Trabajo Práctico nº 1Consigna: PARTE GENERAL : Guia 1._ Noción de Contratos. Características. Diferencia entre Contrato Civil y Comercia ( objeto, sujeto , causa fuente y causa fin). Clasificacion de los contratos .. Interpretación de los contratos según el C.C. Nacional. Forma intrínseca y extrínseca de los contratos. Prueba de los contratos. Agregar una sintesis historica de su evolucionGUIA 2: Elementos de los Contratos Civiles. Objeto, Causa fuente y causa fin concepto y teorías. Requisitos de ambos elementos. Efectos jurídicos del objeto o causa ilicita, excepción, a terceros. Guia 3: Las partes: Capacidad de la mismas: requisitos. Consentimiento: concepto y requisitos intrínsecos del mismo. Forma en que se plasma el consentimiento y su efecto.

Corrección 05-05-13: falta desarrollar mas la interpretacion, teoria de la causa, muy escueto la parte probatoria, y los elementos intrinsecos y extrinsecos muy escueto, debe agregar mayor integracion bibliografia de cualquier autor Noción de Contratos Según el Código Civil, en su sección tercera, Título I, define a los contratos en general en su artículo 1137 hasta el 1143. Según el artículo 1137, hay contrato cuando dos o más personas (el Código se refiere a varias personas) se ponen de acuerdo habiendo declaración de voluntad común, o sea que debe estar expresada la voluntad de los contratantes y su finalidad es reglar los derechos de los mismos, por lo tanto no sólo es ley para los intervinientes, deben cumplirlo porque allí expresaron lo que convinieron. Cabe destacar que en la nota a este artículo (1137) se hace mención de los conceptos vertidos por AUBRY-RAU que coinciden con los de Velez Sarsfield, pero aquél habla de convenciones mientras que para nuestro Código es lo mismo convención que contrato, igualmente nuestro codificador sigue los conceptos de Savigny (quien habla de convención). Por otra parte,se puede afirmar que es el contrato “ la especie” de un acto jurídico, que es “el género”. Este género-acto jurídico, está definido en el artículo 944 que dice que el objetivo de los actos jurídicos es la creación, la modificación, transferencia, conservación o extención de los derechos de las partes. Alterini propone esta definición: “Acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. O sea el contrato en sentido estricto es: Un acto jurídico,crear,regular,mofificar,transferir o extinguir derechos y obligaciones Intervienen dos o más partes Manifestación de la voluntad, consentimiento Relación jurídica-derechos y obligaciones entre las partes Efecto patrimonialPor eso se entiende que en los contratos se encuentra expresada la voluntad de las partes porque se ha producido un acto jurídico allí, que en rigor de verdad, subsume un efecto patrimonial. Si bien en los contratos hay convenciones establecidas, en sentido estricto, se excluyen de este

Página 1

concepto las convenciones simples porque en éstas no está establecido como objeto reglar relaciones jurídicas con efectos patrimoniales. A su vez podemos inferir la causa fuente del contrato, que es un acto jurídico. El consentimiento, la libertad de expresión de la voluntad, es vital porque sin consentimiento hay vicio Los sujetos del contrato, son las partes La finalidad del contrato, o sea la creación, la regulación, la modificación, la transferencia o la extinción de relaciones jurídicas. El objeto del contrato, esto es, las relaciones jurídicas patrimoniales. Quedan excluidas, las de índole extrapatrimonial.

Diferencia entre Contratos Civiles y Comerciales

Detalle Contrato Civil Contrato ComercialSujeto Ninguna de las partes es

comercianteBasta con que una de las partes sea comerciante, para que el contrato sea considerado como tal

Objeto Dar, hacer o no hacer o sea todo tipo de prestación,que no sea ejercido de manera habitual o comercial. Puede ser a título gratuito u honeroso. Asegurar el cumplimiento de un acto de naturaleza civil

El acto es de naturaleza comercial, porque se ejerce de manera habitual y como es comercial se presume siempre oneroso

Causa fin Tiene que ver con la finalidad de los contratantes al realizar el acto jurídico contractual

La finalidad del acto jurídico es meramente oneroso

Causa fuente

Según Borda, el art 499 del Ccivil alude a la causa fuente de las obligaciones y del mismo modo haciendo un paralelismo con los contratos, la causa fuente serían los hechos , actos lícitos o ilícitos de las relaciones de familia o de las relaciones civiles que dan nacimiento al contrato civil

La causa fuente es presuntamente comercial.

Otros Detalles Contrato civil Contrato comercial

Página 2

1) Competencia y jurisdicción del Tribunal en caso de Litigio.

Tribunales civiles. Tribunales o fuero comercial.

2) Según los tipos de bienes en la compraventa.

La compraventa puede ser de cosas muebles o inmuebles para el consumo de las partes

La compraventa es considerada mercantil cuando es para lucrar con la reventa o alquiler o sea con su enajenación.

3) En relación a las cosas ajenas.

Las cosas ajenas no pueden venderse. Art. 1329 C.C.

La compraventa de cosas ajenas es válida. Art. 453 C.Com.

4) En relación a la compraventa.

Una parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio cierto en dinero.

Además de lo dicho para el contrato civil, en el contrato comercial existe una finalidad de lucro, de obtener ganancias mediante esa actividad.

5) En cuanto a la ley aplicable.

Se rige por el Derecho común y especialmente por el Código Civil.

Se rige por la legislación mercantil (Código de Comercio).

7) en relación a la transferencia de dominio.

Puede ser gratuito u oneroso.

Siempre es oneroso.

Clasificación de los contratos: criterios. Unilaterales y bilaterales (art. 1138)El parámetro que se toma es el efecto de los contratos. Si las obligaciones corren a cargo de una sola parte será unilateral, si las obligaciones son mutuas será bilateral. Para la prueba de los mismos, habrá tantos ejemplares como partícipes (art 1021)Las partes no pueden alegar la excepción de incumplimiento si no cumplen su parte de la obligación (art 1201). Para los contratos bilaterales existe el pacto comisorio ya implícito: pueden resolver el contrato si existe incumplimiento(art.1204).Un contrato unilateral puede convertirse en bilateral si se agregan pautas de obligatoriedad al tiempo de la formación de dicho contrato y que sean específicas de la voluntad de las partes no que esté determinado por la ley.

Página 3

Onerosos y gratuitos (1139) Se los diferencia por si hay o no contrapartida en la obligación. Cuando vicios de la voluntad por ejemplo en el vicio de error, recae sobre el elemento esencial y es causa de nulidad en los gratuitos, cuando hay error en la persona que se elige para la relación contractual, no así en los honerosos (art 925)En el caso de fraude, la acción pauliana tiene menos requisitos para el gratuito que para el oneroso, para este último arts. 962 y subsiguientes.En cuanto al contrato de transporte, es importante esta diferencia ya que si es gratuito (benévolo)la responsabilidad del transportador será juzgada con más benevolencia que si es honeroso.En los contratos honerosos la garantía de evicción está establecida por la norma, mientras que en los gratuitos es excepcional.. La acción de reinvindicación es más dificultosa en los contratos honerosos. La gratuidad es una presunción reservada a la actividad civil, no así a los actos de comercio. Consensuales y reales. Los primeros se manifiestan por el efecto propio del concenso, independientemente de la forma, el documento sólo sirve para la prueba (art 1140) Los reales se manifiestan sólo con la tradición de la cosa o sea con la entrega(art 1141) En el art 1142 se dan ejemplos de reales, por ej. Mutuo, comodato, depósito,etc. La forma es ad probationem o sea para la prueba o ad solemnitatem o sea forma solemne ineludible, esta última bajo pena de nulidad (por ejemplo las donaciones que deben ser hechas ante escritura pública,art 1810) Nominados e innominados (1143).La diferenciación se establece por la caracterización legal del contrato en cuanto a que si está tipificado o no. Los nominados se rigen por su tificación que es una disciplina propia y los innominados se rigen por el contrato más parecido que participa de los caracteres comunes o por su contenido. Conmutativos y aleatorios (1173, in fine y 2051 a 2088) La diferencia radica en que la mayoría de los contratos onerosos son conmutativos ya que las ventajas o pérdidas que recibe una u otra parte son ciertas o determinables, en cambio en las aleatorias, las ventajas o pérdidas para ambas partes o una de ellas depende de un hecho incierto., por ej. El contrato de seguro. Principales o accesorios. Hay contrato principal cuando hay una obligación principal, igualmente para el accesorio,por ejemplo en un contrato de locación, éste es el principal, pero además tenemos otros accesorios que son la fianza(en el art 1986 está tipificado como accesorio), el pacto comisorio y los honorarios del Martillero. De adhesión. Son como ya se dijo, contratos modernos que están pre-impresos unilateralmente por la empresa dirigidos al consumidor. Éste se suscribe o no.

Interpretación de los contratos

La interpretación juega un lugar importante de desentrañar el sentido y alcance de las palabras del contenido del contrato. Pués, ante el hecho de que no esté redactado en forma clara, el juez deberá interpretar la voluntad de los contratantes, a través de lo que quisieron decir y tomando en cuenta las circunstancias del litigio y las discusiones.Para ello, el juez deberá aplicar su máxima racionalidad en pos de entender cual fue el verdadero espíritu del acuerdo. Ante una cláusula que puede determinar su validez o nulidad, el juez se inclinará por la primera, porque se entiende que la intención pasa por hacer el acuerdo. .

Página 4

GHERSI dice: La decisión como actividad metódica implica reproducción de "situaciones históricas", que en nuestro caso en particular es un "producto cultural" (el lenguaje), enmarcado en un contexto socioeconómico determinado (lugar y tiempo) y del que no podemos marginar a los "portadores" o sujetos activos de aquel producto. Como ayuda a la comprensión del concepto, reproducimos un pensamiento de LIPARI que expresa: "La interpretación jurídica en un sentido general, se relaciona con todo el conjunto de actividades dirigidas a reconstruir el significado, que debe atribuirse, dentro de un determinado contexto histórico, social y cultural, a formas representati vas de valoraciones jurídicas". De esta premisa descriptiva podemos extraer algunas consideraciones que merecen preeminencia: la actividad metodológica, la reproducción histórica, el lenguaje como expresión cultural y, por último, el marco de la sociedad o comunidad. Señala ZIEMBINSLCI: "El olvido o desconocimiento de esos valores sociales en las decisiones judiciales o administrativas hacen aparecer a éstas como irrazonables, injustas e incluso contrarias al derecho positivo vigente... Ningún derecho se puede ejercer en una forma irrazonable, pues lo que es irrazonable no es derecho".La interpretación y decisión, como resultado de aquélla, constituye un proceso integrado por dos fases; una actividad intelectual y otra pragmática (GHERSI). La primera entraña una labor de cognición y evaluación con un "método objetivo", lo que no significa excluir componentes valorativos, presentes en toda actividad humana. En cuanto a la fase pragmática, apunta fundamentalmente al producto de la interpretación-decisión, consistente en la dilucidación de la situación jurídica cuestionada, sin perder de vista la finalidad mediata, que, a través de la solución del conflicto individual, sea una herramienta para el restablecimiento de la armonía social.En cuanto a la reconstrucción histórica, el fenómeno jurídico, como conducta social, sólo puede ser interpretado en un tiempo y lugar acotados. Sin embargo, ello no implica sólo la descripción del "marco" de actuación, en cuanto a personas, personajes, medios, etc.; entraña algo más trascendental: la reconstrucción de los "valores" como sustento de la vida social y de los "intereses contrapuestos" como "finalidad individual". La realidad social es cambiante, siendo su motivo determinante la "mutación" en los valores (interacción entre los meramente individuales y los que han logrado consenso social). De allí que resulte imprescindible la ubicación histórico-valorativa de la situación jurídica analizada, conforme a la validez y valoración que se pueda ejecutar de un "entorno económico" (como valor), para interpretar un contrato de compraventa; puede no ser lo mismo un análisis que, de no advertirse, implicará una decisión injusta. Señalaba HECK, con la precisión que lo caracteriza, que las "normas del derecho privado representan en general conflictos de interés"; el contrato es, sin duda, una norma particular, de allí que el intérprete deba tener en claro cuáles son esos intereses en juego y su influencia en la provocación del conflicto.

Página 5

En suma, tiene el intérprete ante sí una reconstrucción histórica, no ascética, sino por el contrario, axiológica, como diría GOLDSCHMIDT (El principio supremo de justicia), la tercera dimensión del mundo jurídico que lo conecta con una realidad social e individual imprescindible, en la tarea de análisis del conflicto, e inevitable para una decisión justa.Señala PERELMAN en “La lógica jurídica y la nueva retórica”, respecto del razonamiento jurídico, a propósito de la interpretación normativa, pero con plena vigencia y aplicación a nuestro tema: "el razonamiento jurídico es la actividad intelectual discursiva (cognoscitiva y volitiva) del jurista, órganos de los poderes públicos o no, dirigida a interpretar las normas de un ordenamiento jurídico-positivo dado (en nuestro caso, un contrato que es norma particular), en consecuencia, a determinar su pertinencia para fundar y justificar una decisión jurídica, lo cual sirve de vehículo para determinar el sentido de una nueva norma jurídica general (legal o reglamentaria) o individualizada.LA REFORMULACIÓN OPERADA EN LA LEY 17.711 PARA LA INTER-PRETACIÓN. en 1968 se produjo un cambio filosófico sustancial en materia de contratación; basta señalar para ello algunas de sus pautas (coinciden MORELLO, MOSSET ITURRASPE Y MOISSET DE ESPANÉS). El art. 954 determina la posibilidad de nulidad o modificación de los actos jurídicos (base del contrato), cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada de las prestaciones. Sin duda, con la introducción de estos parámetros fundamentalmente reales, se pone en el tapete uno de los conceptos ontológicos más importantes de esa parte de nuestra historia: admitir la "desigualdad cultural" como generadora de un lucro exorbitante o desmedido. Ejemplo de ello son la nueva redacción del art. 1071(abuso del derecho), cuando prevé el "ejercicio abusivo de los derechos", algo Imposible de explicar como axioma jurídico, o la introducción concreta en el art. 1198 de la "buena fe", como pauta valorativa de compor-tamiento humano. Creemos que el "cambio de modelo" no se agota en estos principios generales, pues incluso se modifican normas más concretas, art. 1024, referido al pacto comisorio, "humanizándolo" aun para los morosos.

Forma intrínseca y extrínseca de los contratos

Debemos tener en cuenta que la forma parece aludir exclusivamente a elementos externos, sin embargo ellas pueden resultar intrínsecas o extrínsecas. Sobre todo cuando analizamos la audiencia notarial o judicial que constituye el ámbito espacial y temporal en el que se desarrolla el acto que se instrumenta; allí surge patente que lo intrínseco resultará de lo que allí ocurra, de todos los elementos exigidos para la validez del acto en cuanto a que se cumplan realmente, de lo que deberá dejarse constancia necesariamente en el instrumento. Entre nosotros, la idea de una formalidad intrínseca aparece manifiesta en los

Página 6

conceptos del propio Codificador, ya que en la nota al art. 4012 del Código Civil, Vélez Sársfield expresamente se refiere a ella cuando dice: “Debemos distinguir las formas intrínsecas de las extrínsecas. La nulidad del acto puede mproceder de sus formas intrínsecas, por ejemplo, sobre las condiciones esenciales del contrato, o de la forma extrínseca, el escrito que lo comprueba, cuando el escrito está sujeto a ciertas formas solemnes”. MOISSET DE ESPANÉS, la calificación documental no sólo recaerá sobre las llamadas “formas extrínsecas” a las que alude el art. 8 de la ley 17.801(Registro de la Propiedad Inmueble). Dice el citado autor, según cual sea el resultado de la calificación, que el documento tenga vicio grave o leve, la norma asigna al registrador una conducta obligada para cada caso. Sin embargo, FRONTINI, Angel A. en su “Derecho Registral Aplicado”, Ed. Depalma, Bs.As. 1993, pág. 235, expresan que “Parecería que la segunda parte del art. 8, refuerza el concepto de que el examen del registrador debe circunscribirse a las formas extrínsecas.RIVERA, Julio César dice en cuanto a la forma intrínseca: la voluntad del individuo debe expresarse o manifestarse para que pueda sustentar un acto jurídico. Esa exteriorización de voluntad que implica la manifestación, es lo que constituye la forma esencial, en cuanto actos exteriores al sujeto, de cualquier carácter y modo, que constituyen medios para el conocimiento por otros sujetos (inclusive, y en primer orden, la contraparte) de la voluntad del contratante. Por ende dicha exteriorización es esencial: de no existir, no se verificaría la existencia de un acto voluntario toda vez que la volición misma no podría ser verificada. La forma impuesta, en cambio, es aquella prescripta para la rea-lización de un determinado acto. Esta imposición puede emanar de la ley misma o de la voluntad de las partes, como se verá en el comentario al artículo 975.El artículo 973 que declara a título enunciativo cuáles pueden ser los medios que la ley o la voluntad pueden ordenar que se utilicen para probar la existencia de un acto o para darle validez. En resúmen,Extrínsecas,son las probatorias o instrumentales o sea las solemnidades que deben reunir los actos para que sean eficaces, son ad-probationem o ad-solemnitatem, por ej cuando la ley determina que un acto debe realizarse por escritura pública. O la limitación que impone el art 1188. Las formas intrínsecas son las formas establecidas en disposiciones especiales para cada contrato en especial y se refieren a su contenido según la naturaleza de cada contrato. Hacen a la esencia del acto y sin ellas no pueden existir, por ej.en la compra la cosa y el precio.

Prueba de los contratos

MOSSET ITURRASPE dice: Probar es demostrar la existencia de algo. Probar un contrato es demostrar que el mismo se ha celebrado, el tiempo en que ello ocurrió, las partes que acordaron y su contenido. Y cuando en Derecho se habla de la "prueba" se sobreentiende que se trata de la "prueba judicial", de la demostración en un juicio, orientada a convencer a un juez. La prueba o "reconstrucción" del acuerdo será sencilla cuando se trate de un contrato instrumentado, por documento público o privado,

Página 7

y será compleja cuando la forma sea una mera exteriorización verbal. Por lo demás, puede ser sencillo demostrar las cláusulas exterio-rizadas, las explicitadas o expresas, y muy difícil probar las "conse-cuencias virtualmente comprendidas" (art. 1198 derogado), las "bases negocíales" objetivas y subjetivas que no se han volcado por escrito, lo sobreentendido pero no exteriorizado de manera fehaciente. La actividad probatoria la cumplen las mismas partes celebrantes. En ocasiones puede estar dispuesto, por la norma o el pacto, quién debe probar, cuál de los celebrantes; en otras circunstancias la prueba será de quien afirma, alega, la existencia del contrato y su contenido, y la contraparte deberá demostrar que ha cumplido o bien las razones para incumplir. Como bien dice el art 1137, el hecho de que exista un contrato no está supeditado como elemento esencial la forma, sino solo al acuerdo o convención de las partes. Pero si la forma es importante para la determinación de la prueba, en caso de litigio entre las partes.En el cap. V, a partir del art 1190 menciona el C.C. De la prueba en los contratos. Y éstas son: Por instrumentos públicos Privados, firmados o no Por confesión de partes, judicial o extrajudicial Por juramento judicial Por presunciones legales o judiciales Por testigosCuando la ley lo prescribe, no puede faltar ningún elemento. Pero puede concebirse como excepción cuando fuese imposible presentar dicha prueba o que hubiese habido un principio de prueba o que hubiese vicios en el acto jurídico o cuando hubiese principio de ejecución e incumplimiento (es presunción del acuerdo), esto lo dice el art 1191. Además el C.C. pone una limitación en cuanto a montos se refiere y la forma probatoria, en el art 1193 dice que cuando los contratos son por un monto1 mayor de $10.000 los contratos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Demás está decir que en cuanto a las formas esto es materia de los Códigos Procesales, mientras que el contenido de los Códigos de fondo. BALLESTEROS GARRIDO, J. A., en “ Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad”, alude a la doctrina procesal, como una concepción más dinámica actualmente, que reparte la tarea de probar, poniéndola a cargo de uno u otro de los contratantes, repartiéndola según lo que cada uno puede hacer más fácilmente, conocer mejor, estar a su alcance o se desprende de su saber, ciencia o arte.

Síntesis histórica de su evolución

1 Actualmente se eliminó la cuantía del monto del contrato para que sea escrito con motivo de la desvalorización del dinero. Si no casi la totalidad de los contratos deberían ser de forma escrita. O sea es absurdo

Página 8

El contrato nace como un medio de organizar y asignar los medios de producción de bienes y servicios, asignando de esa manera una ordenación económica. Es imposible no remitirse al sistema contratual del Derecho Romano. En este aparece como una forma de acuerdo o convención que subsume el consentimiento de las partes.Posteriormente, a partir del hito historico 1º revolución industrial, que acontece más que nada cuando la mano de obra artesanal es reemplazada por las maquinarias, se hace imprescindible contar con un instituto jurídico, el contrato, ya más específico.Otro hito importante es la declaración de los derechos individuales, revolución francesa, movimiento iluminista. Se reconoce el papel del individuo en la autodeterminación de sus relaciones. Y son los particulares los que deben atender a regular ese intercambio de bienes y servicios en pos de la tutela de sus derechos, sobre todo la propiedad privada..Mediados del siglo XX, sobre todo después de la 2º Guera Mundial, aparecen los derechos sociales, aparecen los contratos sociales.Posteriormente, después de la globalización, aparece la internalización de las relaciones sociales y comerciales. Y ya en época contemporánea, las empresas, con la argumentación de reducción de costos, comienzan a ofrecer contratos unilateralmente impresos que los ofrecen para su suscripción, son los contratos de adhesión. Guia 2 Elementos de los contratos civiles.Corrección del 11-05-13- Sta. Laura Rosa Vaira. Para la materia contratos OBJETO cual es su concepto? el contrato genera una obligacion de dar hace y no hacer pero no es el objeto, ademas las causa? no me quedo claro saludo cordialmente Irene Cestnik

A partir de POTHIER se habla de elementos esenciales, naturales y accidentales.Los elementos esenciales no son enunciados explícitamente por el codificador, no así en el Código Francés que enumeran como tales: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.. Nuestro codificador identifica la capacidad como requisito del consentimiento. Según ALTERINI son elementos esenciales: el sujeto, objeto, la causa-fin .Sujeto:puede ser de existencia ideal o visible, pero es esencial.Objeto: Con el sustantivo “objeto” del contrato se "designa la prestación a propósito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economía del contrato"; "esa prestación es el elemento a falta del cual las partes no hubiesen pensado en formar el contrato" (PLANIOL, RIPERT-BOULANGER). Técnicamente es posible distinguir: a) El objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación ge-nerada. b) El objeto mediato del contrato, que a su vez es el objeto de la obli-gación, vale decir, la cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor.Cosas:

Que sean posibles

Página 9

Que estén en el comercio Que por un motivo especial la ley no haya prohibido que sea objeto de algún contrato, por

ej:herencias futuras art 1175Hechos:

Que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes (art 953)

Que no se opongan a la libertad de acciones o de la conciencia, por ej:poner como condición cambiar de religión

Que no perjudiquen los derechos de un tercero

Ejemplos: el objeto inmediato del contrato de compraventa son las obligaciones de dar que tienen a su cargo el vendedor y el comprador; y el objeto mediato del contrato de compraventa, es la cosa (que a su vez es el objeto de la obligación del vendedor) y el dinero (que a su vez es el objeto de la obligación del comprador).Si circunscribimos a los contratos al mundo del Derecho patrimonial, diremos que objeto del contrato, son todos aquellos bienes susceptibles de valoración económica que corresponde a un interés de las partes.El artículo 1167 del Código Civil remite a "lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren", vale decir, a lo establecido en el artículo 953. Esta norma dispone: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto". Las cosas y los hechos a que se refiere esa norma son objeto mediato del contrato. En la obligación (objeto inmediato del contrato) el deudor está precisado a cumplir una prestación, y ésta tiene varios requisitos legales: la posibi-lidad, la licitud, la determinabilidad y la patrimonialidad.El objeto del contrato debe reunir los requisitos de posibilidad física y jurídica, juridicidad o licitud y valor económico. debe tratarse de una cosa o un hecho según los art.953 y 1167. Es lo que designa la prestación, motivo por el cual se establecen las relaciones jurídicas. Como dice Alterini “el bien apetecible para el acreedor”, o sea el contenido de la obligación que es cierta conducta humana conocida como prestación.El objeto debe ser posible jurídicamente hablando, debe tomarse en cuenta su juridicidad y su valor económico.En el art 1167, se determina “del objeto de los contratos” y dice que los objetos que no pueden serlo de los actos jurídicos tampoco pueden serlo de los contratos, es obvio, por transferencia de conceptos.Causa:La causa es un elemento verdaderamente teleológico, relacionada con necesidades económicas que serán satisfechas por el contrato, que no es otra cosa que el medio para conseguir el fin pretendido.

Página 10

La misma está ligada al concepto de obligación y dice que “la causa” es la fuente que le da orígen a ésta. De tal modo se ennumeran tradicionalmente a los contratos, cuasicontratos, delitos , cuasidelitos y la ley. Pero también la causa es nominada como la finalidad que se tuvo al efectuar el acto jurídico contractual. De allí surgen las dos corrientes clásicas: causalismo y anticausalismo. Para BORDA, la causa no es una finalidad típica y constante de cada acto jurídico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los celebran.Causa Fuente: Es fuente de las obligaciones como elemento autónomo de todo acto jurídico y por ende del contrato. Los "anticausalistas" (Salvat, Galli, Risolía, Llambías, etc.) sostienen que todos los artículos ,del 499 al 502, se refieren a la causa-fuente, es el origen o hecho jurídico generador de obligaciones o de un acto jurídico. En el art. 1197, inc. 2°, b, está claramente aludida la causa motivo-objetivizada en concreto, cuando señala: "La intención de cada una de las partes al contratar en cuanto la otra parte la hubiera conocido, u obrando con la debida diligencia hubiera debido conocerla". En el art. 1204 cuando se alude a la resolución por "frustración del fin del contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes", también debe interpretarse como causa motivo objetivizada en concreto. Causa Fin: es el propósito o finalidad perseguida por las partes al llevar a cabo el acto o negocio jurídico. Está ligada al "efecto del contrato", es decir, la "obligación", y así están dirigidos los arts. 500 a 502 del Cód. Civil, siguiendo la doctrina francesa, especialmente AUBRY Y RAU, DEMOLOMBE y el Proyecto García Goyena en España (causa fin). Podríamos definirla como "razón jurídica", abstracta, racional y genérica, que la ley presume según la naturaleza jurídica de cada "tipo de contrato"; por lo tanto es un concepto único e invariable del sistema de cada tipo contractual del cual surgen obligaciones. De ahí entonces que para que tengan eficacia, es necesario que posean causa final, que no son otras que las causee civilis obligandi.El art. 500 establece la "presunción iuris tantum de causa"; en consecuencia, existe en toda relación obligacional contractual, mientras no se pruebe lo contrario; en el art. 501, la existencia de una causa aparente es suplida por la de una causa real, pero la causa puede ser falsa en dos situaciones: cuando las partes o una de ellas creía en su existencia, no existiendo ella en el plano de la realidad; en consecuencia, existe "error" cuando ambas partes señalan una causa que tampoco existe. En la primera situación jurídica, nos inclinamos por la sanción de la ineficacia de la obligación (condicio sine causa). Pero, en la segunda, las partes por acuerdo deliberado y consciente "simulan" la existencia de la causa; si existiese otra causa real y ésta fuera ilícita, el acto obligacional es eficaz, de lo contrario es alcanzado por la ineficacia. El art. 502 dispone la nulidad de la obligación de origen contractual por la ilicitud de su causa; ésta resulta "antijurídica" en el sentido más amplio del vocablo y respecto del ordenamiento jurídico. Si la causa es ilícita para ambas partes, no existe inconveniente, pues resulta nula; pero cuando lo es sólo para el estipulante y, sobremanera, en los actos

Página 11

unilaterales resultan la solución compleja. Algunos autores como POTHIER mantenían la sanción de nulidad, aun con algunas reservas; en cambio otros como GHERSI realizan un distingo: si la causa final del estipulante es lícita, éste puede invocar la obligación y ejecutarla sin perjuicio de la revisión de los términos del negocio jurídico. Teorías: causalismo: a partir de DOMAT, entendía que los motivos carecían de importancia y que la única causa era el fin para ser válida. Su doctrina fue seguida y difundida por su discípulo Pothier. Estos causalistas distinguieron los contratos sinalagmáticos de los contratos reales, unilaterales y los de títulos gratuitos. DOMAT Y POTHIER exigían como elemento para la validez de un contrato "una causa licita en la obligación".- No obstante hay otra concepción de la causa fin para los causalistas y es una última precisión: "la causa función o finalidad teleológica contractual", para diferenciarla de la causa motivo o específica del contrato. A través de la causa función o finalidad teleológica, la importancia como antecedente para el contrato que poseen los hechos económicos como acceso e intercambio de bienes y servicios, resultantes de la necesidad (real o creada) de éstos para la supervivencia o la mejor calidad de vida del ser humano. Esta interrelación económica, sin embargo, no debe producirse de cualquier forma; la comunidad tiene la pretensión de que ella acaezca con determinadas características, que habitualmente se denomina "función social", y que responde a un concepto resultante de la aplicación al campo económico de los grandes principios que rigen la interrelación de conducta entre los sujetos del derecho, por ejemplo, buena fe, ejercicio regular de los derechos, el orden público económico, etcétera. Ahí es que encontramos el fundamento último en la "función teleológica" que debe cumplir el contrato en la comunidad; no es posible que se efectúe de cualquier manera, debe tener "principios rectores". Por eso la sociedad condena la usura, la desproporción de la cláusula penal, la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia, cuando asume la forma de obtención de ventaja desproporcionada en los términos de la equivalencia de prestaciones, etcétera. De esta forma se impiden, como señala el jurista español ORTEGA PARDO, resultados práctico-económicos que la comunidad no desea, por ser contrarios a la función económico-social genérica del contrato, en un determinado contexto social. Anticausalismo (ERNST, LAURENT, PLANIOL Y LOS GRANDES CIVILISTAS EUROPEOS).: es otra teoría que parte de ERNST, sostuvo que la noción de causa final resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a través de la regulación del objeto. El concepto nace como consecuencia de los ataques (de los anticausalistas) a la doctrina de la causa final, y su perfil inicial es netamente subjetivista. Sea cual fuere el contrato, siempre existe un móvil que se adelanta, dice DUBREVII, a la concreción material de la relación contractual, y está destinado a limitar los efectos de la voluntad en el consentimiento. La causa motivo determinante aparece así personalizada, concreta para cada uno de los contratantes; sin embargo, podría permanecer oculta para la otra parte y para el juzgador y

Página 12

Hasta aquí

ninguna incidencia tendría; de ahí entonces que requerimos que se "manifieste o esté inmersa en las circunstancias que circundan la relación jurídica". De esta forma, aparecen tantos móviles como cuantas partes comparezcan en la convención, que por su materialización y conocimiento se convierten en causa jurídico-económica, con sen-tido pragmático. La jurisprudencia, en un sinnúmero de precedentes, ha hecho pie en el análisis de este sentido que damos a la causa motivo, para investigar que en el contrato concreto, sometido a su decisión, no exista en el obrar de las partes error o violencia en cualquiera de sus formas. Como síntesis, podríamos citar palabras de ZANNONI que se-ñala: "La celebración del contrato es un acto en que interviene la voluntad negocial de los contratantes, que simultáneamente obran en función de circunstancias objetivas, que sirven a la rea-lización de la utilidad económica que le dio sentido al acto que las partes buscaban alcanzar". Allí encontramos claramente diferenciada la "causa motivo", de las circunstancias objetivas de contratación (externas a los sujetos); de tal manera que, por un lado, la afectación de la causa motivo negocial se resuelve con la nulidad por error o vicio y en cambio el aspecto objetivo, si es a la formación, con la lesión objetiva y si es a la ejecución, con el instituto de la imprevisión (sobreviniente a la formación del acto), etcétera. –Los anticausalistas señalan la confusión que se plantea entre esta supuesta causa fin racionalista y el objeto de la relación jurídica (si la causa en obligaciones contractuales a título oneroso es la que cada una de las partes debe a la otra, se confunde indudablemente con el objeto y no tiene sentido hablar de dos elementos distintos). PLANIOL afirma que: "La causa es falsa e inútil". Es falsa, porque si se dice que en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes es la prestación de la otra, olvida que la prestación y la obligación nacen al mismo tiempo y no es posible que una cosa sea causa de la otra. Neocausalismo (HENRY CAPITAN, MAURY Y JOSSERAND)aparecen a fines del S XIX y principios del XX. La causa fin integra el fenómeno del consentimiento, en tanto el objeto se refiere a la materia obligacional o prestación, para esta teoría pueden ser importantes los motivos. Los neocausalistas eran objetivistas, sostenían que el elemento causa es esencialmente un factor psicológico, conciben la causa como el fin concreto, el propósito, el interés que induce a las partes a contratar.Distintos autores: Cabe destacar, por las diferencias de opiniones de distintos autores que ni la causa-fin ni el objeto pueden ser ilícitos (arts. 502 y 953, Cód. Civ.), y la jurisprudencia, siempre que se ha tratado de resolver articulaciones que versaban sobre la ilicitud de la causa, ha aludido, los artículos 502(a la causa-fin) y 953 ( al objeto) del Código Civil. El artículo 944, que define al acto jurídico, implica la causa-fin, y su objeto son las "consecuencias jurídicas" que tiende a producir.

Página 13

Los elementos naturales son los que pueden no estar incluídos en los contratos como clàusula específica pero al ser contemplado por la ley, ésta lo aplica supletoriamente en caso de litigio o dicho de otra manera, son denominados los que ordinariamente se encuentran en el contrato, porque están previstos por la ley supletoria, por lo cual pueden ser excluidos por cláusula expresa de los contratantes.Los elementos accidentales , son los que pueden no corresponder a un contrato común pero que voluntariamente son agregados por las partes, siempre y cuando no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres, o el orden público. Por ejemplo: el plazo, la condición, el modo, etc.Dicho de otra forma son denominados los que normalmente no corresponden a un contrato, pero que pueden ser agregados por los con-tratantes.Es lo que designa la prestación, motivo por el cual se establecen las relaciones jurídicas. Como dice Alterini “el bien apetecible para el acreedor”, o sea el contenido de la obligación que es cierta conducta humana conocida como prestación.En el art 1167, se determina “del objeto de los contratos” y dice que los objetos que no pueden serlo de los actos jurídicos tampoco pueden serlo de los contratos, es obvio, por transferencia de conceptos.Nuestra doctrina más moderna,LÓPEZ DE ZAVALÍA, en seguimiento del criterio de CARNELUTTI, distingue entre presupuestos, elementos y circunstancias del contrato: a) Presupuestos del contrato. Los presupuestos del contrato son re-quisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes de él como un prius. En general, son tales: la voluntad jurídica, la capacidad, la aptitud del objeto, y la legitimación. Los elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrínsecos, constitutivos del contrato; son sus cláusulas. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales: 1. Esenciales son los sujetos, el objeto, la causa-fin y, en algunos casos, la forma esencial

Página 14

2. Naturales, como la garantía por evicción en la compraventa (art. 2098, Cód. Civ.); 3. Accidentales, esto es, cualesquiera que convengan las partes, en subsidio de la ley supletoria, o en sentido contrario a lo que ella dispone, por ejemplo, una cláusula de esta última clase es la que establece la garantía de solvencia en la cesión de créditos , art. 1476,C.C. Aun cuando esta denominación tenga paralelismo con la clásica, di-fiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicional-mente como elemento del contrato, desde el nuevo enfoque es englobada como presupuesto, porque existe independientemente de la concerta-ción de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertación; es, como presupuesto, extrínseca al contrato. La legitimación, que es otro presupuesto, ha sido recientemente desarrollada por la doctrina civilista

Efectos de los contratos

"El contrato es ley entre las partes" es una expresión común (contractus lex). Sin embargo, esto no significa que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Los preceptos fundamentales nacidos de los contratos, que los intervinientes deben observar serán los siguientes: Las partes deben ajustarse a las condiciones estipuladas en el contrato (principio de literalidad). Las condiciones y los efectos del contrato solo tienen efecto entre las partes que aceptaron el contrato, y sus causahabientes (principio de relatividad del contrato). Los pactos contenidos en los contratos deben ejecutarse en los términos que fueron suscritos. Las estipulaciones de los contratos típicos, que fueran contrarias a la ley, se tienen por no puestas. Las disposiciones legales reconocen al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la satisfacción de la deuda según lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea posible, por equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnización de daños y perjuicios. Una vez que un contrato ha nacido válidamente, se convierte en irrenunciable, y las obligaciones originadas por el contrato válido no se pueden modificar unilateralmente. El contrato es "fuente jurígena" de relaciones obligatorias y derechos, en consideración a las partes que lo celebraron y en ciertas ocasiones respecto de terceros. Es necesario dividir su tratamiento y establecer, primeramente, los efectos que produce respecto de las partes ligadas al contrato y cuándo puede afectar o beneficiar a terceros. En segundo término, es menester considerar los efectos propios de las relaciones obligacionales, es decir, su cumplimiento e incumplimiento, como causas de fenecimiento del contrato. La aplicación del art. 1137 del Cód. Civil a través de la formalización jurídica del negocio económico, conlleva a que las partes, como consecuencia, deban ajustarse al "plan futuro de conductas" allí programado (ésas son las obligaciones), cuya vinculación surge de lo normado en el art. 1197 del mismo cuer-po legal. Esto implica también, para el resto del contexto social, la "obligación tácita de no hacer", es decir, la omisión de toda conducta que interfiera en aquella relación jurídica, salvo cuando los derechos del "contexto social" sean vulnerados,

Página 15

antijurídica o lícitamente, en cuyo caso el Estado provee los mecanismos para fijar no sólo los "límites" que debe establecer al "actuar privado", sino que además puede, mediante "acciones concretas", obtener la reparación de los daños causados, por ejemplo, los ministerios públicos, el procurador general, los fiscales de Estado en las provincias. También los "terceros" individualmente poseen las acciones de "resguardo patrimonial", cuando como consecuencia de efectos directos o colaterales se afecta su patrimonio o persona. En esta primera línea de efectos, son las "partes celebrantes del negocio contractual" las que poseen "conductas activas" (acción u omisión) respecto de la relación jurídica, que en principio se materializan en dos sentidos: el cumplimiento o incumplimiento del "plan rector" establecido.Tal como se ha dicho el contrato es la expresión de la voluntad de las partes por lo tanto es como la ley misma para ellas y esto está expresado en el art 1197 (del efecto de los contratos). En el art 1199 se expresa que los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos, salvo (según el art 1161)si el tercero asume la obligación y la cumple. El art 1162 dice que lo hecho por el tercero que ha ratificado tiene los mismos efectos que en el art anterior.

Efectos de los contratos para terceros

En principio, los contratos sólo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay contratos que sí surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no participó en la formación de vínculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestación de voluntad sobre el contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la existencia del convenio.

Terceros involucrados forzosamente

Efectos respecto de los causahabientes .- En principio, los herederos suceden al difunto en sus derechos y obligaciones, excepto en aquellas que sean personalísimas. La nulidad de los contratos del causante posterior a la sucesión afectan a los causahabientes, pues pueden verse en la situación de tener que restituir a terceros. Adicionalmente, los causahabientes a título particular se verán afectados por las restricciones que haya impuesto el causante, por ejemplo, una hipoteca, una servidumbre o un derecho de usufructo a favor de otro. Efectos respecto de los acreedores quirografarios.- Cualquier contrato del deudor que afecte su patrimonio implica una consecuencia para la garantía del acreedor quirografario. Para protegerlo se ha establecido la acción oblicua y la acción pauliana, sin embargo, cada una de ellas puede ser invocada solamente bajo ciertas condiciones. A saber, la acción oblicua solamente la puede ejercer el acreedor por la inacción del deudor en la protección de su propio patrimonio, y la acción pauliana solamente se puede ejercer sobre un deudor que se encuentre en estado de insolvencia. Efectos respecto de los

Página 16

penitus extranei.- Los penitus extranei son todas aquellas personas ajenas a una relación contractual. Aun así, los efectos de los contratos son oponibles ante estos terceros, pues no pueden alegar desconocimiento del acto jurídico y sus efectos, como sería en el caso de derecho reales o personales inscritos en un registro público con eficacia jurídica, capitulaciones matrimoniales, y las inscripciones de sociedades civiles o mercantiles.

Terceros involucrados voluntariamente por las partes

En principio, no pueden asignarse obligaciones a sujetos que no hayan participado y consentido en la formación del vínculo jurídico. Pero diferente es el caso de la constitución de beneficios a nombre de terceros.

Guía 3Las partes:Son los sujetos de la relación jurídica contractual.Capacidad: es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Las especies son capacidad de derecho(incapacidad relativa) y capacidad de hecho(incapacidad absoluta y relativa) La capacidad de derecho es siempre absoluta e inalienable, por ser la persona un ente jurídico, por lo tanto su incapacidad será relativa y al solo efecto de remediar actos que pueden ir contra la moral y las buenas costumbres. La relatividad es en sí misma el remedio. La capacidad de hecho o de ejercicio tiene que ver con el discernimiento, que la ley asume a una determinada edad. También importa aquí para el ejercicio de los actos jurídicos, el estado de salud mental o la falta de aptitud para dirigir la propia persona. Los remedios que establece la ley son establecidos a través de la representación: padre,madre o tutor, curador.En el art 127, se establece la base mínima para contratar que es el menor adulto (de 14 a 18) y en el art 1160 habla de los que no pueden contratar. Aquí importan don conceptos dentro de los actos jurídicos y son los actos de administración y de disposición. Tomando en cuenta que el capital como uno de los factores de la producción, no puede permanecer ocioso, está en relación con los actos de administración y la noción de rendimiento económico. En cambio los actos de disposición producen un cambio o modificación del patrimonio. Son incapaces absolutos los menores impúberes, los dementes declarados en juicio y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Y la reforma del 68 introduce a través del art 152 bis los inhabilitados judicialmente. En cuanto a la imposibilidad de contratación genérica o relativa encontramos a los religiosos profesos, los comerciantes fallidos y los sentenciados a prisión o reclusión por más de tres años(art 1160). En estos casos no hay presupuesto para la contratación porque no tienen capacidad contractual. Todos ellos, como remedio jurídico poseen tutores o curadores o sea resuelven la situación jurídica a través de los representantes.EL ARTÍCULO 1160 DEL CÓDIGO CIVIL. Consideramos que desde un punto de vista global, como "incapacidad" de contratación genérica, solamente se encuentran enunciadas dos: los religiosos profesos y los comerciantes fallidos y, por

Página 17

imposición del art. 12 del Cód. Penal, los sentenciados a prisión o reclusión por más de tres años.Juicio de inhabilitación. Efectos y rehabilitación. La inhabilitación, como la demencia, necesita de un proceso judicial y del dictado de la correspondiente sentencia, pues desde el punto de vista jurídico, implica cambio de estado en la capacidad de hecho o poder; es decir, alteración de las normas generales del Código Civil. En cuanto a las consecuencias jurídicas que entraña la declaración judicial de la inhabilidad, se encuentra la designación de un curador -con las mismas características generales enunciadas para el curador del demente; en cuanto a los actos, puede haber una inhabilidad amplia o general para actos de disposición o administración, o una restringida para actos de disposición. Esta última situación es la regla general, ya que existe au-torización para la realización de los actos de administración por dos vías: la regla general de la capacidad de hecho o poder, y la misma norma del art. 152 bis, cuando señala que los inhabilitados pueden otorgar actos de administración por sí. En cambio, la inhabilitación más amplia requiere que el acto judicial así lo disponga expresamente ("salvo que los limite en la sentencia", aludiendo a los actos de administración). La inhabilitación no implica indisposición absoluta de bienes, sino que se trata de una medida de protección al núcleo familiar, que puede tener sus excepciones, con la autorización judicial y previa intervención del Ministerio Público de menores, si correspondiere, y atendiendo a las razones expuestas por el curador.

ConsentimientoEn el capítulo I del Título I, art 1144 nuestro codificador expone lo que es el consentimiento. Y no lo define sino que dice cómo se manifiesta. A través de una oferta por una parte y la aceptación por la otra. Ahí confluye el consentimiento como estructura de integración de las voluntades de las partes, congruentemente con el principio de autonomía de la voluntad. Los presupuestos del consentimiento son el sujeto de derecho y la capacidad de contratar, sin ellos no se puede dar la integración. En cambio los elementos del consentimiento son la oferta y la aceptación. Es importante tener en cuenta estos conceptos para poder entender los contratos de adhesión en el mundo moderno. Elementos del consentimiento: Oferta: es una propuesta que está dirigida a la otra parte, debe ser sobre un contrato especial y debe reunir los elementos básicos constitutivos del contrato sobre el cual se refiere. En cuanto a este elemento, la oferta, cabe una acotación importante, por su forma, una es la negociación individual y otra es la metodología de adhesión. En la primera, la negociación se desarrolla en un ámbito de confianza recíproca y de delineamientos mutuos del acuerdo. En la segunda, no existe ese contacto y conocimiento personales, lo que dificulta entender el paso previo de negociación, sobre todo tomando en cuenta que los contratos de adhesión se realizan entre una empresa y un consumidor. La Empresa acude a medios de publicidad inductivos, comunicación subliminal, que ponen al consumidor en una situación sensible y susceptible de ser engañado en sus verdaderas expectativas o necesidades. Por lo tanto

Página 18

notamos la diferencia en los actos preparativos de la negociación de un caso y de otro. La posibilidad de inducción masiva a través de los medios y las formas implementadas marcan una clara diferencia en el concepto de “igualdad jurídica” e “igualdad formal”. Tomando en cuenta estas desigualdades, en la reforma del 68 nace el art 1071 “abuso del derecho” que reestablece el equilibrio en el uso de los derechos.Manifestación y aceptación de la oferta para integrar el consentimiento: la oferta puede aceptarse explícitamente o con el silencio, si bien ésta última es muy difícil de interpretar, en los casos de negociación individual. En los contratos de adhesión se hace por suscripción. La aceptación de la propuesta contractual puede ser expresa o tácita, verbal o escrita e incluso expuesta mediante una conducta concluyente.En cuanto a las formas y sus efectos,el "instrumento público", el Título III ("De los instrumentos públicos") del Libro Segundo, Sección Segunda, arts. 979 a 996, define y establece el alcance de sus efectos, pero la nota distintiva, con respecto a los privados, lo da la presencia del oficial público en el acto.En cambio, en los "instrumentos privados", regulados en el Título V ("De los instrumentos privados"), desde el art. 1012 al 1036 la nota determinante es la "firma" del documento. En cuanto a la cantidad de ejemplares, siendo por "instrumento público", atento a su valor, basta con un solo ejemplar, sin perjuicio de que las partes reciban una copia simple , certificado el contenido por el oficial público. En cambio en los “instrumentos privados” deben redactarse tantos originales como partes interesadas (art.1021).IHERING Y FAGGELLA hablan de la culpa in contrahendo, es decir, el comportamiento negligente en las etapas de conformación del contrato, sancionado con la consiguiente responsabilidad, abarcando el pago de los perjuicios sufridos. En nuestra legislación, a partir de la reforma de 1968, hay principios bien concretos que nos avalan en esta postura: los arts. 1071 y 1198 del Cód. Civil como pilares indiscutibles y la doctrina de los propios actos, que marcaron un rumbo que la jurisprudencia aceptó y enriqueció. Quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones previas, quien obraba contrariamente al deber de la buena fe, de confianza mutua, de los usos y costumbres negocíales y con su actitud causaba daños, debía repararlos. En esta primera etapa se admite la reparación de daños emergentes ,art. 519, es decir, el daño efectivamente.La publicidad. La formación de un "modo de consumo social" ha desplazado axiomáticamente el concepto de "consumo individual", basado en la elección permanente condicionada por la necesidad y los recursos. En gran medida, la responsable de ello es la empresa, a través de la "publicidad inductiva". Este instrumento vital en la organización del proceso de consumo debemos diferenciarlo de la "información", que apunta a la obligación que deberán tener las empresas de poner en conocimiento del ciudadano, las calidades, insumos, condiciones de uso, precauciones, etc., tendientes a evitar riesgos de mala utilización del producto y, por ende, la eventualidad dañosa.

Página 19

Efectos -Vicios del consentimiento y contratos MOSSET ITURRASPE, en su obra Contratos dice en este punto la jurisprudencia ha ratificado la remisión a la aplicación de la teoría general del acto jurídico, del cual el contrato es una especie. Sin embargo, debe siempre recordarse el principio de que los con-tratos como actos libres de voluntad se presumen de plena validez para producir los efectos legales que las leyes les otorgan a menos que se prueben vicios del consentimiento.Se recoge entonces como contrapartida del principio antes enun-ciado el derecho a solicitar la nulidad del contrato por vicios de la voluntad y así un contrato puede ser anulado por error,violencia o dolo.En los contratos por adhesión también debe acreditarse la conducta desleal del cocontratante o que es contraria a la buena fe, o cuando han existido vicios del consentimiento, para lograr la nulidad del mismo. Por supuesto que la jurisprudencia ha

Página 20

tomado al error de hecho esencial como vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art 1158). Los vicios en la voluntad contractual aparejan la anulabilidad del contrato,negocio claudicante, a pedido de la parte víctima, por la vía de una acción o de una excepción (artículo 1058 bis). Conforme al artículo 1047, no puede pedir la nulidad del contrato quien conocía o debía conocer el vicio que lo afectaba. Cabe recordar, que los contratos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, (artículo 1046); de donde, "se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". Y que ese contrato viciado puede no haber sido ejecutado o, por el contrario, haber tenido un principio de ejecución o bien haberse cumplido totalmente. Lo importante aquí será saber si ha mediado o no confirmación; si se ha cumplido a sabiendas del vicio o en su desconocimiento, y, finalmente, si la acción no se encuentra prescripta, con el plazo cumplido de dos años, artículo 4030, a contar desde que la intimidación hubiese cesado o el error o el dolo hubiesen sido conocidos. Siendo el vicio de los que acarrean una nulidad o anulabilidad relativa, sólo está legitimado para actuar el contratante que lo ha sufrido,artículo 1048, accionando contra todas las otras partes intervinientes, artículos 1045 y concordantes.BibliografíaMOSSET ITURRASPE, ContratosGHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y ComercialesALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos Civiles, Comerciales, de ConsumoRIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela; Código Civil Comentado

Trabajo Práctico nº 2

Consignas: GUIA 4 : PRUEBA DE LOS CONTRATOS :

1. Como se pueden probar los contratos, teniendo en cuenta la clasificación realizada, en la unidad uno. 2.a) Cuales serian las formas intrínseca o extrínsecas de los contratos en general. b) Concepto de Clausulas contractuales, efectos juridicos.

3. Cuando un contrato es nulo, anulable o inexistente, concepto de cada uno y sus efectos juridicos

GUIA 5 EXTINCION DE LOS CONTRATOS:

1. La extinción normal, anormal, efectos jurídicos en general.2. Cual seria el vicio que extingue el contrato. Fundamente. 3. Cuales pueden ser los efectos jurídicos posteriores a la extinción, en que caso seria aplicable.

Página 21

Guía 41. En primera instancia podríamos decir que, probar (jurídicamente hablando) es demostrar, por los medios y formas indicados por la ley, la existencia de un contrato. Nuestro Código trata sobre las pruebas en los artículos 1190 y 1191. La prueba está regulada no solo por los códigos de fondo(Derecho Sustantivo), sino también por códigos de procedimiento (Derecho Adjetivo). Los códigos de fondo enumeran los medios de prueba, que son los medios para probar la existencia de un acto (como ser instrumentos públicos, confesión, testigos, etc.).Los códigos procesales se refieren a los modos de prueba, es decir, a la forma en que se producirá la prueba en el juicio, y a la valoración de la prueba hecha por el juez. En líneas generales, a los contratos no formales se los puede probar por cualquier medio de prueba; a los contratos formales presentando el instrumento indicado por la ley; y, cuando haya habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o cuando exista principio de prueba por escrito, o cuando la cuestión versare sobre vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad, (casos previstos en el art. 1191), se permite probar por cualquier medio de prueba.

La prueba es un medio procesal por el cual el juez puede evaluar la existencia o no de los hechos que las partes pretenden, a efectos de tomar una decisión y dictar sentencia.Como primera medida, la forma de producción de la prueba no es un elemento del contrato, sino que sólo sirve en caso de litigio o para demostrar la existencia del acuerdo .De lo dicho se desprende que la forma de producción de la prueba no es materia de fondo, nos remitimos al C.C. art 1190, que dice que los contratos se prueban por lo que determinan los Códigos Procesales de las Provincias federadas. Sin embargo el C´C. establece un marco de referencia, uno es limitativo de la prueba testimonial en los casos de contratos cuyas cifras que se manejan son superiores a $10.000 y que Ghersi dice, en cuanto a la cifra, ésta debe interpretarse en forma teleológica y no exegética. Otro marco sería que, los contratos que tienen una forma determinada por la ley, deben atenerse a sus prescripciones(art 1191). Y el tercer marco es en cuanto a las presunciones como forma subsidiaria y en relación a los instrumentos públicos y privados. El art 1190 del código Civil menciona además cuales son las formas de prueba de los contratos, a través de qué instrumentos o institutos se pueden probar los negocios jurídicos.El artículo 1190 del Código Civil dispone que "los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos".Luego enuncia —no taxativamente— algunos medios de prueba: 1. Instrumentos públicos 2. Instrumentos particulares firmados o no firmados; 3. Confesión de partes, judicial o extrajudicial; 4. Juramento judicial; 5. Presunciones legales o judiciales; 6. Testigos.En los artículos 1191 a 1194 el Código Civil sienta algunas reglas sobre la prueba de los contratos. Otras reglas resultan de los contratos en especial: cesión de créditos (arts. 1454 a 1456), depósito voluntario (art. 2201), fianza (art. 2006), mutuo (art. 2246), comodato (art. 2263).Instrumentos públicos: La definición tradicional hace mérito de la intervención de un oficial público en su otorgamiento, el cual debe estar revestido de las formalidades que la ley establece.

Página 22

Pero en algunos instrumentos públicos no interviene oficial público alguno, lo caracterizante del instrumento público es su autenticidad. Son los mencionados en el Art.979 CC. El instrumento público prueba su autenticidad 'per se', ya que la ley presume que tanto el documento como su contenido son auténticos. El instrumento público hace plena fe hasta se pruebe su falsedad por medio de querella.Enumeración legal. La brinda el artículo 979 del Código Civil, en sus diez incisosImporta a la teoría del contrato :"Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley". Los otros funcionarios aludidos en el inciso son los jueces de paz en campaña, en defecto de escribano y en ciertos casos; los cónsules y diplomáticos argentinos en el extranjero.En cuanto a la fuerza probatoria, las escrituras públicas —como instrumentos públicos— gozan de autenticidad por sí mismas, en cuanto al contenido y a la fecha que expresan (los instrumentos privados, en cambio, exigen el reconocimiento de la firma que los suscribe, y deben adquirir fecha cierta. Pero la eficacia probatoria depende del contenido del instrumento público:1. Hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia.Conforme al artículo 993 del Código Civil el instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.La nota a ese artículo expresa que se habla de los hechos que por su oficio debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en su pleno juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba contra ella.2. Manifestaciones de las partes. Los instrumentos públicos también hacen fe "en cuanto al hecho de haberse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etcétera, contenidos en ellos" {art. 994, C.C.). Por ejemplo, la escritura pública hace fe de que hubo efectivamente una compraventa, si las partes expresan ante el escribano, una que vende, y la otra que compra.Esa disposición es extensible a "la enunciación de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal", conforme al artículo 995 del Código Civil. En la nota a este artículo se lee que "si en el instrumento se dice que los réditos de un capital han sido pagados hasta un tiempo determinado, ésta o iguales enunciaciones merecen la misma fe que lo que se diga sobre la obligación principal".Por ejemplo, la manifestación de que el precio fue pagado con anterioridad al acto.Otras enunciaciones. Las partes del acto pueden hacer otras manifestaciones, de tipo indirecto con relación al objeto principal del acto.Por ejemplo, la de que el precio de la compraventa es pagado con dinero proveniente de una herencia.Otra circunstancia a tener en cuenta es respecto a la situación de las partes y de los terceros.

Página 23

De acuerdo a ello podemos decir que hace fe para las partes y los terceros con relación a los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia (art. 993), respecto de las manifestaciones de las partes en cuanto a su contenido principal (art. 994, Cód. Civ.), y de las directamente relacionadas con éste (art. 995, Cód. Civ.).Y que no hace fe respecto de las simples enunciaciones indirectas, y sólo se reconoce a tales manifestaciones el carácter de principio de prueba por escrito contra quien las formuló, pero éste no puede prevalerse de ellas. Por ejemplo, serviría como principio de prueba por escrito (art.1192, C.C.) contra quien hubiera expresado el origen de los fondos, en cuanto a la realidad de esta manifestación, pero no sería oponible a los demás que no asintieron ni, menos aún, a los terceros.Conforme al artículo 1001 del Código Civil, en las escrituras públicas el escribano debe "dar fe de que conoce a los otorgantes"; se trata de la denominada fe de conocimiento. Esta disposición tenía sentido cuando el escribano actuaba en comunidades pequeñas, y conocía efectivamente al otorgante, o a los testigos que, en su caso, daban fe de su "identidad personal"En la actualidad, la individualización de las personas se lleva a cabo, en los negocios ordinarios, mediante la exhibición del correspondiente documento de identidad (ley 17.671); y se considera que, en las escrituras, el Escribano en realidad da fe de identificación de ellas: a tal fin, podría valerse, entre otros elementos, de los documentos de identidad que aquéllas le presenten. Por ello, cabe destacar, que los Escribanos solicitan actualmente documentación de identidad actualizada. En el caso de que los documentos no estén actualizados, otra forma acordada como medio de prueba, además del documento, es la presentación de dos testigos, pero a estos sí se les exige la documentación actualizada y se los hace figurar en la escritura.

Instrumentos particulares firmados o no firmados: El artículo 1012 del Código Civil dispone que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada", es decir, del instrumento privado.Pero el artículo 1190 del Código Civil también admite "los instrumentos particulares firmados o no firmados". Los instrumentos privados no requieren formalidades rigiendo el principio de libertad de formas pero con la exigencia de la firma de las partes y el doble ejemplar. Los instrumentos privados deben ser probados (debe ser reconocida la firma por la otra parte) a diferencia de los públicos que hacen plena fe por sí mismos. Pero para que sea válido contra terceros debe tener fecha cierta que se adquiere según el Art. 1035 CC. Respecto de los instrumentos privados no firmados como los tíckets o los registros informáticos se consideran medios de prueba importantes y principio de prueba de la existencia de un contrato.Instrumentos privados. Son instrumentos "bajo forma privada" (art. 1012, Cód. Civ.), para los cuales "no hay forma alguna especial", y "las partes pueden celebrarlos en el idioma y con las solemnidades que juzguen convenientes" (art. 1020, Cód. Civ.).El artículo 1012 del Código Civil dispone que "la firma es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada" (conc. art. 1020, Ira. parte). ALTERINI dice que la nota al artículo 3639 del Código Civil expresa que "la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido, es el nombre escrito de una manera

Página 24

particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales, y de la enunciación de su dignidad".En principio, las iniciales o signos no equivalen a la firma, a menos, claro está, que, como en el mencionado caso del obispo francés, fuera costumbre de la parte firmar de esa maneraQuien realiza el acto de firmar debe tener el propósito de aceptar el texto del instrumento que suscribe. Se trata del denominado animus signandi.Este animus no existe cuando la expedición de la firma es realizada con un vicio de la voluntad , generalmente el error. En ciertas ocasiones las partes piden (ruegan) a otra que suscriba el documento privado, por no saber o por no poder firmar. Esta forma de firmar está expresamente admitida en materia comercial (art. 208, inc. 3a , Cód. Com.).En cambio, es problemática su eficacia en materia civil. Naturalmente que, si la parte a cuyo ruego fue firmado el documento lo reconoce como expresión de su voluntad, tiene eficacia probatoria. Pero se discrepa respecto del supuesto en que ello no ocurra. La doctrina clásica (SEGOVIA, MACHADO, SALVAT) negaba todo valor a los documentos firmados a ruego, partiendo de la base de que la firma de la parte interesada es esencial al instrumento privado; SALVAT llegó a afirmar que a quienes no saben o no pueden firmar sólo les cabe otorgar por escrito instrumentos públicos. La postura moderna (BORDA, LLAMBÍAS) admite que tales instrumentos sirvan como instrumentos privados, a condición de que se pruebe la existencia de un mandato verbal para firmarlos ,para lo cual no bastaría la simple afirmación del firmante a ruego, mandatario en el caso y que, por supuesto, se trate de actos que puedan ser objeto de prueba testimonial.En las actuaciones procesales la firma a ruego produce efectos mayores, pues se la rodea de recaudos especiales; equivale, entonces, a la firma de la propia parte.La firma de un documento en blanco produce, en principio, iguales efectos que la de un documento extendido antes de ser firmado. Sin embargo los artículos 1017 a 1019 establecen excepciones.Para el interesante caso de firma "a ciegas" (documento privado suscripto por un ciego), LÓPEZ OLACIREGUI apoya la jurisprudencia que entiende que es una situación similar a la de la firma en blanco; la firma del ciego, en ese caso, lo obligaría como al vidente que la estampa sin controlar el contenido del documento que extiende en blanco.Indudablemente la impresión digital puede servir para identificar a las personas mejor que su propia firma: no es posible adulterarla, y la probabilidad de que coincidan las impresiones digitales de dos personas es infinitamente remota. Pero, a pesar de esas circunstancias, la impresión digital estampada al pie de un documento no significa que la persona a quien pertenece esté de acuerdo con su contenido: puede ser aplicada mientras duerme, o se halla en estado de inconsciencia, o después de muerta, etcétera.Además es posible engañar, a quien no sabe leer, acerca del contenido del instrumento.

Página 25

Se discute, entonces la validez de los documentos en que aparece la impresión digital. Ciertamente que, si quien la estampó reconoce el contenido del documento como expresión de su voluntad, no se plantea ningún problema, pero las dificultades surgen si en cambio, lo impugna. En determinados instrumentos es necesario el cumplimiento del requisito del doble ejemplar. El artículo 1021 del Código Civil dispone que los actos "que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un interés distinto". El doble ejemplar, en consecuencia, resulta exigible en los contratos bilaterales. Igualmente, se reitera, cuando se habla de doble ejemplar, que son tantas copias como partes interesadas.El doble ejemplar no es necesario en los contratos unilaterales. Tampoco, en ciertas situaciones, en los contratos bilaterales. Los contratos comerciales no requieren doble ejemplar- Los instrumentos privados no gozan por sí mismos de autenticidad. Consiguientemente es menester cumplir el trámite de reconocimiento de la firma que los suscribe.Reconocida la firma expresamente, o declarada auténtica por el juez —cuando hay desconocimiento de ella, o el firmante es incapaz al momento del reconocimiento, o ha muerto y sus sucesores se escudan en la facultad del artículo 1032, Código Civil, rige el artículo 1028 del Código Civil: "El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido". Es decir, la firma auténtica determina la autenticidad del cuerpo del instrumento.Correlativamente, "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que han suscripto y sus sucesores" (art. 1026, Cód. Civ.).El instrumento privado con firma certificada por escribano tiene la misma eficacia probatoria que el reconocido o declarado reconocido.Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos. Esta norma evita que pueda haber maniobras de las partes que antidaten documentos con el fin de perjudicar los derechos de los terceros.Es de tener en cuenta que la verdad de la fecha no se prueba contra terceros ni contra sucesores a título singular, pero sí entre las partes del acto y respecto de sus sucesores a título universal.Actualmente ha quedado superada una vieja controversia acerca de los instrumentos particulares. Un sector de opinión consideró que los instrumentos particulares no firmados sólo tienen eficacia como principio de prueba por escrito (art. 1192, Cód. Civ.) (DÍAZ DE GUIJARRO, BORDA, LLAMBÍAS). Otros negaron la categoría y, en posición extrema, no admitieron la eficacia de la firma a ruego ni de la impresión digital. La realidad de los hechos demostró que, conforme a los usos del comercio, buena parte de los instrumentos que se emplean no llevan firma; por eso se admitió que la firma no es necesaria cuando los usos no la requieren. Conforme a los usos, un simple ticket, sin otra referencia que un número impreso, es la prueba del depósito del abrigo o del tapado en un guardarropas, o de la entrega del automóvil cuando hay servicio de valet parking; el contrato de estacionamiento del automóvil resulta de un talón que sólo tiene una impresión mecánica del día y de la hora de ingreso y, con escritura manual, a lo sumo, los últimos tres números de la chapa identificatoria; etcétera.

Página 26

Confesión de partes: La confesión es la declaración de la parte reconociendo la verdad de un hecho personal que produce efectos desfavorables para ella y favorables para la otra parte. Es la declaración de una persona contra sí misma ('a confesión de parte relevo de prueba'). La confesión puede ser:Judicial: cuando se presenta dentro del proceso. Es la absolución de posiciones del proceso civil. La confesión judicial expresa se presta conjuramento o promesa de decir verdad y hace, en principio, plena prueba (art. 423, C.P.C.yC.N.); en caso de duda, debe ser interpretada en favor de quien la brinda (art. 424 ídem). La confesión judicial ficta se da cuando la parte, debidamente citada, no comparece, se rehusa a responder, o lo hace de manera evasiva, teniéndosela por confesa sobre los hechos personales en consideración a las circunstancias de la causa (art, 417, C.P.C.yC.N..).Extrajudicial: cuando se presta fuera de un proceso, no se hace ante un juez. La confesión extrajudicial puede ser hecha por escrito o verbalmente, y la realizada a la otra parte o a su representante puede ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial cuando no hay principio de prueba por escrito; la formulada a un tercero vale sólo como presunción.

Juramento Judicial: es la manifestación que hace una persona bajo juramento de decir verdad y que generalmente está referida a montos o importes. Actualmente carece de aplicación salvo en casos de tutela o curatela.Antiguamente se admitía que la fijación del importe del crédito o de los perjuicios reclamados fuera referida al juramento del actor, siempre que su existencia estuviese legalmente comprobada y no resultase justificado ese importe; la sentencia judicial se limitaba a establecer la cantidad máxima y mínima dentro de la cual se prestaría ese juramento "estimatorio".Esto fue modificado por la ley 14.237 (art. 37) que, en esos casos, autorizó al juez a fijar por sí el monto de la condena, facultad que ha sido mantenida por el artículo 165, tercera parte, del Código Procesal.

Presunciones legales o judiciales: Las presunciones son las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. Pueden ser de dos clases:Legales: son establecidas por la ley y se dividen en dos: Iure et de iure: no admiten prueba en contrario. Iuris Tantum: admite prueba en contrario a cargo de quien pretenda destruirla.Judiciales: son las que el juez establece por examen de los indicios según su criterio. Para evitar la discrecionalidad judicial la ley exige que para tener fuerza probatoria las presunciones judiciales debe fundarse en hechos reales y probados y además ser varias, graves, precisas y concordantes.Las presunciones propiamente dichas (praesumptionisfacti) ,designadas también como judiciales, de hecho, de hombre u hominis, sirven para formar el convencimiento del juez, y socorren de tal modo a la frecuente imposibilidad de obtener la demostración directa de los hechos.La presunción propiamente dicha consiste en la inferencia que, empíricamente, se extrae del indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia científica o técnica, que determina una

Página 27

cierta probabilidad. Se considera indicio (del latín indicare, indicar, hacer conocer) a un hecho conocido del cual se puede deducir otro hecho desconocido. De tal modo es dable "afirmar, por ejemplo, que el pequeño paredón de piedra que encontramos en un arroyo es obra del hombre, porque la experiencia nos enseña que solamente el hombre construye de esa manera" (ALSINA).Las presunciones legales pueden ser propias o impropias: en el primer caso coinciden con la experiencia; en el segundo, se independizan de ella y están orientadas por criterios de política legislativa. Las presunciones legales impropias no pertenecen al ámbito de la teoría de la prueba, puesto que no tienen en mira el convencimiento del juez, sino que determinan su deber de repartir de cierta manera la carga probatoria como reglamento de la relación jurídica (SACCO). Constituyen presupuestos de aplicación de la norma, la cual define una Jattispecie o tatbestand que incluye cierta repartición del onus probandt por ministerio de la ley, ciertos hechos "deben valer como constitutivos, o impeditivos, o extintivos, bajo condición de que no sea probado lo contrario" (CHIOVENDA). Tal resulta, por ejemplo, cuando la ley presume que el inquilino recibió la cosa "en buen estado, salvo la prueba en contrario" (art. 1616, Cód. Civ.).En situaciones de dificultad probatoria se admiten las llamadas pruebas leviores (LESSONA). Cuando la prueba resulta muy difícil (dtfficilioris probationem) el rigorismo formal es atemperado para no hacer ilusorios legítimos intereses (COUTURE), y por lo tanto se asigna especial relevancia a los indicios para concluir con argumentos de simple probabilidad (perspicua indicia).Testigos: un testigo es un tercero extraño al juicio que declara acerca de los hechos percibidos por sus sentidos que tengan relevancia a efectos de la prueba en la causa en cuestión. El Art. 1193 CC limita este medio de prueba, los contratos no pueden ser probados por testigos salvo que una ley modifique el monto del artículo. Pero hay excepciones como en el Art. 1191 CC que si lo acepta.Otros medios de prueba de los contratos se observan en el Código de Comercio en su Art. 208, los mismos son: 1 Instrumentos públicos; 2. Notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros; 3. Documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre; 4. Correspondencia epistolar y telegráfica; 5. Libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; 6. Confesión de parte; 7. Juramento; 8. Testigos Los Códigos de Forma , también admiten medios de prueba como pericias, inspecciones oculares, informes, etc.Admisibilidad de la prueba: a los contratos no formales se los puede probar por cualquier medio. A los contratos formales se les aplica un principio general que es que sólo se prueban presentando el instrumento indicado en la ley. Ej. Escritura Pública en compraventa de inmueble. Como sabemos el contrato formal puede ser 'ad solemnitatem' es decir no pueden ser probados sino no es por el medio indicado y 'ad probationem' que tienen validez como medio de prueba en juicio. Salvo la excepción prevista en el Art. 1191 CC donde se pueden probar por cualquier medio los 'ad probationem' en estos casos:

Cuando haya habido imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley. Ej. depósito necesario por inundación o incendio. Pérdida de documento por robo o hurto.

Cuando exista principio de prueba por escrito dado por cualquier documento que emane del adversario como un borrador, una carta, reconocimiento de deuda, testamento, etc.

Página 28

Cuando mediare vicio de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constare. Es lógico porque generalmente se resguardan bien estos comprobantes si existieren.

Cuando una parte recibió una prestación y se negare a cumplir con el contrato. Cuando existe el principio de ejecución del contrato. Instrumento Privado que modifica un instrumento público: Un instrumento privado puede

modificar uno público o dejarlo sin efecto pero sus efectos sólo son inter partes y no contra terceros (Art. 1194).

2. a)Las Formas: Las encontramos implícitas en el art 973. Debemos tener en cuenta que la forma parece aludir exclusivamente a elementos externos, sin embargo ellas pueden resultar intrínsecas o extrínsecas. Sobre todo cuando analizamos la audiencia notarial o judicial que constituye el ámbito espacial y temporal en el que se desarrolla el acto que se instrumenta; allí surge patente que lo intrínseco resultará de lo que allí ocurra, de todos los elementos exigidos para la validez del acto en cuanto a que se cumplan realmente, de lo que deberá dejarse constancia necesariamente en el instrumento. Entre nosotros, la idea de una formalidad intrínseca aparece manifiesta en los conceptos del propio Codificador, ya que en la nota al art. 4012 del Código Civil, Vélez Sársfield expresamente se refiere a ella cuando dice: “Debemos distinguir las formas intrínsecas de las extrínsecas. La nulidad del acto puede proceder de sus formas intrínsecas, por ejemplo, sobre las condiciones esenciales del contrato, o de la forma extrínseca, el escrito que lo comprueba, cuando el escrito está sujeto a ciertas formas solemnes”. MOISSET DE ESPANÉS: la calificación documental no sólo recaerá sobre las llamadas “formas extrínsecas” a las que alude el art. 8 de la ley 17.801(Registro de la Propiedad Inmueble). Dice el citado autor, según cual sea el resultado de la calificación, que el documento tenga vicio grave o leve, la norma asigna al registrador una conducta obligada para cada caso. Sin embargo, FRONTINI, Angel A. en su “Derecho Registral Aplicado”, Ed. Depalma, Bs.As. 1993, pág. 235, expresan que “Parecería que la segunda parte del art. 8, refuerza el concepto de que el examen del registrador debe circunscribirse a las formas extrínsecas.RIVERA, Julio César dice en cuanto a la forma intrínseca: la voluntad del individuo debe expresarse o manifestarse para que pueda sustentar un acto jurídico. Esa exteriorización de voluntad que implica la manifestación, es lo que constituye la forma esencial, en cuanto actos exteriores al sujeto, de cualquier carácter y modo, que constituyen medios para el conocimiento por otros sujetos (inclusive, y en primer orden, la contraparte) de la voluntad del contratante. Por ende dicha exteriorización es esencial: de no existir, no se verificaría la existencia de un acto voluntario toda vez que la volición misma no podría ser verificada. La forma impuesta, en cambio, es aquella prescripta para la realización de un determinado acto. Esta imposición puede emanar de la ley misma o de la voluntad de las partes, como se verá en el comentario al artículo 975.

Página 29

El artículo 973 que declara a título enunciativo cuáles pueden ser los medios que la ley o la voluntad pueden ordenar que se utilicen para probar la existencia de un acto o para darle validez. En resúmen,Extrínsecas,son las probatorias o instrumentales o sea las solemnidades que deben reunir los actos para que sean eficaces, son ad-probationem o ad-solemnitatem, por ej cuando la ley determina que un acto debe realizarse por escritura pública. Las formas intrínsecas son las formas establecidas en disposiciones especiales para cada contrato en especial y se refieren a su contenido según la naturaleza de cada contrato. Hacen a la esencia del acto y sin ellas no pueden existir, por ej.en la compra la cosa y el precio.Para SALVAT y la mayoría de la doctrina, el 973 trae una enumeración meramente enunciativa (ya que existen otras formas más). Según las formalidades que la ley establezca para el contrato, puede distinguirse entre no formales, cuando la ley no impone formalidad especial sino que la deja librada a la elección de las partes; rigiendo entonces el principio de libertad de formas (art. 974), y Formales, cuando se exige por ley determinadas formalidades para la realización del contrato. Pudiendo estos clasificarse en solemnes, cuando determinadas formalidades son requisito de validez, bajo pena de ser nulo (art. 976 y 1044 del CC); y no solemnes, cuando la ley exige formalidades, pero sólo a efecto de prueba, siendo el acto igualmente válido (si se omite la formalidad exigida, puede ser probado por otros medios de prueba).Dice VENTURA que “la forma parece aludir exclusivamente a elementos externos, sin embargo ellas pueden resultar intrínsecas o extrínsecas. Sobre todo cuando analizamos la audiencia notarial o judicial que constituye el ámbito espacial y temporal en el que se desarrolla el acto que se instrumenta; allí surge patente que lo intrínseco resultará de lo que allí ocurra, de todos los elementos exigidos para la validez del acto en cuanto a que se cumplan realmente, de lo que deberá dejarse constancia necesariamente en el instrumento”.FORMAS AD PROBATIONEM: Se vinculan con la administración de justicia, ya que sirven para asegurar la prueba del acto en juicio. FORMAS AD SOLEMNITATEM también son Probatorias.

b) Concepto de cláusulas contractuales, efectos jurídicos. La palabra cláusula proviene de las expresiones latinas claudere (cerrar) y clausus (cerrado). Se la define como cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o particular.

Las cláusulas contractuales son las determinaciones convenidas por las partes en cuanto al objeto del contrato en especial. Las mismas deben ser accesibles. En ellas están expresadas las reglas a las cuales se van a someter las partes. Se puede definir a las cláusulas como estipulaciones que se convienen en los contratos; son estipulaciones que, en los contratos tradicionales, las partes

Página 30

realizan. Como a las personas les está permitido todo lo que no esté expresamente prohibido (art. 54), pueden las cláusulas convenirse libremente, dentro del marco de lo legal.

