a que adhieran a su régimen y, como
dice el artículo 33 de la media sanción, que supletoriamente, cuando el delito se haya
cometido en perjuicio de la provincias, serán de aplicación sus normas procesales.
Sr. Presidente.- Gracias.
Tengo la palabra pedida por el senador Pichetto y por la senadora Crexell.
Senador Pichetto...
Sr. Pais.- Es para una aclaración.
- El señor senador Pichetto realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Pais.- Mínimamente. Dos aspectos.
Como quedó redactada la norma, no es una norma que regule exclusivamente la
posibilidad de responsabilidad penal por delito contra la administración pública. Por eso le
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hacía referencia a una estafa con planes de ahorro masivos, a la competencia natural de un
juez provincial. No está perfecto. Es decir, uno puede establecer que cuando el perjuicio
sea..., el destino de la multa sea para el Estado o para el Poder Ejecutivo, pero cuando es en
perjuicio a la administración pública municipal, provincial o nacional. Es decir, estamos
sacando el destino final de la multa del resto de los delitos. Y acá no hemos creado una figura
exclusivamente para sancionar a las personas jurídicas cuando cometan delitos contra la
administración pública, sino en general.
Esto forma parte de las incongruencias del debate. Nada más que eso.
Sr. Presidente.- Gracias, senador.
Tiene la palabra el señor senador Pichetto...
Sr. Sáenz.- ¿Puedo acotar algo corto?
Yo creo que es mejor que el artículo 1° vuelva a la redacción original del dictamen de
la mayoría y se refiera solamente a los delitos de corrupción. Se podrán agregar otros, como
la trata de personas, las cuestiones ambientales o alguna cuestión por el estilo; pero me parece
que, de no distinguir, son todos los delitos del Código.
Sr. Pichetto.- Breve, doctor, y le agradecemos que haya venido.
En primer lugar, yo quiero dejar fijado un criterio y una posición de tipo personal: el
tema de la imprescriptibilidad instalada en esta media sanción me parece un verdadero
mamarracho. Asimilar los delitos de la administración pública a los delitos de lesa humanidad
es una exageración, ya planteada por la Cámara Federal de La Plata en un voto del doctor
Schiffrin, que realmente era totalmente imprudente en términos institucionales.
Por otra parte, si la necesidad de la sociedad es lograr resultados más rápidos, lo que
estamos haciendo es consolidar procesos que van a durar veinte o treinta años. Si no es
prescriptible, por lo tanto, el juicio durará hasta el fin de la vida del imputado. Me parece que
el objetivo, incluso después de la Reforma del 94, de la incorporación del Pacto de San José
de Costa Rica, es el acortamiento de procesos y la celeridad en tener sentencia definitiva.
Así que este me parece que es un tema que va a ser revisado. Forma parte de la
demagogia punitiva que se instala muchas veces en debates en el ámbito de las cámaras en el
medio de procesos electorales. No hay nada más inapropiado que tratar una ley de este tipo
en el marco de una elección como la que estamos viendo, donde todo el mundo gira desde el
punto de vista de ver si puede tener más votos, a ver quién es más honesto o quién es más
transparente.
Así que me parece que este tema no resiste análisis. Nosotros vamos a avanzar en
volver este tema a la normalidad, en el sentido de que estos delitos tienen la prescripción ya
señalada en el Código.
Después, asimilar la malversación al cohecho en los mínimos me parece muy grave.
Porque en la práctica y en la experiencia cotidiana de los municipios, de los pueblos chicos,
en el marco de emergencias que viven cotidianamente por falta de recursos, muchas veces los
intendentes reasignan partidas que, cuando llegan fin de año, las reacomodan. Darle a eso un
carácter doloso me parece también medio complicado.
Y el otro tema, que es una enunciación de carácter general que quiero dejar fijada, es
que la ley abre una ventana peligrosa, que es instalar en cierta medida el principio de
responsabilidad objetiva, saliendo del concepto de lo que es el derecho penal clásico, que
tiene en la Argentina el principio del autor y de que es un derecho penal subjetivo. Este tema
de la responsabilidad objetiva, también de la mano de todo el sistema judicial federal en los
juicios de lesa humanidad, muchas veces se aplicó. Deberían saber la estructura de
conducción. Todos estos principios los hemos visto desarrollarse, yo diría, a veces
exageradamente o peligrosamente.
Me parece que estos son los temas que... más allá del tema de la multa, que no lo veo
relevante. Para mí, incorporar la multa es una cláusula administrativa dentro de una ley de
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naturaleza penal. Van a tener que buscarle la vuelta por otro lado. La verdad, no lo veo, salvo
como sanción complementaria de la que usted mencionó. En fin, estos conceptos quería
transmitírselos para, por lo menos, avanzar en los temas de fondo del debate; si realmente
nosotros vamos a convalidar estos datos que yo le acabo de mencionar. Le diría que no.
Hay un artículo que realmente a mí me inquieta, que es el 7°: "Independencia de las
acciones. La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible
identificar o juzgar a la o las personas humanas que hubieran intervenido". ¿A qué la
condenamos a la persona jurídica? ¿A prisión? No sé. ¿Cuál es la condena? La verdad, no
entiendo.
Sr. Sáenz.- Creo que la multa.
Sr. Pichetto.- Está bien, la multa o el apartamiento en las licitaciones públicas de
determinada área o servicio. En fin, pero digo: me parece que el principio de
responsabilidad...
Sr. Sáenz.- Es la responsabilidad objetiva.
Sr. Pichetto.- Esto es responsabilidad objetiva.
Entonces, quería dejarle estos interrogantes. Y, por supuesto, el Senado va a seguir
trabajando este tema con el aporte de ustedes. Me parece que queremos hacer algo serio,
tratar de modificar esta norma y mandársela a Diputados para votar algo que sea coherente,
que le sirva al sistema para investigar. Todos sabemos de qué se trata esta norma y para qué
es esta norma.
Quería dejar constancia de esto, doctor.
Sr. Presidente.- Gracias, senador.
La senadora Crexell tiene una pregunta en relación con lo que había expuesto el
senador Pichetto.
Sr. Crexell.- Ricardo: quería preguntarte en relación con esto de la responsabilidad vicarial
que se agregó en Diputados, que no estaba prevista en el proyecto del PEN.
Y, después, en el artículo 4° se establece también la responsabilidad solidaria, que no
sé si es de utilización de materia penal para las controladas. Ahí tengo una duda.
Sobre esas dos cuestiones quería saber tu opinión.
Sr. Presidente.- Gracias, senadora.
Adelante, doctor.
Sr. Sáenz.- Empezando por orden, en cuanto a lo que me preguntaba el senador Pichetto
respecto de la imprescriptibilidad, coincido con usted y lo dije antes. Creo que
valorativamente no se puede equiparar un delito contra la administración pública con un
delito de lesa humanidad. Y también se corre el riesgo que usted bien señaló: si ahora se
demoran las investigaciones y las hacemos imprescriptibles, tenemos la tranquilidad, entre
comillas, de: bueno, tenemos tiempo.
- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Sáenz.- Tienen un período de 99 años, pero los imputados al final se terminan muriendo,
porque es una cuestión natural.
También estoy de acuerdo en que la malversación no puede tener la misma pena que
el cohecho. El cohecho es muy grave; el peculado es muy grave, que es quedarse para sí los
bienes; el cohecho trasnacional; el enriquecimiento ilícito, que no lo pasaron a 4, sino a 5 de
mínimo. Pero no se puede meter todo en la misma bolsa. Esto me parece claro.
Lo de la responsabilidad objetiva es todo un tema con esta cuestión de la
responsabilidad de las personas jurídicas. O sea, el artículo que usted leía, de la
independencia de las acciones, en la misma estructura que está pensada la ley es razonable. O
sea, lo que está pensado es: bueno, yo no tengo duda de que la empresa se benefició con esta
operación; no puedo determinar cuál es el responsable, pero se benefició; entonces, yo voy
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contra la persona jurídica. Esto es discutible porque en determinados casos puede ser
claramente una atribución de responsabilidad objetiva. Así que coincido en que es uno de los
temas a revisar por esta Cámara.
En cuanto al artículo 4°, también tiene que ver con toda la mecánica de la ley, porque
esta responsabilidad... Esto pasa en materia laboral, por ejemplo: el tema de la sucesión de las
empresas en la que la responsabilidad frente al trabajador se hace solidaria, o cuando te tienen
que reconocer la antigüedad en otra empresa porque es la continuidad del mismo...
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- La verdad es que llamarla "sucesoria" no es muy feliz, ¿no? "Sucesorio" tiene un
significado muy clásico, muy tradicional en el tema de la ley argentina. Salvo que se dijera
que es la sucesión de empresas. Es "continuidad" lo que se usa. En materia comercial y
laboral, se usa el término de "continuidad empresarial".
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- Ya te digo: en el esquema en que está pensada la ley, este artículo también tiene
sentido. O sea, vamos contra esta empresa y vamos con la que transformaron... También es
una maniobra clásica de crear más sociedades.
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- ¿De las controladas?
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Presidente.- Micrófono, por favor.
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Presidente.- Parece que no quiere hablar al micrófono la senadora.
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- Como pensado en el pago de la multa sí tiene sentido. No me parece mal, dentro
de la mecánica, si yo estoy viendo realmente cuáles son las empresas beneficiadas, que las
controladas...
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- Claro. Hay un derecho administrativo sancionatorio, se llama, en materia
administrativa.
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Presidente.- Bueno, esto no es una mesa de café. (Risas.)
- La señora senadora Crexell realiza manifestaciones fuera del
alcance del micrófono.
Sr. Sáenz.- Pero hay toda una columna vertebral de la ley respecto de qué puede ser
responsabilidad objetiva que seguramente va a ser materia de tratamiento, como ya lo están
anunciando el senador y la senadora.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra la señora senadora Elías de Perez.
Sra. Elías de Perez.- Gracias, presidente.
Gracias por venir y por haber sido tan meticuloso en lo que nos ha expresado.
Después de decir que es una barbaridad que quieran sacar a las pymes, quiero recordar
que cuando hablamos de una pyme, hablamos de una pyme de comercio de 900 millones de
pesos de facturación, de una pyme de industria de 750 millones. O sea que no tiene sentido.
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Pero yo voy a ir al fondo, doctor, con mi pregunta. Porque yo siento, primero, que con
el cambio del artículo 1° ha quedado totalmente desfigurado lo que ha llegado al Senado.
Además, hay tal cantidad de incoherencias entre un artículo y otro que me parece hasta
riesgoso avanzar tal como está el proyecto. ¿No le parecería a usted que sería más prolijo si
nosotros tomamos el Código Penal y, en la parte general, agregamos la responsabilidad de las
personas jurídicas, la sanción a la persona jurídica, la aplicación de estas sanciones; y luego,
en la parte específica, vamos uno por uno sobre los delitos que ya están tipificados que tienen
que ver con la persona jurídica y agregamos allí lo que corresponde, dejando solo lo del
programa de integridad como si fuese una ley especial o la segunda parte de la ley?
Sr. Sáenz.- Sí. Lo que usted plantea es un viejo debate de los penalistas. Hasta, yo le diría, la
mitad del siglo pasado, las reformas trataban de incorporarse siempre al Código Penal, pero
después hubo una proliferación de leyes especiales. O sea, si uno compra un Código Penal,
tiene el texto del Código y doscientas leyes especiales en una lista. Yo soy de los que piensa
que es mejor técnica legislativa incluir las reformas en el Código –modificando el 58 bis,
seguramente–.