La expresión cláusula no ha de entenderse en sentido formal -como cada uno de los párrafos o apartados en los que se divide el texto de un documento contractual-, sino en sentido material, esto es, en relación a cada “regla de conducta”, “preceptos negociales autónomos” o “contenidos de regulación” del contrato

Para Vélez Sarfield, el contrato se basaba en la libertad de las partes de establecerlo, siempre que se adecuara a la ley. En su nota del art.943 del C. Civil dice: “finalmente dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras impudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error, ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes debe hacer irrevocables los contratos”; de lo que se desprende que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y los contratos debían acatarse, pues habían sido voluntariamente formulados.Luego de la reforma de la Ley 17.711, irrumpe en el Código Civil el “derecho solidarista”, que generó el derecho contemporáneo de la justicia contractual, atemperando la concepción individualista clásica del contrato, siendo su expresión los siguientes institutos:

la teoría de la imprevisión ( art. 1198 segunda parte C. Civil, que menciona que si por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles la prestación se tornara excesivamente onerosa, la parte perjudicada puede demandar la resolución del contrato),

la teoría de la lesión (art. 954 C. Civil, que dice que en casos de que se explote la necesidad, ligereza o inexperiencia de una parte, obteniendo la contraria una ventaja evidentemente desproporcional e injustificada, el accionante puede demandar la nulidad o un reajuste equitativo),

la regla que veda el ejercicio antifuncional de los derechos o el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos (art. 1.071 C. Civil),

la equidad en materia contractual (art. 656 y 1.638 del C. Civil) Además el principio de buena fe negocial para presidir la vida del contrato, desde su

celebración y hasta su extinción, lo cual significa la penetración de criterios éticos en el derecho de los negocios. Las mencionadas figuras han ampliado la posibilidad de intervención de los jueces en la vida del contrato, con una tendencia dirigida a encontrar soluciones justas y aceptable, con relación a las distorsiones o desajustes que pueden generarse por el contenido de los contratos.

En cuanto a las cláusulas abusivas, para la ley del derecho del consumidor, estas son “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

Página 31

Así como las partes pueden, por mutuo consentimiento, extinguir las obligaciones creadas en los contratos (art, 1200 CC), la misma suerte siguen determinadas clausulas; que pueden revocarse de común acuerdo.

El contenido de las cláusulas contractuales se relaciona con los distintos elementos que conforman al contrato. La doctrina ha distinguido tres tipos de cláusulas contractuales:

Esenciales: sin las cuales el contrato no puede subsistir, determinan que el acto sea un contrato o se circunscriba a cierta categoría contractual (Ej. sujeto, capacidad, objeto, causa –presupuestos del contrato–, cláusulas propias del contrato de que se trata: como ser las referidas a la cosa y al precio en el contrato de compraventa).

Naturales: implícitas en el contrato y pueden prescindirse de las mismas en razón de normas supletorias, ya que éstas rigen en subsidio lo convenido y solo proveen un modelo ofrecido, no impuesto a los particulares (Ej. la garantía por evicción o vicios redhibitorios; las reglas atinentes al lugar de pago).

Accidentales: no figurando en la naturaleza del contrato no pueden estar contenidas en él sino en virtud de cláusula particulares, arbitrio de las partes (Ej. modalidades: condición, plazo, cargo).

Se pueden modificar y agregar cláusulas siempre y cuando se hagan antes de firmar el contrato, después de firmado son inválidas.

Referente a su interpretación, por lo general, las cláusulas no tienen autonomía o independencia unas de otras, sino que todas ellas forman un conjunto que es la esencia del contrato en que se hallan insertas.

Efectos Siendo las cláusulas parte integrante del contrato, es evidente que a ellas alcanzan los efectos y, en su caso, la obligatoriedad relativa al acto mismo. Toda cláusula es obligatoria con tal que no sea imposible su ejecución, ni contraria a las leyes o buenas costumbres, ni opuesta directamente a lo sustancial de la convención. El art. 21 C.C. establece que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres"; y el art. 1197 preceptúa que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Es cierto que ninguno de los 2 artículos hace alusión a las cláusulas del contrato sino a las convenciones en conjunto, es evidente que la norma se aplica a cada una de las disposiciones del contrato que la integran, por lo que las cláusulas también deben regirse por los artículos mencionados.

Y en cuanto a sus efectos, en el art 1197 dice que lo convenido por las partes debe cumplirse. Además respondiendo al “pacta sunt servanda” (internacionalmente aceptado como que los acuerdos deben respetarse y cumplirse).

Página 32

Efectos:Los contratos tienen fuerza obligatoria según lo determina el art 1197(las convenciones son para las partes como la ley misma), de buena fe (art 1198)Entra aquí en juego la autonomía de la libertad, que si bien es un principio liberal y puede dar lugar a abusos por el desequilibrio que se presenta hoy en día con los contratos entre empresas y particulares, a partir del 68 se estableció un instituto, que es el abuso del derecho, que de alguna manera introduce una limitación a las cláusulas abusivas.Efecto relativo de los contratos: se refiere a que los terceros no pueden ser perjudicados por los contratos (art 1195)En este artículo hace extensivo su efecto a los herederos y sucesores universales salvo que se trate de una obligación de tipo “intuito personae”, si la obligación es contraria al orden público, si la obligación responde a una cláusula misma del contrato, si la claúsula responde a la naturaleza misma del contrato y no tiene sentido extender los efectos a los sucesores. Los terceros son: los sucesores a título particular, los acreedores y los terceros propiamente dichos. Otro efecto es la oponibilidad: el art 1199 no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos salvo que esos terceros hayan dado su autorización en el contrato. Acción oblicua o subrogatoria: está implícita en el art 1196. Este artículo habilita a los acreedores a que puedan ejercer los derechos de su deudor(mediante la acción de subrogatoria) que éste por desinterés no ha ejercido en desmedro de su patrimonio, la única limitación que impone es que sea a título patrimonial, no puede ser intuito personae.O sea actúa en nombre de. Pero hay otro efecto que es la acción directa en donde el acreedor puede actuar directamente en nombre propio, es excepcional, y se da en los casos de locación de cosas (art 1592) y locación de obras (art 1645). Otro efecto se da con la excepción de incumplimiento: art 1201, resulta injusto que si una de las partes incumple el contrato alegue incumplimiento de la otra, porque ambas incumplieron. Salvo que ofrezca cumplirlo o que su obligación fue a plazo. Se aplica el art 510 de la obligaciones recíprocas y específicamente el art 1201. La doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por vía reconvencional, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su contraprestación incumplida.

3. Contrato nulo, anulable o inexistente: Los contratos son nulos cuando adolecen de un defecto grave en su propia estructura, en el Código no están suficientemente sistematizados, son tales los derivados de personas incapaces de derecho, no así los incapaces de hecho absolutos, porque pueden quedar confirmados por sus representantes, o por las mismas personas al haber desaparecido su incapacidad, los que recaigan sobre un objeto prohibido; o cuando dependiese de una forma instrumental solemne absoluta. También por aquello de las nulidades implícitas, pueden ser nulos los contratos que recaigan sobre una causa ilícita o prohibida o sobre un hecho imposible, ilícito, contrario a las buenas costumbres, que se oponga a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Estas nulidades son de efecto retroactivo, y por lo tanto la situación se retrotrae al momento anterior a la celebración del contrato, de manera que la propia acción de nulidad habilita para reclamar la restitución de lo que se hubiera entregado o la reparación de los daños y perjuicios.La invalidez y la nulidad denotan a un mismo concepto: a lo que carece de valor. In-validus es lo que no tiene salud, o lo que no tiene valor; nullus significa ningún. La expresión nullam est

Página 33

venditionem ("es ninguna venta", o "no es venta"), por ejemplo, puede ser traducida como "la venta es nula", implicando que no tiene valor, porque no ser algo, naturalmente, es no tener valor como tal. Lo que interfiere en el contrato, quitándole salud y privándolo de valor, es el defecto o vitium.El vicio debe afectar, imprescindiblemente, la estructura del acto mediante el cual el contrato es celebrado. Los efectos propios del contrato son los queridos como fin inmediato del acto voluntario (art. 944, Cód. Civ.). 1.Cuando el contrato es inválido debe ser restituido lo que se recibió con causa en el contrato inválido, salvo lo que haya sido consumido de buena fe (arts. 1051 y 1055, Cód. Civ.); 2. Se deben pagar los frutos o intereses de lo que se recibió, salvo en el caso del contrato bilateral cuyas obligaciones consisten en dinero o en cosas fructíferas, las cuales se compensan (arts. 1053 y 1054, Cód. Civ.); 3. Deben ser resarcidos ciertos daños (art. 1056, Cód. Civ)Nulidad manifiesta y no manifiesta. La nulidad es manifiesta cuando aparece ostensible en el contrato, vale decir, cuando no es menester investigación alguna para descubrir el vicio. Es no manifiesta, en cambio, cuando esa investigación es necesaria porque el vicio no resulta del propio contrato.Con respecto a las anulabilidades, que es la otra especie de nulidad, los contratos perviven en sus efectos hasta el momento del pronunciamiento definitivo de la anulabilidad. Los contratos nulos y los contratos anulables se corresponden, generalmente, con los de nulidad manifiesta y no manifiesta. En el contrato nulo el vicio aparece ostensible en el acto, lo que no ocurre en el anulable.En el contrato nulo no es menester realizar un juzgamiento, el cual es necesario en el anulable. La ley determina la nulidad del contrato en términos rígidos e inflexibles, en tanto defiere su anulabilidad a lo que el juez decida según las circunstancias del caso (LLAMBÍAS). Por lo tanto, el tribunal se limita a declarar lanulidad del contrato, en tanto está precisado a decretar la anulación.El contrato inválido es un acto, y quizás ha dado lugar a traslaciones patrimoniales, o influido en terceros, y para aniquilar esos efectos —aunque el vicio surja con toda evidencia del mismo acto—, es menester que un pronunciamiento judicial retorne las cosas al estado anterior (art. 1050, Cód. Civ.).El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 691) establece que el acto es nulo "cuando para su invalidez basta la comprobación de un vicio determinado específicamente por la ley", y anulable, "cuando el vicio que provoca la invalidez debe ser comprobado por sentencia judicial". Las causas de tal invalidez no se encuentran exteriorizadas, deviene una investigación previa para su determinación, por ello es que los contratos que adolecen de tales fallas producen sus efectos hasta el momento de la declaración de anulabilidad (contratos afectados por vicios de voluntad: error, dolo, violencia, fraude o simulación, o cuando por incapacidad de hecho absoluta o relativa, dicha incapacidad no fuese conocida, etc.).

En el régimen del Código Civil la regla es la nulidad total o completa y solamente es parcial cuando no perjudica las otras disposiciones válidas del contrato y puedan ser separables.

Página 34

En cambio en la Ley 24.240, la regla es la nulidad parcial, por cuanto se preceptúa explícitamente en el art. 37 que las cláusulas se tendrán por no convenidas cuando sean lesivas a los derechos del consumidor, dando las pautas generales para su interpretación.La inexistencia está determinada por la plena ineficacia del acto jurídico que carece de alguno de los elementos esenciales impuestos por la norma. Excluye inclusive la mera apariencia del acto o negocio jurídico, pues carece de cualquiera de los elementos esenciales propios del primero, ya sea el consentimiento, el objeto, la forma, la causa (en los ordenamientos que contemplen este último elemento) u otro. Por ej. un contrato de compra venta en el que las partes contratantes no hayan dado su consentimiento, sin cosa vendida, o sin precio.

En resúmen, dispuestos en arts. 1037 en adelante. Nulo: determinado por una causa originaria. Art 1038,un acto que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto, está afectada en su validez o invalidez como productor de los efectos propios del contrato. Los efectos se retraen a la fecha anterior del contrato, por lo tanto las cosas deben volver al estado anterior al acto, si es necesario resarcimiento se determinará. La incapacidad es pena de nulidad,arts 1040 ,1041.1042 y 1043.También por vicios, objeto prohibido o forma no prescripta por la ley, art 1044. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio, art 1047(igualmente es susceptible de confirmación).La nulidad relativa debe ser a pedido de parte, art 1048. Los efectos de la nulidad hace volver las cosas al mismo estado que se encontraban antes del acto, art 1050 y 1052, pero si procede la reparación del art 1056. Terceros adquirentes de buena fe, art 1051. Inexistente: Cuando el contrato, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión de la obligación natural. Si alguien no otorga el acto para él no existe. No producen efectos.Anulable: Art.1045. incapacidad accidental, vicios de los actos, etc. Cuando en el contrato faltan algunos de los requisitos pero no esenciales y puede ser remediado, subsanable o sea se habla de nulidad relativa, el contrato en su totalidad tiene validez pero se subsana la parte que desequilibra o impide su eficacia. Se consideran válidos mientras no sean anulados, art1046. Sus efectos se retraen a la fecha del contrato. Tanto la nulidad como la anulabilidad son consecuencias de un vicio originario. En el art 1058 se acepta la via de acción y la excepción para oponer la nulidad o anulabilidad.

CUADROS GUÍA 4

CAPÍTULO V DE LA PRUEBA DE LOS CONTRATOSART 1190

Por Instrumentos Públicos Por instrumentos Particulares

Firmados No Firmados

Por confesión de Partes Judicial Extrajudicial

Por Juramento Judicial Por Presunciones Legales

Judiciales

Página 35

Por Testigos

FORMAS EXTRÍNSECAS FORMAS AD PROBATIONEM FORMAS AD SOLEMNITATEM

FORMAS INTRÍNSECAS EL ESCRITO QUE LO COMPRUEBA, SU CONTENIDO

CLAUSULAS

Esenciales: sin las cuales el contrato no puede subsistir

Naturales: implícitas en el contrato y pueden prescindirse de las mismas en razón de normas supletorias

Accidentales: no figurando en la naturaleza del contrato no pueden estar contenidas en él sino en virtud de cláusula particulares, arbitrio de las partes

CAPÍTULO VI DEL EFECTO DE LOS CONTRATOS(Arts.1195 y subsig)

Los Contratos tienen fuerza obligatoria (art 1197) Efecto relativo de los contratos (art 1195) Oponibilidad (art 1199) Acción Oblicua o Subrogatoria (art 1196) Excepción de Incumplimiento (art 1201 y 510)

NulidadAdolecen de un defecto grave en su propia estructuraLa nulidad es manifiesta cuando aparece ostensible en el contrato, vale decir, cuando no es menester investigación alguna para descubrir el vicio. Es no manifiesta, en cambio, cuando esa investigación es necesaria porque el vicio no resulta del propio contrato. determinado por una causa originaria. Art 1038,un acto

AnulabilidadCuando el vicio que provoca la invalidez debe ser comprobado por sentencia judicial. Art.1045. incapacidad accidental, vicios de los actos, etc. Cuando en el contrato faltan algunos de los requisitos pero no esenciales y puede ser remediado, subsanable o sea se habla de nulidad relativa

InexistenciaDeterminada por la plena ineficacia del acto jurídico que carece de alguno de los elementos esenciales impuestos por la norma.: Cuando el contrato, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho, su ineficacia parte de su no existir y nada puede quedar de él más que la constatación de su inexistencia, ni siquiera bajo la expresión

Página 36

que tiene existencia pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio acto, está afectada en su validez o invalidez como productor de los efectos propios del contrato.

de la obligación natural. Si alguien no otorga el acto para él no existe. No producen efectos

GUÍA 51. La extinción del contrato La extinción del contrato puede producirse por vía principal, cuando deja de subsistir la causa fuente porque se rompe de alguna manera el acuerdo generador; o por vía de consecuencia, en razón de la extinción del objeto contractual, es decir, de las obligaciones generadas por él.Extinción del contrato por vía principal:Del mismo modo que el consentimiento anuda el vínculo contractual, tal vínculo puede quedar desanudado por rescisión, resolución o revocación.En la rescisión la extinción del contrato depende: 1. De la voluntad de ambas partes; o 2. De la voluntad de una sola de ellas, si así ha sido previsto en el contrato mismo, o si tal surge de la ley.Distracto. El distracto, contrarius consensus, contrarias disensos o contrañus actus, está contemplado en el artículo 1200 del Código Civil como rescisión derivada del "mutuo consentimiento". La denominación de distracto aparece en la nota al artículo 1493 del Código Civil, en la cual se alude al "distracto de locación".Conforme al texto del citado artículo 1200 del Código Civil, mediante el mero distracto las partes podrían "retirar los derechos reales que se hubiesen transferido", lo cual es inexacto: para ello es menester, además del acuerdo rescisorio, la tradición (art. 577, Cód. Civ.) y, tratándose de derechos reales sobre inmuebles, la escritura pública (art. 1184,inc. I2, Cód. Civ.) y la inscripción registral (art. 2505, Cód. Civ., según ley 17.711) la inscripción registral también es imprescindible en el caso de muebles sujetos a inscripción constitutiva

En resúmen la extinción del contrato es la vía por la cual cesa la relación negocial, que puede ser considerado también por vía normal o anormal, A)Normal: (vía principal) es el agotamiento de la prestación, el cumplimiento exacto y tal como lo determinaron las partes, implícito en el art 1197. En los contratos onerosos subsiste la garantía de evicción o por vicios redhibitoriosB)Anormales: Esta situación de finalización o frustación del contrato se da por dos grandes grupos, que son por causas sobrevinientes y por causas originarias. Dentro de estas últimas encontramos, podemos decir que son causas que por su naturaleza le quitan validez de por sí al contrato, desde su constitución, por ej.los vicios. la Nulidad del contrato puede ser total o parcial acorde la validez y la posibilidad de subsanarlo. Las causas sobrevinientes se llaman así porque ocurren posteriormente al nacimiento del contrato que es válido e idóneo, pero que por decisión de las

Página 37

partes o por una razón extrínseca hacen que el contrato se transforme en ineficaz, por ej.la rescición. Son causas sobrevinientes: la imposibilidad sobreviniente, la rescisión, la revocación, la resolución.. Imposibilidad de cumplimiento: ocurre cuando no hay culpa en el incumplidor y se da por causas externas, imprevisibles, inevitables e irresistibles. El efecto es que no genera responsabilidad para las partes, ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, arts 513 y 514, congruentemente con el art 888 que es por una causa física o legalmente imposible, que son casos eximentes de responsabilidad salvo que el deudor hubiese incurrido en mora(art 513) Dentro de otras causas sobrevinientes estan los medios extintivos propiamente dicho, que son, la rescisión, revocación y resolución.

Rescisión: Quiere decir dejar sin efectos un contrato. Si bien este es un instituto bilateral, o sea de acuerdos mutuos, de cualquier manera es facultad de las partes poder rescindir unilateramente el contrato, si así lo quisiera, pero atendiendo a la buena fe (art 1198), las buenas costumbres (art 953) y el ejercicio regular de los derechos o sea que no sea abusivo(art 1071), caso contrario deberá indemnizarse por daños y perjuicios. Rescisión unilateral: existe conformidad anticipada de las partes para que una de ellas tenga derecho a rescindir el contrato por su sola voluntad. Por ejemplo, en la locación de cosas, cuando se pacta el derecho de rescindir a favor del locador o del locatarioRescisión legal. La ley atribuye la facultad rescisoria en distintos contratos: locación de cosas (arts. 1602 y 1604, Cód. Civ.; art. 8, ley 23.091 y ley 24.088), locación de obra (art. 1638, Cód. Civ.), sociedad (art. 1767, Cód. Civ.), depósito (art. 2226, inc. I9, Cód. Civ.), comodato (art. 2285, Cód. Civ.). También en el caso de excesiva onerosidad sobreviniente a que se refiere el artículo 1198, segunda parte, del Código Civil, según ley 17.711Sin perjuicio de lo ya expuesto, es característico de la rescisión su operatividad para el futuro [ex nunc). Se discute si la rescisión cabe, o no cabe, en los contratos unilaterales.Quienes responden por la negativa (LAFAILLE, MOSSET ITURRASPE) la excluyen del depósito y el comodato, cuyas extinciones comportarían hipótesis de revocación las partes deciden por mutuo acuerdo poner fin al vínculo y no ocurre por hechos posteriores sino que es la aptitud de las partes la que le otorga el derecho de rescindir el contrato.Efecto: art 1200, las partes pueden rescindir el contrato. Y sólo se afectan las fases sucesivas o sea tienen efectos para el futuro. También pueden hacerlo con efecto retroactivo restituyéndose mutuamente lo entregado. Con respecto a los terceros, los efectos ya cumplidos no se pueden modificar.

Resolución:Nace en un hecho posterior a la celebración del contrato, previsto por la ley o por las partes expresa o tácita y con efecto retroactivo. La resolución del contrato se produce en diversas circunstancias:

Condición resolutoria. El efecto resolutorio en el caso de la condición resolutoria es automático (art. 543, Cód. Civ.), pues ella opera ipso jure o de pleno derecho. "En la condición resolutoria —expresa la nota al art. 555, Cód. Civ.—, desde que ésta se cumple, la obligación queda para ambas partes como no sucedida", criterio que es extensivo al caso de la condición suspensiva fracasada.

Página 38

Pacto comisorio. Remisión. "Cuando la condición a que se subordina la resolución de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestación estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal" (QUINTEROS)

Resolución potestativa. La facultad resolutoria compete a una o a otra de las partes Cláusula penal. El efecto resolutorio de la cláusula penal es discutido; pero, si bien es cierto

que una de sus funciones es asegurar el cumplimiento, la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro de la pena (art. 659, Cód. Civ.) la aproxima al pacto comisorio , por lo cual "la cláusula penal encierra un pacto comisorio, sin perjuicio de ser algo más que un simple pacto comisorio

En resúmen las fuentes de la resolución pueden ser por una condición o plazo resolutorio, por incumplimiento de una de las partes, o por excesiva onerosidad para una de las partes. Efectos: volver las cosas al estado anterior a la celebración, funciona para las partes y frente a terceros.

Revocación: La revocación depende de la declaración de una parte, y conserva resabios de su origen histórico, en los que se refería exclusivamente a los actos unilaterales (por ej., el testamento). "Significa un acto jurídico unilateral incausado" (SPOTA) Ocurre cuando en un contrato plenamente válido en su celebración, no obstante , alguna de las partes produce una retracción de su voluntad originaria, en virtud de circunstancias consagradas por una ley. Efectos: las consecuencias se extienden hacia adelante, y los efectos ya producidos quedan firmes tanto respecto de las partes como de terceros.

En resúmen, también podríamos decir, de otro modo que existe la extinción del contrato por vía de consecuencia:Cuando se producen actos de cumplimiento plenamente satisfactorios, vale decir, cuando promedia pago, realizado por el deudor o por quien obra por cuenta de él, y se respetan los principios de identidad e integridad , la consiguiente extinción de las obligaciones contractuales extingue también el contrato por agotamiento (MESSINEO). Esta sería una vía normal de agotamiento contractual.Es menester tener presente que si el contrato generó obligaciones correlativas, el incumplimiento de una de las partes da derecho a la cumplidora para exigir el cumplimiento (art. 505, inc. I9, Cód. Civ.), para lo cual ella misma debe haber cumplido u ofrecer cumplir, a menos que disponga de un plazo para su propio cumplimiento (art. 1201, Cód. Civ.)Es menester tener presente que si el contrato generó obligaciones correlativas, el incumplimiento de una de las partes da derecho a la cumplidora para exigir el cumplimiento , para lo cual ella misma debe haber cumplido u ofrecer cumplir, a menos que disponga de un plazo para su propio cumplimiento.El modo natural de extinción de los contratos es su cumplimento; desapareciendo entonces su finalidad y sus obligaciones.

Página 39

El cumplimiento normal es que se cumpla con lo prometido en la forma exacta en que se pactó. El cumplimiento anormal es que una parte no cumpla, y pague daños y perjuicios a la otra. Ambos modos extinguen el contrato.

Los contratos también se extinguen por imposibilidad de cumplir; o bien por caso fortuito o de fuerza mayor(este no sería una vía de extinción propiamente dicho sino un eximente de incumplimiento que extingue la obligación), o bien por dolo o culpa del deudor (en ese caso, el contrato subsiste hasta que éste pague daños y perjuicios).

Los contratos pueden extinguirse por su rescisión; por mutuo acuerdo de las partes para extinguirlo (art. 1200); no pudiendo este acto afectar derechos adquiridos por terceros después del contrato y antes de la rescisión.

En algunos casos que la ley contempla, sin acuerdo de voluntad de, una de las partes puede rescindir sin expresión de causa. Ej: arts. 1638 y 1767.

Algunos conceptos a tener en cuenta:Cumplimiento:Es la manera más natural y común de extinción de los contratos. Cuando cada una de las partes cumple con sus obligaciones hacen que desaparezca la finalidad del mismo y por ende se extingue. La otra parte queda satisfecha en su pretensión.Imposibilidad de cumplir:Este concepto se aplica cuando excesiva onerosidad en la pretensión del acreedor y se hace imposible cumplir con el contrato. Debe ser permanente y posterior al contrato porque sino lo hubiese podido prever. También puede darse la imposibilidad de cumplimiento por causa de fuerza mayor o caso fortuito. Esto constituye un eximente de responsabilidad ya que se hace imposible dar cumplimiento al compromiso asumido (Según Art. 513 - 888 CC).Debe probarse y no debe haber estado en mora. También puede darse que la mora fuese por fuerza mayor o caso fortuito, si lo prueba, puede eximirse y en tal caso el contrato no queda extinguido.Arrepentimiento:Facultad del orden jurídico para uno de los contratantes para privar al contrato de sus efectos.Inoponibilidad:La ineficacia es negativa en este caso porque carece de efectos para terceros y para las partes es válido. Ej. el fraude, la simulación, el instrumento privado que carece de fecha cierta, el negocio realizado por una persona a nombre de otro sin mandato, en ese caso se debe tener presente los siguientes actos jurídicos:

Ratificación: es un acto jurídico unilateral que subsana el vicio de falta de poder. Será válido y oponible al tercero si es ratificado otorgando el poder. Este el acto que se debe otorgar para subsanar la Inoponibilidad.

Confirmación: es un acto jurídico unilateral que subsana el vicio de nulidad relativo (no confundir ratificación con confirmación).

Página 40

Rescisión:El Art. 1200 CC prevé la extinción por el acuerdo mutuo de las voluntades de las partes del contrato. De la misma forma en que las parte en ejercicio de la autonomía de la voluntad prevista en el Art. 1197 CC han podido crear el contrato también podrán extinguirlo.

Se lo llama también distracto cuando es entre las dos partes ya que puede darse la rescisión unilateral. Se producen los siguientes efectos jurídicos:--Entre las partes: se pacta generalmente el efecto 'ex nunc', es decir hacia adelante donde los efectos ya producidos quedan firmes y sin modificación. Las partes pueden pactar efectos 'ex tunc' si así lo quieren.

--Hacia terceros: en este caso los efectos son siempre hacia adelante caso contrario se podría afectar derechos adquiridos de terceros a quienes es inoponible la rescisión.

--Rescisión unilateral: esta caso de rescisión está prevista por la ley o las partes para que una de ellas pueda rescindir sin expresar justificación. Se suele establecer un preaviso y ciertos mecanismo a respectar para su conformación. Sus efectos son siempre para adelante quedando firmes los ya producidos. Ej. rescisión del contrato de trabajo o la rescisión del dueño de la obra el Art. 1638 CC.Revocación:Se extingue el contrato por la voluntad de una de las partes por cualquier causa. Opera en las liberalidades como la donación y en los que tienen como elemento la confianza como el mandato (no requiere pacto) y fideicomiso (requiere pacto de revocación). Ej. incumplimiento del cargo por parte del donatario. Si bien la revocación tiene efectos hacia el futuro 'ex nunc' provoca los siguientes efectos jurídicos:--Entre las partes: sus efectos son 'ex tunc' es decir retroactivos, hacia atrás, las cosas vuelven a su estado anterior. Ej. la cosa donada vuelve al donante.

--Hacia terceros: en ciertos casos sus efectos son hacia atrás y en otros no, depende de la buena feResolución:Es la extinción que se produce luego de la celebración del contrato con efectos retroactivos y basado en una cláusula 'inter partes' o en la ley. Ej. Previsto por las partes: condición resolutoria, plazo resolutorio, pacto comisorio expreso, seña penitencial, pacto de retroventa, etc). Ej. Previsto por la ley: pacto comisorio tácito, imposibilidad de cumplir, excesiva onerosidad sobreviniente. Estos efectos retroactivos no afectan a terceros de buena fe.Otras formas de extinción de los contratos:

--Nulidad: si bien no es una forma de extinción sino una sanción impuesta por la ley para privar de efectos normales a los contratos viciados o defectuosos al momento de su celebración.

Página 41

--Prescripción: no causa exactamente la extinción del contrato sino de la acción civil que surge del contrato. Subsiste la obligación natural.

--Compensación: esta forma jurídica y los que siguen extinguen obligaciones pero dada la relación íntima que existe entre contrato y obligación pueden incidir directamente en la extinción contractual, ya que el contrato es fuente de obligaciones. La compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen por derecho propio la calidad de deudor y de acreedor recíprocamente, dando lugar a la extinción con fuerza de pago de ambas deudas hasta donde alcance la menor y desde el momento en que comenzaron a coexistir. (Art. 818 CC).

--Confusión: se da esta forma de extinción obligacional cuando confluyen en una única persona las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. Se extingue el vínculo con todos sus accesorios. (Art. 862 a 867 CC).

--Renuncia: es cuando una persona hace abandono o se desprende por la renuncia de un derecho. (Art. 868 a 875 CC).

--Remisión: es el acto unilateral por el cual se otorga el perdón de una deuda, se renuncia a una derecho creditorio. (Art. 876 a 887).

--Transacción: es el acto jurídico bilateral por el cual las partes hacen concesiones recíprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. (Art. 832 a 861).

Otras causas:

--Muerte: es para el caso de contratos que engendran obligaciones 'intuitu personae', o la sociedad de dos personas, la renta vitalicia, etc.

--Incapacidad sobreviniente: en algunos se puede asimilar a la muerte misma del obligado. (Art. 1769-1770).

Efectos jurídicos en general:

Efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que producen para las partes que consisten en crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones. Es importante distinguir entre efecto de los contratos y de las obligaciones. El efecto del contrato es crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones mientras que el efecto de las obligaciones es colocar al deudor en la situación de necesidad de cumplir (por sí o por otro) con la prestación a la que se ha obligado; y si ello no ocurre el acreedor posee los medios legales previsto en el Art. 505 C.C. para obtener el correspondiente resarcimiento. Los efectos de los contratos se dan con relación a las partes, a sus sucesores o a terceros.

Página 42

Principio. El artículo 1195 del Código Civil dispone: "Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ello fuesen inherentes a la persona, o que resultasen lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar a terceros".De ese texto se infieren dos reglas básicas:

1. Los efectos de los contratos se producen entre las partes y otras personas asimiladas a ellas (conc. art. 503, Cód. Civ.); y

2. Los contratos no pueden se opuestos a terceros, ni invocados por ellos (conc. art. 1199, Cód. Civ/).

Esas reglas no deben ser entendidas en sentido absoluto, pues los contratos tienen ciertas virtualidades con relación a terceros:a-Por lo pronto, en razón de su contenido patrimonial, aumentan o disminuyen —según los casos— la solvencia del contratante. Consiguientemente, los acreedores se benefician o perjudican en la medida de tal modificación en punto a la garantía que, para sus créditos, significa el patrimonio del deudor, cuestión que concierne a la oponibilidad de tales contratos . Las disminuciones patrimoniales derivadas de contratos son así oponibles a los terceros en tanto no resulten atacables por simulación o fraude , sin perjuicio de lo cual los terceros pueden evitar la contratación que los perjudique a través de medidas precautorias (arts. 195 y 231, Cód. Proc).b- Las obligaciones que nacen de los contratos autorizan, en ciertas hipótesis, el ejercicio por los acreedores de la acción subrogatoria o de la acción directac- Los contratos pueden contener estipulaciones a nombre de un tercero, a cargo de un tercero, o en beneficio de un tercerod- Los contratos son oponibles a terceros en ciertas circunstanciase- En la cadena de contratos, su conexidad determina cierta proyección recíproca de los contratos vinculados

Efectos con relación a las partes: Las partes del contrato son los centros de interés que toman parte en el acto, pudiendo ser ellos mismos o bien mediante representantes. Las partes pueden establecer las condiciones del contrato por imperio del Art.1197 CC pero esto tiene sus excepciones ya que las partes no pueden exceder el Art.21 del CC donde se establece que las convenciones de las partes no pueden ir contra la moral, el orden público y las buenas costumbres. A esto se debe agregar que la celebración, ejecución y cumplimiento contractual debe ser efectuado de buena fe (Art. 1198 CC). De aquí es donde surge

La responsabilidad pre-contractual (regido por reglas de la responsabilidad aquiliana), La responsabilidad contractual (regido por la responsabilidad contractual) y La Post contractual (regido por la misma aquiliana o extracontractual) Por ejemplo cuando

hay vicios redhibitorios. Se debe observar la buena fe objetiva o lealtad y la buena fe creencia o subjetiva. Para la responsabilidad pre-contractual se debe tener en cuenta los incumplimientos de deberes

Página 43

específicos de la actividad pre-contractual, es decir desde la invitación a ofertar o la confección de la minuta y hasta la formulación de la oferta. Las partes poseen el deber de información a cargo de quien esté mejor posicionado (económicamente) para informar o informarse, el deber de custodia y secreto. El resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad pre-contractual obliga al resarciendo al interés negativo (confianza), es decir daño emergente y lucro cesante o sea lo que hubiera podido lograr si celebraría contrato con una persona seria que no se retire o incumpla sus deberes de no dañar al otro, recordemos que el daño al interés positivo es aquel que tiene que ver con el cumplimiento del contrato, pero aquí aún no hay contrato. El incumplimiento en la responsabilidad pre-contractual está dado por la no observancia de los deberes específicos de la actividad pre-contractual derivados de la buena fe como la información, custodia y secreto como también del retiro injustificado de las tratativas.Efectos de los contratos con relación a sus sucesores:Los efectos de los contratos se extienden a los sucesores universales o herederos (salvo que sean 'intuitu personae') y a las partes. Los contratos no pueden perjudicar a terceros. Art. 1195 C.C. Sucesor Universal: sucesor universal y heredero es lo mismo; es la persona que recibe todos los bienes de una persona fallecida. A esta persona se le extienden todos los efectos activos (créditos) pasivos (obligaciones) de los contratos.Excepciones: Los efectos contractuales no se transmiten a los sucesores universales en los siguientes casos:-Cuando la obligación nacida del contrato fue para ser prestada por persona determinada o 'intuitu personae'. Ej. Pintar un cuadro, realizar una obra de arte, etc.-Cuando la ley así lo establece. Ej. Art. 1396 C.C. donde dice que el pacto de preferencia no pasa a los sucesores.-Cuando surge de una cláusula contractual como por ejemplo si establecieran que si el locatario fallece se resuelve el contrato.-Cuando surge de la naturaleza misma del contrato que el derecho termina cuando fallece su titular como lo es el caso del usufructo vitalicio.Sucesor Particular: es la persona a la cual no se le transmite todo el patrimonio sino sólo un derecho o un objeto determinado sea por acto mortis causa o por acto entre vivos. En realidad el sucesor universal es como un tercero, no se ve alcanzado por los efectos del contrato. Pero esto admite excepciones, los contratos producen efectos sobre el sucesor particular en los siguientes casos:-Cuando se trate de la locación donde el adquirente debe respetar la vigencia y condiciones contractuales. Art. 1497 C.C.(si no estaría afectando derechos adquiridos)-Cuando se trate de contratos accesorios constitutivos de garantías como prendas, hipotecas, etc. donde el adquirente debe respetar esas garantías.-Cuando se trate de obligaciones ambulatorias, cabalgantes o 'propter rem' que son las que recaen sobre quien sea titular de la cosa, y acompañan a la cosa. Ej. Expensas comunes, gastos de condominios, gastos de medianería, etc.

Página 44

La diferencia entre el sucesor universal y el particular está dada por la forma de responder por las obligaciones del causante:El sucesor universal responde con todo el patrimonio heredado más el suyo, salvo que haya aceptado la herencia con beneficio de inventario en cuyo caso responde con los bienes heredados solamente.El sucesor particular responde sólo con el bien que le fuera transmitido. Art. 3266 C.C.Efectos con relación a terceros:Los terceros son las personas totalmente ajenas al contrato. El principio general dice que los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 C.C.); ni oponerse por ellos ni invocarse por ellos (art. 1199 C.C.).Excepciones:-Caso de contratos colectivos: los contratos colectivos de trabajo o convenios colectivos crean derechos y obligaciones para personas totalmente ajenas a la celebración contractual.-Contratos a favor de terceros: son aquellos en que una de las partes conviene que cumplirá la prestación en favor de un tercero. Ej. El seguro de vida. Estos contratos que constituyen una excepción al art. 1199 se validan por el art. 504 CC. Aquí se da la relación entre 3 partes:1-El estipulante o persona que crea el beneficio. Ej. Quien toma el seguro de vida para su hijo.2-El promitente u obligado, es quien debe favorecer con la prestación al tercero.3-El tercero que es quien recibe el beneficio o prestación.

A su vez en el contrato a favor de terceros se dan tres relaciones entre sus integrantes y el tercero beneficiado.-Relación entre las partes: es decir entre el estipulante y el obligado donde se establece el tipo de prestación a cargo de este último y para satisfacción del tercero.-Relación entre el estipulante y el tercero: es una relación de liberalidad o gratuidad.-Relación entre el promitente y el tercero: aquí se da un vínculo obligacional donde el promitente debe satisfacer al tercero cumpliendo la prestación estipulada. Aquí se necesita según el Art. 504 CC que el tercero hubiera aceptado y notificado al prominente, en cuyo caso el beneficio puede ser revocado. Se aplican los medios legales previstos en Art. 505 para exigir el cumplimiento de la obligación.

Contratos a nombre de terceros: esta situación se da en aquellas convenciones jurídicas donde una persona actúa en nombre de otro por mandato y el contrato obliga al tercero con la otra parte. Si no hay mandato el contrato es nulo salvo que el tercero lo ratifique o ejecute. La relación entre el tercero y quien celebró el negocio se rigen por las normas de la gestión de negocios (Art. 1161 - 1162 CC).Contratos de prestación de un tercero: Se trata de los contratos donde una persona promete a otro que un tercero cumplirá determinada prestación (Art. 1163). En caso de incumplimiento por parte del tercero el obligado deberá pagar los gastos, daños y demás.Caso de los acreedores: todo acreedor es denominado “tercero interesado” porque si bien es tercero tiene sumo interés en los actos que realice su deudor en tanto comprometa su patrimonio

Página 45

que es la prenda común de los acreedores. Para estos casos la ley ha previsto distintas acciones en favor del acreedor:1-Acción revocatoria: se da cuando el contrato es en fraude a los acreedores. Ej. Celebro un contrato de compra venta donde simulo vender todos los bienes más importantes a efectos de sacarlo de mi patrimonio y eludir así el cobro de mis acreedores (Art. 961 CC).2-Acción de simulación: cuando un acto se cubre bajo la apariencia de otro (Art. 955 CC).3-Acción subrogatoria: es aquella que permite al acreedor ejercer los derechos de su deudor, cuando este los ha abandonado o no actúa, con excepción de los que sean inherente a su persona.

El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el objetivo de falsear, adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propósitos deseados lo cual compromete su eficacia. La voluntad queda excluida cuando el consentimiento en su forma exterior está viciado. Los Vicios del Consentimiento son: el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad.La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no esté presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intención

Los vicios causan la nulidad de un contrato y en cada uno encontraremos los diferentes tipos de errores que existen, las diferentes clases de dolo, de violencia, de lesión y de incapacidad, como también cada una de sus definiciones.No hay consentimiento válido, si ha sido dado por Error, arrancado por Violencia o sorprendido por Dolo, según el art.1109C.C..Error. Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elementos del contrato, en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa. Implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna y la voluntad declarada lo que crea un desequilibrio en el contrato. La doctrina distingue los errores que excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los que jurídicamente resultan irrelevantes."La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice SAVIGNY, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo, error", según expresa la nota al artículo 923 del Código Civil

Para los Principios de UNIDROIT "el error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho, que debió existir al tiempo de la celebración del contrato"(hoy en día no se admite el error de derecho porque se presume el conocimiento por la publicación de las leyes).a) Clases de error. El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho se refiere a circunstancias materiales relativas al contrato de que se trata (p. ej., quiero comprar esta casa y resulto comprando la otra). El error de derecho versa sobre el régimen jurídico que corresponde al

Página 46

contrato, o sea, hay "ignorancia de las leyes" (art. 923, Cód. Civ.); así, cuando alguien cree que es lícito instalar un garito en una casa que alquila) El error de derecho no lo exime ya que no impide los efectos legales, según lo dice el art 923..b) Error de hecho. El Código Civil divide al error de hecho en esencial y accidental. Los casos de error esencial fluyen de los artículos 924 a 927.Los Principios de UNIDROIT consideran que hay error determinante como causa de la nulidad de un contrato "únicamente si en el momento de su celebración el error fue de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas"Error sobre la naturaleza del acto (art. 924). "Si yo prometo a alguno prestarle una cosa y él entiende que se la dono, yo no estoy en manera alguna obligado" (nota a ese artículo).Error sobre el objeto del acto. El artículo 927 establece que es tal "el error respecto al objeto del acto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho". En la nota se brinda este ejemplo: en una venta de granos el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador que se trata de trigo.Error sobre la persona "con la cual se forma la relación de derecho" (art. 925). Si yo, por ejemplo, quiero hacer una donación a una persona determinada pero que no conozco, y se me presenta otra, o si quiero encomendar una obra a un artista determinado, y otro se da por el artista. El contrato sólo es inválido por error en la persona, cuando ha sido realizado en consideración a una persona determinada, pero no cuando las cualidades de ésta son indiferentes; por ejemplo, si vendo una cosa a un comprador que paga el precio íntegramente al contado, el error en que haya incurrido respecto de la persona de ese comprador no es relevante.El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 aclara que el error in personara es relevante cuando "la persona con la cual se celebra o a la cual se refiere el acto haya sido esencial para su celebración" (conc. Anteproyecto de 1954, art. 142, inc. 4S).Error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que ha sido tenida en mira (art. 926).Téngase especialmente en cuenta que las cualidades sustanciales de la cosa son relevantes para que exista el vicio de error cuando se las ha tenido en miras al celebrar el contrato, y la otra parte lo ha sabido, o ha debido saberloEl error accidental es irrelevante para el Derecho. "El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo" (art. 928, Ira. parte).Sin embargo, el mismo artículo 928 del Código Civil trae excepciones en las cuales el error accidental incidiría sobre el acto y, por tal, no sería irrelevante; cuando "la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se habría celebrado, o cuando la cualidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición". Sin embargo, cabe aclarar, se ha discutido que estos actos constituyan excepción a la regla de irrelevancia del error

Página 47

accidental, pues se trata de causas de resolución del contrato (no de invalidez por error), de dolo (no de error) o del juego de la modalidad condicional (y no, tampoco, de error).En cuanto al error de cálculo, el artículo 861 del Código Civil dispone que no invalida la transacción (se demanda la rectificación).El error que hace el acto jurídico anulable se manifiesta cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que constituye el objeto del contrato, según el Art. 1110 del Código Civil.Dentro de este se distingue: el error in-substancia o error sobre la sustancia de la cosa: “según la teoría tradicional es la que afecta la materia que forma la cosa” y “según la teoría moderna el error recae sobre esta cuando se refiere a la cualidad de la cosa que los contratantes tomaron principalmente en cuenta”.El error intuiti personae o error sobre la persona de aquel con quien uno contrata, que no causa porque la mayor parte de las veces se contrata buscando un resultado sin tener en cuenta la persona del co-contratante.El error es indiferente a la validez del acto: cuando recae sobre cualidades no sustancias sino puramente accidentales de la cosa, cuando recae sobre el valor de la cosa, salvo en el caso de que haya lesión, cuando recayendo sobre la persona no se trata de un contrato intuiti personae y cuando recae sobre los motivos del contrato.Efectos del error. El Código Civil prevé la nulidad como efecto del vicio de error (esencial); artículos 924 a 927.Sin embargo, admitida la categoría de actos inexistentes como distinta de la nulidad , los casos de error sobre la naturaleza del acto y sobre su objeto implicarían supuestos de actos inexistentes, no de actos sujetos a nulidad. El error sobre la naturaleza del acto excluye la voluntad del sujeto (ver nota al art. 924), de manera que adolece la falta de un requisito esencial al acto jurídico. El error sobre el objeto está en igual categoría, pues si uno quiere hacer un préstamo, y el otro recibir una donación, no hay consentimiento alguno entre ellos, sino antes bien, disentimiento; el consentimiento, recuérdese, es un elemento esencial de los contratos, de manera que no habría contrato si no existiera consentimiento. La misma nota al artículo 927 expresa que "en tal caso, no hay evidentemente acto jurídico".Dolo"Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, Cód. Civ.).

Es la maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico. Este engaño es cometido en la conclusión de los actos jurídicos.El dolo es un error provocado, donde queda evidenciado que sin éste, los contratantes no hubiesen contratado la otra parte y en este caso es causa de nulidad por haberse utilizado este medio. El dolo no se presume, debe probarse. Es precisó que este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del otro para que sea probado por aquel que lo alega, todos los medios de pruebas son admisibles para probarlo.

Página 48

El dolo debe de ser grave, determinante y que se haya cometido.

"La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civ.).Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato cuando fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió revelar información que debería haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negociarClases. Hay diversas especies de dolo:1. Dolo determinante o principal y dolo incidental. El primero determina la voluntad de la víctima, en tanto el segundo produce consecuencias de menor entidad 2. Dolo positivo (o por acción) y negativo (o por omisión). Se refieren a ellos, respectivamente, los artículos 931 y 933 del Código Civil.3. Dolo de las partes (o directo) y de terceros (o indirecto)

Requisitos del dolo como vicio de la voluntad. Los requisitos del dolo como vicio de la voluntad están enunciados en los cuatro incisos del artículo 932 del Código Civil: "Para que el dolo pueda ser medio de la nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes:

1. Que haya sido grave", lo cual exige cierta entidad en la acción u omisión dolosa, es decir, en la maniobra llevada a cabo. "

2. Que haya sido la causa determinante de la acción". Éste es el dolo determinante o principal; el que ha movido la voluntad del sujeto pasivo en el sentido querido por el autor del dolo.

3. Que haya ocasionado un daño importante", pues de otra manera no se justificaría la sanción de nulidad que corresponde al acto.

4. Que no haya habido dolo por ambas partes", vale decir, que no haya sido recíproco; porque, en el caso, el juego sucio es de ambas partes y nadie puede alegar su propia torpeza.

Dolo incidental. "El dolo incidente no afectará la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier daño que haya causado.Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto" (art. 934, Cód) Dolo de un tercero. "El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona.Si proviene de tercera persona, regirán los artículos 941, 942 y 943" (art. 935, Cód. Civ.); los arts 941 a 943 del Código Civil se refieren a la violencia ejercida por un terceroEfectos del dolo. El dolo que reúne las características exigidas por el artículo 932 del Código Civil produce la nulidad del acto, sin perjuicio de la indemnización que pueda corresponder (art. 1056, Cód. Civ.). El acto viciado por dolo es anulable, de nulidad relativa\Si el dolo no reúne todos los requisitos del artículo 932 del Código Civil cabe tan sólo la indemnización, por aplicación de las reglas generales(conf. art. 934).

Página 49

Violencia.Es la compulsión ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto y que vicia su consentimiento. Esta es exterior, cuando consiste en impresiones físicas sobre el cuerpo, violencia física y la violencia moral que es una presión sicológica ante el temor inmediato de un daño serio a sí mismo o a más personas obligándola a pactar forzando su voluntad.

La fuerza, o violencia física, existe cuando se emplea contra el sujeto "una fuerza irresistible" (art. 936, Cód. Civ.). La intimidación, o violencia moral, "cuando se inspire a uno de los agentes, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes ó ascendientes, legítimos o ilegítimos" (art. 937, Cód. Civ.).Tanto la fuerza como la intimidación importan el vicio genérico de violencia, que obsta a la libertad como elemento del acto voluntario (art. 921, Cód. Civ.).a) La fuerza, como vimos, debe ser irresistible. El sujeto, en consecuencia, no obra por sí de manera alguna, sino que se convierte en un mero instrumento de quien la ejerce.b) La intimidación. Con cita de las Partidas, en la nota común a los artículos936 a 938 del Código Civil se dan ejemplos de miedo —producto de la intimidación—: cuando fuese hecho de tal manera que todo hombre, aunque fuese de gran corazón, tuviese temor, como si viese armas u otras cosas con las que lo quisiesen herir, o matar, o le quisiesen dar algunas penas, o si fuese manceba virgen y la amenazasen con yacer con ella.

Del análisis del artículo 937 del Código Civil surgen los siguientes requisitos para que haya violencia moral o intimidación:a) Una injusta amenaza. No la habrá "cuando el que la hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios" (art. 939, Cód. Civ.); así, por ejemplo, es injusta la amenaza de matar al deudor si no paga una deuda, pero no lo es si el acreedor lo insta a tomar un mutuo a esos efectos, con apercibimiento de iniciar las acciones judiciales de que dispone.b) Tal amenaza debe provocar un temor fundado de sufrir un mal, para cuya apreciación se toman en cuenta al sujeto del caso, individualmente considerado; según el artículo 938 del Código Civil "la intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".c) Tal temor debe referirse a un mal inminente y grave. La inminencia implica la gran proximidad temporal del mal con que se amenaza, y la gravedad señala la magnitud de la amenaza, en consideración con el valor que le atribuya el sujeto al bien de que se trata (honra, libertad, etc.).Lesión Viene del latín lesio que significa herir, dañar, etc. La lesión es el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo, cuando por causa de un error de apreciación o bajo la presión de las circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe. La lesión solo vicia de nulidad ciertos contratos

Página 50

Es el perjuicio que un acto jurídico causa a una de las partes contratantes, como consecuencia de las cláusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta. La lesión no vicia las convenciones, sino en ciertos contratos y respecto de determinadas personas, según el Art.1118 del Código Civil.El artículo 1674 establece que si el vendedor ha sido lesionado en más de las siete duodécimas partes en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado a ello.Incapacidad: Es la ausencia de capacidad para poder ejercer un derecho. La incapacidad se divide en:-Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer derechos del cual se es titular.Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los derechos de que una persona esta investida.- Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al legislador.-Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creación de determinado derecho positivo.-Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurídicos. Ej.: menor declarado en interdicción.-Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada categoría.-Incapacidad natural está cubierta por la incapacidad legal y representa un estado de ineptitud donde la ley no hace más que sancionar y reglamentar una situación que se impone por sí misma.-Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada por la ley, que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.-Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la sociedad contra el incapaz y sus sanciones están dirigidas contra el mismo incapacitado.-Incapacidad de protección es la establecida para proteger al incapaz.

Efectos jurídicos posteriores a la extinción del contratoTeniendo en cuenta una terminación anormal de los contratos los efectos jurídicos dependerán de las figuras jurídicas que los extinguieron por ejemplo:

Efectos de la rescisión y resolución

Lo normal es que las relaciones contractuales concluyan al finalizar el plazo estipulado, pero puede suceder que la conclusión tenga lugar antes del vencimiento del mismo.

La rescisión produce la extinción de las obligaciones y de los derechos que el contrato había hecho nacer, pero no retroactivamente sino solo para el futuro, es decir ex nunc. Es por ello que en los supuestos de contratos de ejecución continuada o fluyente la rescisión no perjudica lo que ya se ha ejecutado, sino tan solo las fases sucesivas del negocio; aunque en los supuestos de rescisión unilateral prevista, quedará siempre a salvo la responsabilidad del contratante que ejerce su derecho abusivamente (Art. 1071, CC).

Página 51

En general, la condición resolutoria tiene efecto retroactivo, en el sentido que, una vez ocurrido el evento las partes retoman la situación jurídica y económica que poseían antes de la celebración del contrato que se deja sin efecto. Entonces, la principal consecuencia de la resolución contractual es que las partes quedan obligadas a restituirse todo cuanto hayan recibido con motivo de dicho contrato y todos sus accesorios. Es decir que la resolución opera ex tunc, quedando a salvo los derechos de terceros de buena fe (art. 1051 in fine, CC) La excepción al principio del efecto retroactivo se encuentra en los contratos tracto sucesivo en relación a las prestaciones cumplidas, las cuales quedan firmes (art. 1198 y 1204, CC).Entre las partes: sus efectos son 'ex tunc' es decir retroactivos, hacia atrás, las cosas vuelven a su estado anterior. Ej. La cosa donada vuelve al donante.Hacia terceros: en ciertos casos sus efectos son hacia atrás y en otros no, depende de la buena fe. Efectos de la Prescripción: no causa exactamente la extinción del contrato sino de la acción civil que surge del contrato. Subsiste la obligación natural.Efectos de la revocación: en esta figura los efectos siempre son para adelante nunca para atrás, se considera que el contrato a existido y deja de tener efectos tras el ejercicio de la acción revocatoria, efectos retroactivos no tienen lugar. Efectos de la Compensación: da lugar a la extinción con fuerza de pago de ambas deudas hasta donde alcance la menor y desde el momento en que comenzaron a coexistir. (Art. 818 CC).Efectos en el incumplimiento: dependen de si el incumplimiento es o no imputable al deudor.Genera la responsabilidad del deudor cuando ese incumplimiento es imputable y se le da la extinción cuando el hecho no es imputable. Es imputable cuando es responsable el deudor. (Dolo, culpa o negligencia), cuando no es imputable al deudor hablamos de caso fortuito, fuerza mayor.Los efectos son la Resolución, Ejecución forzosa, Reparación de los daños causados, Eliminar lo mal hecho o destruirlo y reconstruirlo, Indemnización de daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante)Efectos de la renuncia: produce efectos resarcitorios, se puede acordar también renunciar al contrato a favor de un tercero siempre y cuando la otra parte esté dispuesta, de lo contrario debe cumplir o resarcir.Efectos de la Remisión: son los mismos que produce el pago con respecto a los herederos del deudor y a sus codeudores solidarios.Efectos de la Transacción: Intento de sustituir la relación controvertida por otra nueva y definitiva; Recíprocas concesiones de ambas partes contratantes. Pues si sólo una de las partes cediera en sus presiones no habría transacción, sino renuncia o donación.

El Art. 1123 del código civil expresa que cualquiera puede constatar sino está declarado incapaz por la ley, esta regla se aplica a todos los actos jurídicos. Produce dos consecuencias:Aquellas personas que la ley no declara incapaz están dotadas de capacidad plena. Hay algunas incapacidades que tienen remedio, por ejmplo nombrarle tutor, curador o representante y hay otras que no tienen remedio porque son de orden moral y sería irrazonable que la ley los previera, sería incongruente con lo que quiere tutelar.

Página 52

A estas personas les son permitidos todos los actos que la ley no prohíbe a los incapaces.Los incapaces de contratar son: los menores de edad, los sujetos ha interdicción, en los casos expresados por la ley y todos aquellos a quienes la ley ha prohibido ciertos contratos, según el artículo 1124 de código civil.

CUADROS DE LA GUÍA 5Cumplimiento: Cuando cada una de las partes cumple con sus obligaciones hacen que desaparezca la finalidad del mismo y por ende se extingue

Imposibilidad de cumplir:Se da la extinción del contrato cuando por causa de fuerza mayor o caso fortuito se hace imposible dar cumplimiento al compromiso asumido

Arrepentimiento:Facultad del orden jurídico para uno de los contratantes para privar al contrato de sus efectos.

Rescisión: extinción por el acuerdo mutuo de las voluntades de las partes del contrato

Revocación:Se extingue el contrato por la voluntad de una de las partes por cualquier causa.

Resolución:Es la extinción que se produce luego de la celebración del contrato con efectos retroactivos y basado en una cláusula 'inter partes' o en la ley

Otras formasNulidad, prescripción , compensación, confusión, renuncia, remisión, transacción, muerte, incapacidad sobreviniente

Página 53

Efectos con relación a las partes: . Las partes pueden establecer las condiciones del contrato por imperio del Art.1197 CC pero esto tiene sus excepciones ya que las partes no pueden exceder el Art.21 del CC donde se establece que las convenciones de las partes no pueden ir contra la moral, el orden público y las buenas costumbres

Efectos de los contratos con relación a sus sucesores:

Los efectos de los contratos se extienden a los sucesores universales o herederos (salvo que sean 'intuitu personae') y a las partes

Efectos con relación a terceros:Los terceros son las personas totalmente ajenas al contrato. El principio general dice que los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 C.C.); ni oponerse por ellos ni invocarse por ellos (art. 1199 C.C.).

Página 54

VICIOSERRORconsiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre él derecho, que debió existir al tiempo de la celebración del contrato".

DOLODoloAcción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin

VIOLENCIALa fuerza, o violencia física, existe cuando se emplea contra el sujeto "una fuerza irresistibleTanto la fuerza como la intimidación importan el vicio genérico de violencia, que obsta a la libertad como elemento del acto voluntario

LESIÓNEs el perjuicio que un acto jurídico causa a una de las partes contratantes, como consecuencia de las cláusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta

Página 55

Incapacidad: Es la ausencia de capacidad para poder ejercer un derecho. La incapacidad se divide en:

-Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer derechos del cual se es titular.Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los derechos de que una persona esta investida.- Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al legislador.-Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creación de determinado derecho positivo.-Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurídicos. Ej.: menor declarado en interdicción.-Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada categoría.-Incapacidad natural está cubierta por la incapacidad legal y representa un estado de ineptitud donde la ley no hace más que sancionar y reglamentar una situación que se impone por sí misma.Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada por la ley, que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.-Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la sociedad contra el incapaz y sus sanciones están dirigidas contra el mismo incapacitado.-Incapacidad de protección es la establecida para proteger al incapaz.

Bibliografía:1. Mosset Iturraspe, contratos2. Ghersi, Carlos Alberto, contratos civiles y comerciales

Página 56

FORMAS DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

NormalAnormal

Por causas originarias: nulidad (arts.1037 a 1058 bis)

Por causas sobrevinientes

Relativas a las partes

partes

Ajenas a laspartes

Frustración del fin delcontrato

ImposibilidadDe cumplimiento, art 513,514,888 C.C

Caso Fortuito y

Fuerza mayorEXIMENTE

Rescisión : Bilateral (art 1200 C.C. Unilateral (arts.1638, 1759, etc. C.C.)

Resolución: Por incumplimiento Por excesiva onerosidad sobreviniente (art 1198 C.C.) Condición (art.533 y ss) o plazo resolutorio(art.569 C.C.)

Revocación: Donación (arts.1848 a 1868 del C.C.) Mandato (art 1970 del C.C.)

3. Alterini, Atilio Aníbal, contratos civiles, comerciales, de consumo4. Rivera, Julio C y Medina, Graciela; código civil comentado5. IUPFA6. http://www.oscarlondero.com.ar/Curso/1/Tercero/civil/extincion.htm

Trabajo Práctico nº 3CONTRATOS DE TRANSFERENCIA DE BIENES :

GUIA 1 PARTE ESPECIAL

a) Noción y diferencia entre compra venta y permuta , dando a su vez 3 ejemplos de cada uno

CONTRATO DE COMPRA VENTA: Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa ,y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero (art 1323). IMPORTANCIA DE LA COMPRAVENTA.- Es el más importante de los contratos, tanto desde el punto de vista jurídico como económico. La circulación de los bienes en general se produce por la compraventa, pues la mayoría de los actos jurídicos de un hombre consisten en vender y comprar. Su importancia también reside en que algunas de sus normas son aplicables a otros contratos (ej: a la permuta, a la cesión de créditos, a la locación, etc). EVOLUCIÓN.- La compraventa nace como una evolución de la permuta (cambio o trueque). Antiguamente, el comercio se realizaba a través del trueque: el hombre cambiaba lo que él tenía por otras cosas que necesitaba y que tenían los demás. Al intensificarse el comercio, el trueque no fue suficiente, apareció la moneda como común denominador de los valores, y a partir de allí, el trueque perdió importancia y fue reemplazado por la compraventa 'al contado': un hombre entregaba una cosa a otro, y éste le pagaba por ella un precio en moneda. Posteriormente, aparecieron los plazos para pagar el precio y para entregar la cosa. DOBLE RÉGIMEN.- En la Argentina, la compraventa tiene un doble régimen, por un lado la

compraventa civil,Art 1323 (tratada en el Código Civil ampliamente a través de 111 artículos), y por otro lado, la compraventa comercial (tratada en el Cód. de Comercio en pocos artículos). La compraventa civil constituye el régimen básico o común, en tanto que la compraventa comercial constituye el régimen de excepción por sus diferencias (distinta jurisdicción; objeto: cosas muebles; régimen de las cosas ajenas; etc). Compraventa Mercantil: El Código de Comercio regula la Compraventa señalando: Art. 450. La compra-venta mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso. Art. 451. Sólo se considera mercantil la compra-venta de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se

Página 57

compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.

Los elementos esenciales y comunes a todos los contratos:1. Capacidad2. Consentimientos3. Forma4. Prueba

Los elementos especiales (esenciales propios) de este contrato son 2: 1. La cosa vendida (mueble o inmueble), arts1333 a 13482. El precio cierto en dinero, arts 1349 a 1356

LA COSA CONCEPTO.- La cosa -al igual que el precio- es un elemento esencial propio de la compra venta; sin 'cosa' no hay compraventa. ¿Qué cosas pueden ser vendidas? Art. 1327: "Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida". PRINCIPIO GENERAL.- Esto ultimo, nos remite al 'objeto de los contratos' (arts. 1167 a 1179) y al 'objeto de los actos jurídicos' (art. 953), y de la concordancia de esas normas extraemos como principio general que: TODAS LAS COSAS PUEDEN SER VENDIDAS, pero siempre que reúnan determinados requisitos. REQUISITOS,- a) Debe ser una 'cosa' en sentido propio: o sea, un 'objeto material susceptible de tener un valor' (art. 2311). La energía eléctrica, energía atómica, etc., son consideradas 'cosas' y pueden ser objeto de la compraventa.Si se tratara de un objeto inmaterial, de un derecho, no habría compraventa, sino contrato de 'cesión de derechos'. b) que su venta no esté prohibida por la ley (art. 1323).- Es prohibida la venta de cosas que están 'fuera del comercio' (conf. 2336 a 2338), sea por su destino (ej: bienes públicos del Estado: como ser mares, puertos, plazas, playas, etc) o por razones de orden público (ej: sueldos, beneficios previsionales, herencia futura, alimentos futuros, etc.). Cuando la ley lo autoriza, la prohibición puede resultar de un contrato. Ej: prohibición por 10 años al donatario de vender la cosa recibida (art. 2613); prohibición de vender a determinada persona (art. 1364); prohibición de pedir la venta o división de la cosa común, por 5 años (conf. art. 2693); etc. c) La cosa debe ser determinada o susceptible de ser determinada (art. 1333).- Tal es lo que sucede cuando la cosa es cierta (ej: la casa de calle Chile 942 de Capital Federal; el auto Ford

Página 58

Mondeo, Mod. 99, patente BOB 667) o incierta, pero se ha determinado su especie y cantidad (fungibles) Ej: 100 litros de vino tinto común de mesa; 5 toneladas de arroz de determinada calidad; etc. ¿Se pueden vender todos los bienes presentes o futuros de una persona, o una parte de ellos?. (Ej: vende todos los bienes que posea o adquiera hasta fin de año). No, porque la ley considera que en este supuesto la cosa es 'indeterminable' (art. 1334), salvo que se determina la especie y cantidad (art. 1335). Ej: vendo todos los cuadros de mi casa de Córdoba; vendo todas las ovejas de mí estancia de Junín; etc. d) La cosa debe existir al celebrarse el contrato o ser susceptible de existir (cosa futura) .- No puede haber venta de una cosa 'que no ha existido nunca' o 'que ha dejado de existir al formarse el contrato', porque en este caso el contrato es nulo por falta de objeto (conf. 1328, 1° parte). Pero, puede recaer sobre una 'cosa futura', siempre que se aclare esa situación y bajo la condición de que la cosa llegue a existir luego. e) La cosa debe pertenecer al vendedor.- Porque, en principio, para poder vender válidamente una cosa es necesario ser dueño de ella, ya que el art. 1329 expresa: "Las cosas ajenas no pueden venderse..." (primera parte). Este principio tiene varias excepciones. VENTA DE COSA AJENA : Art. 1329: "las cosas ajenas no pueden venderse". Este principio es correcto, porque en la compraventa, el fin es transmitir la propiedad, y si el vendedor no es dueño de la cosa, no puede transmitir válidamente la propiedad de ella. Pero, el principio tiene muchas excepciones (casos en las que la venta de cosa ajena es válida). Por ello, la doctrina aclara: lo que realmente prohibe la ley es vender la cosa ajena 'como si fuera propia'Excepciones.- Casos en que la venta de cosa ajena es válida: 1) Cuando las partes contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, pero teniendo pleno conocimiento de esa circunstancia (ej: el vendedor manifiesta que la cosa es ajena). El contrato es válido, pero debe interpretarse en el sentido de que el vendedor se obliga a adquirir la cosa de su verdadero dueño para transmitirla luego al com-prador. 2) Cuando se trata de cosas fungibles. (Ej.: se venden 10.000 naranjas). En este caso, las cosas vendidas se determinan en el momento de la entrega. Por lo tanto, lo importante es que el vendedor sea dueño de las cosas al entregarlas y no al celebrar el contrato. 3) Cuando la cosa mueble fue entregada al comprador y no es robada ni perdida. En este caso, el comprador de buena fe puede invocar el art. 2412: la 'pose-sión de buena fe de cosa mueble, no robada ni perdida', crea la presunción de propiedad. 4) Cuando la venta fuese hecha por el heredero aparente y a favor de un comprador de buena fe (ver art. 3430: cosa mueble adquirida al heredero aparente). 5) Cuando el verdadero dueño ratifica la venta (art. 1330, 1° p.) o cuando el vendedor llega a ser posteriormente dueño de la cosa, sea como sucesor universal o singular (arts. 1330, 2° p. y 2504). VENTA DE COSA AJENA EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.-

Página 59

El Código Civil, dice que "las cosas ajenas no pueden venderse" (1329). El Código de Comercio, por el contrario, establece que "la compraventa de cosa ajena es válida" (art. 453). La contradicción entre ambos artículos -como dice Borda- es más aparente que real, pues: a) Tanto en el derecho civil como en el comercial, la contratación sobre una cosa ajena es válida, cuando el vendedor manifiesta que la cosa es ajena. En este supuesto el contrato debe interpretarse en el sentido de que el vendedor se obliga a adquirir la cosa de su dueño, para luego transmitirla al comprador. b) Tanto en el derecho civil como comercial, hay nulidad si se vende la cosa ajena 'como si fuera propia'.De la Cosa vendida: Art 1327, pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida. Si la cosa hubiese dejado de existir al formarse el contrato queda éste sin efecto (inexistente). Si solo una parte de la cosa hubiera perecido, el comprador puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que existiese, reduciéndose el precio en proporción de esta parte a la cosa entera (art 1328). Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste hubiese ignorado que la cosa era ajena.El vendedor despues de que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio.EL PRECIO CONCEPTO.- El precio es 'la contraprestación que efectúa el comprador, por la cosa que el vendedor le entrega en propiedad'. Se trata de un elemento esencial propio de la compraventa y está tratado en los arts. 1349 a 1356.REQUISITOS.- El precio debe reunir tres requisitos:

1. Debe ser en dinero (art. 1323)2. Debe ser cierto (art. 1349)3. Debe ser serio.- Es decir, un precio real, verdadero, efectivo, no simulado o ficticio

NULIDAD POR INDETERMINACIÓN DEL PRECIO.- Relacionado con la indeterminación del precio, el art. 1355 establece que el contrato es nulo en los casos siguientes: 1) Si el precio fuere indeterminado. (Ej: se vende una casa sin fijar el precio). 2) Si la cosa se vende 'por lo que fuese su justo precio', o 'por lo que otro ofreciera' por ella. - Son expresiones muy ambiguas y arbitrarias que generarían litigios, y por ello el Código no las admite. 3) Si el precio se dejase al arbitrio de uno de los contratantes. (Ej: se vende la cosa por el precio que el comprador quiera pagar).- Sería arbitrario y perjudicial para una de las partes..

Página 60

No será juzgado como contrato de compra venta : art 1326, si le falta uno o algún requisito esencial. Debemos tomar en cuenta, que en este contrato, hay un compromiso de transferir la cosa.Los requisitos exigidos son: 1) para las cosas muebles no registrables, la tradición (art 577: “antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”). 2) Para las cosas inmuebles, La escritura pública más la inscripción en el registro (Art. 2505: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a tercero mientras no estén registradas. (texto según ley 17.711).).3) para las cosas muebles registrables, la inscripción en el Registro.Nadie puede ser obligado a vender: art. 1324, salvo necesidad jurídica en tales casos:

1. Cuando derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiación, por causa de utilidad pública

2. Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obligación de vender una cosa apersona determinada.

3. Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos y alguno de ellos exigiese el remate

4. Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial

5. Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos la obligación de realizar todo o parte de las cosas que estén bajo su administración

Cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe: art 1325, el acto tendrá los mismos efectos que la compra venta. El que la entrega está sujeto a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios y de las cargas reales no declaradas (por ejemplo deuda de expensas) más la deuda que se paga será juzgada por las disposiciones del “Título del Pago”Son ejemplos:A) Contrato de compraventa de automotor usado

En la ciudad de Caseros, a los 6 días del mes de mayo de 2013, entre Juan Perez, con DNI 9.111.222, domiciliado en Larralde 2131, 1º B de la localidad de Caseros, en adelante EL VENDEDOR y José Lopez, con DNI 11.222.444, domicliado en Sabattini 123 de la misma localidad ,en adelante EL COMPRADOR, se conviene celebrar este "contrato de compraventa de automotor", con compromiso de transferencia, sujeto a las siguientes condiciones: ------PRIMERA: OBJETO. El vendedor vende al comprador y éste adquiere el automóvil usado Marca Volkswagen Gol GOL 1.9 DIESEL, Modelo 2006, nº de motor kp2345n9 / AIRE ACONDICIONADO / DIRECCION HIDRAULICA/color gris; en el estado en que se encuentra y que el comprador declara conocer y aceptar. El vendedor exhibe en este acto al comprador certificado de dominio expedido el día 29/04/13 por el Registro Automotor Nº 123, donde se encuentra el legajo del automóvil objeto del presente. Del mismo resulta la titularidad del vendedor y la inexistencia de gravámenes anotados sobre el automotor.SEGUNDA: PRECIO. La venta se

Página 61

efectúa por el precio de cuarenta y seis mil quinientos pesos ($46.500) de contado, que el comprador entrega en este acto al vendedor, sirviendo el presente de recibo suficiente.

TERCERA: TRANSFERENCIA. El comprador se obliga a efectuar la transferencia del vehículo a su nombre dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha de este contrato.CUARTA: INCUMPLIMIENTO. En caso que cualquiera de las partes no concurriera por ante el Registro que corresponda a realizar la transferencia del automóvil objeto de esta compraventa en el plazo fijado en la cláusula que antecede, se hará pasible de una multa diaria de $ 500 (pesos QUINIENTOS), la que será exigible sin necesidad de interpelación alguna. Ello sin perjuicio de comunicar al registro la revocación de la autorización para circular. QUINTA: ---------------------DOCUMENTACIÓN. El vendedor entrega al comprador el título de propiedad del automotor y la cédula verde de identificación del mismo, ambos a nombre del vendedor y los recibos de patentes pagas de los siguientes años: 2006 hasta mayo de 2013 . SEXTA: RESPONSABILIDAD CIVIL. Siendo las 18 hs de este acto y habiéndose entregado la documentación anteriormente mencionada, a partir de este acto entre las partes ,el comprador acepta en forma exclusiva la responsabilidad civil y penal por todas las consecuencias derivadas del uso o posesión del vehículo, haciéndose cargo además de todos los gravámenes que pesen en el futuro sobre el mismo. SÉPTIMA: ASENTIMIENTO CONYUGAL. Angélica Rodriguez, con DNI nº 11.222.333, esposa del vendedor y presente en este acto, presta su conformidad con la venta aquí pactada y compromete su presencia para el acto de la transferencia del automotor. OCTAVA: JURISDICCIÓN. El vendedor constituye domicilio arriba mencionado para todos los efectos judiciales y extrajudiciales derivados del presente contrato. El comprador constituye domicilio arriba mencionado, para todos los efectos judiciales y extrajudiciales derivados del presente contrato. Ambas partes manifiestan que se someterán a la competencia ordinaria de los Tribunales de San Martín para todos los efectos judiciales derivados del presente contrato En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor. FIRMAS: PARTES Y ASENTIMIENTO CONYUGALB) Compraventa de mueblesEn la ciudad de _XX_, a los X días del mes deXXX de 20XX, entreXX_ (nombre y apellido, tipo y Nº de documento, domicilio), en adelante EL VENDEDOR y ZZ_ (nombre y apellido, tipo y Nº de documento, domicilio), en adelante EL COMPRADOR, se conviene celebrar este "contrato de compraventa de HERRAMIENTAS_" sujeto a las siguientes condiciones:PRIMERA: OBJETO. El vendedor vende al comprador el Combo Sierra De Mesa, Circular, Caladora, Lijadora en el estado en que se encuentra/n y que el comprador declara conocer y aceptar. El COMBO será/n entregado en el plazo de DIEZ_días en el domicilio del comprador siendo a su cargo los gastos de la entrega.SEGUNDA: PRECIO. El precio del bien mueble (COMBO)objeto de la compraventa es de DOS MIL PESOS ($ 2.000). El comprador entrega en este acto ese dinero al vendedor quien lo recibe, sirviendo el presente de recibo suficiente.TERCERA: INCUMPLIMIENTO. En caso que el vendedor no entregara la cosa objeto de este contrato en el plazo establecido en la cláusula primera, el vendedor quedará constituido en mora, sin necesidad de interpelación judicial o

Página 62

extrajudicial alguna y el comprador podrá optar por exigir el cumplimiento de este contrato en un plazo de 48 horas, con más los daños y perjuicios que correspondan o declararlo resuelto; todo ello sin perjuicio de la acción judicial que podrá iniciar por reintegro del precio pagado y por daños y perjuicios. Transcurrido el nuevo plazo concedido por el comprador sin que la prestación haya sido cumplida, este contrato quedará resuelto sin perjuicio de la acción que el comprador podrá iniciar por reintegro del precio pagado y por daños y perjuicios .CUARTA: JURISDICCIÓN. Para todos los efectos judiciales y extrajudiciales derivados del presente contrato, el comprador constituye domicilio en “xx “y el vendedor en “zz”_. Ambas partes se someten a la competencia ordinaria de los Tribunales “XX” para todos los efectos derivados de este contrato y renuncian a cualquier otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponderles. En prueba de conformidad se firman dos ejemplares de un mismo tenor.FIRMASC)Contrato de Compraventa de departamentoEntre el Sr. Juan Lopez, en representación de la empresa constructora “XXX S.A.”, en adelante denominado "el vendedor" por una parte y por la otra el Sr. Jose Rodriguez, quien acredita identidad con DNI N° 11.345.678, en adelante llamado "el comprador", convienen en celebrar el presente boleto de compra-venta, sujeto a las siguientes cláusulas y condiciones: PRIMERO: El vendedor vende al comprador y éste adquiere un departamento de exclusiva propiedad del vendedor identificado como unidad de vivienda letra “A” del piso 2º del edificio ubicado en la calle Falcon N° 2060 de la ciudad de Buenos Aires, ya construido. SEGUNDO : La venta se efectúa bajo el régimen de la ley de propiedad horizontal 13.512 y sus decretos reglamentarios, quedando comprendidas en esta venta la parte proporcional del terreno y las cosas comunes del edificio que corresponden por aplicación de la referida ley. TERCERO: La unidad motivo del presente está determinada por el plano de edificación y sus detalles se especifican en el pliego de condiciones, los cuales firmados por la contratante forman parte del presente.CUARTO: Los títulos del inmueble son perfectos y los de la unidad también lo serán. La unidad objeto del presente deberá escriturarse a favor de la compradora, libre de toda clase de gravámenes y deudas. Dicha escritura será otorgada por ante el escribano que designe el vendedor, dentro del plazo de 150 días contados a partir de la fecha de la firma del presente contrato. QUINTO: El vendedor otorga en este acto al comprador la posesión material, real y legal de la unidad con todos los impuestos y gastos por expensas pagadas al día de la fecha; siendo desde este momento estos y otros gastos que produzca la unidad a cargo de la compradora. SEXTO: El vendedor se reserva el derecho de rescindir esta venta en los siguientes casos: a) Si el comprador una vez citado fehacientemente para suscribir la escritura traslativa de dominio no concurriera. b) Si dentro del plazo fijado no cumple con el pago de las cuotas en que se divide el precio de venta. c) Si en caso de fallecimiento o incapacidad de la compradora, los herederos o representantes legales de la misma no decidan hacerse cargo de sus obligaciones dentro de los __10___ días del suceso que dio lugar al mismo. En el caso de que los herederos deseen continuar la compra-venta deberán unificar la personería dentro del mismo plazo. En todos los casos rigen las mismas penalidades, perdiendo el comprador el __50___ % de las sumas entregadas en concepto de indemnización

Página 63

debiendo el comprador entregar la unidad desocupada sin que proceda recurso judicial o extrajudicial alguno, pudiendo el vendedor disponer de la unidad y enajenar a terceros la misma. SEPTIMO: Este boleto podrá ser transferido o vendido o cedido siempre que al nuevo comprador no se le pueda objetar condiciones de tipo moral, debiendo éste aceptar todas y cada una de las partes que contiene este boleto y con conocimiento de la vendedora. En caso de duda con respecto a las condiciones morales, el vendedor se podrá negar a dar la autorización, sin expresión de causa, la que será irrecurrible. OCTAVO: Todas las cuotas a que se hace referencia este boleto serán documentadas y abonadas por el comprador en el domicilio del vendedor o en el que éste indique posteriormente de forma fehaciente. NOVENO: El vendedor se reserva el derecho de designar administrador de la propiedad, hasta la entrega de la escritura traslativa de dominio y hasta el momento en que se vendan todas las unidades. A tal fin la compradora le concede mandato irrevocable. DECIM0: El precio de la venta de la unidad se fija en la suma de pesos docientos mil ($200.000) realizando la presente compra la compradora de que el precio de venta como condición sine qua non es fijo, definitivo e inamovible. UNDECIMO: El comprador oblará dicho precio de la siguiente forma: a) La suma de pesos cincuenta mil ($50.000) se paga en este acto, en dinero en efectivo, a cuenta de precio y sirviendo el presente de único y válido recibo. b) La suma de pesos cien mil ($100.000) será pagado por la compradora a la firma DE LA ESCRITURACIÓN; y c) El saldo de pesos cincuenta mil ($50.000) será abonado en cuotas mensuales iguales y consecutivas de pesos once mil ($11.000) cada. una y comienzan a abonarse a partir del día _30____ del mes de ____mayo__ del corriente año, incluidos intereses y cuotas mensuales iguales y consecutivas de pesos __once mil____ ($_11.000) incluido el interés del _1,23____% mensual sobre saldo que se aplica a las mismas. DECIMO TERCERO: Las partes acuerdan que someten todas las cuestiones referentes al presente contrato a los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial de Capital Federal_, renunciando a todo otro fuero o jurisdicción que pudiera corresponderles. Asimismo las partes constituyen los siguientes domicilios especiales y legales; la vendedora en la calle Avda Alberdi N° 1234, de CABA y la compradora en la calle Falcon N° 1234, también de esta ciudad, donde se considerarán válidas todas los notificaciones, intimaciones y emplazamientos judiciales o extrajudiciales que se hagan las partes o el escribano interviniente.