La cuestión de subirle las penas creo que es discutible. Como dije antes, uno parece
que esquiva el problema, pero dice: bueno, es la voluntad del legislador si es 3, es 4 o es 5.
En definitiva, es una decisión del Congreso. Pero sí me parecería mejor hacer un régimen en
el que quedara claro que el Código Penal se refiere a las personas humanas y a las personas
jurídicas.
Sr. Presidente.- Doctor: muchas gracias. Lo liberamos.
Sr. Sáenz.- Gracias a ustedes.
Sr. Presidente.- Convocamos al doctor Gustavo Hornos, presidente de la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal. Gracias por venir, doctor.
Sr. Hornos.- Buenos días a todos.
Quiero comenzar por agradecer a las autoridades de la Comisión de Justicia y Asuntos
Penales por haberme convocado a participar de este debate tan trascendente y tan importante.
Creo que es una muy buena técnica esta de debatir con diversos actores, con diversos sujetos
procesales, con diversos interesados una ley tan trascendente como esta, en la que todos
podemos estar de acuerdo en lo básico, en lo principal, que es la lucha contra la corrupción.
Sin embargo, me parece que es un gran desafío para el legislador el que tiene por delante,
porque es una ley compleja y, en algunos puntos, inédita para nuestro país.
Vengo a darles una mirada de juez, de un juez que cree en la democracia, que cree en
la República Federal, que cree en la división de poderes. Particularmente, es una gran
distinción entonces hacer uso de la palabra en el Senado de la Nación y muy especialmente
en este salón, que lleva el nombre del gran presidente de la República don Arturo Umberto
Illia –como ya he podido decir en otra oportunidad–, a quien tuve el gusto de conocer de la
mano de mi padre, quien colaboró en su gobierno cuando ya había sido inconstitucionalmente
despojado del Poder Ejecutivo Nacional.
Creo que debemos contextualizar las circunstancias sociales y políticas en las que
estamos debatiendo, como se mencionó ya. Existe un enorme interés creciente en los últimos
años. A treinta y cuatro años de la recuperación definitiva de las instituciones democráticas,
el interés de la sociedad en la administración de justicia y particularmente en la
administración de justicia penal ha sido creciente en los últimos años, y esto está demostrado
en los debates permanentes. Hoy en día ya no le alcanza a la sociedad el contenido, la forma
democrática. La sociedad discute los fundamentos, discute la constitucionalidad, discute los
valores en juego de las sentencias, de las leyes. Esto está demostrado de una manera clara en
los últimos acontecimientos, en el dos por uno, en las sentencias de los casos de homicidios
culposos, en los casos de secuestros extorsivos, donde la ley se ha transformado producto de
las exigencias sociales.
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La sociedad entonces ya no solo analiza la forma sino el contenido constitucional.
Podemos decir que la Constitución Nacional está en el centro de la escena y es protagonista
del centro de la escena social. Evidentemente, la sociedad quiere ser protegida; por eso, hay
tanto interés en estos temas de la seguridad y de la corrupción. La sociedad pretende de los
funcionarios y de los magistrados sentirse cuidada, sentirse protegida, sentirse segura. Y en
este punto diríamos que el reclamo social de seguridad y de la lucha contra la corrupción es
un reclamo legítimo.
No hay posibilidades –esta es una premisa de la que partimos en esta discusión– de
una democracia sólida sin una justicia independiente. Hay que partir de la base de una justicia
independiente, efectiva y cercana a la gente para poder efectivizar todas estas normas en el
sentido del realismo jurídico del trialismo de Werner Goldschmidt, de quien fui discípulo y a
quien seguramente conocen. Él hablaba de la vigilancia sociológica de las normas. Es decir,
no basta la vigencia axiológica, o sea que estemos de acuerdo en los valores a defender, ni la
vigilancia, es decir la vigencia de la ley desde el punto de vista formal, sino –como decimos–
la vigencia real y efectiva, la vigencia sociológica de las normas. Y eso es lo que me parece
que nosotros tenemos que discutir en relación al objeto de este sistema que se nos trae.
Podemos decir entonces en lo relativo a corrupción que el principio que parece traer
este sistema, esta norma, este proyecto es: nadie está por encima de la ley; nadie está por
fuera de ley. Nosotros hemos venido siempre pensando que el eje del sistema jurídico es la
persona humana, y esto centrado en el humanismo del derecho, al que siempre he adherido.
Hemos asistido a algunas clases del profesor Carlos Cossio, a quien tuvimos el gusto de
conocer personalmente. Él decía que el objeto de estudio del derecho es la conducta humana
en interferencia intersubjetiva. Pero Cossio no es contemporáneo en este punto. Creo que
Cossio hoy estaría de acuerdo con lo que me parece que ya estamos todos de acuerdo, que es
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque la responsabilidad penal de las
personas jurídicas hace también a la conducta humana de quienes lo conforman.
Entonces, pareciera que la clave aquí es partir de otra premisa. ¿Se pueden aplicar las
instituciones punitivas en un todo de acuerdo a la Constitución Nacional? Este es el plan de la
Constitución Nacional. Yo creo que se puede, porque creo en la Constitución Nacional. Se
pueden producir grandes reformas que estén de acuerdo a la Constitución Nacional. De
hecho, la reforma constitucional del 94 produjo un fuerte impacto en las fuentes del derecho
constitucional argentino, en las fuentes y en las normas del derecho argentino, y entre otros
puntos específicamente respecto de la corrupción al introducir el artículo 36 y al incorporar
los tratados internacionales con jerarquía constitucional y los tratados internacionales con
jerarquía superior a la ley específica y expresamente citados, sin perjuicio de que ya la Corte
lo había dicho en el año 92 en Ekmekdjian contra Sofovich.
¿Hoy qué es lo que se debate? Hoy se debate un proyecto de ley que procura
justamente lo que decíamos: la efectivización, el cumplimiento real, la vigencia sociológica
de las convenciones contra la corrupción, que ya están firmadas. La República Argentina se
ha comprometido; ahora lo que estamos haciendo es avanzar, dar un pequeño paso más, que
es el cumplimiento de esos compromisos sobre los cuales hay que detenerse. Realmente, es
complejo el asunto.
En un reciente trabajo sobre una encuesta de cultura constitucional, el convencional
constituyente Antonio María Hernández, junto con Daniel Zovatto y Eduardo Fidanza,
llegaron a una serie de conclusiones. Ellos le llamaron Argentina, una sociedad anómica. El
73 por ciento de la sociedad desconoce el contenido de la Constitución. Sin embargo, el 91
por ciento reconoce la importancia de esa Constitución. Es decir, aun no conociendo el
contenido puntual, reconoce la importancia de la Constitución Nacional para la vida política,
social, jurídica, económica argentina.
Ahora bien, el 63 por ciento de las personas no cree que exista la igualdad ante la ley
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y el 86 por ciento cree que la justicia ampara a los poderosos, que los poderosos no son
tocados por la justicia. Esto tenemos que revertir y en esto tenemos que trabajar, porque la
justicia se basa en la confianza, así como se basa en la confianza la lucha contra la
corrupción, sobre todo la lucha contra la corrupción transnacional, porque es necesario la
cooperación internacional, y la cooperación internacional solo se hace en base a confianza
entre los países. Y por eso se habla aquí de cumplir los compromisos.
El gran Carlos Nino, en su libro Un país al margen de la ley, decía que la anomia
argentina es boba, porque la anomia argentina es la culpable del subdesarrollo, la anomia
argentina impide la productividad, la seguridad, la previsibilidad del país.
En el proyecto que envía el Poder Ejecutivo se habla de un cambio cultural, o al menos es mi
interpretación. Este cambio cultural es absolutamente necesario, un cambio cultural en lo que
hace a la transparencia, a la claridad. Y también un cambio cultural en todos los niveles, por
ejemplo, en el nivel judicial, del que vengo a hablarles hoy. Un cambio cultural que cambie
este arquetipo burocrático judicial de secretismo a todo nivel y de dificultad de comprensión
de las decisiones judiciales. Hay mucha política para hacer a nivel judicial y mucha política
para hacer a nivel criminal.
Según el mensaje del Poder Ejecutivo Nacional 127, firmado por el jefe de Gabinete,
tenemos hoy un sistema de responsabilidad penal de personal jurídicas. El objeto expreso de
este sistema, declarado de este sistema, es darle mayor eficacia en políticas de prevención y
lucha contra la corrupción. Y en esto creo que todos tenemos que estar de acuerdo. Es una
declaración política: “mayor eficacia en la lucha contra la corrupción, mayor eficacia en la
prevención”.
Además, es muy interesante porque, en algún punto, nos plantea lo propuesto en
Naciones Unidas, en 2015, con una declaración sobre los grandes objetivos para el desarrollo
de las naciones. Se plantearon allí quince objetivos, entre ellos, uno relativo a la paz y a la
justicia, además, en las estrategias para lograr esos objetivos, Naciones Unidas habla de las
alianzas interestatales, es decir que todos los poderes estén reunidos. En parte es algo de lo
que estamos haciendo hoy aquí: que todos los poderes estén reunidos con un mismo objetivo
y que el Estado y la sociedad civil deban hacer alianzas también con los mismos objetivos
para estos grandes temas. Un poco este proyecto representa eso. Un proyecto para el cual la
sociedad civil viene a participar en la prevención de la corrupción, en este caso, de las
personas jurídicas.
Aquí lo principal, me parece a mí, es la implementación de programas de integridad
para que las personas jurídicas cooperen con las autoridades estatales. Esto es una
herramienta absolutamente interesante que trae este proyecto de ley.
Yo advierto que el mensaje que envía el Poder Ejecutivo con el proyecto de ley de
este sistema de responsabilidad de las personas jurídicas está referido específicamente a
delitos contra la administración pública. Lo que nosotros llamamos delitos de corrupción. Es
decir que la Cámara de Diputados en este punto ha tomado lo que podemos llamar un criterio
abierto, un criterio amplio que también tienen otros países. Pero este criterio abierto o amplio
pareciera ser necesario hacerlo en otro lugar, en un debate del Código Penal en general, que
se está estudiando. Es decir que aquí tenemos un paquete, un sistema para hacer más efectiva
la lucha contra la corrupción y la prevención de la corrupción, y a eso se refiere todo. Se
refiere a las instituciones jurídicas o categorías jurídicas que se crean. Las sanciones están
relacionadas con la corrupción y las medidas que se toman, todos esos instrumentos, todos
esos elementos están referidos a los delitos contra la administración pública.
De manera que para que este sistema sea coherente −me parece a mí en principio, a
través de mi mirada judicial− es el Poder Legislativo que debe estar a cargo de esto y es el
que entiendo debe ponerse a la cabeza de la lucha contra la corrupción. Por eso me honra
tanto estar aquí exponiendo, porque, en este momento, estamos exponiendo un tema muy
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trascendental que está en manos del Senado de la Nación. El Senado de la Nación convoca a
audiencias públicas y me convoca a hablar como juez. De manera que me siento muy
honrado, porque, en este momento, el Senado de la Nación está liderando la lucha contra la
corrupción al estar tratando este tema.
De lo que se trata entonces es de que las personas jurídicas implementen políticas y
procedimientos internos. Y esto de procedimientos internos es muy interesante, porque desde
adentro es la mejor posición, es la posición óptima. Desde adentro la persona jurídica para
controlar a la misma persona jurídica. Es decir que lo que busca es que se alineen los
objetivos sociales, económicos, societarios con una cultura de integridad. De esto nos habla el
proyecto. Y este es un cambio cultural que hay que producir que como tantos otros que se
pueden producir. En efecto, tenemos otras leyes que han partido de compromisos
internacionales, del cumplimiento de compromisos internacionales, por ejemplo, la de la trata
de personas. Hoy en día este tema ha sido objeto de un cambio cultural enorme. Y en la lucha
contra la corrupción lo podemos hacer, estoy seguro de que lo podemos hacer, en tanto toda
la sociedad esté involucrada en esto, todos los poderes estemos involucrados en esto.
Prevención y mejorar la eficacia del castigo son los esfuerzos que nos propone esta
iniciativa; en materia de corrupción, el desafío es adaptar el sistema argentino a estándares
internacionales. Esto está expreso en el proyecto. Por consiguiente, los compromisos que ha
asumido la República Argentina en relación a esto son: tipificar la figura de soborno
trasnacional; adoptar una serie de medidas o la responsabilidad de personas jurídicas.
El tema de personas jurídicas, entiendo que seguramente puede ser todavía debatido,
aunque ha sido debatido a lo largo de muchos años. Hoy la doctrina mayoritaria se inclina
hacia la posibilidad, dentro de ciertas condiciones, de sancionar a las personas jurídicas en la
medida del cumplimiento de ciertas condiciones previas, de ciertos postulados. La posibilidad
de establecer la jurisdicción nacional para juzgar hechos cometidos en el extranjero, contar
con la definición legal de funcionario público extranjero y de funcionario de organizaciones
internacionales. Y, entre los principales elementos que nos trae este proyecto, está el acuerdo
de colaboración eficaz, que, como es evidente, se trata de una política criminal para
incentivar a las personas jurídicas a la cooperación, para la detección e investigación de los
delitos. Esta cooperación consistiría en la revelación de información que buscaría o
produciría como contrapartida la suspensión de la persecución penal.
Aquí hay que señalar la importancia de esta herramienta que constituye sin duda un
cambio paradigmático en la investigación de los delitos de corrupción en la Argentina. Esto
es un cambio paradigmático en los delitos de corrupción y debemos hacerlo con mucho
cuidado, con mucha seriedad, y con mucha responsabilidad como ya se ha dicho aquí. Otros
países lo están haciendo. Estuvimos hace poco, en dos oportunidades, con el Juez Moro,
quien nos explicaba sobre las acciones y las investigaciones que allí, en su país, las impulsa,
como aquí, el Ministerio Público Fiscal y él es un juez de Garantías y de Sentencia. Y
pudieron hacer lo que parece que nosotros no hemos podido: sentencias, procesos de breve
duración.
Frente a procesos que duran quince o veinte años −que es lo que dura el período de
una generación, según Ortega y Gasset, veinte años−, frente a procesos que duran
generaciones, mueren las palabras. No hay argumentos que defiendan que una causa sea tan
compleja, por más que intervenga la Comisión Interamericana sobre complejidad y
multiplicidad de hechos, de dificultades, no hay palabras, no hay argumentos para avalar la
posibilidad de que dure veinte años un proceso penal. Eso es un fracaso. Y, entonces,
debemos tomar medidas sobre esto. Debemos tomar medidas realistas. Lo que hoy se nos
propone son unas medidas que están basadas en la incentivación para que las personas
jurídicas cooperen en la detección y en la investigación.
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Por ende, sin dudas, hay que estar dispuestos a dar este debate, a afrontar las
dificultades enormes que tiene. Como decíamos, este sistema se presenta diseñado para la
prevención y para la lucha anticorrupción, y, en la iniciativa de Diputados, el objeto se amplía
para todos los delitos. Los elementos principales del proyecto están destinados a la
corrupción. Estos elementos son acuerdos de colaboración y programas de integridad. Los
elementos principales, centrales del proyecto. Los acuerdos de colaboración con el Ministerio
Público Fiscal van a ser, luego, homologados y decididos con una sentencia judicial.
Y los programas de integridad son un factor que podría servir de atenuante o eximente
ahí estamos ahora, pareciera con algunas discusiones en esto, con algunos contrapuntos, pero,
como decíamos, es un sistema con un objeto concreto. Es un sistema que tiene coherencia en
tanto esté limitado a aquello para lo que fue creado. Las herramientas, las instituciones, las
categorías jurídicas son específicas. Sin perjuicio de que pueda adoptarse un modelo abierto.
Por otro lado, el sistema de atribución de responsabilidad que guía el comportamiento
de las personas afectadas tiene que ser siempre el principio de culpabilidad, de allí no
podemos salir. Y el sistema de prevención es parte de este cambio cultural que se quiere
hacer.
He escuchado parte del debate anterior, donde se ha hablado mucho de las diferencias
con el proyecto que tiene media sanción respecto de cada uno de estos puntos y me pongo a
disposición de los señores senadores y demás personas que quieran efectuar alguna consulta.
Aquí hay puntos que son centrales como el de la responsabilidad de las empresas cuando
efectúan un control adecuado, es decir que aquí se habla de compliance, el control de
integridad que deben efectuar las empresas. En el proyecto del PEN tenemos que las
empresas son responsables por delitos contra la administración pública y cohecho, etcétera,
solo si el delito es consecuencia de un control inadecuado. Pareciera que esto queda un poco
relativizado en la norma con la media sanción que no incluye esta adecuación de los controles
y solo importaría, eventualmente, una atenuación de la pena. Aquí estamos con el principio
de culpabilidad, que es un principio constitucional, implícito en la Constitución, en el
principio de legalidad de la Constitución. De manera que esto está muy cercano a la
responsabilidad objetiva.
Sr. Presidente.- Tiene la palabra el señor senador Urtubey.
Sr. Urtubey.- Quiero hacerle una pregunta sobre el tema de la culpabilidad y ver un punto de
vista muy breve, porque el expositor es usted, no yo.
Me parece que acá hay un debate un poco artificioso entre principio de
responsabilidad personal subjetiva, propia del Código Penal, y la responsabilidad objetiva.
Ahora, hay que tener en cuenta de que acá va a haber un hecho delictivo que genera dos tipos
de responsabilidades. Una de la persona que lo comete y es así: es personal, subjetiva, de
atribución individual. Pongamos el ejemplo del presidente de esta compañía Odebrecht, está
preso él, independientemente de la atribución de responsabilidad de persona jurídica. Y ese
proceso que lo lleva a él a estar preso es un proceso que se hizo cumpliendo absolutamente
todos los principios del derecho penal clásico liberal, entre ellos, los modos de atribución de
responsabilidad. Me parece que no hay acá, aclarando esto, un sistema de responsabilidad
objetiva. La llamada objetividad es este otro aspecto, que ese hecho, además de generar una
responsabilidad penal personal del presidente de la compañía, gerente o cualquier otro órgano
de la compañía que haya cometido el delito, genera una responsabilidad para la persona
jurídica. Es bien distinto.
Por eso, ahí me parece que hay una gran confusión en Diputados, cuando se quiere
eliminar esta idea de que el programa de integridad genera una atenuación o una extinción de
la responsabilidad penal de la persona jurídica, porque no está generando… Y esto hay que
aclararlo. El programa de integridad no está generando una impunidad del hecho, porque va a
haber una responsabilidad personal siempre y en todos los casos. Lo que está diciendo es que
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si la compañía montó un programa de integridad, con seriedad y lo monitoreó con seriedad y
este programa fue vulnerado por una actuación –voy a decir una barbaridad- excesivamente
dolosa o hábil de la persona que violó este programa de integridad… En mi opinión personal,
el programa de integridad tiene que tener una consecuencia de atenuación y/o eximición de
responsabilidad. Estamos siempre hablando de la responsabilidad de la persona jurídica que
es cuasi administrativa. No estamos hablando de la responsabilidad penal de la persona que
cometió efectivamente y personalmente el hecho.
Quiero hacer esta apreciación para coincidir con usted en que si le ponemos a la ley
un programa de integridad, si cuando se negocia la posibilidad de un acuerdo entre la
empresa y la justicia en la cabeza del Ministerio Público, se le exige que una de las
condiciones del acuerdo sea montar o mejorar un programa de integridad eficiente y después
no le damos ningún efecto al programa de integridad, es una absoluta contradicción. Si el
programa de integridad está, si es obligatorio, si es condición de otorgamiento de un acuerdo
de eximición de la responsabilidad penal por el fiscal, tiene que ser porque el programa de
integridad tiene que tener algún valor.
Y, repito, programa de integridad no es un salvo conducto para lograr impunidad de
algún funcionario de la empresa que haya cometido un delito porque ese proceso va a
continuar respecto de él. Es simplemente decir: este proceso puede generar una condena
penal a la persona física que cometió el hecho de corrupción, pero no implicar una
consecuencia punitiva de este orden específico de multa a la persona jurídica que montó
debidamente un programa de integridad. No sé cómo lo ve doctor. Es uno de los grandes
temas que vamos a debatir en esta Comisión. Gracias.
Sr. Hornos.- Le agradezco su pregunta e intervención, señor senador. Y estoy plenamente de
acuerdo. Si la ley lo que procura es incentivar la cooperación de la persona jurídica, prevenir
los delitos de corrupción y, en su caso, facilitar la detección y la investigación de los delitos,
efectivizarla, agilizarla; necesariamente esos programas de integridad, cuando son cumplidos
adecuadamente, tienen que cumplir la meta que se busca. En esto debemos ser realistas.
Seguramente, el Senado, si continua con el debate, escuchará la opinión de los representantes
de las entidades empresariales. Pero, estoy seguro de que la persona jurídica que cumple con
todo el programa de integridad completo y es adecuado, tiene que tener, como propone el
Poder Ejecutivo Nacional… Diría que, si el programa es adecuado, debe excluirse la tipicidad
respecto de la persona jurídica. Debe excluirse la sanción.
- Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sr. Hornos.- Absolutamente. Por eso es que es independiente. Y por eso es que lo que se
procura es que la persona jurídica colabore en la detección y en la investigación. En eso
estamos plenamente de acuerdo. Entonces…
Sr. Presidente.- Para una interrupción, tiene la palabra el señor senador Pichetto.
Sr. Pichetto.- Vivimos un mundo complejo en términos del trabajo, donde la tecnología quita
capacidad laboral al hombre. Y en Argentina, tenemos un grave problema de competitividad,
de tipo de cambio, en fin, no quiero enumerar y hacer un desarrollo económico de todo lo que
nos aqueja en términos de cómo podemos ser competitivos. Si a eso le sumamos una ley que
gravite fuertemente y que inquiete a los futuros inversores sin darles ningún incentivo en
términos de, como bien explicaba el señor senador Urtubey, si han cumplido con un
programa; es indudable que tenemos que darles la salida para que tengan la motivación de
hacer las cosas bien, pero, además, también, la seguridad de poder invertir en Argentina y no
ser víctimas de un sistema penal que coloque a la empresa en el desprestigio y una situación
de extrema debilidad.
Lo que digo es que todo tiene que ver con todo. Qué modelo de equilibrio podemos
sacar con esta ley en el Congreso, que permita avanzar en investigaciones y no actuar en
contra del interés de las empresas o de la posibilidad de que los empresarios o inversores
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internacionales vengan a invertir en Argentina.
Sr. Hornos.- Le agradezco su pregunta y su intervención. Puede parecer paradojal. Pero, así
como pudiera plantearse como una dificultad esto es, para las empresas, un incentivo para
venir a la República Argentina. Esto es el cumplimiento de estándares internacionales para
que las grandes empresas puedan invertir en el país, sabiendo que su inversión va a estar
segura. Acá se habla de seguridad jurídica para las personas jurídicas. La lucha contra la
corrupción, la eficiencia, la seriedad de un país, la presentación de un país, hacen a las
inversiones. Sin duda. La administración de Justicia independiente hace a las inversiones. No
sólo a la democracia, hace a las inversiones también. Claro que sí.