FIRMAS

CONTRATO DE PERMUTA: El contrato de permuta consiste en el cambio que se hace de una cosa por otra, por ejemplo Manuel cambia un departamento por un automóvil,éste es de Jorge, entre Manuel y Jorge se debe celebrar un contrato de permuta. Son susceptibles de este contrato las cosas que puedan venderse. Pueden venderse todas las cosas corporales, o incorporales cuya venta no esté prohibida por la ley (art 1357).Este contrato se encuentra regulado en los artículos 1485 a 1492 del código civil. Al igual que en la compraventa, el contrato de permuta se perfecciona con el consentimiento

Página 64

de las partes a menos que se trate de bienes inmuebles, o derechos de sucesión hereditaria que se perfeccionan cuando se otorga escritura pública.CARACTERES.- Igual que en la compraventa: a) Bilateral b) Consensual c) Conmutativo d) Oneroso e) No formal (salvo que algunas de las cosas permutadas sea inmueble, en cuyo caso requiere escritura pública, conf. art. 1184 inc. 1°). AFINIDAD CON LA COMPRAVENTA. Normas aplicables.- La afinidad con la compraventa es evidente. Las sociedades primitivas comerciaban exclusivamente a través del trueque, pero luego apareció la moneda y con ella la compraventa. La permuta puede ser considerada como una 'compraventa simplificada' o 'per-feccionada'. Entre ambos institutos prácticamente no existen diferencias, salvo lo referente al 'precio', elemento esencial de la compraventa que desde luego falta en la permuta. Esta afinidad entre ambos contratos determina que ellos se rijan por las mismas normas, salvo algunos casos que se han regulado especialmente (conf. art. 1492). ART. 1492: "En todo lo que no se haya determinado especialmente en este Título, la permutación se rige por las disposiciones concernientes a la venta". OBJETO.- La afinidad con la compraventa continúa: "No pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse" (art. 1491); las cosas que pueden venderse, pueden permutarse. El objeto de la permuta deben ser 'cosas', sean muebles o inmuebles. Si se tratara, por ejemplo, de derechos crediticios, de servicios personales, etc., no habría 'permuta', sino de un contrato innominado al cual se le aplicarían las reglas del contrato que sean más acordes con sus características.

Dentro de las características de este contrato encontramos que es bilateral, es decir genera obligaciones para los permutantes, es principal no depende de otro contrato para existir, es oneroso ya que el gravamen es para ambos permutantes, es conmutativo.

Por otra parte en este contrato, entre las obligaciones de los permutantes se encuentra el responder por los vicios ocultos de la cosa, es decir los vicios redhibitorios, esto conlleva a ejercer la acción redhibitoria a través de la cual se puede rescindir el contrato de permuta, también se debe amparar por parte de los permutantes el dominio y posesión de la cosa.

Puede ocurrir el caso en el que una de las cosas permutadas cueste más que la otra, en este

Página 65

caso la persona que permute el bien de menor valor debe reembolsar el valor que haría falta para compensar el valor de la otra cosa permutada.CAPACIDAD PARA PERMUTAR.- Art. 1490: "No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender". Se siguen aplicando las reglas de la compraventa, y en consecuencia serán incapaces para hacer una permuta los mismos que son incapaces para celebrar una compraventa. DUDA SOBRE LOS DERECHOS DE LA OTRA PARTE.- Si uno realiza una permuta y tiene justos motivos para dudar que lo que nos está dando la otra parte sea de su propiedad, tenemos un derecho de retención: podemos retener -no entregar- lo que debíamos dar, y además, podemos pedir la resolución del contrato, (conf. art. 1486, concordante con el art. 1425 sobre compraventa). Si a pesar de saber que la cosa no es de la otra parte, la aceptamos y luego se la transmitimos a un tercero, no podremos pedir la resolución (porque carecemos de interés en hacerlo), salvo que el tercero nos demande por evicción (art. 1488). EVICCIÓN.- Evicción total.- Del art. 1489, concordado conlos artículos 2128 a 2131, se extrae como conclusión que, en caso de evicción total el copermutante puede reclamar, a su elección: a) La devolución de la cosa que él dio (conf. art. 1489 y 2128). En este supuesto, el otro copermutante le debe restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (conf. art. 2129); o b) El valor de la cosa que él dio (conf. art. 2128); o c) El valor de la cosa que recibió (conf. art. 1489). Además, en cualquiera de los casos puede pedir indemnización de daños y perjuicios (conf. arts. 1489 y 2128). Evicción parcial (privación de una parte de la cosa).- Conforme a los arts. 2131 y 2125, si hay evicción parcial, se puede demandar: a) una indemnización proporcional a la pérdida sufrida; o b) la rescisión del contrato, si la evicción parcial es de grado tal que, de haberla conocido, no se hubiera celebrado el contrato. NULIDAD.- Si la permuta se anula por alguna causa (ej: incapacidad, vicio del consentimiento, etc), como la nulidad vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del contrato anulado (art. 1050), las partes deben restituirse mutuamente lo que han percibido (art. 1052). Si uno de los permutantes transmitió la cosa que recibió a un tercero, por el art. 1487, si se trata de un inmueble se puede reivindicar de manos del tercero.

Son ejemplos

Página 66

A) contrato de permuta de automotores

En la ciudad de Buenos Aires , a los 10 . días del mes de Abril . de 2.0 13 entre el señor José Marviz, domiciliado en la calle Almagro . N° 123 de la ciudad de CABA ., quien acredita identidad con DNI N° 11.765.123 por una parte y por la otra el señor Juan Vyera domiciliado en la calle Catamarca . N° 345 , de la localidad de .CABA . , quien se identifica con DNI . N° 9.123.567, convienen en celebrar el presente contrato de permuta de automotores, sujeto a las siguientes cláusulas y condiciones.

PRIMERO: El señor Jose Marviz propietario único y exclusivo del automotor marca . .X . . . . . . . . . . . . . modelo . .X . . . . . . . . . . . . . año .X . . . . color . .X . . . . . . . . . . . . . motor marca . .X . . . . . . . . . . . . N° . . .X . . . . . . . chasis N° .X . . . . . . . . . . . . . . inscripto en el registro de la propiedad automotor bajo la letra . . X. . . N° .X . de la seccional . . . .X . . . . . . , con los siguientes accesorios: Radio, aire acondicionado, desempañador de luneta trasera y llantas radiales, permuta al señor . Juan Vyera . . el automotor marca . .B . . . . . . . . . modelo . .B . . . . . . . . . . . . . año . B. . . . color . . B. . . . . . . . . . . . . motor marca . . .B . . . . . . . . . . . . N° . .B . . . . . . . . . . . . . chasis N° . . . . .B . . . . . . . . . . inscripto en el registro de la propiedad automotor bajo la letra . B. . . . N° . .B . . . , seccional . . .B . . . . . . . con los siguientes accesorios: auto-stéreo, dirección hidráulica y frenos de disco,.

SEGUNDO: Los permutantes acuerdan fijar el valor de sus respectivos vehículos en la suma de pesos . CUARENTA MIL. ( $ .40.000) cada uno.

TERCERO: El señor . . Jose Marviz . . . entrega en este acto en calidad de permuta el vehículo de su propiedad antes mencionado al señor Juan Vyera . . y éste lo recibe de conformidad, con el estado en que se encuentra, otorgando asimismo al señor . Juan Vyera . . el automotor ya especificado, recibiéndolo el señor Marviz de conformidad con su estado.

CUARTO Ambas partes contratantes manifiestan bajo juramento que los vehículos de sus respectivas propiedades no registran gravámenes de ninguna especie, ni existen patentes impagas, ni multas, ni impuestos ni tasas, sean de emergencia o no, responsabilizándose mutuamente por los daños y perjuicios que sus manifestaciones pudiera acarrear. Asimismo las partes responderán por vicios ocultos, o redhibitorios.

QUINTO: Los permutantes se obligan recíprocamente a realizar todos los actos y a firmar la documentación necesaria para realizar la transferencia del dominio y su inscripción en el Registro a sus respectivos nombres, determinando que éstos deberán ser realizados dentro de los DIEZ (10). . . . . días de firmado el presente.

SEXTO: En caso de incumplimiento de cualquiera de las dos partes de alguna de las condiciones y cláusulas estipuladas para la venta se establece por el presente contrato una cláusula penal de pesos . QUINIENTOS. ( $ 500 . ) diarios por día de retraso; a favor de quien se perjudique con la falta de inscripción.

SEPTIMO: La tolerancia de alguna de las dos partes en soportar el incumplimiento por parte de la otra de cualquiera de las cláusulas y condiciones pactadas no podrá ser ínterpretado como aceptación del hecho tolerado ni como pre ”CEDENTE” para su repetíción.

OCTAVO: Desde la firma del presente contrato que se realiza a las horas y en razón de

Página 67

entregarse por este acto la posesión de los respectivos automotores a los permutantes, el adquirente de cada uno de ellos, se hace único y exclusivo responsable de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar los automotores. Quedando por tanto el anterior dueño desligado de toda responsabilidad.

NOVENO: .Para el caso de que alguna de las partes no agilice el trámite de traspaso de la propiedad, el anterior propietario, pasado . .TRES . . . meses de esta venta podrá solicitar la baja del Registro.

DECIMO: Las partes. acuerdan someterse a la competencia de los Tribunales Ordinarios del Departamento de . XX. . . . . . . . . . . . . . con exclusión de todo fuero o jurisdicción que pudiera corresponderle. Constituyendo asimismo domicilios en los respectivos domicilios reales denunciados y donde se considerará válida toda notificación o intimación allí realizada. En el lugar y fecha antes mencionados, se firma de conformidad ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto. El .sellado del presente contrato estará a cargo de ambas partes.

contrato de permuta terreno por automóvil

Victor Sotomayor, con DNI No.20123654 y Juan Miranda con DNI Nº 20146302, celebran el presente contrato de permuta con las estipulaciones:PRIMERA. El señor Victor Sotomayor permuta en favor del señor Juan Miranda el siguiente bien: un automóvil MARCA X,MODELO 2000, Nº DE MOTOR Xcon placa RZ 1641. Por su parte el otro permutante, el señor Juan Miranda permuta en favor de Victor Sotomayor el siguiente bien un terreno de 120 m2, UBICADO EN LA LOCALIDAD DE MORENO,CIRCUNSCIPCION Z, MANZANA N, LOTE ZZ.SEGUNDA. El bien descrito en la cláusula primera como de propiedad del señor Juan Miranda vale la suma de 12,000 DÓLARES ;y la propiedad del señor Victor Sotomayor se avalúa en la suma de 12.500 DÓLARES.El señor Victor Sotomayor recibirá la diferencia de QUINIENTOS DÓLARES BILLETES en este acto como diferencia de valor por parte del señor Juan Miranda.TERCERA. En el presente acto ambos cotratantes,el permutante presenta certificado de dominio nº 123 expedido por el Registro del automotor donde demuestra su dominio y libre de gravámenes y copermutante presenta certificado de dominio nº 123 y de inhibiciones nº 345 expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble.CUARTALos gastos que se ocasionen con motivo de este contrato serán cubiertos por partes iguales.Los permutantes:

B) modelo de permuta inmobiliariaEntre Juan Perez, documento DNI Nº 11.123.345, con domicilio en Falcón 2047, 1º “A”,CABA, por una parte y en adelante denominado “PERMUTANTE” y Jose Lopez, documento DNI Nº,11.678.890 con domicilio en Rivadavia 2623 de CABA., por la otra parte y en adelante denominada

Página 68

“COPERMUTANTE” se celebra el presente Boleto de permuta inmobiliaria, sujeto a las siguientes cláusulas:PRIMERA: El permutante como único titular del dominio se obliga a entregar a título de permuta al Copermutante la propiedad inmueble destinada a vivienda, ubicada en Falcon 2047, 1º “A” de CABA., integrada principalmente por 2 ambientes, cocina y baño completo, en conjunto más adelante denominada “INMUEBLE” El Copermutante se obliga a entregar a cambio del “INMUEBLE”, la propiedad inmueble destinada a vivienda., ubicada en Ivadavia 2623 de CABA., integrada principalmente por tres ambientes, cocina, baño y patio, con una antigüedad de 60 años, en conjunto más adelante denominada “FINCA”.-SEGUNDA: El permutante y copermutante están de acuerdo en que sus propiedades valen de común acuerdo el precio de trescientos mil pesos ($300.000) y tanto la finca como el inmueble se entregarán en el estado de conservación que se encuentran, que el Permutante y Copermutante declaran conocer y aceptar.-TERCERA: Quedarán tanto a cargo del Permutante, como del Copermutante, todas las deudas de la Finca y del Inmueble anteriores a la fecha de escrituración. Asimismo a partir del día de la escrituración, todos esos gastos correrán por cuenta y cargo del Permutante del “INMUEBLE” y del Copermutante de la “FINCA”. CUARTA: La FINCA se entregará con la línea telefónica en servicio con número .X.... El inmueble se entregará con la línea telefónica en servicio con número ..Z... El Permutante y Copermutante se cederán recíprocamente todos los derechos sobre ellas.-QUINTA: La entrega de las respectivas posesiones de las propiedades inmuebles y firmas de las escrituras públicas traslativas de dominio, se realizarán dentro del plazo máximo de Treinta (30)días de la fecha. Los gastos y honorarios que demandare la escrituración serán a cargo del Permutante y Copermutante de acuerdo a lo que les corresponde como transmitentes de cada domino. Ante la falta de presentación del Permutante o Copermutante a los actos de la escrituración para cumplir sus obligaciones, el incumplidor deberá pagar como cláusula penal a la otra parte, por cada día de demora, la suma de $500 Pasados los DIEZ. (10 ) días de atraso el que no estuviese en mora tendrá los derechos alternativos siguientes: a) exigir judicialmente la escrituración de la propiedad inmueble que le corresponda; b) rescindir esta permuta y exigir una cláusula penal por la suma de $ 2000 (dos mil pesos).-SEXTA: Intervendrá en la escrituración un escribano público que designarán de común acuerdo el Permutante y Copermutante. Si el Permutante y el Copermutante no estuvieren de acuerdo en la designación de un único escribano público para las escrituraciones, cada uno designará su respectivo escribano para la propiedad inmueble que recibirá.-SEPTIMA: Las propiedades inmuebles se deberán entregar a) Totalmente desocupadas y libres de toda ocupación; b) En perfecto estado de limpieza; c) Con la totalidad de las cosas que las integran; d) libre de todos gravámenes.-OCTAVA: El presente acto se realiza con el asentimiento de los cónyuges de las partes, quienes también firman este instrumento.-NOVENA: Las partes reconocen a la firma inmobiliaria “L&V INMOBILIARIA”.. una comisión por la suma de $ 21.000 (veintiún mil pesos ) por su intervención en la celebración de esta permuta,

Página 69

quedando cada una deudora en forma simplemente mancomunada de la mitad, asumiendo ambas la obligación en forma solidaria, la que deberá ser pagada en el acto de escrituración, quedando el o los escribanos públicos intervinientes obligados a retener el monto que corresponda y entregarlo a “L&V INMOBILIARIA”.DECIMA: El impuesto de sellos que gravare este acto será a cargo de permutante y copermutante, por igual, como así lo convienen.UNDECIMA: Para cualquier notificación derivadas de la presente permuta, las partes dejan constituidos los domicilios especiales siguientes a) el Permutante en .”X domicilio”.. b) el Copermutante en .”X domicilio”. donde tendrán eficacia todas las que se realicen.-DUODECIMA: Para el caso de litigio las partes se someterán exclusivamente a la competencia de los tribunales ordinarios de la Capital Federal renunciando a cualesquiera otras que pudieran corresponderles.-DECIMATERCERA: Las partes pactan que para el eventual cobro de cláusulas penales estipuladas en la presente permuta, se accione judicialmente por el “Procedimiento Judicial Ejecutivo”, que procederá con la certificación del hecho o acto incumplido, por escribano público, y la cuantificación del monto de la pena, realizada por contador público. DECIMACUARTA: Se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a similar efecto de este Boleto de Permuta, para cada una de las partes.-DECIMAQUINTA: Celebrado en la ciudad de ..... a los ..... días del mes de ..... del año .....Firmas de las partes

COMPARACIÓN ENTRE COMPRAVENTA Y LA PERMUTA: 1. Las normas establecidas para la compraventa, en general, son aplicables para la

permuta(art. 1492), con excepción de las pocas disposiciones del título 5 to del libro III(Del Dominio de las cosas y y de los modos de adquirirlo)

2. Históricamente, la permuta es anterior a la compraventa, ya que en las sociedades primitivas se practicaba el trueque. En una segunda época, se cambian cosas por metales preciosos (oro, plata), muchos de ellos en forma de miniaturas de cuchillos de bronce o hachas,que servían de medio de cambio. Otros medios de cambio: colmillos de los elefantes, pieles, los esclavos y los animales de cría. el Estado toma intervención y acuña la moneda, en piezas de un valor y con un diseño determinados, generalmente con un sello identificatorio del país o institución que acuñaba (podía ser un monarca, un noble, una ciudad o una institución). Es posible que las primeras monedas acuñadas hayan aparecido en el siglo VI antes de Cristo en Asia Menor, en China y en Grecia, cuyas ciudades-Estado acuñaron los primeros dracmas que se conocen.Más adelante aparecerá el papel moneda, que evitó acarrear grandes cantidades de metal a través de lo que sería un título de crédito contra un banco pagador.

3. El contrato de permuta se diferencia del contrato de compraventa, en que mientras en la permuta la obligación de las partes es de dar una cosa por otra, en la compraventa

Página 70

una es la obligación del vendedor que es la de entregar la cosa vendida y otra la del comprador que es pagar el precio.

4. Aunque ambos contrato son nominados, ya que se encuentran regulados por el código civil, el contrato de permuta trae una remisión normativa a las normas tendientes a la compraventa mientras no se opongan a la naturaleza de la permuta.

5. Ambos son onerosos ya que a través de estos contratos ambos permutantes o comprador y vendedor en la compraventa adquieren una utilidad.

6. ¿qué pasa cuando en una compraventa el precio consiste una parte en dinero y la otra en una cosa?, según lo establecido en el código civil se entenderá permuta cuando la cosa vale más que el dinero pero, si el valor del dinero es mayor que el valor de la cosa se entenderá compra venta.

7. La compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero. La permuta, en cambio, es el trueque de una cosa por otra, faltando 'el precio cierto en dinero', elemento característico de la compraventa.

8. En la permuta, ambas partes entregan cosas, y ambas deben responder por evicción y vicios redhibitorios. En la compraventa, dicha obligación sólo esta a cargo del vendedor.

RESEÑA HISTÓRICA: Vélez Sársfield disciplinó la compra venta como un contrato principalísimo, al cual dedicó 110 artículos, y cuya regulación constituye una especie de "parte general" de los contratos de cambio ya que sus disposiciones se aplican subsidiariamente a la cesión onerosa (art. 1435), a la permuta (arts. 1490-1492) y a la locación de cosas (art. 1494). Pensadas para una economía agraria en la que eran fundamentales la venta de inmuebles y animales, y en una escasa movilidad en la circulación de los bienes, las normas fueron formalmente rigurosas en lo concerniente a las disposiciones que disciplinaban la transmisión del dominio. Las ventas comerciales fueron reguladas separadamente, en el Código de Comercio, fundándose el distingo en el ánimo de lucro, que no existe en la compraventa civil (arts. 451 y 452, Cód. Com.). La ley 17.711 transformó profundamente la compraventa civil dotándola de mayor flexibilidad en las formas. Así se revitalizaron los efectos del "boleto" de compraventa (ref. arts. 1184 y 1185), su oponibilidad frente al concurso y la quiebra (art. 1185 bis), y se consideró legítima la adquisición de la posesión por boleto (art. 2355). Estas modificaciones, que receptaron la evolución jurisprudencial, cambiaron totalmente el "espíritu" de la compraventa, la cual se volvió más ágil, más dinámica y más acorde con los tiempos. El nuevo fenómeno de la urbanización, con las ventas de lotes y de departamentos, contemplado por las Leyes 14.005 de 1950 (modif. por la ley 23.266) de Venta de Inmuebles en Lotes y a Plazos, 13.512 de 1948 de Propiedad Horizontal, 19.724 de 1972 (modif. por la ley 20.276) de Prehorizontalidad y 23.073 de 1984 (modif. por las leyes 23.180 y 23.265) de Compra de Viviendas Económicas, introdujo normas de protección de la parte débil (es decir, del adquirente de bienes inmuebles por "boleto").

Página 71

La venta de automotores, de gran impacto en la economía industrial del país en la mitad del siglo XX, fue regulada por el decreto-ley 6582 de 1958 (modif. por las leyes 21.053, 22.019, 22.130, 22.997 y 24.673). También comenzó a surgir con fuerza la compraventa internacional a partir del Tratado de Montevideo de 1889 y -fundamentalmente- con la ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 por la ley 22.765 de 1983. Finalmente las compraventas para el consumo fueron reguladas por la ley 24.240 (modif. por la ley 24.999) que reforma numerosas disposiciones tradicionales en esta materia; particularmente en lo concerniente a la formación del consentimiento, interpretación, forma, responsabilidad precontractual y poscontractual, causales de extinción, etcétera (Fariña, Lorenzetti, Esborraz-Hernández).

b) Establecer en un cuadro las características de cada uno de los contratos mencionados en la pregunta a

Contrato de Compra venta Contrato de Permuta

1. Nominado y típico: Porque está designado por la ley "bajo una denominación especial" (art. 1143) y disciplinado legalmente.

1. Nominado y típico: el contrato de permuta trae una remisión normativa a las normas tendientes a la compraventa mientras no se opongan a la naturaleza de la permuta.

2. Consensual: Porque queda concluido "para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140), "sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas" exigidas para algunos contratos de compraventa en particular ( el art. 1184, inc. Iº, Cód. Civ. o el art. 156, ley 20.094). Es por ello que, la entrega de la cosa que constituye su objeto mediato no configura un requisito para el perfeccionamiento del contrato sino el cumplimiento de la obligación de transferir el dominio de la misma (Mosset Iturraspe). La duda podría plantearse en relación a las denominadas "compraventas manuales", en las que resulta difícil discernir si hay una obligación de entrega o una entrega directa sin consentimiento previo; aun

2. Concensual, queda concluido para producir efectos legales desde el momento en que las partes manifiestan su consentimiento.

Página 72

cuando, la mayoría de la doctrina, coincide en que en este caso el contrato de compraventa sigue siendo consensual (Bueres). 3. Bilateral: Porque "las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra" (art. 1138); el vendedor a transferir la propiedad de

una cosa, y el comprador a pagar por ella un precio cierto en dinero (art. 1323).

3. La permuta es un contrato de carácter bilateral donde las partes se obligan recíprocamente a cumplir una obligación; la obligación básica de este tipo de contrato es para ambas partes, la cual consiste en dar una cosa por otra. El código civil defina la permuta en el artículo 1485.

4. Oneroso: Porque las ventajas que procura a una u otra parte le son concedidas a cambio de una prestación que cada una de ellas ha

hecho o que se obliga a hacer a favor de su contraparte (art. 1139); lo que resulta claro, verbigracia, de la relación precio/bien adquirido

4. Oneroso: porque brinda un beneficio, interés o utilidad para el permutante y el copermutante. Si hay una diferencia en los valores, debe compensarse con otra cosa o con otro valor, substancialmente no debe ser relevante porque la idea fundamental de este instituto es que se entregue cosa por cosa.

5. Conmutativo: Porque las ventajas o pérdidas para ambas partes se conocen desde el momento de su celebración (art. 2051, a contrario sensu). Excepcionalmente es aleatorio, cuando media una convención al respecto; como ocurre con la venta de esperanza o de cosa sujeta a riesgo (arts. 1332, 1404 y 1407).

5.Conmutativo: Produce efectos para el permutante y copermutante, las obligaciones son de ambas partes por igual.

6. No formal (o, mejor aún, de forma libre): Porque la ley no impone, como regla, la observancia de una determinada solemnidad para su existencia, validez o eficacia (Wayar, Lorenzetti). Sin embargo en muchos supuestos, y específicamente en relación a la transmisión dominial, se requiere el cumplimiento de formalidades ad-

6.No Formal: ídem compraventa

Página 73

solemnitatem bajo pena de nulidad;Ejemplo tal como ocurre en la compraventa de buques de 10 toneladas o más de arqueo total, que debe hacerse "por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad" (art. 156, ley 20.094), o en la de bienes inmuebles (art. 1184, inc. 1 °), las cuales si no se hacen en escritura pública no quedan concluidas como tal sino "como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública" (art. 1185), o en ciertos contratos de consumo, como es el caso de la "venta domiciliaria" y de las "operaciones de venta de crédito", que deben celebrarse por escrito (arts. 32 y 36, ley 24.240). En otros supuestos se exige una forma ad-probationem, cuyo cumplimiento im pide demostrar en juicio la existencia del contrato, porque sólo esa evidencia es legalmente admisible; como sucedería en materia de compraventa de aeronaves (art. 49, ley 17.285), de buques de menos de 10 toneladas de arqueo total (art. 159, ley 20.094) y en las ventas de cosa mueble con finalidad de consumo (arts. 10 y 14, ley 24.240).

7. Atributivo de derechos creditorios: Porque sirve únicamente de título para la transmisión del dominio, razón por la cual no es por sí solo traslativo de derechos reales sino que para ello requiere ser integrado por el correspondiente modo traslativo (doct. art. 577 y nota).

7.Atributivo de derechos creditorios

8. de ejecución simultánea (compraventa 8.De ejecución Simultánea: entregas de las

Página 74

"manual" o "al contado") o diferida (compraventa "a plazo" o "a crédito"); discrecional o predispuesto, celebrado por adhesión a condiciones generales de contratación o masificado (Mosset Iturraspe, Lorenzetti); o configurar un "macrocontrato" o un "microcontrato", según la importancia económica individual de la operación que constituye su objeto (López de Zavalía).

cosas directa .

c) Establecer las obligaciones de las partes en ambos contratos de la misma forma .

Obligación de transferir la propiedad de la cosa: El contrato no produce la transferencia de la propiedad, sino la mera obligación de hacerlo. Puede ser difícil encontrar esa obligación en casos concretos, como ocurre con las compraventas manuales o en aquellas en las que se emplean aparatos automáticos u ordenadores, pero no hay dudas de que desde el punto de vista teórico esa obligación existe y no se produce una transmisión directa. Lo que ocurre es que, en estos casos, la celebración (acuerdo de voluntades) del contrato coincide temporalmente con su ejecución (cumplimiento). En otro orden de ideas cabe señalar que la transmisión de la propiedad de la cosa incluye la obligación de entrega de la cosa mediante la tradición (sea ésta material o simbólica). La doctrina considera, asimismo, que a través de la compraventa o la permuta se pueda transferir la nuda propiedad, el condominio o la propiedad horizontal (art. 2o, ley 13.512). En el Derecho argentino la compraventa o el contrato de permuta tiene un efecto obligacional, es decir, causa la obligación de transmitir el dominio Su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo.Obligación de pagar un precio cierto :en dinero para la compraventa :La definición legal hace referencia a que el precio, además de cierto (determinado o determinable), debe ser en dinero; término éste que tiene que ser interpretado de conformidad con la noción de "función dineraria", lo que incluye los instrumentos de pago que cumplen esa finalidad tales como el cheque, la factura de crédito, etcétera (Lorenzetti).Para la permuta ese valor se paga con la entrega de otra cosa, que puede ser de menor o igual valor. Si no es del mismo valor, la diferencia a compensarse tiene que ser menor que el valor de la cosa que se entrega. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR ENUMERACIÓN.- 1) PAGAR EL PRECIO (arts. 1424, 1425 y 1426) EN DINERO PARA LA COMPRAVENTA Y CON ENTREGA DE OTRA COSA PARA LA PERMUTA. 2) RECIBIR LA COSA (arts. 1427, 1430 y 1431).

Página 75

3) PAGAR EL INSTRUMENTO DEL CONTRATO Y LOS GASTOS DE RECEPCIÓN DE LA COSA (arts. 1424 y sgts) PARA LA COMPRAVENTA, PARA LA PERMUTA PUEDE CORRER POR PARTES IGUALESOBLIGACIONES DEL VENDEDOR ENUMERACIÓN.- De los arts. 1408 a 1423 surge que las obligaciones fundamentales del vendedor son: 1) CONSERVAR LA COSA VENDIDA, sin modificarla, hasta su entrega (arts. 1408 y 1416). 2) ENTREGAR LA COSA al vendedor (arts. 1409,1410, 1412,1413, 1417 y 1422). 3) RECIBIR EL PRECIO (art. 1411)EN DINERO PARA LA COMPRAVENTA Y PARA LA PERMUTA RECIBIR LA COSA. 4) GARANTIZAR AL COMPRADOR CONTRA EVICCIÓN Y vicios REHIDIBITORIOS de la cosa (art. 1414). TANTO PARA LA COMPRAVENTA COMO PARA EL CASO DE PERMUTA, PERMUTANTE Y COPERMUTANTE DEBEN GARANTÍA DE EVICCIÓN.5) PAGAR LOS GASTOS DE ENTREGA de la cosa (art. 1415). EN EL CASO DE PERMUTA CORRE PARA LAS DOS PARTES

d) Cuales son las cl especiales que se pueden agregar tanto en el Contrato de compra venta como en la Permuta si hubiere.

Art. 1363. Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato. En materia contractual rige el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197), y por lo tanto, en la compraventa las partes pueden modificar los efectos del contrato y el alcance de sus obligaciones pactando las cláusulas y modalidades que crean convenientes (art. 1363). El Código Civil se refiere (arts. 1363 a 1407) a las cláusulas de uso más frecuente (ej: venta condicional, pacto de retroventa, pacto de reventa, pacto comisorio, pacto de preferencia, etc.), pero son sólo ejemplos, y en consecuencia, aparte de estas cláusulas legisladas, las partes también pueden someter la compraventa a otros pactos no previstos en el Código Civil, con tal que no se lesione el interés general, el orden público, la moral y las buenas costumbres.VENTAS CONDICIONALES Las partes pueden subordinar la compraventa a 'condiciones' (conf. art. 1363), con tal que dichas condiciones no sean imposibles, ilícitas o contrarias a la moral y buenas costumbres (art. 530), porque en este supuesto la venta sería nula. Las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. - VENTA BAJO CONDICIÓN SUSPENSIVA.- (Ej: convengo con el Sr. J.J. que le venderé mi auto en $ 6000, si antes de fin de año logro comprar por el mismo importe un auto deportivo). Cuando la condición es suspensiva, si se produce el hecho futuro e incierto, nace la obligación y el derecho (art. 545). Mientras la condición suspensiva no se cumpla, la cosa vendida sigue siendo de propiedad de vendedor. Efectos.- Conforme al art. 1370:

Página 76

1°) "Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y sólo tendrá derecho para exigir las medidas conservatorias". 2°) "Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será considerado como administrador de cosa ajena". 3°) "Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio y la condición no se cumpliese, se hará restitución recíproca de la cosa y el precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquélla". - VENTA BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA.- (Ej: vendo mi auto al Sr. J.J. pero bajo la condición de que la venta queda sin efecto si antes del 11 de julio no recibo en donación un coche sport). Cuando la condición es resolutoria, si se produce el hecho, se extingue o resuelve el derecho (art. 553). Mientras la condición resolutoria no se de, la cosa vendida es de propiedad del comprador. Efectos.- Conforme al art. 1371: 1°) "El vendedor y el comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condición, sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa". 2°) "Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella". Cumplida la condición resolutoria, el contrato se resuelve y el comprador debe restituir la cosa al vendedor, siendo aplicables los arts. 555, 557, 584 a 591 y 597 a 599. Caso de duda.- En caso de duda acerca de si la venta fue hecha bajo condición suspensiva o resolutoria, se considerará hecha bajo condición resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la condición, el vendedor hubiese entregado la cosa al comprador (art. 1372).PACTO DE NO ENAJENAR Es la cláusula por la cual se le prohibe al comprador enajenar la cosa a una persona determinada. Art. 1364: "Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada". Lo que se prohibe es que en el contrato haya una cláusula que diga: 'el comprador de la cosa no puede enajenarla A NADIE. (Esta cláusula no anula el contrato, pero debe tenerse por no escrita, siendo válido el resto del contrato). Pero se permite la cláusula de 'no enajenar a persona determinada' (ej: al Sr. Jorge Timi), la cual puede obedecer a motivos diversos (ej: evitar que la cosa vendida pase a manos de un competidor). Si la cláusula de 'no enajenar a persona determinada' es violada ¿cuáles son los efectos?. Debemos distinguir lo siguiente: a) Si la prohibición se pactó como 'condición resolutoria': se aplica el régimen de la condición resolutoria (art. 1371 y concordantes).

Página 77

b) Si se pactó bajo pena 'de multa o cláusula penal': la venta al tercero será válida, pero el que violó la prohibición deberá pagar la multa o cláusula penal. c) Si se estableció en el contrato, pero no se le dio carácter de condición ni se fijó multa: la venta hecha por el comprador a pesar de la prohibición será válida, pero deberá pagar los daños y perjuicios que cause al vendedor. VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR Art. 1365: "...es la que se hace con la cláusula de no haber venta o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador". Ejemplo: compro una casa, pero estipulo que la habitaré por un mes y luego decidiré si es o no de mi agrado. Si no me agrada no hay venta. Esta cláusula -aplicable a muebles e inmuebles- tiene características semejantes a la venta 'ad gustum' o 'a ensayo o prueba' (ventas que quedan supeditadas a que al comprador le guste la cosa luego de probarla). Se reputa hecha bajo condición suspensiva: que la cosa sea del agrado del comprador (art. 1377). Efectos: 1°) Mientras no declare expresa o tácitamente que la cosa le agrada, el comprador será considerado como un comodatario (art. 1377) 2°) Si no hay plazo señalado para la declaración, el vendedor puede intimarlo judicialmente para que decida si la cosa le agrada o no, con conminación de pierda el derecho a resolver la compra (art. 1379). PACTO DE RETROVENTA Es la cláusula por la cual el vendedor puede recuperar la cosa vendida, restituyendo el precio recibido, o una suma mayor o menor (conf. art. 1366). Ej: quiero vender mi casa, pero tengo la esperanza de recuperarla, entonces la vendo estableciendo que podré recuperarla si dentro de determinado tiempo restituyo al comprador el precio recibido, u otra suma. Este pacto se denomina indistintamente 'de retroventa' (por que es una 'venta hacia atrás': vuelve la cosa al vendedor), 'de rescate' o 'pignoraticio' (porque suele ocultar préstamos con garantía sobre un inmueble). Aspectos varios de la retroventa.- 1) Nuestro Código considera al pacto de retroventa como una venta bajo condición resolutoria. 2) Sólo se aplica a ventas de inmuebles (art. 1380 dice: "las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa"). 3) El plazo para recuperar la cosa no debe ser mayor de 3 años, a contar desde el día del contrato (art. 1381). A los 3 años prescribe. 4) El precio que el vendedor debe pagar para rescatar la cosa, debe estar fijado en el contrato (de lo contrario, no podría oponerse a terceros) y puede ser mayor, menor o igual al de la venta. Si no se ha fijado precio, debe entenderse que las partes se han referido al precio de venta. 5) El derecho de rescate de la cosa corresponde al vendedor; también a sus herederos, a los cesionarios e incluso a los acreedores del vendedor (en ejercicio de la acción subrogatoria). Se ejerce contra el comprador o sus herederos, aunque sean menores de edad, y también contra

Página 78

el tercero adquirente de la cosa, aunque en la venta a éste no se haya expresado que la cosa estaba sujeta a un pacto de retroventa (art. 1388). 6) El derecho de rescate se puede extinguir por: vencimiento del plazo; por renuncia del vendedor a ejercerlo; por pérdida de la cosa. Efectos de la retroventa.- Antes de que se ejerza el derecho de rescate.- El comprador con pacto de retroventa es un verdadero propietario (aunque bajo 'condición resolutoria'), y por ello, puede realizar actos de administración (ej: locación del inmueble) y también actos de disposición (ej: vender, hipotecar, etc.), aunque estos últimos estarán sujetos a la misma condición resolutoria que afecta el dominio del comprador, y por lo tanto, quedarán extinguidos si el vendedor ejerce el derecho de rescate (art. 2670). Ejercido el derecho de rescate.- La venta se retrotrae. El comprador debe restituir el inmueble con todos sus accesorios (art. 1385). El vendedor debe restituir el precio (arts. 1366 y 1384). Los frutos de la cosa se compensan con los intereses del precio de venta (art. 1383). Respecto de los terceros, dado que el pacto de retroventa funciona como condición resolutoria, los derechos adquiridos por ellos sobre la cosa (ej: dominio, hipoteca, servidumbre, etc.) por actos de disposición del comprador, quedan sin efecto, es decir, revocados (art. 1388).PACTO DE REVENTA Es la cláusula por la cual el comprador puede restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución (conf. art. 1367). El pacto de reventa es sustancialmente una retroventa estipulada a favor del comprador. Su naturaleza jurídica es -al igual que en la retroventa- la de una condición resolutoria. La diferencia reside en que en el pacto de reventa, la condición resolutoria, la posibilidad de resolver la venta, depende del comprador. Dada la similitud con la retroventa, al pacto de reventa se le aplican las normas que rigen el pacto de retroventa (art. 1391). VENTA CON CLAUSULA DE ARREPENTIMIENTO Es la cláusula por la cual el vendedor y el comprador están facultados para arrepentirse del contrato y dejarlo sin efecto, restituyéndose recíprocamente las prestaciones recibidas, o lo más o menos que se estipuló. Su naturaleza jurídica es la de la condición resolutoria, pues la venta queda condicionada a que haya arrepentimiento. Está prevista en el art. 1373. Efectos.- - Si la cosa aún no ha sido entregada y el precio no ha sido pagado, y las partes se arrepienten, el contrato se extingue sin que se produzca ningún efecto (ver art. 553). - En cambio, si la cosa ya fue entregada, o el precio ya se pagó, el art. 1373 establece que: - Si la cláusula fue estipulada a favor del vendedor: tendrá los efectos de la venta bajo 'pacto de retroventa'.

Página 79

- Si la cláusula fue estipulada a favor del comprador: tendrá los efectos de la venta bajo 'pacto de reventa'. - Con respecto al plazo para arrepentirse, puede ocurrir que el mismo esté fijado por las partes. Si no hay plazo fijado, el mismo no podrá exceder de tres años (conf. art. 1381 y 1391). PACTO DE PREFERENCIA Es la cláusula por la cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, debiendo el comprador -en caso de querer vender o dar en pago la cosa-“'preferirlo” sobre cualquier otro si ofrece 'el tanto', es decir, el mismo precio o condiciones (arts. 1368 y 1392). Esta 'preferencia' para quedarse con la cosa también se denomina 'derecho de tanteo'. Su naturaleza es la de una 'promesa de venta condicional', hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condición suspensiva de que posteriormente el comprador decida vender o dar en pago la cosa (conf. Salvat).Este derecho de preferencia es intrasferible, no pasa a los herederos del vendedor (art. 1396); tampoco puede ejercerse por los acreedores del vendedor en ejercicio de la acción subrogatoria. Requisitos.- Para que funcione el 'pacto de preferencia' se requiere: a) Que el comprador se decida a 'vender o dar en pago' la cosa (arts. 1368 y 1392).- No funciona el pacto cuando el comprador enajene por otros actos (ej: donar, aportar en sociedad, etc). b) Que el vendedor preferido ofrezca por la cosa 'el mismo precio y las mismas ventajas' (o mejores) que ofrece un tercero (art. 1393).- Ej: el mismo precio, plazo e intereses, o mejores. Obligaciones de las partes.- - El comprador debe (art. 1394): a) Dar aviso del precio y ventajas que le han ofrecido; b) Indemnizar, si vende sin dar aviso. - El vendedor debe (art. 1393): a) Ejercer el derecho de preferencia dentro del plazo (de 3 días, si se trata de muebles, y de 10 días, si se trata de inmuebles. El plazo se cuenta desde que el comprador le hizo conocer la oferta que tiene por la cosa. Si vence el plazo el derecho de preferencia se pierde); b) pagar el precio y satisfacer todas las ventajas ofrecidas por el tercero. Venta en subasta pública (art. 1395).- Si la venta es en remate público, si se trata de una cosa mueble: el vendedor no tendrá derecho de preferencia. Si se trata de un inmueble: el vendedor tiene derecho a ser notificado del lugar, día y hora en que se hará el remate; en caso contrario, se le deben indemnizar los daños. PACTO DE MEJOR COMPRADOR "Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar desecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso" (art. 1369). La naturaleza jurídica de este pacto es la de una condición resolutoria, salvo que las partes lo pacten expresamente como condición suspensiva (art. 1398). Diferencias con el 'pacto de preferencia'.- Ambos son establecidos en favor del vendedor, pero se diferencian en lo siguiente:

Página 80

a) El de mejor comprador: se puede ceder y transmitir a los herederos (art. 1397); el de preferencia: es intransferible. b) El de mejor comprador: sólo puede tener por objeto inmuebles (art. 1400); el de preferencia: muebles e inmuebles. c) El de mejor comprador: funciona como condición resolutoria (art. 1398); el de preferencia: funciona como 'promesa de venta condicionada'. d) En el de mejor comprador: el derecho del vendedor surge si aparece otro comprador que ofrece más ventajas. En el de preferencia: el derecho del vendedor surge cuando el comprador quiere vender o dar en pago la cosa.e) El de mejor comprador: debe ejercerse dentro del plazo de 3 meses de celebrado el contrato (art. 1400); el de preferencia: tiene plazos de 3 o 10 días contados desde que el comprador le hizo conocer la oferta.PACTO COMISORIO. CONCEPTO.- El 'pacto comisorio' es la cláusula por la cual cualquiera de las partes puede pedir la resolución del contrato, si la otra parte no cumple con las obligaciones a su cargo. ANTECEDENTES. EVOLUCIÓN.- El origen del 'pacto comisorio' se remonta al derecho romano, en el cual se exigía que dicho pacto fuese estipulado expresamente en el contrato. Del derecho romano pasó a la legislación española y francesa, pero en ellas se aceptaba que el pacto comisorio fuera expreso o tácito. Nuestro Código de Comercio aceptaba el pacto comisorio expreso y el pacto comisorio tácito (art. 216). El Código Civil Argentino, por el contrario, sólo aceptaba el pacto comisorio 'expreso'; si no estaba expreso no podía pedirse la resolución, sólo podía pedirse el cumplimiento del contrato. Pero, como había numerosas excepciones (en materia de compraventa, de locación, donación, etc) en que a pesar de no haber pacto expreso se podía demandar la resolución del contrato, un fallo plenario (Coll c/ Grosso, año 1953) admitió el pacto comisorio tácito. La ley 17.711 reformó el art. 1204 C. Civil (texto equivalente al art. 216 C. Comercio). De esta forma, la legislación actual está unificada, pues tanto el Cód. Civil como el Cód. de Comercio admiten el pacto comisorio expreso y el tácito. PACTO COMISORIO TÁCITO.-Art. 1204 (primera parte): En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación más los daños y perjuicios derivados de la demora en un plazo no inferior a quince días (salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor); transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios (conf. art. 1204 seg. parte). En el pacto comisorio tácito lo fundamental es 'el requerimiento' al incumplidor, a efectos

Página 81

de que cumpla sus obligaciones dentro de los 15 días; con el requerimiento se da al deudor la posibilidad de cumplir. Vencido el plazo, el contrato queda resuelto sin más, es decir, por el mero vencimiento del plazo. PACTO COMISORIO EXPRESO.- Es cuando las partes han incluido expresamente el pacto comisorio en el contrato (art. 1203). Su régimen legal está establecido en el art. 1204, tercera parte:"... en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.".ASPECTOS VARIOS DEL PACTO COMISORIO. 1) ¿ A qué contratos se aplica? El pacto comisorio se aplica en contratos con 'prestaciones recíprocas' (art. 1204), como ser, compraventa, permuta, locación, etc. 2) Daños y perjuicios.- Se demande la resolución o el cumplimiento del contrato, la parte cumplidora tiene derecho a exigir daños y perjuicios (art. 1204). 3) Efectos. Tracto sucesivo.- Entre las partes, el pacto comisorio funciona como una condición resolutoria, por tanto, deja sin efecto el contrato retroactivamente, debiendo las partes devolverse lo que hayan recibido, salvo, que se trate de contratos de 'tracto sucesivo' (ej: la locación) pues en ellos las prestaciones ya han sido cumplidas. 4) ¿Si hay caso fortuito es aplicable el pacto comisorio?. Para que proceda la resolución del contrato, el incumplimiento de la contraparte debe serle imputable (dolo o culpa). Cuando se debe a caso fortuito gran parte de los autores sostienen que no es aplicable. Otros -tal el caso de Borda- dicen que aunque haya caso fortuito el pacto comisorio debe funcionar, pero sin hacerle pagar daños y perjuicios al incumplidor. 5) Incumplimiento parcial grave.- La resolución del contrato procede en caso de incumplimiento parcial o deficiente, pero en este último caso debe revestir cierta gravedad (La Ley 11-391); si es insignificante no procede porque constituiría un abuso. 6) No procede el pacto comisorio: - en la venta de inmuebles en lotes y a plazo, cuando el adquirente ha pagado el 25% del precio o ha realizado mejoras equivalentes al 50% del precio de compra (Ley 14.005, art. 8). - en la venta de inmuebles para vivienda, mediando boleto de compraventa, y cuando el adquirente es de buena fe y ha pagado el 25% del precio (art. 1185 bis). VENTA CON RESERVA DE DOMINIO Consiste en que el vendedor de una cosa se reserve el dominio de ella hasta el momento en que el precio haya sido pagado en su totalidad. Si el pago no se realiza, el comprador debe devolver la cosa, no pudiendo reclamar las sumas que haya dado a cuenta de precio. Es muy útil para el vendedor, pues constituye un medio de garantía contra la insolvencia del comprador: él se reserva el dominio mientras no se le pague totalmente. Respecto a la naturaleza de la venta 'con reserva de dominio', algunos sostienen que es una venta bajo una 'condición suspensiva': que el comprador pague el total del precio; recién cuando esa condición se cumpla el comprador adquiere la propiedad de la cosa. Otros, sostienen que es una venta bajo 'condición resolutoria'. Se basan en que el

Página 82

art. 1376 dice que 'la venta con pacto comisorio equivale a la venta con reserva de dominio', y el pacto comisorio implica una venta bajo condición resolutoria (art. 1374). Respecto de los efectos, sea con relación a las partes o a terceros, al pedirse la resolución del contrato los efectos son similares a los del pacto comisorio (conf. art. 1376), por lo cual se remite a lo dicho sobre ese pacto Cláusulas no previstas en el Código.- Ya hemos dicho, que aparte de la cláusulas previstas en el Código, las partes -en virtud de la autonomía de la voluntad- pueden crear otras cláusulas. Veremos a continuación las más usuales. CLAUSULA DE COMPRA 'EN COMISIÓN' Consiste en que, quien aparece comprando, reserve el nombre del verdadero comprador, para revelarlo posteriormente, sea en el momento de la escrituración o antes, por ejemplo, en el plazo que se hubiera fijado en el boleto de compraventa. Una forma de redactar esta cláusula, sería la siguiente: "El Sr. M.A.F. manifiesta que adquiere el inmueble 'en comisión', obligándose a comunicar antes del día ......... del mes ............ del corriente año, el nombre y demás datos de la persona para quien compra; de lo contrario, se lo considerará comprador definitivo". ¿Cuál es la razón para comprar 'en comisión'?. A veces, evitar que el vendedor -por determinadas causas (ej.: enemistad, competencia comercial, etc)- se niegue a venderle al verdadero comprador, o le fije un precio muy alto o le imponga condiciones muy rigurosas. En otros casos, el motivo es la especulación, pues el que compra 'en comisión' y firma el boleto espera encontrar un interesado a quien transferirle dicho boleto antes de escriturar, sacando una diferencia de precio. Requisitos: 1°) Que la cláusula haya sido pactada en el contrato de venta. 2°) Que la designación del verdadero comprador se haga antes del plazo fijado para escriturar, o dentro del plazo estipulado en el contrato. (De lo contrario, el comprador 'en comisión' queda obligado como comprador definitivo). 3°) Que la transferencia en favor del tercero se haga por el mismo precio y condiciones de la venta. De lo contrario no habría venta 'en comisión', sino dos ventas. En la práctica, el que compra en comisión para especular transfiere por el mismo precio que compró, pero la diferencia de precio la percibe 'en negro', es decir, sin que quede documentada. CLAUSULA DE 'NO ESTABLECERSE' Consiste en que el vendedor no habrá de establecer, en un radio determinado, próximo al lugar donde se encuentra el local vendido, un negocio de características similares. Mediante esta cláusula, el comprador se asegura la clientela del negocio que adquiere y evita que el vendedor le pueda hacer competencia desde un lugar cercano.

e) Cuales pueden ser los efectos jurídicos en una como en la otra

Página 83

En el Derecho argentino la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir, causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo.Con referencia a esta regla conviene hacer algunas aclaraciones, distinguiendo particularmente entre las nociones de título, modo e inscripción registral. Así, mientras el título es el acto que explica y justifica el modo (es decir, la causa de la transferencia); el modo es el acto que sirve inmediatamente para la transmisión del dominio. En principio, frente a los terceros, el título y la simple tradición pueden hacerles conocer la situación jurídica existente entre las partes. Empero, en una sociedad masiva y de relaciones económicas complejas se hace necesaria la inscripción registral como medio para que los terceros conozcan, mediante un simple informe, esa situación jurídica. La inscripción registral puede tener fines publicitarios, como, verbigracia, en el caso de los inmuebles, donde la transmisión se opera mediante el título (contrato de compraventa) y el modo (tradición y escritura pública), mientras que la inscripción registral cumple la finalidad de darla a conocer a terceros, al ser meramente declarativa.Cabe destacar al respecto, que por la Disposición Técnico registral (DTR) Nº 2 del Registro de la Propiedad, publicada en el Boletín Oficial de la provincia el 5 de febrero de 2013, se creó la registración optativa del boleto de compraventa de inmuebles.La registración es para todo boleto firmado y estampillado hasta el tope establecido, y sólo requiere la certificación de firmas por parte de un escribano y el pago de una tasa o sellado al Registro de la Propiedad ($300).El sistema da a publicidad el boleto y lo hace oponible a terceros, lo que es muy útil en el caso de que llegaran medidas cautelares ,como embargos, sobre el titular anterior y el comprador también puede tener seguridad de que no le van a vender la misma propiedad a otra persona. El tope varía todos los años, y en 2013 llega a una valuación fiscal de $ 105.636 para inmuebles edificados y de $ 52.818 para terrenos baldíos.Fue implementado para aquellos que tengan menos recursos o quienes no puedan escriturar, ya que hay un plazo de 5 años para escriturar y se puede renovar con el pago de la tasa de $300. De esta manera también deja lugar a que este boleto de compra venta se pueda transmitir mediante cesión de derechos. Claro está que cuando se quiera escriturar, el que debe firmar la escritura es el primero que enajena.En otros supuestos, la inscripción es constitutiva, por lo que el electo jurídico de la transmisión se produce a partir de la inscripción en el registro, como ocurre, verbigracia, en materia de automotores y de equinos de pura sangre de carrera. De esta manera el dueño de un automotor o de un caballo de carrera lo es a partir de la inscripción en el registro correspondiente; por lo que, en estos casos, la inscripción registra! reemplaza a la tradición.La entrega y la tradición La entrega de una cosa en un contrato puede tener varias funciones que deben ser precisadas. Puede ser un elemento de la celebración del contrato y de la ejecución, como en los contratos manuales, en los que ambos actos son simultáneos. Puede ser un

Página 84

elemento del perfeccionamiento del contrato, como ocurre en la entrega de la cosa en los contratos reales. Pero la entrega es diferente de la tradición. Esta última es un acto jurídico bilateral (doct. arts. 946 y 2377) que sirve como medio para otorgar la tenencia o para adquirir la posesión o para transmitir el dominio, y que está constituida por la declaración del tradens de dar una cosa en propiedad al accipiens y por la entrega material de la cosa. La entrega de la cosa, por lo tanto, es el contenido de la obligación de dar, y es elemento material de la tradición. De lo expuesto hasta aquí se desprende que la tradición admitiría diversas formas (Mosset Iturraspe): a) Tenencial: Cuando se otorga la mera aprehensión material de la cosa, pero sin el ánimo o intención de someter la cosa a su dominio (como ocurre, en el caso del contrato de locación de cosas, de depósito o de comodato). Esta especie de tradición podría ser pactada en el contrato o precontrato de compraventa. b) Posesoria: Cuando la entrega se hace con la intención de que el comprador se comporte como propietario (arts. 2351 y concs.), aunque no haya cumplido con la formalidad requerida por la ley ( el otorgamiento de la escritura pública). Tal es el caso de la tradición que, luego del agregado introducido por la ley 17.711 al artículo 2355 del Código Civil, permite considerar como "legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa". c) Dominial: Cuando la entrega apunta a transmitir el dominio de la cosa, por título suficiente para transferirlo (art. 2602) y en la forma que la ley dispone (arts. 2609 y concs.). Estas formalidades varían según el tipo de cosas de que se trate. Luego de celebrada la compraventa (título), si no se produjo la tradición o inscripción el vendedor continúa siendo propietario, porque antes de la tradición no se transmiten derechos reales (art. 577). En este interregno, el vendedor puede venderla, ya que continúa en su patrimonio. En el Derecho argentino, la tradición (el modo) no es un acto abstracto sino causado (art. 2602), ya que tiene su fuente en el título (contrato de compraventa). De manera que, si se celebra la compraventa y luego se extingue el contrato por ineficacia originaria (nulidad) o sobrevenida (resolución), la tradición queda sin efecto, debiendo el comprador restituir la cosa a su dueño.Si bien no existen dudas acerca de que en el Derecho argentino perviva el sistema romano del título y del modo, para determinar cuál es el acto que tiene por fin inmediato la transmisión dominial (modo) es necesario tener en cuenta al respecto el tipo de cosas que constituya el objeto mediato del contrato de compraventa (título), a saber: 1. Muebles no registrables: Con relación a este tipo de bienes rige el sistema del título y del modo de manera pura; por lo que la compraventa es el título y la tradición es el modo, y ambos actos están relacionados a tal punto que la tradición (modo) debe ser por un título suficiente para transferir el dominio (art. 2602). La tradición debe ser hecha por el propietario y las partes deben tener capacidad suficiente para dar y recibir (art. 2601). En estas condiciones, la compraventa (título) más la tradición (modo) tienen por efecto

Página 85

producir la transmisión del derecho real (art. 577). Asimismo, con referencia a este tipo de bienes, la tradición más la posesión de buena fe crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella (art. 2412); cumpliendo además así una función de publicidad de la mutación real. En estos casos, la tradición tiene prioridad frente al título, de manera que si el deudor hiciera tradición de la cosa mueble a otro distinto de aquel a quien se la prometió, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, salvo que conocieran la obligación del deudor de transmitírsela a otro (art. 592). En cambio, si el deudor prometió entregar la cosa a varias personas, pero no hizo la tradición a ninguna de ellas, tiene prioridad el que presenta el título anterior (art. 593).2. Muebles registrables: a) Automotores: En el Derecho argentino, a partir del decreto-ley 6582/58, los automotores son bienes registrables. La compraventa es el título pero la tradición, como modo, no es suficiente, siendo necesaria la inscripción constitutiva en el Registro de la Propiedad Automotor (transferencia del automotor), con el fin de que la mutación real produzca sus efectos tanto entre las partes como con relación a terceros (art. Iº). De tal manera, quien está registrado como titular es el propietario, aunque haya vendido el vehículo a otra persona, y en virtud de ello tiene responsabilidad civil frente a terceros (art. 27), salvo que haya hecho ante el Registro del Automotor una denuncia y presentación del contrato de compraventa. Empero, no obstante reemplazarse la tradición por la inscripción registral, pervive el sistema romano del título y del modo; por lo que en aquellos casos en los que el Código Civil refiere a la "tradición" ( arts. 592 y 593), en materia de automotores, debe leerse "inscripción" (López de Zavalía). b) Aeronaves y buques: En nuestro Derecho las compraventas de aeronaves (art. 45, ley 17.285) y de buques (arts. 156 y 159, ley 20.094) deben también ser registradas. Pero a diferencia de lo que acontece en materia de automotores, para la transmisión del dominio de este tipo de bienes basta con el título (compraventa) y con el modo (tradición); ya que la respectiva inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 50, ley 17.285) o en el de Buques (arts. 158 y 159, ley 20.094) sólo se exige a los fines de la oponibilidad erga omnes (publicidad) de la mutación real. c) Equinos de pura sangre de carrera: En este tipo de bienes se conserva también el sistema del título y el modo, pero -al igual de lo que sucede en materia de automotores- la tradición (en calidad de modo) es reemplazada por la inscripción (constitutiva, igual que para automotores) en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería ( el de la Sociedad Rural Argentina). En efecto, la transmisión del dominio de este particular tipo de semovientes sólo se perfeccionará entre las partes y respecto de terceros mediante la inscripción de los respectivos títulos (compraventa) en los referidos registros; con lo cual se acreditará -además- el origen del animal, su calidad como ejemplar de pedigree y la propiedad a favor de quien figura como titular ( ley 20.378). d) Ganado de pura raza: Para esta otra categoría de semovientes (más amplia de la anterior pues aquí entran también los equinos de pura sangre que no son de carrera) la Ley 22.939 sobre Marcas y Señales dispone que es obligatorio para todo propietario

Página 86

marcar (mediante la impresión de un dibujo permanente) el ganado mayor y señalar (mediante un corte) el ganado menor (art. 5º); pudiendo ser substituida la marca o señal por tatuajes o reseñas (art. 6º). Se presumirá así, salvo prueba en contrario, que los ejemplares de pura raza pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño, la señal, el tatuaje o la reseña aplicada al animal (art. 9º), probándose en estos casos la propiedad mediante el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos que concuerden con los signos individuales que lleven los animales. El "microsistema" representado por la Ley de Marcas y Señales no altera el "sistema general" del título y del modo diagramado por el Código Civil, no obstante que en su artículo 14 disponga que "La transmisión de dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos, a que se refiere el artículo 11"; lo que podría hacer pensar que también para este tipo de bienes el legislador ha querido otorgar a la inscripción los mismos efectos constitutivos previstos para los automotores y los equinos de carrera. Sin embargo, la doctrina considera que la redacción de la citada norma es muy ambigua como para que se pueda extraer de ella una modificación substancial a las reglas generales en materia de título y modo (López de Zavalía); por lo que se concluye que la mencionada inscripción es sólo un medio de publicidad del acto de transmisión dominial. .1. Inmuebles: en este tipo de bienes la compraventa es título, la tradición es modo y la inscripción registral es una manera de dar publicidad al acto de transmisión del dominio frente a terceros.EFECTOS DE LA VENTA DE COSA AJENA.- 1) Para el verdadero dueño de la cosa.- Como no ha sido parte en el contrato, en principio la venta le es inoponible y no puede perjudicarlo: no puede ser obligado a entregar la cosa al comprador; y si la cosa ya estuviese en poder del comprador, el verdadero dueño puede reivindicarla.Por excepción, la venta es oponible al verdadero dueño si él ratificó la venta (art. 1330); si el comprador invoca el art. 2412 o el art. 3430 ;si el comprador ha poseído la cosa el tiempo suficiente para adquirirla por prescripción (arts. 3999, 4015, 4016 y 4016 bis). 2) Para las partes (vendedor y comprador).- - si ambas sabían que la cosa era ajena, el contrato es válido, en el sentido de que el vendedor se obliga a adquirir la cosa de su dueño, para luego transmitirla al comprador; - si ambos ignoraban que la cosa era ajena, el contrato es anulable por cualquiera de los dos. El vendedor debe devolver el precio y pagar daños y perjuicios. - si sólo el vendedor sabe que la cosa es ajena, el contrato es anulable a pedido del comprador. El vendedor debe devolver el precio y pagar daños y perjuicios. - si sólo el comprador sabe que la cosa es ajena, el contrato es anulable a pedido del vendedor. El comprador no puede reclamar la restitución del precio (art. 1329). -Si una de las partes ha recibido la cosa que se prometía en permuta y tiene justos motivos para creer que no era propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que él ofreció y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la posesión de la cosa

Página 87

recibida (art 1486)-la anulación del contrato de permutación tiene efectos contra terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado (art 1487)-el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato de adquisición (art 1488)-el copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, pude reclamar a su elección, la restitución de su propia cosa o el valor de la que se hubiese dado en cambio, con pago de los daños e intereses (art 1489)CONVALIDACIÓN DE LA VENTA.- La convalidación del acto hace desaparecer la nulidad. La convalidación se produce por las causas mencionadas en el art. 1330: 1) Por la ratificación del verdadero dueño de la cosa (art. 1330. 1° parte). 2) Si luego de la venta, el vendedor adquiere el dominio de la cosa (art. 1330, 2° parte y 2504), sea por sucesión universal (heredero del propietario) o por sucesión singular (comprador, donatario, legatario, etc.). También hay convalidación si el vendedor es heredado por el verdadero dueño, pues en este caso se produce confusión entre el verdadero dueño VENTA DE COSA PARCIALMENTE AJENA (cosa en condominio).- ¿Es válida la venta que haga uno de los condóminos de la cosa indivisa que posee con otros?. a) Si vende sólo su parte indivisa: esa venta es válida (art. 2677), porque la 'parte indivisa' es suya, le pertenece, y por lo tanto, puede disponer de ella. b) Si vende 'la totalidad de la cosa en condominio': la venta es nula (arts. 1331 y 1329), porque está vendiendo algo que no le pertenece. Y la nulidad alcanza 'aún a la porción del vendedor' (art. 1331). El condómino que vendió la totalidad del bien, 'debe pagar al comprador que ignoraba que la cosa era común con otros, los daños y perjuicios que le resulten de la anulación del contrato' (conf. art. 1331, seg. parte). La nulidad del acto desaparece si hay convalidación (ej: los otros condóminos ratifican la venta; el vendedor adquiere el resto de la cosa por sucesión universal o particular).EFECTOS PROPIOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. CONCEPTO.- En los contratos con obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes (ej: compraventa y permuta) una de ellas no puede reclamar el cumplimiento de lo que se le debe, si ella misma no ha cumplido con su obligación ni tampoco ha ofrecido cumplir. Si no obstante este principio, la parte igual reclamare, la otra parte podrá oponerse interponiendo la "excepción de incumplimiento" ('exceptio non adimpleti contractus") con lo cual paralizará la acción del reclamante. Ej: Ud. vende un auto y el comprador -que no le ha pagado ni le ha ofrecido pagarle-lo demanda para que le entregue el vehículo. Ud. puede defenderse interponiendo la 'excepción de incumplimiento' con lo cual paralizará la

Página 88

acción del demandante. La "exceptio non adimpleti contractus" está prevista en el art. 1201. Art. 1201.- "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". La misma solución está consagrada en los arts. 510 ('uno de los obligados no incurre en mora, si el otro no cumple o no se allana a cumplir con las obligaciones que le son propias), 1418 y 1428 ('el vendedor no está obligado a entregar la cosa si no se le paga el precio') y 1426 ('el vendedor no está obligado a pagar el precio si no se le entrega la cosa prometida'). FUNDAMENTO.- El fundamento de esta excepción está en la reciprocidad que caracteriza a los contratos bilaterales, en la interconexión de ambas prestaciones (ej: pago el precio para recibir el auto, si no pagué el precio no puedo exigir el auto). Es por ello, que algunos llaman a esta excepción "excepción de toma y daca" (los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron entender).EVICCION y GARANTÍA DE EVICCION. CONCEPTO.- Cuando adquirimos algo a título oneroso, el transmitente (ej: vendedor, cedente, locador, etc) debe garantizarnos que no sufriremos evicción, es decir, que ningún tercero nos hará reclamos judiciales que nos priven de lo que hemos adquirido, y que si ello ocurriera se nos indemnizarán los daños y perjuicios. Esta garantía, implícita en los contratos onerosos, se denomina 'garantía de evicción'. Ej: compro un departamento y aparece un tercero que me reclama judicialmente la restitución del inmueble alegando que él es el propietario. Si me quitan el departamento haré valer la 'garantía de evicción' contra el vendedor para que me indemnice los daños y perjuicios ocasionados. En la compraventa corre para el vendedor, en la permuta corre para permutante y copermutante.ART. 2091: "Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa...". En síntesis, la evicción consiste en una turbación, privación o pérdida que sufra el adquirente en el derecho que se le ha transmitido. REQUISITOS.- Los requisitos para que funcione la garantía de evicción son:

QUE SE TRATE DE UNA TURBACIÓN DE DERECHO QUE LA TURBACIÓN TENGA UNA CAUSA ANTERIOR O CONTEMPORÁNEA A LA

ADQUISICIÓNEfectos de la garantía: son dos: 1)Defensa en Juicio y 2)Indemnizaciones de los perjuiciosCese de la responsabilidad por evicción:

1) Conocimiento previo de la evicción2) Falta de citación al enajenante3) Allanamiento a la demanda4) Omisión de defensas

Página 89

5) Sometimiento a árbitros

Y en cuanto a los efectos, en general, en el art 1197 dice que lo convenido por las partes debe cumplirse. Además respondiendo al “pacta sunt servanda” (internacionalmente aceptado como que los acuerdos deben respetarse y cumplirse).Efectos: Los contratos tienen fuerza obligatoria según lo determina el art 1197(las convenciones son para las partes como la ley misma), de buena fe (art 1198)Entra aquí en juego la autonomía de la libertad, que si bien es un principio liberal y puede dar lugar a abusos por el desequilibrio que se presenta hoy en día con los contratos entre empresas y particulares, a partir del 68 se estableció un instituto, que es el abuso del derecho, que de alguna manera introduce una limitación a las cláusulas abusivas.Efecto relativo de los contratos: se refiere a que los terceros no pueden ser perjudicados por los contratos (art 1195)En este artículo hace extensivo su efecto a los herederos y sucesores universales salvo que se trate de una obligación de tipo “intuito personae”, si la obligación es contraria al orden público, si la obligación responde a una cláusula misma del contrato, si la claúsula responde a la naturaleza misma del contrato y no tiene sentido extender los efectos a los sucesores. Los terceros son: los sucesores a título particular, los acreedores y los terceros propiamente dichos. Otro efecto es la oponibilidad: el art 1199 no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos salvo que esos terceros hayan dado su autorización en el contrato. Acción oblicua o subrogatoria: está implícita en el art 1196. Este artículo habilita a los acreedores a que puedan ejercer los derechos de su deudor(mediante la acción de subrogatoria) que éste por desinterés no ha ejercido en desmedro de su patrimonio, la única limitación que impone es que sea a título patrimonial, no puede ser intuito personae.O sea actúa en nombre de. Pero hay otro efecto que es la acción directa en donde el acreedor puede actuar directamente en nombre propio, es excepcional, y se da en los casos de locación de cosas (art 1592) y locación de obras (art 1645). Otro efecto se da con la excepción de incumplimiento: art 1201, resulta injusto que si una de las partes incumple el contrato alegue incumplimiento de la otra, porque ambas incumplieron. Salvo que ofrezca cumplirlo o que su obligación fue a plazo. Se aplica el art 510 de la obligaciones recíprocas y específicamente el art 1201. La doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por vía reconvencional, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su contraprestación incumplida.

f) Cuales pueden ser los vicios vistos en la primera parte que se pueden dar en estos contratos

El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el objetivo de falsear, adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propósitos deseados lo cual compromete su eficacia. La voluntad queda excluida cuando el consentimiento en su forma exterior está viciado. Los Vicios del Consentimiento son: el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad.

Página 90

La ausencia de vicios en el consentimiento es imprescindible para la validez y eficacia del contrato, a cuyo fin se requiere que la voluntad no esté presionada por factores externos que modifiquen la verdadera intención

Los vicios causan la nulidad de un contrato y en cada uno encontraremos los diferentes tipos de errores que existen, las diferentes clases de dolo, de violencia, de lesión y de incapacidad, como también cada una de sus definiciones.No hay consentimiento válido, si ha sido dado por Error, arrancado por Violencia o sorprendido por Dolo, según el art.1109C.C.Error. Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elementos del contrato, en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa. Implica el defecto de concordancia entre la voluntad verdadera, la voluntad interna y la voluntad declarada lo que crea un desequilibrio en el contrato. La doctrina distingue los errores que excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los que jurídicamente resultan irrelevantes."La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice SAVIGNY, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo, error", según expresa la nota al artículo 923 del Código Civil

Para los Principios de UNIDROIT "el error consiste en una concepción equivocada sobre los hechos o sobre el derecho, que debió existir al tiempo de la celebración del contrato"(hoy en día no se admite el error de derecho porque se presume el conocimiento por la publicación de las leyes).a) Clases de error. El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho se refiere a circunstancias materiales relativas al contrato de que se trata (p. ej., quiero comprar esta casa y resulto comprando la otra). El error de derecho versa sobre el régimen jurídico que corresponde al contrato, o sea, hay "ignorancia de las leyes" (art. 923, Cód. Civ.); así, cuando alguien cree que es lícito instalar un garito en una casa que alquila) El error de derecho no lo exime ya que no impide los efectos legales, según lo dice el art 923..b) Error de hecho. El Código Civil divide al error de hecho en esencial y accidental. Los casos de error esencial fluyen de los artículos 924 a 927.

Los Principios de UNIDROIT consideran que hay error determinante como causa de la nulidad de un contrato "únicamente si en el momento de su celebración el error fue de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación, no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas"

Error sobre la naturaleza del acto (art. 924). "Si yo prometo a alguno venderle una cosa y él entiende que se la dono, yo no estoy en manera alguna obligado" (nota a ese artículo).Error sobre el objeto del acto. El artículo 927 establece que es tal "el error respecto al objeto del acto sobre que versare, habiéndose contratado una cosa individualmente diversa de

Página 91

aquella sobre la cual se quería contratar, o sobre una cosa de diversa especie, o sobre una diversa cantidad, extensión o suma, o sobre un diverso hecho". En la nota se brinda este ejemplo: en una venta de granos el vendedor ha entendido que se trata de cebada y el comprador que se trata de trigo.Error sobre la persona "con la cual se forma la relación de derecho" (art. 925). Si yo, por ejemplo, quiero permutar una cosa a una persona determinada, y se me presenta otra, o si quiero comprar una obra de un artista determinado, y resulta que este artista se lo da a hacer a otra persona y yo me entero a posteriori. El contrato sólo es inválido por error en la persona, cuando ha sido realizado en consideración a una persona determinada, pero no cuando las cualidades de ésta son indiferentes; por ejemplo, si vendo una cosa a un comprador que paga el precio íntegramente al contado, el error en que haya incurrido respecto de la persona de ese comprador no es relevante.El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 aclara que el error in personara es relevante cuando "la persona con la cual se celebra o a la cual se refiere el acto haya sido esencial para su celebración" (conc. Anteproyecto de 1954, art. 142, inc. 4S).Error sobre la causa principal del acto, o sobre la cualidad de la cosa que ha sido tenida en mira (art. 926).Téngase especialmente en cuenta que las cualidades sustanciales de la cosa son relevantes para que exista el vicio de error cuando se las ha tenido en miras al celebrar el contrato, y la otra parte lo ha sabido, o ha debido saberloEl error accidental es irrelevante para el Derecho. "El error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante para hacerlo" (art. 928, Ira. parte).Sin embargo, el mismo artículo 928 del Código Civil trae excepciones en las cuales el error accidental incidiría sobre el acto y, por tal, no sería irrelevante; cuando "la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se habría celebrado, o cuando la cualidad de la cosa, lo accesorio de ella, o cualquier otra circunstancia tuviesen el carácter expreso de una condición". Sin embargo, cabe aclarar, se ha discutido que estos actos constituyan excepción a la regla de irrelevancia del error accidental, pues se trata de causas de resolución del contrato (no de invalidez por error), de dolo (no de error) o del juego de la modalidad condicional (y no, tampoco, de error).En cuanto al error de cálculo, el artículo 861 del Código Civil dispone que no invalida la transacción (se demanda la rectificación).El error que hace el acto jurídico anulable se manifiesta cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que constituye el objeto del contrato, según el Art. 1110 del Código Civil.Dentro de este se distingue: el error in-substancia o error sobre la sustancia de la cosa: “según la teoría tradicional es la que afecta la materia que forma la cosa” y “según la teoría moderna el error recae sobre esta cuando se refiere a la cualidad de la cosa que los contratantes tomaron principalmente en cuenta”.