Todo el derecho es proporcionalidad. Todo en el derecho es equilibrio y el punto de
equilibrio es el que debe buscar este Senado de la Nación para adoptar una ley que sea la más
adecuada.
Lo que procura la ley es, entonces, prevención y eficiencia en el castigo. Para que esta
prevención de la corrupción sea efectiva, se incluye esta categoría jurídica novedosa en la
República Argentina, aunque muchos países ya tienen una larga tradición, que son los
programas de integridad propios de las empresas, que la empresa desde adentro se controle.
Está en óptimas condiciones quien está dentro de la empresa para controlar, respecto de quien
está afuera. De manera que este punto de equilibrio es el que hay que buscar. Y es el punto de
equilibrio que quiere la ley y que reclama el derecho en todos los campos. Todo el derecho es
proporción y equilibrio. Y necesariamente, en esto estamos todos en la misma idea. La lucha
contra la corrupción es una tarea colectiva. Es un cambio cultural. Seamos realistas. La lucha
contra la corrupción es una tarea colectiva y un cambio cultural a todos los niveles: político,
judicial, social, empresarial. Es un cambio de país y es un cambio de país que debemos
afrontar. Es una gran responsabilidad, pero la debemos hacer.
Hoy están aquí muchos colaboradores de mis colaboradores que han venido
espontáneamente y yo me alegro, porque ellos son los futuros magistrados que van a aplicar
estas normas, cuando salgan. Y ellos van a ser los protagonistas de este nuevo país. Pero
nosotros tenemos que afrontar esta dificultad y hacernos cargo de esta dificultad.
Yo creo que este sistema contribuye al progreso del país. Contribuye al diseño de una
Argentina mejor, de un país mejor y más justo para todos. Y esto es básicamente lo que
puedo decirles como juez sobrevolando este proyecto. Quedo a su disposición para mayores
preguntas.
Sr. Presidente.- Gracias, doctor.
¿Algún senador o senadora quiere hacer una pregunta?
-No se realizan manifestaciones.
Sr. Presidente.- Le agradecemos. Muy amable por haber venido.
Sr. Hornos.- Al contrario, nosotros le agradecemos.
Sr. Presidente.-Convocamos al doctor Carlos Mahiques, vocal de la Sala II de la Cámara de
Casación Penal.
Adelante, doctor.
Sr. Mahiques.-Muchas gracias, señor presidente. Muchas gracias, señores senadores.
Es una distinción muy particular, un privilegio, estar participando de este tan
enriquecedor debate con consecuencias muy significativas para el futuro de la Nación como
lo acaba de decir el colega, el doctor Hornos.
Yo voy a hacer simplemente un racconto muy sumario dado el tiempo que me asignó
y voy a aportar a algunas pautas hermenéuticas, algunas balizas, de interpretación, y sobre
todo a algunos conceptos que sin definición a esta altura se está debatiendo en el seno de la
Comisión de la Reforma del Código Penal que preside el doctor Mariano Borinsky.
Aquí creo que ha quedado claro que en un tema tan sensible no solo la respuesta
penal, la más útil o la única la exclusiva o la excluyente, es necesario una sutil, delicada y
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sistémica articulación entre la prevención administrativa y la intervención punitiva del
Estado. Hay que ser muy prolijos con esto, creo que se ha dicho aquí, porque la proporción y
la racionalidad son dos atributos del sistema penal, que, si se toca en un ámbito, repercute
necesariamente en algún otro, y no siempre positivamente.
Lo que sí creo es que hay que superar es esta especie de encorsetamiento que tenemos
los penalistas. Yo más que nada vengo en a este debate en mi condición de miembro de la
academia, de la universidad, y ahora como comisionado en la Comisión de la Reforma, de
algún modo a mostrar cuáles son nuestros límites intelectuales.
En general, la teoría del delito, la llamada “dogmática penal”, ha sido
tradicionalmente considerada como un límite infranqueable a la política criminal. Yo por el
contrario creo que la dogmática, la teoría del delito, en realidad, integra la política criminal y
es epocalmente su expresión. Hoy está claro que la racionalidad y los sistemas penales que
han estado vigentes desde 1921, más allá de las cientos de reformas que nuestro Código Penal
tiene, sigue siendo una racionalidad inapropiada para afrontar desafíos de la nueva
criminalidad que, como sabemos, tiene aspectos en algunos casos transnacionales,
transtemporales y transgeneracionales.
Entonces, me parece muy interesante que este debate se dé en este momento, porque
marca un punto de inflexión en la consideración de la política criminal cuyo agente esencial y
primario es el legislador; es decir, las cámaras que integran el Congreso.
En principio, y voy a ser –insisto– muy sumario porque detrás de mí vienen
interlocutores y colegas con mayor bagaje y con mayor enjundia para atender esto temas,
quiero sintetizar mi posición, que nunca es definitiva, siempre es provisional. Sobre todo,
tratándose de un debate que está en este momento tratándose en la comisión, no puede ser
definitiva, ni puede ser apodíctica, ni puede ser inmutable.
La vez pasada leía una fórmula del maestro Descartes, que me parece muy atinada a
nuestra concepción poco rígida de penalistas. Él hablaba en términos teológicos, pero yo lo
adapté, porque habría que considerar una prevención metodológica. Los penalistas solemos
buscar la fórmula de algo, siempre una fórmula, que agote la realidad conceptualmente
incluida en esa fórmula. Esa fórmula de algo siempre se vuelve un modo y terminamos
quedándonos con el modo y no con ese algo, que es muy importante, que se termina
ocultando en el modo. Me parece que hay un aparato conceptual dogmático que hay que
abrir, que hay que discutir y que tiene que estar en general sustentado más que con una
búsqueda de legitimación lógica, con criterios ontológicos y, sobre todo, constitucionales.
Nuestra propuesta, en general y en el ámbito de los penalistas que integramos la
comisión, se basa en la idea de que en principio se cuenta con el material necesario en la
política criminal y en la teoría del delito para articular sin afectación, sin mengua de
principios constitucionales, todo lo que es imputación, incluyendo a las personas jurídicas.
Yo creo que hay que, en primer lugar, desmitificar el modelo conceptual que
determina al sujeto. Modificar en cierto modo las coordenadas del objeto que es materia de
interrogación, que es un sujeto distinto del sujeto físico. Es un modo de interrogar una
realidad e incluso de nombrarla con distintas características. Es un sujeto distinto, pero es un
sujeto, y como tal puede tener con alcances y límites particulares proyección penal. Es la
perspicacia, la prudencia política, del legislador la que, con los datos que le podemos aportar
desde los distintos sectores, debe elaborar un juicio de valor y establecer cuáles son en la ley
los mecanismos para establecer clara y proporcionalmente esos límites y esos alcances.
Nosotros estamos o somos partícipes, de algún modo, de la teoría que a nuestro juicio
supera las objeciones constitucionales más conocidas, que es la llamada “teoría de la
culpabilidad por defecto de organización”.
En lo que respecta a la exigencia de culpabilidad y aun en ausencia de una estructura
psicológica en el sentido puramente físico, naturalístico, yo creo que no se excluye que se
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pueda configurar una culpabilidad por defecto de organización consistente en un defectuoso
sistema de gestión de la actividad empresarial, como, por ejemplo, podría ser facilitar o no
impedir la realización de los ilícitos. Una culpabilidad, en definitiva, desprovista de
estructura psíquica, pero no por eso menos reprochable por el compromiso, por la conducta
contraria a los deberos de cuidado.
Esta es la discusión que ya se ha planteado aquí sobre el sistema vicarial, el sistema
directo, el sistema de representación o heterorrepresentación; en definitiva, el modelo del
Código español, el modelo del Código chileno. Pero hay una línea de tendencia en materia
político criminal que avanza decididamente hacia la instauración, por una vía o por otra –
algunas más objetables que otras–, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Aquí se habló, y creo que con mucho sentido práctico y común y en línea con esta
argumentación, de que ya la responsabilidad no puede tratarse en términos absolutamente
individuales. Cuando se sancionó el artículo 121 del Código francés tuve una aproximación
bastante real y concreta en las deliberaciones, porque participé como asesor de uno de los
legisladores en una instancia académica que estaba tratando la ley. Allí se hablaba de, en
francés, responsabilité sociale partagée; es decir, de la responsabilidad social participada,
compartida. Compartida porque hay roles en estos dos ámbitos desarrollados por sujetos
distintos que se complementan, que se entreveran en términos de responsabilidad. No hay
delitos que se puedan cometer si no es en la empresa o desde la empresa, para diferenciarlos
de los delitos cometidos contra la empresa.
Esta responsabilidad social compartida significa que también puedan ser no solo
comprometidos los sujetos físicos, sino los sujetos jurídicos. Hay dos casos que me parecen
muy interesantes, que articulan esta línea argumental por distintas vías y con distintos
modelos; dos casos de responsabilidad social compartida en materia ambiental ambos. Uno es
el caso de Chevron, que es sancionado por una Corte de Apelaciones de Estados Unidos del
segundo circuito; y el otro es un caso resuelto en el año 2012 por la Corte de Casación
francesa, el llamado caso Erika, que era un barco que produjo un enorme daño ambiental en
la cosa de Normandía.
Promediando esta breve exposición quería señalar algunas pautas, algunos cometarios
que, insisto, no tienen ningún valor apodíctico ni concluyente. Simplemente son reflexiones
que hemos intercambiado en el ámbito de la comisión, básicamente, porque la comisión
parte, además, de una premisa metodológica que ya se ha explicitado aquí.
Metodológicamente uno puede encarar una reforma penal a partir del sistema del Código
puro donde se vuelca, se compendia, se condensa y se explicita en términos integradores toda
la problemática penal; o, por el contrario, como sucede en algunos países europeos, sobre
todo, ese sistema se comparte con lo que se llaman subsistemas o microsistemas de tutela
penal integrado, que son como unidades selladas donde un fenómeno criminal se captura en
todos sus términos. Además, se diseña para ese delito en particular no solo la definición
típica, sino el sistema procesal que lo va a regir, el sistema de ejecución penal que se va a
aplicar, etcétera, etcétera; como es el caso de los delitos contra la integridad sexual en Francia
o en Italia.
Habiendo analizado el proyecto de responsabilidad penal de personas jurídicas que se
encuentra en tratamiento en esta Cámara, quiero señalar brevemente algunos puntos. Creo,
aunque no lo dice expresamente, que el proyecto del Poder Ejecutivo establece la
responsabilidad penal de las personas jurídicas con base en el criterio del defecto de
organización, como se propició en el ámbito de la comisión y está sometido todavía a
tratamiento. Este modelo, insisto, de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas es,
conforme a la tendencia mundial, lo más asequible en términos sistémicos y, además, tiene la
ventaja de no sujetar a la determinación de la persona jurídica responsable la posibilidad de
sancionar al ente ideal. Este modelo fue eliminado en el proyecto aprobado en la Cámara de
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Diputados en el que se establece la responsabilidad penal de la persona jurídica por actuación
de su representante, lo que se llama responsabilidad vicarial.
Otro punto es que el proyecto aprobado en Diputados, a diferencia del proyecto
original, no establece específicamente en qué tipo de delitos podría ser responsabilizada la
persona jurídica. Esto ya se ha debatido aquí. En el proyecto del Ejecutivo se especificaba
que era sólo para los delitos contra la administración pública y el cohecho trasnacional. Creo
que habría que debatir la posibilidad de ampliar ese elenco, esa enunciación y responsabilizar
también a las personas jurídicas por la comisión de delitos que, específicamente, podrían ser
incluidos en las distintas figuras delictivas; es decir, en la parte especial.
Esta es una propuesta metodológica que está en discusión, pero que merecería un
tratamiento particular, porque creo que limitar a esos delitos contra la administración pública
tan circunscriptos es autoencorsetarse con sentido poco práctico y, además, político y
criminalmente inconveniente.
Por otra parte, el proyecto –como nosotros entendemos que es lo correcto y lo
adecuado– extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los delitos cometidos
por los empleados con supervisión o dirección; es decir, con personal que de algún modo
cuenta con facultades de imputación o de afectación con representación y en nombre de la
persona jurídica. Pienso como ejemplo en un contador o empleado administrativo que podría
llegar a presentar una declaración jurada por orden o directiva de los responsables de la
empresa y que compromete con su actitud en una cadena de responsabilidades en un gobierno
de la causalidad al resultado final.
Otro punto que pongo a consideración como problemático, y que en ese sentido no
cuenta con nuestro acuerdo, es que, en el proyecto del Ejecutivo, a diferencia de lo que
consideramos correcto, no queda excluida la responsabilidad penal de las sociedades
unipersonales. Creo que esta cláusula debería ser suprimida por las enormes dificultades de
implementación y de síntesis de cómo cabría imaginar una responsabilidad penal empresaria
en una sociedad unipersonal.
Por otro lado, como también creo que se discutió aquí, si bien el proyecto del
Ejecutivo requiere que se hayan adoptado pautas o reglas internas de organización para evitar
la comisión de delitos en el ámbito empresarial, con anterioridad a la comisión del delito–
como me parece que es lo correcto– se diferencia de lo que consideramos en ese sentido más
adecuado, porque no establece la obligación, por lo menos de manera explícita, de instaurar
un sistema o un órgano de control y de vigilancia para asegurar el cabal cumplimiento de esas
reglas.
En otro punto, el proyecto abarca aspectos no incluidos en lo que consideramos
debería ser, y también habría una discusión que seguramente se suscitaría con la
incorporación–el senador ya se expidió exhaustivamente sobre el tema– de normas procesales
para regular la representación de la persona jurídica en la tramitación. Hoy son aspectos que
no se encuentran ni en el Código Procesal vigente, ni en el Código Procesal vigente, pero
suspendido. Es decir, formas de extinción de la acción penal, también suspensión de la acción
penal por acuerdo de colaboración con la persona jurídica, decomiso del objeto del delito,
destino de las multas; todas estas cuestiones que no voy a sobreabundar porque ya han sido
tratadas.
El tratamiento de la cuestión del derecho comparado, me parece que requiere dos o
tres balizas o referencias particulares, según los sistemas que adopte. El Código español es
uno y creo que, en el ámbito regional, el Código Penal chileno, en el artículo 13 es una
referencia, una pauta a considerar y es, de algún modo, o está en la línea de lo que al menos
yo, creo que va a formar parte, no digo de la decisión, pero sí de la discusión de la Comisión
de Reforma al Código Penal.
Simplemente son estas breves consideraciones que llevan implícito el agradecimiento
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del comienzo y la disponibilidad, ahora o después, para colaborar con el debate de una
cuestión tan política, social y económicamente significativa.
Muchas gracias.
Sr. Presidente.- ¿Hay alguna pregunta?
- No se realizan manifestaciones.
Sr. Presidente.- Lo liberamos y le agradecemos haber venido.
- Se retira el señor Mariano Mahiques.
Sr. Presidente.- convocamos al doctor Juan Carlos Gemignani, presidente de la Sala III de la
Cámara Federal de Casación Penal.
- Ocupa un lugar en el estrado el señor Juan Carlos Gemignani.
Sr. Gemignani.- Efectivamente, también me siento muy congratulado y agradecido por
poder intervenir en la discusión de este proyecto de ley que, ciertamente, como ya se dijo, es
tan importante para la juricidad argentina y para el futuro del ordenamiento institucional del
país.
Voy a marcar cuáles son las cuatro cuestiones que, para mí, son lo más importante del
proyecto en términos generales para ofrecer algunas reflexiones, algunas de principios y otras
de técnicas legislativa que me parecen dignas de resalto, en la idea que esto pueda significar
algún aporte al gran desafío que tienen los senadores para la consideración de este proyecto.
En el orden del desarrollo del proyecto hay cuatro cuestiones, básicamente abordadas
de manera más o menos explícita. En primer lugar, lo que aparece como central es la
generación de un nuevo sujeto de imputación penal: la persona jurídica y esto del primer
bloque de los artículos hasta el artículo 20, aproximadamente, esta es la referencia central.
En segundo término, lo que hace este proyecto es incorporar este acuerdo de
colaboración eficaz que está centralmente incorporado en el artículo 20 como la posibilidad
de que los integrantes de la persona jurídica colaboren en la clarificación del hecho y a raíz
de eso obtengan algunos beneficios.
En tercer lugar, extender el principio personal de aplicación de la ley penal por la
modificación del artículo 1° a la circunstancia que sea una persona jurídica la que cometa el
hecho en el exterior en la extensión del principio territorial, que es una cuestión que,
perfectamente, no tiene objeciones –ni de principios ni técnicas– y, finalmente, lo que hace
en la última parte del articulado en relación a los delitos de cohecho, malversación,
negociaciones incompatibles, exacciones ilegales y enriquecimiento ilícito, que, centralmente
con algunas modificaciones, aumenta las penas. Todos estos delitos que tienen en la
actualidad en el Código un piso que en muchos casos es de un año y algunas penas de
habilitación, a veces ni siquiera de prisión, por este proyecto, el día que se transforme en ley
esos pisos pasan a ser de cuatro años de prisión.
Esta es una cuestión que no es meramente cuantitativa, sino centralmente cualitativa.
Todos estos delitos que involucran funcionarios públicos, automáticamente salen de la esfera
del universo de lo que se denomina delitos correccionales, vale decir delitos que con una pena
que eventualmente no pueda superar los tres años, generalmente, por lo menos para los
primarios y para instituciones procesales y sustantivas que lo consideran, son de una prisión
que no se cumple efectivamente.
Estas cuatro cuestiones, en el orden inverso, porque creo que ese es el orden de
importancia. Y, en relación a esta primera cuestión de la modificación de los pisos no de
pena, pero sí del piso de la penal, imponiendo prácticamente que los delitos terminen
resultando de pena efectiva, de cumplimiento efectivo, me parece que se trata de un hecho
revolucionario desde el punto de vista del concepto de vigencia de la ley que nosotros
manejamos que no es un concepto puramente formal, en el sentido de que la ley no está
vigente como algún pensador del Siglo XVIII, postulada solo porque ha sido aprobada por las
dos cámaras y promulgada por el Poder Ejecutivo, la ley está vigente si los ciudadanos
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ordenan su vida, efectivamente, según los mandatos de esa ley. Y esto sucede según nuestra
postulación también funcional, solamente si cuando hay una infracción a esa ley deviene la
pena. Si no deviene la pena, la ley no está vigente o está vigente solo formalmente y solo
desde el punto de vista, eventualmente tranquilizador de conciencia en el sentido de que se
postula y se pretende que la gente ordene su vida según esto, pero, en realidad de los hechos,
no está vigente. Este es el fenómeno que uno de los colegas que me precedió refería
analizado por el fenómeno de la anomia. En algún aspecto nuestra sociedad argentina está
viviendo en términos de anomia, quiere decir que hay normas que se pretende que estén
vigentes, pero la vivencia concreta y real es que no están vigentes.
Esto es: la gente no organiza su vida según esas normas. Se podrían referir mucho a
ejemplos, pero todos nos podemos imaginar a qué me refiero. Si alguien, en la Ciudad de
Buenos Aires, pretendiera organizar su día en la confianza de que la norma que impide
obstruir ámbitos de circulación está vigente, sería un tonto o un estúpido, porque,
ciertamente, seguro que terminaría defraudado antes de llegar al destino que se propusiera.
Entonces, bajo esta premisa, es muy importante esta modificación.
Y le sumaría alguna reflexión anexa, me parece que esto es de una gran trascendencia
y de una gran importancia por esta circunstancia que marco. Además, marca una línea distinta
a la que en términos del análisis y la regulación de la responsabilidad de los funcionarios
públicos últimamente se ha vivido también en la Argentina, no en términos penales, pero sí
en términos civiles. Todos sabemos que el Código Civil argentino, a partir de la última
reforma ha eliminado la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.
Ciertamente, esto parece una línea de desarrollo, sin analizar las razones por las que
esto ha sucedido, pero ha sucedido y parece contradicha por esta postulación y por este
proyecto. Y, ciertamente, para quienes como yo, consideramos que la libertad ciudadana
depende centralmente de la responsabilidad de los funcionarios públicos, o sea que esto no es
una cuestión natural, que no somos libres garantizado por una circunstancia de naturaleza,
sino porque tenemos funcionarios que se van a ocupar de garantizar el desarrollo de las
condiciones de la libertad, no es que los funcionarios tengan más derechos, sino más
obligaciones que los ciudadanos, es una circunstancia que, ciertamente es para destacar en el
mejor sentido y con la expectativa de una organización que pueda resultar de una gran
trascendencia.
Eso en relación a la modificación de las sanciones en orden a estos delitos.
La segunda de las cuestiones que yo les decía que el proyecto incorpora es que las
circunstancias de esta cuestión de la extensión de la aplicación de la ley penal a los hechos en
el extranjero cometidos por empresas es consecuencia de la regulación de la responsabilidad
penal empresaria. No reclama más consideraciones que esta. Está bien. No tiene objeciones ni
de principio ni técnicas.
Y la tercera cuestión es la incorporación del acuerdo de colaboración eficaz de la
empresa. Aquí hay una contraposición de orden político sobre principios. A todo jurista
liberal –por establecer una categoría lo suficientemente representativa–, en principio, le
genera un poco de inquietud. No le hace gracia que en ningún caso se utilice para la
reconstrucción del hecho y, eventualmente, para la estipulación de la responsabilidad nada
que provenga de los eventuales implicados. Obviamente, nada que provenga por coerción de
los eventuales implicados; pero tampoco nada que provenga de ellos inclusive cuando sea
aportado voluntariamente por los implicados. Porque está este presupuesto de que la dignidad
personal impone como principio que nada puede hacerse o nada puede obtenerse para
reconstruir las condiciones de la responsabilidad del implicado. Y esto es central, es
estatuyente para el pensamiento liberal, tanto que es la razón que ha venido marcando las
condiciones de la estipulación de la determinación de responsabilidad penal, y de las
condiciones de la investigación de la responsabilidad penal también. Está en la cultura de
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todos nosotros este principio o esta postulación.
Sin embargo, está claro que esa postulación tiene por centro o por fundamento en el
desarrollo la circunstancia –también liberal, obviamente– de que en el centro de toda esta
discusión está el principio de la dignidad personal, el hombre como tal; y que, entonces,
cualquier circunstancia que de alguna manera vaya en contra, aun cuando sea por la
imputación de un delito, de ese postulado va a estar vedada, va a estar obstruida, va a ser de
imposible materialización.
Para mi formación funcional, donde el centro de gravitación de la construcción
jurídico-penal no está en la persona humana sino en todo caso en las circunstancias de la
vigencia de la norma, de la vigencia normativa, esta es una cuestión que aparece como
cuestionable, que no significa un impedimento de principio. No significa un impedimento de
principio; pero, además –para no traer postulaciones de convicción personal sobre eso–, la
historia viene demostrando que no se puede actuar de una manera absoluta y religiosamente
aferrada a esta manera de proceder. Estamos frente a una postulación de principios que es
errada. Esta es la circunstancia central.