Página 92

El error intuiti personae o error sobre la persona de aquel con quien uno contrata, que no causa porque la mayor parte de las veces se contrata buscando un resultado sin tener en cuenta la persona del co-contratante.El error es indiferente a la validez del acto: cuando recae sobre cualidades no sustancias sino puramente accidentales de la cosa, cuando recae sobre el valor de la cosa, salvo en el caso de que haya lesión, cuando recayendo sobre la persona no se trata de un contrato intuiti personae y cuando recae sobre los motivos del contrato.Efectos del error. El Código Civil prevé la nulidad como efecto del vicio de error (esencial); artículos 924 a 927.Sin embargo, admitida la categoría de actos inexistentes como distinta de la nulidad , los casos de error sobre la naturaleza del acto y sobre su objeto implicarían supuestos de actos inexistentes, no de actos sujetos a nulidad. El error sobre la naturaleza del acto excluye la voluntad del sujeto (ver nota al art. 924), de manera que adolece la falta de un requisito esencial al acto jurídico. El error sobre el objeto está en igual categoría, pues si uno quiere vender, y el otro permutar, no hay consentimiento alguno entre ellos, sino antes bien, disentimiento; el consentimiento, recuérdese, es un elemento esencial de los contratos, de manera que no habría contrato si no existiera consentimiento. La misma nota al artículo 927 expresa que "en tal caso, no hay evidentemente acto jurídico".Dolo"Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin" (art. 931, Cód. Civ.).

Es la maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a otorgar un acto jurídico. Este engaño es cometido en la conclusión de los actos jurídicos.El dolo es un error provocado, donde queda evidenciado que sin éste, los contratantes no hubiesen contratado la otra parte y en este caso es causa de nulidad por haberse utilizado este medio. El dolo no se presume, debe probarse. Es preciso que este haya sido cometido por uno de los contratantes en contra del otro para que sea probado por aquel que lo alega, todos los medios de pruebas son admisibles para probarlo.

El dolo debe de ser grave, determinante y que se haya cometido.

"La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civ.).Cualquiera de las partes puede dar por anulado un contrato cuando fue inducida a celebrarlo mediante maniobras dolosas de la otra parte, incluyendo palabras o prácticas, o cuando dicha parte omitió revelar información que debería haber sido revelada conforme a criterios comerciales razonables de lealtad negociarClases. Hay diversas especies de dolo:

Página 93

1. Dolo determinante o principal y dolo incidental. El primero determina la voluntad de la víctima, en tanto el segundo produce consecuencias de menor entidad 2. Dolo positivo (o por acción) y negativo (o por omisión). Se refieren a ellos, respectivamente, los artículos 931 y 933 del Código Civil.3. Dolo de las partes (o directo) y de terceros (o indirecto)

Requisitos del dolo como vicio de la voluntad. Los requisitos del dolo como vicio de la voluntad están enunciados en los cuatro incisos del artículo 932 del Código Civil: "Para que el dolo pueda ser medio de la nulidad de un acto es preciso la reunión de las circunstancias siguientes: 5. Que haya sido grave", lo cual exige cierta entidad en la acción u omisión dolosa, es decir,

en la maniobra llevada a cabo. "6. Que haya sido la causa determinante de la acción". Éste es el dolo determinante o

principal; el que ha movido la voluntad del sujeto pasivo en el sentido querido por el autor del dolo.

7. Que haya ocasionado un daño importante", pues de otra manera no se justificaría la sanción de nulidad que corresponde al acto.

8. Que no haya habido dolo por ambas partes", vale decir, que no haya sido recíproco; porque, en el caso, el juego sucio es de ambas partes y nadie puede alegar su propia torpeza.

Dolo incidental. "El dolo incidente no afectará la validez del acto; pero el que lo comete debe satisfacer cualquier daño que haya causado.Es dolo incidente el que no fue causa eficiente del acto" (art. 934, Cód) Dolo de un tercero. "El dolo afectará la validez de los actos entre vivos, bien sea obra de una de las partes, o bien provenga de tercera persona.Si proviene de tercera persona, regirán los artículos 941, 942 y 943" (art. 935, Cód. Civ.); los arts 941 a 943 del Código Civil se refieren a la violencia ejercida por un terceroEfectos del dolo. El dolo que reúne las características exigidas por el artículo 932 del Código Civil produce la nulidad del acto, sin perjuicio de la indemnización que pueda corresponder (art. 1056, Cód. Civ.). El acto viciado por dolo es anulable, de nulidad relativa.Si el dolo no reúne todos los requisitos del artículo 932 del Código Civil cabe tan sólo la indemnización, por aplicación de las reglas generales(conf. art. 934).Violencia.Es la compulsión ejercida sobre una persona para determinarla a realizar un acto y que vicia su consentimiento. Esta es exterior, cuando consiste en impresiones físicas sobre el cuerpo, violencia física y la violencia moral que es una presión psicológica ante el temor inmediato de un daño serio a sí mismo o a más personas obligándola a pactar forzando su voluntad.

La fuerza, o violencia física, existe cuando se emplea contra el sujeto "una fuerza irresistible" (art. 936, Cód. Civ.). La intimidación, o violencia moral, "cuando se inspire a uno de los agentes,

Página 94

un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes ó ascendientes, legítimos o ilegítimos" (art. 937, Cód. Civ.).Tanto la fuerza como la intimidación importan el vicio genérico de violencia, que obsta a la libertad como elemento del acto voluntario (art. 921, Cód. Civ.).a) La fuerza, como vimos, debe ser irresistible. El sujeto, en consecuencia, no obra por sí de manera alguna, sino que se convierte en un mero instrumento de quien la ejerce.b) La intimidación. Con cita de las Partidas, en la nota común a los artículos 936 a 938 del Código Civil se dan ejemplos de miedo —producto de la intimidación—: cuando fuese hecho de tal manera que todo hombre, aunque fuese de gran corazón, tuviese temor, como si viese armas u otras cosas con las que lo quisiesen herir, o matar, o le quisiesen dar algunas penas, o si fuese manceba virgen y la amenazasen con yacer con ella.

Del análisis del artículo 937 del Código Civil surgen los siguientes requisitos para que haya violencia moral o intimidación:a) Una injusta amenaza. No la habrá "cuando el que la hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios" (art. 939, Cód. Civ.); así, por ejemplo, es injusta la amenaza de matar al deudor si no paga una deuda, pero no lo es si el acreedor lo insta a tomar un mutuo a esos efectos, con apercibimiento de iniciar las acciones judiciales de que dispone.b) Tal amenaza debe provocar un temor fundado de sufrir un mal, para cuya apreciación se toman en cuenta al sujeto del caso, individualmente considerado; según el artículo 938 del Código Civil "la intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".c) Tal temor debe referirse a un mal inminente y grave. La inminencia implica la gran proximidad temporal del mal con que se amenaza, y la gravedad señala la magnitud de la amenaza, en consideración con el valor que le atribuya el sujeto al bien de que se trata (honra, libertad, etc.).Lesión Viene del latín lesio que significa herir, dañar, etc. La lesión es el perjuicio que se experimenta por la celebración de un contrato conmutativo, cuando por causa de un error de apreciación o bajo la presión de las circunstancias, se acepta cumplir una prestación de valor superior al de la que se recibe. La lesión solo vicia de nulidad ciertos contratosEs el perjuicio que un acto jurídico causa a una de las partes contratantes, como consecuencia de las cláusulas que contiene, de las condiciones en que se pacta. La lesión no vicia las convenciones, sino en ciertos contratos y respecto de determinadas personas, según el Art.1118 del Código Civil.El artículo 1674 establece que si el vendedor ha sido lesionado en más de las siete duodécimas partes en el precio de un inmueble, tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aunque haya renunciado a ello.Incapacidad: Es la ausencia de capacidad para poder ejercer un derecho. La incapacidad se divide en:

Página 95

-Incapacidad de goce que es la falta de aptitud para adquirir y poseer derechos del cual se es titular.Incapacidad de ejercicio que es la falta de aptitud para ejercer los derechos de que una persona esta investida.- Incapacidad de hecho es aquella necesaria, se impone al legislador.-Incapacidad de derecho es arbitraria y representa una creación de determinado derecho positivo.-Incapacidad general es cuando se extienda todos los actos jurídicos. Ej.: menor declarado en interdicción.-Incapacidad especial es aquella que se refiere a actos de determinada categoría.-Incapacidad natural está cubierta por la incapacidad legal y representa un estado de ineptitud donde la ley no hace más que sancionar y reglamentar una situación que se impone por sí misma.-Incapacidad arbitraria es la ausencia de capacidad determinada y declarada por la ley, que es en ocasiones la obra arbitraria de la misma ley.-Incapacidad de defensa social es aquella establecida para defender a la sociedad contra el incapaz y sus sanciones están dirigidas contra el mismo incapacitado.-Incapacidad de protección es la establecida para proteger al incapaz.

Además existen los vicios redhibitorios. concepto.- Los 'vicios redhibitorios' son los defectos ocultos de la cosa (adquirida a título oneroso), existentes al tiempo de la adquisición, que la hacen impropia para su destino, y que de haberlos conocido el adquirente, no habría adquirido la cosa o hubiera dado menos por ella (conf. art. 2164). La garantía por 'vicios redhibitorios' se debe sólo en los contratos onerosos (arts. 2164 y 2165). Los contratos de compraventa y de permuta son onerosos. ¿Entre quienes funciona?: entre las partes del contrato y sus herederos; se extiende también a los sucesores particulares del adquirente, siendo materia discutible si la pueden o no ejercer los subadquirentes. REQUISITOS.- Para que un defecto sea considerado 'vicio redhibitorio' y de lugar a la responsabilidad del enajenante se requiere: 1) Que el vicio sea grave: de importancia, de forma tal, que haga a la cosa impropia para su destino, o que de haberlo conocido, el comprador no la habría adquirido o habría pagado menos por ella. (Ejs: compro un coche sport nuevo y la potencia del motor no supera los 50 Km p/hora; máquina para fabricar helados que no enfría lo suficiente para fabricarlos; toro que no sirve para procrear; animales con fiebre aftosa en incubación; rajaduras y humedad en un edificio a estrenar; etc). Si el defecto es insignificante, no funciona esta garantía (Ej: no funcionamiento de un calefón en la compra de un chalet de mucho valor). 2) Que el vicio sea oculto.- Es oculto, cuando no se puede advertir a pesar de revisarse la cosa con prudencia y diligencia. En algunos casos, la prudencia impone hacerse asesorar o hacer

Página 96

revisar la cosa por un experto (Ej: cuando la cosa es de mucho valor o es técnicamente muy compleja). Cuando el vicio 'no es oculto' (vicio aparente) el enajenante no está obligado a responder (art. 2173). La jurisprudencia ha sostenido que no son vicios redhibitorios: habitaciones con poca ventilación; humedad en las paredes de una casa muy antigua; bajo nivel del terreno en una zona conocida como innundable; etc.3) Que el vicio sea anterior a la venta.- El vicio debe ser anterior, ya debe existir al momento de la adquisición de la cosa (conf. art. 2164). Si el vicio es posterior a la enajenación, deberá soportarlo el adquirente, sea que provenga de la acción del tiempo, de caso fortuito, de culpa de terceros o del mismo adquirente. El adquirente debe probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición; si no lo prueba, se juzga que el vicio sobrevino después (conf. art. 2168). EFECTOS.- La existencia de un vicio oculto en la cosa, hace nacer para el adquirente dos acciones: 1) la acción REDHIBITORIA.- Su fin es dejar sin efecto el contrato, devolviéndose las partes lo que han recibido. Ej: el vendedor devuelve el precio; el comprador devuelve la cosa adquirida (conf. art. 2174). ¿Qué devuelve el vendedor? El precio (más los intereses y los gastos ocasionados por el contrato), y si es de mala fe (por conocer o deber conocer el vicio oculto en razón de su oñcio o arte) paga además los daños y perjuicios (art. 2176). ¿Qué devuelve el comprador? La cosa con los frutos que ella haya producido. ¿Y si en el tiempo entre la venta y el ejercicio de la acción constituyó derechos reales? La opinión predominante es que la acción redhibitoria no borra los derechos y cargas que el comprador haya constituido, pero impone al comprador el deber de desgravar la cosa, para luego entregarla al vendedor libre de gravámenes (conf. Acuña Anzorena, Borda, etc). 2) la acción ESTIMATORJA (o 'quanti minoris').- Es para el caso de que el comprador decida quedarse con la cosa a pesar del vicio o defecto. El objeto de la 'quanti minoris' es obtener una disminución o rebaja del precio, en compensación por la des valorización que sufre la cosa a raíz del vicio (conf. 2174).MODIFICACIÓN DE LA GARANTÍA.- Art. 2166: "Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la evicción, siempre que no haya dolo en el enajenante". Esto es así, porque no está comprometido el interés público.CESACIÓN DE LA GARANTÍA.- El enajenante no debe la garantía: 1) si el comprador conocía el vicio; o debía conocerlo por su profesión u oficio (art. 2170); 2) si el adquirente ha renunciado a ella, salvo que exista dolo del enajenante (conf. art. 2166 in fine y 2169); 3) si la cosa fue adquirida en remate o adjudicación judicial (art. 2171).

Página 97

CUADROS GUIA 1Elementos

Compa venta PermutaEsenciales comunes:CapacidadConsentimientoFormaPrueba

Esenciales comunes:CapacidadConsentimientoFormaPrueba

Esenciales propios:CosaPrecio (se paga con dinero)

Esenciales propiosCosaPrecio (se paga con otra cosa)

Página 98

En relación al Objeto1. Posible2. determinable3. la cosa debe existir en el momento de determinación del contrato

Existen dos posibilidades: „ Que toda la cosa haya dejado de existir. Toda la cosa ha dejado de existir: art. 1328,

1 ra Parte. Si dejó de existir al formarse el contrato, éste queda sin efecto alguno (cosa inexistente, art 1172).

„ Que parte de la cosa haya dejado de existir. Parte de la cosa ha dejado de existir: En ese caso el comprador comprador comprador comprador comprador tiene un derecho de opción:

1. „ Dejar sin efecto el contrato (Anularlo) (1328, 2 da parte).2. „ Reducir el precio en proporción a la parte que se perdió.3. „ La responsabilidad por la pérdida surge de las reglas generales de la obligación de

dar, dependiendo de si ha habido caso fortuito (578 y 580) o culpa (579 y 581).4. nulidad de la venta de cosa ajena: art 3270

CaracterísticasContrato de Compra venta Contrato de Permuta1) Nominado y típico 1) Nominado y típico2) Bilateral (Art. 1138) porque es fuente de obligaciones recíprocas de las dos partes:„ VENDEDOR: a entregar la cosa vendida.„ COMPRADOR: a pagar el precio convenido.

2) bilateral

3) Oneroso (Art. 1139) porque cada una de las obligaciones tiene su correlatoen la otra.

3)oneroso: produce utilidad para el permutante y copermutante

Página 99

Para Compra venta y Permuta

4) Conmutativo Excepción:art. 1332Porque desde que el contrato se celebra hay ventajas ciertas para ambaspartes.

4)conmutativo: obligaciones para ambas partes

5) Consensual Porque produce sus efectos con el solo consentimiento sin requerir la tradición de la cosa o la entrega del precio.

5)concensual

6) No formal: Porque puede ser celebrado en un instrumento privado: la exigencia de la escritura pública del art. 1184, es requisito de la transferencia del dominio, pero no la compraventa.

6)No formal

7)elementos esenciales y comunes a todos los contratos: capacidad, consentimiento,forma (esencial en algunos casos) y prueba

7)Ídem

7) elementos esenciales y propios: cosa y precio

7)El precio se paga con otra cosa

8)Consentimiento: configurado por los principios generales: 1) La cosa, (su identidad)2)El precio (su determinación)3)El objeto mismo del contrato: ambas partes deben entender que se trata de una compraventa y no de otro contrato.

8)Consentimiento: las obligaciones son para permutante y copermutante

Objeto del contrato: material susceptible de tener un valor económico

ídem

El precio: Art 1323 1) Es cierto.( Es decir, determinado, o determinable: art. 1349, que enumera los modos de fijación del precio (por las partes o por un tercero).2) Debe consistir en una suma de dinero.3) Para algunos autores (Salvat, Borda) también debe ser SERIO

En lugar de dinero se entrega otra cosa, constituiría permuta y no compraventa. Si se entrega parte en dinero y parte otra cosa, será compraventa o permuta, respectivamente, si el valor del dineroes mayor que el de la cosa y viceversa (art. 1356).Si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor el valor de la cosa, y de venta en el caso contrario.Si el valor del dinero es igual que el de la cosa, habrá permuta (Borda, y nota al 1485)

Capacidad: art 1357. toda persona de existencia real capaz, lo es para comprar o vender, salvo las excepciones que describe el

Capacidad igual que para vender

Página 100

Código. Asimismo, toda persona de existencia ideal puede comprar y vender, mientras sus estatutos no se lo prohíban.De la cosa vendida: art 1327 a 1348, pueden venderse

No pueden permutarse las cosas que no pueden venderse, art. 1491

Bibliografía:DAVID F. ESBORRAZ; Código Civil ComentadoEl CronistaMOSSET ITURRASPE, ContratosGHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y ComercialesALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos Civiles, Comerciales, de ConsumoRIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela; Código Civil ComentadoMaterial de IUPFA

Trabajo Práctico nº 4GUIA 2 PARTE ESPECIAL

a) Concepto y diferencia del cesión de Derecho y Donación estableciendo las características de cada uno

CESIÓN DE DERECHOSSi se examina una relación de cambio puede ser que su objeto sea sobre cosas o sobre derechos. El Código Civil argentino establece que si es sobre cosas estamos en presencia de una compraventa, y si es sobre derechos se trata de una cesión de derechos (doct. art. 1434). Asimismo se ha resuelto que la subscripción de un "boleto" de compraventa por quien no es titular del inmueble, sino poseedor por "boleto", constituye una cesión de derechos.DEFINICION: art 1434: “Habrá cesión de credito, cuando una de las partes, se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si existiese.” El contrato de cesión consiste en el acuerdo que dos partes esta-blecen por el cual una de ellas transmite a la otra un derecho. Basta para que exista cesión con la transmisión por parte del cedente de la titularidad de un derecho al cesionario. Puede agregarse al reglamento contractual la existencia de una contraprestación a cargo del cesionario, supuesto en el que la cesión quedará subsumida en el régimen de la cesión-venta o de la cesión-permuta. El contrato de "cesión de créditos" supone la existencia de tres sujetos:

1. cedente -que es quien transmite la titularidad del derecho-, 2. cesionario -que es quien resulta nuevo titular del crédito transmitido-3. y deudor cedido.

Son partes del contrato únicamente el cedente y el cesionario.

Página 101

También a la hora de analizar los efectos de la cesión interesan otros sujetos que tampoco son partes del contrato, como es el caso de los acreedores del cedente y otros cesionarios del mismo crédito. La definición legal del contrato de cesión contenida en el artículo 1434 ha sido criticada por considerársela inexacta y perturbadora (López de Zavalía). Se funda su inexactitud en la posición que considera que la cesión no genera la obligación de traspaso del crédito, sino que esta transmisión ocurre por el solo acuerdo de las partes. Se ha invocado que la definición legal sería perturbadora, puesto que la mención de la necesidad de entrega del documento podría hacer pensar en que la cesión constituye un contrato real, lo que no es correcto.Alcance y método de regulación El régimen de la cesión en el Código Civil ha sido objeto de críticas a raíz de algunas inconsistencias normativas que pueden resumirse del siguiente modo: a) la denominación del título menciona únicamente la cesión de créditos; b) algunas de sus disposiciones abarcan también derechos que no son créditos, con lo cual pudo sostenerse que, más allá de la literalidad del título, existen reglas comprensivas de la cesión de derechos en general;c) no hay disposiciones específicas de la cesión de contratos; d) hay alguna norma aislada de la cesión de derechos hereditarios pero no una regulación integral de esta figura. Dichas inconsistencias se han resuelto por vía de labor dogmática y reconstructiva, concluyéndose que: a) Si bien el título se refiere a la cesión de créditos, la doctrina admite la cesión de derechos en general aplicando las disposiciones correspondientes previstas para la cesión de créditos. b) Se acepta también, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad, la celebración de los contratos de cesión de contratos y cesión de derechos hereditarios pese a no contarse con disposiciones legales que establezcan específicamente su régimen normativo. c) A la cesión de contrato y a la cesión de derechos hereditarios les serán aplicables las normas de la cesión de créditos en cuanto sean compatibles con las características de estos negocios, admitiéndose en forma amplia la celebración de este tipo de cesión. La doctrina y la jurisprudencia han establecido las reglas particulares aplicables a la cesión de contrato y de derechos hereditarios. En la doctrina nacional, la ubicación otorgada por el Codificador a la cesión también ha sido materia de discrepancias. Una primera posición, cuyo exponente inicial fue Lafaille, señaló que era inadecuado tratar la cesión entre los contratos en particular, puesto que debía concebírsela como un episodio de la transmisión de los derechos, siendo su ubicación más correcta al tratar las obligaciones en general. Esta postura se apoya en legislaciones comparadas que han adoptado este criterio (Código alemán, Código Civil italiano). Una segunda línea de fundamentación, para cuestionar que la cesión sea regulada entre los contratos en especial, propugnó que la cesión sería asimilable a un negocio abstracto

Página 102

cuyas reglas causales corresponderán a la compra-venta, a la permuta o a la donación según las características del caso (Colmo, Lafaille). En la actualidad, la cesión ha consolidado su carácter causal y autónomo, no siendo admisible considerarla una variante de la compraventa o de la donación. Es de mejor técnica legislativa su tratamiento al regularse la transmisión de derechos en general, en la parte general del Derecho Privado (Lorenzetti).Caracteres

1. Consensual. Si bien la disposición prescribe la entrega del título, si existiere, la doctrina coincide en que tal entrega no equivale a la datio rei que se exige para el perfeccionamiento del contrato real. La entrega del título consiste únicamente en un efecto obligatorio del acuerdo. El contrato, por lo tanto, es consensual, quedando perfeccionado por el solo acuerdo de partes.

2. Típico. La regulación que se efectúa en el Código Civil determina que el contrato de cesión tenga carácter típico. Sin embargo, en el ámbito económico existen áreas de resistencia al tipo en las que las transferencias de créditos buscan eludir los requisitos de la cesión y quedar reguladas por prácticas propias. Tal es lo acontecido en la jurisprudencia en materia de cesión de créditos documentarios. La tipicidad de la cesión tiene un carácter alternativo según sus normas se integren con las disposiciones de la compraventa, la permuta o la donación (arts. 1435 a 1437).

3. Formal. El Código Civil impone la forma escrita para el contrato de cesión y en algunos supuestos la escritura pública. También en el caso de la cesión de derechos litigiosos se admite el acta celebrada ante el secretario del juzgado en el que tramita el litigio. La cesión es un contrato formal no solemne, art 1454: “toda cesión debe ser hecha por escrito bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque él no no conste de instrumento público o privado”.

4. Traslativo. Existe discrepancia en la doctrina respecto de si el acuerdo de voluntades transfiere por sí solo la titularidad del crédito. La mayoría de los autores participa de la posición que considera que el solo acuerdo de partes es idóneo para operar la transmisión del crédito (efecto traslativo). En cambio, en otra posición se ha sostenido que el efecto de la cesión es meramente declarativo, siendo necesaria la notificación para que se opere el traspaso entre las partes (Spota, Lo-renzetti). M. Iturraspe se adhiere a la posición mayoritaria remitiéndose al comentario del artículo 1457:”la propiedad de un crédito pasa al cesionario por efecto de la cesión, con la entrega del título si existiere. “

5. Conmutativo o aleatorio. La regla es que el contrato implica una transferencia que no está sujeta a riesgo en cuanto a las ventajas y sacrificios que habrán de derivar para las partes. En los casos de cesión de derechos litigiosos o dudosos el objeto mismo del contrato supone la existencia de aleatoriedad en el intercambio.

6. Bilateral o unilateral. En los supuestos en que el cesionario se obliga a pagar un precio o a entregar una cosa a cambio de la transmisión del derecho, el contrato

Página 103

es bilateral. No empece a ello que el traspaso del crédito se produzca por el solo acuerdo de las partes, puesto que al cedente igualmente cabe seguir considerándolo obligado.

7. Oneroso o gratuito. Cuando el cesionario se obliga al pago de un precio por la transferencia o a la entrega de una cosa el contrato es oneroso (art. 1139). Rigen, pues, los efectos específicos para estos negocios (evicción, etc.).

8. De eficacia sucesiva. Uno de los rasgos principales que hacen a la fisonomía de la cesión está constituido por la eficacia sucesiva que produce el contrato según los sujetos. Se ha hablado en doctrina de dos momentos de la eficacia: uno entre las partes, que comienza con la celebración misma del contrato, y otro respecto de los terceros, frente a quienes el traspaso del crédito adquirirá oponibilidad con la

notificación al deudor cedido. 9. Acto entre vivos. Los contratos son actos entre vivos conforme a la calificación

establecida en el artículo 947. Son aquellos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana. El contrato de cesión, por lo tanto, es un acto entre vivos. En el caso de cesiones gratuitas son aplicables las disposiciones de las donaciones para después de la muerte, que sólo bajo determinadas condiciones

pueden admitirse (art. 1803). La jurisprudencia admitió la cesión gratuita de derechos in diem mortis dilati, en la que la muerte del cedente únicamente era considerada como fecha de plazo para el comienzo del disfrute de los derechos del cesionario. Se estimó que constituye un negocio distinto de los actos mortis causa.

Importancia actual Tradicionalmente se señaló que la cesión de créditos permitía obtener prontamente un beneficio económico antes del vencimiento de la fecha de pago de la obligación transmitida. De tal forma, se veía en la cesión un medio para percibir inmediatamente el precio de un crédito con vencimiento a futuro (Salvat). Más recientemente, han venido a sumarse razones adicionales que confirman la importancia creciente del contrato de cesión. Ha advertido Lorenzetti que uno de los perfiles más característicos de la figura deriva del proceso de transformación operado en la economía capitalista de los últimos años, designado como desmaterialización de la economía y cosificación de los derechos. Gran parte de la riqueza económica consiste en la actualidad en bienes y derechos que no son cosas en sentido material -derechos de autor, derechos deportivos-. En el presente, la cesión de créditos es considerada como un instrumento fundamental para la celebración de operaciones financieras transnacionales. Por ello su régimen normativo se estructura bajo coordenadas diferentes al régimen clásico, resultando clave el otorgamiento de las mayores seguridades al cesionario de crédito -que en muchos casos estará constituido por instituciones financieras- y también orientando a la tutela del interés del deudor en cuanto a la certeza sobre el acreedor a quien debe pagar.La Convención de Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional

Página 104

Durante el año 2004, Naciones Unidas a través de Uncitral dio a conocer el texto de la Convención sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional. La Convención persigue como objetivo principal promover la disponibilidad transfronteriza de capital y crédito financiero a tipos de interés más convenientes. Para ello apunta a reducir la inseguridad jurídica respecto de una variada cantidad de operaciones de financiación basadas en créditos por cobrar de la empresa financiada. La Convención circunscribe su ámbito de aplicación a la cesión de créditos que consisten en una suma de dinero por cobrar proveniente de un contrato. Elimina las prohibiciones legales respecto de créditos futuros o de créditos que no estén suficientemente definidos (cesiones de créditos globales). Es destacable también que elimina respecto del cesionario los efectos de la prohibición convencional de ceder el crédito pactada en el contrato originario. Declara igualmente que uno de los principios con arreglo a los cuales se fija el régimen normativo de la cesión es el de la protección del deudor. En este sentido, se establece un detallado régimen de notificación al deudor cedido, discriminándose las consecuencias según que quien notifique sea el cedente o el cesionario, e indicando los recaudos que puede exigir el deudor para verificar la sinceridad del acto notifícatorio. La trascendencia de este reciente marco normativo no se limita al campo de las relaciones internacionales en el comercio. Es claro que la regulación internacional elaborada marca un nuevo marco de referencia en los regímenes nacionales sobre cesión de créditos. Por un lado, la importancia de esta figura resulta plenamente confirmada a escala global en el escenario actual del desarrollo de transacciones financieras transfronterizas. Pero, por añadidura, y como muestra patente del fenómeno de la globalización, se advierte que las soluciones de la Convención aspirarán a erigirse en modelo de regulación de los derechos internos, impulsadas por la fuerza de las prácticas económicas vinculadas a estos negocios.

La cesión de créditos en garantía Ante la ausencia de normas específicas que la regulen, la doctrina nacional analizó la admisibilidad de la cesión de créditos en garantía discutiendo sobre su naturaleza y derechos del cesionario ante el cedente. Explica Guastavino que en la prenda sobre créditos, el que proporciona la garantía conserva jurídicamente la posibilidad de emplear el mismo objeto o derecho para ulteriores pignoraciones. En cambio, en la transmisión fiduciaria de seguridad, quien proporciona la garantía queda privado de la posibilidad de utilizarla varias veces para seguridad de otros créditos, pues se despoja de la facultad de disposición. Para ulteriores aseguramientos le resta la posibilidad de ceder su derecho o expectativa a la recuperación de la titularidad cuando el fiduciario le retransmita el derecho de cumplimiento del pacto de fiducia. De tal forma, los terceros están obligados a proceder considerando al fiduciario como titular efectivo del derecho transmitido. La relación creditoria existente entre Aducíante y fiduciario sólo podría ser invocada, subrogatoriamente, por los acreedores de las partes conforme al artículo 1196, pero no por los deudores, como son los obligados a realizar una prestación en su favor. La retransmisión del derecho -o del remanente- al fiduciante

Página 105

también constituye una relación jurídica inobjetable por terceros, los que no pueden inmiscuirse en las relaciones internas de las partes para interferirías o alterarlas. En otra posición se enrola Rivera, quien postula que la mejor caracterización de la cesión de créditos en garantía resulta de considerarla una prenda de créditos. Propone este autor que la transmisión fiduciaria confiere al acreedor una garantía más intensa, puesto que, a diferencia de las reglas de la prenda de créditos, le permitiría al cesionario disponer inclusive del crédito cediéndolo. Admite la posibilidad de constitución de prenda de créditos sobre facturas y también sobre créditos futuros. El cesionario en garantía -acreedor prendario, según esta posición- está legitimado para perseguir el cobro del crédito y ejercer todas las acciones para su conservación, imputándolo a la deuda ga-rantizada.

Cesión "pro soluto"y cesión "pro solvendo" Conforme al artículo 1476, la regla en el contrato de cesión es que el cedente no presta la denominada "garantía de hecho", esto es, la garantía de solvencia del deudor. En la cesión sólo se garantiza la existencia y la legitimidad de crédito. En cambio, en algunas cesiones llamadas impropias, el crédito es cedido en pago de una acreencia anterior. Aquí la doctrina descarta la existencia de novación subjetiva, sosteniendo que el traspaso del derecho no cancelará la obligación preexistente hasta tanto el crédito no haya sido abonado por el deudor cedido y cobrado por el ce-sionario. En estas situaciones las cesiones son consideradas pro solvendo, es decir, dependiendo del efectivo pago. De las circunstancias del acuerdo entre cedente y cesionario podría surgir un pacto en contrario, estableciendo que la cesión del crédito es en sí misma cancelatoria de la deuda del cedente. En este caso, se considera a la cesión pro soluto.

Cesión de contrato La figura de la cesión de contrato ha sido objeto de una lenta evolución doctrinaria que en la actualidad ha logrado establecer consensos sobre el objeto propio que se transmite, como también sobre sus efectos. Han representado un hito demostrativo al respecto las conclusiones propuestas por el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en el año 1988. Últimamente se ha resaltado la importancia de esta figura señalando que: a) permite y favorece la circulación del complejo de derechos y obligaciones que emergen de una posición contractual; b) erige a muchos contratos en instrumento útil de la estrategia empresarial al permitir entrar y salir fluidamente de ciertas contrataciones; c) es un instrumento que favorece la mayor estabilidad de los contratos de duración (Pizarro-Vallespinos).

Página 106

Se reconoce que la cesión de contrato tiene por objeto la transmisión de la posición contractual, es decir, de un conjunto de relaciones activas y pasivas que derivan de la calidad de parte contractual del cedente. Se considera que la transmisión de la posición contractual es admisible, salvo que exista prohibición expresa en el contrato. En lo que hace a sus efectos, por tratarse de una cesión que involucra relaciones activas y pasivas, la doctrina diferencia los efectos según se trate de los créditos o las deudas. Respecto de los créditos, desde la notificación al contratante cedido el único pago válido puede efectuarse al cesionario de la posición contractual. En cambio, respecto de las deudas, desde la notificación al contratante cedido él contará con dos deudores a los que podrá reclamar el cobro de la deuda en forma indistinta. La recepción de pagos de parte del cesionario no libera al cedente de la posición contractual respecto del contratante cedido. Se exige una manifestación expresa para considerar liberado al cedente de las relaciones pasivas transmitidas.

Jurisprudencia Cesión de derechos "in diem mortis dilati" CNCiv., sala D, 27-10-97, L.L. 1998-B-763A propósito de la cesión gratuita de derechos de autor, la sala D de la Cámara Nacional Civil decidió que correspondía distinguir según que el acto sea mortis causa o in diem mortis dilati. Tal distinción cobra interés desde que el contrato de cesión es un acto entre vivos, admitiendo el tribunal -en las cesiones in diem mortis dilati- que para el comienzo de su eficacia se contemple el fallecimiento de uno de los sujetos. Se destacó que en los actos mortis causa la muerte es el hecho que origina la situación jurídica, es decir, es causa de las relaciones jurídicas inmersas en tal situación jurídica. Asimismo, el acto podrá ser revocable o no según los casos y los sistemas legislativos, y los derechos involucrados en el acto son eventuales. En cambio, el acto in diem mortis dilati es un acto entre vivos cuya situación jurídica queda configurada con la concertación del negocio. Por tanto la muerte, en estos últimos, no es causa del surgimiento de las relaciones jurídicas, sino el momento inicial de la eficacia de estas relaciones jurídicas ya creadas, aunque atravesando una fase interina. Por esa razón, en este último supuesto la muerte se inserta como modalidad bajo la forma de condición suspensiva o de plazo suspensivo incierto.

Clases. Hay tres clases de cesión: a) la cesión-venta: cuando el derecho se cede por una suma de dinero (o cuando es dado en pago, rematado, o adjudicado por una sentencia judicial). A esta cesión se le aplican las normas de la compraventa, salvo lo modificado espe cialmente en el Título de la "Cesión de créditos'. b) la cesión-permuta: cuando el derecho se cede a cambio de otro derecho o de una cosa. Se le aplican las normas de la permuta, salvo lo modificado espe

Página 107

cialmente en el Título de la "Cesión de créditos'. c) la cesión-donación: cuando el derecho se cede gratuitamente. Se le aplican las normas de la donación, salvo lo modificado especialmente en el Título de la 'Cesión de créditos'.

Utilidad práctica de la cesión.- La cesión es un contrato de gran interés práctico, fundamentalmente cuando se trata de cesión-venta. Imagine que Ud. es titular de un crédito y que necesita dine-ro en forma urgente, pero como su crédito es a plazo y aún no venció, debe esperar varios meses para cobrarlo. Recurre entonces a la cesión: cede su crédito a un tercero por un monto inferior, y así, obtiene dinero de inmediato.

Concurrencia de cesionarios y embargantes. soluciones. 1) Si dos cesionarios reclaman el crédito, tiene preferencia el que primero noti ficó la cesión al deudor o ha obtenido su aceptación auténtica (art. 1470). Si las notificaciones se hicieron el mismo día -sin importar la hora- los cesiona rios quedan en igual linea (art. 1466) y cobran a prorrata. 2) Si un acreedor del cedente embarga el crédito, antes de la notificación o aceptación, dicho embargo es válido e impide la cesión. Si el embargo es posterior, no se puede oponer al cesionario. 3) Si la cesión fue parcial, cedente y cesionario están en igualdad y cobran a prorrata, salvo que el cedente le haya acordado prioridad al cesionarioLas prohibiciones de cesiones están en los arts 1449 a 1453.

DONACIÓNConcepto ~El art. 1789 del Cód. Civil define a la donación como un contrato (una persona trans-fiere y otra debe aceptar -art. 1792-), en el cual por un "acto entre vivos" (para diferenciarlo del testamento que es un acto con validez po.ví mortem, art. 1790) "transfiera... gratuitamente a otra" (para diferenciarlo de la compraventa) "la propiedad de una cosa" (manteniéndose en los términos del art. 2311, Cód. Civil). El art. 1391 establece una suerte de listado enunciativo de situaciones jurídicas que no deben considerarse donaciones; se estima que en realidad carece de sentido y no deja de ser un conjunto de supuestos que se engloban en algo más genérico que es la renuncia de derechos.Salvat dice que en materia de donaciones, el legislador ha considerado tres intereses:1) El del propio donante: se quiere evitar que pueda ser apresurado, perjudicándose.2) El de la familia del donante: tiene una finalidad similar, que tendería a evitar la posibledesheredación por el desplazamiento de los bienes a terceros.3) El de la sociedad, a la que -dice el maestro- le interesa evitar la indigencia de sus miembroso de sus familias.

Página 108

La clara disposición del art. 1810 del Cód. Civil, en su redacción después de la ley 17.711 de 1968, aleja dudas sobre el requisito de la escritura pública para donaciones de inmuebles, rentas vitalicias, así como también el carácter real de las donaciones manuales (art. 1815). Sin embargo, se cree que aun así es conveniente tratar el viejo problema de la promesa de donación, distinguiendo entre ésta y la donación como contrato, ya que pueden aclararse algunos conceptos necesarios desde la óptica pragmática. Nos parece que lo determinante en la donación, además de los elementos señalados, es el animus donandi, que por otra parte no es más que la materialización parlicularizada y concreta de la causa motivo determinante exigida como elemento genérico del contrato. En cuanto a la aceptación y su manifestación que requiere el art. 1792, que en su parte pertinente expresa que "debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada", plantea algunos inconvenientes para la integración del acto, cuando los donatarios son varios. Al respecto dispone el art. 1794: "Si la donación se hace a varias personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno de los donatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes (que la hubiesen aceptado). Si es hecha a varias personas solidariamente, la aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación entera. Pero si la aceptación de los unos se hiciera imposible, o por su muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado", con lo cual hay que efectuar algunas distinciones. Si se efectúa a varias personas "separadamente", debe aceptar cada uno de ellos y configurar su propia relación jurídica independiente, aun cuando no se definan las cuotas partes, pues se presume por aplicación de reglas de las obligaciones que se trata de partes iguales. Dice el art. 689 del Cód. Civil: "Las relaciones de los acreedores conjuntos entre sí, o de los deudores conjuntos entre sí, después que uno de ellos hubiese cumplido una obligación divisible o indivisible, se reglarán de la manera siguiente:

1. Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los títulos de la obligación, o en los contratos que entre sí hubiesen celebrado.

2. Si no hubiere títulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la división del crédito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atenderá a la causa de haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados entre sí, y a las circunstancias de cada uno de los casos.

3. Sí no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre sí, se entenderá que son interesados en partes iguales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor". En cambio, si es efectuada a varias personas en forma solidaria, la aceptación de uno comunica ese efecto a los demás conforme al régimen de obligaciones solidarias que se aplica por analogía (arts. 699 y 705, Cód. Civil).

Página 109

En su última parte, el art. 1794 plantea una cuestión de expansión de efectos o acreencia de los donatarios en los supuestos de muerte, imposibilidad del donatario de aceptar, o revocación del donante, lo cual también surge por aplicación de los princi-pios generales de las obligaciones solidarias (arts. 701 a 703 y 705, Cód. Civil).

Caracteres:a) consensual (sólo produce efectos desde que hay acuerdo, es decir, desde el donatario acepta la donación); b) unilateral (sólo origina obligaciones para el donante); c) gratuito (porque se realiza sin que haya beneficios patrimoniales para el donante. No obstante, si la donación es con cargo o es remuneratoria, puede ser parcialmente onerosa); d) formal (y a veces -como veremos- solemne); e) irrevocable (en el sentido de que el donante, por su sola voluntad, no puede revocar la donación); f) típico (porque está regulado por la ley: arts. 1789 a 1868 C.Civil);

Clases de donacionesa) Mutuas: son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto (art. 1819). Ej: A dona algo a B, y B dona algo a A. b) Remuneratorias: son aquellas que se hacen en recompensa de servicios presta dos al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante (art. 1822). Ej: un médico me ha operado, sus honorarios son de 20.000 $ y puede exigírmelos judicialmente. Yo -como estoy muy conforme con la operación-para recompensarlo le dono un departamento de 35.000 $. Si acepta la donación, se extingue su derecho a cobrarme los honorarios. Estas donaciones tienen una particularidad (conf. art. 1825): son onerosas hasta el valor de los servicios prestados (ej: 20.000 $) y gratuitas en la parte excedente (15.000$). c) con Cargo: son aquellas en las que se impone al donatario el cargo de cumplir una prestación a favor del donante o de otra persona. Ej: dono mi auto a Juan con el cargo de que una vez al año lleve a mi hijo a Mar del Plata. Son onerosas hasta el valor del cargo y gratuitas en lo que excedan. Si el donatario no cumple el cargo, la donación puede ser revocada (art. 1822). d) Inoficiosas: cuando el donante -teniendo herederos forzosos- hace una dona ción excediendo la porción disponible. En estos casos, como los herederos ven afectada su porción legítima, pueden demandar la reducción de la donación.

Liberalidades que no son donaciones.- Para clarificar el concepto de donación, el Código (art. 1791) enumera varias liberalidades que no son donación, tal el caso de:

Página 110

- La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente. - El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho even tual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno. - La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. - El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario. - El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. - Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Estas liberalidades que no son donaciones no están sujetas al régimen de la donación (salvo, la cesión gratuita de créditos, a la cual sí se le aplican las normas de la donación).

Comparación entre cesión de derechos y donación1. Cuando en la cesión no hay contraprestación o sea es gratuita y unilateral es como si

fuera una donación (art 1437)2. La capacidad para ceder o ser cesionario a título gratuito es la de la donación (art.

1437).3. La forma de una cesión gratuita de un inmueble: se trataría de una donación, para la

cual el Código establece como imprescindible la escritura pública (art. 1810), “bajo pena de nulidad”.

4. El animus donandi de la cesión gratuita es igual que la donación5. En materia de cesiones gratuitas (ART.1437) resultan de aplicación las

disposiciones de la donación, en subsidio del régimen establecido en este título. Originariamente el Código incluía en el artículo 1791 la cesión de un crédito entre los actos que no eran donaciones, pero la Ley de Fe de Erratas de 1882 excluyó dicha previsión. La disposición tiene incidencia respecto de la eventual inoficiosidad de la cesión, como así en cuanto a la acción de colación a que eventualmente se puede ver expuesto el heredero cesionario de un crédito a título gratuito. En los supuestos en que los créditos cedidos correspondan a rentas periódicas, el artículo 1810 impone la escritura pública como requisito de forma solemne. En la hipótesis en que el cedente es declarado en quiebra a posteriori de la cesión, el acto puede estar afectado de ineficacia de pleno derecho si la cesión se celebró dentro del período de sospecha (art. 118, inc. Iº, ley 24.522).

6. Capacidad de hecho en la cesión donación. En lo referido a la capacidad para celebrar por sí la cesión gratuita se aplica la capacidad de hecho para ser donante y donatario regulada en el artículo 1804.

b) Cuales son los efectos jurídicos que se pueden dar en estos contratos en relación a las partes

y con relación a los tercerosCesión de Derechos- Efectos

Página 111

El artículo 1457 regula específicamente los efectos del contrato de cesión entre las partes (cedente y cesionario). La interpretación de esta disposición, en conexión sistemática con otras normas específicas en este mismo Título, ha dado lugar a una discrepancia doctrinaria fundamental respecto del momento en que opera el traspaso del crédito entre las partes. La posición actualmente mayoritaria considera que la propiedad del crédito entre cedente y cesionario se transmite por el solo acuerdo de las partes (Rezzónico, Llambías, Borda, López de Zavalía, Com-pagnucci de Caso, Pizarro-Vallespinos). El argumento principal radica en la redacción literal del artículo 1457, que se considera base suficiente para concluir que el contrato no produce meros efectos obligatorios respecto de la propiedad del crédito sino que opera un directo efecto traslativo. La transmisión se opera, según expresiones de Rezzónico, por la simple convención. Otra postura, en cambio, sostiene que el texto del artículo 1457 es insuficiente para modificar un criterio tan asentado en nuestro Código como lo constituye la teoría del título y el modo, manteniendo para el caso de la cesión la exigencia de contrato y de modo. Por lo tanto, para quienes sostienen que el contrato por sí solo no produce el traspaso del crédito, es necesario reconocer que hay otro momento adicional en el que dicha transmisión sí se operaría. Aquí una parte de estos autores ha reconocido que el traspaso se operaría con la entrega del título y otro sector ha señalado que debería operar con la notificación de la cesión. Una visión panorámica de la eficacia de la cesión respecto de los sujetos involucrados obliga a superar el ámbito de aplicación del artículo 1457, exponiendo un cuadro general de los efectos tal como lo ha efectuado la más caracterizada doctrina. Desde esta perspectiva se ha destacado que el contrato de cesión reconoce dos momentos diferentes según la eficacia refiera sólo a las partes del contrato o según se proyecte respecto de terceros. Siguiendo la línea de exposición trazada por Rezzónico se habla de dos momentos de la eficacia de! contrato de cesión. El primero concierne a las partes (cedente y cesionario) y comienza con el perfeccionamiento del contrato. Un segundo momento tiene incidencia respecto de terceros distintos de las partes del contrato, comprendiendo al deudor cedido, otros cesionarios y acreedores del cedente. Esta etapa comienza con la notificación al deudor cedido o con su aceptación.

La notificación. Mucho se ha discutido respecto de la necesidad de la notificación. Sin embargo, creemos que es la única posibilidad de proteger al deudor cedido a fin de que pueda liberarse de su obligación, ya que si la cesión surtiera efectos respecto del deudor, desde el mismo momento del perfeccionamiento del contrato, bien podría suceder que el cedido no se liberara pagándole al cedente, ya que quedaría pendiente el derecho insatisfecho del cesionario. La ley no establece a cargo de quién queda la obligación de notificar, pero es indudable que será el cesionario quien tendrá más interés de hacerle saber al deudor que es a su persona a quien debe pagarle.

Página 112

La notificación al deudor cedido puede ser hecha por cualquier forma, pero a los efectos probatorios será conveniente hacerla por un medio fehaciente, que acredite básicamente la fecha en que se efectuó. Con respecto a los otros terceros, la ley, por el art. 1467, exige que la notificación sea hecha por acto público. De lo contrario, la cesión no surtirá efectos respecto de ellos. El propósito de la ley es organizar un sistema de publicidad que permita conocer a los terceros interesados la cesión respectiva. Sin embargo, la práctica nos demuestra que la presencia de un oficial público no garantiza de modo alguno la publicidad perseguida por la ley (es obvio que un telegrama colacionado notificando de la cesión al deudor tiene ínfimas posibilidades de ser conocido por un tercero, por más interesado que sea). En tal sentido, coincidimos con Borda en considerar a la exigencia legal excesiva e inútil. Vélez Sársfield resolvió la cuestión en el art. 1461, diciendo que el conocimiento indirecto de la cesión no equivale a la notificación, permitiéndole al deudor obrar como si no existiera tal cesión, salvo que las circunstancias del caso demuestren una connivencia dolosa entre deudor y cedente, o una grave imprudencia del deudor (art. 1462). En cualquier caso, la cesión siempre será oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o imprudencia, aunque no haya sido notificada (art. 1463). Coincidimos con lo dispuesto por el codificador que castiga al deudor que obre de mala fe; esto es, que conociendo la cesión del derecho, actúe dolosamente o con grave imprudencia, perjudicando así los derechos del cesionario. Es por ello que el sistema de nuestro Código Civil, si bien puede pecar de burocrático, resulta a todas luces más seguro.

Derechos del cesionario contra el deudor cedido no notificado No debemos olvidar que la cesión se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades de cedente y cesionario; por lo tanto, el cesionario adquiere los derechos a partir de dicho consentimiento, pudiendo adoptar todas las medidas precautorias a fin de salvaguardar su crédito. Del mismo modo, el cedente mantiene hasta la notificación todos los actos conservatorios del crédito (arts. 1472 y 1473).

Concesionarios y deudor cedido. Concesionarios y acreedores embargantes. Puede ocurrir que un mismo crédito haya sido cedido a varios cesionarios, bien sea por mala fe del cedente o bien por haber cedido el crédito parcialmente a distintos cesionarios. En el caso de cesión parcial, el art. 1475 prescribe que el cesionario no tiene ninguna preferencia sobre el cedente, salvo pacto expreso que podría consistir en garantizar el cobro del crédito o en concederle alguna prioridad. En caso de existir distintos cesionarios sobre el mismo crédito, en forma sucesiva, la ley le otorga prioridad a aquella cesión que en primer término fue notificada al deudor, aunque el traspaso haya sido posterior en fecha. Es decir, a diferencia de lo que ocurriría con otros contratos (p.ej., la compraventa), no otorga prioridad la fecha de celebración del

Página 113

acto jurídico, sino que, como quedó expresado, la preferencia la otorga la oportunidad de la notificación. Si los cesionarios notificaron el mismo día, tendrán todos el mismo derecho a pesar de la posibilidad de haber cumplido la diligencia en distinto horario. Esto en virtud de que en nuestro Código los plazos se cuentan por días y no por horas; por lo cual, los cesionarios concurrirán a prorrata, en el cobro del crédito, sin perjuicio de la acción contra el cedente de mala fe, a fin de exigirle la indemnización que corres-ponda. Lo mismo ocurre en el caso de existir un embargo trabado sobre el crédito, objeto de la cesión. En tal sentido, si la traba del embargo es anterior a la notificación, éste producirá todos sus efectos jurídicos, teniendo así prioridad el acreedor embargante por sobre el cesionario. En cambio, si el embargo es trabado con posterioridad a la notificación, este acto hará oponible la cesión a todo tercero interesado; por lo tanto, el cesionario tendrá prioridad sobre el acreedor embargante. Todo esto tiene basamento legal en el art. 1465 del Cód. Civil y muy a pesar de la desafortunada norma del art. 1471, que dispone que la notificación posterior al embargo, importaría una oposición a él. Es menester interpretar esta norma en el sentido de que oponerse a la traba del embargo, por medio de la notificación de la cesión, no implica que el cesionario tendrá prioridad sobre el acreedor embargante, sino que expresa su rechazo a la medida precautoria.

Garantía de evicción. – Un segundo e importante efecto de la cesión de derechos, es la garantía de evicción por parte del cedente al cesionario. Ésta se refiere a la legitimidad del crédito, a su existencia y vigencia, pero en modo alguno se refiere a la solvencia del deudor cedido y mucho menos a la seguridad de su percepción por parte del cesionario. Es justamente aquí donde radica la trascendencia económica del contrato de cesión, puesto que el riesgo que correrá el cesionario de no percibir el derecho que adquirió, es el factor determinante del precio de la cesión. Este riesgo no convierte a la cesión en un contrato aleatorio, ya que en ella las partes conocen perfectamente, en el momento de celebración del contrato, cuáles son las con-traprestaciones a realizar y darse. La eventual imposibilidad del cesionario de no percibir su crédito, es el riesgo de todo aquel que realiza un negocio determinado, y nada tiene que ver con la relación subyacente entre cedente y cesionario. La garantía de evicción está prevista en el art. 1476, que admite la posibilidad de que las partes limiten la referida garan-tía cuando expresamente califican al objeto de la cesión como dudoso. Asimismo, hace responsable al cedente, por la insolvencia del deudor cedido sólo en aquellos casos en que la insolvencia sea notoria y pública. En el mismo sentido, si el cedente sabía que la deuda era incobrable, será responsable de todos los daños y perjuicios que con motivo del contrato le hubiere causado al cesionario (art. 1480). Las normas de los arts. 1477 a 1480 generan cierta confusión, ya que caracterizan dos tipos de indemnización a favor del cesionario. La distinción que efectúa el codificador tiene por base la consideración de la conducta del cedente; esto es, si estamos en presencia de un cedente de buena o mala fe. Los arts. 1477 y

Página 114

1478 se refieren a la garantía y responsabilidad consiguiente por ceder un crédito inexistente. En tanto, los arts. 1479 y 1480 hacen referencia al supuesto de que las partes hayan extendido la garantía a la posible insolvencia del deudor.

Es menester indicar que la buena fe del cedente se presume, debiendo ser demostrada la mala fe por quien alega el hecho. Asimismo, y aunque a esta altura ya es obvio, la garantía de eviccion es pasible de ser aumentada, limitada o incluso renunciada, ya que no es un instituto de orden público. Como toda renuncia a un derecho, la renuncia a la garantía de eviccion debe ser interpretada restrictivamente. A la vez el cesionario puede perder el derecho a la garantía de eviccion, cuando por su obrar negligente no haya tomado las medidas conservatorias o precautorias a fin de asegurar el cobro de su crédito. En dicho supuesto, el cedente no responderá por la insolvencia del deudor (art. 1482). También perderá la garantía de eviccion, si concedió prórroga al deudor y éste cayera en insolvencia, durante ese tiempo de prórroga. En ambos casos, nos referimos a la garantía para los supuestos de insolvencia del deudor, que, repetimos, no se presume, sino que debe expresamente pactarse para que exista. Asimismo, el cedente tiene a su favor lo que se conoce como el beneficio de excusión. Esto es, que el cesionario no podrá ocurrir contra el cedente sino después de haber excutido o ejecutado todos los bienes del deudor cedido, y ejercido todos los derechos provenientes de medidas asegurativas del crédito, hipoteca, fianza, etc. Caso contrario, el cedente demandado podrá oponer como defensa dilatoria este beneficio, prescripto en el art. 1481. Por último, la garantía de evicción sólo es debida en el contrato de cesión onerosa, ya que expresamente el art. 1484 la rechaza en el contrato gratuito.

Quiebra del cedente. - El supuesto específico está tratado en el art. 1464, que permite notificar de la cesión, en caso de quiebra del cedente, aun después de la cesación de pagos, pero resultará inoponible para los demás acreedores, si la notificación fuera realizada con posterioridad al auto que declara la quiebra o el concurso. Declarada la quiebra del cedente, el deudor sólo puede pagar el crédito a la masa fallida, donde el cesionario, por causa de la cesión e incluso por la garantía de evicción. podrá concurrir a prorrata con los demás acreedores.

Donación efectos- EL DONANTE está obligado a entregar y transmitir la propiedad de la cosa donada.-Si no lo hizo y fue puesto en mora, también debe los frutos desde la mora (art. 1833). Como el contrato es gratuito, el donante no responde por evicción ni por vicios redhibitorios, salvo que se hubiese obligado expresamente a ello o que las donación fuese en parte onerosa, con cargo o remuneratoria (conf. art. 1835). Si los bienes donados perecen por culpa del

Página 115

donante o de sus herederos, o después de haberse constituido en mora de entregarlos, el donatario podrá pedirle el valor de ellos (conf. art. 1836).- EL DONATARIO, en principio, no tiene obligaciones -ya que el contrato es unilateral- pero tiene una obligación moral de gratitud hacia el donante, y por lo tanto, debe abstenerse de realizar actos que notoriamente signifiquen ingratitud, so pena de revocación (conf. art. 1858). Cuando la donación es sin cargo, el donatario está obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia; pero puede librarse de esta obligación devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado (art. 1837). Cuando la donación es con cargo, el donatario debe cumplir con el mismo, bajo pena de revocación (arts. 1838 y 1852).

Cesión de Derechos Donación

EFECTOS ENTRE LAS PARTES (cedente y cesionario).- 1) Se produce la transmisión del derecho cedido, del cedente al cesionario, con todos los accesorios (prendas, fianzas, etc) y privilegios que no sean meramente personales (conf. art. 1458). La transmisión se opera entre las partes desde el momento de celebración del contrato (art. 1457), sin necesidad de entregar el título ni de notificar a nadie, porque la cesión es consensual. 2) El cedente debe la garantía de evicción, debiendo responder de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública". Si el crédito no existiese o fuese ilegítimo deberá devolver el precio más los daños y perjuicios. 3) El cesionario debe el precio (si es cesión-venta) o la cosa o derecho prometido

La donación no tiene efectos legales mientras no sea aceptada por el donatario (art 1792) En algunos casos la aceptación es formal y exige la escritura pública en otros basta con la aceptación tácita que puede resultar del recibo de la cosa o de otro acto inequívoco como por ejemplo la enajenación por el donatario de la cosa que se ha donado.Obligaciones del donante: la obligación esencial es la de entregar la cosa donada, y no solo debe entregar la cosa sino también sus frutos a partir de del momento en que fue puesto en mora. Pero el donante aún puesto en mora no es nunca considerado poseedor de mala fe lo que sería una sanción excesiva contra quien es autor de una liberalidad . Es decir, el debe solo los frutos percibidos desde el momento de la mora, pero no los que por su culpa hubiera dejado de percibir, obligación que solo pesa sobre el poseedor de mala fe (1833)Pérdida o deterioro de la cosa conforme a los principios generales sobre obligaciones de dar art 579 y 581, la ley distingue aqui dos situaciones : antes de la mora el donante y sus causahabientes solo responden por la pérdida o deterioro de la cosa, si ha habido culpa de

Página 116

en cambio (si es cesión-permuta), conf. arts. 1435 y 1436. 4) El cedente y el cesionario pueden efectuar medidas conservatorias respecto del crédito o derecho cedido (conf. arts. 1472 y 1473). Ejs: pedir un embargo, pedir un inventario, reinscribir una hipoteca, etc.EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS. La notificación y su importancia.- Para que la cesión sea oponible a terceros (deudor cedido, otros cesionarios, acreedores del cedente, etc) y éstos deban admitirla, es necesario que haya notifi-cación del traspaso al deudor o que éste lo haya aceptado. Hecha la notificación (o aceptada la cesión por el deudor cedido) se produce "el embargo del crédito a favor del cesionario", o sea, el crédito queda bloqueado, reservado, para el nuevo acreedor (cesionario). A partir de la notificación, el deudor cedido sólo puede pagar válidamente al cesionario (art. 1467). La notificación se puede hacer en cualquier forma (instrumento público o privado) pues la ley nada dice, pero para oponerla a terceros es necesario que se haga por instrumento público (art. 1467). El conocimiento indirecto que el deudor tenga de la cesión, no equivale a la notificación o aceptación de ella (conf. art. 1461). Antes de la notificación (o aceptación), el deudor no tiene obligación de pagar a cesionario, por lo tanto, si pagó al cedente, pagó bien y queda liberado.

su parte. Despúes de la mora responden aunque el daño se hubiera producido por caso fortuito. (1836)Evicción y vicios rehibiditorios: en principio el donante no debe la garantía por evicción ni por vicios redhibitorios, no es razonable imponerla a quien da algo a título gratuito. Sin embargo existen ciertas excepcionesObligaciones del donatario:La donación es un contrato unilateral que, en principio, no impone obligaciones sino al donante. El donatario tiene la obligación de la gratitud, pero ella no se refiere al cumplimiento del contrato en sí mismo, sino a una conducta permanente que es razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que en el mismo contrato el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos, que no dependen de la naturaleza del contrato, sino de estipulaciones especiales.Obligación de gratitud, alimentos debidos al donanteEl donatario tiene un deber moral de gratitud, la cual se revelará sobre todo con hechos positivos, en el plano jurídico, se cumple con dicho deber absteniéndose de realizar actos que impliquen una notoria ingratitud por la cual la liberalidad puede ser revocada.Hay un supuesto en que la gratitud debe ser positiva, el donatario esta obligado a pasar alimentos al donante cuando este se hallare en estado de indigencia. Art 1837.Para que nazca la obligación es preciso: Que la donación haya sido sin cargo

( 1837 )porque si la hubiera, el acto no sería ya puramente gratuito.

Que el donante no tuviere medios de subsistencia (1837) ni la posibilidad de adquirirlos con su trabajo.. Esta es una obligación subsidiaria, que solo pesa

Página 117

sobre el donatario cuando no existieren parientes legalmente obligados (1662) Esta obligación puede resultar gravosa en relación a la importancia de lo donado, la ley permite liberar al donatario devolviendo los bienes o el equivalente de su valor si los hubiese enajenado. Si el donante se negara a recibirlos, éste se libera haciendo abandono de la cosa (1854)

El incumplimiento de la prestación alimentaria brinda dos acciones, ambas previstas en el art 1862 Una por prestación de los alimentos Otra por revocación de donación

Cesión: (concensual) La entrega del título consiste únicamente en un efecto obligatorio del acuerdo. (efecto traslativo)La mayoría de los autores participa de la posición que considera que el solo acuerdo de partes es idóneo para operar la transmisión del crédito (efecto traslativo). En cambio, en otra posición se ha sostenido que el efecto de la cesión es meramente declarativo, siendo necesaria la notificación para que se opere el traspaso entre las partes (Spota, Lo-renzetti). M. Iturraspe se adhiere a la posición mayoritaria remitiéndose al comentario del artículo 1457:”la propiedad de un crédito pasa al cesionario por efecto de la cesión, con la entrega del título si existiere. “

c) Cuales son los requisitos de ambos.Cesión de derechos:

a) Que exista un cedente que tenga derechos que también puedan ser materia de controversia judicial, arbitral o administrativa.

b) Que exista un cesionario al cual se transmita el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor.

c) Que exista un título por el cual se transfiere el derecho, que debe constar por escrito y en ese caso el documento sirve de constancia de la cesión.

d) Que el título para la transferencia esté dado por la relación contractual o extracontractual que genera la obligación de transferir el derecho y que el título sea distinto.

Página 118

Se ha considerado que la exigencia del artículo 1457 respecto de la entrega del título no constituye un requisito de perfeccionamiento del contrato, sino meramente un acto de ejecución, una consecuencia efecto del acuerdo.La regla general en la materia, conforme lo prescribe el art. 1458, nos indica que el derecho se cede en las mismas condiciones de ejercicio con que el cedente lo gozaba. Esto es, que el derecho, objeto de la cesión, es transmitido al cesionario tai como se encuentra en el patrimonio del cedente, con todos sus accesorios y ventajas, y también con las desventajas, cargas y restricciones que tuviere (CNCiv, Sala E, 22/9/69, LL, 138120). Dos son las fuentes de este principio general. En primer lugar, el mencionado art. 1458 que se refiere a la fuerza ejecutiva del crédito (si lo tuviere), y los derechos accesorios, que ejemplificativamente Vélez Sársfield prescribe como la fianza, hipoteca, prenda, intereses (aun los vencidos) y demás privilegios, salvo los inherentes a la persona del cedente, que son incesibles. La segunda fuente la constituye la máxima nemo plus iuris, instituida a través del art. 3270 de nuestro Código Civil, por la cual "nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba". Así también se transmiten al cesionario todas las cargas y restricciones que pesaban sobre el cedente, de tal forma que el deudor cedido tiene la misma posibilidad de oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que tuviera contra el cedente.

Donación:1. consentimiento: debe ser aceptada por el donatario (art 1792)La aceptación puede ser

expresa o tácita pero sin ella el contrato no puede existir.2. Capacidad: Capacidad de hecho Art. 1804. Capacidad de derecho Art. 1805, 1806 y 1807,

inc. 1.Art. 1808. ¿Cuándo debe existir la capacidad del donante y del donatario?Art 18093. Objeto : la cosa4. Acto entre vivos

un contrato formal solemne (una persona transfiere y otra debe aceptar -art. 1792-), un "acto entre vivos" (para diferenciarlo del testamento que es un acto con

validez po.ví mortem, art. 1790) "transfiera... gratuitamente a otra" (para diferenciarlo de la compraventa) "la

propiedad de una cosa" (manteniéndose en los términos del art. 2311, Cód. Civil). Gratuitamente, no hay contraprestación (con excepción de las donaciones remuneratorias o

con cargos. Animus donandi: es la voluntad de beneficiar al donatario

d) En que se diferencia la Cesión de Derecho común con la cesión de derecho Hereditarias.Concepto.- La 'cesión de derechos hereditarios' es el contrato por el cual un Heredero transmite a otra persona -también heredera o no- todos o parte de los derechos que le corresponden en una sucesión.

Página 119

Los aspectos más destacables son: - La cesión de derechos hereditarios (también llamada 'venta de derechos sucesorios') no está regulada en el Código. En general, se le aplican las normas sobre cesión de créditos o derechos. -Diferencia: Para ser válida, los derechos hereditarios deben provenir de una sucesión abierta. Si la sucesión no estuviese abierta, la cesión sería nula, porque estaríamos ante una 'cesión de herencia futura', prohibida por los arts. 1175 y 1149. - Debe ser hecha en escritura pública (art. 1184, inc. 6)., o sea que es formal solemne a diferencia de la cesión común que sólo es formal- Generalmente, la cesión de derechos hereditarios se hace por un precio en dinero, pero también puede ser realizada a cambio de algo (de una cosa, de un servicio u otro bien) o gratuitamente(por eso se asemeja a compraventa,permuta o donación igual que la cesión común).

Sus caracteres, en general son los mismos que la cesión: a) es Consensual: pues se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario. b) es Formal: pues debe hacerse por escritura pública (art. 1184, inc. 6°). c) es Bilateral y Onerosa (si se realiza por precio o por permuta); od)Unilateral y Gratuita (si se realiza gratuitamente; se asimila a la donación). - El cedente no pierde su calidad de heredero. Lo que se cede son exclusivamente los derechos hereditarios, pero no la calidad de heredero, pues ella es personal e intransferible. El cesionario es sólo un sucesor particular del cedente (no hay sucesión universal por contrato (ver nota al 3280). - El cedente responde por evicción respecto de su calidad de heredero (garantiza que él tiene título de heredero), pero no garantiza que los bienes sean de propiedad del causante, ni tampoco el valor de los mismos (conf. art. 2160). Cuando los derechos son cedidos como 'litigiosos' o 'dudosos', el cedente no responde por evicción (conf. art. 2161).CESIÓN COMÚN CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOSCARACTERES

Concensual Formal no solemne Bilateral y onerosa Unilateral y gratuita Típica

ConcensualFormal solemneBilateral y onerosaUnilateral y gratuitaAtípica

FORMAFormalPuede haccerse en forma escrita o sólo por la tradición:

Formal solemnePara ser válidos los Derechos hereditarios deben provenir de una sucesión abierta. Si la sucesión no estuviese abierta, la cesión sería

Página 120

La cesión debe hacerse por escrito – instrumento público o privado- bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido. (1454)En algunos casos no se requiere la forma escrita – títulos al portador- que se ceden simplemente por la tradición. Cuando la cesión consta en un instrumento privado o en un título nominativo la cesión se puede hacer por endoso

nula. (1175 y 1149)Deber ser hecha en escritura pública (1184 inc. 6°), con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos realessobre inmuebles de otro;2) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumentoprivado presentado al juez de la sucesión;3) Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;4) Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;5) Toda constitución de renta vitalicia;6) La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;7) Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;8) Las transacciones sobre bienes inmuebles;9) La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pública;10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres

EN TANTO QUE CON RESPECTO A SUS EFECTOS:La transmisión del D° cedido se produce con todos sus accesorios y privilegios que no sean meramente personales. (1458)Se opera desde el momento de celebración

EFECTOS:Obligaciones del cedente: a) Entrega de los bienes. b) Responsabilidad por las deudas hereditarias. c) Evicción.Obligaciones del cesionario: a) Pago del precio: en caso de que no hubiese

Página 121

del contrato. (1457)El cedente debe la gtia de evicción, debiendo responder de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que la insolvencia fuese anterior y publica. Si el crédito no existiese o fuese ilegítimo deberá devolver el precio más los daños y perjuicios.El cesionario debe el precio o la cosa o derecho prometido en cambio si es onerosa.El cedente y el cesionario pueden efectuar medidas conservatorias respecto del crédito o derecho cedido.Efectos Con Relación A 3rosPara que la notificación sea oponible a 3ros (deudor cedido, otros cesionarios, acreedores del cedente, etc.) y éstos deban admitirla es necesario que haya notificación del traspaso al deudor o que éste lo haya aceptado. Hecha la notificación o aceptada la cesión por el deudor cedido) se produce el embargo del crédito a favor del cesionario, el crédito queda bloqueado, reservado, para el nvo acreedor (cesionario). A partir de la notificación, el deudor cedido solo puede pagar validamente al cesionario (1467)La notificación puede hacerse de cualquier forma pero para oponerla a 3ros es necesario que se haga por instrumento público (telegrama colacionado).El conocimiento indirecto que el deudor tenga de la cesión no equivale a la notificación o aceptación de ella (1461) salvo dolo o imprudencia grave.Antes de la notificación, el deudor no tiene O° de pagar al cesionario, si pagó al cedente pagó bien y queda liberado.El deudor puede oponer las excepciones y defensas que hubiese podido hacer valer

sido gratuita, o entrega de la cosa si fuere una permuta. b) Pago de deudas y cargas: el cesionario está obligado a pago de las deudas del causante. c) Pago de gastos, mejoras, honorarios, salvo que específicamente las partes acuerden otra cosa.En relación con los efectos respecto de terceros, debemos en primer término determinar a partir de qué momento la cesión es oponible a los terceros, en definitiva desde cuándo cumple con el requisito de la publicidad, exigido para tomar conocimiento del acto aquellos que no han intervenido en el mismo. Efectos respecto de terceros para señalarque son: a) con los coherederos: elcesionario ocupa el lugar del cedente,teniendo frente a los coherederoslos mismos derechos y obligacionesque tenía el cedente; b) respecto delos acreedores de la sucesión: asumeel cesionario las deudas hereditarias,pero es necesario para ello la conformidaddel acreedor; c) respecto de losacreedores personales del heredero:solo tendrán acción contra el cedente, viendo disminuida su garantía al ser consumada la cesión.

Página 122

contra el cedente menos la excepción de compensación.Quiebra Del Cedente: el deudor debe pagar a la masa de A. Si la cesión es onerosa el cesionario concurre a prorrata con la masa.Concurrencia de acreedores y embargantesSi 2 cesionarios reclaman el crédito, tiene preferencia el 1ro que notificó al deudor o ha obtenido su aceptación auténtica (1470). Si las notificaciones se hicieron el mismo día sin importar la hora, los cesionarios quedan en igual línea y cobran a prorrata (1466).Si un A del cedente embarga el crédito, antes de la notificación o aceptación, dicho embargo es válido e impide la cesión. Si el embargo es posterior, no se puede oponer al cesionario.Si la cesión fue parcial, cedente y cesionario están en igualdad y cobran a prorrata, salvo que el cedente le haya acordado prioridad. (1475

e) Requisito de capacidad. Cuales pueden ser objeto de estos contratos.Capacidad cesion de derechos.- El contrato de cesión requiere capacidad de hecho y de derecho. Cuando la cesión es onerosa (cesión-venta y cesión-permuta), se aplican las reglas de la compraventa (art. 1435) o de la permuta (art. 1436)y se requiere capacidad para comprar y vender (arts. 1358 y sgts.). Cuando la cesión es gratuita, se aplican las reglas de la donación (art. 1437) y se requiere capacidad para ser donante o donatario (arts. 1807 y sgts.). El Código, a través de los arts. 1441 a 1443 enumera personas que no pueden ceder o ser cesionarios, pero ello es innecesario, porque en general repite las prohibiciones del art. 1361 sobre compraventa, el cual es aplicable a la cesión.

Capacidad de hecho: la regla es la del art. 1439: “Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba.”Limitacioness:Menores emancipados: según el art. 1440, los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañía de comercio o industria, y créditos que pasen de quinientos pesos. De acuerdo con la reforma del art. 135 y concordantes (128, 131 y134), se entiende que se trata de

Página 123

títulos o acciones recibidos a título gratuito, de modo que el 1440 ha sido tácitamente derogado, en cuanto a la cesión onerosa de créditos de los emancipados.La nulidad de los actos celebrados por los incapaces de hecho que no estén habilitados para celebrar este contrato, es relativa y confirmable.

Capacidad de derecho:Sus limitaciones son: Padres: art. 1451: Es también prohibido a los padres ceder esas inscripciones que estén a

nombre de los hijos que se hallan bajo su poder, sin expresa autorización del juez del territorio. (Se refiere a las inscripciones de la deuda pública).

Tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios: art. 1452: En todos los casos en que se les prohíbe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones.

El marido: antes de la reforma de la ley 17.711, éste era el administrador necesario de los bienes de la mujer. Luego de dicha reforma, no puede administrar esos bienes sin mandato expreso o tácito de ella. Por eso, Borda piensa con razón que el art. 1450 ha quedado derogado.

Administradores de establecimientos públicos o privados, calidad de cesionarios: art.1442:Tampoco puede haber cesión a los administradores de establecimientos públicos, de corporaciones civiles o religiosas, de créditos contra estos establecimientos; ni a los administradores particulares o comisionados, de créditos de sus mandantes o comitentes; ni se puede hacer cesión a los abogados o procuradores judiciales de acciones de cualquier naturaleza, deducidas en los procesos en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios; ni a los demás funcionarios de la administración de justicia, de acciones judiciales de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen.

Mandatarios: igualmente, el art. 1442. La excepción (la capacidad) se da cuando el mandante autoriza expresamente al mandatario para ser cesionario, o si el mismo mandante hace la cesión explícitamente.

Abogados, procuradores, funcionarios judiciales: rige la misma limitación establecida en el art. 1442.

Objeto de la cesión de derechos.- Cualquier crédito o derecho puede ser cedido aún cuando sea eventual, aleatorio, condicional, a plazo, con cargo, litigioso, etc. Así, quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales con sus respectivas acciones. Sin embargo, el codificador, previendo situaciones conflictivas, dispuso en los arts. 1446 a 1448 que pueden también cederse los siguientes derechos: a) créditos condicionales o eventuales; b) créditos exigibles; c) créditos aleatorios;

Página 124

d) créditos litigiosos; e) derechos sobre cosas futuras, y f)derechos provenientes de convenciones concluidas o que todavía no lo estén como, por ejemplo, las promesas unilaterales de voluntad. A esta lista también habrá que agregarle algunos supuestos especiales que se dan con frecuencia, como por ejemplo, la cesión de un fondo de comercio estipulada en la ley 11.867, que establece un régimen especial de publicidad de la cesión, a fin de proteger a los terceros acreedores de la insolvencia del cesionario, puesto que la cesión del fondo de comercio importa también la cesión de sus deudas. La publicidad exigida requiere de un aviso por cinco días en el Boletín Oficial y en otros dos diarios de la zona, con el propósito de que los acreedores manifiesten su oposición dentro del término de diez días desde la última publicación, se les retengan sus créditos y se los deposite en una cuenta especial a dicho efecto.Por ello, el principio general es que 'todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos (conf. art. 1444), salvo las limitaciones impuestas por la ley o la voluntad de las partes. No pueden cederse -conf. arts. 1445, 1449 y 1453- los siguientes derechos: 1) los derechos inherentes a la persona (art. 1445),- Ejs: derecho al nombre, al estado, capacidad, domicilio, etc; los derechos de familia, como ser: la patria potestad; los derechos derivados de la tutela o cúratela; derecho a desconocer la filiación de un hijo; etc.). 2) los derechos de uso y habitación (art. 1149), porque son derechos 'intuitu personae'. 3) las esperanzas de sucesión (art. 1149). 4) las jubilaciones y pensiones (art. 1449). 5) el derecho a alimentos futuros (art. 1453). 6) el derecho adquirido por 'pacto de preferencia' en la compraventa (art. 1453).Aparte de estas prohibiciones del Código, también existen prohibiciones establecidas por leyes especiales; así sucede, por ejemplo, con la indemnización por accidente de trabajo (ley 24.557); con el inmueble bajo el régimen de 'bien de familia' (ley 14.394); con el subsidio por maternidad; etc.Recapitulando, hasta aquí tenemos el principio general en materia de forma, que reconoce dos excepciones de importancia, ambas conciliadas en el art. 1455: los casos en que se requiere la escritura pública y el supuesto de los títulos al portador que pueden ser cedidos mediante la sola tradición, como es la práctica generalizada con el uso de una figura típicamente comercial como es el endoso.

Los casos que requieren escritura pública son tres: a) cesión de derechos litigiosos (art. 1455); b) cesión de derechos heredilarios (art. 1184, inc. 6°), y c) cesión de derechos procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184, inc. 9°).

Página 125

Donación-capacidadCapacidad de Hecho:Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiese lo contrario.Lo relativo a las donaciones de los menores (1807, inc. 7) y de las mujeres casadas(1808, inc. 1ro) ha sido derogado, respectivamente, por la ley 17.711 y 11.357.Menores emancipados: no pueden donar los bienes que hubieren recibido a título gratuito, salvo que se tratare de donaciones efectuadas al cónyuge en sus convenciones matrimoniales, o de los presentes de uso.Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

1) La mujer casada, sin licencia del marido o del juez. Derogado por la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer, que la equipara con el hombre.2) Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez.3) Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorización judicial.4) Los tutores y curadores, de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare. Este inciso concuerda con el 4 del artículo anterior; éste especifica la fecha de la rendición de cuentas y el pago del saldo, como principio del derecho del tutor o curador para aceptar donaciones de los que han tenido a su cargo. Evidentemente, se trata de una disposición en protección de los incapaces y su patrimonio, contra los abusos de sus tutores o curadores. Por ello, antes de esa rendición, es indispensable la autorización del juez (inc 2 y 3)5) Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones. Esta disposición coincide con la relativa al mandato (art. 1881, inc. 8vo) El menor que con arreglo a las leyes pueda casarse, puede también hacer convenciones matrimoniales sobre los objetos del artículo 1217, concurriendo a su otorgamiento las personas de cuyo previo consentimiento necesita para contraer matrimonio.Sí pueden donar los bienes que hubieran ingresado a su patrimonio a título oneroso.Cónyuges: Se aplica el art. 1277 reformado por la ley 17.711, dejando de lado lo dispuesto por el art. 1807 del Código.Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial.

Página 126

Capacidad de Derecho:La capacidad de los padres para hacer donaciones a sus hijos se encuentra reglamentado en el art. 1805: “El padre y la madre o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndase que es hecha como un adelanto de la legítima.”La ley aclara que toda donación que no sea imputada a un rubro determinado (incausada) se entenderá hecha como un adelanto de la legítima, por lo que queda sujeta a colación, institución del derecho sucesorio.

Incapacidad para hacer donaciones (ART. 1807):No pueden hacer donaciones:1) Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación.Comentario: Recordamos que sí son permitidas las donaciones efectuadas en las convenciones prematrimoniales, pero una vez celebrado el matrimonio, todo contrato entre los cónyuges es nulo. (1218, 1219)Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor.Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado.El último párrafo quiere evitar una simulación, que consistiría en la donación a hijos del otro cónyuge, encubriendo una donación a éste mismo, la que está prohibida.2) El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio.3) Los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, sin expresa autorización judicial;4) Los tutores, de los bienes de sus pupilos.5) Disponer a título gratuito de los bienes de sus pupilos, a no ser que sea para prestación de alimentos a los parientes de ellos, o pequeñas dádivas remuneratorias, o presentes de uso.“Aunque el juez indebidamente lo autorice”, nos remite a una completa caracterización de la incapacidad de derecho que surge de esta disposición.6) Los curadores, de los bienes confiados a su administración.7) Los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designación de los bienes determinados que puedan donar.8) Los hijos de familia, sin licencia de los padres. Pueden sin embargo, hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesión o industria.

Página 127

Incapacidad para aceptar donaciones (art. 1808)No pueden aceptar donaciones:1) La mujer casada, sin licencia del marido o del juez. Derogado por la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer, que la equipara con el hombre.2) Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del juez.3) Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin autorización judicial.4) Los tutores y curadores, de los bienes de las personas que han tenido a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que contra ellos resultare.5) Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para aceptar donaciones.

Capacidad para donar o ser donatorioLa capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo una condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.

Objeto de la donación:Principio: Art. 1799: Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Prohibición de donar bienes futuros: art. 1800: “Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos.” La razón de esta disposición es que no se puede dar lo que no se tiene; y que por lo tanto, no puede haber transmisión actual e irrevocable de la propiedad por el donante.La ley exceptúa el caso en el que el donante se reserva el usufructo, o lo suficiente para hacer frente a sus necesidades personales. El legislador ha querido tachar de nulidad absoluta la donación de todos los bienes presentes del donante, que puede constituir un acto irreflexivo y apresurado. Es indistinto que la donación se efectúe en un solo acto, o en varios por separado: si comprende todos los bienes de la persona, es absolutamente nula.

f) Forma y prueba de ambos.Forma de la cesiónLa doctrina ha utilizado distintas denominaciones para clasificar los contratos desde el punto de vista de la forma. En esta obra, al comentarse el artículo 1184 se ha adoptado el criterio que distingue las formas ad solemnitatem de las formas ad probationem. En los contratos ad solemnitatem se distinguen dos categorías:

Página 128

a) absolutos, cuando la inobservancia de la formalidad exigida por la ley determina que el acto no produzca ningún efecto, y b) relativos, cuando pese a la inobservancia de la forma exigida puede demandarse la elevación del acto a la forma establecida por la ley. En la doctrina, la mayor parte de los autores se inclina por sostener que la forma escrita establecida por el artículo 1454 implica una forma ad probationem (Rezzónico, Borda, Salvat, Lorenzetti, Pizzarro-Vallespinos, Alterini-López Cabana-Ameal), lo que determina que a falta de forma escrita igualmente las partes podrían demostrar la existencia de la cesión por otros medios -entendemos que también debería concurrir alguno de los supuestos contemplados por el artículo 1191, que permite ampliar los medios probatorios-. López de Zavalía, en cambio, postula que la exigencia de celebrar la cesión por escrito importa una forma ad solemnitatem relativa. De tal modo, en caso de inobservancia de la forma el contrato no quedará concluido como cesión sino como contrato en que las partes se obligaron a otorgar la forma. En la misma calificación de que la cesión constituye un contrato de solemnidad relativa se encuentran Gregorini Clusellas y Pizarra-Vallespinos. Compagnucci de Caso, en posición más extrema, sostuvo que la formalidad es exigida con carácter solemne, de modo tal que la falta de celebración del acto en la forma establecida por la ley determina que éste no produzca ningún efecto. Había sido sostenido este mismo criterio por Salvat. Mosset Iturraspe comparte la tesis de López de Zavalía y la de Gregorini Clusellas en el sentido de que la cesión es un contrato formal, siendo la forma de solemnidad relativa.

Entonces, la cesión, debe hacerse por escrito -instrumento público o privado- bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido (conf. art. 1454). En algunos casos se exige instrumento público. Ejs: cesión de derechos hereditarios, cesión sobre inmuebles, cesión de derechos litigiosos, cesión de derechos consignados en escritura pública, etc. En algunos casos no se requiere la forma escrita, tal el caso de los 'títulos al portador' que se ceden simplemente por la 'tradición' de ellos (art. 1455), es decir, mediante la entrega de ellos al cecionario. Cuando la cesión consta en un instrumento privado o en un título nominativo (es decir, a favor de una persona determinada), la cesión se puede hacer por 'endoso' (endoso: firma del cedente dejando constancia que el crédito se transmite; generalmente la firma se pone en la parte de atrás del documento, o sea en el dorso, de ahí su denominación 'endoso').Las cesiones de acciones litigiosas debe hacerse por instrumento público o por acta judicial hecha en el respectivo expediente, bajo pena de nulidad. Los títulos al portador pueden ser cedidos por la tradición de ellos(art 1455)Cuando la cesión fuere hecha por instrumento particular, podrá tener la forma de un endoso, más no tendrá los efectos especiales designados en el C.Com.si los títulos del crédito no fuesen pagaderos a la orden.

Página 129

Cualquiera sea el valor del bien cedido y aunque no conste en instrumento público o privado art 1454-la forma escrita es exigida ad probationem y no ad solemnitatem de tal modo que la cesión puede ser acreditada entre cedente y cesionario por otros medios de prueba

Se requiere escritura públicaa) Cuando se trata de derechos litigiososb) Cuando se trata de cesión de derechos o acciones procedentes de actos consignados en escritura públicac) La cesión de derechos hereditarios art 1184 inc 6

Caso en que no es necesaria la forma escritaLos títulos al portador pueden ser cedidos por la simple tradición de ellos (1455), es desde luego la forma usual de hacerloPruebaLa forma escrita, en relación a la prueba, es exigido ad probationem, por cuanto puede ser probado por otro medio de prueba.- Existen, en cambio, ciertos casos en que se exige ciertas formalidades, bajo pena de nulidad, la escritura pública, y son tres: 1) derechos litigiosos 2) derechos procedentes de escritura pública (art. 1184 inc 7) 3) derechos hereditarios (art. 1184 inc 6) Los títulos al portador, pueden ser cedidos por la simple tradición (art. 1455)

Es necesario destacar que la escritura pública puede ser reemplazada por acta judicial en el mismo expediente en donde se discuten los derechos, objeto de la cesión, como ordinariamente se hace con los derechos hereditarios y los derechos litigiosos.En cuanto a este último supuesto, es interesante conceptualizar al derecho litigioso, habida cuenta de la diversidad de conceptos que nos da nuestra jurisprudencia.

Podemos determinar tres posiciones: a) Es todo derecho a cuyo ejercicio se le puede oponer o ser contestado, aun sin necesidad de existir proceso judicial. En definitiva, se asimila al concepto de derecho dudoso. b) Es aquel derecho cuya titularidad o posibilidad de ejercicio depende de una resolución judicial, cualquiera que sea su causa o naturaleza, resultando indiferente si se trata de un proceso voluntario o contencioso. En tal sentido, no es necesario que se haya trabado litis alguna, sino que sólo basta que haya un proceso judicial abierto, para que el derecho base de la acción sea litigioso (p.ej., el crédito verificado en una convocatoria no es litigioso, pero lo es mientras no haya sido verificado). c) Finalmente, se considera derecho litigioso el que es contestado judicialmente, es decir, es necesario que se haya trabado la litis (con demanda y contestación de demanda). En esta última postura se enrola Ghersi, pues el término litigioso exige propiamente una litis,

Página 130

que puede no existir aun cuando haya proceso judicial. No podemos asimilar el concepto de derecho dudoso al de litigioso, ya que no se sabría quién pondría el límite para caracterizar la duda de un derecho, y en segundo lugar, si el propio codificador en la norma del art. 832 menciona "obligaciones litigiosas o dudosas" y en el art. 1455 sólo se refiere a los derechos litigiosos, es menester considerar que hizo referencias a conceptos distintos. En cuanto a los derechos procedentes de actos consignados en escritura pública, cabe distinguir entre aquellos supuestos en que las partes voluntariamente adoptan la forma pública para otorgarse actos en los cuales la ley no requiera de ella y los casos de escritura pública otorgada por exigencia legal. En el primer supuesto, es evidente que el fin de la ley no es pretender la escritura pública para ceder derechos cuya constitución no exija de dicha formalidad. Por lo tanto, solamente deberán ser hechas por escritura pública aquellas cesiones de derechos cuya constitución requiera, exigencia legal mediante, escritura pública.

DonacionFormaSe las ha considerado siempre, desde lo histórico, como actos solemnes. El sistema queha prevalecido es el de la escritura pública como forma privilegiada para instrumentar loscontratos de donación.Se ha requerido la observancia de formas, para asegurar la libertad del donante, a fin deevitar que su voluntad sea captada en un momento de debilidad o apresuramiento.Las formas exigidas por el Código Civil están enumeradas en el art. 1810: Deben serhechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:1) Las donaciones de bienes inmuebles;2) Las donaciones de prestaciones periódicas o vitaliciasLa ley exige la intervención de un escribano público y las formalidades establecidas paralas escrituras públicas (art. 998 a 1003 y disposiciones complementarias). La falta de estosrequisitos está penada con la nulidadNo se aplica el art. 1185, es decir, que si la donación ha sido efectuada por instrumentoprivado, las partes no pueden reclamar la escritura pública por juicio de escrituración. Por ellodecimos que el requisito de la escritura es exigido ad solemnitatem, y no ad probationem,como en los restantes contratos de transmisión de la propiedad de inmuebles

Prueba- Las 'donaciones de inmuebles 'o de 'prestaciones periódicas o vitalicias', de ben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad (conf. art. 1810). El donatario debe aceptar en la misma escritura o -si estuviese ausente- en otra escritura aceptación posterior. Para probar la existencia de estas donaciones se deberá exhibir la correspondiente escritura (conf. arts. 1811 y 1812).

Página 131

Acá, la escritura pública es exigida 'ad solemnitatem'. Por ello, en estos casos no rige el art. 1185, lo cual significa que si esas donaciones se hubiesen hecho en instrumento privado no se podrá luego demandar la escrituración. Constituye una excepción a lo dicho, las donaciones hechas al Estado, porque ellas pueden acreditarse mediante constancias administrativas. - Las demás donaciones (cosas muebles) pueden ser hechas por instrumento pri vado o sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa al donatario (conf. 1815). Pero, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donación, cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o por confesión judicial del donante (art. 1813).

Debe ser apreciado:a) Entre las partes: Si se tratase de la demnada del donatario para exigir la entrega de las cosas donadas previstas por el art 1810, solo podrá probarse por escritura pública, no basta con la prueba del ofrecimiento de la donación , es indispensable también que se acredite por el mismo medio la aceptación art 1814b) Por terceros: pueden tener interés en probar la existencia de una donación , sea para intentar la acción revocatoria o simulaci´n, sea para demandar la reducción de las liberalidades inoficiosas . Respecto a ellos no hay ninguna restricción y pueden valerse de cualquier medio de prueba

Prueba de las donaciones de cosas mueblesa) Entre las partes: el que exige la entrega de la cosa donada debe probarla por instrumento escrito, no se admite la prueba de la promesa verbalb) Por los terceros: no hay limitaciones a los medios de prueba

Cesión de Derechos DonaciónLa cesión debe hacerse por escrito -instrumento público o privado- bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido (conf. art. 1454). En algunos casos se exige instrumento público. Ejs: cesión de derechos heredi-tarios, cesión sobre inmuebles, cesión de derechos litigiosos, cesión de derechos consignados en escritura pública, etc. En algunos casos no se requiere la forma escrita, tal el caso de los 'títulos al portador' que se ceden simplemente por la 'tradición' de ellos (art. 1455), es decir, mediante la entrega de ellos al cecionario. Cuando la cesión consta en un instrumento

- Las 'donaciones de inmuebles 'o de 'prestaciones periódicas o vitalicias', de ben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad (conf. art. 1810). El donatario debe aceptar en la misma escritura o -si estuviese ausente- en otra escritura aceptación posterior. Para probar la existencia de estas donaciones se deberá exhibir la correspondiente escritura (conf. arts. 1811 y 1812). Acá, la escritura pública es exigida 'ad solemnitatem'. Por ello, en estos casos no rige el art. 1185, lo cual significa que si esas donaciones se hubiesen hecho en instrumento privado no se podrá luego

Página 132

privado o en un título nominativo (es decir, a favor de una persona determinada), la cesión se puede hacer por 'endo-so' (endoso: firma del cedente dejando constancia que el crédito se transmite; ge-neralmente la firma se pone en la parte de atrás del documento, o sea en el dorso, de ahí su denominación 'endoso').

Las cesiones de acciones litigiosas debe hacerse por instrumento público o por acta judicial hecha en el respectivo expediente, bajo pena de nulidad. Los títulos al portador pueden ser cedidos por la tradición de ellos(art 1455)Cuando la cesión fuere hecha por instrumento particular, podrá tener la forma de un endoso, más no tendrá los efectos especiales designados en el C.Com.si los títulos del crédito no fuesen pagaderos a la orden.

demandar la escrituración. Constituye una excepción a lo dicho, las donaciones hechas al Estado, porque ellas pueden acreditarse mediante constancias administrativas. - Las demás donaciones (cosas muebles) pueden ser hechas por instrumento pri vado o sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa al donatario (conf. 1815). Pero, si en juicio se demandase la entrega de los bienes donados, la donación, cualquiera que sea su valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o por confesión judicial del donante (art. 1813).

g) Extinción normal y anormal de los mismos.La extinción del contrato puede producirse por vía principal, cuando deja de subsistir la causa fuente porque se rompe de alguna manera el acuerdo generador; o por vía de consecuencia, en razón de la extinción del objeto contractual, es decir, de las obligaciones generadas por él.La extinción se produce cuando ocurren determinados hechos idóneos para concluir el contrato.Extinción normal de los contratos -cumplimiento.- El cumplimiento es el modo natural de extinción de los contratos. Cuando las partes ya han cumplido con sus obligaciones, desaparece la finalidad del contrato y lógicamente él se extingue. Sea que se trate del cumplimiento normal (cumplir exactamente lo prometido), o en su reemplazo, del cumplimiento anormal (pago de daños y perjuicios), hay cumplimiento y se extingue el contrato. Vale aclarar, que en algunos contratos, a pesar de cumplirse con las prestaciones, subsisten obligaciones contractuales. Ej: 'en los contratos onerosos, el que entregó la cosa todavía debe la garantía de evicción y la de vicios redhibitorios' (conf. Borda).

Imposibilidad de cumplir.- El contrato se extingue cuando las obligaciones de las partes se hacen de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y 888).

Página 133

Si la imposibilidad de cumplir se debe al deudor (dolo o culpa de su parte), el contrato subsiste hasta que el deudor pague los daños y perjuicios (arts. 513 y 889).

Otras instituciones.- La nulidad.- No es exactamente una causa de extinción, sino 'una sanción impuesta por la ley que priva al contrato de sus efectos normales a raíz de una causa (defecto o vicio) existente al momento de su celebración'. La prescripción.- No causa exactamente la extinción del contrato, sino la 'extinción de la acción' que surge del contrato, es decir, la extinción de la posibilidad de demandar judicialmente. Algunos modos de extinción de las obligaciones -dada la estrecha relación entre ellas y el contrato- pueden incidir en la extinción del contrato. Compensación: tiene lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818). Confusión: cuando en una misma persona se reúnen las calidades de acreedor y de deudor de la misma obligación. Su efecto es extinguir la obligación con todos sus accesorios (arts. 862 a 867).Renuncia: es el acto jurídico por el cual una persona hace abandono o se desprende de un derecho, dándolo por extinguido (arts. 868 a 875). Remisión: La remisión de deuda es la renuncia a una obligación, es 'perdonar una deuda' (arts. 876 a 887). Transacción: es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (Arts. 832 a 861). También, determinadas causas particulares pueden incidir en la extinción de las obligaciones y de los contratos: * Muerte.- La muerte, en ciertas casos produce la extinción de las obligaciones y de los contratos Ej: obligaciones intuitu personae * Incapacidad sobreviniente.- En algunos supuestos se la asimila a la muerte y extingue los contratos y las obligaciones (ver arts. 1769 y 1770).

Cesión de derechos:Extinción normal: art 1468, el deudor cedido queda libre de la obligación por el pago hecho al cedente antes de la notificación o aceptación del traspasoEl modo normal de extinción de un contrato es el cumplimiento de las respectivas obligaciones. Se puede realizar mediante ejecución directa de la obligación (cumplimiento específico) o a través de la indirecta (indemnización por daños y perjuicios).Revocación: Es un acto jurídico unilateral que deja sin efecto el contrato por voluntad de una de las partes, fundada en un motivo legal. Tiene efecto retroactivo a veces, depende del caso.Resolución: Extingue el contrato con efecto retroactivo, por imposibilidad de lograr el fin económico – social propuesto por las partes, cuando una de ellas no ha efectuado la prestación a su cargo.

Página 134

Rescisión: Es un modo de extinción del contrato que puede resultar del acuerdo de las partes o de la voluntad de una de ellas o de la ley; opera para el futuro, no tiene carácter retroactivo. Es un nuevo acuerdo.Prescripción: es un medio para extinguir los efectos de un contrato, por el mero hecho del transcurrir del tiempo. Prescribe a los 2 años la acción para pedir la nulidad de los actos jurídicos por vicios de error, dolo, violencia o simulación, a los 5 años por nulidades, por otra deuda exigible: a los 10 añosArt 1200: “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido y pueden tambien por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”Extinción normal de la cesión de derechos: Art. 1468. “El deudor cedido queda libre de la obligación, por el pago hecho al cedente antes de la notificación o aceptación del traspaso.”El art. 1469 enumera las excepciones y defensas: “Él puede igualmente oponer al cesionario cualquiera otra causa de extinción de la obligación, y toda presunción de liberación contra el cedente, antes del cumplimiento de una u otra formalidad, como también las mismas excepciones y defensas que podía oponer al cedente.”Art. 1474. El deudor puede oponer al cesionario, todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión, o aunque la hubiese aceptado pura y simplemente, con sólo la excepción de la compensación.La excepción es la compensación, que puede alegar al momento de aceptar la cesión;si la acepta pura y simplemente, sin reserva alguna, se entiende que renuncia a oponer posteriormente ese modo de extinción de las obligaciones.

Donación: Extinción normal: cuando el donatario acepta la donación (art 1792). Art.1793: “antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donación.Art. 1796.: “Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedir al donante.Otros modos de extinciónREVERSIÓN DE LA DONACIÓN.- La donación es un contrato y como tal puede estar sujeto a condición suspensiva o resolutoria. Pero, si está sujeto a condición resolutoria, el cumplimiento de la condición no puede depender de la voluntad del donante, porque sino éste podría recuperar el bien donado cuando quisiera y ello es contrario al principio de irrevocabilidad que rige en las donaciones. Reversión por premuerte del donatario (arts. 1841 a 1847).-Es una condición resolutoria por la cual los bienes donados vuelven al patrimonio del donante si el donatario muere antes que el donante (también puede estipularse 'por muerte del donatario y sus herederos'). El donante debe estipular expresamente este derecho. La reversión debe estipularse sólo a favor del donante. Si se estipula a favor 'del donante y sus herederos, o de un tercero', se considera como no escrita respecto a estos últimos.

Página 135

La reversión tiene efecto retroactivo. Si el donatario ha enajenado o gravado los bienes donados, estos deben volver al donante libres de toda carga o hipoteca. El donante puede renunciar al derecho de reversión. REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN.- Ya hemos dicho que la donación es 'irrevocable', pero en el sentido de que el donante no la puede revocar por su sola voluntad. Pero sí se puede revocar por las causas que expresamente establece la ley y que son las siguientes: a) Revocación por incumplimiento de los cargos (art. 1849).- Cuando el donatario no ha cumplido los cargos impuestos y se lo ha constituido en mora, el donante puede revocar la donación y recuperar las cosas donadas. La acción corresponde al donante y sus herederos (art. 1852). La revocación afecta a los terceros que hayan adquirido derechos con relación a la cosa donada si ellos conocían la existencia de los cargos. Si se trata de inmuebles, los terceros no pueden desconocer la existencia de cargos, por lo tanto, 'la revocación anula las enajenaciones, servidumbres e hipotecas consentidas por el donatario' (art. 1855). Si se trata de muebles, el tercero sólo se verá afectado si es de mala fe (conocía la existencia de los cargos).b) Revocación por ingratitud del donatario.- Puede ser intentada por el donante o sus herederos (art. 1864). Los casos de ingratitud se dan cuando el donatario (art. 1858): 1) ha atentado contra la vida del donante (ej: tentativa de homicidio); 2) ha injuriado gravemente la persona u honor del donante (ej: lesionarlo gravemente; calumniarlo o injuriarlo; destruir sus bienes, etc). 3) se ha negado a prestar alimentos al donante. Esta causal funciona si la donación es sin cargo y el donante carece de medios para subsistir y de parientes que deban pasarle alimentos(es una cuestión de gratitud). c) Revocación por supernacencia de hijos al donante (art. 1868).- Sólo si está expresamente convenido, habrá revocación por nacimiento de hijos del donante después de haber hecho la donación.

CUADROS GUÍA 2

CESION DE DERECHOSEl contrato en virtud del cual una persona

enajena a otra un derecho del que es titular, para que éste lo ejerza en nombre

propio. De esta manera quedan comprendidos en el contrato no sólo la cesión de créditos, sino también la de

deudas y la de una posición contractual (BORDA)

DONACIONHabrá donación cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra , la propiedad de una cosa.

Página 136

ConcensualTípicoFormalTraslativoConmutativo o aleatorioOneroso o gratuitoDe eficacia sucesivaActo entre vivos

ConcensualUnilateral Animus donandiFormal IrrevocableTípicoActo entre vivos

Página 137

Cesión de DerechosCaracteres

DONACIÓN

CARACTERES

Página 138

REQUISITOS DONACIÓN

1. consentimiento: debe ser aceptada por el donatario (art 1792)La aceptación puede ser expresa o tácita pero sin ella el contrato no puede existir.

2. Capacidad: Capacidad de hecho Art. 1804. Capacidad de derecho Art. 1805, 1806 y 1807, inc. 1.Art. 1808. ¿Cuándo debe existir la capacidad del donante y del donatario?Art 1809

3. Objeto: la cosa

REQUISITOS CESIÓN DE DERECHOS a) Que exista un cedente que

tenga derechos que también puedan ser materia de controversia judicial, arbitral o administrativa.

b) Que exista un cesionario al cual se transmita el derecho a exigir la prestación a cargo del deudor.

c) Que exista un título por el cual se transfiere el derecho, que debe constar por escrito y en ese caso el documento sirve de constancia de la cesión.

d) Que el título para la transferencia esté dado por la relación contractual o extracontractual que genera la obligación de transferir el derecho y que el título sea distinto.

Página 139

CESION DE DERACHOS DONACIÓNCapacidadEl contrato de cesión requiere capacidad de hecho y de derecho. Cuando la cesión es onerosa (cesión-venta y cesión-permuta), se aplican las reglas de la compraventa (art. 1435) y se requiere capacidad para comprar y ven-der (arts. 1358 y sgts.). Cuando la cesión es gratuita, se aplican las reglas de la donación (art. 1437) y se requiere capacidad para ser donante o donatario (arts. 1807 y sgts.). El Código, a través de los arts. 1441 a 1443 enumera personas que no pueden ceder o ser cesionarios, pero ello es innecesario, porque en general repite las pro-hibiciones del art. 1361 sobre compraventa, el cual es aplicable a la cesión. Objeto.- Cualquier crédito o derecho puede ser cedido aún cuando sea eventual, aleato-rio, condicional, a plazo, con cargo, litigioso, etc. Por ello, el principio general es que 'todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos (conf. art. 1444), salvo las limitaciones impuestas por la ley o la voluntad de las partes. No pueden cederse -conf. arts. 1445, 1449 y 1453

Capacidad.- Pueden hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar... (art. 1804), con o cual se remite al art. 1160. Pero además, el régimen se completa con una serie de incapacidades que específicamente establecen los arts. 1806, 1807 y 1808. (Ejs: no pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio; los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad; los menores, salvo algunos casos de excepción, etc.). Objeto.- El objeto de la donación debe ser una 'cosa' (porque si lo que se transmite es un derecho habrá una cesión y no una donación. Esta diferencia no tiene importancia práctica, porque a la cesión gratuita de derechos se le aplican las normas sobre donación, conf. art. 1437). ¿Y qué cosas pueden ser donadas? Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas (art. 1799). La donación debe recaer sobre los bienes presentes del donante. La donación de bienes futuros es nula. También está afectada de nulidad la donación de 'todos los bienes presentes, pero será valida si el donante se reserva el usufructo o una porción conveniente para afrontar sus necesidades (conf. art. 1800).

CESION DE DERECHOS DONACIÓN

Forma.El artículo 1454 dice que toda cesión debe ser

Forma

inmuebles. el antiguo art. 1810 establecía que debía ser hechas por escritura pública o en su

Página 140

hecha por escrito, bajo pena de nulidad.-La escritura pública solamente es exigida cuando se trata de derechos litigiosos (artículo 1455), derechos o acciones procedentes de actos consignados en escritura pública (artículo 1184 inciso 9) y derechos hereditarios (artículo 1184 inciso Los títulos al portador pueden ser cedidos por la sola tradición.-La regla es que debe realizarse en forma escrita, bastando el instrumento privado, salvo aquellos casos en los que se exige la escritura pública. Ellos son conforme al artículo 1455:a) Derechos litigiososb) Derechos procedentes de escritura públicac) Derechos hereditariosLos títulos al portador pueden ser cedidos por la mera tradición de los mismos.-

defecto, ante el juez del lugar y dos testigos las que versaren sobre inmuebles, las donaciones con cargo, las donaciones remuneratorias y las hechas entre los esposos para después de la muerte.

El nuevo art. establece que deberán ser hechos en escritura pública las donaciones de inmuebles y las prestaciones vitalicias. Además establece que no será de aplicación, a estos efectos, el art. 1185 por medio del cual las partes quedaban obligadas a llevar a la forma legal de no haberlo hecho ya. Éste art. no se aplica, por lo tanto la forma en las donaciones sobre inmuebles y prestaciones vitalicias es solemne . En el art. 1810 se establece una excepción; las donaciones hechas al Estado pueden hacerse en constancias administrativas y se prueban de esa forma.

donaciones manuales: El codificador establece que se realizan por la sola entrega, pueden, incluso, hacerse sin un acto escrito. El nombre de manuales proviene de que se dan ´´de mano en mano´´; esto responde a los antecedentes de la figura, que en este caso es el derecho español y el derecho romano. Cuando decimos, por la sola entrega no debemos olvidar que puede o no haber tradición de la cosa, p. ej. habrá tradición cuando el donante entregue la cosa al donatario y éste la acepte, pero no habrá si el donante manifiesta que quiere donar una cosa, a quien tiene la posesión de ella.

Página 141

Página 142

Página 143

Página 144

Bibliografía 1. Ariza Ariel, Codigo Civil comentado2. ARAYA, Celestino R., Títulos circulatorios, Astrea, Buenos Aires, 3. Ghersi, Carlos Alberto, contratos civiles y comerciales4. Alterini, Atilio Aníbal, contratos civiles, comerciales, de consumo5. Rivera, Julio C y Medina, Graciela; código civil comentado6. IUPFA

Trabajo Práctico nº 5GUIA 3 PARTE ESPECIAL

a) concepto y diferencia de Mutuo y Renta Vitalicia.b) Requisitos, contenidos y formas de ambos c) Como se pueden clasificar ambos.d) Obligaciones de las partes en estos contratos.e) Extinción normal y anormal de los mismos

Mutuoconcepto.- Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240 del C.C). Ghersi dice: El mutuo, como contrato, es de carácter real, es decir que se perfecciona con la tradición de la cosa; sin embargo, el codificador ha regulado la promesa de mutuo, como contrato en sí mismo y lo ha hecho de dos formas, como supuestos oneroso y gratuito, de allí que sea necesario metodológicamente estudiar estos dos "contratos" en forma indepen-diente.

Página 145

Donación Capacidad

Las partes.- Son: - el mutuante (o prestamista): entrega en préstamo una cantidad de cosas consumibles; - el mutuario: el que las recibe con autorización para consumirlas y con la obligación de devolver igual cantidad de la misma especie y calidad.

Caracteres.- a) Real.- El mutuo es un contrato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242). La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquier manera que se pierda (art. 2245). La simple promesa de hacer un préstamo gratuito, no obliga a quien la hizo y nada se le puede reclamar. Si el préstamo fuese oneroso, tampoco se le puede reclamar que cumpla, pero sí los daños y perjuicios por la promesa incumplida (conf. art. 2244). b) Unilateral (Para algunos es unilateral, porque consideran que luego de entregada la cosa el único obligado es el mutuario. Otros, dicen que es bilateral porque también existen obligaciones para el mutuante: no reclamar la devolución de las cosas hasta el vencimiento del plazo). c) Gratuito u Oneroso (art. 2243).- Por naturaleza es gratuito. Para que sea oneroso, se debe pactar expresamente. Si nada dice, se presume gratuito. (Ej. de mutuo oneroso: préstamo de dinero a interés). d) No formal. e) Típico.

RequisitosCapacidad. El codificador, genéricamente, al referirse a la renta vitalicia en el art. 2073 requiere la capacidad de "contraer empréstitos". Ello no existe como tal específicamente, de allí entonces que al no requerirse una capacidad particular y estar excluidos los inmuebles, debemos atenernos en este requisito a los lineamientos generales de la contratación. En la práctica de circulación de cosas es habitual este tipo de préstamo, entre "sujetos de derecho menores de catorce años". Pensamos que se concretaría el supuesto jurídico que Boffi Boggero delineaba como "hechos-jurídicos-lícitos", en que por asimilación (art. 16, Cód. Civil) se aplican las disposiciones del mutuo, por ejemplo, artículos escolares, elementos de juego (que hoy suman valores considerables).El Código no regula especialmente la capacidad para ser prestamista, que se regulará por las normas generales. Actualmente no pueden tomar dinero a préstamo, además de los incapaces para contratar, los menores emancipados y los que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, que necesitarán para ello el consentimiento de sus padres o de su tutor. El tutor necesitará autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo.Objeto: Pueden ser objeto del mutuo el dinero y las demás, cosas fungibles.

Página 146

Forma: El mutuo es no formal, puede celebrarse por escrito o verbalmente. Frente a terceros, para probarlo se requiere instrumento público, o instrumento privado de fecha cierta, si el préstamo pasa del valor de diez mil pesos (art. 2246). Entre las partes se aplican los principios generales de los arts. 1191 y 1193Según el ordenamiento jurídico, puede requerirse una forma escrita para la formalización del mutuo. Por ejemplo, el mutuo hipotecario se requiere contrato escrito, y, en todo caso, entrega de la cosa, por consecuencia de su carácter de contrato real. Se trata de préstamos otorgados a personas físicas, los cuales estarán garantizados con derecho real de hipoteca (estipulado en el Art. 2503 del Código Civil de la Rep. Arg.) sobre inmuebles destinados a vivienda, permanente o no, ubicados en el territorio nacional y que de acuerdo al Art. 3108 del Código Civil, la hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. Según el Tribunal Supremo la declaración en escritura de préstamo de tener el prestatario recibida con anterioridad la suma prestada equivale al hecho de la entrega, quedando perfeccionado el contrato

Contenido del objeto de la obligación de dar. Señala el art. 2241 que "la cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible". Marcade dice “las cosas en sí mismas no son ni fungibles, ni no fungibles. Lo son sólo en el caso particular en que deban ser entregadas a alguno, para ser devueltas después; y la misma cosa puede ser fungible o no fungible según la voluntad de las personas. Lo que ha hecho decir impropiamente que las cosas son fungibles o no fungibles es la confusión que se ha hecho entre dos cualidades muy diferentes la una de la otra, la de ser fungible y la de ser consumible por el uso. Pothier y muchos autores modernos definen las cosas fungibles, diciendo que son aquellas que se consumen por el primer uso que se hace y los autores del Código han aceptado esa misma idea, más éste es un grave error. Hay gran diferencia entre las cosas fungibles y las cosas consumibles. 1º se llaman cosas de consumo, las que no se pueden emplear en su uso natural, sin destruirlas, po ej el pan. Las cosas no consumibles son as susceptibles de uso repetido sin destruirse, po ej un libro 2ºlas cosas son fungibles o no fungibles según que en la entrega que yo hago a una persona que debe volvérmelas, estas cosas podrán ser devueltas por otras de la misma especie, en cantidad y calidad o deberán volverse las mismas cosas., por eso depende de la intención de las partes.3º que en lugar de ser absoluta y contínua, es accidental y que sólo tiene lugar cuando la cosa es entregada para ser devuelta. 4º que una cosa que no es de consumo puede ser muy bien fungible”(nota al art 2241)Las obligaciones de dar cantidades de cosas, remitiéndonos a conceptos ya expuestos, son aquellas cuyas prestaciones deben determinarse dentro de un conjunto de cosas que configuran una categoría por reunir cierto mímero de caracteres comunes, con la particularidad de que estas cosas se consideran intercambiables entre sí; es decir, fungibles. El papel de la voluntad de las partes es determinante en la distinción, pues ellas han elegido como caracteres constitutivos de la categoría, exclusivamente a aquellos que hacen que los elementos sean idénticos (art. 2324).

Página 147

No debemos olvidarnos de la fungibilidad por unidad, que resulta de la fabricación en serie. En cuanto al concepto de consumibilidad, él surge del art. 2325 del Cód. Civil: "Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo".

Objeto.- Deben ser cosas consumibles o fungibles. Las cosas consumibles al ser usadas perecen, por tanto, el mutuario sólo puede devolver otras de la misma especie y calidad (Ej: recibo en préstamo dos bolsas de semillas de trigo, las uso y luego devuelvo otras dos bolsas de trigo de la misma calidad). Aclaramos, que si bien la mayoría de los contratos de mutuo tiene por objeto 'dinero', cualquier otra cosa fungible o consumible puede ser su objeto (ej: combustible, alimentos, etc).

Forma y prueba.- El mutuo es no formal, puede celebrarse por escrito o verbalmente. Frente a terceros, para probarlo se requiere instrumento público, o instrumento privado de fecha cierta, si el préstamo pasa del valor de diez mil pesos (art. 2246). Entre las partes se aplican los principios generales de los arts. 1191 y 1193. El contrato en sí no requiere forma en particular, ya que puede ser hecho verbalmente. El problema, o mejor dicho, los problemas -pues son dos- están en la prueba del contrato y en la tradición de la cosa. Efectivamente, tratándose de cosas fungibles y consumibles, rige para el presunto mutuario el art. 2412, de presunción de propiedad; de ahí entonces que deba ser el mutuante quien afronte la prueba de que la entrega en tradición (que es un acto jurídico) es la ejecución del contrato de mutuo (rigen los principios generales para establecer los valores en juego -art. 2246-), por lo que la prueba deberá regirse por los principios establecidos en el art. 1193 y siguientes.

Promesa de mutuo. - El art. 2244 del Cód. Civil establece: "La promesa aceptada de hacer un empréstito gratui-to no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses”. En cuanto a la promesa de contrato de mutuo gratuito aceptada, no le concede acción para demandar del promitente el cumplimiento de su promesa, lo cual nos parece desafortunado desde una óptica general de la "responsabilidad precontractual" ya que quiebra un "interés de confianza".

Página 148

En cambio, cuando la promesa es de carácter oneroso (es decir, se contrapesan intereses económicos) otorga al beneficiario la "acción de cumplimiento", aun cuando la reduce a tres meses -como bien lo señala Zago, es un plazo de caducidad de derechos- que tiene que iniciarse desde el momento en que se debía cumplir. Esto puede resultar determinadamente expreso o implícito e indeterminadamente en cuanto al término, por lo cual, en este aspecto, habrá que estarse a lo dispuesto en el art. 509 del Cód. Civil, para definir el incumplimiento (absoluto o relativo) y sus consecuencias jurídicas.

Obligación del mutuario.- La obligación de restituir.- El mutuario debe devolver al prestamista -en el término convenido- una cantidad igual de cosas de la misma especie y calidad que la prestada. (Art. 2250). Si no puede restituir deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución (conf. art. 2251). La restitución debe hacerse en el plazo convenido. Si no hay plazo convenido, el mutuante puede reclamar la restitución en cualquier momento. O sea, la obligación más importante, obviamente, es la restitución de las cosas, que según lo dispone el art. 2250 del Cód. Civil, deberá ser en el "término convenido" (rigiéndose al respecto por lo establecido en el art. 509, en sus distintos supuestos) y una cantidad de cosas de la misma especie y calidad .Sin embargo, el art. 2251 señala que cuando ello "no sea posible" -se trata del supuesto de imposibilidad de cumplimiento sin responsabilidad- podrá sustituirse por el pago del valor, en el momento de la restitución. En cuanto a la situación de incumplimiento (absoluto o relativo), con responsabilidad del mutuario, se regirá por los principios generales de la reparación de daños, enunciados anteriormente.Responsabilidad: Conviene recordar que en el caso de que el mutuario incorpore las cosas o productos, que luego serán utilizados en insumos para la fabricación de otros (haga o no el incorporado modificaciones), le acarreará, al igual que al mutuante, su responsabilidad -en la medida y condiciones del art. 1113- frente a terceros damnificados. Al respecto, el art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial contempla concretamente esta situación de responsabilidad por productos elaborados.

Obligación del mutuante (prestamista).- La entrega de la cosa.- El mutuante debe entregar las cosas convenidas, y deben ser de buena calidad, ya que el art. 2247 dice: "el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa" (Ej: entregó semillas fermentadas no aptas para el cultivo; entregó dinero falso; etc). La entrega puede ser real, o puede ser ficta (si el mutuario ya estaba por alguna razón en posesión de las cosas). El tema pasa por la responsabilidad que engendra para el mutuante respecto de la utilización de las cosas como insumos de productos elaborados.

Página 149

Ello es posible por indefinición en los prospectos de los insumos del mutuante, o por vía de la pretendida excepción del art. 1113 del Cód. Civil que se refiere al hecho o cosa de un tercero (ateniéndonos a la relación causal). En el art. 2176 del Proyecto se preveía la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de las acciones de regreso.

ClasesEl mutuo comercial. Dlferencias.- Para que un préstamo sea comercial es necesario que (conf. art. 558 C.Com.): a) la cosa prestada sea de uso comercial o destinada a uso comercial; y b) que ambas partes o por lo menos el que recibe el préstamo (deudor/mutuario) sea comerciante (si sólo el prestamista es comerciante, ello no resulta suficiente para caracterizar al préstamo como comercial).En general, el mutuo civil y el comercial tienen los mismos caracteres, objeto y generan las mismas obligaciones, pero las diferencias residen en lo siguiente: - la calidad de comerciantes de las partes, o por lo menos del que recibe el préstamo; - la naturaleza o destino comercial de las cosas prestadas; - el mutuo civil se presume gratuito (art. 2248 C.Civil), el comercial se presume oneroso (C. Comercio, art. 218, inc. 5; "los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos").

Mutuo oneroso de dar sumas de dinero. - En cuanto al régimen de las "obligaciones de dar sumas de dinero", se estableció en el Capítulo IV del Título VII, "De las obligaciones de dar". Libro Segundo, Sección Primera, art. 616 y ss. del Cód. Civil; en líneas generales establece los siguientes principios. En cuanto al pacto de intereses compensatorios (atinentes al uso del dinero, en función del capital), el art. 621 del Cód. Civil -concordante con los arts. 1137 y 1197 en el ámbito ge-nérico- autoriza a establecerlo, aun cuando ello no debe quebrar el límite que lo transforma en el delito de usura, para lo cual existen parámetros oficiales y de bancos privados, en la actividad crediticia. En lo atinente al interés punitorio (que resuelve la situación de incumplimiento relativo moratorio del deudor), funciona en los mismos términos permisivos; aun cuando el art. 622 establezca (equivocadamente, ya que es materia procesal) sanción por dilación procesal. Sin embargo, el problema más árido, en la década anterior y la presente, está determinado por la pérdida del valor del dinero aun para el supuesto del cumplimiento en término, lo que determina toda una revisión de la metodología de Vélez Sársfield (incluso con diversos plenarios de Cámaras Comerciales y Civiles) que fue orientándose a reconocer la pérdida de valor adquisitivo, para restablecer los términos económicos del con-trato de mutuo y no permitir el ejercicio abusivo de situaciones jurídicas, que en determinados momentos pudieron favorecer a uno u otro contratante

Mutuo oneroso con cláusula en moneda extranjera. -

Página 150

Son dos las modalidades que se han utilizado en las últimas décadas: el pago en moneda extranjera -como objeto de cumplimiento-, arts. 740 y 742 del Cód. Civil, y cuando la moneda extranjera se convierte en valor de referencia -cotización del día del cumplimiento-, lo que trajo distintos problemas, pues en la Argentina existieron diversos tipos de cambio, incluso oficiales, extraoficiales y hasta referencias a otros capitales del mundo, por ejemplo, "valor Uruguay", "valor Suiza", etc. (cláusulas de estabilización). El problema aparece cuando la relación moneda extranjera-moneda oficial, se desarticula y la brecha se agiganta, por ejemplo, durante el primer semestre de 1989, con la hiperinflación y las distintas regulaciones del dólar oficiales o por los referentes privados, dando lugar a planteos judiciales por lesión (art. 954), imprevisión (art. 1198), ejercicio abusivo del derecho del acreedor o del deudor (art. 1071) o quebrantamiento de la buena fe contractual en su ejecución (art. 1198). No es éste el lugar para exponer las diversas teorías o situaciones jurídicas, pues se necesitaría de una obra autónoma, de allí que trataremos de resumir las posiciones más importantes.La histórica o la apegada al principio de la autonomía de la voluntad (arts. 1137 y 1197) señala que las cláusulas son vá- lidas y debe darse cumplimiento en los términos pactados; algunos admiten una revisión si se quebrasen los principios del art. 953 del Cód. Civil. En cambio, la corriente, diríamos, revisionista de la contratación estaría por establecer los términos del cumplimiento o el incumplimiento acordes con los valores económicos en juego a la formación del contrato, evitando enriquecimientos sin causa para cualquiera de los contratantes. Legislación. ~ Veremos ahora de qué manera incide en el contrato de marras la normativa más reciente, tanto la meramente proyectada cuanto la efectivamente sancionada. a) PROYECTO DE UNIFICACIÓN LEGISLATIVA CIVIL Y COMERCIAL. Conforme al art. 624 del Proyecto: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 953, los jueces podrán reducir los intereses adeudados por personas físicas cuando excedan en tal medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros para deudores y operaciones similares que deba considerarse que su estipulación constituyó un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor". Creemos que la regulación tiene como supuesto fáctico la generalidad, y de ninguna forma ha excluido su aplicación para entes ideales, cuando se presente una situación jurídica análoga (art. 16, Cód. Civil). En consecuencia, creemos que la bondad del Proyecto apunta a la protección del consumidor masivo, al caso corriente. Sin duda será de suma utilidad, en cuanto a su aplicación por extensión analógica; dependerá de la prudencia judicial, para no enervar el sentido teleológico de la norma. En cuanto al anatocismo, consiste en la acumulación de intereses devengados al capital, de tal forma que se convierte en una "unidad apta para generar nuevos intereses". La nueva disposición del art. 623 del Proyecto otorga a la autonomía privada la facultad de convenir sobre "acumulación de intereses". No aclara la norma si se refiere al pacto expreso;

Página 151

por consiguiente, consideramos que incluso puede ser tácito, cuando resulte de "términos inequívocos" en tal sentido, o de usos comerciales, en una determinada situación jurídica. Será, sin duda, relevante la labor judicial en este rubro, pues consideramos que existirá un doble control, por vía de "las cláusulas predispuestas" y por "situaciones previstas" en el art. 624 del Proyecto cuando se detecten abusos en los intereses establecidos. b) LEY DE CONVERTIBILIDAD. La ley 23.928, de 1991, planteó algunas reformulaciones en lo relacionado al contrato de mutuo. En primer lugar, el art. 7° prohibe las cláusulas indexatorias, haya o no mora del deudor, con lo cual no puede ser convencionalmente establecida ninguna fórmula tendiente a ajustar el signo monetario por pérdida de valor, y, por aplicación del art. 9°, esto rige aun para situaciones jurídicas pendientes de cumplimiento o pago. En segundo lugar, el art. 11 reforma los arts. 617, 619 y 623 del Cód. Civil, en cuanto al tratamiento legal de la moneda extranjera; al respecto sacamos en conclusión dos importantes principios: la factibilidad jurídica de contratos de mutuo en moneda extranjera y el tratamiento normativo de la moneda extranjera como suma de dinero, a diferencia de! viejo Código de Vélez Sársfield que lo asimilaba a obligación de dar cosas, con lo cual nos sumamos a los países que aceptan la transnacionalización de la moneda, acorde con esta nueva etapa de la economía capitalista del Mercosur o regionalización de la economía. c) LEY 24.283. Denominada de desindexación de créditos y mantención de racionalidad económica en los términos del contrato o decisión judicial. La idea central es relacionar el derecho de crédito con el precio real del mercado en el momento del efectivo pago. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha hecho aplicación de esta normativa a las prestaciones dinerarias evitando colocar al acreedor en una mejor situación a la del momento de iniciarse la relación y a la que resultaría si el deudor hubiera cumplido.De esto se desprende que se trata de que el acreedor reciba la misma cantidad de dinero en valor de compra que en valor de mercado, manteniendo su posición tal cual estaba programado en el contrato.

Extinción normal y anormalLa mayoría de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por alguna circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal. Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los centros de interés. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser terceros interesados o no interesados. Los interesados son aquellos que tienen un directo interés en el acuerdo y persiguen un interés legítimo en la contratación, como por ej., los acreedores de los contratantes, que tienen contra ellos acciones integrativas (acción revocatoria, subrogatoria y de simulación).La extinción o termino de este contrato, se va a llevar a cabo en los siguientes casos:

Cuando el Mutuario ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones, el contrato llegara a su termino (extinción normal).

Página 152

Cuando el Mutuante es incapaz de enajenar, es decir, si es incapaz de transferir el dominio de la cosa al Mutuario, el contrato adolece de nulidad.

Cuando el Mutuario es incapaz de obligarse, el contrato adolece de nulidad. Cuando el mutuario por alguna razón no puede asumir la obligación con el mutuante hay

extinción anormal, el acreedor no ve satisfecho sus expectativas y puede haber resolución, por vía de acuerdo de partes(pacto comisorio) o por vía judicial: por ej subasta de un inmueble por vía ejecutiva por falta de pago en la hipoteca)

Cuando el mutuario no puede pagar por imposibilidad de pago Cuando el mutuario no puede pagar por caso fortuito o fuerza mayorSi la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Cap.IV del Título “de las obligaciones de dar”

RENTA VITALICIAConcepto.- Habrá contrato oneroso de renta vitalicia cuando una persona entregue a otra un capital (dinero, bienes muebles o inmuebles), a cambio de lo cual ésta se obliga a pagarle a ella o a un tercero designado en el contrato una renta de por vida. (Ej: Matías entrega una casa a Martín y éste debe pagarle a él una renta de $2000 anuales de por vida). En resúmen, e n su forma más típica, podemos decir que es el contrato por el cual una parte (deudor) se obliga a pagar a la otra (acreedor) una suma de dinero en forma periódica, por un lapso que estará determinado por la duración de la vida de la persona en cabeza de quien se constituye la renta, a cambio de la entrega de un capital por parte del constituyente o dador, al tiempo de su celebración. De la definición se desprende que nos estamos refiriendo al supuesto de contrato oneroso de renta vitalicia, que se encuentra regulado en el Código Civil en el Título XII, Sección Tercera, del Libro Tercero (arts. 2070 a 2088). Sin embargo, la renta vitalicia puede constituirse también en forma gratuita, en cuyo caso no es menester la mencionada entrega del capital por parte del constituyente y, así, el contrato configura una donación (art. 1810, inc. 2").

Partes. Capacidad.- Las partes en el contrato son: - Acreedor rentista: es quien entrega al deudor el capital (dinero, bienes muebles o inmuebles). Sí entrega dinero, requiere capacidad para prestar(capacidad de administración); si entrega una cosa mueble o inmueble, requiere capacidad para vender(capacidad de disposición). - Deudor rentista: es quien recibe el capital y se compromete a pagar la renta de por vida. Si el capital recibido es dinero, requiere capacidad para contraer préstamos; si recibe un mueble o inmueble, requiere capacidad para comprar.

Página 153

Se denomina 'Beneficiario' a la persona que recibirá del deudor la renta de por vida; generalmente es el mismo acreedor, pero también puede ser un tercero. (Ej: Matías entrega una casa a Martín y éste debe pagar a Andrés una renta de $2000 anuales de por vida). Si el beneficiario fuera un tercero, las relaciones de éste con el acreedor se regirán por las disposiciones de la donación. Se llama 'cabeza de renta' a la persona cuya vida se toma en cuenta para fijar el término de duración de la renta. Normalmente se tiene en cuenta la vida del beneficiario, pero también puede estar referida a la vida del deudor y aún a la de terceros. Puede tomarse en cuenta la vida de una o varias personas (conf. art. 2070). Ej.: Matías (acreedor) entrega a Martín (deudor) una casa y éste deberá pagarle a Andrés (beneficiario) una renta de $2000 anuales hasta la muerte de Nicola y su esposa (cabezas de renta).

Caracteres.- 1) Oneroso; 2) Bilateral; 3) Aleatorio (porque las ventajas o desventajas para las partes dependen de un acontecimiento futuro e incierto: la duración de la vida); 4) de tracto sucesivo; 5) Real; 6) Formal (por escritura pública bajo pena de nulidad); 7) Típico.

Objeto (arts. 2074 a 2076). La renta debe pagarse en dinero. Si se pacta la renta en otros bienes que no sean dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El beneficiario puede ceder (a título oneroso o gratuito) su crédito a la renta vitalicia. Si la renta consistiese en una pensión alimenticia, será inembargable.

Obligaciones.- - del Acreedor: 1. Entregar el capital. 2. Garantía de evicción y vicios redhibitorios de la cosa entregada. - del Deudor 1. Pagar la renta en el plazo pactado, mientras viva el cabeza de renta.- Generalmente el pago de la renta es anual, pero puede convenirse otra cosa. Si el cabeza de renta muere, se paga en proporción a los días que vivió (ej.: renta anual de $3650, vivió 100 días, son 36,50 p/día, le corresponderán $1000). Pero si se ha pactado que el pago debía ser por adelantado el pago debe hacerse por entero (ej: si la renta debe ser pagada el día 1/1/2000 y la muerte se produce el 15/2/2000 se debe pagar por entero la renta del 2000). Si el deudor no paga puntualmente la renta, el acreedor tiene derecho a demandar su pago,

Página 154

pero no puede pedir la resolución del contrato, salvo que en éste se hubiese reservado el acreedor ese derecho. 2. Dar las seguridades prometidas.- Generalmente el acreedor exige al deudor garantías de que habrá de pagar la renta. Si el deudor no da garantías o estas disminuyen por hechos suyos, el acreedor podrá demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de la renta.

Clases de Renta Vitalicia1) Onerosa ELEMENTOS. - Hay ciertas características propias de este tipo de contratos, a saber: a) Que nazca para el deudor la obligación de pagar periódicamente la renta establecida por las partes. b) Que dicha obligación se prolongue durante todo el tiempo que dure la vida de la persona en cabeza de quien se constituyó la renta. c) Que el dador o constituyente entregue en propiedad al deudor un capital, que podrá consistir en una suma de dinero u otros bienes muebles o inmuebles. Creemos importante señalar con claridad quiénes revisten la calidad de partes en este contrato, dado que podrían producirse confusiones innecesarias originadas a raíz de la relevancia que tienen ciertas personas en la constitución de una renta vitalicia, aun cuando no sean los sujetos del contrato.Las partes que celebran este negocio jurídico son únicamente dos:

el constituyente, que es quien entrega el capital, y el deudor, que es el obligado al pago de la renta.

Pero para su formación es necesario, además, que las partes designen: a) beneficiario, es decir, la persona a quien el deudor deberá pagarle la renta. Nada se opone a la estipulación de más de un beneficiario, pudiendo éste ser una persona ajena al contrato o también el propio constituyente, y b) "cabeza de la renta", o sea aquella persona cuya vida fijará el término de duración de la prestación a cargo del deudor. En forma similar al caso del beneficiario, es posible estipular una o más personas cabeza de la renta, ya sea que se trate de cualquiera de las partes, o de alguien ajeno a ellas. Resumiendo, no son cuatro las partes en un contrato de renta vitalicia (deudor, constituyente, beneficiario y cabeza de la renta), sino solamente dos: deudor y constituyente, que son quienes celebran el negocio jurídico. A) BENEFICIARIO. Tal como anticipamos en el análisis de los sujetos de este contrato, al constituirse una renta vitalicia es indispensable designar quién será el beneficiario de ella, pudiéndose optar por las siguientes alternativas: 1) que el beneficiario sea un tercero; 2) que sea el mismo constituyente; 3) que se designe solamente una persona beneficiarla de la renta, y 4) que los beneficiarios sean dos o más personas. En este supuesto, se debe declarar qué parte de la renta corresponde a cada uno de los pensionistas y a falta de dicha previsión,

Página 155

se entiende que les corresponde por partes iguales. De producirse la muerte de alguno de ellos, la ley establece que la renta cesa para el fallecido y los sobrevivientes solamente tendrán derecho a acrecer cuando así estuviera previsto en el contrato (art. 2084). Siempre que hubiera más de un beneficiario, puede designárselos en forma simultánea o sucesiva, pero si nada se estipuló al respecto debe entenderse que lo son simultáneamente. B) CABEZA DE LA RENTA. El art. 2077 contempla distintas alternativas para la designación del llamado "cabeza de la renta", a saber: 1) que se trate del constituyente; 2) de un tercero; 3) de un deudor, y 4) que se designen dos o más personas. En este supuesto, el deudor debe la renta por entero hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quienes ésta fue constituida (art. 2085). Cuando el acreedor exija el pago de una renta vencida, la acreditación de la existencia de la persona en cabeza de la cual se constituyó corresponde a aquél y se admite, a tal efecto, la utilización de cualquier medio de prueba (art. 2082). C) CAPACIDAD. El art. 2073 del Cód. Civil distingue dos supuestos: 1) constitución de renta vitalicía entregando un capital en dinero. En este caso se requiere para el constituyente la capacidad exigida para hacer empréstitos y para el deudor la capacidad exigida para contraerlos. 2) constitución de renta vitalicia entregando un capital consistente en cosas muebles o inmuebles. Aquí se requiere la capacidad para venderlos si se trata del constituyente y la capacidad para comprarlos si se trata del deudor. En realidad, la terminología utilizada se presta a confusión, dado que no hay en el contrato en cuestión compra y venta de cosas, aunque la entrega del capital por parte del constituyente implique transferir en propiedad dichos bienes. Es fácil advertir que, a pesar de la regulación específica que hace Vélez Sársfield en este aspecto, no agrega en concreto ninguna norma, siendo de aplicación las reglas generales sobre capacidad. El art. 2079 prevé la situación planteada por haberse constituido una renta a favor de un tercero que fuera incapaz de recibirla de parte de quien la constituyó, en cuyo caso el deudor deberá pagarle al constituyente o a sus herederos hasta el momento de su extinción. Las disposiciones relativas a los actos gratuitos rigen las relaciones entre el constituyente y el beneficiario en lo que respecta a su validez intrínseca y efectos (art. 2072). OBJETO. - El objeto de la renta vitalicia onerosa deberá consistir siempre en la entrega de una suma de dinero que el deudor hará al beneficiario de aquélla. Sin embargo, las partes pueden establecer otra prestación consistente en frutos o servicios, en cuyo caso será pagadera por su equivalente en dinero (art. 2074). Concordantemente con los principios aplicables a todo crédito alimentario, el art. 2076 establece la inembargabilidad de la renta cuando ésta constituyera una pensión alimentaria.

Página 156

Finalmente, cabe recordar que la prestación a cargo del constituyente de la renta debe realizarse en el momento de celebración del contrato. Ésta podrá consistir en una suma de di-nero o una cosa mueble o inmueble, siendo admisible también la transmisión de cualquier derecho pasible de apreciación económica. FORMA. - Tal como lo señalamos oportunamente, el contrato oneroso de renta vitalicia tiene carácter formal, dado que la ley prescribe una forma determinada para él. Así, el art. 2071 establece que deberá ser hecho por escritura pública, bajo pena de nulidad. Las discrepancias planteadas en la doctrina surgen al analizar si se trata de un requisito exigido por la ley que atañe a la validez misma del contrato (es decir, de carácter solemne), o bien, que sólo requieren dicha forma para ser demostrados en juicio (es decir, ad probationem). Los autores que se inclinan por la tesis más rigurosa (Salvat y Zago, entre otros) entienden que la forma exigida es de carácter solemne. Esta postura toma en cuenta, básicamente, lo dis-puesto por el art. 2071 que, concordantemente con el inc. 5° del art. 1184, requiere la escritura pública para la constitución de renta vitalicia. La omisión de ella priva al acto de todo valor legal y no confiere acción por escrituración. Nos parece más atinada la postura de aquellos autores (Borda y Machado, entre otros) que distinguen según que la renta sea gratuita u onerosa. Así, en el primer caso (renta gratuita), son aplicables las disposiciones relativas a las donaciones (art. 1810, inc. 2") y, por lo tanto, es ineludible constituirla mediante escritura pública por tratarse de una exigencia solemne. En cambio, si la renta es onerosa, la formalidad es ad probationem, siendo aplicable el art. 1185. Esta última disposición prescribe que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública lo fuesen en forma privada, quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. La acción por escrituración que faculta la norma está prevista en forma general y, por lo tanto, es perfectamente aplicable al contrato de renta vitalicia en su forma onerosa. Nos parece importante para resolver esta cuestión, tener en cuenta el principio de conservación del contrato, que permitirá lograr los fines económicos perseguidos por las partes al contratar. En tal sentido, aun cuando hubieran optado por la forma privada para la contratación, queda a salvo para la parte interesada, la acción por escrituración que prevé el art. 1185. CARACTERES. - Señalamos a continuación los caracteres del contrato oneroso de renta vitalicia, omitiendo reiterar conceptos ya desarrollados. a) UNILATERAL. Como ya dijimos, para la constitución de una renta vitalicia se requiere la entrega de un capital a cambio de lo cual el deudor se compromete a pagar la renta en la forma convenida. Sin embargo, esto no significa que estemos en presencia de un contrato bilateral, dado que es solamente el deudor quien, una vez celebrado el contrato, tendrá prestaciones a su cargo. Ello es así debido a que por el carácter real de este contrato, la prestación del constituyente no se genera a raíz de la celebración del negocio jurídico, sino que, al contrario, es requisito para el nacimiento mismo de éste. Es decir que si dicha

Página 157

entrega de capital por parte del constituyente no se realiza, entonces no queda perfeccionado el contrato y, por lógica consecuencia, tampoco el deudor debe la renta. b) ONEROSO. Dado que una parte se obliga a entregar el capital y la otra la renta, podemos distinguir claramente su carácter oneroso, en contraposición a aquellos casos en que la ventaja se obtiene a título gratuito, es decir, sin contrapartida. Este último supuesto configura la otra especie de renta vitalicia que contempla nuestra legislación y que, según lo establecido por el Art.. 1810, inc. 2°, del Cód. Civil, constituye una donación. c) REAL. La entrega del capital por parte del constituyente responde al perfeccionamiento del contrato, que no quedará concluido hasta tanto ésta no se realice (art. 2071). Cabe recordar que siempre existe responsabilidad del constituyente por los vicios redhibitorios y garantía de evicción de la cosa mueble o inmueble que entregara como capital. d) FORMAL. El art. 2071 establece, bajo pena de nulidad, que el contrato de renta vitalicia debe ser hecho por escritura pública. . e) ALEATORIO. El deudor de una renta vitalicia queda obligado por todo el tiempo que dure la vida del "cabeza de la renta", acontecimiento éste que, por ser incierto, constituye el alea del contrato. Por tal motivo, las partes desconocen al momento de su perfeccionamiento, cuáles serán sus ventajas y desventajas. f) TÍPICO. El contrato oneroso de renta vitalicia se encuentra regulado específicamente por los arts. 2070 a 2088 del Cód. Civil. g) DE TRACTO SUCESIVO. La obligación del deudor rentarlo se prolonga, como ya dijimos, mientras dure la vida del "cabeza de la renta", con lo cual el cumplimiento es continuado, manteniéndose sus efectos en el tiempo. NULIDAD DEL CONTRATO. NULIDAD DE CLÁUSULAS.-Con perdón de la reiteración, pero es importante considerar que, al celebrar un contrato de renta vitalicia es indispensable que las partes designen quién será "cabeza de la renta", con lo cual el deudor debe la prestación a su cargo por todo el tiempo que se prolongue la vida de dicha persona. Éste es, precisamente, el plazo durante el cual la renta es exigible y si se hubiera optado por designar más de una persona "cabeza de la renta", la obligación del deudor recién se extingue una vez producida la muerte de todos ellos (art. 2085). Haremos referencia a las causas específicas de nulidad del contrato contempladas por el Código, omitiendo mencionar las normas generales sobre nulidad. Así, podemos distinguir en el art. 2078 dos situaciones:

Será nulo el contrato cuando se hubiera constituido la renta en cabeza de una persona que no existía el día de su formación.

Será nulo el contrato cuando se hubiera constituido la renta en cabeza de una persona que, encontrándose enferma al momento de su celebración, muriera dentro de los treinta días siguientes a consecuencia de dicho mal, aun cuando las partes estén en conocimiento de tal circunstancia.

En lo que respecta a casos específicos de nulidad de cláusulas del contrato, el art. 2075 contempla en especial aquella en la cual se hubiera estipulado la inenajenabilidad por parte del acreedor del derecho a percibir su renta.

Página 158

OBLIGACIONES DEL DEUDOR DE LA RENTA. - Con motivo de la celebración de un contrato oneroso de renta vitalicia nacen para el deudor las siguientes obligaciones:

1. DAR LAS SEGURIDADES PROMETIDAS. ES posible que quien entrega el capital intente asegurar el pago de la renta mediante las garantías prometidas por el deudor en el contrato. De ser así, este último tiene la obligación de hacer efectiva entrega de aquello que con dicha finalidad hubiera prometido dar al constituyente. Pero si el deudor incumple con esto, entonces el acreedor puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de la renta (art. 2087). El mismo artículo contempla, además, otra situación relativa a las seguridades prometidas por el deudor. Nos referimos al supuesto en que éstas hubieran disminuido, en cuyo caso la solución es igual: el acreedor de la renta puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio. Pero este derecho del acreedor tiene una limitación importante, ya que únicamente es viable si la disminución fuera imputable al deudor, es decir, si se hubiera provocado por un hecho culpable de éste. En consecuencia, cuando las seguridades prometidas por el deudor disminuyan por el hecho de un tercero o por fuerza mayor, entonces no tiene derecho el acreedor a demandar la resolución del contrato y restitución del precio.

2. PAGO DE LA RENTA. Ésta cs la principal obligación a cargo del deudor y se prolonga durante todo el tiempo que dure la vida de quien (o quienes, si se tratara de más de una persona) fuera designado cabeza de la renta. Si bien el art. 2070 alude al pago de una "renta anual", esto no significa que fije ese término como único período de pago. Las partes pueden establecer lo que voluntariamente decidan, siendo admisible que el pago de la renta se efectúe en forma semestral, cuatrimestral, etcétera. Debido a que la renta se adquiere en proporción al número de días que haya vivido la persona en cabeza de quien se constituyó, es común establecer que el pago de ella se realizará una vez transcurrido el período de tiempo que a tal efecto hubieran fijado las partes. Sin embargo, nada se opone a la estipulación del pago por anticipado en cuyo caso cada término es adquirido por entero por el acreedor desde el día en que éste debió ser hecho, no siendo factible descontar del monto abonado la cantidad de días que teóricamente no hubiera correspondido pagar por haberse producido la muerte del cabeza de la renta. Corre por cuenta del acreedor justificar la existencia de la persona designada cabeza de la renta cuando exigiera el pago de una renta vencida, siendo admisible para ello cualquier medio de prueba (art. 2082). El incumplimiento del deudor en el pago de las prestaciones da derecho al acreedor a reclamar judicialmente lo adeudado. El art. 2088 establece que solamente se podrá demandar la resolución del contrato en los casos en que hubiera pacto comisorio expreso. En opinión de algunos autores (Borda, entre otros), esta regla ha quedado superada por la modificación que la reforma de la ley 17.711 introdujo al art. 1204, incorporándose el pacto comisorio implícito. Aun cuando para casos como éste resulte útil la facultad del acreedor de resolver el contrato por aplicación del pacto comisorio implícito, esto no surge claramente del ordenamiento,

Página 159

ya que no solamente no estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas, sino que además dicha facultad está vedada expresamente por el art. 2088, que solamente confiere al acreedor derecho de demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. Para el supuesto de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, el art. 158 de la ley 24.522 prevé la resolución de éste pudiendo el acreedor pedir la verificación del crédito, según lo establecido en el art. 2087 del Cód. Civil.

2) gratuita CONCEPTO Y CARACTERES. - En la nota del art. 2070, el codificador nos dice: "Tratamos en este título sólo el contrato oneroso de renta vitalicia, porque cuando la renta se constituye gratuitamente, es una donación a plazo; y si por testamento, es también un legado a plazo". Es correcta esta calificación del contrato cuando se constituye a título gratuito, resultando innecesario realizar su reglamentación específica. No habiendo entrega de capital por parte del constituyente, el contrato se celebra a título gratuito. Esto determina una importante diferencia con el que se celebra a título oneroso; nos estamos refiriendo al carácter real que tiene si se trata de la forma onerosa típica, dado que la entrega del capital se requiere para su perfeccionamiento, no quedando concluido hasta que ella no se efectúe. En cambio, cuando se trata del contrato gratuito de renta vitalicia, su carácter es consensual. Por lo demás, se aplica lo dicho al desarrollar la forma onerosa, es decir que es un contrato: unilateral, aleatorio, formal (aclarando que se trata de un contrato solemne), típico y de tracto sucesivo. FORMA. - A l igual que en el caso de las donaciones, la forma exigida para el contrato gratuito de renta vitalicia es de carácter solemne. Así, por lo dispuesto en el art. 1810, la escritura pública es un requisito ineludible para su constitución. De tal manera, carece de todo valor el contrato celebrado mediante instrumento privado, no siendo aplicable el art. 1185 (acción por escrituración). NORMAS APLICABLES. -Rige la reglamentación análoga del contrato oneroso de renta vitalicia en todo aquello que no contraríe lo previsto específicamente por las normas que re-gulan las donaciones. Así, por ejemplo, la capacidad requerida para el deudor de la renta gratuita es la necesaria para donar y la del beneficiario es la requerida para recibir donaciones. Asimismo, por aplicación de las reglas relativas a las donaciones, la renta está sujeta a las acciones de reducción y colación. OBLIGACIONES DEL DEUDOR. - En el caso de la renta gratuita, la obligación del deudor es el pago de ella y su incumplimiento habilita al acreedor a demandar judicialmente su pago. En caso de quiebra del deudor del contrato gratuito de renta vitalicia, éste queda resuelto sin indemnización ni obligación alguna respecto del concurso para lo futuro (art. 158, ley 24.522). JURISPRUDENCIA. - 1. Por su condición de contrato aleatorio, cuya vigencia se subordina a la vida del acreedor, la renta vitalicia admite entregas periódicas muy superiores al interés

Página 160

normal del capital afectado, sin que por ello pueda calificarse de usuraria, tanto más cuanto que en cada servicio va incluida una fracción de dicho capital (CNCiv, Sala D, 29/11/73, ED, 56-223).

Extinción de la renta vitalicia.- 1. Por muerte de la persona 'cabeza de renta'. Puede ocurrir que la persona 'cabeza de renta' fuera una persona distinta al beneficiario; en este caso si el beneficiario llegara a morir, sus herederos recibirán la renta hasta la muerte del 'cabeza de renta'. Si el contrato contempla la vida de varias personas, el derecho del beneficiario subsiste integramente hasta la muerte de la última persona designada. 2. Si el deudor no da las seguridades prometidas o si hubiesen disminuido por hecho suyo.Es la vida de la persona en cabeza de quien se constituye la renta vitalicia lo que determina el plazo durante el cual se mantiene la obligación del deudor de pagarla. Por lo tanto, ésta se extingue al producirse la muerte de aquél (art. 2083). Cuando sean dos o más las personas cabeza de la renta, la obligación del deudor se extingue una vez producida la muerte de todas ellas (art. 2086). En cambio, no hay tal extinción en el caso de que, siendo el cabeza de la renta un tercero, se produzca la muerte del beneficiario; la renta pasa a los herederos de éste y deberá pagarse hasta la muerte del cabeza de la renta (art. 2086). Es lógica esta disposición porque la vida del beneficiario no determina la duración de la renta y, por lo tanto, de producirse su muerte, el beneficio pasa a los herederos. Corre por cuenta del acreedor justificar la existencia de la persona designada cabeza de la renta cuando exigiera el pago de una renta vencida, siendo admisible para ello cualquier medio de prueba (art. 2082). El incumplimiento del deudor en el pago de las prestaciones da derecho al acreedor a reclamar judicialmente lo adeudado. El art. 2088 establece que solamente se podrá demandar la resolución del contrato en los casos en que hubiera pacto comisorio expreso. En opinión de algunos autores (Borda, entre otros), esta regla ha quedado superada por la modificación que la reforma de la ley 17.711 introdujo al art. 1204, incorporándose el pacto comisorio implícito. Aun cuando para casos como éste resulte útil la facultad del acreedor de resolver el contrato por aplicación del pacto comisorio implícito, esto no surge claramente del ordenamiento, ya que no solamente no estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas, sino que además dicha facultad está vedada expresamente por el art. 2088, que solamente confiere al acreedor derecho de demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. Para el supuesto de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, el art. 158 de la ley 24.522 prevé la resolución de éste pudiendo el acreedor pedir la verificación del crédito, según lo establecido en el art. 2087 del Cód. Civil. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL UNIFICADO CON EL CÓDIGO DE COMERCIO.- ART. 1512: Definición. Contrato oneroso de renta vitalicia es aquél por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta

Página 161

en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.

COMPARACIÓN ENTRE MUTUO Y RENTA VITALICIACONCEPTOHabrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240 del C.C).

CONCEPTOe n su forma más típica, podemos decir que es el contrato por el cual una parte (deudor) se obliga a pagar a la otra (acreedor) una suma de dinero en forma periódica, por un lapso que estará determinado por la duración de la vida de la persona en cabeza de quien se constituye la renta, a cambio de la entrega de un capital por parte del constituyente o dador, al tiempo de su celebración. De la definición se desprende que nos estamos refiriendo al supuesto de contrato oneroso de renta vitalicia, que se encuentra regulado en el Código Civil en el Título XII, Sección Tercera, del Libro Tercero (arts. 2070 a 2088). Sin embargo, la renta vitalicia puede constituirse también en forma gratuita, en cuyo caso no es menester la mencionada entrega del capital por parte del constituyente y, así, el contrato configura una donación (art. 1810, inc. 2").

Las partes.- Son: - el mutuante (o prestamista): entrega en préstamo una cantidad de cosas consumibles; - el mutuario: el que las recibe con autorización para consumirlas y con la obligación de devolver igual cantidad de la misma especie y calidad.

Las partes.- Son: - Acreedor rentista: es quien entrega al deudor el capital (dinero, bienes muebles o inmuebles). Sí entrega dinero, requiere capacidad para prestar(capacidad de administración); si entrega una cosa mueble o inmueble, requiere capacidad para vender(capacidad de disposición). - Deudor rentista: es quien recibe el capital y se compromete a pagar la renta de por vida. Si el capital recibido es dinero, requiere capacidad para contraer préstamos; si recibe un mueble o inmueble, requiere capacidad

Página 162

para comprar. Caracteres

1. Real2. Unilateral3. Gratuito u oneroso4. No formal5. Típico

Caracteres1. Oneroso2. Bilateral3. Aleatorio4. De tracto sucesivo5. Real6. Formal7. Típico

Capacidad. El codificador, genéricamente, al referirse a la renta vitalicia en el art. 2073 requiere la capacidad de "contraer empréstitos". Ello no existe como tal específicamente, de allí entonces que al no requerirse una capacidad particular y estar excluidos los inmuebles, debemos atenernos en este requisito a los lineamientos generales de la contratación.

- Acreedor rentista: es quien entrega al deudor el capital (dinero, bienes muebles o inmuebles). Sí entrega dinero, requiere capacidad para prestar(capacidad de administración); si entrega una cosa mueble o inmueble, requiere capacidad para vender(capacidad de disposición). - Deudor rentista: es quien recibe el capital y se compromete a pagar la renta de por vida. Si el capital recibido es dinero, requiere capacidad para contraer préstamos; si recibe un mueble o inmueble, requiere capacidad para comprar.

ContenidoSeñala el art. 2241 que "la cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible

Contenido-Objeto (arts. 2074 a 2076). La renta debe pagarse en dinero. Si se pacta la renta en otros bienes que no sean dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El beneficiario puede ceder (a título oneroso o gratuito) su crédito a la renta vitalicia

Forma y PruebaEl mutuo es no formal, puede celebrarse por escrito o verbalmente. Frente a terceros, para probarlo se requiere instrumento público, o instrumento privado de fecha cierta, si el préstamo pasa del valor de diez mil pesos (art. 2246). Entre las partes se aplican los principios generales de los arts. 1191 y 1193 El contrato en sí no requiere forma en particular, ya que puede ser

Forma y PruebaEl contrato oneroso de renta vitalicia tiene carácter formal, dado que la ley prescribe una forma determinada para él. Así, el art. 2071 establece que deberá ser hecho por escritura pública, bajo pena de nulidad. Las discrepancias planteadas en la doctrina surgen al analizar si se trata de un requisito exigido por la ley que atañe a la validez misma del contrato (es decir, de carácter solemne), o

Página 163

hecho verbalmente. Efectivamente, tratándose de cosas fungibles y consumibles, rige para el presunto mutuario el art. 2412, de presunción de propiedad; de ahí entonces que deba ser el mutuante quien afronte la prueba de que la entrega en tradición (que es un acto jurídico) es la ejecución del contrato de mutuo (rigen los principios generales para establecer los valores en juego -art. 2246-), por lo que la prueba deberá regirse por los principios establecidos en el art. 1193 y siguientes

bien, que sólo requieren dicha forma para ser demostrados en juicio (es decir, ad probationem). Renta vitalicia gratuita: A l igual que en el caso de las donaciones, la forma exigida para el contrato gratuito de renta vitalicia es de carácter solemne. Así, por lo dispuesto en el art. 1810, la escritura pública es un requisito ineludible para su constitución. De tal manera, carece de todo valor el contrato celebrado mediante instrumento privado, no siendo aplicable el art. 1185 (acción por escrituración).