Para establecer un ejemplo en el que se pone en crítica definitiva esta manera de
proceder: es cierto que yo no puedo derribar a un avión porque presumo o tengo constancia
de que ese avión está trasladando estupefacientes. Yo, en todo caso, no puedo consentir la
intervención estatal que marque que, frente a la desautorización de la obligación de aterrizar,
se interfiera sobre el avión. Claro, salvo que el avión esté dirigido a la cancha de Boca en el
momento en el que se está disputando un clásico Boca-River, donde hay 100.000 personas
que estoy seguro que van a terminar muertas si yo no interfiero en el desarrollo de ese avión.
Con lo cual, en esa instancia no solamente tengo el derecho de derribar al avión, sino que
tengo la obligación de derribar al avión. En términos de protección general de bienes,
inclusive, la cuestión debería interpretarse por ese lado.
Pero, básicamente, la reflexión que yo quería alcanzar en relación con esto es: está
claro que hay que reconsiderar los términos que existen históricamente sagrados e inmutables
entre una persona y el Estado en relación con la imputación penal y las condiciones en las
cuales hoy se desarrollan los delitos y la vida social. En orden a lo cual todos los estados han
desarrollado distintas formas de establecer una circunstancia prioritaria para avanzar hacia la
efectividad en el término de vigencia de la norma, en consideración, por supuesto,
proscribiendo circunstancias extremas; pero si alguna información de la empresa colabora o
contribuye al reconocimiento de la verdad histórica y a la eventual sanción, pues bienvenida.
Además, este instituto, esta manera alternativa a los principios tradicionales de
proceder, no es nuevo en nuestro sistema, por supuesto. Porque la ley 24.424, del año 1995,
incorporó el artículo 29 bis a la ley de estupefacientes, en el cual –todos recordamos– está
prevista la circunstancia de la eliminación de la responsabilidad de aquel que interviene en
una confabulación que tenga que ver con la perpetración de un delito de drogas o en
infracción al Código Aduanero también. O sea, la confabulación. El que denuncia queda
eximido de pena; y, además, el que impide, también, de alguna manera habiendo intervenido
en la confabulación, queda eximido de pena. Vale decir, una colaboración al Estado genera
un premio.
Y en el artículo siguiente, además, de esa misma ley está el arrepentido, es decir, la
persona que, habiendo participado de un delito que tenga que ver con estupefacientes o con
contrabando, aporta información y puede tener una reducción o la eliminación de la pena.
Nosotros tenemos antecedentes de aplicación de estos artículos, por supuesto, en la Cámara
de Casación.
Con lo cual, desde ese lugar, esta institución de relevar la información que la empresa
o que la sociedad alcance, en términos del conocimiento de los hechos y la reconstrucción a
los efectos de la responsabilidad, con algún beneficio en orden a eso, debería ser una
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circunstancia que éticamente no debiera significar ninguna resistencia.
La cuestión central y la más importante –yo creo– en términos de este proyecto tiene
que ver con la responsabilidad de las personas jurídicas y toda esta cuestión que ya se ha
planteado en términos de la discusión con los anteriores interlocutores, como el doctor
Hornos, y también a partir de la intervención del senador Urtubey. Voy a hacer solamente un
par de reflexiones en orden a esto.
Insisto: desde el punto de vista funcional, yo no tengo ningún problema porque está
muy claro. Está muy bien –esta es la primera reflexión– que inclusive legalmente
contribuyamos a la clarificación de quiénes son los sujetos de imputación –diría Mayer–. Está
muy bien. Yo siempre recuerdo que en la cátedra repetíamos, a los efectos de poner por
principio que solamente una acción humana podía generar responsabilidad penal e
imputación eventual, aquella anécdota de la excomulgación de las sanguijuelas del Sena, por
parte de no sé qué papa, en orden a la epidemia que habían generado; una circunstancia de
reproducción de ese fenómeno. Por supuesto, circunstancia de la cual las sanguijuelas nunca
se enteraron, obviamente. El ejemplo es bastante cómico, pero es claro. Además, nosotros
tenemos un precedente reciente en la Cámara Federal de Casación Penal, que ha reconocido
la condición de persona no humana a un animal. No es que haya ingresado, pero rechazó un
recurso que venía con esta postulación. Claro, el problema también es el mismo que con las
sanguijuelas: que el animal se entere, pobre, que es persona. Vamos a tener inconvenientes
para trasladárselo. En realidad, el precedente tiene que ver con la protección; pero el
problema sería el día que algún mono se enloquezca y mate a uno. ¿Ahí cómo lo vamos a
hacer? ¿En qué condiciones vamos a tratar al mono? ¿Cuál va a ser el objeto de construcción
en imputación?
Por eso, saber quiénes son nuestras víctimas, las víctimas del sistema de imputación,
está muy bien. Desde ese lugar, yo saludo y siento una gran satisfacción de que también las
personas jurídicas, eventualmente, puedan llegar a ser objeto de imputación. Porque el
derecho penal no es otra cosa que el relevamiento de aquellas circunstancias que, desde el
punto de vista social, resultan insoportables. Entonces, en relación con ellas, lo que hace el
legislador sanamente, porque se lo reclaman los ciudadanos, es rescatar esas circunstancias
para ponerles penas, para indicar que eso es algo indebido y que la sociedad no está dispuesta
a admitir esas circunstancias. Eso es lo que hoy sucede, tal y como releva esta ley, perpetrado
por personas que se aprovechan o que utilizan a ese efecto personas jurídicas.
Por supuesto que, además, en orden a la reflexión sobre el cumplimiento personal, que
marca las distintas formas de organizar el sistema de imputación, según el cual está o estaba
en el proyecto –la cuestión de detalle no la sabía– la circunstancia de que cumplir con las
normas significa eliminación de responsabilidad, a mí me parece que lo que corresponde es
simplemente tener presente que nosotros, para la distinción de la responsabilidad, el primer
juicio que hacemos es sobre el riesgo: la determinación del riesgo. El riesgo es permitido y el
riesgo es, eventualmente, prohibido. Para la definición de esa distinción entre el riesgo
permitido y prohibido, todas las normas juegan: las normas de todos los ámbitos y las normas
éticas también. Hay que analizar cuáles son las normas que ingresan en juego para establecer
qué es el riesgo prohibido y permitido. Y por supuesto que una de las normas instituyentes
para la eliminación del riesgo prohibido en el ámbito de la actividad empresarial es cumplir
con todos los deberes. Es una norma equivalente a decir: si yo voy a salir a dar una vuelta en
auto, pues tengo que verificar que las ruedas estén bien; que el freno funcione; que si superó
el tiempo que me reclama la autoridad administrativa para hacer la VTV, tengo que tener la
VTV; que yo no haya bebido alcohol; que yo esté lúcido para controlar el vehículo; etcétera.
Son normas también de cuidado sobre el output que puede generar una persona jurídica, que
por supuesto serán eximentes de responsabilidad si la persona jurídica verifica que ha sido
cuidadosa con todas esas normas, aun cuando no esté expreso en la letra de la ley, porque,
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claro, a nadie podemos responsabilizar por un resultado en tanto y en cuanto ha sido harto
prudente con su organización.
Me parece también que, en todo lo demás, vale decir, en el desarrollo de los criterios
según los cuales esta ley va a resultar de aplicación, van a jugar la discusión pública –que
ojalá sea lo más rica que se pueda– y el cotejo con las resoluciones que sucesivamente habrán
de asumir los distintos tribunales. Pero resaltando para mí que el salto cualitativo que supone
salirnos de un esquema tradicional en el sentido de que el nexo que tiene que haber para la
definición de qué es aquello que la sociedad no quiere que suceda tiene que ser
necesariamente impuesto por las circunstancias naturales o por la causalidad natural o por la
psiquis de la persona. Estos son los dos modelos históricos de formulación de responsabilidad
penal, de los cuales, por supuesto, que yo pretendo apartarnos y, en todo caso, reconstruir esta
relación entre aquello que se quiere evitar y a quién debe imputársele según las condiciones
de las normas sociales y éticas que marcan el desarrollo de una determinada sociedad, que
son las que refuerza el derecho penal.
Así que estas son las reflexiones que quería traer. Estoy sujeto a las preguntas que
quieran. Y agradezco nuevamente.
Sr. Presidente.- Gracias, doctor.
Tiene la palabra el señor senador Juan Mario Pais.
Sr. Pais.- Una aclaración, una acotación. Porque su disertación ha sobrevolado la norma
yéndose a la cuestión de fondo, pero como tenemos muchas objeciones de forma, vamos a
tener que trabajar y mucho con esta norma.
Quería acotar que no es que no tienen responsabilidad los funcionarios. Es decir, se
los excluyó del código privado, el Código Civil y Comercial, y hay una ley específica que,
incluso, entró en vigencia antes, y el Estado tiene responsabilidad directa y objetiva. Los
funcionarios también están regulados por cumplimiento defectuoso, dolo, culpa o
incumplimiento de sus obligaciones, y son también responsables. Así que sí existe la
responsabilidad. No hay limitación y sería inconstitucional excluirlos de la responsabilidad.
Quería aclarar eso porque si no parecería como que hay un vacío que no tutela al
administrado, que es el que puede surgir como pasible de poder accionar ante un daño sufrido
por un obrar del Estado.
Sr. Gemignani.- Le agradezco la aclaración. No pensaba que me colocara usted en la
situación de vergüenza de tener que admitir que desconocía absolutamente esa norma, y lo
recibo con mucha alegría.
- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Gemignani.- Desde 2014. Muchas gracias. La voy a buscar.
- El señor senador Pais realiza manifestaciones fuera del alcance
del micrófono.
Sr. Gemignani.- Sí. Le agradezco enormemente. No es mi materia.
Sr. Presidente.- Gracias, doctor.
Sr. Gemignani.- Muy bien, gracias.
Sr. Presidente.- Gracias a usted por venir.
Por último, convocamos al doctor Mariano Borinsky, que es vicepresidente de la Sala
IV de la Cámara de Casación Penal.
Sr. Borinsky.- Buenos días.
Gracias, doctor Guastavino. Gracias a los señores senadores presentes, asesores,
colaboradores y colegas. Me toca último, así que trataré de ser breve, conciso y concreto.
Una opinión general de la ley y, después, sí una opinión particular de cada uno de los
artículos, cuestiones de fondo y de forma, que es a lo que se deben abocar a trabajar; con la
particularidad de que, además, siendo presidente de la Comisión de Actualización Integral del
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Código Penal, en la que estamos trabajando en paralelo a este debate, también les voy a ir
dando mi visión, mi opinión y qué es lo que se está trabajando sobre cada uno de los puntos.
Sobre el tema del crecimiento en la complejidad de las organizaciones empresariales,
no les voy a hablar yo del crecimiento de las operaciones a nivel local, a nivel internacional
y, consecuentemente, de la criminalidad económica y organizada. No les voy a hablar, pero sí
les voy a decir que esto amerita una consecuencia. ¿Cuál es la consecuencia? Que el sistema
de imputación individual es insuficiente –punto número 1–. Que el sistema reparador civil –
del que justo estuvieron comentando en la discusión previa– es insuficiente. ¿Qué hacemos
entonces? Necesitamos un sistema de imputación a las personas jurídicas. No es algo de hoy.
De hecho, justo traje algún libro que estuve trabajando sobre fraude fiscal o sobre
contrabando. Este es un tema que se viene discutiendo desde hace mucho tiempo. El tema es
cómo lo encasillamos, cómo lo establecemos, cómo lo tipificamos.