Objeto.- Deben ser cosas consumibles o fungibles

ObjetoDar una suma de dinero

ObligacionesObligación del mutuario.- La obligación de restituir. O sea, la obligación más importante, obviamente, es la restitución de las cosas, que según lo dispone el art. 2250 del Cód. Civil, deberá ser en el "término convenido" (rigiéndose al respecto por lo establecido en el art. 509, en sus distintos supuestos) y una cantidad de cosas de la misma especie y calidad .Sin embargo, el art. 2251 señala que cuando ello "no sea posible" -se trata del supuesto de imposibilidad de cumplimiento sin responsabilidad- podrá sustituirse por el pago del valor, en el momento de la restituciónObligación del mutuante (prestamista).- La entrega de la cosa.- El mutuante debe entregar las cosas convenidas, y deben ser de buena calidad, ya que el art. 2247 dice: "el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios ocultos de la cosa"

ObligacionesDeudor rentista:

1. dar las seguridades prometidas

2. Pago de la renta

Acreedor rentista:Es el constituyente, el que debe entregar el capital.

Página 164

(Ej: entregó semillas fermentadas no aptas para el cultivo; entregó dinero falso; etc). La entrega puede ser real, o puede ser ficta (si el mutuario ya estaba por alguna razón en posesión de las cosas). El tema pasa por la responsabilidad que engendra para el mutuante respecto de la utilización de las cosas como insumos de productos elaborados (art 1113. Clases: oneroso y gratuito Clases: oneroso y gratuitoLa extinción o termino de este contrato, se va a llevar a cabo en los siguientes casos:

Cuando el Mutuario ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones, el contrato llegara a su termino (extinción normal).

Cuando el Mutuante es incapaz de enajenar, es decir, si es incapaz de transferir el dominio de la cosa al Mutuario, el contrato adolece de nulidad.

Cuando el Mutuario es incapaz de obligarse, el contrato adolece de nulidad.

Cuando el mutuario por alguna razón no puede asumir la obligación con el mutuante hay extinción anormal, el acreedor no ve satisfecho sus expectativas y puede haber rescición, resolución, por vía de acuerdo de partes o por vía judicial: por ej subasta de un inmueble por vía ejecutiva por falta de pago en la hipoteca)

Cuando el mutuario no puede pagar por imposibilidad de pago

Cuando el mutuario no puede pagar por caso fortuito o fuerza

Extinción normal:Por muerte de la persona 'cabeza de renta'. Puede ocurrir que la persona 'cabeza de renta' fuera una persona distinta al beneficiario; en este caso si el beneficiario llegara a morir, sus herederos recibirán la renta hasta la muerte del 'cabeza de renta'. Si el contrato contempla la vida de varias personas, el derecho del beneficiario subsiste integramente hasta la muerte de la última persona designada. (art 2083) Cuando sean dos o más las personas cabeza de la renta, la obligación del deudor se extingue una vez producida la muerte de todas ellas (art. 2086). Extinción anormal:El incumplimiento del deudor en el pago de las prestaciones da derecho al acreedor a reclamar judicialmente lo adeudado. El art. 2088 establece que solamente se podrá demandar la resolución del contrato en los casos en que hubiera pacto comisorio expreso. En opinión de algunos autores (Borda, entre otros), esta regla ha quedado superada por la modificación que la reforma de la ley 17.711 introdujo al art. 1204, incorporándose el pacto comisorio implícito. Aun cuando para casos como éste resulte útil la facultad

Página 165

mayor Si la restitución que debe hacer el

mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Cap.IV del Título “de las obligaciones de dar”

del acreedor de resolver el contrato por aplicación del pacto comisorio implícito, esto no surge claramente del ordenamiento, ya que no solamente no estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas, sino que además dicha facultad está vedada expresamente por el art. 2088, que solamente confiere al acreedor derecho de demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. Para el supuesto de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, el art. 158 de la ley 24.522 prevé la resolución de éste pudiendo el acreedor pedir la verificación del crédito, según lo establecido en el art. 2087 del Cód. Civil.

CUADROS DE GUÍA 3- MUTUO Y RENTA VITALICIA

Página 166

Página 167

Página 168

Página 169

Caracteres del Mutuo6. Real7. Unilateral

Caracteres de la Renta Vitalicia8. Oneroso9. Bilateral

Página 170

8. Gratuito u oneroso9. No formal10. Típico

10. Aleatorio11. De tracto sucesivo12. Real13. Formal14. Típico

MUTUOLa extinción o termino de este contrato, se va a llevar a cabo en los siguientes casos:

Cuando el Mutuario ha cumplido con todas y cada una de sus obligaciones, el contrato llegara a su termino (extinción normal).

Cuando el Mutuante es incapaz de enajenar, es decir, si es incapaz de transferir el dominio de la cosa al Mutuario, el contrato adolece de nulidad.

Cuando el Mutuario es incapaz de obligarse, el contrato adolece de nulidad.

Cuando el mutuario por alguna razón no puede asumir la obligación con el mutuante hay extinción anormal, el acreedor no ve satisfecho sus expectativas y puede haber rescición, resolución, por vía de acuerdo de partes o por vía judicial: por ej subasta de un inmueble por vía ejecutiva por falta de pago en la hipoteca)

Cuando el mutuario no puede pagar por imposibilidad de pago

Cuando el mutuario no puede pagar por caso fortuito o fuerza mayor

Si la restitución que debe hacer el

RENTA VITALICIAExtinción normal:Por muerte de la persona 'cabeza de renta'. Puede ocurrir que la persona 'cabeza de renta' fuera una persona distinta al beneficiario; en este caso si el beneficiario llegara a morir, sus herederos recibirán la renta hasta la muerte del 'cabeza de renta'. Si el contrato contempla la vida de varias personas, el derecho del beneficiario subsiste integramente hasta la muerte de la última persona designada. (art 2083) Cuando sean dos o más las personas cabeza de la renta, la obligación del deudor se extingue una vez producida la muerte de todas ellas (art. 2086). Extinción anormal:El incumplimiento del deudor en el pago de las prestaciones da derecho al acreedor a reclamar judicialmente lo adeudado. El art. 2088 establece que solamente se podrá demandar la resolución del contrato en los casos en que hubiera pacto comisorio expreso. En opinión de algunos autores (Borda, entre otros), esta regla ha quedado superada por la modificación que la reforma de la ley 17.711 introdujo al art. 1204, incorporándose el pacto comisorio implícito. Aun cuando para casos como éste resulte útil la facultad del acreedor de resolver el contrato por aplicación del pacto comisorio implícito,

Página 171

mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Cap.IV del Título “de las obligaciones de dar”

esto no surge claramente del ordenamiento, ya que no solamente no estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas, sino que además dicha facultad está vedada expresamente por el art. 2088, que solamente confiere al acreedor derecho de demandar el pago de cada una de las prestaciones no pagadas. Para el supuesto de quiebra del deudor del contrato oneroso de renta vitalicia, el art. 158 de la ley 24.522 prevé la resolución de éste pudiendo el acreedor pedir la verificación del crédito, según lo establecido en el art. 2087 del Cód. Civil.

Forma y PruebaEl mutuo es no formal, puede celebrarse por escrito o verbalmente. Frente a terceros, para probarlo se requiere instrumento público, o instrumento privado de fecha cierta, si el préstamo pasa del valor de diez mil pesos (art. 2246). Entre las partes se aplican los principios generales de los arts. 1191 y 1193 El contrato en sí no requiere forma en particular, ya que puede ser hecho verbalmente. Efectivamente, tratándose de cosas fungibles y consumibles, rige para el presunto mutuario el art. 2412, de presunción de propiedad; de ahí entonces que deba ser el mutuante quien afronte la prueba de que la entrega en tradición (que es un acto jurídico) es la ejecución del contrato de mutuo (rigen los principios generales para establecer los valores en juego -art. 2246-), por lo que la prueba deberá regirse por los principios establecidos en el art. 1193 y

Forma y PruebaEl contrato oneroso de renta vitalicia tiene carácter formal, dado que la ley prescribe una forma determinada para él. Así, el art. 2071 establece que deberá ser hecho por escritura pública, bajo pena de nulidad. Las discrepancias planteadas en la doctrina surgen al analizar si se trata de un requisito exigido por la ley que atañe a la validez misma del contrato (es decir, de carácter solemne), o bien, que sólo requieren dicha forma para ser demostrados en juicio (es decir, ad probationem). Renta vitalicia gratuita: A l igual que en el caso de las donaciones, la forma exigida para el contrato gratuito de renta vitalicia es de carácter solemne. Así, por lo dispuesto en el art. 1810, la escritura pública es un requisito ineludible para su constitución. De tal manera, carece de todo valor el contrato celebrado mediante instrumento privado, no siendo aplicable el art. 1185 (acción

Página 172

siguientes por escrituración).

Bibliografía:7. Ghersi, Carlos Alberto, contratos civiles y comerciales8. Alterini, Atilio Aníbal, contratos civiles, comerciales, de consumo9. Rivera, Julio C y Medina, Graciela; código civil comentado10. http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com11. IUPFA12. Código Civil

Trabajo Práctico nº 6

GUIA 4 PARTE ESPECIAL

a.- Locacion de Cosa. Concepto, clasificación, características de cada unob.- Forma y plazo, obligaciones del locador y locatario .c.- Obligación de las partesd. extinsion normal y anormal de ambos.

Concepto de Locación en general: Art 1493 del C.C. Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.El que paga el precio, se llama en este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe, locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler. Art 1494 : El contrato de locación queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes, lo que determina que es un contrato consensual (no depende de la entrega de la cosa).El contrato de locación puede tener por objeto la regulación de cosas muebles, inmuebles, trabajo personal, profesional, artístico, científico, etcétera. El Código ha tenido presente, principalmente, la regulación de los inmuebles, pues sobre ellos es que legisla extensivamente; pero, como decimos, el contrato de locación puede realizarse sobre la regulación de toda cosa mueble no fungible, inmuebles sin excepción, los servicios temporarios que una persona presta a otra u otras, tomando entonces el nombre de locación de servicios, y también cuando se contrata para hacer una obra determinada, que tiene sus peculiaridades que la distinguen de la locación de servicios propiamente dicha, en la cual el locatario toma el nombre de empresario, arquitecto o artista, según fuere la obra encargada.

Página 173

Concepto de locación de cosa: Hay locación de cosas, cuando una de las partes (locador) se obliga a conceder el uso y goce de una cosa por un cierto tiempo, y la otra parte (locatario) se obliga a pagar un precio determinado en dinero.

Caracteres.- a) Bilateral. b) Consensual (se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, no dependiendo de formalidades ni de la entrega de la cosa). c) Conmutativo. d) Oneroso e) No formal (porque no está sujeto a formalidades y puede concluirse verbalmente o por escrito)f) de tracto sucesivo (o 'ejecución continuada'), porque el contrato se ejecuta en forma continuada. Ej: el locatario periódicamente -cada mes- cumple con su obligación de pagar el alquiler.

Locación de InmueblesEspecíficamente, en materia de locación el art. 1510 dispone: ''Los que tengan la administración de sus bienes pueden arrendar sus cosas, y tomar las ajenas en arrendamiento, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubiesen puesto a su derecho'' (coincidentemente con la doctrina sentada en materia de revocación de dominio). Y a su turno, el art. 1511 establece: ''Pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo también las limitaciones puestas por la ley a su derecho". En materia de representación para la formulación de actos por otro, el art. 1880 y ss. del Cód. Civil requiere mandato especial para actos que no sean de administración. En torno de las incapacidades especiales de este contrato cabe señalar las de los arts. 1276 y 1278 (esposo); el art. 128, párr. último, respecto de los menores a que alude el art. 131 (tutor); lo atinente a la inhabilitación del art. 152 bis, y en materia de condominio, el art. 1512 del Cód. Civil.

Naturaleza del derecho del locatario. ¿Es un derecho personal o real?.- a) Teoría clásica: es un derecho personal.- Basada en el derecho romano sostiene que el derecho del locatario es un derecho personal o creditorio, pues el locatario sería acreedor de una obligación de dar (que se le entregue la cosa) y de una obligación de hacer (que se le procure el uso y goce de la cosa). En definitiva, el locatario no goza de la cosa directamente, sino que lo hace a través del locador, que es quien se la procura. El art. 1515 estaría dando la razón a esta posición al establecer que 'el locador está obligado a mantener al locatario en el goce pacífico de la cosa por todo el tiempo de la locación'. Otros artículos a favor serían, por ejemplo, el 3270 y 3275. Vélez siguió esta posición (se encuentra en nota al art. 1498).

Página 174

b) Teoría del derecho real.- Fue sostenida por Troplong basándose en el art. 1743 del Código Napoleón, el cual es equivalente al art. 1498 del Cód. Civil nuestro: "Ena jenada la finca arrendada ....... la locación subsiste durante el tiempo convenido". Esta situación, de que a pesar de enajenarse la cosa, la locación subsista y se pueda oponer a los nuevos adquirentes, es una característica de los derechos reales, y fue por ello, que Troplong sostuvo que el derecho del inquilino debía ser considerado un derecho real (ver nota al art. 1498 donde Vélez contesta los argumentos de Troplong). A favor de esta posición, también se puede citar el art. 1496 ('los derechos y obligaciones del contrato de locación pasan a los herederos') o el art. 2469 (el locatario tiene acciones posesorias contra cualquier terceros que perturbe su posesión). c) Teoría intermedias.- Para algunos, el derecho del inquilino es de esos que rompen la división clásica entre derechos reales (oponibles a todos) y derechos personales (sólo oponibles al deudor) y entra en una categoría intermedia, ya que no solo se puede oponer al deudor, sino también a un grupo determinado de personas. Planiol y Ripert consideran que el derecho del locatario no puede encuadrarse dentro de los derechos reales ni personales. Esta teoría es propiciada por Borda.Creemos que la teoría correcta es la de Vélez, aunque admitimos el fuerte carácter realdel derecho del locatario de cosas inmuebles. „ Ese carácter real se acentúa con la reforma de los arts. 2469 y 2490, que reconocen acciones posesorias a quien ejerce la tenencia, como es el locatario.Art 2469. La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadasarbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido enellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.(texto según ley 17.711).Art. 2490. Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligaciónde producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueñodel bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Objeto.- ¿Qué cosas pueden ser dadas en locación?. Principio general: pueden alquilarse los inmuebles y las cosas muebles no fungibles (art. 1499). Las cosas fungibles -al igual que las consumibles- no pueden alquilarse, porque el locatario al usar y gozar de ellas, estaría disponiendo de las mismas. No habría locación, sino un préstamo de consumo (un mutuo). ¿Y las cosas indeterminadas pueden alquilarse? Sí, lo dice el art. 1500. ¿Y las cosas futuras? Sí, las cosas futuras pueden ser dadas en locación, pero el acto está sujeto a la condición de que la cosa llegue a existir (arts. 1168y 1173); si no llega a existir, el contrato es nulo por falta de objeto.

Página 175

¿Y las 'cosas fuera del comercio'? Sí. Las cosas que están fuera del comercio, art 1501 -si bien no pueden ser enajenadas- pueden ser dadas en locación, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501). Ej: por ello, está prohibido alquilar sepulcros y sepulturas. ¿Y los bienes públicos del Estado? Los contratos sobre dichos bienes (plazas, playas, caminos, etc) se rigen por el Derecho Administrativo, y sólo en subsidio se les aplican las normas del Código Civil. No obstante, hay que tener presente, que la locación de ellos no puede ser total, sino que debe limitarse a un sector de la cosa, de modo tal que no se impida el destino público que debe tener. (Ej: una plaza no puede arrendarse en su totalidad, pero es aceptable que se conceda un espacio para poner un kiosco de bebidas, una calesita, etc). ¿Y las 'cosas ajenas? Sí. La locación es válida y en general no ofrece problemas si el locador tiene derecho a alquilar (usufructuario) o tiene autorización para celebrar un contrato de locación con terceros (tal el caso de un representante del dueño de la cosa). Los problemas surgen cuando el que alquiló la cosa no tenía derecho a alquilar (ej: tenía la cosa en depósito o en comodato y la alquiló). Acá hay que distinguir qué efectos tiene el contrato entre los que celebraron la locación y qué efectos tiene para el verdadero dueño: - para el dueño de la cosa: el contrato le es inoponible y no produce efectos sobre él, ya que él es totalmente ajeno al mismo. Podrá exigir que de inmediato se le entregue la cosa. Sólo deberá respetar el contrato, si él lo hubiese ratificado o si la locación hubiere sido hecha por un heredero aparente (conf. art. 3430). - entre las partes: el contrato es válido y debe ser cumplido, pero está expuesto a un pedido de nulidad, sea del locador (puede pedir la nulidad antes de entregar la cosa) o del locatario (puede pedirla en cualquier momento, salvo que fuese de mala fe, porque sabía que la cosa era ajena). ¿Y si la cosa está en condominio? Dice el art. 1512: "El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aún en la parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás partícipes". Por lo tanto, el contrato será anulable, sea a pedido de los condóminos o del locatario.

Destino de la cosa locada.- La cosa locada debe tener un uso honesto y conforme a la moral y buenas costumbres, de lo contrario el acto es nulo (conf. arts. 1503 y 953). El locatario debe usar y gozar de la cosa conforme al destino indicado en el contrato (ej: para vivienda), no pudiendo darle otro uso o destino. Si el destino no está indicado en el contrato, el locatario debe usar la cosa conforme a su naturaleza o a la costumbre del lugar. El locador tiene derecho a impedir que el locatario de a la cosa un uso distinto (conf. arts. 1503, 1504). Será nula la cláusula por la que se pretenda excluir de la habitación de la casa, pieza o departamento arrendado o subarrendado, a los menores que se hallen bajo la patria potestad o guarda del locatario o sublocatario. (conf. art. 1504).

El precio.- El precio se rige por lo dispuesto sobre compraventa (art. 1494). No obstante, vamos a hacer unas precisiones.

Página 176

El precio, debe estar determinado en el contrato o ser determinable de acuerdo con las cláusulas de éste. Si no estuviese fijado, corresponde determinarlo judicialmente atendiendo a los usos, la costumbre y lo que digan los peritos (conf. Ley 23.091 de locaciones urbanas). Debe ser en dinero (conf. art. 1493). ¿Y si el precio es mixto (una parte en dinero y otra en cosas o servicios? Para algunos es un contrato innominado; para otros, es locación si la cosa o servicios 'son determinables en dinero'; y otros, sostienen que hay locación si el precio en dinero aparece como el factor determinante del contrato. ¿Se puede pactar el precio en dólares? La Ley de Locaciones Urbanas (23.091, art. 1) dice que los alquileres deben fijarse en moneda de curso legal, de lo contrario la cláusula será nula y el precio debe ser fijado judicialmente. Sin embargo, es posible realizar contratos en moneda extranjera (ej: en dólares) porque la Ley de Convertibilidad del austral (ley 23.928) modificó los arts. 617 y 619 del Código, los cuales establecen: Art. 617 (conf. ley 23.928) "Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero". Art. 619 (conf. ley 23.928). "Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento".

Capacidad.- Al igual que en la compraventa, los incapaces de hecho (personas por nacer, menores, dementes, sordomudos, etc) no pueden celebrar por sí mismos el contrato de locación y necesitarán valerse de su representante legal. Pero, hay casos particulares, que se deben aclarar: - Los menores emancipados: pueden alquilar sus bienes, ya que por el art. 135, ellos tienen la administración de sus bienes, los hayan adquirido a título gratuito u oneroso. - Los inhabilitados del art. 152 bis (drogadictos, pródigos, etc): pueden dar o tomar en alquiler, porque ellos si bien no pueden celebrar actos de disposición, pueden celebrar actos de administración (salvo que en la sentencia el juez se lo hubiese prohibido expresamente). -Los administradores de bienes ajenos: el art. 1511 dice que ellos pueden arrendar, con las limitaciones establecidas por la ley. Algunas de esas limitaciones son: - los padres: pueden dar en locación los bienes de los hijos bajo su patria potestad, pero con la condición de que la locación terminará cuando concluyera la patria potestad (art. 300).-los tutores y curadores: pueden alquilar los bienes de sus representados, pero por un plazo que no pase los 5 años (por más plazo necesitan autorización del juez) y además, la locación debe terminar cuando termine la tutela o cúratela. - los administradores y mandatarios: con un 'poder general' pueden dar en locación los bienes a su cargo hasta por 6 años. Para dar en locación por más tiempo, requieren un 'poder especial (ver arts. 1880 y 1881, inc. 10). Respecto a los incapaces de derecho, el art. 1513 dispone que 'los que están privados de ser adjudicatarios (compradores) de ciertos bienes no pueden ser locatarios de ellos ni con

Página 177

autorización judicial...'. Por lo tanto, se aplican las prohibiciones para la compraventa del art. 1361, y en general, quienes no pueden comprar o vender ciertos bienes tampoco pueden darlos o tomarlos en locación. Caso del condominio.- Si la cosa está en condominio, uno de los condóminos no puede alquilarla, ni aún en la parte que le pertenece. Para que la locación sea válida, debe existir conformidad de todos los condóminos (arts. 1512 y 2682).

Plazo de la locacion.- La ley establece plazos máximos y mínimos para la locación. Plazo máximo: es de 10 años. Si las partes celebran un contrato de locación por un tiempo mayor, el contrato igual queda concluido a los 10 años (art. 1505). Esto es de orden público y las partes no pueden dejarlo de lado. La limitación del plazo se debe, por un lado, a que si la locación tuviese un plazo mayor ello significaría un desmembramiento de la propiedad, y por otro, que una locación sin límite de tiempo sería una enfiteusis, derecho real prohibido en nuestro Código (art. 2614 y nota al art. 2503). Plazos mínimos (2 y 3 años).- Originalmente el Código no establecía plazos mínimos para la locación. Los plazos mínimos fueron establecidos por la ley 11.156 y por la ley 23.091 que actualmente rige, y son los siguientes: a) Para locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles: 2 años es el plazo mínimo (art. 2. Ley 23.091). b) Para los demás destinos (comercio o industria): 3 años es el plazo mínimo (art. 2. Ley 23.091). Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados (art. 2 de la ley). Ej: Ud. es dueño de un departamento y lo alquila para vivienda por 1 año, su inquilino tiene derecho a considerarlo realizado por 2 años porque ese es el plazo mínimo que fija la ley. Quedan excluidas de este mínimo (o sea; pueden ser hechas por un plazo menor) conf. al art. 2 de la ley, por ejemplo, las siguientes locaciones: - para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, o para su personal; - de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino, y por un máximo de 6 meses (si supera los 6 meses se presume que no es con fines de turismo). - de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículo u otros objetos; - de puestos en mercados y ferias; - aquellas en las que el inquilino sea el Estado nacional o provincial, el municipio o un ente autárquico.

Plazos presuntos.- Cuando en el contrato de locación urbana no se fijó plazo, se aplican las siguientes reglas: - Por el art. 1507, si se trata de una vivienda amueblada, y el precio se fijó por meses, semanas o días, el contrato se juzgará hecho 'por el tiempo fijado al precio'. (Ej: si se fijó 70$ por semana, el contrato se considera hecho por una semana).

Página 178

Pero debe tenerse presente, que si el tiempo resultante supera los 6 meses, conf. al art. 2 de la Ley 23.091, es aplicable el mínimo legal de 2 años. - Por el art. 1508, si el contrato tiene un objeto expresado (ej: se alquila un local para realizar un congreso) se juzgará hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato (ej: el alquiler será por el tiempo que dure el congreso). Cese del plazo mínimo.- El beneficio de los plazos mínimos legales -establecidos a favor del inquilino- cesarán por las siguientes causas (art. 1507): 1) Falta de pago de 2 períodos consecutivos de alquiler. 2) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su naturaleza está destinada a prestar, o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los demás sublocadores, declarados por sentencia judicial. 3) Subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiere sido prohibido por el locador. 4) Ejecución de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos un 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribución directa. (Se trata de obras que va a realizar el locador. Sobre esta causal, el art. 1507 aclara que: "Si producido el desalojo, la reedificación o mejora no se efectuase, el propietario deberá al inquilino desalojado una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupación de que ha sido privado").

Obligaciones del locador La ley pone a cargo del locador una serie de obligaciones, pero ellas rigen siempre y cuando las partes no hayan convenido otra cosa. Las obligaciones que la ley pone a cargo del locador son:1) entregar la cosa: con todos sus accesorios (ej: llaves del inmueble, arte factos de cocina, etc) y además, en buen estado de conservación de modo que pueda servir al uso para el cual fue alquilada, salvo que se haya convenido que la cosa se entregaría 'en el estado en que se halle'. Este convenio se presume cuando se arriendan edificios arrumados o cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones de ella (art. 1514). Si el locador no entrega la cosa, el locatario tiene derecho: 1) a pedir que se cumpla el contrato y se le entregue de inmediato la cosa; o 2) a pedir la resolución del contrato. En ambos casos, puede pedir daños y perjuicios. 2) conservar la cosa en buen estado (arts. 1515 a 1518).- Después de entre gada la cosa, y mientras dure la locación, el locador debe conservarla -mantenerla- en buen estado, y a tal efecto hacerle todas las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, sea que provengan de: caso fortuito o fuerza mayor (ej: tempestad, guerras, etc); de la calidad propia, vicios o defectos de la cosa (ej: humedad); del uso o goce estipulado (ej: deterioro de la pintura); o culpa del locador, sus agentes o dependientes. Dentro del 'caso fortuito', se considera comprendido el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sean por motivos de enemistad u odio al locatario. Si el locador no cumple con sus obligaciones (no hace las reparaciones o tarda en hacerlas) ¿qué puede hacer el locatario?:

Página 179

a) Retener la parte del alquiler equivalente al costo de las reparaciones (art. 1518), y si se trata de reparaciones urgentes (ej: caño de agua roto que inunda un sótano), el locatario puede ejecutarlas por cuenta del locador. Y si no son urgentes, deberá intimar al locador a que repare y eventualmente demandarlo para que un juez ordene realizarlas o autorice al inquilino a ejecutarlas por cuenta del locador (arts. 505 y 630). b) Ante el incumplimiento del locador, también es posible pedir la resolución del contrato (art. 1204). Obviamente, el locador debe indemnizar al locatario los daños y perjuicios que le causa el incumplimiento, salvo que éste se deba a caso fortuito o fuerza mayor. ¿Qué sucede si la cosa sufre daños por caso fortuito?. Si durante el contrato, a raíz de un caso fortuito, la cosa es destruida totalmente: el contrato queda rescindido. Si la destrucción es parcial: el inquilino puede pedir que se le reduzca proporcionalmente el alquiler, o la rescisión del contrato. Si no hay destrucción, pero la cosa quedó deteriorada: el contrato subsiste, no hay rescisión, pero el locador deberá realizar las reparaciones correspondientes (art. 1521). Si no se produce la destrucción de la cosa, pero el inquilino se ve impedido de usarla, el art. 1522, establece que se puede pedir la rescisión del contrato o la cesación del pago del alquiler durante el tiempo que no pudo usar la cosa. El inquilino no podrá reclamar daños y perjuicios al locador, porque la imposibilidad de usar la cosa se debe a caso fortuito. (Si el impedimento a usar la cosa no se debe a caso fortuito, se aplica el art. 1525). 3) mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa (arts. 1515, 1513 y conc.).- Como consecuencia de esta obligación, el locador debe abstenerse de cualquier acto que impida o perturbe el uso y goce de la cosa por el inquilino (conf. 1515). Es por ello que, si bien el inquilino no puede oponerse a que el locador haga las reparaciones necesarias, sí puede oponerse a que haga obras que no son reparacio-nes, por ej: ampliaciones, modificaciones, etc (art. 1524). El locador debe responder por evicción, si el inquilino sufriese turbaciones de derecho (ej: terceros que pretenden servidumbres o derechos de uso y goce sobre la cosa alquilada). A tal efecto, debe asumir la defensa enjuicio y hacerse responsable si el inquilino se viese privado de la cosa. Si la privación es total: el contrato queda resuelto y el locador debe indemnizar. Si es parcial: el inquilino puede elegir entre pedir la rescisión o una disminución del alquiler (arts. 1531 y 1532). El inquilino debe avisar al locador -en el más breve tiempo posible- las turbaciones de derecho que sufra; de lo contrario, pierde toda garantía y debe responder por daños y perjuicios (art. 1530). Téngase presente, que el locador no garantiza contra turbaciones de hecho de terceros. Si el inquilino es molestado por vías de hecho de terceros, no debe accionar contra el locador, sino contra los terceros autores de las mismas (art. 1528). El locador también debe responder por vicios redhibitorios, es decir, por vicios o defectos de la cosa, anteriores o posteriores al contrato (art. 1525). Debe tratarse de defectos 'graves' que 'impidan el uso de la cosa' (ej: falta total de agua; gran humedad en pisos, paredes y techos; gran oscuridad falta de ventilación por edificaciones vecinas, etc).

Página 180

Habiendo vicios redhibitorios, el inquilino podrá pedir la disminución del alquiler o la rescisión del contrato, salvo que al celebrase el contrato tuviera conocimiento de los vicios o defectos (art. 1525). 4) pagar las mejoras que hubiese hecho el locatario (arts. 1533 y sgts).: En principio, el locatario puede realizar mejoras, sea por utilidad, por comodidad, por necesidad, etc. Lo que no puede hacer son mejoras 'que alteren la forma de la cosa', que impliquen una transformación fundamental de la misma, o que afecten la solidez del edificio. En estos casos, sólo podrá hacer mejoras si está autorizado por escrito (en el contrato o posteriormente) por el locador (ver arts. 1533, 1534 y 1537). De las mejoras que haya hecho el locatario, algunas las tendrá que pagar él, y otras, las pagará el locador, es decir, le reembolsará lo gastado. ¿Qué mejoras paga el locador?. Conf. al art. 1539, el locador sólo paga las mejoras y gastos hechos por el locatario: 1) Si autorizó a realizarlas -en el contrato o posteriormente- y además, se comprometió a pagarlas (conf. incs. 1 y 2)2) Si fuesen reparaciones o gastos 'de urgencia' (conf. inc. 3). Por gastos 'de urgencia' debe entenderse aquellos que no admiten demora y que para el inquilino es imposible avisarle al locador para que los haga o lo autorizara a hacerlos (art. 1544). 3) Si fuesen mejoras necesarias o útiles, y el contrato se resolviese sin culpa del inquilino, aunque el locador no hubiese dado autorización ni se hubiese obligado a pagarlas (conf. inc. 4). 4) Si fuesen mejoras voluntarias, y el contrato se resuelve por culpa del locador. (conf. inc.5). En principio, estas mejoras no deben ser pagadas por el locador, pero la ley las pone a su cargo porque el contrato concluye antes de tiempo por su culpa, (ej: por caso fortuito o por culpa del locador). 5) Si la locación fuese por tiempo indeterminado, y habiendo autorizado a realizar mejoras, le exigió al locatario la restitución de la cosa antes de que éste haya podido gozar o disfrutar de ellas (conf. inc. 6). En los casos en que la locación continua, el inquilino puede compensar lo que gastó en mejoras con el pago de los alquileres, sin perjuicio de pedir el pago inmediato (art. 1546). Además, en todos los casos, tiene derecho de retención sobre la cosa alquilada hasta que se le pague el valor de las mejoras (art. 1547). 5) pagar las cargas y contribuciones sobre la cosa (ART. 1553).- Así, por ejemplo, el locador debe pagar el impuesto territorial, el impuesto municipal, las expensas, etc., pero nada impide que se convenga que estos pagos deban ser hechos por el inquilino.

Obligaciones del locatario (inquilino) Las principales obligaciones del locatario están previstas en los arts. 1554 a 1582 y son las siguientes:

Página 181

1) pagar el precio del alquiler.- Es la obligación más importante a cargo del inquilino. El precio del alquiler se debe pagar en las fechas o plazos indicados en el contrato, pero si no hay nada convenido se aplicarán los usos del lugar (art. 1556). En protección del interés del locador, la ley le otorga una serie de garantías: a) Si el inquilino deja de pagar dos períodos consecutivos de alquiler, el locador puede pedir la resolución del contrato y el desalojo del inquilino, más la indemnización correspondiente (art. 1579). b) puede retener todos los frutos y objetos que se hallen en la cosa arrendada y que pertenezcan al locatario. Esta pertenencia se presume, salvo prueba en contrario (art. 1558) y tiene un privilegio especial sobre el precio de esos Frutos y objetos (art. 3883).c) además, tratándose de inmuebles, la ley le concede la acción ejecutiva para que pueda cobrar rápidamente los alquileres adeudados (art. 1578). 2) usar y gozar de la cosa conforme a derecho.- El locatario tiene derecho a usar y gozar de la cosa arrendada pero dentro de ciertos límites. Debe darle a la cosa un uso honesto y conforme a la moral y buenas costumbres (art. 1503).; debe usar la cosa conforme al destino indicado en el contrato. El locador tiene derecho a impedir que el locatario de a la cosa un uso distinto (conf. arts. 1503, 1504, 1554 y 1555). Y aún cuando le de el uso convenido, no debe abusar. En general, se habla de 'uso abusivo', cuando el inquilino usa la cosa más allá de lo permitido, sea porque le da un uso deshonesto, un destino diferente al convenido, etc. Constituyen 'uso abusivo', por ejemplo: alquilar un inmueble y poner un garito o un prostíbulo; alquilar para vivienda e instalar una fábrica; los escándalos y desórdenes en el inmueble; los ruidos insoportables, etc. Si hay uso abusivo que causa perjuicio al locador, éste puede reclamar, según las circunstancias: que cese el uso abusivo o la rescisión del contrato. En ambos casos, más daños y perjuicios (conf. 1559). 3) mantener la cosa en buen estado.- Esto implica que el locatario debe: a) reparar todo daño ocasionado a la cosa por su culpa o la de sus familiares, empleados, huéspedes o subarrendatarios (art. 1561); b) efectuar las mejoras que estén a su cargo, sea que se trate de deterioros menores (art. 1573) o de mejoras convenidas en el contrato. c) abstenerse de realizar obras nocivas, o que alteren la forma de la cosa, o que muden su destino, o prohibidas en el contrato (arts. 1562, 1563 y 1566). d) abstenerse de hacer 'abandono' de la cosa alquilada (art. 1562). El abandono consiste en dejar -por un tiempo muy prolongado- la cosa sola, sin nadie que la cuide, vigile o repare. El locador, según el caso y circunstancias, podrá pedir que se hagan las reparaciones o mejoras, que se detengan o destruyan las obras indebidas, o la resolución del contrato. El inquilino, en general, no responde por el incumplimiento de sus obligaciones, ni por los deterioros, pérdida o destrucción de la cosa, cuando ello se deba a: caso fortuito o fuerza mayor que sea notorio (art. 1568 y 1571), o a la calidad, vicio o defecto de la cosa, o cuando la cosa fue destinada a extinguirse progresivamente (art. 1569).

Página 182

El incendio es considerado caso fortuito por el art. 1572, por lo tanto, el inquilino no responde, salvo que el locador pruebe que se debió a la culpa del locatario, sus familiares, empleados, etc. 4) restituir la cosa al finalizar la locación.- Al concluir el contrato, el locatario debe restituir la cosa al locador 'en el estado que la recibió' (art. 1556 y 1565), salvo los deterioros ocasionados por el tiempo o por causas inevitables' (art. 1615). Si al contratar no se describió el estado de la cosa, se presume -salvo prueba en contrario- que la recibió en buen estado (art. 1616).Si el locatario no restituye la cosa al fin de la locación, el locador podrá exigirle la restitución más las pérdidas e intereses de la demora (art. 1609). Para el caso de que el locatario no devolviese la cosa y el locador tampoco la reclamase, adelantamos que nuestra legislación no admite la 'tácita reconducción' (art. 1622). 5) avisar al locador de toda turbación de hecho o de derecho.- Dado que el locador responde por evicción, si el inquilino sufriese turbaciones de derecho debe comunicarlas al locador en el más breve tiempo posible; de lo contrario, pierde toda garantía y debe responder por daños y perjuicios (art. 1530).

Extinción normal y anormal Conclusión de la locación. El contrato de locación puede concluir: 1) por vencimiento del plazo fijado en el contrato, o en su caso, del plazo minimo legal (arts. 1604 incs. 1 y 2, 1507, art. 2 de la Ley 23.091). En nuestro derecho no existe la 'tácita reconducción'. Por ello, si termina-do el contrato el locatario continúa en el uso de la cosa, pagando alquileres y sin que el locador le reclame la restitución, no se juzgará que hay tácita reconducción (renovación automática del contrato, por igual plazo), sino la continuación de la locación concluida, bajo los mismos términos y condiciones, hasta que cualquiera de las partes decida ponerle fin (conf. art. 1622). 2) por pérdida de la cosa o por imposibilidad de cumplir el destino para el cual se arrendó (art. 1604, incs. 3 y 4). 3) por vicios redhibitorios de la cosa o por caso fortuito que impide comenzar o continuar el contrato (art. 1064, incs. 5 y 6). 4) por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato (art. 1064, inc. 7), por ejemplo: falta de pago, uso abusivo, violación de la prohibición de ceder o subarrendar, etc. Otras causas no enumeradas en el art. 1064: por acuerdo de partes; por confusión de locador-locatario; por término del usufructo; por querer el locador ejecutar obras tendientes a aumentar la capacidad del inmueble; por cumplirse la condición resolutoria, etc. La Ley de locaciones urbanas (23.091) contempla la posibilidad de que transcurridos los primeros 6 meses de la locación, el inquilino pueda resolver el contrato, notificando al locador con una anticipación mínima de 60 días (art. 8 de la ley). La locación no concluye: ni por muerte de las partes; ni por enajenación de la cosa arrendada; ni por necesitar el locador la cosa para él o su familia; ni por imposibilidad del locatario de seguir usando la cosa.

Página 183

El concurso o quiebra del inquilino, si el destino del inmueble es vivienda, no afecta al contrato de locación; si el destino es comercio, el locador o el síndico puede pedir la resolución; si el destino es mixto, el juez decide que hacer (art. 157, Ley de Concursos 24.522).

Ley de locaciones urbanas Ley 23.091 (B.O. 16/10/84) (sólo la parte pertinente) Capítulo 1: Disposiciones generales 1. instrumentación. Los contratos de locaciones urbanas, así como también sus mo dificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebra do por escrito haya tenido principio de ejecución, se considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza. En todos los supuestos, los alquileres se establecerán en moneda de curso legal al momento de concertarse. Será nula, sin perjuicio de la validez del contrato, la cláusula por la cual se convenga el pago en moneda que no tenga curso legal. En este caso, el precio quedará sujeto a determinación judicial. 2. Plazos. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mínimo de las locaciones con destino a viviendas, con o sin muebles, será de dos años. Dicho plazo mínimo será de tres años para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados. Quedan excluidas del plazo mínimo legal para las contrataciones a que se refiere la presente ley: a) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, asi como también las destinadas a personal diplomático y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) Las locaciones de viviendas con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para este destino. Cuando el plazo del alquiler supere los seis meses, se presumirá que el contrato no es con fines de turismo; c) Las ocupaciones de espacios o lugares destinados a la guarda de animales, vehículos u otros objetos y los garages y espacios que formen parte de un inmueble destinado a vivienda y otros fines y que hubieran sido locados, por separado, a los efectos de la guarda de animales, vehículos u otros objetos; d) Las locaciones de puestos en mercados o ferias; e) Las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autárquicos sean parte como inquilinos. 3. Ajustes. Para el ajuste del valor de los alquileres, deberán utilizarse exclusivamente los índices oficiales que publiquen los institutos de Estadísticas y Censos de la Nación y de las provincias. No obstante, serán válidas las cláusulas de ajuste relacionadas al valor

Página 184

mercadería del ramo de explotación desarrollado por el locatario en el inmueble arrendado. 4. Fianzas o Depósitos en Garantía. Las cantidades entregadas en concepto de fianza o depósito en garantía, deberán serlo en moneda de curso legal. Dichas cantidades serán devueltas reajustadas por los mismos índices utilizados durante el transcurso del contrato al finalizar la locación. 5. Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago. Capítulo 2: De las locaciones destinadas a vivienda 6. Periodos de pago. El precio del arrendamiento deberá ser fijado en pagos que correspondan a periodos mensuales. 7. Pagos anticipados. Para los contratos que se celebren a partir de la presente ley, no podrá requerirse del locatario: a) El pago de alquileres anticipados por periodos mayores de un mes; b) Depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; c) El pago del valor llave o equivalentes. La violación de estas disposiciones facultará al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente actualizadas. De requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán soportadas por el locador. 8. Resolución anticipada. El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación (modo de extinción anormal), debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, por lo tanto deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso o sea antes de los dos años pero posterior al año). 9. Continuadores del locatario. En caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar. Capítulo 4: Disposiciones complementarias 27. Locación encubierta. Dispónese que los inmuebles que carezcan de autorización, permiso, habilitación, licencia o sus equivalentes, otorgado por la autoridad administrativa competente, para la explotación de hotel, residencial, pensión familiar u otro tipo de esta-blecimiento asimilable no gozarán

Página 185

de aptitud comercial para dicha explotación considerándose las relaciones existentes o futuras con sus ocupantes, locación, debiendo regirse en lo sucesivo por las normas en vigencia en esta última materia. Estarán caracterizadas de igual forma las relaciones existentes o futuras en aquellos establecimientos comerciales oportunamente habilitados a partir de quedar firme el acto administrativo o la sentencia judicial correspondiente que determine el retiro de dicha autorización comercial.

Cesión de derechos y sublocacion Si un inquilino quiere transmitir la cosa alquilada a otra persona, tiene dos medios: la 'cesión del contrato de locación' o a la 'sublocación'. En los dos casos, el inquilino pasa su derecho a usar y gozar de la cosa a un tercero, el cual que ocupará su lugar. La similitud es grande, a grado tal que el común de la gente -e incluso abogados- piensan que es lo mismo, pero desde el punto de vista jurídico no son iguales y existen diferencias: - En la 'cesión de la locación': el inquilino (cedente) cede los derechos de su contrato a un tercero (cesionario). La relación entre ellos se rige por la cesión de derechos, y por lo tanto: hay que notificar al locador, la cosa se recibe en el estado en que se encuentra, el contrato de locación no puede ser modificado, y la cesión puede onerosa o gratuita. - En la 'sublocación': hay un nuevo contrato de locación entre el inquilino original (sublocador) y el tercero (subinquilino). La relación entre ellos se regirá por las normas sobre locación, y por lo tanto: no será necesario notificar al locador, se podrá exigir que la cosa se entregue en buen estado, en el contrato de sublocación -si bien hay que respetar el destino de la cosa, ej: para vivienda- se pueden pactar términos y condiciones diferentes al de la locación original (Ej: el inquilino puede subalquilar todo o sólo una habitación, por un precio igual, menor o mayor al de la locación original, etc; por un plazo igual o menor al suyo (mayor no se puede), y además, la sublocación siempre es onerosa.

Derecho a ceder, sublocar o prestar. Prohibición.- El principio general es que: 'el locatario puede subalquilar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, salvo que le fuese prohibido por el contrato o por la ley; y este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes' (art. 1583). En la actualidad, casi todos los contratos de locación llevan la cláusula de que 'el locatario no podrá ceder el contrato ni sublocar'. Si en el contrato se prohibe subalquilar ello significa que también está prohibido ceder, y lo mismo a la inversa (conf. art. 1597). Si el inquilino viola esta prohibición, el locador -conf. art. 1602- puede pedir: a) el desalojo del tercero (sea cecionario o sublocador), más daños y perjuicios; b) la rescisión del contrato, más daños y perjuicios. Cuando el contrato diga que el locatario no puede ceder o subalquilar "sin consentimiento del locador" (art. 1598), ello en realidad significa que se puede ceder o subalquilar pero que queda a criterio del locador aceptar o no al nuevo inquilino. Pero el locador

Página 186

no puede abusar de este derecho, no puede negarse injustificadamente a aceptar al nuevo inquilino, pues el art. 1598 continúa diciendo que dicha cláusula "no impedirá al locatario ceder o subarrendar, si el cesionario o sublocatario propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito". En caso de negativa injustificada será el juez quien deba decidir si el inquilino propuesto reúne o no los requisitos de solvencia y buen crédito.

Fin de la cesión o la sublocación (Extinción).- Tanto la cesión como la sublocación deben terminar cuando venza la locación original, no pueden ir más allá en el tiempo, ya que por el art. 3270, el inquilino -sea cedente o sublocador- no puede transmitir un derecho mejor que el tenía. Desde luego que, ambos contratos pueden concluir además por alguna de las causas propias que les ponen fin (ej: acuerdo de partes, nulidad, etc).

b.- Locacion de Servicioa.- concepto, características, capacidad y obligaciones de las partes.b. diferencia entre locacion de Servicio y la ley de contratos de trabajo. Profesionales liberales.c. causas de extinción de estos contratos normales y anormales, Derecho a Indemnización casos.

Concepto.- La locación de servicios tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero (conf. art. 1623). Ej: contrato los servicios de un electricista o de un plomero para que haga unos arreglos en mi casa. Durante muchos años se consideró que toda actividad humana retribuida con un precio era una locación de servicios o una locación de obra. Con la aparición de las grandes fábricas y de la legislación laboral, se comenzó a regular con autonomía el 'contrato de trabajo' y entonces las opiniones se dividieron: a) para algunos la locación de servicios y el contrato de trabajo no tenían diferencias (así, Borda). b) para la mayoría, no pueden equipararse, porque en la prestación de servicios civiles el prestador actúa independientemente, no existe relación de dependencia, la cual sí existe en el contrato de trabajo (relación obrero-empleador). Además, el contrato de trabajo está regulado especialmente (Ley de Contrato de Trabajo) por normas y principios de orden público (salarios, despidos, indemnizaciones, accidentes, etc) que los particulares no pueden dejar de lado.

La relación entre los profesionales y sus clientes. Su naturaleza. La relación del profesional (abogado, médico, contador, etc) con su cliente ha originado debate acerca de cuál es la naturaleza de esa relación. Para algunos es una locación de servicios o de obra; para otros encierra un mandato y para otro sector entiende que es un contrato multiforme, que según el caso, puede asumir el carácter de locación de servicios, de locación de obra o de mandato. En definitiva, cada supuesto debe ser analizado en concreto y de ese análisis surgirá la naturaleza de la relación.

Página 187

Partes.- Las partes del contrato son: por un lado, el locador (o 'prestador del servicio'), y por el otro el locatario, que es quien paga el precio.

Caracteres: a) Bilateral; b) Consensual; c) Conmutativo; d) Oneroso; e) No formal.

Objeto.- El objeto es el servicio y debe ser prestado en forma independiente, es decir: sin que exista 'relación de dependencia'. El servicio a prestar no debe ser imposible, ni ilícito, ni inmoral, (art. 953 y 1626). Si lo fuere, las partes no tendrán acción para demandarse mutuamente. Ej: si el locador realizó el servicio no podrá de- mandar que se le pague. El locatario, por su parte, no podrá exigir que el servicio se preste, y si pagó adelantado no podrá exigir la devolución de lo pagado. Hay tareas excluidas de la locación de servicios (art. 1624); ellas son: el servicio doméstico (regulado por el Estatuto correspondiente); las relaciones entre artesanos y sus aprendices o entre los maestros y sus discípulos (reguladas por el derecho laboral); los servicios de transporte de cosas y de personas (regulados por el C. de Comercio). Esta enumeración no es taxativa, pues también está excluida, por ejemplo, la actividad de los empleados públicos, que se rige por el derecho administrativo, etc.

Capacidad.- El Código no trae normas específicas sobre capacidad en este contrato, por lo cual le son aplicables los principios generales sobre capacidad, requiriéndose en general capacidad para administrar. Por el art. 128 C.C. a partir de los 18 años se puede celebrar contrato de trabajo y ejercer profesión con titulo habilitante, y se puede administrar y disponer de los bienes adquiridos con esas actividades.

Forma y prueba.- No requiere forma específica; en la mayoría de los casos se celebra verbalmen-te y sin documentación. Su prueba puede hacerse por cualquier medio, incluso por testigos

Obligación del locador.-

Página 188

Su obligación principal es prestar el servicio en el lugar, tiempo y modo convenido (art. 625).

Obligaciones del locatario.- Su obligación principal es pagar el precio en dinero. Si el servicio prestado es propio de la profesión o modo de vivir del locador, aunque no se hubiese pactado el precio, el locador igual podrá reclamarlo. En estos casos se entenderá que lo convenido es el precio de costumbre, el cual -si no hay acuerdo- será fijado por el juez (art. 1627 y jurisprudencia). Si el servicio prestado no es propio de la profesión o modo de vivir del locador, sólo se podrá demandar el pago del precio, si por las circunstancias del caso no se presumiese la intención de beneficiar al locatario (art. 1628). La intención de beneficiar se presume (iuris tamtun): a) cuando el servicio no fue solicitado; b) cuando el que lo prestó habitaba la casa de la otra parte.

Acciones de las partes.- El locatario tiene acción para exigir que el servicio se preste debidamente, es decir, en el tiempo y forma convenida en el contrato (o en su defecto, en la forma que indiquen los usos y costumbres). Si no quiere o no puede ejecutar el servicio, se hará ejecutar por otro a su costa (arts. 629 y 630).El locador, por su parte tiene acción para reclamar el precio convenido, o en su defecto, que se fije judicialmente. Debe tenerse presente la distinción de los arts. 1627 y 1628 acerca de que el servicio sea o no de la profesión o modo de vivir del locador.

d.- Locacion de Obra: a.- concepto, características, obligaciones de las partes. b. Subcontratación, efectos jurídicos.c. causas de extinsion normal y anormal

Concepto.- Habrá locación de obra cuando una de las partes se obliga a ejecutar una obra y la otra a pagar un precio determinado en dinero por esa obra (conf. art 1493). Ej: contrato a alguien para que haga dos cuadras de pavimento hasta mi quinta.

Las partes.- Son: el 'locador de obra' (o 'constructor o empresario') que es quien debe ejecutar la obra; y el 'dueño de la obra' (o 'comitente'), que es quien paga el precio.

Elementos particulares de este contrato son:

Página 189

a ) la ejecución de la obra; b) el pago de un precio determinado.

Caracteres, son los mismo que en las otras locaciones: a) bilateral, b) consensual, c) conmutativo, d) oneroso, e) no formal.

Objeto.- Tiene por objeto la ejecución de una obra determinada, sea de naturaleza material (ejs: construcción de un edificio, calle, camino, puente, ropa, máquina, etc) o intelectual (ejs: redacción de un libro, escribir una partitura o una obra teatral, pintar un cuadro, hacer una escultura, etc). Por el art. 953, dicha obra debe ser lícita, posible y conforme a la moral y buenas costumbres. Además, la obra debe ser determinada. Al respecto, el art. 1632 dice 'afaltade ajuste sobre el modo de hacer la obra, y no habiendo medida, plano o instrucciones, el empresario debe hacer la obra según la costumbre del lugar, o en consideración al precio estipulado'.

Forma.- El Código no exige formalidad; el contrato se perfecciona por el mero consentimiento expresado en forma verbal o escrita. Por excepción, se requiere la forma escrita si se trata de contratos de obras públicas; la construcción y venta de edificios en propiedad horizontal; la construcción de buques de más de 6 toneladas; etc.

Prueba.- No existen disposiciones especiales al respecto, y en consecuencia es admisible cualquier medio probatorio.

Obligaciones del locador de obra (constructor o empresario). a) Ejecutar la obra en tiempo y forma convenidos.- Si no hay nada convenido sobre el tiempo, la obra debe concluirse en el tiempo razonablemente necesario, según la calidad de la obra, pudiendo el locatario exigir que ese tiempo sea fijado por el juez (art. 1635). Si no hay nada convenido sobre la forma de hacer la obra, para ejecutarla se tomarán en cuenta los planos, instrucciones, medidas, etc, y a falta de éstos, se tomará en cuenta la costumbre del lugar y el precio estipulado (art. 1632). b) Permitir el control de la obra por el locatario.- Por lo general, se fijan plazos

Página 190

de comienzo y de finalización de la obra y el locatario tiene derecho a verificar el avance de la obra, los trabajos efectuados, el material empleado, etc. c) Responsabilidad por ruina -total o parcial- de la obra.- Tratándose de edifi cios u obras en inmuebles destinados a larga duración (ej: un edificio), recibidos por el que los encargó, el constructor (y también el director de la obra y el proyectista) es responsable por su ruina total o parcial, si ésta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. La ruina debe producirse dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla. No se admite la dispensa contrac tual de responsabilidad por ruina total o parcial, (art. 1646). d) Responsabilidad por vicios o defectos (art. 1647 bis). Si los defectos eran visibles y el locatario igual recibió la obra, el empresario queda libre y nada se le puede reclamar, ni aún en el caso de que no se hubiera dado conformidad por el trabajo. Por el contrario, si los defectos eran ocultos y no pudieron ser advertidos al recibir la obra, el empresario deberá responder. El locatario debe hacer el reclamo dentro de los 60 días posteriores al descubrimiento de los defectos, pasado ese tiempo se extingue la acción del locatario.

Obligaciones del locatario ("dueño de la obra"). a) Cooperar.- El locatario debe prestar al empresario toda la colaboración necesaria, conforme a la característica de la obra, para que éste pueda realizar su trabajo. Ejs: no realizar actos que perturben el avance de la obra, agilizar trámites de aprobación de planos, entregar materiales si correspondiere, etc. b) Pagar el precio.- Es la obligación principal a cargo del locatario. Debe hacerse efectivo en el tiempo y por el monto estipulado en el contrato. Si no hay plazo convenido, se paga al entregarse la obra. Con respecto al monto, debe tenerse en cuenta cómo se haya contratado la obra: - por ajuste alzado: se establece un precio fijo e invariable para toda la obra. Las modificaciones de precio de los materiales no modificarán el precio pactado. Este sistema puede ser usado en épocas sin inflación. - por unidad de medida: el precio se fija por medida o por unidades técnicas. Ej: 1000 dólares por Km de camino construido. - por coste y costas: el precio se fija teniendo en cuenta el costo de la obra (materiales, sueldos, etc) al momento de contratar, pero el constructor tiene dere cho a variar el precio si los costos aumentan. Este sistema es usado en épocas de inflación.Cabe destacar que, en principio, los obreros y proveedores de materiales con-tratados por el empresario no tiene acción para cobrar sus créditos al dueño de la obra (locatario). Pero, si el dueño de la obra aún no hubiese pagado todo el precio al empresario, entonces sí los obreros y proveedores tienen acción directa contra

Página 191

el locatario hasta la concurrencia de la suma debida al empresario (art. 1645). c) Recibir la obra.- La entrega y la recepción se deben verificar en el plazo fijado en el contrato; a falta de esta estipulación se aplica el art. 1635 ya comentado. Recibida la obra, el empresario queda liberado, salvo que haya vicios o defec-tos ocultos, en cuyo caso el locatario tiene 60 días para efectuar el reclamo corres-pondiente (art. 1647 bis).

Extinción normal y anormal del contratoConclusión de la locación de obra. La conclusión puede tener lugar por las siguientes causas: 1) por cumplimiento del contrato: una parte entrega la obra terminada, la otra la recibe y paga el precio. Es el modo normal de extinguir el contrato. 2) por desistimiento del dueño de la obra (locatario): el art. 1638 autoriza al locatario a desistir de la obra, pero deberá indemnizar al empresario los gastos y trabajos realizados, y además la utilidad que éste habría obtenido si termina ba la obra. Esta utilidad puede ser reducida por apreciación del juez. 3) por muerte del empresario (locador): el contrato se resuelve si fallece el empresario, pero no si fallece el locatario. Los herederos del empresario pueden reclamar el pago de la parte de la obra ya realizada y de los materiales utilizados o aprovechables, si éstos fue-sen útiles a la obra (art. 1640). Los herederos del empresario pueden continuar la obra si ella no exigiese en el empresario cualidades especiales para realizarla (art. 1641). 4) Por resolución del contrato.- La resolución puede tener lugar por distintas causa, así por ejemplo: por no proveer los materiales o por falta de pago (art. 1644); por desaparición o falencia del empresario (art. 1643); por imposibili dad de continuar o concluir la obra, en cuyo caso al empresario se le pagará la parte que ya hizo de la obra (art. 1642); etc.

Situaciones varias. Cesión.- Puede suceder que el empresario ceda los derechos del contrato a un tercero. Hecha la notificación de la cesión al locatario (dueño de la obra) y acep-tada por éste, la relación se establece entre el locatario y el tercero. Si el locatario no acepta la cesión, tanto el empresario como el tercero quedan obligados frente al locatario. Subcontratación.- Puede suceder que la obra se encargue a un empresario, pero que éste a su vez subcontrate por su cuenta con otras personas los distintos aspectos de la obra (ej: a uno le encarga la plomería; a otro la electricidad; a otro los revestimientos, etc). En este caso, el empresario principal pasa a ser locatario con relación a los subcontratistas vinculados a él. Estos subcontratistas no tienen

Página 192

acción contra el dueño de la obra (locatario principal), salvo en el supuestos del art. 1645. Art. 1645. "Los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeuda al empresario".

Contrato de Leasing:a.- Concepto, análisis de la ley 25.248 utilizando su elaboración, se aplica el CC como?b. antecedentes Nacionales, clasificación c. objeto, obligaciones de las partes.d. extinción del Leasing. Concepto.- En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (art. 1, Ley 25.248).

Elementos del contrato.- a) Partes :

son el dador (el que entrega el bien) y el tomador (el que recibe el bien y paga el canon).

Cualquier persona física o jurídica puede ser dador o tomador. b) Objeto del contrato: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o mode los industriales y software. Pueden ser bienes de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing (art. 2, Ley 25.248). c) Canon: es la suma que se paga por el uso y goce. El monto y la periodicidad del canon será fijado por las partes. d) Precio de opción de compra: es la suma que se debe pagar si se hace uso de la opción de compra; puede estar determinado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas (art. 4, Ley 25.248).

Caracteres.- 1) Consensual; 2) Bilateral; 3) Formal (debe ser por escrito); 4) Típico; 5) De tracto sucesivo; 6) Oneroso. Características.-

Página 193

El 'leasing' presenta las siguientes características: - el 'dador' le entrega un bien al 'tomador' para que lo use por un período determinado; - el 'tomador' le paga un canon al 'dador' por el uso y goce de la cosa; - el 'tomador' goza de la opción de comprar el bien y si así lo decidiera deberá abonar al 'dador' el precio de la opción de compra. Para que se configure el con trato de leasing es necesario que exista esta opción, aunque no es obligatorio que el tomador haga uso de ella.

Tlempo DE EJERCICIO DE LA OPCIÓN.- La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado 3/4partes (75%) del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes (art. 14, Ley 25.248). Ejemplo: 'D' le entrega a 'T' un auto en leasing por 4 años pactando un canon mensual de $200. 'T' recién podrá ejercer la opción de compra una vez que haya pagado $7.200 (el 75% del canon total que en 4 años será de $9.600).

Tlpos DE LEASING.- El régimen anterior clasificaba al leasing en "financiero" y "operativo". Si bien la ley actual no menciona esta clasificación, en la práctica internacional suelen distinguirse ambos subtipos de leasing:

a) Leasing Financiero : en este tipo de leasing el dador deberá adquirir la cosa del proveedor, fabricante o importador para poder realizar la operación con el tomador. Lo que caracteriza al leasing financiero es la intervención de un tercero (proveedor), aunque el contrato siempre será bilateral (dador-tomador). No es necesario que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad con objeto financiero, como lo exigía el régimen anterior (la ley actual suprimió tal requisito).

b) Leasing Operativo : en este tipo de leasing el dador es directamente el dueño, fabricante o importador de la cosa.

Modalidades en la elección del bien.- La ley en su art. 5 establece distintas modalidades para elegir el bien. Las tres primeras modalidades quedan encuadradas dentro del "leasing financiero": a) Compra del bien por el dador a persona indicada por el tomador (el tomador le indica al dador, a quién debe comprarle el bien objeto del leasing); b) Compra del bien por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste (en este caso, el toma dor le indica al dador, las características que debe tener el bien para que el deudor lo compre y se lo entregue en leasing); c) Compra por el dador, quien sustituye al tomador, en un contrato de compra

Página 194

venta que éste haya celebrado (ej: supongamos que una persona compra un bien pero antes de pagarlo, decide que sería más favorable tener dicho bien en leasing, sin comprarlo; entonces pacta con otra persona -dador- que lo sustituya en ese contrato de compraventa, y que le entregue dicho bien en leasing); Esta modalidad refleja al "leasing operativo": d) Bien de propiedad del dador (con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador); Esta variante es denominada "Léase back" o "leasing de retro": e) Bien adquirido por el dador al tomador por el mismo contrato o adquirido con anterioridad (ej: una empresa necesita fondos, entonces le vende una máquina a una empresa de leasing para que ésta le pague el valor de la máquina y automáticamente se la dé en leasing. De esta forma, la empresa "tomadora" obtiene los fondos que necesi ta, continúa utilizando la máquina, y cuando logra juntar el dinero, ejerce la opción de compra y recupera su máquina); Finalmente, la ley establece esta modalidad: f) Bien que se encuentra a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él (ej: un síndico concursal que considera conveniente en tregar en leasing un bien del fallido).

Otros aspectos del leasing.- Prórroga del contrato.- El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador. Esto significa que, al vencimiento del término del contrato, el tomador puede optar Por - devolver el bien al dador, - o ejercer la opción de compra, - o prorrogar el contrato (si el contrato lo permite expresamente), ya sea sustitu yendo el bien objeto del contrato, o no.

Forma e inscripción registral.- El leasing debe celebrarse por escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves (y debe inscribirse en el Registro que corresponda). En los demás casos puede celebrarse por instrumento privado (y debe inscribirse en el Registro de Créditos Prendarios).

Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. El tomador puede arrendar el bien, salvo pacto en contrario, pero en ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten los derechos del dador.

Transmisión del dominio. El derecho del tomador a que se le transmita el dominio nace cuando ejercita la opción de compra y paga el precio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos 2 requisitos (conf.

Página 195

art. 16 de la ley).

Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (art. 17). Ej: si Ud. tiene un auto por leasing, y se produce un accidente, Ud. -aunque no es dueño del auto- será el responsable de los daños y no el dador (conf. art. 17 de la ley).

Normativa aplicable.- Actualmente se rige por la Ley 25.248 (Ley de Leasing) que modificó el régimen anterior de la Ley 24.441. Subsidiariamente se le aplican las normas de la locación (mientras el tomador no haya ejercitado la opción de compra) o de la compraventa (si optó por la compra y ya pagó su precio).

CUADROS LOCACIÓN DE COSAS

Página 196

Página 197

Locación de cosas – CARACTERESCaracteres.- a) Bilateral. b) Consensual (se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, no dependiendo de formalidades ni de la entrega de la cosa). c) Conmutativo. d) Oneroso e) No formal (porque no está sujeto a formalidades y puede concluirse verbalmente o por escrito)f) de tracto sucesivo (o 'ejecución continuada'), porque el contrato se ejecuta en forma continuada. Ej: el locatario periódicamente -cada mes- cumple con su obligación de pagar el alquiler.

Página 198

Página 199

Página 200

Página 201

Página 202

Página 203

Página 204

Página 205

Página 206

Página 207

Página 208

Página 209

Página 210

Página 211

Página 212

Página 213

Página 214

CUADROS LOCACIÓN DE SERVICIOS

Página 215

Página 216

Página 217

Página 218

Página 219

Página 220

CUADROS LOCACIÓN DE OBRA

Página 221

Página 222

Página 223

Página 224

Página 225

Página 226

Página 227

Página 228

Página 229

CUADROS DE LEASING

Página 230

Página 231

Página 232

Página 233

Página 234

Página 235

BIBLIOGRAFÍADAVID F. ESBORRAZ; Código Civil ComentadoMOSSET ITURRASPE, Contratos

Página 236

GHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y ComercialesALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos Civiles, Comerciales, de ConsumoRIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela; Código Civil ComentadoMaterial de IUPFA

Sta. XX Excelente trabajo, lo que no me quedo claro cual es las diferencias entre leasing. y Locacion? necesito que me lo explique brevemente. saludo cordialmente

RESPUESTAExistirá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los requisitos. Este concepto legal se expone en el derecho positivo argentino en la ley 24.441 art 27. Pero tiene sustanciales diferencias con la locación. La ley 25.248/2000 dice en ARTICULO 1º — Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.El modo de diferenciar el contrato está en el objeto, entendido como el contenido concreto e integral del mismo: en el leasing , el objeto radica principalmente en la financiación de la adquisición de un dominio, a la que se agrega entrega de uso y goce más opción. En la locación el objeto es el uso y goce a cambio de un valor llamado alquiler. Su finalidad es una renta, mientras que en el leasing, la finalidad es el financiamiento a través del alquiler con la idea que, al llegar a pagar el 75 % del valor del bien, el tomador puede hacer uso de la opción a compra. Recién allí se perfecciona el contrato de leasing, con la opción a compra, mientras que en el contrato de alquiler se perfecciona con la tradición, o sea se entrega la cosa y se hace uso y goce a cambio del alquiler pactado.. En qué se parecen? En que en los dos se paga un alquiler o un cánon, si el tomador del leasing,no quiere hacer uso de la opción de compra, puede renunciar al contrato, el locatario también, aunque si lo hace antes de los dos años está reglamentado:23.091 ARTICULO 8º — Resolución anticipada. El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la contratación, debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opción resolutoria en el primer año de vigencia de la relación locativa, deberá abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un sólo mes si la opción se ejercita transcurrido dicho lapso.. Otra similitud es que supletoriamente se rige por la ley de contrato de locación de cosas, cuando no se hace uso de la opción. Otra diferencia entre ambos contratos es que el tiempo de amortización se halla previsto de antemano en el leasing, en la locación hay un pago de alquiler calculado en función de una renta para el locador. Otra similitud es en cuanto a la oponibilidad frente a terceros. - Son oponibles frente a los acreedores de las partes los efectos del contrato de leasing debidamente inscripto de modo que ellos no puedan obstaculizar el cumplimiento de la finalidad del contrato (art. 31, ley 24.441). Esto significa que el acreedor del dador no puede embargar ni ejecutar las cosas dadas en leasing y que el acreedor del tomador tampoco puede ejecutar la cosa, mientras éste no haya adquirido su dominio. Pero si no se afecta

Página 237

la finalidad del contrato (que en definitiva no es otra cosa que transferir la propiedad del bien al término pactado), los acreedores conservan sus derechos de tales (artículo citado). Así, por ejemplo, los acreedores del dador pueden embargar el canon o alquiler, y los acreedores del tomador pueden ejecutar la cosa una vez que se le haya transferido el dominio. Más aún, los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la acción de compra (art. 31.) Siguiendo el mismo concepto pueden embargarse los contratos de locación, pero si se ejecutan, se transfieren con el contrato de locación.

SIMILITUD DIFERENCIAARTICULO 26. LEY 25.248 — Normas supletorias. Al contrato de leasing se le aplican subsidiariamente las reglas del contrato de locación, en cuanto sean compatibles, mientras el tomador no ha pagado la totalidad del canon y ejercido la opción, con pago de su precio.

Concepto de leasing:En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (art. 1, Ley 25.248). Concepto de locación de cosas: pueden alquilarse cosas indeterminadas, art 1500

25.248 ARTICULO 20. — Incumplimiento y ejecución en caso de inmuebles. Cuando el objeto del leasing son cosas inmuebles el incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon da lugar a los siguientes efectos:

a) Si el tomador ha pagado menos de un cuarto (1/4) del monto del canon total convenido, la mora es automática y el dador puede demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco (5) días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

b) Si el tomador ha pagado un cuarto (1/4) o más pero menos de tres cuartas partes (3/4) del canon convenido, la mora es automática; el

23.091- ARTICULO 2º — Plazos. Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mínimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, será de dos años. Dicho plazo mínimo será de tres años para los restantes destinos.Los contratos que se celebren por términos menores serán considerados como formulados por los plazos mínimos precedentemente fijados.25248 ARTICULO 26.. No son aplicables al leasing las disposiciones relativas a plazos mínimos y máximos de la locación de cosas ni las excluidas convencionalmente.

Página 238

dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un plazo no menor de sesenta (60) días, contados a partir de la recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo que se debe dar vista por cinco (5) días al tomador. Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez debe disponer el lanzamiento sin más trámite;

c) Si el incumplimiento se produce después de haber pagado las tres cuartas (3/4) partes del canon, la mora es automática; el dador debe intimarlo al pago y el tomador tendrá la opción de pagar dentro de los noventa (90) días, contados a partir de la recepción de la notificación lo adeudado reclamado más sus intereses si antes no hubiere recurrido a ese procedimiento o el precio de ejercicio de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato, a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador puede demandar el desalojo, de lo que debe darse vista al tomador por cinco (5) días, quien sólo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este inciso, agregándole las costas del proceso;

d) Producido el desalojo, el dador puede

Página 239

reclamar el pago de los períodos de canon adeudados hasta el momento del lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva. El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente.

23.091 ARTICULO 5º — Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago.

25248 ARTICULO 16. — Transmisión del dominio. El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, salvo que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios.

Trabajo Práctico nº 7CONTRATOS DE GARANTIA

GUIA 5 PARTE ESPECIAL

Página 240

1.- Hipoteca, Prenda, concepto, características, tipo de contrato y normativa. Obligaciones de las partes, extinción de las mismas.2.- Fianza, concepto, característica, tipo de garantía, obligaciones de las partes. Extinción del mismo.

HIPOTECAConcepto:La hipoteca es un contrato en virtud del cual el deudor o un tercero le otorga al acreedor el derecho de hipoteca sobre el inmueble de su propiedad.

Art 3108: La hipoteca es el derecho real constituído en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.La hipoteca es la reina de todas las cauciones, reales y personales. En ella el acreedor encuentra mayor seguridad, pues además de los derechos que concede (venta, preferencia y persecución), los inmuebles son más duraderos y su precio bastante estable. Por otra parte, el deudor puede disponer del inmueble, lo mismo que trabajarlo en beneficio de su patrimonio. Facilita la obtención de créditos y su seguridad ha sido tan efectiva que son muchos los millones de dinero que garantiza.

CaracterísticasEn nuestro Derecho la hipoteca presenta las características siguientes:- Es un derecho real de garantía; -es un derecho accesorio(garantiza el cumplimiento del mutuo o préstamo de consumo); -es indivisible, art 3112 y art 2326 ; -no produce desplazamiento del bien gravado.La más amplia clasificación de los derechos reales distingue: el derecho real de dominio y los derechos reales constituidos sobre cosas cuya propiedad pertenecen a otra persona (iura in re aliena). Estos a su vez se clasifican, atendiendo a su función económica, en derechos reales de disfrute (usufructo, uso,habitación y servidumbre) y en derechos reales de garantía o de realización de valor (hipoteca, prenda y anticresis, aunque esta garantía va acompañada deldisfrute).Es un derecho accesorioNuestro derecho, pues, se afilia a la tradición romana de la accesoriedad de la hipoteca, recogida en el Código Civil y francés y el español, aunque reconoce y regula la hipoteca de cédula.Es conveniente destacar que un sector de la doctrina moderna ataca la accesoriedad de esta garantía, denominado por Heck como el dogma de la accesoriedad.Es un derecho indivisibleLa indivisibilidad de la hipoteca pertenece a la naturaleza de ésta (art 2326)y no a su esencia encontrándose establecida a favor del acreedor, por lo que éste bien puede renunciarla.La indivisibilidad se manifiesta con relación a los bienes hipotecados y con relación al crédito garantizado. Art. 3.112: La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda,

Página 241

y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.a) Con relación a los bienes hipotecados1) La acción hipotecaria se dirige contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. Si al heredero Juan se le adjudica el inmueble hipotecado, contra éste se dirige la acción. Si el inmueble se divide y se adjudica un lote a Pedro, otro a José y el tercero a Diego, la acción se puede dirigir sobre el total del crédito en cada uno de los lotes o en todos. 2) Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor podrá perseguir a todos ellos o al que elija.b) Con relación al crédito1) La extinción parcial del crédito deja subsistente la hipoteca en su totalidad. No se produce una liberación parcial o proporcional del inmueble hipotecado. Cualquiera de los acreedores originarios, o los que lo sean por sucesión o por contrato, pueden exigir de cada uno de loscodeudores, o de sus herederos, el cumplimiento íntegro de la obligación indivisible.2) Si son varios los inmuebles hipotecados, la extinción parcial del crédito,no concede derecho al deudor para pedir la liberación de alguno o algunos de ellos. Art. 3.114: El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos.No obstante la liberación de una o más hipotecas puede pactarse porque la indivisibilidad es dela naturaleza de la hipoteca y no de su esencia.3) El codeudor o coheredero que paga su porción no puede pedir la cancelación, ni aun en parte, de la hipoteca. Asimismo el coacreedor o coheredero a quien le ha sido satisfecho el crédito no puede cancelar la hipoteca ni aun en parte.

CaracteresEs generalmente unilateral, oneroso o gratuito, solemne y puede celebrarse entre un tercero o el deudor y el acreedor. A. Es unilateralNormalmente el único obligado es el deudor o tercero constituyente. De aquí se sigue que generalmente es unilateral. No obstante, si también se obliga el acreedor: remuneración al tercero constituyente, reducción de la tasa de interés o del plazo del deudor, etc., entonces se convierte en bilateral.Ya sabemos que tiene importancia práctica determinar si el contrato es uni o bilateral. Si es lo primero, no cabe la resolución del contrato. Si es lo segundo, se da la resolución.B. Es accesorioEs accesorio porque supone una obligación principal cuyo cumplimiento se garantiza. Tal carácter resulta de la función de garantía que desempeña.C. Puede ser gratuito u oneroso

Página 242

El tema es difícil y polémico, por lo que un buen número de autores rehuyen abordarlo. Solamente haré una breve exposición. Generalmente el contrato de hipoteca es oneroso, pero en algunos casos es gratuito. Esta es una cuestión que es preciso investigar detenidamente.Si el contrato hipotecario es bilateral, no existe duda de su onerosidad,porque hay prestaciones recíprocas. Cuando es unilateral surge la duda de si es oneroso o gratuito. Por eso es preciso distinguir: Si la otorga un tercero sin remuneración es gratuito. Cuando la otorga el deudor es oneroso.D. Se puede celebrar con un terceroGeneralmente el contrato de hipoteca se celebra entre el deudor y el acreedor, pero podría otorgarse entre éste y un tercero, surgiendo lo que en la doctrina se denomina fianza real. De aquí que por analogía con la fianza le concedan al tercero constituyente derechos que son propios del fiador (art 3121).Es bueno advertir que el tercero no esté obligado personalmente. E. Es solemneLa hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda (art 3128).

Elementos del contratoLa hipoteca, como todo contrato, debe reunir los requisitos legales siguientes:consentimiento, capacidad, objeto y causa;.A. ConsentimientoEl consentimiento debe manifestarse en escritura pública. Art. 3.130. La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución.Art. 3.131. El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1°, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2°, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3°, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4°, la cantidad cierta de la deuda.B. Capacidad para enajenarPara hipotecar es necesario tener capacidad de obligarse y de enajenar, y ser propietario del inmueble hipotecado. El acreedor que voluntariamente cancela la hipoteca también debe tener capacidad de enajenar. La capacidad de obligarse es diferente a la de enajenar. Son dos

Página 243

capacidades que deben concurrir en la constitución de la hipoteca. De tal suerte que es posible que la obligación principal sea válida por haber concurrido la capacidad de obligarse en el cons-tituyente y nula la accesoria (hipoteca) por no tener éste capacidad de enajenar.La capacidad de enajenar se deriva de la característica de que la hipoteca constituye un principio de enajenación (venta eventual del inmueble). En realidad, toda deuda que se contrae puede conducir a una enajenación; pero en la hipoteca esa posibilidad aparece concretada y eficientemente asegurada. De aquí la exigencia de tal capacidad especial.Los incapaces no pueden hipotecar por sí mismos. Es preciso que se llenen los requisitos y formalidades legales.La hipoteca celebrada por un incapaz puede ser ratificada cesando la incapacidad.De los que pueden constituir hipotecas, y sobre qué bienes pueden constituirse:

Art. 3.118. Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.

Art. 3.119. Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

Art. 3.120. Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.

Art. 3.121. No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Art. 3.122. Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto.

Art. 3.123. Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.

Art. 3.124. Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.C. ObjetoEl Art. 3.109 señala sobre qué puede constituirse hipoteca,sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en

Página 244

hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. a)El principio de la especialidad de la hipoteca: Entre otros caracteres esenciales del derecho real de hipoteca tenemos la especialidad y la accesoriedad. La especialidad tiene que ver con dos aspectos, el objetivo, relacionado con el inmueble asiento de la hipoteca y que surgió como una reacción contra las hipotecas ge-nerales que gravaban indiscriminadamente todos los bienes del deudor, y el subjetivo, que es el crédito u obligación garantizada y que está vinculada con la accesoriedad (Highton). b) Especialidad en cuanto al objeto Para que se cumpla con el principio de la especialidad en cuanto al objeto, el inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben estar especificados en su acto constitutivo con absoluta precisión, pues no puede constituirse esta garantía real sino sobre cosas inmuebles "especial y expresamente determinadas", como reza la primera parte del artículo 3109 en glosa, siendo inadmisible una mención genérica de los mismos -como ocurría con las hipotecas legales y generales criticadas y repudiadas por el Codificador en la nota a los artículos 3202 y 4048-, bajo pena de nulidad (arts. 3131, inc. 3o, 3132 y 3133), establecida en protección del acreedor y del interés general. Con el Catastro y dentro de la técnica del folio real implantado por la ley nacional registral 17.801, resulta imposible en la práctica que haya una imprecisión del inmueble gravado con hipoteca, pues se halla perfectamente descripto en la matrícula del Registro de la Propiedad. c) Especialidad en cuanto al crédito Del plexo normativo del Código Civil se desprende que únicamente se ha legislado expresamente sobre la especialidad en cuanto al objeto del derecho de hipoteca, mientras que el principio de la especialidad respecto del crédito es de elaboración doctrinaria. La especialidad subjetiva está ligada a la responsabilidad hipotecaria respecto a su cuantía; es decir, a una cantidad de dinero determinada o, en su caso, el consiguiente valor estimativo. A nuestro criterio, el ordenamiento legal no resulta tan estricto en punto a su individualización; es más, es sabido que a la hipoteca el Codificador la concibió con visión de futuro con un sentido dúctil y con la plasticidad necesaria para adecuarse a la siempre cambiante realidad socioeconómica de nuestro país. Si bien en las VII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979, Com. N° 4) se aprobó que el carácter de especialidad de la hipoteca en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimativo en el acto de constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada, pensamos que nuestra legislación se limita a exigir que se establezca solamente el monto a que se extiende la garantía real, y que determina el límite de la responsabilidad. Para que prospere la acción hipotecaria hay que presentar un título de donde surja la existencia del derecho personal de crédito y el derecho real que lo accede, dada su

Página 245

interdependencia recíproca (principio de accesoriedad), pudiendo suceder que el crédito garantizado sea actual (hipotecas de tráfico) o que sea futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio final de la relación jurídica (hipotecas de seguridad). En las hipotecas de tráfico, de ordinario la obligación surge de la escritura hipotecaria en que se constituye la garantía y se plasma el contrato al que accede: mutuo, compraventa con saldo de precio, etcétera, quedando establecido el título ejecutivo por dicho acto escriturario. En las de seguridad, en cambio, no sucede lo mismo, pues el acreedor tendrá que probar que es titular de un crédito y que, asimismo, ese crédito es el referido en la convención hipotecaria. Éste es el principio general. Se concibe el principio de la especialidad cuando la obligación se traduce en una suma de dinero, pero no en relación al crédito. Al efecto, téngase en cuenta que este artículo 3109, primera parte, utiliza la expresión "suma de dinero" sin mencionar la palabra crédito, y parece significativo porque no hay alusión alguna en esta parte de la norma -que se podría calificar de subordinante- al crédito en sí, por eso al final establece: "basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca" -que debe entenderse como tope per-mitido-, para amparar cualquier obligación, condicional, indeterminada en su valor, eventual, o si consistiere en un hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie.El art. 3120. señala en forma amplia los bienes que no pueden hipotecarse; Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse.Nuestro Código Civil es amplio en esta materia. Cabe señalar que existe un error en el código ya que no existe la servidumbre de uso, por tanto, la coma debió ponerse luego del vocablo servidumbre y, en todo caso, en plural (art. 2503, inc. 4o). La preposición de está de más, y tal como está redactada la norma podría interpretarse, a contrario sensu, que el derecho real de uso puede hipotecarse, y ésa no fue la idea del Codificador ni se corresponde con los artículos 3108 y 3109, primera parte, que establecen como único objeto posible de la hipoteca el inmueble, y no los derechos (ya sean reales o personales), y, además, para su constitución es menester ser propietario del inmueble (arts. 3119 y 3126). La nota de Vélez es ilustrativa al respecto. El nudo propietario (que retiene el dominio directo) sí puede constituir una hipoteca sobre su inmueble dado en usufructo, pero no puede hacerlo el usufructuario (porque no es propietario) y sólo tiene el uso y goce de la cosa (dominio útil), y otro tanto ocurre con los demás derechos reales de disfrute indicados en la norma en glosa.También la hipoteca misma se puede constituir bajo cualquier condición (suspensivao resolutiva o hasta un día cierto (hasta el día 3 de Mayo de 1989) o desde un día cierto(desde el día 1 de Enero de 1989). Art. 3.116: La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria.

Página 246

El principio de especialidad, como ya vimos, en cuanto al crédito, exige que cuando el crédito es condicional, indeterminado en su valor (cuenta corriente) o eventual, o si la obligación consistiere en una obligación de hacer o no hacer, o en las prestaciones de especies, es necesario declarar un valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.El que enajenó el inmueble bajo condición resolutoria (por ejemplo, pacto de retroventa) no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición, o sea, antes de volverlo a adquirir. Así lo dispone el Art. 3.117. El que hubiese enajenado un inmueble bajo una condición resolutoria, o bajo un pacto comisorio, expreso o tácito, no puede hipotecarlo antes del cumplimiento de la condición resolutoria.La cláusula de garantía general hipotecaria que consiste en que el fundo hipotecado no sólo responde del crédito que actualmente se contrae sino de los futuros que el acreedor pueda otorgarle al deudor, no es admisible ya que por su indeterminación en cuanto al crédito se opone al principio de especialidad. E. CausaPara determinar la causa es preciso distinguir si el constituyente es el deudor o el tercero.Si la hipoteca la constituye el deudor, que es lo de general ocurrencia, su causa será la misma de la obligación principal, ya sea que se constituya simuláneamente o con posterioridad, aunque un sector doctrinal en este último supuesto considera que la causa será el cumplimiento de la obligación de garantía asumida en el contrato (causa solvente).Cuando la garantía es otorgada por el tercero se pueden presentar varias situaciones. Generalmente el tercero se limita a constituir la hipoteca, sin expresar causa, por lo que hay que buscarla en las relaciones del constituyente con el deudor, pero la hipoteca es abstracta para el acreedor con relación a ellas, permaneciendo extraño a su nacimiento. Cuando el tercero no recibe beneficio alguno a cambio de la hipoteca, la causa será la mera liberalidad. Si recibe bene-ficio del deudor, la causa será la obligación que éste contrajo.Cuando el acreedor paga o promete remuneración al tercero, el contrato deja de ser abstracto. En la promesa de remuneración, Ésta sería la causa para el tercero y la del acreedor la constitución de la hipoteca. En caso de incumplimiento se podría resolver el contrato.

Efectos de la hipotecaSegún el art 3149, la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 3137.Art. 3.150. Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial.Art. 3.151. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare.Art. 3.152. La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma

Página 247

cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno. Monto del crédito: El dispositivo prevé que la hipoteca garantice el "principal" del crédito y ciertos intereses, armonizando con el principio de la especialidad en cuanto a su aspecto subjetivo (art. 3109). Si la deuda es dineraria -como suele ocurrir en la mayoría de los casos-, el "principal" es el importe originario que constituye el objeto de la garantía. Si fuere de hacer (construir un edificio) o no hacer (no levantar una pared o no erigirla a más de una altura determinada) o dar cosas no monetarias, el "principal" puede ser el cumplimiento de obligaciones in natura o, en su caso, la indemnización que sustituye la prestación incumplida. Intereses: El interés es el beneficio proporcional que se obtiene de un capital fijo durante el tiempo que dura la disponibilidad; la jurisprudencia es cambiante en cuanto a la tasa de interés aplicable, porque depende de la realidad económica del momento. Únicamente están garantizados los intereses que estuvieren determinados, pues no produce efecto alguno la exteriorización de que el gravamen abarca los intereses vencidos, sin fijar su monto. a) Intereses atrasados Los "intereses atrasados" son los devengados (Segovia) de una obligación ya existente antes de la hipoteca y que las partes se proponen cubrir constituyendo la misma, y que para poder percibirlos deben ser liquidados y designados en una suma cierta. b) Intereses compensatorios. Los intereses compensatorios, que también son llamados lucrativos por la doctrina actual (Ameal, Alterini), son ajenos a toda idea de responsabilidad, a diferencia de los moratorios. Constituyen el fruto civil por el uso y goce del capital (art. 2424) y están contemplados en la primera parte de la norma, y como su fuente de ordinario es convencional deberán estar expresamente determinados por las partes, sin necesidad de que figuren en la inscripción registral (Salvat, Borda), de lo contrario no corresponde aplicarlos. c) Intereses moratorios: Los intereses moratorios se estipulan usualmente en las deudas dinerarias (art. 621) como función resarcitoria para reparar el daño que produce al acreedor el incumplimiento o retardo puntual imputable al deudor y están comprendidos dentro de los accesorios previstos en el artículo 3111. d) Punitorios: La norma en comentario excluye los punitorios, al no ser intereses propiamente dichos porque no fluyen como renta del capital, funcionando como cláusula penal (moratoria) fijada como sanción ante el incumplimiento del deudor, quedando sujetos con los intereses moratorios a la posibilidad de su reducción por los jueces, y que a veces las partes la denominan de otro modo: multa, etcétera, estando alcanzados, asimismo, por los accesorios del artículo 3111.Art. 3.153. La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.Art. 3.154. El titular de un crédito a término, puede, cuando hubiere de hacerse una distribución del precio del inmueble que le está hipotecado, pedir una colocación, como el acreedor cuyo crédito estuviese vencido.Art. 3.155. Si el crédito estuviere sometido a una condición resolutoria, el acreedor puede pedir una colocación actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso del cumplimiento de la condición.

Página 248

Art. 3.156. Si lo estuviere a una condición suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se depositen, si los acreedores posteriores no prefieren darle una fianza hipotecaria de restituir el dinero recibido por ellos, en el caso que la condición llegue a cumplirse.Como consecuencia de lo expuesto, el propietario puede arrendar, vender, hipotecar, lo mismo que constituir usufructo, uso y habitación o servidumbre sobre el inmueble hipotecado.No obstante, el dueño del inmueble hipotecado tiene que proceder en la realización de los actos materiales o jurídicos en forma tal que no redunden en perjuicio del acreedor por la disminución de su valor, dejando disminuida la garantía. Con relación a los primeros, por ejemplo, el dueño no puede alterar la sustancia del inmueble, demoler edificios, hacer construcciones que dañen eledificio, cambiar la explotación en evidente detrimento de su valor, etc.En caso de enajenación o hipoteca que desmejore el inmueble se podríaexigir seguridad del deudor y mientras no se otorguen el acreedor puede pedir elsecuestro del inmueble.

Con relación al acreedorLa hipoteca le concede al acreedor tres derechos sustanciales: derecho de venta; derecho de persecución; y derecho de preferencia. a) Derecho de ventaLa hipoteca, cuya función social es garantizar el cumplimiento de una obligación principal, otorga el derecho de vender el inmueble y pagarse con el producto si el deudor no cumple con la obligación. Los bienes hipotecados se venden en pública subasta. Pueden ser adquiridos por terceros o adjudicados al acreedor en subasta, todo de acuerdo con los procedimientos ejecutivos regulados en el Código de Procedimiento Civil. La venta puede realizarse si el inmueble permanece en poder del tercer poseedor.Se prohíbe lo que la doctrina denomina el pacto comisorio que consiste en una autorización al acreedor para apropiarse del inmueble por incumplimiento de la obligación. Responde a la figura del pactum de lex comisoria del Derecho romano, prohibido por el emperador Constantino. Sería nula la cláusula del contrato hipotecario y no todo él, como aparentemente se deduce de este artículo. El pacto de marras no se opone a la venta o dación en pago a favor del acreedor.Se puede renunciar a los trámites del juicio ejecutivo, en cuyo caso el Código de Procedimiento Civil señala un procedimiento violento en el que la oposición se reserva a un juicio posterior, aunque se permite cierta oposición respecto a los presupuestos procesales y a la extinción de la deuda o el no vencimiento del plazo documentado en escritura pœblica o mediante otra prueba irrefragable. Hay un orden de prelación sobre los bienes que se han de embargar para evitar abusos y perjuicios en contra del deudor, denominado beneficium prelationis o de orden. Esta prelación funciona así: si hay bienes hipotecados se debe proceder contra ellos en primer lugar, a menos que el deudor presentare otros y el acreedor se conformare, en cuyo caso en éstos se trabará el embargo y la hipoteca no se cancelará hasta que estuviere satisfecho el crédito y costas; no

Página 249

habiendo bienes hipotecados y no designado bienes ni el acreedor ni el deudor se procederá a embargar bienes respetando el orden que señala la mencionada disposición.Manresa justifica el fundamento de la prelación de esta suerte: “Justo es que teniendo la prelación y ventajas que da este contrato y mientras sea suficiente la garantía aceptada por el acreedor, no se permita seguir otros bienes del deudor, aunque sean de más fácil realización, porque podría ser en perjuicio de otros acreedores, y porque así se cumple lo pactado entre ambos”.La Suprema Corte ha dicho que el principio general de que todos los bienes del deudor son garantía de sus acreedores sufre excepción en el caso de hipoteca, pues entonces deben perseguirse en primer término los bienes hipotecados y sólo en caso de insuficiencia de esos bienes, después de realizada la venta, pueden perseguirse otros, en virtud de un convenio tácito entre el deudor y acreedor. Sólo en el caso de que el deudor presente otros y el acreedor se conformare, se trabará en éstos el embargo. Este supuesto convenio no existe en la realidad. Es muy raro que algún acreedor haya pensado en renunciar a perseguir otros bienes, menos aún los hipotecarios que son más diligentes en garantizarse. Art. 3.158. Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.Art. 3.159. Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.Art. 3.160. Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe.Art. 3.161. En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

Con relación al deudor:El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado (art 3157)De las relaciones que la hipoteca establece entre los acreedores hipotecarios y los terceros poseedores, propietarios de los inmuebles hipotecadosSi el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como

Página 250

accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor(Art. 3.162.).En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce (Art. 3.163.).El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el pago de los créditos del concurso (Art. 3.164.).Rehusándose a pagar la deuda hipotecaria y a abandonar el inmueble, los tribunales no pueden por esto pronunciar contra él condenaciones personales a favor del acreedor, y éste no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble (Art. 3.165.).El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda (Art. 3.166.).El tercer poseedor no puede exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, que se hallen en poder del deudor originario, ni oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (Art. 3.167.).Tampoco puede exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecución (Art. 3.168.).Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio(Art. 3.169.).El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho en el inmueble(Art. 3.170.).El tercer poseedor, si se opone al pago o al abandono del inmueble, está autorizado para hacer citar al juicio a los terceros poseedores de otros inmuebles hipotecados al mismo crédito; con el fin de hacerles condenar por vía de indemnización, a contribuir al pago de la deuda en proporción al valor de los inmuebles que cada uno poseyere(Art. 3.171.).El tercer poseedor no goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio, cuando por su contrato de adquisición o por un acto posterior, se obligó a satisfacer el crédito(Art. 3.172.).

Página 251

El abandono del inmueble hipotecado no puede ser hecho sino por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlos autorizados debidamente por el juez, con audiencia del ministerio de menores (Art. 3.173.).Abandonados los inmuebles hipotecados, el juez debe nombrarles un curador contra el cual siga la ejecución (Art. 3.174.).La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial; y si se pierde por caso fortuito antes de la adjudicación, es por cuenta del tercer poseedor, el cual queda obligado a pagar su precio (Art. 3.175.).Sin embargo del abandono hecho por el tercer poseedor, puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma debida sea más considerable que el valor del inmueble (Art. 3.176.).El vendedor del inmueble hipotecado podrá oponerse al abandono que quiera hacer el tercer poseedor, cuando la ejecución pura y simple del contrato de venta, pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos (Art. 3.177.).El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer poseedor que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios(Art. 3.178.).Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado (Art. 3.179.).Los arrendamientos hechos por el tercer poseedor pueden ser anulados, cuando no hubieren adquirido una fecha cierta antes de la intimación del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieren una fecha cierta antes de la intimación del pago, deben ser mantenidos (Art. 3.180.).

b) Derecho de persecución1) ConceptoEl acreedor tiene dos acciones: la personal que se dirige contra el deudor y la hipotecaria que se endereza contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.Cuando el bien se encuentra en manos del deudor la acción personal y la hipotecaria se confunden. Si el bien aparece en poder de un tercer poseedor, en virtud de venta o por ser un tercero no obligado, surge la acción hipotecaria.El derecho de persecución se ejercita a través de la acción de desposeimiento regulada en el Código de Procedimiento Civil como un juicio especial.2) Los terceros adquirentesSon terceros poseedores los que en virtud de enajenación adquieren el inmueble sin obligarse personalmente o los que hipotecan en garantía de una obligación a cargo de otra persona.La enajenación puede ser a título oneroso o gratuito y referirse a todo el bien, a una parte o a una desmembración.

Página 252

El acreedor tiene dos derechos que le dan gran eficacia a la hipoteca: el derecho de persecución y el derecho de preferencia en el pago del crédito con relación a los acreedores quirografarios o hipotecarios de grado posterior.Esta preferencia recae solamente sobre el inmueble hipotecado y garantiza: el capital e intereses si estuvieren determinados en el convenio, salvo las costas o gastos y los daños e intereses por lainejecución de la obligación.

Consecuencia de la expropiación seguida contra el tercer poseedorLas servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor (Art. 3.181.).El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él(Art. 3.182.).Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor(Art. 3.183.).Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios(Art. 3.184.).El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones(Art. 3.185.).Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido(Art. 3.186.).

Extinción de la hipoteca Clases de extinciónTanto la hipoteca como la fianza y la prenda se extingue por vía principal (o directa) o consecuencial (indirecta). “La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal por alguno de los modos para la extinción de las obligaciones”Art 3187(cuando se cancela o se paga totalmente el mutuo queda extinguida la hipoteca por extinción de la obligación principal, no nos olvidemos que ésta es accesoria por ser garantía de aquella)’. En la vía indirecta o consecuencial se extingue la obligación principal y sus accesorios (la hipoteca), por aplicación del principio de que extinguido lo principal se extingue lo accesorio, consagrado para las obligaciones en general y para el derecho de hipoteca. Por la vía directa sólo se extingue

Página 253

la hipoteca y subsiste el crédito aunque sin la preferencia y demás seguridades que tiene la hipoteca.

De la cancelación de las hipotecasLa hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada(Art. 3.199.).Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando el crédito fuere pagado(Art. 3.200.).El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación(Art. 3.201.).Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos(Art. 3.202.).Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca(Art. 3.203.).

Extinción por vía consecuencialPagoEl pago tiene que ser total y hecho por el deudor, porque si lo hace un tercero que se subroga legal o convencionalmente en los derechos del acreedor satisfecho, no se extingue la obligación y la hipoteca, la que subsiste garantizando al nuevo acreedor(art 3202). Esta es una disposicióngeneral que se complementa con otras específicas en las cuales se señalan los supuestos en que cabe la subrogación(3185)(3189).La consignación sólo extingue la hipoteca hasta que adquiere fuerza de pago(3192) . Esto significa que adquiere fuerza de pago cuando es aceptada por el acreedor o se aprueba por resolución pasada en autoridad de cosa juzgada.De la extinción de las hipotecasArt. 3.187. La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.Art. 3.188. El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente

Página 254

pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112.Art. 3.189. El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.Art. 3.190. Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.Art. 3.191. La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión.Art. 3.192. La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado fuerza de pago.Art. 3.193. La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda.Art. 3.194. La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto.Art. 3.195. Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.Art. 3.196. La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez.Art. 3.197. Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.Art. 3.198. Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente. (confusión).

El renacimiento de la hipoteca. 1) NovaciónLa novación produce la extinción de la obligación y de la hipoteca, a menos que se hubiere hecho reserva de ésta, en cuyo caso garantizarán la nueva obligación, 2) Otros mediosExisten otros medios de extinguir las obligaciones principales que acarrean la extinción de las hipotecas por vía indirecta o consecuencia: la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la nulidad, la prescripción y la imposibilidad del pago.Sobre la confusión existen normas específicas (3198) en virtud del principio de que no puede haber hipoteca consigo mismo se extingue la hipoteca en virtud de la confusión.

Página 255

Se puede deducir que la reunión de las calidades de deudor y fiador, deja subsistente la hipoteca que éste hubiere dado al acreedor.Conviene advertir que el acreedor hipotecario que se convierte en tercer poseedor por adquisición del inmueble, en virtud de la cual se produjo la extinción de la hipoteca por confusión, puede hacerla valer con posterioridad cuando otro acreedor proceda en su contra. En tal supuesto la hipoteca revive. El acreedor se encontraba imposibilitado de ejecutar un crédito contra sí mismo y justo es que se le reintegre en su derecho de hipoteca. También conviene advertir que el tercer adquirente que paga a los acreedores se subroga en los derechos de éstos,conservando la hipoteca en cosa propia.Este caso como el anterior son excepciones al principio de que no cabe la hipoteca sobre un bien propio, sino sobre el ajeno.

Extinción directa o principala) Renuncia de la hipotecaSe puede renunciar a la hipoteca expresamente y en escritura pública. La renuncia tácita no se acepta, a diferencia del Derecho romano, como lo expresa Vélez Sarsfield, que la acogía y tenía lugar mediante la entrega del título hipotecario al deudor o cuando le permitía a éste vender la cosa gravada o hipotecarla a otra persona.b) Pérdida de la cosaLa pérdida puede ser parcial o total. El primer supuesto es muy raro, pero no el segundo.Si la pérdida es total se extingue la hipoteca por faltar su objeto. Por el contrario, es muy difícil que se extinga en el supuesto de pérdida parcial y que se disponga que la hipoteca subsista sobre el suelo en caso de destrucción del edificio y que se extenderá al que se vuelva a construir.c) Condiciones y plazosYa hemos visto que el derecho real de hipoteca (no la obligación) puede constituirse en forma condicional, desde cierto día o hasta cierto día .Producido el evento de la condición resolutoria o el no cumplimiento de la suspensivase extingue la hipoteca. Lo propio sucede cuando llega el día hasta el cual fue constituidala hipoteca.d) Derechos resolubles o condicionalesExtinguido el derecho resoluble, revocable o condicional, también se extingue la hipoteca constituida sobre él. Resoluto jure dantes resolvitur jus accipientis, reza un principio. Se permite que hipoteque el que debe el inmueble bajo condición suspensiva o resolutoria, aunque varios juristas de Argentina, consideran que sólo es aplicable en la condición resolutoria. Pero debemos tener en cuenta, que no se permite al enajenante que se desprendió del inmueble bajo condición resolutoria (por ejemplo, venta con pacto de retroventa) que lo pueda hipotecar, lo que puede dar pie para sostener que no puede hipotecar en general el propietario bajo condición suspensiva. En Francia puede hipotecar el propietario bajo condición suspensiva. “La extinción de la hipoteca tiene lugar cuando el que la ha concedido no tiene sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto”.

Página 256

e) ExpropiaciónLa Ley de Expropiación y los acreedores hipotecarios intervendrán en el juicio de expropiación para pagarse de acuerdo a su preferencia sobre el valor de la cosa expropiada y la trasmisión que resulta de este juicio es siempre libre de gravamen, pues todas las hipotecas se extinguen.f) Hipoteca de parte indivisaLa hipoteca sobre una parte indivisa del inmueble en comunidad queda sujeto a la partición, de manera que si al comunero constituyente del gravamen hipotecario no se le adjudica ninguna parte del inmueble hipotecado, la hipoteca se extingue.g) Purga de las hipotecasEl legislador tiene interés en cancelar las hipotecas cuando se produce la venta del inmueble en pública subasta ordenada por el juez y con citación de los acreedores hipotecarios. Para que se extingan las hipotecas, de acuerdo con las mencionadas disposiciones, es necesario que se reúnan las condiciones siguientes: que la venta se haga en pública subasta (remate) ordenada por el juez; que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; que haya transcurrido el tiempo del emplazamiento entre la citación y la subasta.Veremos brevemente cada requisito.1) Que la venta se haga en pública subasta ordenada por el juez. Necesariamentetiene que hacerse la venta en pública subasta dentro del juicio, el que naturalmente es ejecutivo. Cualquier otro tipo de venta no produce los efectos cancelatorios. Debe depositarse el precio de la subasta ante el juez.2) Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios. La citación es personal y tiene por objeto darle oportunidad a todos los acreedores para que defiendan sus intereses.La falta de citación oportuna de alguno o algunos acreedores deja subsistente lashipotecas de ellos y el subastador puede ser perseguido por cualquiera de los acreedores no citados; pero dicho subastador al quedar subrogado en los derechos del acreedor hipotecario de grado preferente puede pagarse con preferencia en el juicio que le siga el acreedor no citado. Pierde el inmueble en virtud de la nueva subasta, pero logra un pago preferencial.3) Que haya transcurrido el término del emplazamiento entre la citación y la subasta. Cuando el acreedor que sigue el juicio es de grado posterior, a los acreedores hipotecariosPreferentes se debe mantener vigente sus hipotecas o pagarse con preferencia con elprecio de la subasta. Esta opción no la tiene el acreedor posterior quien sólo puede pagarse cuando fuere suficiente el precio de la subasta.Para que se conserven las hipotecas es preciso que los plazos no estén vencidos, pues si los estuvieran sólo pueden pagarse.La ejecución se sigue contra el deudor personal.De aquí se deduce, a contrario sensu, que no cabe la opción si se procede contra un tercer poseedor.En ciertos derechos reales, como los de garantía, el derecho personal es camino obligado para alcanzar el derecho real, pues el Código Civil no los admite con otra fuente que la convencional.

Página 257

Determinada categoría de derechos reales cumple una función accesoria de derechos personales; aludimos, a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis).En lo que respecta a la prenda y al anticresis, como su fuente es un contrato real, el derecho real nace con la conclusión del contrato, es decir, con la entrega de la cosa (art. 1141 del Código Civil).

Modalidades que exhiben a los derechos reales con Caracteres especiales e institutos configurados a La manera de ellosa) En el derecho civil:1) Las hipotecas bancarias:Fueron previstas en un principio en la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional (decreto-ley 13.128/57), cuyo régimen se extendió por el art. 24 del decreto-ley 13.129/57 al Banco de la Nación Argentina y por el art. 40 del decreto-ley 13.130/57 al Banco Industrial de la República Argentina. La ley 15.283/60 en su art. Iª dispuso que las normas atinentes al régimen hipotecario del Banco Hipotecario Nacional "alcanzarán a los bancos provinciales, oficiales o mixtos, que realicen operaciones bancarias".Entre las modalidades particulares más destacables en las hipotecas bancarias, deben puntualizarse las siguientes: la finalidad socio-económica del crédito garantizado (préstamo), su duración hasta que se extinga el crédito, la mayor limitación de los derechos del propie-tario (en este caso deudor) del inmueble gravado, la ejecución hipotecaria que el Banco realiza por sí y sin juicio (inclusive la toma de posesión del inmueble y desalojo de sus ocupantes).2) La preanotación de hipotecas:Se dispuso en beneficio de Bancos nacionales (Bancos Hipotecario Nacional, de la Nación Argentina y de Crédito Industrial) a través del decreto-ley 15.347/46, ratificado por ley 12.962/47, y por el juego de la ley 15.283 antes citada, comprendió en definitiva a todos los bancos nacionales y a los provinciales oficiales o mixtos. La hipoteca preanotada en el Registro, es la hipoteca bancaria previa a la definitiva, que garantiza los anticipos concedidos sobre los préstamos acordados, con una duración de 45 días prorrogables cuantas veces sea necesario,d) En el derecho aeronáutico: Hipoteca aeronáutica:Está prevista en los arts. 52 y sgtes. del Código Aeronáutico (Decreto-ley 17.285/67).La hipoteca aeronáutica es un derecho real accesorio de un crédito, en función de garantía, sin desplazamiento de su objeto, constituido por una aeronave, parte indivisa de ella (aún en construcción), o su motor, que continúan en poder del dueño.

Venta con hipotecas y otras cargas reales.— Si la venta se hace sin declaración de la hipoteca que grava la cosa, el vendedor es naturalmente responsable de todos los daños que tal gravamen le signifique al comprador. Si, en cambio, lo declara, ello importa una estipulación de no prestar indemnización alguna para la hipoteca a menos que el contrato mantenga expresamente la

Página 258

responsabilidad del enajenante por la evicción, no obstante la mención del gravamen (art. 2105 de la evicción ).

Cabe agregar que en la práctica de los negocios, la venta de inmuebles hipotecados se hace siempre o casi siempre asumiendo el comprador la obligación hipotecaria, cuyo importe se deduce del precio. Pero para que el vendedor quede exento de la obligación de garantía no es indispensable esa asunción de deuda; basta, según se dijo, con la mención de la hipoteca en el contrato, que además es ineludible. No sería suficiente que el comprador tenga conocimiento del gravamen por otro medio, aunque sea por manifestación del vendedor, pues sólo la mención en el contrato permite entender que hay una renuncia tácita de la garantía.

Lo que el art. 2105 dispone de la hipoteca es aplicable desde luego a los otros derechos reales de garantía: prenda, anticresis, warrants, debentures.

PRENDAConceptoHabrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condiciona], presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la Deuda (art 3204) El Codificador comienza este título dando una noción de la forma en que es posible constituir el derecho real de prenda. Ésta no es otra que la contractual y el artículo en comentario repasa así la primera acepción del vocablo prenda; los restantes sentidos son como derecho real (art. 2503) y como el objeto de dicho derecho -cosa mueble-..

CaracteresIgual que sucede en la hipoteca, el acuerdo de voluntades es el único modo de constituir el derecho real de prenda. La doctrina concuerda en que este contrato es real y oneroso; se discute en cambio si se trata de un contrato unilateral. El carácter real proviene de la clasificación que de los contratos efectúa Vélez en el artículo 1140 y su posterior definición en el artículo 1141, ambos relacionados con la norma en estudio. Es una noción aceptada que no puede hablarse de perfeccionamiento del contrato sin que se efectúe la tradición de la cosa mueble objeto de la prenda y así lo prevé el artículo 3204 al referir a la entrega como el punto de partida de la constitución de prenda. Ello corrobora su clasificación como contrato real. En lo que hace a la onerosidad del pacto (art. 1139), ella deriva de que la ventaja que cada una de las partes recibe del acto está causada por una contraprestación de la otra (Salvat).Por último, se discute si se trata de un contrato unilateral, en tanto la única obligación que de él deriva es la de restituir la cosa cuando se haya pagado la obligación y es a cargo del acreedor (Garrido-Andorno, Highton, Mariani, Musto), o bilateral imperfecto, en tanto a la mencionada obligación puede sumársele la de reembolsar los gastos efectuados por el acreedor en el mantenimiento de la cosa (Salvat).

Página 259

La diferencia tiene trascendencia puesto que en el primero de los casos no regiría la obligación del doble ejemplar (art. 1021), por la imposibilidad de mora recíproca (art. 510), porque no se puede alegar la excepción de incumplimiento (art. 1201), y porque la cláusula resolutoria (arts. 1203 y 1204), la teoría de la imprevisión (art. 1198) y la de la lesión, solamente rigen en los contratos bilaterales.

Obligaciones que pueden garantizarse La garantía que conlleva la constitución de prenda puede procurarse en relación con cualquier tipo de obligación. Así el artículo en comentario (3204) enumera obligaciones ciertas (por puras) o condicionales, presentes o futuras y -agregamos™ eventuales e incluso naturales. Si bien lo común será la garantía de una operación de préstamo (Musto), lo cierto es que la ley es amplia en este aspecto.

Forma Entre las partes que pacten la constitución de esta garantía no existe obligación de respetar alguna forma en especial, con lo que se admite su prueba por cualquier modalidad (art. 1190) teniendo presente la limitación del artículo 1193. Respecto de terceros, la existencia debe probarse por instrumento público o privado con fecha cierta. Prueba de la prenda frente a terceros Tal como se desprende inequívocamente del texto del art 3217, la existencia de la prenda para que pueda ser demostrada frente a terceros debe constar por escrito. El documento del que surja la constitución del derecho real debe ser o bien un instrumento público o bien uno privado en el que su fecha sea cierta en los términos de los artículos 1034 y 1035. Se destaca así la intención del legislador de procurar la mayor certeza respecto del momento en que se constituyó el derecho (sumado a la imprescindible tradición) despejando el camino para el mejor ejercicio del eventual privilegio. Esto es, se promueve la exigencia de una forma determinada para evitar estériles disputas al momento en que distintos acreedores del mismo deudor converjan sobre la cosa prendada en procura de satisfacer sus créditos. La certeza bus-cada surgiría no sólo de la detentación de la cosa por el acreedor pignoraticio sino también por el instrumento del que se desprenda una fecha indubitable.

Especialidad del crédito y del objeto La segunda parte de la norma en comentario refiere uno de los principales caracteres de este derecho real de garantía: la especialidad, tanto referida al crédito -obligación principal garantizada- como respecto del objeto. Así se prescribe como necesaria la mención del importe del crédito y la designación detallada de la especie y naturaleza de las cosas entregadas en prenda. Indudablemente la norma ha querido evitar los conflictos que puedan suscitarse, por un lado, por la eventual modificación del monto de la obligación principal, o, por otro lado, la posibilidad de reemplazo de la cosa pignorada. Cumplida que sea la especialidad en ambos extremos, las posibilidades de fraude en cualquiera de los sentidos señalados se reducen. Se destaca, por último, que son válidas aquí la totalidad de las

Página 260

reflexiones vertidas respecto de la especialidad al comentar el artículo 3109, así como que su doctrina y jurisprudencia son analógicamente aplicables

El derecho real de prenda: noción El derecho real de prenda surgido de la convención de las partes es, como se aprecia, de aquellos denominados "de garantía" y constituye un derecho sobre cosa ajena que se ejerce a través de la posesión y su titular (acreedor pignoraticio) goza, respecto de la cosa objeto del derecho, del ius persequendi propio de los derechos reales, a través de la acción reivindicatoría cuyo plazo de prescripción es de tres años ( art. 3890). El derecho real de prenda es necesariamente accesorio (art. 524), dado que su existencia depende siempre de la de una obligación principal cuyo cumplimiento aquél accede garantizándolo.

El objeto Lo constituye cualquier cosa mueble que se encuentre en el comercio y cualquier crédito instrumentado por escrito (art. 3212). En conclusión, el derecho real de prenda es aquel constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre una cosa mueble -por su naturaleza o por su carácter representativo (art. 2319)-que el deudor entrega al acreedor.

La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la cosa dada en prenda (art 3205)Los derechos que da al acreedor la constitución de la prenda sólo subsisten mientras está en posesión de la cosa o un tercero convenido entre las partes(art 3206).

Tradición y posesión de la cosa prendada: efectos (art 3206)La nota distintiva del derecho real de prenda regulado por el Código Civil es la exigencia de la tradición, a punto que se le denomina habitualmente "prenda con desplazamiento" para distinguirlo de los otros supuestos de prenda. Ese "desplazamiento" es la entrega voluntaria de la cosa por parte del deudor a su acreedor (arts. 2377 y 2381) para así constituir la garantía. Sin tradición no hay contrato ni mucho menos derecho real. La tradición genera un poder directo del acreedor sobre el patrimonio del deudor a la vez que cumple un elemental recaudo de publicidad, dada la inexistencia de registros para este tipo de operaciones. Se destaca que la fuerza de la publicidad se comprueba más en la falta de posesión en cabeza del titular que en la posesión que detente el acreedor prendario. Es que frente al evidente "no poseer" del deudor, los terceros apreciarán que el derecho respecto de esa cosa ya no le pertenece o que por lo menos no es todo lo pleno que podría ser, dado que la cosa no está a su libre y entera disposición. Puede concluirse así que la desposesión -tradición mediante- es más demostrativa que la nueva posesión.

Página 261

Algunos autores discurren sobre la posibilidad de constituir prenda mediante la figura conocida como constituto posesorio (art. 2462, inc. 3o). Vale concluir en este punto que siendo imperioso que el acreedor detente la posesión de la cosa pignorada, no sería posible permitir que el deudor la posea a nombre del acreedor, cualquiera sea el título que invoque para ello (Garrido-Andorno). Distinta sería la posibilidad de la adquisición de la posesión mediante la traditio brevi manu dado que el objeto estaría en efectivo poder del acreedor (Highton).

Responsabilidad por evicción (3205-3206)El deudor pignoraticio responde frente a su acreedor por evicción (art. 2089 y su nota) sin importar cuál sea el objeto -de los que permite el Código- sobre el que se constituyó la prenda (cosa mueble o crédito).

Posesión de la cosa prendada La tradición referida por la norma no es otra que la que constituye al accipiens en poseedor legítimo (art. 2355) y esa posesión es la base del ejercicio del poder de persecución y del privilegio prendario que comportan la esencia de este derecho real: mientras el acreedor conserve esa relación real podrá valerse de los derechos que le otorga. La pérdida de la posesión a los efectos del ejercicio del derecho real de prenda se rige por las reglas generales , a excepción de lo dispuesto por el artículo 3208: Se juzga que el acreedor continúa en la posesión de la prenda, cuando la hubiese perdido o le hubiese sido robada, o la hubiera entregado a un tercero que se obligase a devolvérsela.

Pérdida involuntaria de la posesión Cuando no existe desprendimiento voluntario de la posesión por parte del acreedor, el Código entiende que la prenda no se ha extinguido y razonablemente presume la voluntad del acreedor de mantener la relación posesoria con la cosa pignorada. Así se completa la disposición del artículo 3206, rodeando al acreedor de las suficientes seguridades respecto de la garantía de su crédito. Si la cosa reapareciera podría el poseedor exigir que se le entregue. Se destaca que la posibilidad de recuperarla se apoya en la acción reivindicatoria (art. 3890).

Entrega a un tercero Igual poder jurídico respecto de la cosa mantiene el acreedor cuando por determinada causa (guarda, reparación, conservación, etc.) decide cederla a un tercero, quien a su vez la recibe con la carga de reintegrársela. Naturalmente subyace en esta entrega de la cosa la voluntad, aunque ella no esté destinada a transferir la posesión que se mantiene en cabeza del acreedor.Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo acreedor, sino que se encuentra en poder de un tercero, es preciso que éste haya recibi-do de ambas partes el cargo de guardarlo en el interés del acreedor (3207).

Posesión de la cosa prendada por un tercero

Página 262

Como directa excepción a los artículos anteriores que prescriben la posesión por el acreedor, la norma en comentario prevé que ambas partes concuerden en entregar la cosa a un tercero (tradición mediante), quien la detentará hasta el momento en que se cumpla la obligación principal, en cuyo caso deberá reintegrarla al propietario deudor, o en su defecto al acreedor para que haga efectiva la garantía prendaria. Anotan Garrido y Andorno que esta posibilidad de posesión en un tercero faculta al deudor a constituir varias prendas sobre la misma cosa, a la vez que exime al acreedor de las responsabilidades propias de la guarda y conservación de la cosa. Más allá de la necesaria con-certación entre acreedor y deudor, el tercero depositario deberá aceptar voluntariamente esta entrega de la posesión y podrá recibir una contraprestación por su tarea que, a falta de convención al respecto, conforme Borda, estará a cargo del acreedor a favor de quien se efectuó este especial depósito. Por último, cabe aclarar que el tercero no es parte del contrato prendario y sus relaciones con deudor y acreedor se regirán independientemente de aquél.

Prenda de créditos El artículo 3209 establece los recaudos que deben cumplirse para constituir la denominada "prenda de créditos". Se regula así el segundo grupo de cosas que pueden ser objeto de la prenda (el primero compuesto por las cosas muebles) y que esboza el artículo 3204. Actualmente la garantía que conforma la prenda con desplazamiento es utilizada casi exclusivamente en esta área. En especial -como destaca F. Highton- en el mercado financiero y crediticio. Aun cuando tales operaciones en su mayoría se entiendan como ocurridas dentro del régimen de la prenda comercial, lo cierto es que el sistema ideado por el Código Civil rige supletoriamente todo el sistema y es plenamente aplicable a tales negocios, muchos de los cuales, por su operatoria, conforman el hoy renombrado grupo de las garantías "a primera demanda" o "autoliquidables". La doctrina se encarga de destacar que las operaciones que aquí se regulan tienen por objeto aquellos créditos documentados que no sean pasibles de circulación por endoso (Borda) y que tengan carácter nominal, esto es, que no sean "a la orden" (Salvat). Se entiende que estos últimos están contemplados en el Código de Comercio.

Requisitos de validez Los requisitos para tener por constituida la prenda de créditos que establece el Código son dos. Al ya estudiado (ver comentarios a los arts. 3205 y 3206) recaudo de la tradición -ahora referido al instrumento (cosa mueble por representación en la terminología del Código, confor-me al art. 2319, última parte)- se le suma otro, específico de este tipo de pignoración: la notificación al deudor. Alguna doctrina proveniente de fallos jurisprudenciales entiende que la notificación reemplaza a la tradición cuando en el crédito, si bien se encuentra documentado, los instrumentos que lo conforman no se encuentran en posesión del deudor prendario; dan así, como ejemplos, aquellos créditos propios del Derecho Administrativo, cuyas constancias obran invariablemente en poder de la Administración Pública, deudora a su turno del prendante. Allí no

Página 263

habría documento suficiente que "traditar", de donde se estima que la notificación -con más el contrato prendario- conforman la garantía pignoraticia. Esta doctrina debe ser acogida con cierta reserva, puesto que la norma es clara en aunar los recaudos; así, deberá tratarse de una evidente y absoluta imposibilidad de contar con el documento portador del crédito, para eludir razonablemente la prescripción legal. Preocupa en este aspecto hasta qué punto puede hablarse de derecho real de prenda, sin cosa sobre la cual establecer una relación real.

Retomando sobre la notificación, ésta debe, entonces, ser efectuada por un medio que sea idóneo para su oposición a terceros interesados; así, tanto un instrumento privado, cuya fecha sea cierta, o sencillamente un instrumento público cumplen acabadamente esa finalidad. Se pretende con ello no sólo que el deudor del crédito cedido tenga pleno conocimiento del negocio habido entre constituyente y acreedor prendario -evitándose así efectuar un mal pago conforme al artículo 736-, sino también que el acreedor pignoraticio posea efectivo poder sobre la garantía instrumentada, lo que puede no ser suficiente con la mera tenencia del instrumento, a diferencia del caso típico de prenda sobre muebles. Conocida que fuera la prenda del crédito por quien es su deudor, indudablemente éste procurará la mayor claridad posible respecto de su cancelación puesto que de lo contrario se verá constreñido a desinteresar al garantizado. Teniendo en mira esa finalidad y su cumplimiento, cierta doctrina entiende que el recaudo legal se cumple si el deudor del crédito prendado acepta -también por medio fehaciente-la constitución de prenda antes de haberse producido la notificación, valiendo así tal aceptación por la notificación (Fernández).

Distinción con la prenda comercial de créditos La distinción básica respecto de la prenda comercial se registra en cuanto al documento sobre el que se puede constituir el gravamen. Así, en la órbita del Derecho mercantil sólo se regula la prenda de los documentos pasibles de ser endosados. Fernández y Gómez Leo detallan qué créditos que aparecen como factibles de ser prendados cabe descartar para la operación mercantil de garantía que aquí se trata, entre los que se cita a las cuotas de una SRL (aunque sobre ellas sí puede pactarse una prenda con registro), acciones escritúrales del artículo 208 de la LSC, el fondo de comercio y determinados derechos patrimoniales como las patentes de invención, marcas de fábrica o de comercio, de propiedad intelectual, etcétera (siempre teniendo en cuenta que se debe estar frente a una cosa mueble). En el ámbito comercial el endoso y la expresión que se utilice para exteriorizar la prenda serán de gran importancia, puesto que la simple entrega del documento no bastará para constituir la garantía (así, el art. 586 del Cód. Com. utiliza el vocablo "debe"). Las expresiones más comunes son "en garantía" o "en prenda", evitándose con ellas la interpretación de que el traslado del documento se efectuó en propiedad. Faltando alguna de las locuciones mencionadas la existencia de la prenda sólo podrá acreditarse mediante un instrumento separado específico (Cód. Com.: art. 586 in fine), de valor únicamente extracambiario, puesto que para los restantes firmantes y tenedores de buena fe resultará inoponible.

Página 264

Prendas sucesivas Se observa aquí la inmediata consecuencia práctica de pactar la detentación de la cosa prendada por un tercero (arts. 3206/7 y sus comentarios): la posibilidad de otorgar nuevas garantías sobre el mismo objeto, siempre con el límite obvio que impone la realidad nego-cial. Se salvaguardan así los derechos de la totalidad de los créditos garantizados con la prenda, reposando la tenencia en un tercero designado por las partes en su convención. La posibilidad de una coposesión (art. 2409 y su comentario) parece de difícil concreción en la realidad, puesto que evidentemente se tratará de acreedores que "competirán" por un mismo asiento de su privilegio y tratándose de una cosa mueble se advierte la facilidad con que se generarían inconvenientes de "convivencia" entre los coposeedores. Ello más allá de la complicación de entregar simultáneamente la tenencia de la cosa pignorada. Las dificultades comentadas son más evidentes respecto de la prenda de créditos, resultando interesante imaginar cuál sería la prelación si quien constituye primero la prenda (detentando la cosa un tercero) no notifica -o notifica después-, respecto de quien conforma la garantía a posteriori.

Prelación El último párrafo recoge un principio general propio de los créditos quirografarios, esto es, que frente a la concurrencia de varios acreedores sobre una misma cosa se determinará su prioridad conforme al tiempo en que fue hecha efectiva la preferencia con la tradición (prior in tempore, potior injure). De darse ésta simultáneamente -como faculta la propia norma- los acreedores concurrirán a prorrata (conf. art. 3920).Art. 3211 Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda. Concordancias: arts. 1454, 1455, 2311, 2412, 3204, 3209, 3212. Art. 3212 No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito.

Objeto de la garantía prendaria Si bien ya se trató el objeto de la prenda -y quepa aquí calificar de superflua a la norma del artículo 3211 frente a la suficiencia del 3204 en ese aspecto-, cabe reiterar que se trata de una típica garantía mobiliaria y que el concepto de cosa proviene directamente del artículo 2311. Deberá tratarse necesariamente de una cosa que se encuentre en el comercio, esto es, susceptible de cesión o venta, existente -no futura- e individualizada (Borda). En cuanto a las -extrañamente llamadas por el Codificador- deudas activas, se trata obviamente de los créditos y, al igual que respecto de las cosas muebles, deberán ser pasibles de comercialización, de lo contrario constituirían una frustración de la pretensión de garantizar una obligación; ello, lógicamente, más allá de violar la norma bajo estudio. Cabe aquí aplicar lo dicho al comentar el artículo 3209.Algunos autores (Salvat, Garrido-Andorno) aprovechan el artículo 3212 para pronunciarse a favor de la llamada "promesa de prenda" y su factibilidad jurídica. Cabe coincidir con ellos en la posibilidad de tal negocio (con los indudables límites de los arts. 953 y 1071); sin

Página 265

embargo, su estudio es propio de los derechos personales derivados de los contratos más que del título referido a los derechos reales, por lo que corresponde derivar su tratamiento al de aquellos derechos.

Prenda sobre créditos eventuales Se denomina "derechos eventuales" o "expectativas jurídicas" a aquellos derechos que carecen de algún elemento para su existencia (entendida ésta como una referencia al nacimiento del derecho) o validez (es decir, su exigibilidad o utilidad eficiente), reuniendo, sin embargo, elementos preponderantes o calificados de existencia, logrando por ello protección y relevancia jurídica; algo así como un derecho subjetivo en formación, no alcanza todavía a configurarse la existencia del derecho perfecto, pero tiene posibilidad de existir y por ello protege al sujeto expectante (Guastavino). Pareciera entonces que no hay allí un "crédito" sino una expectativa; sin embargo, se ha entendido factible que dichas "deudas activas" no perfeccionadas sirvan de garantía prendaria. Para así pensar se argumenta -cabe entender que válidamente- que no hay norma que disponga que el crédito a prendar sea exigible; a su vez el crédito a plazo es susceptible de prenda al igual que el condicional, equiparables analógicamente al eventual; el dominio condicional puede ser hipotecado; el crédito eventual puede ser cedido y puede darse en pago, de donde con más razón podría ser dado en garantía. Lo expuesto nos convence de la factibilidad de tal prenda, dando respuesta afirmativa al interrogante planteado en el sumario.Art. 3213 Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

Titularidad del deudor. Caso del dominio fiduciario Quien pretenda constituir el derecho real de prenda deberá ser dominus de la cosa mueble a prendar siendo, a tales efectos, plenamente aplicable la presunción iuris tantum que impone el artículo 2412. El propio Código entiende factible la constitución de prenda sobre cosa ajena, su regulación- aun cuando se encarga de destacar que el principio general es el contrario y como tal recibirá mayor protección legal.La titularidad -como legitimadora para constituir el gravamen- en-marca también el especial supuesto del titular fiduciario de la cosa mueble. Deberá, sin embargo, cumplir con los recaudos que la figura le establece antes de constituir el gravamen, a saber: 1) que con ello se cumplan los fines del fideicomiso, y 2) consentimiento del fiduciante o del beneficiario, si así se pactó (art. 17, ley 24.441). Si el dominio fiduciario es posteriormente revocado la constitución del gravamen se mantiene incólume, siempre y cuando el acreedor pignoraticio sea de buena fe puesto que de lo contrario deberá restituir la cosa (arts. 2412, 2671, 2767 y 2778).

Capacidad del acreedor y del deudor pignoraticio

Página 266

En lo que hace a la capacidad de quien resuelve constituir una prenda respecto de una cosa mueble que le pertenece, se estatuye que aquélla deberá ser la suficiente para ejercer actos de disposición, esto es, capacidad de hecho y de derecho (art. 1160). La doctrina coincide en que el rigor se aminora cuando se trata no ya de gravar con prenda (deudor) sino de recibir una cosa en garantía prendaria (acreedor); así sólo se exige capacidad para contratar, de donde resulta que los inhabilitados podrán ser acreedores prendarios (hábiles para contratar este derecho real en tal carácter) pero no podrán disponer de una cosa mueble mediante la constitución de una prenda sobre ella. En consecuencia, no podrán asumir ninguna de las calidades requeridas (acreedor o deudor prendario) los menores -a excepción de los emancipados con autorización judicial y los habilitados para ejercer el comercio-, los dementes y los sordomudos que prescriben los artículos 54 y 55 (Papaño-Kiper-Dillon-Causse).

Prenda de cosa ajena: remisión En la última parte del artículo se establece la consecuencia de la prenda de una cosa ajena en virtud del abuso de confianza ejercido contra el auténtico propietario. Tal previsión se analizará juntamente con las normas que regulan la constitución de prenda sobre cosa ajena (arts. 3214 al 3216).

Prenda de cosa ajena: relaciones entre propietario y acreedor prendario Los artículos 3213 in fine y 3214 tratan el supuesto de prenda de una cosa ajena enfocando las relaciones que de tal negocio -prohibido en la primera parte del artículo 3213- se derivan entre el legítimo propietario de la cosa prendada y quien detenta la posesión de la misma de buena fe en virtud del derecho real de prenda. Así, la primera norma citada establece que en el supuesto de abuso de confianza contra el titular de la cosa y posterior gravamen prendario, el acreedor que la detente -reiteramos- de buena fe, podrá repeler la acción reivindicatoría que intente el titular del dominio (art. 2412). En cambio si la cosa ha sido robada o perdida (art. 3214), aun cuando hubiere buena fe en el deudor -representada ésta en el hecho de la compra en venta pública o a quien hace profesión habitual de ventas semejantes-, la acción reivindicatoria prosperará desposeyendo al acreedor prendario, aunque ello previo pago del valor por el que la hubiere adquirido el deudor (todo ello en aplicación del principio que establece el art. 2768;. La suma en cuestión bien podría quedar prendada si por la convención habida entre acreedor y deudor ello correspondiera (Bueres-Highton).

Prenda de cosa ajena: relaciones entre acreedor y deudor prendario El artículo 3215 preceptúa que el acreedor que de buena fe recibió en prenda una cosa que no era del deudor y se la reintegra al verdadero dominus está facultado para exigirle a aquél otra cosa en garantía (prenda) de su crédito. Si el deudor no respondiere a ello, el acreedor podrá entender que los plazos de la obligación principal han decaído y exigir su cumplimiento. La doctrina coincide en que esta solución repite, acertadamente, la protección prevista en el régimen de la hipoteca para el acreedor hipotecario (art. 3161). Algunos autores advierten

Página 267

que ya no se trataría aquí del ejercicio de un derecho real pues éste se encontraría extinguido, sino de derechos personales derivados de la convención entre las partes (Papaño-Kiper-Dillon-Causse). Aun cuando la constitución de prenda sobre una cosa ajena no produzca efectos reales propios de tal garantía el Código prevé (art. 3216) que pueden darse obligaciones personales, situación que bien pudo no regularse específicamente, derivándose su tratamiento por los principios generales ( art. 2502).

Prueba de la prenda frente a terceros Tal como se desprende inequívocamente del texto en análisis, la existencia de la prenda para que pueda ser demostrada frente a terceros debe constar por escrito. El documento del que surja la constitución del derecho real debe ser o bien un instrumento público o bien uno privado en el que su fecha sea cierta en los términos de los artículos 1034 y 1035. Se destaca así la intención del legislador de procurar la mayor certeza respecto del momento en que se constituyó el derecho (sumado a la imprescindible tradición) despejando el camino para el mejor ejercicio del eventual privilegio. Esto es, se promueve la exigencia de una forma determinada para evitar estériles disputas al momento en que distintos acreedores del mismo deudor converjan sobre la cosa prendada en procura de satisfacer sus créditos. La certeza bus-cada surgiría no sólo de la detentación de la cosa por el acreedor pignoraticio sino también por el instrumento del que se desprenda una fecha indubitable.

Especialidad del crédito y del objeto La segunda parte de la norma en comentario refiere uno de los Prueba de la prenda frente a terceros Tal como se desprende inequívocamente del texto en análisis, la existencia de la prenda para que pueda ser demostrada frente a terceros debe constar por escrito. El documento del que surja la constitución del derecho real debe ser o bien un instrumento público o bien uno privado en el que su fecha sea cierta en los términos de los artículos 1034 y 1035. Se destaca así la intención del legislador de procurar la mayor certeza respecto del momento en que se constituyó el derecho (sumado a la imprescindible tradición) despejando el camino para el mejor ejercicio del eventual privilegio. Esto es, se promueve la exigencia de una forma determinada para evitar estériles disputas al momento en que distintos acreedores del mismo deudor converjan sobre la cosa prendada en procura de satisfacer sus créditos. La certeza bus-cada surgiría no sólo de la detentación de la cosa por el acreedor pignoraticio sino también por el instrumento del que se desprenda una fecha indubitable.

Especialidad del crédito y del objeto La segunda parte de la norma en comentario refiere uno de los principales caracteres de este derecho real de garantía: la especialidad, tanto referida al crédito -obligación principal garantizada- como respecto del objeto. Así se prescribe como necesaria la mención del

Página 268

importe del crédito y la designación detallada de la especie y naturaleza de las cosas entregadas en prenda. Indudablemente la norma ha querido evitar los conflictos que puedan suscitarse, por un lado, por la eventual modificación del monto de la obligación principal, o, por otro lado, la posibilidad de reemplazo de la cosa pignorada. Cumplida que sea la especialidad en ambos extremos, las posibilidades principales caracteres de este derecho real de garantía: la especialidad, tanto referida al crédito -obligación principal garantizada- como res-pecto del objeto. Así se prescribe como necesaria la mención del importe del crédito y la designación detallada de la especie y naturaleza de las cosas entregadas en prenda. Indudablemente la norma ha querido evitar los conflictos que puedan suscitarse, por un lado, por la eventual modificación del monto de la obligación principal, o, por otro lado, la posibilidad de reemplazo de la cosa pignorada. Cumplida que sea la especialidad en ambos extremos, las posibilidades de fraude en cualquiera de los sentidos señalados se reducen. Se destaca, por último, que son válidas aquí la totalidad de las reflexiones vertidas respecto de la especialidad al comentar el artículo 3109, así como que su doctrina y jurisprudencia son analógicamente aplicables (art. 16).

Jurisprudencia En el caso de la prenda civil, la exigencia de fecha cierta al instrumento privado obedece a que si no sería muy fácil sustraer al embargo de otros acreedores las cosas muebles en poder del deudor, manifestando al oficial de justicia que se tienen como acreedor prendario y que pertenecen a terceros. En cambio, si el acreedor presenta un instrumento privado de fecha cierta "anterior" al embargo, el quirografario, si insiste en el embargo, debe sufrir la preferencia de aquél1. La fecha del instrumento, que es el elemento esencial que permite establecer la época de la celebración del contrato, de las relaciones del deudor prendario y los terceros ajenos a aquél, debe ser necesariamente acreditada, tanto en la prenda civil como en la comercial, con la única diferencia que respecto de esta última puede recurrirse a todos los medios de prueba admitidos en materia comercial2. Se interpretó que el requisito formal del artículo 3217 es solamente indispensable para su oposición a terceros; "por el contrario, en las relaciones de las partes entre sí, la constitución de la prenda no está sujeta a formalidad alguna, quedando regida en lo que su prueba se refiere por los principios del Derecho común"3. El principio de especialidad se justifica tanto por los derechos de terceros como por el propio constituyente. Con relación a aquéllos, pues en el caso de adquirir la cosa prendada podrán conocer cuál es la magnitud del crédito que grava el bien, y respecto del propie-tario, porque ese conocimiento permitirá que requiera otros créditos a garantizar con la misma cosa4. El principio de la especialidad no está contenido en la prenda civil (art. 3204, Cód. Civ.) ni en la comercial (art. 582, Cód. Com.). Pero el artículo Io del decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 (prenda con registro), exige que se constituya para asegurar el pago de una suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones, a los que los contrayentes le

Página 269

atribuyen, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero. Esto resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 11 del mismo texto legal. Es decir, entonces, que en la hipoteca y en la prenda con registro se ha establecido el requisito de la especialidad. No existiendo dentro del estatuto legal que regula el derecho de prenda con registro una norma similar a la que consagra el artículo 3111 del Código Civil para el derecho real de hipoteca y que permite alcanzar con el privilegio de dicho derecho a los daños provocados por el deudor, la suma reconocida en concepto de actualización no se ha de adornar con las ventajas de la garantía real -ius preferendi y ius persequendi- y se presenta como un mero crédito quirografario que busca su causa en el daño provocado por el retardo en el cumplimiento.

Prenda tácita: configuración y requisitos En estos cuatro artículos (3218 al 3221) el Codificador regula la figura denominada prenda tácita, conocida en el mundo jurídico desde el Derecho Romano. La doctrina es conteste en entender que para el funcionamiento de la figura deben darse determinados requisitos que, necesariamente, surgen del texto positivo. Así se entiende: a) Que es necesaria la existencia de dos deudas; la primera en el tiempo, constituida con garantía de prenda civil. La situación inversa no implica prenda tácita, y la norma no autoriza a interpretar que la garantía prendaria pueda extenderse de la primera obligación a la segunda. b) Que la segunda deuda resulte exigible antes del pago de la primera; esto es, que las partes hayan convenido que la obligación pactada en segundo término sea exigible en forma previa a la constituida en primer lugar (Salvat extiende la figura al supuesto del vencimiento de la segunda y el pago de la primera al mismo día). Este requisito ha sufrido alguna crítica, puesto que la interpretación literal -y mayoritaria en doctrina- no deja dudas de que la fecha a tener en cuenta para considerar el vencimiento de la segunda obligación es la fecha de pago. Es por ello que se sostuvo (Colombo) que en realidad debía considerarse que el vencimiento de la segunda obligación debía ser anterior, no a la fecha de pago, sino a la fecha de vencimiento, evitándose así la posibilidad de defraudar al acreedor con un pago -de la primera deuda- anterior a la exigibilidad de la segunda obligación, dejando al acreedor sin derecho a retención ni prenda. No se comparte tal temor, en primer término puesto que el texto legal no permite esa interpretación -aun cuando propenda a evitar perjuicios al acreedor- y luego porque, recibido el pago anticipado por el acreedor y retenida la cosa por éste, existiría igualmente derecho de retención en su favor consentido por la falta de reclamo del deudor, y si éste reclamase la cosa, quedaría al descubierto su maniobra y el consecuente ejercicio abusivo de su derecho, en detrimento de su propia posición. c) Que acreedor y deudor sean tales en ambas obligaciones; al presumirse en la segunda obligación una voluntad congruente con la manifestada al momento de convenir la primera -con su respectiva garantía prendaria- es necesario que se trate de los mismos sujetos. Los artículos 3219 y 3221 desde distintos ángulos regulan este punto. Así, la primera norma excluye del esquema de la prenda tácita a un sucesor singular (cesionario, subrogante) o universal (heredero) del primitivo acreedor. Se trata de personas

Página 270

distintas de las originales contratantes y se requeriría de otra declaración expresa de voluntad para lograr el mismo efecto que en la prenda tácita. A su turno, el artículo 3221 prohibe que la figura funcione cuando la garantía fue constituida por un tercero, puesto que de lo contrario se estaría ampliando la responsabilidad de este último sin su consentimiento (Highton). Algunos autores (Salvat, por ejemplo) ven en la prenda tácita una excepción al origen convencional de la prenda civil (art. 3204); sin embargo, ello no es totalmente así puesto que lo que valora la norma es la voluntad presunta de las partes, de donde, aun cuando morigerada, rige aquí también la voluntad concurrente de acreedor y deudor prendario.

Efectos: segunda obligación y derecho de retención El artículo 3220 trata de los poderes jurídicos que se le confieren al acreedor prendario respecto de la segunda obligación, la que pareciera ser garantizada también por la primitiva prenda. Sin embargo, morigera las facultades del acreedor prendario reduciéndolas a la po-sibilidad de ejercer lo que la norma llama "derecho de retención" de la cosa prendada, careciendo de la preferencia típica que otorga esta garantía. El fundamento de tal distinción se encuentra en que en esta particular figura -por virtud de la ausencia de formalidades- los terceros se encuentran desprotegidos e ignorantes, en principio, de su constitución. No hay aquí instrumentación con fecha cierta que les advierta de la existencia de tal garantía (art. 3217), por lo que sólo le resta al acreedor prendario la facultad de retener la cosa, limitada a negarse a restituir al deudor, sin que sea oponible a los terceros (Bueres-Highton, interpretando el art. 3234 a contrario). Vale destacar que no se trata de un derecho de retención stricto sensu sino de la específica facultad de retener, propia de la prenda tácita. No se presenta aquí la relación entre la causa de la retención y la deuda -tipificante de aquel derecho (Leiva Fernández, conf. al art. 3939)- ni tampoco el origen legal propio de éste sino una convención entre las partes.

Pactos prohibidos (cláusulas nulas)El artículo 3222 trae la prohibición de pactar, entre deudor y acreedor pignoraticio, determinadas cláusulas que el juzgador califica negativamente. Así, en protección del deudor -de donde puede derivarse una calificación de orden público para tal cobertura (Planiol-Ripert, )-, fulmina con nulidad aquella estipulación que permita al acreedor apropiarse de la cosa o aquella otra que le permita disponer de lo prendado en forma distinta a la legislada. Ambas son fulminadas con su nulidad perviviendo el resto del contrato prendario. La prohi-bición de "apropiarse" de la cosa ha sido calificada en general por la doctrina como la exclusión del pacto comisorio dentro del contrato prendario, fundada ella en la intención del legislador de no fomentar la usura (nota del Codificador al art. 3222). Vale aclarar que el concepto de apropiación no condice con el construido por la doctrina a partir de los artículos 2351, 2525, 2373 y 2374 -básicamente porque aquí sí hay un dueño de la cosa- sino que sólo busca indicar el traspaso del dominio al acreedor -por adelantado y de pleno derecho- en pago de la deuda prendaria. La norma se encarga de aclarar que el

Página 271

menor valor de lo prendado no puede entenderse como derogatorio de la prohibición del pacto comisorio. En el Derecho Comercial esta veda tiene una operatividad menor puesto que se autoriza para convenir la forma de venta de la cosa pignorada (art. 585). La segunda prohibición destinada a la protección de los intereses del deudor está referida a los modos de ejecución de la garantía, los que no pueden diferir de los específicamente reglados en el Código (arts. 3224 y concs.). Ello significaría, para algunos (Salvat), la nulidad de la cláusula que autorice al acreedor a la venta de la cosa en forma privada sin intervención de la autoridad judicial. Para otros (Alegria), la necesaria recurrencia a la actuación judicial previa no resuelve hoy eficazmente problemas específicos que se pueden presentar y proponen -en hipótesis de mínima- la factibilidad de la liquidación de la prenda en los distintos mercados o bolsas donde sea habitualmente transada la cosa pignorada. En relación con ello se ha sostenido (Belluscio) que la prohibición del pacto comisorio en tratamiento no tiene aplicación en la prenda de créditos, porque no existe entonces el riesgo de que el acreedor se apropie de la prenda por un valor diferente del que en realidad tiene; ello con base en la doctrina francesa (Marty-Raynaud, Ripert-Bou-langer) que sostiene que existe una cesión del crédito sujeta a la condición suspensiva de la falta de pago del crédito garantizado a su vencimiento; cumplida esa condición, se atribuye al acreedor prendario la propiedad del crédito prendado, y en tal caso el pacto comisorio no ofrece peligro alguno, pues el crédito prendado tiene un valor nominal y no puede ser subestimado. Como necesario contrapeso a las regulaciones tratadas en el artículo 3222 el Codificador al final de esa misma norma estatuye otra cláusula prohibida consistente en la imposibilidad de pactar la veda al acreedor de su facultad de pedir la venta de la cosa (liquidación de la garantía), prohibición que resulta casuística puesto que aun cuando no se hubiese normado, sería tan hiriente del sistema de garantía prendaria que igualmente acarrearía su nulidad.

Pactos permitidos Como excepción al artículo 3222 el artículo siguiente prevé la posibilidad de pactar la entrega de la cosa prendada al deudor previa estimación de su valor "al tiempo del vencimiento de la deuda" y no al momento de contratar. Se trataría así de aguardar el vencimiento de la obligación para allí estimar el valor de lo pignorado, y de no darse el pago de la obligación, entregar como dación en pago la cosa gravada. Discrepa la doctrina respecto de las formalidades que deben rodear o no a dicha estimación, bastando con la mera congruencia de la voluntad de las partes, y en su defecto su fijación por arbitros, peritos de un determinado mercado o vía judicial.

Ejecución de la garantía prendaria Natural consecuencia de la constitución de la garantía es la facultad que se le otorga al acreedor -insatisfecha la obligación principal- de solicitar la venta de la cosa gravada en remate público (si supera el monto determinado en la norma) previa citación del deudor y siempre con intervención judicial. Se conjuga así la norma en comentario con la del artículo 3222. El Codificador advierte que el acreedor prendario podrá pujar en el remate y

Página 272

eventualmente adquirir allí la cosa prendada, e igualmente podrá adquirirla por venta privada por adjudicación judicial posterior al fracaso de la subasta (Bueres-Highton).

Valor escaso: autorización de venta privada Aun cuando el valor de doscientos pesos (art 3224) se encuentra hoy totalmente desactualizado, se estima que esa prescripción puede ser entendida como una pauta válida que habilite al juez a ordenar la venta privada si entiende que las circunstancias son asimilables a las previstas en la norma; esto es, una cosa de escaso valor que no justifique la venta judicial, por los gastos que ésta implica, aun cuando su valor en dinero no se condiga con la especificada en el Código, podrá ser entregada si se satisface la finalidad de la norma.

Responsabilidad del acreedor pignoraticio Aun cuando la presente norma se revela como reiterativa del régimen general de la responsabilidad civil (arts. 512, 1109 y concs.), el legislador estimó necesaria la específica prescripción sobre la obligación de mantenimiento de la cosa que recae sobre el acreedor. Así, a contrario sensu puede entenderse que aquél debe actuar diligentemente en la custodia de lo prendado, tanto para evitar la responsabilidad que establecen ésta y otras normas del Código Civil, como por resultar ello en su propio beneficio al tratarse de la garantía de satisfacción de la obligación principal (nota del Codificador al art. 3225). La responsabilidad se extiende a sus dependientes (art. 1113) y cesa en caso de caso fortuito o fuerza mayor (art. 513). En el supuesto especial de prenda de créditos se señala (Bueres-Highton) que el acreedor deberá igualmente ejercer las medidas conservatorias que sean necesarias, como evitar que se produzca la prescripción del crédito si ésta fuera inminente. Se comparte esta interpretación aun cuando es discutible si la interrupción de la prescripción puede ser efectuada por un tercero (no propietario), como sería el acreedor pignoraticio respecto del crédito prendado (arts. 3213 y concs.). La mayoría de la doctrina estima perfectamente posible que, de originarse la obligación de responder por daños y perjuicios motivados en culpa o negligencia del acreedor, aquélla es compensable con la que originara la constitución de la prenda.

Prohibición de usar la cosa Al ser el acreedor pignoraticio un simple tenedor de la cosa y como la finalidad de su entrega es garantizar el cobro de un crédito, resulta consecuencia lógica que no posea -per se- la facultad de servirse de la cosa. Para ello requiere del consentimiento del deudor, el que puede darse en cualquier momento y con las mismas formalidades que se requieren para el pacto prendario (art. 3217). No pactada esta especial cláusula el Código prevé la sanción en el artículo 3230 . Si la cosa prendada fuera propiedad de un tercero no deudor, debiera ser éste quien autorice al acreedor a servirse de aquélla.

Acción reivindicatoría a favor del acreedor pignoraticio

Página 273

Como otra forma de asegurar la plenitud de la garantía que importa la posesión de la cosa prendada, la ley civil le otorga acción reivindicatoria para recuperar la cosa de cualquiera que la detente, aun del propio deudor pignoraticio. Esta acción, conforme al artículo 3890, debe ejercerse dentro de los tres años de completada la desposesión. La acción aquí prevista debe completarse con las restantes acciones posesorias, de las que también dispone el acreedor prendario, según lo dispuesto por los artículos 2488 y 3944 (ver sus comentarios). Conforme a los principios generales aplicables respecto de las cosas muebles, la acción se paraliza frente al tercero de buena fe de una cosa no robada ni perdida (por ej., desposesión por abuso de confianza). En el supuesto de una cosa mueble robada o perdida adquirida por el tercero de buena fe mediante un "error invencible" (Lafaille), como es el caso del artículo 2768, genera en el reivindicante la obligación de reembolso con límite en el valor de lo pagado por el tercero, situación que entre deudor y acreedor se resuelve conforme al artículo siguiente.

Gastos efectuados por el acreedor: derecho al reembolso Refiere Salvat que la única obligación del contrato prendario, a cargo del deudor, regulada expresamente es la que surge de la norma en comentario(3228), esto es, responder por los gastos necesarios que el acreedor hubiere efectuado en beneficio de la cosa. Para ello distingue entre "expensas necesarias" y "gastos útiles o de mejoras". Las primeras son entendidas como aquellas que hacen a la subsistencia misma de la cosa prendada, aquellos desembolsos que el deudor también hubiese hecho si la cosa hubiera estado bajo su poder (arts. 582, 589, 591 y concs.).Art. 3229 El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.

Retención de la cosa Como necesario correlato de la norma anterior, el presente artículo establece en cabeza del acreedor el derecho a retener la cosa hasta tanto sea satisfecha la obligación garantizada, los intereses devengados y los gastos efectuados de conformidad con el comentado artículo 3228. Si el deudor reclamase la devolución de la cosa antes de haber dado cumplimiento a tales premisas, entonces su acreedor podrá resistir tal pretensión conforme lo autoriza ese precepto. Es de destacar que esta retención -claramente diferenciada de la prescripta en el artículo 3942 y en la nota al artículo 3999- sólo puede ejercerse en el estrecho marco de la relación contractual, y en ese ámbito constituye una defensa del acreedor contra una exigencia impropia del deudor. Esto surge de una lectura conjunta del presente artículo con su similar 3234, de donde puede concluirse que la retención autorizada no obstará a que otros acreedores hagan valer sus derechos sobre la cosa pignorada. En tal caso el acreedor prendario está imposibilitado de resistir esa acción y sólo podrá hacer valer su crédito en la medida que lo autorice el privilegio prendario

Página 274

Abuso del acreedor El llamado abuso de prenda, aquí regulado, implica por parte del acreedor un determinado acto de desnaturalización o degradación de la cosa pignorada (vgr.: a través del abandono de la cosa). La doctrina coincide en que aun cuando se haya pactado a favor de aquél el uso del mueble prendado, ese empleo debe respetar el límite de razonabilidad en la utilización aquí señalado. De no incluirse tal prerrogativa en el pacto prendario deberá interpretarse que el uso (abarcador del préstamo, alquiler, etc., de la cosa) se encuentra comprendido en la presente norma y, por ende, pasible de la consecuencia que ésta prevé. En tal sentido, y configurado el abuso, el deudor se encuentra habilitado para solicitar judicialmente la entrega de la posesión a un tercero, en los términos -y con los efectos- del artículo 3207, ya analizado. Aun cuando pueda entenderse como una obvia consecuencia, es pertinente destacar que el deudor gozará -a la par de la acción regulada en el artículo 3230- de las acciones civiles indemnizatorias de los daños producidos por el accionar abusivo del acreedor, siendo de estricta aplicación las normas específicas de los artículos 3225 y 3226..

Extensión del objeto de la prenda La norma establecida por el artículo 3232 refiere sintéticamente la extensión a la que podrá alcanzar la cosa prendada según su naturaleza. Si ésta permite la existencia de accesorios o aumentos -entendidos ambos como sobrevenidos al contrato prendario-, ello implicará su inclusión en la garantía originaria. No obstante, tal como se encarga de aclarar el artículo 3232, ello no mutará per se la propiedad de tales accesorios y aumentos, los que seguirán perteneciendo al titular de la cosa principal. En consecuencia, el acreedor gozará también sobre éstos sus derechos de retención, venta y preferencia (Salvat).

Prenda anticrética El principio establecido en el artículo 3232 es aplicado en la norma que antecede a aquélla. Así, el artículo 3231 autoriza al acreedor a percibir-de cuenta del deudor, titular del dominio- los frutos e intereses que la cosa prendada produzca pudiendo imputarlos a los intereses debidos o al capital si éstos no se debieran. Se ha caracterizado esta figura como "prenda anticrética" en tanto entremezcla ambas figuras permitiendo entonces aplicar los frutos de una cosa -aquí a su vez objeto de prenda-al pago de una deuda principal (ver art. 3239 y su comentario). Trátase pues de una suerte de anticresis sobre cosa mueble, semejante a la existente en el Derecho Romano (Bueres-Highton). Se comprenden tanto los frutos naturales (que forman un todo con la cosa; ver art. 2329 y su comentario) como los civiles (que resultan accesorios de ésta; ver art. 2330 y su comentario). Cierta doctrina (Salvat, Borda, Garrido-Andorno) se encarga de distinguir la suerte que debieran correr los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros, el acreedor se encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos.