La discusión –tomé nota de algunas observaciones y críticas de ayer– es: tenemos
sujeto y tenemos categorías dogmáticas. Una de las principales objeciones es que las
categorías dogmáticas –la acción, la culpabilidad– están pensadas para la persona física. De
hecho, así lo dice la Constitución Nacional cuando el artículo 19 nos habla de las acciones
privadas de los hombres.
Sin embargo, hoy en día no planteamos qué es primero: el sujeto o las categorías.
¿Podemos tener un sujeto que tenga algún nivel de adaptación a esas categorías? ¿Es posible?
¿Es posible, en vez de hablar de una acción física de una persona, hablar de una acción
institucional? ¿Es posible hablar de una categoría de una culpabilidad social por hechos
producidos por las empresas, en lugar de hablar de la culpabilidad de la persona física? ¿Es
posible esto? ¿Es posible, aunque sea, darnos este debate? Y a nivel local ya se planteó la
cuestión en distintas leyes. Leyes, básicamente, penal-económicas: cambiaria,
abastecimiento, defensa de la competencia, ley de medioambiente, Código Aduanero. Por
eso, no es una cuestión novedosa. Lavado de dinero, ley penal tributaria, entre tantas otras. Y
la conclusión a la cual se llegó es que sí, que era posible amalgamar estas categorías al
concepto de sujeto, pero debemos hacerlo bien y adecuadamente.
Tenemos que pensar en una ley, como punto principal, general y abstracta. Esta es la
misión principal del Congreso, sancionar leyes para todos los casos y no leyes para casos
particulares. ¿Por qué? Porque el objetivo de la ley es que perdure en el tiempo y que vaya
más allá de un caso particular. Por eso la seriedad, la importancia y la dedicación en el
tratamiento. Ley general para todos los casos y no para casos particulares.
No descubrimos la pólvora. Este es un tema que ya se trató no solo en leyes, sino en
otros países. El colega, el doctor Mahiques, habló del código penal francés. En el código
penal francés tenemos el concepto de acumulativo; es decir, no excluimos a la persona física
que hubiera intervenido en el hecho y a su responsabilidad de la persona jurídica;
condicional, es decir que el beneficio tiene que ser para determinada persona jurídica; y,
fundamentalmente, especial. Así lo dice el código penal francés, citado en el 121, que en
verdad es Título I, Capítulo II, artículo 1º. Es decir, debemos tipificar.
Les dije que en paralelo les iba a comentar como estamos trabajamos en la Comisión
desde el mes de marzo de este año. Lo que allí decidimos y acordamos es que en la parte
general, cuando tratamos el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
especifiquemos, principio de legalidad mediante, cuáles son todos esos delitos. Desde ya que
van a ser algunos más que estos vinculados con delitos de funcionarios públicos, pero por una
cuestión constitucional debemos aclararlo porque si nos queda un artículo genérico, sin
especificación –ni en la fuente, como decía el código penal francés–, podemos caer en algún
vacío legal. Por eso, prudencia aconseja.
Yendo en particular a cada uno de los artículos, la visión de que la definición de
responsabilidad penal de las personas jurídicas siguiendo el criterio de especialidad debe estar
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acotado a la enunciación taxativa de cuáles son esos delitos susceptibles de que exista
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Segundo aspecto: el actuar en lugar de otro, que es lo que señala el artículo 2º. Esta es
una tercera categoría. Tenemos la categoría de la responsabilidad penal de las personas
físicas, la de las personas jurídicas y en el medio surgió la del actuar en lugar de otro. Un
poco de una y un poco de otra. Es decir, quienes actúan en nombre o en beneficio de una
persona jurídica, pero esa persona física es a quien le vamos a aplicar las consecuencias
jurídicas del delito. De todo lo que estamos hablando es de definir conductas y cuáles son sus
consecuencias.
En la Comisión del Código Penal en la que estamos trabajando proponemos
justamente una cláusula en la parte general. Este es un tema que no es de hoy, porque el
Código Penal tiene una parte general y una parte especial. Si definimos criterios de parte
general para aplicación a todos los delitos de la parte especial, ese es el lugar adecuado;
justamente, esta posibilidad de una definición específica. Algo parecido, por ejemplo, a lo
que sucede en el código penal español, algo parecido fue admitido también en los Estados
Unidos. Les dejo el memo con toda la información así quedan todos los precedentes en la
Comisión respecto de esta posibilidad de una tercera categoría del actuar en lugar de otro.
La exención de la responsabilidad, que es lo que fija el artículo 2º in fine del proyecto.
Se establece una serie de supuestos y en lo que tiene que ver con pymes la exime solo en
casos de contratos asociativos, agencias, concesión, fideicomiso y se aparta de alguna forma
de lo que estaba establecido en el artículo 16 del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo
Nacional en cuanto a que establecía la posibilidad de que pueda prescindir de aplicar
sanciones a las pymes en casos de menor gravedad, para no actuar selectivamente en
perjuicio de los más vulnerables. Acá habría que tratar de establecer una directriz clara.
Tengo una visión de alguna forma académica de cómo construir un buen sistema y, nobleza
obliga, desde criterios de naturaleza general hasta cada uno de los artículos en particular.
Los artículos 3º y 4º –voy a ir analizando uno por uno– nos hablan de la
responsabilidad solidaria. Es importante la apreciación que hizo el doctor Urtubey. La
responsabilidad de la persona física sigue vigente con sus criterios de atribución, y para la
aplicación de la consecuencia, con sus criterios de proporcionalidad de la aplicación de la
pena. Los mismos principios generales del derecho penal deben ser aplicados a la persona
jurídica; es decir, los criterios de imputación y los criterios de proporcionalidad. Si vamos a
establecer un nuevo sistema donde convivan los dos supuestos, tienen que aplicarse los
mismos principios generales y tiene que haber un criterio de proporcionalidad. Si hay pautas
para la determinación de la pena en las personas físicas, pautas para la determinación de la
pena en las personas jurídicas. Si hay agravantes para una situación de mayor disvalor y
también atenuantes de menor, lo mismo para la persona jurídica, adaptable a cada una de las
circunstancias.
Debemos tener en cuenta también las particularidades de que en el sistema penal
tenemos sanciones en casos de culpabilidad y criterios de peligrosidad, que también pueden
ser eventualmente susceptibles de aplicación de una medida de seguridad. Superada la
disfuncionalidad empresarial, eventualmente queda sin efecto la medida que preventivamente
se puede llegar a estar aplicando. Criterios de culpabilidad, criterios de peligrosidad, en
función de cual sea la consecuencia de los principios generales del derecho penal.
Los artículos 5º y 6º nos hablan de los plazos de extinción y de prescripción. Primero,
una salvedad terminológica, porque habla de “persona humana” conforme el nuevo Código
Civil. Tal vez, sería aconsejable, nobleza obliga, lo siguiente. O hablamos de personas físicas
o hablamos de personas jurídicas. La categoría de “persona humana” pareciera dar lugar a
que hay personas no humanas. El doctor Gemignani creo que hizo algún comentario
vinculado con esto.
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Creo que sería más específico seguir la misma precisión terminológica que se utiliza
en otras ocasiones, como personas físicas y personas jurídicas.
- Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sr. Borinsky.- Exacto.
Lo mío son opiniones para discusión, para debate.
- Se realizan manifestaciones fuera del alcance del micrófono.
Sr. Borinsky.- Esto es una perla de un tema terminológico.
Me parece que lo trascendente e importante es que en el tema de prescripción de la
acción penal, es decir el plazo de vigencia de la acción penal, establezcamos un paralelo entre
las personas físicas y jurídicas, que hoy es un inconveniente, porque hoy el Código Penal nos
dice: la prescripción para cada delito es tanto, en función de cuál es la pena: prisión, multa o
inhabilitación.
Sin embargo, esta cuestión no la tenemos zanjada o establecida para las personas
jurídicas, para las leyes que ya están vigentes, como, por ejemplo, el código aduanero. Parece
sano, de acuerdo incluso a precedentes, establecer que ese plazo de prescripción sea válido
para la persona física y para la persona jurídica, que es el tiempo que tiene el Estado para ese
juzgamiento y esa vigencia de la acción penal.
Uno de los aspectos que nosotros trabajamos fue el de la imprescriptibilidad de los
delitos, que es uno de los temas que se tocó y algo de eso hemos trabajado en la Comisión.
Me parece que es importante destacarlo. A nosotros nos parece que la forma adecuada de
establecer algunas cuestiones en prescripción es, por ejemplo, que aquellos actos que pueden
ser de impulso, como el pedido de extradición o como un pedido de captura o declaración de
rebeldía, constituyan actos de interrupción de la prescripción de la acción penal. Volvemos a
contar otra vez el plazo, porque no podemos hacer nada. Si una persona se sustrae de la
justicia, no podemos dejar que esto prescriba.
Sin embargo, también discutimos el tema de la imprescriptibilidad, que es uno de los
puntos, y advertimos que esto puede generar algún tipo de inconveniente. En primer lugar,
con convenciones internacionales de Derechos Humanos, que son los casos de lesa
humanidad donde específicamente hablan de imprescriptibilidad. ¿Por qué acá sí y en otros
delitos no? Entonces, empezamos una cadena de discusión de por qué hoy decimos que es
imprescriptible y esto genera algún nivel de inconveniente. Además, porque tampoco está
demostrado que esto genere mayor eficacia, porque tal vez es un delito imprescriptible y esto
genera que tampoco se siga investigando.
Con lo cual, esta discusión de alguna forma ya la dimos en el marco de la Comisión
del Código Penal y llegamos a estas conclusiones donde no nos terminaba de convencer este
concepto y que tal vez la solución, por estos argumentos que les vamos a ir dando, iba por
estos otros lugares. Es decir, declarar otros actos que son verdaderamente actos de impulso o
de los cuales no depende del Poder Judicial, como el caso de un pedido de captura o un
pedido de extradición, entonces ahí sí esto es un acto de impulso y, por lo tanto… Perdón,
esta era la solución que nosotros vimos en ese punto.
En cuanto al artículo 7°, a la independencia de las acciones entre las personas físicas y
jurídicas, para ambos procesos, es algo que puede complementarse. Es decir, la
independencia, por una parte, persona física y, por otra, persona jurídica. Se puede condenar
a la persona jurídica y, eventualmente, se podrá condenar a la persona física o no. Puede ser
una dirección de directorio, una persona física que no levantó la mano en la toma de una
decisión que deriva de un supuesto de responsabilidad penal, que deriva en consecuencias
para la persona jurídica, para la persona física que levantó la mano en la toma de la decisión,
pero no a nivel de personal para la persona física que no levantó la mano en la toma de la
decisión. Proceso penal para cada una de esas situaciones que tramitan en forma conjunta.
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En el Código Aduanero se da una situación particular, y viene a cuenta la aclaración o
la explicación, ahí puede haber una sanción a persona física en el proceso judicial y, después,
por los artículos 874, 876 del Código Aduanero, derive para que la Aduana aplique las
consecuencias accesorias como una multa, una cancelación de personería jurídica. Sucede
que eso ya sucede a nivel administrativo. Es algo de lo cual se dio cuenta, tomó nota la Corte
Suprema en el caso “Fly Machine”, pero acá la situación sería ya a nivel judicial.
Vamos a las consecuencias jurídicas, artículo 8°: “La proporcionalidad en la sanción
de la multa”, que es otro de los temas que ha generado discusión en estos días de debate en el
Senado de la Nación. ¿Cuál es el criterio que tenemos en cuenta para aplicar la multa? Y acá
tenemos que analizar cuál es la situación empresarial, por eso exige un debate y una
discusión. ¿Qué tomamos en cuenta? ¿Tomamos en cuenta los ingresos brutos anuales? Y si
tenemos una megaempresa, un holding que produce 200, produce 300, el número que fuere,
¿vamos sobre eso? ¿O vamos sobre el daño efectivamente producido por esa empresa? Que,
tal vez, de los 200 o 300 es 50. ¿Vamos sobre 50 o vamos sobre 300? ¿Cuál es el criterio que
tenemos en cuenta? ¿Qué dijo el legislador nacional argentino en alguna situación parecida o
análoga? Tenemos que ir a una ley del ochenta, a la N° 22.262, la anterior ley de defensa de
la competencia, anterior a la 25.156, ¿de qué nos hablaba en el artículo 26, inciso c)? Del
beneficio ilícitamente obtenido. Un criterio que toma en cuenta el beneficio, pero el
ilícitamente obtenido. Era una multa, era una combinación de multas más un plus de ese
beneficio ilícitamente obtenido.
Ese es un criterio que toma en cuenta, que puede ser valorado. Queda abierta la
cuestión. Lo que sí no podemos dejar de ver y vislumbrar cuál es el impacto, porque el
objetivo de la ley ¿cuál es? También tener en cuenta al cumplidor, al empresario cumplidor, y
también tener en cuenta un sistema de proporcionalidad. Como aplicamos proporcionalidad
para la persona física, proporcionalidad también y criterio de prudencia para la persona
jurídica y actualización. En el ámbito de la comisión, en lo que tiene que ver con las personas
físicas, estamos tratando de ver la posibilidad de implementar el concepto alemán de día
multa. ¿Por qué? Porque, así como hoy tenemos australes y estamos tratando de lograr
autorización, el objetivo de la ley es que sea genérica, abstracta y que dure en el tiempo, y
que tal vez nosotros no estemos más aquí y esto siga vigente. Si tuvimos un Código Penal por
cien años, tal vez podamos tener otro por cien años más.
Luego, se debería utilizar un criterio que fije un coeficiente. Puede ser el salario
mínimo vital y móvil, por dar un ejemplo. Eso genera un número y que lo que establezca el
Código Penal no sea ese número, sino un día-multa. Es decir que un día-multa valga “tanto” y
que lo que establezca el Código Penal sea multa de 100 a 500 días-multa, entonces, es un
número más corto, porque la sentencia no tiene un número de esta naturaleza y a veces se
generan confusiones. Por eso el concepto, así utilicemos este criterio de coeficiente más días-
multa en persona física, eventualmente, es el de tener un criterio en persona jurídica, pero
siempre analizando el impacto. Proporcionalidad.
Por ejemplo, a la multa el proyecto elevado habla de ingresos brutos anuales del
último ejercicio anterior a la comisión del delito, entre el 1 y el 10 por ciento. Tampoco es
todo el ingreso. Esto genera debate, genera discusión o si está bien si es proporcional, si es
excesivo. Hay que tener en cuenta el tipo de empresa y algunos de estos aspectos.
Artículo 9° y le meto velocidad así terminamos con tiempo. En consonancia con lo
que estamos trabajando en la Comisión del Código Penal, ¿cuáles pueden ser las sanciones a
las personas jurídicas? Suspensión total o parcial de actividades; suspensión del uso de
patente; pérdida de beneficios o subsidios estatales –digo alguna consecuencia jurídica por
parte del Estado debe tener esa empresa–; suspensión para acceder a beneficios estatales;
disolución, liquidación de la persona jurídica, y publicidad de sentencia, genera a veces este
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efecto ejemplificador. Insisto, no descubrimos nada, esto ya está aplicado en el Código Penal
Francés.
Artículos 10 y 11: agravantes y atenuantes. ¿Debe haber agravantes y atenuantes? Sí,
así como hay agravantes atenuantes para una persona física. Estamos hablando de sistemas
paralelos de imputación y equiparación, y que lo central −destaco a alguno de los colegas− es
el concepto de sujeto como centro de imputación, ya sea para personas físicas o para persona
jurídica. Agravantes que tienen que ver con la intervención, el crecimiento, la tolerancia a los
miembros de la alta dirección y los graves daños a la comunidad. Así se establecieron
criterios a nivel europeo como también los atenuantes: si antes del inicio hubiera colaborado
voluntariamente, si hubiera implementado el programa de integridad adecuado del
compliance −algo de lo cual estuvimos hablando−, es decir, alguna consecuencia de hacer
bien las cosas debe tener el que las hace, cumplidor frente al incumplidor, si no, entramos
todos en la misma línea.
Artículo 12: el tema del decomiso. Hablamos del interés de la sociedad en el combate
de este tipo de delincuencia. No solo en lo que tiene que ver con la aplicación efectiva de la
pena de prisión; la consecuencia de la persona jurídica y un tercer aspecto es que el dinero
mal habido vuelva al Estado: fines sociales, educación, salud, seguridad, justicia. Por eso, el
decomiso juega un papel fundamental: que vuelva el dinero mal habido al Estado. Y se está
trabajando también en el ámbito de la comisión en línea, pero debe estar, de alguna forma,
acotado −así lo estamos viendo o analizando− a determinado tipo de criminalidad:
narcotráfico, corrupción, lavado, delitos contra el orden económico y financiero, lesa
humanidad, entre tantos otros o condiciones. Es importante ahí la letra chica. No podemos
generar una situación de apertura de decomiso indiscriminado. Es importante siempre la
taxatividad y la tipificación.
Otro de los puntos controvertidos, porque generó debate y discusión, tiene que ver con
la colaboración eficaz. Primer aspecto, me parece que el viejo 37 ya quedó zanjado con 20 y
siguientes, y estamos hablando desde el punto de vista de una colaboración eficaz en el marco
de un proceso judicial. Después tendremos que fijar quiénes son los actores adecuados en el
marco de ese proceso judicial y si es el Ministerio Público Fiscal.
En el ámbito de la Comisión, trabajamos este tema con el acuerdo que ya está previsto
y también con la suspensión del juicio a prueba, con la debida intervención de la víctima,
pero siempre en el marco de un proceso judicial. Y con determinados beneficios y
consecuencias procesales si es que produce los resultados esperados, como sucede hoy en día
en algunos de los ejemplos que tenemos, que también fueron mencionados, entre ellos,
avance significativo de la investigación. Pero esa ponderación o detección del tenedor
responsable, ese recupero de dinero, la debe hacer el juez en el caso concreto con ese acuerdo
presentado por el Ministerio Público Fiscal. Y así lo establecimos en el proyecto que ya
estamos en la parte especial, es decir que esto es parte general y está consensuada en el
ámbito de la Comisión. La aprobación final es en marzo del año que viene, que es un año de
vigencia del decreto 103. Es la incorporación al 41 de la colaboración eficaz en la parte
general para los distintos supuestos cuando se brinde información o datos precisos
comprobables y verosímiles. Y también tipificándolo y adecuándolo a determinada clase de
delitos, algunos de los cuales fueron mencionados, incluso también del Código Aduanero;
delito de trata, asociación ilícita entre tantos otros.
Los artículos 29 y 30 nos hablan de los programas de integridad. No quiero abundar
porque estos aspectos son temas que ya habrían sido tratados por los distintos expositores
anteriores.
Por lo del Registro Nacional de Personas Jurídicas Sancionadas, hubo algún nivel de
cuestionamiento y tomé nota de lo que sucedió ayer relativo a si esto es algo de derecho
penal, administrativo, es decir, ¿en qué ámbito específico nos ubicamos para este registro?
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También trabajamos, y ahora vinculado con el artículo 34, con una ampliación del
artículo 1° del Código Penal. La jurisdicción tiene que ver con el ámbito de aplicación
espacial de la ley penal y ampliamos al principio nacionalidad activa, es decir, teniendo en
cuenta el autor del delito más allá del lugar donde se encuentre físicamente. Un aspecto
general de acuerdo con los criterios no solamente del Instituto de Roma, y de otros, y al
principio de justicia universal. Digo aplicable para todos los delitos de justicia universal, no
solo para los delitos de lesa humanidad sino también para esta criminalidad.
En el artículo 35, tenemos la discusión del 158 bis, archicomentada de la
contradicción, del tema de las penas de los dos 258 bis en oposición, que no hay dudas que
debe ser superada.
El tema de la imprescriptibilidad ya lo adelanté. No asegura necesariamente mayor
celeridad en los procesos. Según el principio de igualdad, establecer que esta categoría de
delitos y no otros son imprescriptibles, y la cuestión de la Convención −incluso, las Naciones
Unidas, Convención Interamericana contra la Corrupción−, referida a que no hay menciones
específicas al tema de la imprescriptibilidad y sí lo mencionan otras que nombré en lo que
tiene que ver con los delitos de genocidio, lesa humanidad, etcétera. Por último, en lo que
tiene que ver con los delitos contra la administración pública, en el ámbito de la comisión
también estamos trabajando, se incrementan las penas. Es importante y trascendente ese
aspecto, como también mejorar la tipificación en alguno de los delitos y, obviamente, exige
un debate sobre cuál es la justa medida. Estamos de acuerdo en que hay que incrementarlas.
Bueno, ¿cuál es esa justa medida para responder al principio de proporcionalidad?
Quise ser breve. Agradezco a todos su amable atención. Estoy a plena disposición
para cualquier pregunta que quieran formular.
Sr. Presidente.- Gracias, doctor Borinsky.
Tiene la palabra el señor senador Urtubey.
Sr. Urtubey.- Muy buena la exposición del doctor. Me pareció interesante, entre otras cosas,
el tema de enumeración taxativa de los delitos. No sólo por una cuestión metodológica, que
me parece interesante como norma, sino por la actual situación de dispersión de la legislación
argentina en materia de atribución de responsabilidad de personas jurídicas. Si tuviéramos la
norma general, tenemos dos problemas: o tenemos que convertir esto en una ley ómnibus
repasando cada uno de los regímenes donde hay responsabilidad de persona jurídicas:
aduanero, ambiental, de consumo, de defensa de la competencia… Tenemos que hacer eso.
Porque si no hiciéramos eso, siendo esta una ley penal posterior introduciríamos una enorme
confusión respecto a cuál es el sistema penal vigente en esa materia. Con lo cual, me parece
que lo más práctico para que esta ley salga y no ponernos a hacer una especie de mini código
penal sobre responsabilidad de personas jurídicas sería poner los delitos en una enumeración
taxativa que no estén alcanzados por otras normas. Algún día, Código Penal mediante,
llegaremos a tener esa coherencia general. Pero, hoy, para sacar esta ley, lo único que me
parece razonable es, además de tener la exigencia de hacer las cosas bien, una enumeración
taxativa de los tipos penales que no estén abarcados por otros sistemas. Así no nos vemos en
la obligación de revisar sistema por sistema y no entramos en la contradicción de que esta sea
una ley penal posterior. No sé si comparte.
Sr. Borinsky.- En el debate que dimos en el ámbito de la Comisión, planteamos
prácticamente los mismos argumentos que usted estaba señalando, incluso, en temas de
recursos evaluamos qué era más conveniente: si a cada uno de los artículos de la parte
especial agregábamos luego un artículo diciendo “éste delito es por responsabilidad” o por un
tema de no sumar artículos, utilizar un artículo de la parte general, pero que enuncie
taxativamente cuáles pueden ser todos los delitos de la parte especial a los cuales se aplique
esta cláusula de parte general.
Sr. Presidente.- Gracias, doctor.
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Levantamos.
- Son las 14 y 8.