Página 275

En cuanto a los perecederos, el acreedor está obligado a su cuidado y -en tanto sea preferible a su deterioro- a venderlos conforme a su naturaleza. Ello en tanto se encuentra obligado por el deber genérico de conservación de la cosa ínsito a la calidad asumida en el contrato (conf. art. 3225 y su comentario). Los intereses que la cosa devengue -se trataría en tal caso de la prenda de un derecho- pueden también ser percibidos por el acreedor, e incluso debería hacerlo así pudiendo además reclamarlos al deudor de su deudor prendario, cumpliendo así también con la conservación de lo prendado en toda su integridad. Finalmente, la imputación de frutos o intereses se regla en el sentido prescripto por las normas generales sobre el pago (arts. 776 y 777 y sus comentarios).

Indivisibilidad prendaria Al igual que sucede con la hipoteca (art. 3112), la prenda posee el carácter -esencial para algunos, natural para otros- de ser indivisible. Ello significa que toda la cosa y cada parte de ella están afectadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella, tal como lo refiere el texto legal, no obstante la eventual divisibilidad de la deuda. Directa consecuencia de este principio general de los derechos reales de garantía es que no habrá posibilidad de recuperar una porción del gravamen prendario en forma proporcional a los pagos parciales efectuados: deberá aguardarse la total cancelación. Ello para alguna doctrina (Highton) rige sólo en principio puesto que el juez tendría la posibilidad de fraccionar lo prendado y producir liberaciones parciales en igual sentido que lo prevé la ley 11.725 para la hipoteca El texto bajo análisis indica que aun tratándose de una deuda divisible -y fallecido su deudor-, sus herederos no podrán solicitar su porción en la cosa prendada sino hasta que se haya saldado la totalidad de la deuda. Correlativamente, si quien falleciese fuera el acreedor, sus herederos carecen de la facultad -frente a un pago parcial- para devolver la deuda en forma fragmentada. Se entiende mayoritariamente (Salvat, Borda, Highton, Papaño-Kiper-Dillon-Causse, entre otros) que la indivisibilidad no hace a la esencia de la prenda, por lo que las partes bien pueden pactar que -tratándose lo prendado de una cosa mueble divisible- sea reintegrada a su dueño en forma proporcional a los pagos parciales que se efectúen. Derechos de otros acreedores Más allá del error del legislador al hablar de "indivisibilidad de la prenda" -cuando correspondía referirse al "derecho de retención que da la prenda" (Segovia)-, lo cierto es que la norma sub examen prescribe la facultad de los restantes acreedores del deudor prendario de agredir lo prendado y cobrarse de su venta, sin que el acreedor pueda resistir tal actividad. Se afirma así que el tal derecho de retención sólo es oponible frente al constituyente deudor (nota al art. 3913), mas no frente a terceros (Mariani).

Página 276

Sus facultades, entonces, se limitan a ejercer la preferencia de cobro sobre el precio de la cosa (por vía incidental o ejerciendo una tercería de mejor derecho); fuera de ello nada puede hacer frente al embargo, posterior venta y entrega al comprador de la cosa. Son preferidos al acreedor prendario los siguientes créditos (Highton): por gastos de justicia y venta de la cosa (arts. 3900 y 3913), por gastos funerarios (art. 3913), por gastos de última enfermedad, por gastos de conservación; del acarreador (art. 3910), del crédito por semillas o gastos de cosecha (art. 3911), crédito del locador (art. 3904), crédito del depositante (art. 3906), del posadero (arts. 3886 y 3914) y del vendedor de muebles cuando el acreedor sabía que la cosa recibida en prenda no estaba pagada (art. 3894). De este repaso pueden colegirse, en parte, las razones de la escasa aplicación de la figura en la actualidad.

Efectos de la indivisibilidad Directa consecuencia de la indivisibilidad estudiada resulta ser la norma. Se trata aquí del principio aplicado con relación al objeto de la prenda. Algunos autores (Lafaille, Fernández, Highton) -como se adelanto-participan de la aplicación analógica al presente caso del artículo 3112 en el texto prescripto por la ley 11.725. Así, podría procederse a la venta separada de cada cosa pignorada o formando un grupo de ellas, siempre que tal proceder no menoscabe el derecho del acreedor. Es acertada tal interpretación que atiende a la finalidad del instituto procurando no lesionar los intereses de las partes implicadas; ello más allá de reconocer que no se encuentra especialmente previsto y que parecería contrario al principio general de indivisibilidad.

Extinción del derecho real de prenda Al tratarse la prenda de un derecho accesorio (ver comentario al art. 3204), resulta de absoluta lógica que extinguida la obligación que motivó la constitución de la garantía, se produzca -por vía indirecta-la extinción del derecho real. Se cumple así la regla que para todo tipo de obligaciones prevé el artículo 525 en su primera parte. La obligación principal puede llegar a su fin por cualquiera de los modos generales de extinción de las obligaciones (pago, compensación, novación, etc.), correspondiendo efectuar algunas aclaraciones. En lo que hace a la novación, ella deberá efectuarse de conformidad a las prescripciones de los artículos 803 y 804 para ser plenamente efectiva y -si es lo buscado- producir la extinción de la prenda. La extinción debe ser completa. Ello significa que deberá incluir tanto el capital como los intereses devengados a favor del acreedor. Para algunos autores (Borda) la existencia de un pago con subrogación no implicará la extinción de la prenda, donde el pagador asume la calidad de nuevo acreedor con todas las garantías del anterior y con derecho a exigir que se le entregue la cosa (arts. 3205 y 3227). Se discute en doctrina si la prescripción liberatoria extingue o no la prenda. Para un primer sector (Salvat-Argañarás, Borda, Garrido-Andorno, entre otros), nunca habría posibilidad de acaecimiento de la prescripción puesto que la tolerancia del deudor de la posesión de la cosa

Página 277

por el acreedor implicaría una permanente interrupción en los términos del artículo 3989. Para otra opinión (Highton, Mariani, entre otros), la prescriptibilidad surge de las normas generales que rigen ese modo de extinción de las obligaciones (arts. 4019, primer párr.; 4023, primer párr.; 918 y 919). Así, no podría estimarse que el silencio del deudor implique reconocimiento, ni que la prenda sea excepción a los principios generales que emanan de esas normas. Por otra parte, mal puede el deudor reclamar el reintegro de la cosa antes del transcurso del plazo de liberación (conf. art. 3229), y sucedido éste no podría invocarse una violación a la equidad si exige la devolución de la cosa sin pagar (Fernández), puesto que el instituto de la prescripción no es una regla de raíz moral sino una pauta de estabilidad en el sistema de relaciones jurídicas. Se adhiere a esta última posición puesto que la imprescriptibilidad es excepcional en nuestro sistema y no se advierte una justificación valorativa que autorice apartarse de tal principio.Art. 3237 Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor.

Otras formas de extinción Otro modo de extinción de la prenda es el que prescribe el artículo en comentario, donde las calidades de acreedor prendario y titular de dominio de la cosa se reúnen -por cualquier título- en una misma persona. La norma es aplicación del principio de que nadie puede tener sobre la cosa que es dueño, otro derecho real (ver art. 2509 y su comentario). Vale aclarar que la extinción es de la garantía mas no de la obligación. La doctrina reúne junto a la confusión otros modos de extinción bajo el rótulo de "directos", por oposición a aquellos que son consecuencia del decaimiento de la obligación principal. Así, agregan al supuesto de confusión el de renuncia, la venta judicial de la cosa y la pérdida total. En cuanto a la renuncia -en los términos del artículo 886-, sólo podría generar dudas la entendida como tácita, esto es, la que ocurre cuando el acreedor pignoraticio reintegra voluntariamente la cosa al deudor. Nuevamente corresponde aclarar que tal devolución no implica -salvo manifestación en contrario- remisión de la deuda principal. La venta judicial (como ya se expuso) transfiere los derechos del acreedor al precio obtenido. La extinción de la prenda sobre la cosa operará una vez aprobada la subasta y pagado el precio por el comprador. Si quien ejecuta la cosa no es el acreedor prendario, éste deberá ser citado a que ejerza sus derechos, aun cuando ello parezca -en principio- innecesario por tratarse de quien se encontraba en la posesión de la prenda (Fernández). En cuanto a la pérdida de lo prendado, ella deberá ser total, puesto que si existieran restos, ellos continuarán conformando la garantía prendaria. Finalmente, algunos autores (Borda, Fernández-Gómez Leo) agregan el acuerdo de partes como extintivo de la prenda, argumentando que si es permitida la renuncia como modo unilateral de desaparición del derecho real, con más razón un convenio entre acreedor y deudor podría válidamente extinguir la garantía.

Página 278

Art. 3238 Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido.

Restitución de la cosa y de sus accesorios Una vez extinguido el derecho real de prenda, la obligación de restitución del acreedor se actualiza. Si bien el artículo se refiere únicamente al pago como causa de extinción, es unánime la interpretación que entiende que los efectos son aplicables cualquiera sea el modo de extinción (ver arts. 3236 y 3237 y sus comentarios). El reintegro al que se refiere la norma deberá ser completo, esto es, la cosa con sus accesorios -existentes al momento de la constitución de la garantía o posteriores a ésta- y sus aumentos, con la única excepción de los frutos perecederos, cuyo consumo el acreedor estaba legalmente autorizado a efectuar (ver art. 3231 y su comentario). Para hacer efectivo su derecho al reintegro de lo dado en prenda, el deudor goza de la acción de restitución a la que se refiere el artículo 4021 del Código Civil, cuyo plazo de ejercicio es de veinte años desde que se extinguió la prenda (por vía directa o indirecta). Estando la cosa en poder de terceros es de aplicación el artículo 2412.

FIANZAConcepto.- El Código Civil a través de los arts. 1986 a 2050 regula el contrato de fianza y da la siguiente definición: "Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiera obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria". Ejemplo: A le debe a B; C afianza la obligación de A, de modo que si A no cumple deberá cumplir C. Si B que es el acreedor acepta, hay contrato de fianza. La idea de garantía y la función económica de la fianza: -Sabido es que la solvencia del deudor se torna un interés prioritario del acreedor, toda vez que en el marco negocial se difiera la exigibilidad de una obligación, tanto más cuando ésta es dineraria. Muchas figuras contractuales se volverían poco eficaces de no contar los contratantes con medios que sirvan de garantía de ejecución de las prestaciones respectivas. La noción de garantía viene, entonces, como imperativo de la realidad económica y social, a asegurar y fomentar el desarrollo de los negocios, cubriendo la eventual insolvencia de aquel que se ha comprometido a pagar, convirtiéndose incluso en un accesorio esencial del crédito. Constituye, pues, un instrumento jurídico al servicio del acreedor. Y asimismo del deudor, por cuanto la posibilidad de garantizar su obligación redundará indubitablemente a su favor, en lo que respecta a la confianza que podrá éste obtener en las transacciones. Precisamente es la fianza un medio muy difundido de garantía, cuyos antecedentes pueden rastrearse hasta el derecho romano. En consecuencia, puede ubicarse a la fianza dentro de los contratos de garantía, en cuanto a la función económica que desempeña en la sociedad.

Página 279

Las partes del contrato de fianza Sólo son: EL FIADOR y EL ACREEDOR de la obligación que se garantiza. El deudor principal de la obligación no es parte en el contrato, ni tampoco se requiere su consentimiento para la existencia del contrato de fianza

Caracteres.- - Unilateral: solamente crea obligaciones para el fiador. - Consensual: se perfecciona por el acuerdo de las partes (fiador y acreedor) y no está sujeto a forma alguna, pudiendo hacerse verbalmente o por escrito (conf. art. 2006). - Gratuito: porque por la prestación que eventualmente debe cumplir el fiador, la otra parte del contrato -el acreedor- no debe ninguna contraprestación. El hecho de que el deudor principal retribuya o pague algo al fiador no influye en el carácter de gratuito del contrato. Para las partes del contrato -fiador y acreedor- el contrato es gratuito. - Accesorio: porque su existencia depende de la existencia de una obligación principal a la cual se afianza. Como 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal', si la obligación afianzada es nula, anulable, inexistente o se extinguió, lo mismo ocurrirá con la fianza (conf. art. 1994). - Típico. Encontrándose su regulación positiva y exhaustiva tanto en el Código Civil (arts. 1986 a 2050), como en el de Comercio (arts. 478 a 483).-No formal. Dado que no requiere solemnidad alguna para su celebración.-De garantía. De acuerdo con la función económica y social que cumple el contrato. No nos pronunciamos por el carácter conmutativo o aleatorio que reviste el acto, ya que por ser un contrato gratuito y unilateral no puede hablarse, en principio, de ventajas recíprocas ni equivalencia de ellas, aun cuando descartamos la aleatoriedad del negocio, por entender que el fiador conoce de antemano la magnitud del sacrificio patrimonial que habrá de realizar.Notas esenciales. Además de los caracteres detallados en el apartado anterior, y que son comunes a todas las figuras contractuales, la fianza se caracteriza principalmente por dos rasgos o notas que le confieren al acto su peculiar sustancia: tales son la accesoriedad y la subsidiariedad, y que resultan privativas de este contrato, como se verá. 1) la accesoriedad. Contratos a los que suele acceder la Fianza. Sólo se explica la fianza si es que subyace una obligación que aquélla viene a garantizar. No sería comprensible la idea de una fianza en abstracto, que devendría un negocio carente de todo interés. Esto no excluye, en modo alguno, la posibilidad de afianzar una obligación futura. Pero siempre lo será en función de otro contrato principal, al cual la fianza accede y, por tanto, sigue su misma suerte. El Código Civil hace referencia, además de la definición del art. 1986, al carácter accesorio de la fianza, hablando en uno y otro caso de obligación principal y accesoria. Sin perjuicio del análisis que más adelante merecerán algunas cuestiones relativas al acto u obligación afianzado, anticipamos que puede afianzarse, incluso, una obligación natural, lo

Página 280

que plantea la divergencia entre una deuda fundada filosóficamente en el derecho natural y la equidad (art. 515), y una obligación jurídicamente exigible y coercible, accesoria de la primera. Esta situación parece desvirtuar el carácter accesorio y el Código la contempla específicamente en el art. 518. La fianza es de utilización generalizada en ciertos contratos que exigen una especial consideración de la solvencia económica del deudor, negocios y operaciones de ejecución diferida, o bien de tracto sucesivo, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, y que convierten en incierta la posibilidad del cobro de las acreencias. Entre las figuras a las que la fianza suele acceder con mayor frecuencia en la práctica negocial, pueden citarse; la locación, en especial la inmobiliaria, en cuyo caso se trata de una conducta infaltable en la negociación; el mutuo, particularmente el préstamo de dinero, que genera en el mutuante la necesidad de asegurarse que le será restituido el importe entregado; por último, es común en algunas especies de la compraventa, en las que se conviene alguna modalidad dilatada en el pago del precio, tal como la compraventa a crédito. 2) La subsidiariedad. Cualquicra que sea la clase de fianza o el carácter de la obligación principal, el compromiso que asume el fiador es subsidiario. Esto significa que la obligación a su cargo sólo va a ser exigible cuando el deudor principal no cumpla. Ante la defección del deudor podrá compelerse a pagar al fiador. Lo expresado importa un principio general en el tema. Ya veremos cómo en algún caso, y según se estipule, el fiador no tendrá una obligación subsidiaria, sino a la par del deudor (solidaria). Esto ha llevado a parte de la doctrina a opinar que el carácter subsidiario no configura un elemento esencial, sino meramente natural. El Código no se refiere a la subsidiariedad, aunque de la lectura del art. 2004 puede desprenderse la alusión a tal condición del acto, no obstante que el vocablo utilizado sea el de accesoriedad ("la solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria"). Por lo tanto, el acreedor debe dirigirse previamente al patrimonio de su deudor, reservándose el del fiador para el supuesto de inejecución total o parcial.

Elementos del contrato. Consentimiento. Formación. Partes y sujetos. – El consentimiento se formaliza mediante la aceptación que de la obligación del fiador efectúa el acreedor. Es preciso decir que no es siempre el acreedor quien elige la persona del fiador, sino el propio deudor, por supuesto, con la anuencia final del primero. A partir de allí el contrato de fianza cobra vida y comienza a producir sus efectos propios. El proceso formativo del acto no está exento de negociación o tratativas preliminares. La elección de la persona que prestará la garantía, la extensión de sus obligaciones, la eventual retribución, entre otras modalidades, configuran un cuadro en el que pervive aún la autonomía de la voluntad como regla de comportamiento de las partes. Es un conlrato de formación nego-ciada. Algunas especies de fianza en las que el fiador es una persona física o jurídica dedicada al efecto, tienen rasgos que las asimilan a los negocios por adhesión, o a condiciones generales.

Página 281

Tal el caso de las fianzas que prestan los bancos, ejemplo garantías para inquilinos, las pautas y las cláusulas están predeterminadas y no pueden alterarse, además en este caso la fianza es onerosa, porque el banco le cobra al inquilino un monto proporcional al contrato. En cuanto a las partes que otorgan el acto, insistimos en que el conlrato se celebra entre acreedor y fiador. El deudor resulta un tercero en esla relación, aun cuando tenga interés en la celebración. Puede, sin embargo, subyacer un negocio entre fiador y deudor, en el cual el garante se compromete ante éste a responder en su defecto y hasta el pacto de una retribución, todo lo cual tiene íntima relación con el contrato de fianza, aunque no es en realidad la fianza misma, sino sólo un contrato innominado y que complementa la relación entre las partes propiamente dichas.

¿Puede constituirse unilateralmente? La fianza es un contrato, y como tal, requiere el acuerdo entre el fiador y el acreedor. Si alguien ofrece ser fiador, se requerirá la aceptación del acreedor para que exista el contrato. Pero, el art. 1987 dice: "Puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes de que sea aceptada por el acreedor". Esta disposición se contradice con el art. 1986 que establece que debe haber 'aceptación del acreedor'. Gran parte de la doctrina sostiene que el art. 1987 -tomado del Esboço de Freitas- se refiere a los casos de fianza legal o judicial, en cuyos supuestos no es necesario el consentimiento o aceptación del acreedor. Aceptado este criterio, la fianza requerirá -por regla general- el consentimiento o aceptación del acreedor, y sólo se podrá constituir unilateralmente si se trata de fianza legal o judicial. Esto, es tan así y se comprueba, por ejemplo, en las citadas garantías bancarias para inquilinos. Por más que el deudor haya hecho un preacuerdo con el Banco, debe contar con el consentimiento del propietario. Los usos y costumbres determinan que generalmente los propietarios sólo aceptan como garantía de fianza un inmueble (propiedad del fiador) y generalmente tiene que ser de familiar directo.

Promesa de fianza.- Si una persona promete ser fiador, ¿qué valor tiene esa promesa de fianza, antes de ser aceptada? y, además, ¿cuál es su régimen legal?. Por los principios generales, se trata simplemente de una 'promesa de contrato', y como tal, puede ser retractada antes de ser aceptada (salvo que el oferente hubiese renunciado a retractarla o se hubiese obligado a mantenerla durante determinado tiempo, conf. art. 1150). Si la oferta es retractada antes de la aceptación, dicha oferta queda sin efecto. Mientras no haya retractación, el acreedor puede aceptarla (expresamente o tácitamente), con lo cual se perfecciona el contrato (arts. 1145/1146).

Cartas de recomendación.-

Página 282

Las 'cartas de recomendación' son aquellas en las que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura obtener crédito (conf. art. 2008). El Código Civil expresamente establece que "ellas no constituyen fianza" (conf. arts. 2007 y 2008); por lo tanto, dichas cartas no crean para quien las suscribe la responsabilidad de un fiador. Pero, el firmante de la carta será responsable por daños y perjuicios si de mala fe afirmó la solvencia del recomendado a pesar de saber que era insolvente (conf. art. 2009).

La fianza como contrato. Fianzas legal y judicial, - Hasta el momento sólo nos hemos referido a la fianza de origen voluntario y convencional, esto es, la que surge del acuerdo entre el acreedor y el fiador, y que garantiza la obligación del deudor para con el primero. Ésta es producto de la libre contratación de las partes. Sin embargo, y al lado de esta fianza convencional -cuyo estudio nos interesa- existen otras especies de fianzas, según el origen o fuente de creación que tengan: la legal y la judicial. La primera o legal es aquella que se funda en una disposición de la ley, que impone al deudor la obligación de afianzar su deuda, como, por ejemplo, la norma del art. 2851, según la cual el usufructuario debe prestar fianza antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo. La fianza judicial tiene lugar cuando el juez decreta el afianzamiento en ciertos casos, con base también en un texto legal, aunque con facultades más o menos amplias de apreciación y que tendrán relación con la situación patrimonial del deudor que examinará el magistrado. El caso más común es el de la garantía que debe prestarse ante el pedido de ciertas medidas cautelares, tales como embargos o inhibiciones, ordenados en un juicio. Es la llamada contracautela, que regulan los códigos procesales, como eventual cobertura por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar el dictado de una medida precautoria. Debe quedar claro que tanto en un caso como en el otro, la obligación que asume el fiador es de plena voluntad. Lo que dispone la ley o el juez está destinado concretamente al deudor y no a la persona del fiador, que siempre será libre de comprometerse o no, siendo aquí el juez quien determinará la aceptación de tal o cual fiador, en cada situación.

Fianza civil y fianza comercial. –La fianza es uno de los institutos contractuales que encuentra una regulación dual o doble, en el Código Civil y el Código de Comercio. La distinción reside en el objeto del acto: cuando se da en garantía de una obligación comercial (acto o contrato de comercio), se considera fianza mercantil, aunque el fiador no sea comerciante (art. 478, Cód. de Comercio). En todo otro caso, la fianza es civil. Interesa la calificación, más allá de la ley aplicable y la competencia judicial, por una diferencia básica de régimen; Ja fianza comercial es siempre solidaria; la civil puede ser simple o solidaria. El criterio adoptado es objetivo; no importa la calidad de la persona del fiador, sino la categorización del acto.

Página 283

Distintas situaciones del fiador.- Fianza simple: es aquella en la cual el fiador goza de los beneficios de excusión y de división. El beneficio de excusión, es el derecho del fiador a oponerse a que se haga efectiva la fianza y se le reclame el pago, mientras el acreedor no haya intentado primero ejecutar los bienes del deudor principal (conf. art. 2012). El beneficio de división, procede en caso de haber varios fiadores y consiste en el derecho del fiador a que la deuda se divida por partes iguales entre todos los fiadores (conf. art. 2024). Fianza solidaria: es aquella en la cual el fiador no goza de los beneficios de excusión ni de división (art. 2004 in fine). En consecuencia, al faltar estos beneficios, el acreedor no tendrá necesidad de excutir previamente los bienes del deudor principal, y además, si los fiadores son varios puede demandar a cualquiera de ellos por el total de la deuda. Cabe tener en cuenta que, a pesar de la solidaridad, la fianza continúa con sus caracteres de accesoria y subsidiaria. Por lo tanto, el acreedor -aunque la fianza sea solidaria- no puede demandar el pago directamente al fiador; debe previamente intimar(fehacientemente) el pago al deudor principal, y si éste no paga, entonces sí el acreedor puede exigir el pago al fiador sin necesidad de excutir previamente los bienes del deudor principal.La fianza solidaria se rige por las reglas de la simple fianza, con excepción -como ya hemos dicho- de los beneficios de excusión y de división (ver art. 2004). La fianza es solidaria (conf. art. 2003): a) cuando las partes así lo hubiesen estipulado en el contrato; b) cuando el fiador hubiese renunciado al beneficio de excusión; o c) cuando el acreedor fuese el Fisco. Principal pagador: cuando en un contrato el fiador se obliga como "principal pagador" su situación jurídica no es la de un fiador, sino la de un "deudor solidario", y como tal, se le deben aplicar las normas relativas a los codeudores solidarios. Así lo establece el art. 2005. De manera que, cuando existe la cláusula 'principal pagador' ya no hay contrato de fianza ni accesoriedad. El denominado 'fiador' pasa a ser un deudor solidario, estableciéndose un vínculo directo entre él y el acreedor.

Clases de fianza. Resumiendo entonces,según la fuente en que se origina la fianza, ella puede ser: Fianza convencional: es la que se crea mediante el acuerdo o convención entre el fiador y el acreedor. Requiere la aceptación del acreedor. Fianza legal y fianza judicial: la primera, es la que debe constituirse por imposición de la ley (ej.: arts. 2002, 2851, etc.); la segunda, la que exigen los jueces en determinados casos (ej.: la que se exige a quien quiere trabar un embargo, una inhibición u otras medidas cautelares). En estos casos, no se requiere la aceptación por parte del acreedor; la aceptación del fiador como tal corresponde al juez. El art. 1198 establece los requisitos que debe reunir el fiador en este tipo de fianza. Fianza civil y fianza comercial. Diferencias.

Página 284

La fianza será civil o comercial, según que la obligación principal que se garantiza -acto o contrato- sea civil o comercial (art. 478 C. Comercio). Ej: si una persona es fiador en una compraventa comercial, su fianza será comercial. En definitiva, se sigue la regla de que lo accesorio (la fianza) sigue la suerte de lo principal (acto o contrato que se garantiza). La fianza civil se rige por las normas del Código Civil. A la fianza comercial se le aplican las normas del Código Civil, salvo en que esté expresamente regulado por las normas del Código de Comercio (arts. 478 a 483). Es fundamental destacar, que la fianza comercial siempre es solidaria, y que en ella el fiador no tiene los beneficios de excusión y de división (conf. art. 480). Puede ser onerosa.

Especies de fianzas. Funcionamiento y dinámica del negocio. - Nos abocaremos al análisis de las distintas clases de fianzas, atendiendo a las diversas situaciones que pueden presentarse al fiador y el grado de subsidiariedad que asuma su obligación respecto de la del deudor. En consecuencia, nacerá el deber del fiador de pagar la deuda en cada caso con diferentes matices y alternativas para las partes.

a) fianza simple. Beneficios de excusión y división. Una vez que la obligación del deudor se ha vuelto exigible, el acreedor podrá compelerlo al cumplimiento, empleando todos los medios que le confiere la ley para tal efecto. Como resultante del carácter subsidiario que reviste la fianza, el acreedor está impedido de accionar contra el fiador directamente, si no ha ocurrido antes a la esfera del deudor. Este es el cuadro básico de situación en la fianza simple. A falta de otra estipulación, se enten-derá que la fianza es de este tipo, con las consecuencias que se señalarán. Para el caso de ser demandado sin más, el fiador cuenta con dos defensas, denominadas beneficios. Ellos son: el de excusión y el de división. El beneficio de excusión es aquel de que goza el fiador, y según el cual no puede ser obligado a pagar si no se han agotado, liquidado, los bienes del deudor. El Código lo prevé expresamente en el art. 2012. Esto implica la necesidad de demandar al deudor, y además acreditar que no existen bienes de éste para responder. En el plano procesal, el beneficio de excusión opera como excepción dilatoria que el fiador puede oponer al progreso de la acción incoada por el acreedor. Y es dilatoria, por cuanto no excluye completamente la posibilidad de éxito de la pretensión, sino sólo difiere su ejercicio al resultado de la ejecución del deudor. Funciona como defensa temporaria y debe deducirse en los primeros diez días del plazo para contestar la demanda, o, en su caso, la reconvención (arts. 346 y .347, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). Si el producido de la venta de los bienes del deudor no alcanza a cubrir el importe del crédito, el acreedor podrá dirigirse al fiador por el saldo restante (art. 2017).

Página 285

No creemos que deba el fiador denunciar bienes del deudor sujetos a la ejecución judicial para habilitar la oposición del beneficio; más bien nos parece una labor que atañe al acreedor. El Código Civil enuncia algunos supuestos en los que el acreedor podrá apuntar directamente al fiador sin necesidad de la previa excusión al deudor. Son los arts. 2013 y 2014, que establecen las siguientes excepciones; 1) Cuando el fiador renunció expresamente al beneficio. 2) Cuando la fianza fuese solidaria, o se obligó como principal pagador. 3) Si resultó heredero del deudor. 4) Si el deudor quebrase o se hallase ausente. 5) Cuando el deudor no pueda ser demandado en el país. 6) Si la obligación es natural, 7) Si la fianza es judicial. 8) Si el acreedor fuese la Hacienda nacional o provincial. 9) Si el deudor carece de bienes en el lugar de la jurisdicción del juez del asunto. 10) Si los bienes hubieran sido embargados por otro acreedor. 7/) Si el cobro dependiera de otro juicio. Además de lo explicado, el fiador puede prevalerse del beneficio de división. Éste encuentra su virtualidad cuando existen dos o más fiadores obligados accesoria y subsidiariamente por el deudor. En este caso, y salvo solidaridad que hubiese sido estipulada, cada uno de los fiadores habrá de responder por su parte proporcional, y el acreedor no podrá exigir más que dicha cuota (art. 2024). Es decir, que cada cofiador cumple pagando su porción, ya que la deuda se divide en partes iguales entre todos ellos. b) Fianza solidaria. En muchos casos el acreedor no deseará exponerse a las dilaciones que eventualmente pudiera esgrimir el fiador, mediante la invocación de los beneficios que le acuerda la fianza simple. Para ello convendrá con el garante que la fianza tenga carácter solidario. Esta modalidad debe ser prevista expresamente por las partes: la solidaridad no se presume (art. 2003). Funciona entonces como un efecto accidental del acto. De esta manera, el acreedor tiene la posibilidad de dirigirse al fiador, sin el imperativo de la excusión de los bienes del deudor. Asimismo, no se requiere, en caso de pluralidad de fiadores, la división mancomunada de la deuda, sino que puede demandar a cualquiera de ellos por el monto total del crédito. Pareciera, por lo hasta aquí descripto, que la posición que ocupa el fiador solidario es asimilable a la del deudor, siendo facultad del acreedor la elección entre uno u otro indistintamente. Nos preguntamos entonces, ¿cómo se explica, en este supuesto, el carácter subsidiario anteriormente mencionado? La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este punto, procurando rescatar la nota de subsidiariedad. Algunos fallos, sentando una doctrina , han destacado la subsistencia de ella ya que. previo a la ejecución del fiador, es preciso intimar al deudor principal. Representa para el acree-dor la carga de interpelar, o cuando menos, de notificar a su deudor del reclamo. Es un requisito mínimo para habilitar el camino contra el fiador. Bastará con la mera negativa, o

Página 286

bien la tácita inejecución del deudor. No es necesaria la excusión de sus bienes. A partir de ese momento, quedará expedita la vía ante el fiador (conf. art. 480, Cód. de Comercio). Esta solución puede resultar injusta en ciertas circunstancias. Pensemos en el caso de un deudor de conocida fortuna que, no obstante el requerimiento pertinente, rehusa pagar, debiéndose hacer cargo el fiador, quien cuenta con un patrimonio muy reducido. Aun admitiendo lo antojadizo de la situación, el ejemplo no lo es tanto, si tenemos en cuenta que el negocio de la fianza tiene con frecuencia más bien una función ritual e inerte, y además es movido por cuestiones personales, como la amistad o la confianza. De todos modos, y en el peor de los casos, conservará el fiador la acción de reembolso frente al deudor afianzado. Por lo demás, la solidaridad de la fianza deviene de una cláusula que las partes, por su voluntad, han incorporado al esquema contractual, y que no atañe a la esencia misma del acuerdo, por principio. La estipulación convencional de la solidaridad no es el único supuesto en que la fianza es solidaria. Puede suceder que el fiador haya renunciado voluntariamente al beneficio de excusión (art. 2003), lo que en la práctica implica el mismo efecto que la situación anterior. También será solidaria la fianza cuando el acreedor fuese la Hacienda provincial o nacional (art. 2003 in fine). Por último, la fianza comercial es siempre solidaria (art. 480, Cód. de Comercio).

Objeto de la fianza. La regla general es que "toda obligación puede ser afianzada". Esta regla está contenida en el art. 1993. Las obligaciones se pueden afianzar sean civiles o naturales, sean accesorias o principales derivadas de cualquier fuente (ley, contrato e incluso las que derivan de un hecho ilícito). Se pueden afianzar cualquiera que sea el acreedor o deudor, e incluso cuando el acreedor sea persona incierta. La obligación afianzada puede ser de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple, a plazo o condicional. Y por último, la obligación se puede afianzar cualquiera sea la forma del acto principal. Respecto a las 'obligaciones nacidas de un hecho ilícito', cabe tener presente que lo que puede afianzarse es el pago o reparación debida a consecuencia de un hecho ilícito ya producido (conf. Salvat, Borda). Ej: si producido el hecho ilícito, el responsable debe indemnizar a la víctima, la obligación de pagar la indemnización puede afianzarse. Por el contrario, si lo que se afianza es el pago o reparación de un hecho ilícito a cometerse, es decir, de un hecho ilícito futuro, la doctrina sostiene que dicha fianza es nula. La fianza también puede ser dada para garantizar una obligación futura (es decir, una obligación que aún no existe, pero que puede existir más adelante). Ej: el fiador se obliga a pagar el saldo deudor que pueda surgir contra otra persona, en una cuenta corriente. La posibilidad de afianzar obligaciones futuras surge del art. 1988. El fiador de una obligación futura puede retractar la fianza mientras no exista la obligación principal (art. 1990).

Monto de la fianza.-

Página 287

El fiador puede obligarse por lo mismo o por menos que el deudor principal, pero no por más. Si el fiador se obliga a más que el deudor principal, su obligación se reduce a los límites de la del deudor. En caso de duda acerca de si se obligó por menos o por lo mismo que el deudor principal, se entiende que se obligó por lo mismo (conf. art. 1195). Pero, sin violar este principio, se admite que el fiador constituya -para garantizar el cumplimiento de la fianza- toda clase de seguridades (art. 1195), así por ejemplo, constituyendo una hipoteca o prenda; dando a su vez un fiador; obligándose bajo cláusula penal; etc. (ver nota al art. 1195).

Capacidad para ser fiador. Dice el Art. 2011: "Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores... ( 1° parte)". La disposición es errónea porque remite a los que tienen capacidad para contraer empréstitos (contrato de mutuo) y allí no existe ninguna norma especial sobre capacidad para contraer empréstitos, ni ninguna norma que nos aclare esta remisión que hace el art. 2011. La solución, entonces, es recurrir a las reglas comunes sobre capacidad y, en consecuencia, establecer que para ser fiador -lo mismo que para contraer empréstitos- se requiere CAPACIDAD PARA CONTRATAR; y como contrapartida, no pueden ser fiadores, por no poder contratar, los mencionados en el art. 1160. Sin perjuicio de esta regla general, el art. 2011 establece -en 6 incisos- prohibiciones especiales para ser fiadores. Los enumerados son los siguientes: 1°) "Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de quinientos pesos" (inc. 1°). 2°) "Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaron", (inc. 2°). (Por 'corporaciones' debe entenderse las personas jurídicas de derecho público y los establecimientos que no tengan fin de lucro. Las sociedades, en cambio, pueden ser fiadoras según se desprende del inc. 4°). 3°) "Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez" (inc. 3°). 4°) "Los administradores de sociedades, sino tuviesen poderes especiales" (inc. 4°). 5°) "Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales" (inc. 5°). 6°) "Los que tengan órdenes sagrada cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas" (inc. 6°).

Forma y prueba de la fianza La fianza es un contrato no formal y, por lo tanto, puede contraerse en cualquier forma: verbalmente o por escrito, por documento privado o por escritura pública (conf. art. 2006). Pero, en cuanto a la prueba en juicio, es indispensable que conste por escrito; así surge del art. 2006 que dice: "pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito".

Nulidad de la obligación principal: sus consecuencias.

Página 288

El art. 1994, en su primera parte, establece que: "La fianza no puede existir sin una obligación válida...". Esto se debe al carácter accesorio de la fianza y a la aplicación del principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal". La existencia o validez de la fianza depende de la existencia o validez de la obligación principal afianzada. En consecuencia: "Si la obligación nunca existió, o está extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal deriva de un acto o contrato anulable, la fianza también será anulable" (art. 1994) Hay una excepción establecida en el propio art. 1994 al decir: "Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor". Ejemplo: me constituyo fiador de un menor de edad que pide un préstamo; luego, cuando se le intenta cobrar la deuda se declara la nulidad de la obligación; a pesar de ello, yo -fiador- soy responsable.

Efectos de la fianza a) entre fiador y acreedor.- Si el deudor no cumple su obligación el acreedor puede reclamar el cumplimiento al fiador, cuya obligación es accesoría y subsidiaria. Intentada la acción contra el fiador, los principales derechos de éste son los siguientes: 1) beneficio de excusión (arts. 2012 a 2019); 2) beneficio de división, si hay otros fiadores (art. 2020); 3) oponer excepciones propias y las que podría oponer el deudor principal (arts. 2020 a 2023). Por el beneficio de excusión el fiador puede oponerse a que se haga efectiva la fianza, si previamente el acreedor no ha ejecutado todos los bienes del deudor (conf. 2012). De manera que, el acreedor debe accionar primero contra el deudor. Pero, ¿y si no lo hace, y acciona directamente contra el fiador ?. El fiador podrá paralizar la acción provisionalmente, invocando el beneficio de excusión, el cual funciona como excepción dilatoria (paraliza la acción temporalmente). ¿Y si el fiador no opone el beneficio de excusión?. Entonces la acción contra el fiador no se paraliza, sino que sigue su curso y el fiador debe responder. Si al ejecutar los bienes del deudor, éstos alcanzaren a cubrir sólo una parte de la deuda, el acreedor deberá aceptar dicha suma y solamente podrá reclamar al fiador el saldo restante (conf. art. 217). Es una excepción al principio de que el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales (conf. art. 742). Si el acreedor fuese omiso o negligente en la ejecución de los bienes del deudor, y entretanto el deudor cae en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador (conf. art. 2018). Además, desde que la deuda sea exigible, el fiador puede intimar al acreedor para que proceda contra el deudor principal, y si éste no lo hace, el fiador no será responsable por la insolvencia sobrevenida durante el retardo (conf. art. 2015). En el caso de que hubiese varios deudores principales que se han obligado solidariamente, y uno sólo de ellos hubiese dado fianza, el fiador reconvenido tiene derecho a exigir no solo la excusión

Página 289

de los bienes del deudor afianzado por él, sino también la excusión de los bienes de los otros codeudores (conf. art. 2016). El fiador del fiador, goza del beneficio de excusión tanto respecto del deudor principal como del fiador (conf. art. 2019). De manera que, el acreedor para poder accionar contra el fiador del fiador, deberá previamente hacer excusión de los bienes del deudor principal y del fiador (en orden de prelación). No es necesario hacer excusión previa de los bienes del deudor (art. 2013) 1°) Cuando el fiador renunció expresamente a ese beneficio. 2°) Cuando la fianza fuese solidaria. 3°) Cuando se obligó como principal pagador. 4°) Si como heredero sucedió al principal deudor (Nota: en este supuesto, el fiador pasa a ser deudor principal). 5°) Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación. 6°) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República.7°) Si la obligación afianzada fuese puramente natural. (Nota: si la obligación es natural, conforme al art. 515, el acreedor no tiene acción contra el deudor principal). 8°) Si la fianza fuere judicial. (Nota: la ley ha pretendido que en los casos de fianza judicial el fiador quede más severamente obligado que en los casos de fianza ordinaria). 9°) Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial". (No existe beneficio de excusión en los casos en que el acreedor es el Fisco; ésto es un privilegio del Fisco). Tampoco es necesaria la excusión previa de los bienes del deudor en los casos del art. 2014: a) Si los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la Provincia, o de la Capital de la República donde el juez ejerza su jurisdicción (art. 2014, p. parte). b) Si los bienes del deudor estuviesen embargados por otro acreedor (art. 2014, seg. parte). c) Si los bienes del deudor dependieren en alguna manera de otro juicio (art. 2014, terc, parte). El beneficio de división procede en caso de haber varios fiadores, y consiste en que la deuda se divida por partes iguales entre todos los fiadores, aplicándose al respecto el régimen de las obligaciones simplemente mancomunadas. Conforme a este beneficio, el acreedor sólo podrá reclamar a cada fiador la parte que a éste le corresponda (conf. art. 2024). Obviamente, no procede este beneficio si la fianza es solidaria (arts. 2004 y 2024). Las condiciones fundamentales para poder invocar el beneficio de división son: a) que haya pluralidad de fiadores; b) que respondan todos por una misma deuda; c) que la fianza no sea solidaria. Si el acreedor reclama de más, el fiador debe oponer el beneficio de división, pues éste no funciona de pleno derecho. Pero nada impide que el fiador renuncie al beneficio de división (conf. art. 872). La renuncia al beneficio de división no hace perder el beneficio de excusión ni transforma a la fianza en solidaria. La división de la deuda entre distintos fiadores se hace por partes iguales, pero nada impide que entre un fiador y el acreedor se convengan partes distintas.

Página 290

Para que funcione el beneficio de división, los fiadores deben responder todos por 'una misma deuda' (conf. art. 2024). Si uno de los fiadores cae en insolvencia, los otros fiadores no están obligados a pagar la parte del deudor insolvente; en este supuesto, la insolvencia debe ser soportada por el acreedor (conf. art. 677; nota al art. 2024 y doctrina: Salvat, Borda, etc.). En caso de que una de las fianzas fuese nula, la solución es diferente, debiéndose dividir el total de la deuda entre los fiadores que queden (conf. Salvat, Borda, Laurcnt, etc.).

Excepciones que puede oponer el fiador. ART. 2020: "Aunque el fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias, y las que podría oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto solamente las que se funden en su incapacidad". El fiador puede oponer al acreedor, todas las excepciones propias (ej.: su incapacidad para obligarse como fiador; la nulidad de la fianza; etc.) y también las excepciones que podría oponer el deudor principal al acreedor (ej.: prescripción; nulidad de la obligación principal; ampliación de plazos; remisión de la deuda; etc.), salvo las excepciones que se funden en la incapacidad de hecho del deudor (ej.: nulidad de la obligación, por ser el deudor menor de edad). El fiador puede oponer las excepciones que competen al deudor, aún contra la voluntad de éste, o aún cuando el deudor hubiese renunciado a oponerlas (conf. arts. 202fy 2022) El fiador puede intervenir en el pleito entre el acreedor y el deudor, a los efectos de poder oponer las excepciones que correspondan. Si interviene, la sentencia que se dicte hace cosa juzgada a su respecto; por el contrario, si no interviene, la sentencia no hace cosa juzgada en su contra. La intervención del fiador en el pleito no es una obligación, sino un derecho para él. ART. 2023: "El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones".

Efectos. - La fianza configura un negocio complejo desde el punto de vista de las distintas relaciones que nacen entre los sujetos que la integran. Así, tenemos por un lado las partes: acreedor y fiador; el vínculo que se conforma entre éste y el deudor, al cual el primero le confiere garantía; todo ello como consecuencia de una relación jurídica originaria entre acreedor y deudor. Por último, las derivaciones jurídicas de la existencia de más de un fiador, que plantea la cuestión de las acciones de regreso de uno hacia otros.b) Efectos Entre Fiador Y Deudor. El Código considera los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor, distinguiendo entre los que se producen antes de haberse efectuado el pago de la deuda por el fiador y los que se producen después de dicho pago. Antes del pago, la ley concede al fiador el derecho a tomar medidas precautorias en salvaguarda de sus derechos. Dichas medidas son: el pedido de 'exoneración' de la fianza y el pedido de 'embargo' de los bienes del deudor.

Página 291

Después del pago, el fiador tiene derecho a subrogarse en los derechos del acreedor, a efectos de que el deudor le reembolse lo pagado. Exoneración de la fianza (a los 5 años). ART. 2025: "El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado 5 años desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza, que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contraído por un tiempo más largo". Los 5 años corren desde que la fianza se otorgó. Si el fiador voluntariamente se ha obligado por más tiempo (Ej: 6 años) no tiene derecho a pedir la exoneración (art. 2025 in fine). El pedido o acción de exoneración debe dirigirse contra el deudor y éste debe conseguir otro fiador que sea aceptado por el acreedor.

Exoneración o embargo: A diferencia del caso anterior (art. 2025), en el cual el fiador sólo podía pedir la exoneración, en el art. 2026 se establecen casos en que el fiador puede optar entre pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza. Dichos casos son los siguientes: 1°). Si el fiador fuese judicialmente demandado para el pago (conf. art. 2026, inc. 2°) Si vencida la deuda, el deudor no la pagase (conf. art. 2026, inc. 2°). 3°) Si el deudor disipare sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones (conf. art. 2026, inc. 3°). 4°) Si quisiera ausentarse fuera de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda (conf. art. 2026, inc. 4°). Por último, el derecho del fiador a pedir la exoneración de la fianza o el embargo de los bienes del deudor, no procede si el fiador se obligó contra la voluntad expresa del deudor (art. 2027). Caso de quiebra del deudor.- Si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho a ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada (art. 2028). El derecho de subrogación.- El efecto de la fianza, luego de que el fiador haya pagado es que el fiador queda subrogado en todos los derechos del acreedor contra el deudor (conf. art. 2029). Se trata de una subrogación de tipo legal, y no convencional. El fiador se subroga en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza (ej.: hipotecas o prendas constituidas por el deudor), sin necesidad de cesión alguna, porque se trata de una subrogación legal (conf. art. 768, inc. 2°). Qué rubros puede exigir el fiador subrogado? El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado (capital, intereses, costas y los intereses legales desde el día del pago) y también la indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza (conf. art. 2030). Pago anticipado.- Si el fiador pagó la deuda antes del vencimiento, sólo podrá cobrarle al deudor después del vencimiento (conf. art. 2031), porque ha actuado con apresuramiento y perjudica al deudor al privarlo del plazo.

Página 292

Pago del fiador sin dar aviso al deudor.- Si el fiador paga la deuda sin darle aviso al deudor, y éste a su vez -ignorando ese pago- también la abona, el fiador no tendrá acción contra el deudor y sólo tendrá acción contra el acreedor para reclamarle el pago indebido (art. 2033, p. parte).El art. 2033, seg. parte agrega: "Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor". Otros casos en que el fiador no puede reclamar lo que pagó.- Los arts. 2034 y 2035 expresan casos en los cuales el fiador no tiene acción contra el deudor; y por último, el art. 2036 establece una excepción basada en la falta de perjuicio para el deudor. - si dejó de oponer las excepciones que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las pruebas, o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción del acreedor (art. 2034). - si ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conocimiento al deudor, no podrá repetir lo pagado, si el deudor probase que al tiempo del pago, tenía excepciones que extinguían la deuda (art. 2035). Pero, puede repetir lo pagado contra el deudor aunque haya pagado sin ser demandado, y sin ponerlo en su conocimiento, si por el pago no se ha producido al deudor perjuicio alguno (conf. 2036).

c) Efectos Entre Cofiadores. Cuando hay varios fiadores y uno de ellos paga el total de la deuda, se subroga en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los otros cofiadores, para cobrar a cada uno de éstos la parte que le correspondiese (conf. art. 2037). Para la subrogación del cofiador son aplicables los mismos principios que en la subrogación del fiador contra el deudor, por lo tanto, allí remitimos. El sub-fiador (fiador de un fiador), en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, queda obligado ante los otros cofiadores en los mismos términos que lo estaba el fiador insolvente (conf. art. 2041). Resumiendo, el sub-fiador debe soportar la parte del fiador insolvente.

Extinción de la fianzapago de la deuda por el fiador; compensación entre fiador y acreedor, renuncia de los derechos del acreedor contra el fiador, prescripción de la acción contra el fiador, etc. Aparte de estas causales generales, el Código también contempla dos causas especiales de extinción de la fianza: - si hay imposibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor (arts. 2043 a 2045). - si el acreedor prorrogó el plazo de la deuda, sin consentimiento del fiador (art. 2046).

Semejanzas y diferencias de los institutos

Página 293

1. En las garantías reales se afecta uno o más bienes determinados del deudor, estableciéndose un derecho real sobre ellos. Éste puede consistir en hipoteca,fianza, prenda o anticresis.

2. El acreedor podrá proceder directamente a ejecutar la cosa gravada y cobrarse con su producido, contando para ello con facultades reipersecutorias y de preferencia sobre otros acreedores.

3. Los tres son accesorios, responde su accesoriedad a una obligación principal, la hipoteca al pago del mutuo, la fianza al pago del deudor principal , la prenda al pago de la obligación principal.

4. Los tres son subsidiarios a la obligación principal, si ésta no se cumple se ejecuta una acción

5. Al igual que sucede con la hipoteca (art. 3112), la prenda posee el carácter -esencial para algunos, natural para otros- de ser indivisible

6. La hipoteca recae sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes muebles o créditos, la fianza puede recaer indistintamente sobre muebles o inmuebles.

7. La hipoteca requiere ser elevada a escritura pública, la prenda y la fianza no, aunque siempre ad probationem es requerida la forma escrita.

8. En la hipoteca el propietario no se desprende de la posesión y uso del bien; en la prenda sí (hay desplazamiento).

9. Ius persequendi y preferendi para hipoteca y prenda.10. Difieren en sus objetos, en la hipoteca es garantizar con un bien inmueble un contrato de

mutuo, en la prenda se garantiza con un mueble o crédito en seguridad de una deuda y en la fianza se avala obligaciones civiles o naturales, accesorias o principales, valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, puro o simple, a plazo o condicional o futuro (siempre que no sea ilícito)

11. La prescripción de las acciones: art 4023:Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Pero, para el caso que contempla el art 4021,que dice : La acción del deudor para pedir la restitución de la prenda dada en seguridad del crédito después de hecho el pago, se prescribe a los veinte años si la cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus herederos. No obstante, la acción reivindicatoría, para la prenda, tiene plazo de prescripción, es de tres años ( art. 3890).

CUADROS

hipoteca prenda fianzaCaracteres- Es un derecho real de garantía; -es un derecho accesorio(acompaña al mutuo o préstamo de consumo);

Es un derecho real de garantía,art 2503ConcensualReal y onerosoUnilateral o bilateral imperfecto

La fianza consiste en una garantía de carácter personal, tendente a asegurar la satisfacción del acreedor de un derecho de crédito, previniendo el riesgo de

Página 294

-es indivisible, art 3112 y art 2326 -no produce desplazamiento del bien gravado.Es generalmente unilateral, oneroso o gratuito, solemne y puede celebrarse entre un tercero o el deudor y el acreedor. Entre otros caracteres esenciales del derecho real de hipoteca tenemos la especialidad y la accesoriedad y la indivisibilidadArt. 3.112. La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

Al igual que sucede con la hipoteca (art. 3112), la prenda posee el carácter -esencial para algunos, natural para otros- de ser indivisible.

Especialidad del crédito y del objeto La segunda parte de la norma en comentario refiere uno de los principales caracteres de este derecho real de garantía: la especialidad, tanto referida al crédito -obligación principal garantizada- como respecto del objeto. Así se prescribe como necesaria la mención del importe del crédito y la designación detallada de la especie y naturaleza de las cosas entregadas en prendabPrincipio de accesoriedad de las garantías reales.Obligaciones que pueden garantizarse Así el artículo (3204) enumera obligaciones ciertas (por puras) o condicionales, presentes o futuras y -agregamos™ eventuales e incluso naturales. Si bien lo común será la garantía de una operación de préstamo (Musto), lo cierto es que la ley es amplia en este aspecto.

insolvencia, total o parcial, del deudor. Tal aseguramiento tiene lugar mediante la posibilidad de acudir a otro patrimonio para la efectividad de la obligación: el patrimonio del fiador. Unilateral: solamente crea obligaciones para el fiador. - Consensual: se perfecciona por el acuerdo de las partes (fiador y acreedor)

- Gratuito: porque por la prestación que eventualmente debe cumplir el fiador,

la otra parte del contrato -el acreedor- no debe ninguna contraprestación.

- Accesorio: porque su existencia depende de la existencia de una obligación

principal a la cual se afianza. Como 'lo accesorio sigue la suerte de lo principal', si la obligación afianzada es nula, anulable, inexistente o se extinguió, lo mismo ocurrirá con la fianza (conf. art. 1994).

- Típico. Encontrándose su regulación positiva y exhaustiva tanto en el Código Civil (arts. 1986 a 2050), como en el de Comercio (arts. 478 a 483).

-No formal. Dado que no requiere solemnidad alguna para su celebración.

-De garantía. De acuerdo

Página 295

con la función económica y social que cumple el contrato.

No nos pronunciamos por el carácter conmutativo o aleatorio que reviste el acto, ya que por ser un contrato gratuito y unilateral no puede hablarse, en principio, de ventajas recíprocas ni equivalencia de ellas, aun cuando descartamos la aleatoriedad del negocio, por entender que el fiador conoce de antemano la magnitud del sacrificio patrimonial que habrá de realizar

Capacidad Para hipotecar es necesario tener capacidad de obligarse y de enajenar, y ser propietario del inmueble hipotecado

Art. 3.213. Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero propietario.

capacidad para contratar empréstitos con excepción de: 1° Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $500;2° Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren;3° Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez;4° Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;5° Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;6° Los que tengan órdenes

Página 296

sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas.

ObjetoEl Art. 3.109 señala sobre qué puede constituirse hipoteca,sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada

Cosa mueble o un crédito art 3204Art. 3.211. Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda.Art. 3.212. No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito.

Art. 1.991. La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal.

Derecho del Ius persequendi: El derecho de persecución se ejercita a través de la acción de desposeimiento regulada en el Código de Procedimiento Civil como un juicio especialPara que prospere la acción hipotecaria hay que presentar un título de donde surja la existencia del derecho personal de crédito y el derecho real que lo accede, dada su interdependencia recíproca (principio de accesoriedad)

ius persequendi propio de los derechos reales, a través de la acción reivindicatoría cuyo plazo de prescripción es de tres años ( art. 3890).

Cualquicra que sea la clase de fianza o el carácter de la obligación principal, el compromiso que asu-me el fiador es subsidiario.y accesorio Esto significa que la obligación a su cargo sólo va a ser exigible cuando el deudor principal no cumpla. Ante la defección del deudor podrá compelerse a pagar al fiador. Si bien éste tiene el derecho de excusión y división, a no ser que sea fiador solidario o que se trate de una fianza comercial que siempre es solidaria.

CausaSi la hipoteca la constituye el deudor, que es lo de general ocurrencia, su causa será la misma de la obligación principal, ya sea que se constituya simuláneamente o con posterioridad, aunque un sector doctrinal en este último supuesto considera que la

el derecho real de prenda es aquel constituido en seguridad de un crédito en dinero sobre una cosa mueble -por su naturaleza o por su carácter representativo (art. 2319)-que el deudor entrega al acreedor

La causa es asegurar el cumplimiento económico del deudor.El consentimiento formaliza la fianza, mediante la aceptación que de la obligación del fiador efectúa el acreedor. Es preciso decir que no es siempre el acreedor quien elige la

Página 297

causa será el cumplimiento de la obligación de garantía asumida en el contrato (causa solvente).

persona del fiador, sino el propio deudor, por supuesto, con la anuencia final del primero. A partir de allí el contrato de fianza cobra vida y comienza a producir sus efectos propios. El proceso formativo del acto no está exento de negociación o tratativas preliminares

Forma: solemne, escritura públicaEfectos de la hipotecaSegún el art 3149, la hipoteca registrada tendrá efecto contra terceros desde el día del otorgamiento de la obligación hipotecaria, si el ingreso para su registro se hubiese producido dentro del término previsto en el artículo 3137.Art. 3.150. Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial.Art. 3.151. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare

Forma Entre las partes que pacten la constitución de esta garantía no existe obligación de respetar alguna forma en especial, con lo que se admite su prueba por cualquier modalidad (art. 1190) teniendo presente la limitación del artículo 1193. Respecto de terceros, la existencia debe probarse por instrumento público o privado con fecha cierta. Prueba de la prenda frente a terceros : Tal como se desprende inequívocamente del texto del art 3217, la existencia de la prenda para que pueda ser demostrada frente a terceros debe constar por escrito. El documento del que surja la constitución del derecho real debe ser o bien un instrumento público o bien uno privado en el que su fecha sea cierta en los términos de los artículos

no está sujeto a forma alguna, pudiendo hacerse verbalmente o por escrito (conf. art. 2006).

Efectos: Art. 2.025. El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado cinco años desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza, que no esté sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contraído por un tiempo más largo.

Art. 2.026. El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza en los casos siguientes:

1° Si fuese judicialmente demandado para el pago;

2° Si vencida la deuda, el deudor no la pagase;

3° Si disipare sus bienes, o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones;

Página 298

1034 y 1035Efectos:Art. 3.214. Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el deudor la ha comprado en venta pública o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor.Art. 3.215. Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.Art. 3.216. La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa, produce sin embargo obligaciones entre las partes.Art. 3.217. La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad,

4° Si quisiere ausentarse fuera de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda.

Art. 2.027. El derecho declarado al fiador en el artículo anterior, no comprende al fiador que se obligó contra la voluntad expresa del deudor.

Art. 2.028. Si el deudor quebrase antes de pagar la deuda afianzada, el fiador tiene derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada.

Art. 2.029. El fiador que pagase la deuda afianzada, aunque se hubiese obligado contra la voluntad del deudor, queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesión alguna. Esta disposición comprende los privilegios de la hacienda pública, tanto Nacional como Provincial.

Art. 2.030. El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago; como también la indemnización de todo

Página 299

su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.Art. 3.218. Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.Art. 3.219. La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que aquella por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o sucesión.

perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.

Art. 2.031. Si el fiador pagó antes del vencimiento de la deuda, sólo podrá cobrarla después del vencimiento de la obligación del deudor.

Art. 2.032. El que ha afianzado a muchos deudores solidarios, puede repetir de cada uno de ellos la totalidad de lo que hubiese pagado. El que no ha afianzado sino a uno de los deudores solidarios, queda subrogado al acreedor en el todo; pero no puede pedir contra los otros, sino lo que en su caso le correspondiese repetir contra ellos al deudor afianzado.

Art. 2.033. Si el fiador hiciese el pago sin consentimiento del deudor, y éste ignorándolo pagase la deuda, el fiador en tal caso no tiene acción contra el deudor; pero le queda a salvo el recurso contra el acreedor.

Si el fiador paga sin dar conocimiento al deudor, éste podrá hacer valer contra él todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.

Art. 2.034. Tampoco el fiador podrá exigir del deudor el reembolso de lo que hubiese pagado, si dejó de oponer las

Página 300

excepciones que no fuesen personales o suyas propias, que sabía tenía el deudor contra el acreedor, o cuando no produjo las pruebas, o no interpuso los recursos que podrían destruir la acción del acreedor.

Art. 2.035. Cuando el fiador ha pagado sin haber sido demandado, y sin dar conocimiento al deudor, no podrá repetir lo pagado, si el deudor probase que al tiempo del pago, tenía excepciones que extinguían la deuda.

Art. 2.036. El fiador puede repetir lo pagado contra el deudor, aunque haya pagado sin ser demandado, y sin ponerlo en su conocimiento, con tal que del pago no se haya seguido al deudor perjuicio alguno.

Con relación al acreedorLa hipoteca le concede al acreedor tres derechos sustanciales: derecho de venta; derecho de persecución; y derecho de preferencia

El artículo 3215 preceptúa que el acreedor que de buena fe recibió en prenda una cosa que no era del deudor y se la reintegra al verdadero dominus está facultado para exigirle a aquél otra cosa en garantía (prenda) de su crédito. Se establece en cabeza del acreedor el derecho a retener la cosa hasta tanto sea satisfecha la obligación garantizada, los intereses devengados y los

La fianza es un contrato, y como tal, requiere el acuerdo entre el fiador y el acreedor. Si alguien ofrece ser fiador, se requerirá la aceptación del acreedor para que exista el contrato.Si la fianza es comercial, siempre será solidaria, la civil puede ser simple o solidaria, si es simple tiene el fiador el derecho de excusión.Principal pagador: cuando en un contrato el fiador se obliga

Página 301

gastos efectuados de conformidad con el comentado artículo 3228.

como "principal pagador" su situación jurídica no es la de un fiador, sino la de un "deudor solidario", y como tal, se le deben aplicar las normas relativas a los codeudores solidarios. Así lo establece el art. 2005. De manera que, cuando existe la cláusula 'principal pagador' ya no hay contra-to de fianza ni accesoriedad. El denominado 'fiador' pasa a ser un deudor solida-rio, estableciéndose un vínculo directo entre él y el acreedor.

Con relación al deudor:El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado (art 3157)

Si el deudor no respondiere a ello, el acreedor podrá entender que los plazos de la obligación principal han decaído y exigir su cumplimiento. Refiere Salvat que la única obligación del contrato prendario, a cargo del deudor, regulada expresamente es la que surge de la norma en comentario(3228), esto es, responder por los gastos necesarios que el acreedor hubiere efectuado en beneficio de la cosa

Si el deudor no respondiere con su obligación, el fiador responde subsidiariamente. Por ejemplo en los contratos de locación se suele pedir garantía propietaria (fianza) o también, actualmente se aceptan las garantías de seguros de caución por parte de los Bancos o de compañías de seguros. En estos últimos casos se cobran honorarios por el servicio de fianza, que consisten aproximadamente en un 5% del total del contrato.

Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su

Aun cuando la presente norma se revela como reiterativa del régimen general de la responsabilidad civil (arts. 512, 1109 y concs.), el legislador estimó necesaria la específica prescripción sobre la

Si una persona promete ser fiador, ¿qué valor tiene esa promesa de fianza, antes de ser aceptada? y, además, ¿cuál es su régimen legal?. Por los principios generales, se trata simplemente de una 'promesa de contrato', y como

Página 302

ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor(Art. 3.162.).

obligación de mantenimiento de la cosa que recae sobre el acreedor. Prohibición de usar la cosa : Al ser el acreedor pignoraticio un simple tenedor de la cosa y como la finalidad de su entrega es garantizar el cobro de un crédito, resulta consecuencia lógica que no posea -per se- la facultad de servirse de la cosa. Para ello requiere del consentimiento del deudor, el que puede darse en cualquier momento y con las mismas formalidades que se requieren para el pacto prendario (art. 3217

tal, puede ser retractada antes de ser aceptada (salvo que el oferente hubiese renunciado a retractarla o se hubiese obligado a mantenerla durante determinado tiempo, conf. art. 1150). Si la oferta es retractada antes de la aceptación, dicha oferta queda sin efecto. Mientras no haya retractación, el acreedor puede aceptarla (expresamente o tácitamente), con lo cual se perfecciona el contrato (arts. 1145/1146).

Sin desplazamiento: el deudor no se desprende de la cosa, sigue haciendo uso y goce. Sólo procede la entrega o tradición en el caso de Juicio ejecutivo de hipoteca, por no pago de la obligación principal.

La nota distintiva del derecho real de prenda regulado por el Código Civil es la exigencia de la tradición, a punto que se le denomina habitualmente "prenda con desplazamiento" Ese "desplazamiento" es la entrega voluntaria de la cosa por parte del deudor a su acreedor (arts. 2377 y 2381) para así constituir la garantía. Sin tradición no hay contrato ni mucho menos derecho real.

El fiador no tiene relación con la cosa, sino con el acreedor, con quien hace el contrato, es el deudor que no se desprende de la cosa, hace uso y goce, una vez concretada la negociación. En tal caso , una vez aceptada la fianza y concretada la obligación principal se produce un desplazamiento de la cosa hacia el deudor.

Tanto la hipoteca como la fianza y la prenda se extingue por vía principal (o directa) o consecuencial (indirecta). “La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal por alguno de los

Al tratarse la prenda de un derecho accesorio (ver comentario al art. 3204), resulta de absoluta lógica que extinguida la obligación que motivó la constitución de la garantía, se produzca -por vía

Tanto la hipoteca como la fianza y la prenda se extingue por vía principal (o directa) o consecuencial (indirecta). Art. 2.042. La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, y por las

Página 303

modos para la extinción de las obligaciones”Art 3187(cuando se cancela o se paga totalmente el mutuo queda extinguida la hipoteca por extinción de la obligación principal, no nos olvidemos que ésta es accesoria por ser garantía de aquella)’. En la vía indirecta o consecuencial se extingue la obligación principal y sus accesorios (la hipoteca), por aplicación del principio de que extinguido lo principal se extingue lo accesorio, consagrado para las obligaciones en general y para el derecho de hipoteca. Por la vía directa sólo se extingue la hipoteca y subsiste el crédito aunque sin la preferencia y demás seguridades que tiene la hipoteca.NovaciónLa novación produce la extinción de la obligación y de la hipoteca, a menos que se hubiere hecho reserva de ésta, en cuyo caso garantizarán la nueva obligación, 2) Otros mediosExisten otros medios de extinguir las obligaciones principales que acarrean la extinción de las hipotecas por vía indirecta o consecuencia: la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la nulidad, la prescripción y la imposibilidad del pago.

indirecta-la extinción del derecho real. Se cumple así la regla que para todo tipo de obligaciones prevé el artículo 525 en su primera parte. La obligación principal puede llegar a su fin por cualquiera de los modos generales de extinción de las obligaciones (pago, compensación, novación, etc.), correspondiendo efectuar algunas aclaraciones. En lo que hace a la novación, ella deberá efectuarse de conformidad a las prescripciones de los artículos 803 y 804 para ser plenamente efectiva y -si es lo buscado- producir la extinción de la prenda. La extinción debe ser completa. Ello significa que deberá incluir tanto el capital como los intereses devengados a favor del acreedor. Otras formas de extinción: agregan al supuesto de confusión el de renuncia, la venta judicial de la cosa y la pérdida total.

mismas causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular.Art. 2.043. La fianza se extingue también, cuando la subrogación a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etcétera, se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por negligencia del acreedor.Art. 2.046. La prórroga del plazo del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza.Art. 2.047. La extinción de la fianza por la novación de la obligación hecha entre el acreedor y el deudor, tiene lugar aunque el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el fiador.Art. 2.048. La reunión en una misma persona de la calidad de deudor y fiador, deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador.Art. 2.049. La renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal, extingue la fianza, con excepción de las renuncias en acuerdo de acreedores, aunque ellas importen la remisión de la deuda y aunque los acreedores no se reserven expresamente sus derechos

Página 304

contra el fiador.Art. 2.050. Si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debida, aunque después la pierda por evicción, queda libre el fiador

Página 305

Real de garantíaEspecialidadAccesorio e IndivisibleNo produce desplazamiento del bien

UnilateralAccesorioGratuito u onerosoFormal solemneTípico

ConsentimientoCapacidadObjetoCausa

características

caracteres

elementos

HIPOTECA

Página 306

ConcensualReal de garantíaUnilateral o bilateral imperfectoFormalTípico

Instrumento Público o Privado con fecha cierta y

Tradición

Cualquier cosa mueble o

cualquier crédito instrumentado por

escrito

caracteres

prueba

objeto

PRENDA

Página 307

UnilateralConcensualGratuitoAccesorioTípicoNo formalDe garantíaAccesoriosubsidiario

ConvencionalLegalJudicialCivilComercialSimpleSolidaria

Obligaciones civiles, NaturalesAccesorias o principalesValor determinado o indeterminadoLíquido o ilíquidoPuro o simple

ExcusiónDivisiónExoneración (5 años)EmbargoSubrogación legal

FiadorAcreedor PARTES

ACCIONES

OBJETO

CLASES

CARACTERES

FIANZA

Página 308

Página 309

Página 310

BibliografíaFABIÁN LOIZA; Código Civil ComentadoMOSSET ITURRASPE, Contratos

Página 311

GHERSI, Carlos Alberto, Contratos Civiles y ComercialesALTERINI, Atilio Aníbal, Contratos Civiles, Comerciales, de ConsumoRIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela; Código Civil ComentadoMaterial de IUPFA

Trabajo Práctico nº 8DERECHO AL CONSUMIDOR

GUIA 6 PARTE ESPECIALA. Evolución Histórica del Derecho al consumidor.B.- Analice la ley 24.240 y su decreto reglamentarioC. Como el consumidor puede ejercer sus derechos en los contratos vistos tp4,5,6, realizar un cuadro comparativos entre ellos y el derecho al consumidor.D. Cuales son los requisitos que debe cumplir el consumidor para acceder a la justicia

A. Evolución Histórica del Derecho al consumidor.

El derecho del consumidor ha surgido como una suerte de “estatuto” personal del consumidor, se ha planteado que el objeto y razón de ser de esta nueva disciplina jurídica es la protección de aquel sujeto que denominamos consumidor.

En un principio el concepto de consumidor estaba ligado al comprador de productos alimenticios y farmacéuticos, llegándose con el tiempo a una concepción más amplia del consumidor como sujeto del tráfico económico frente a la empresa organizada, con lo cual se perfila la idea del consumidor final de bienes y servicios para uso privado. En este sentido hoy podría definir al consumidor, básicamente, como toda persona física o jurídica que adquiere bienes (cosas o servicios) como destinatario final de los mismos, es decir, con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en el mercado

En otras palabras es el último eslabón en la cadena de producción-distribución-comercialización. La problemática jurídica de la protección del consumidor se centra en la noción de la libertad contractual, que data del Código de Napoleón, porque en este ámbito el Estado interviene en el juego de la contratación no con el objeto de resguardar un interés público, sino privado. Esta problemática empieza a evidenciarse hace no más de tres décadas. De hecho el derecho del consumidor empiezan a desarrollarse en el mundo jurídico en los años ’60, partir del reconocimiento del status de consumidor y de las especiales aristas que empiezan a perfilarse en la relación de consumo y que hacen posible diferenciarla de las tradicionales relaciones jurídicas civiles o comerciales.

Puede parecer extraño que conceptos como consumidor y consumo, que siendo connaturales de mercado, recién se empezaran a desarrollar en el derecho en la década del '60, pero esto se debe a que hasta mediados de este siglo imperaron ciertas doctrinas que implicaban fuertes obstáculos

Página 312

para el reconocimiento de derechos a los consumidores, a saber: En los países anglosajones encontramos la doctrina del caveat emptor (el consumidor sea consciente) que en la formación e interpretación de los contratos, postulaba como algo lógico y natural que el empresario trataría de obtener ventajas del consumidor y si este no utilizaba el sentido común para evitarlo entonces no debía quejarse. En el derecho occidental moderno se arraigaron ciertos principios que datan de la Revolución Francesa. Efectivamente, si a todos los hombres se los consideraba libres e iguales, era lógico que la contratación esté regida por el principio de autonomía de la voluntad y que entonces el contrato fuera ley para las partes.

Por otra parte en los tiempos previos a la sociedad de consumo el contrato era un acto casi excepcional, y que por ese motivo resultaba previamente negociado, discutido y acordado casi en detalle. El derecho, entonces, sólo debía intervenir para velar que la voluntad manifestada fuera realmente libre y en definitiva rodear de garantías a los negocios jurídicos de los particulares .

Individualismo y principio de no intervención del estado aplicados a la relación de consumo dio origen a la "Teoría del libre mercado y el consumidor individual ", en la que hipotéticamente empresario y consumidor se encontraban en igualdad de condiciones en el contexto de un mercado libre regido por las reglas de la oferta y la demanda. La realidad se encargó de demostrar esta falacia, ya que el consumidor era frecuentemente víctima de abusos como consecuencia de detentar una situación de inferioridad en el mercado. Incluso el propio derecho mercantil, donde se desenvuelven la casi totalidad de las relaciones de consumo, se origina y desarrolla con una impronta del todo ajena a la realidad del consumidor. Este derecho tiene su génesis histórica en la edad media estrechamente vinculado al tráfico de mercancías entre comerciantes y por ello toma como punto de referencia a este sujeto y su actividad profesional.

Podríamos decir que el derecho comercial se elabora de cara al proveedor y de espaldas al consumidor. A pesar de ello el consumidor no se encontraba totalmente indefenso, ya que teorías y garantías tradicionales, como la de los vicios ocultos, conferían cierta protección al consumidor – comprador . Además a partir de este siglo se empieza a regular al mercado, a través de leyes que reprimían los monopolios, que alentaban la lealtad comercial, y que exigían a los productos ciertas condiciones mínimas para ser comercializados, todo lo cual indirectamente beneficiaba al consumidor.

Pero si bien siempre existió mercado y consecuentemente consumidores, la necesidad de brindar protección especial a estos se tornó necesaria en el ámbito de una sociedad de consumo y de un mercado complejo, altamente diversificado. Combinación que sólo se dio en el mundo una vez que empezaron a verse los frutos de la etapa de reconstrucción de posguerra (II Guerra Mundial). Previo a este período el consumo no limitado a satisfacer necesidades básicas era considerado algo negativo .

Página 313

Los mercados experimentaron en esa etapa una fuerte y creciente demanda de bienes y servicios. Los consumidores que se vieron privados de bienes materiales, por efectos de dos guerras mundiales y una depresión económica sin par en los años ‘30, estaban más que satisfechos de comprar cuanto les ofrecían las empresas. Rara vez exigían alta calidad. No se producía pensando en las necesidades o seguridad del consumidor, en realidad no se producía pensando en el consumidor porque de todas formas se vendía todo lo que se producía .

Así a mediados de este siglo la combinación, de un creciente poder adquisitivo de la población, una demanda insaciable de bienes y servicios; y un mercado cada vez más complejo y diversificado donde los oferentes sólo pensaban en maximizar sus beneficios a cualquier costo, fueron el cóctel explosivo que dió origen a abusos nunca antes vistos. En definitiva, la realidad social y económica empezaba a cambiar. La circulación masiva de bienes y servicios hicieron de la contratación una actividad cotidiana, que exigía rapidez y donde la oferta era lanzada simultáneamente a un número indeterminado de posibles contratantes.

En este contexto se tornó imposible aplicar los principios de la contratación tradicional a los contratos de consumo, sustituyéndose las conversaciones previas y las cláusulas negociadas por cláusulas predispuestas por el contratante más fuerte (empresario o proveedor). Incluso los medios tradicionales de resolución de conflictos se volvieron inoperantes ante esta nueva realidad porque ni la cuantía de los asuntos, ni las urgencias de los adquirentes justificaban los largos y costosos procesos judiciales, todo lo cual derivaba en un estado de indefensión del consumidor ante los abusos de los agentes económicos más poderosos.

Sin duda es una condición previa al reconocimiento de los derechos del consumidor, el poder identificar al consumidor como un grupo social definido, a los efectos de regular jurídicamente su status, lo cual no aconteció en el mundo sino hasta la década del ’60. En los Estados Unidos desde la creación de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Comission)2 en 1914, se empezó a proteger al consumidor. Esta protección era más bien incidental como consecuencia de reglar la actividad comercial e impedir la aplicación de prácticas comerciales desleales. No obstante la idea de identificar al consumidor como un grupo social diferenciado y brindarle protección especial empezó a ganar fuerzas.

Esta actividad de control y protección tuvo como corolario la actitud del Presidente Kennedy, quien decisivamente reconoció a los consumidores entidad como grupo económico y asumió la defensa de sus derechos propiciando la primera ley de defensa del consumidor en el mundo. Sin embargo algunos autores afirman que el derecho del consumidor, como tal, empezó a surgir en 1957 en el Tratado de Roma, que creó la Comunidad Europea. En este tratado (arts. 85 y 86) se hace referencia a los consumidores, pero recién en 1972 la Asamblea Consultiva del Consejo de 2 La Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission o FTC) es una agencia independiente del gobierno de los Estados Unidos, establecida en 1914 por el Acta de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission Act). Su misión principal es promover los derechos de los consumidores y la eliminación y prevención de prácticas que atentan contra la libre competencia.

Página 314

Europa editó la Carta Europea de Protección al Consumidor para tres años después plasmar esta base programática en medidas concretas a través del Programa Preliminar para una política de protección e información de los consumidores.

Independientemente de donde se le haya expedido por primera vez certificado de nacimiento a esta disciplina jurídica, el derecho del consumidor nace en el mundo con contornos eminentemente represivos (penal y administrativo) para gradualmente ir tornándose preventivo, a la vista de ciertas características de los mercados modernos, a saber: mutabilidad, velocidad en los intercambios, alta complejidad, dificultad en la reparación de los daños al consumidor, nuevas modalidades de contratación, etc.

A mediados de la década del setenta (1.977) era tal la disparidad en la protección que dispensaban los países desarrollados a sus consumidores y la situación en la que se encontraban los consumidores de los países en desarrollo, que el Consejo Económico y Social de la ONU solicitó al Secretario General que preparara un estudio sobre el tema, especialmente referido a las leyes vigentes en los distintos países, y que realizara consultas con los países asociados, con el objeto de elaborar una serie de orientaciones generales para armonizar dicha protección a nivel global.

En 1.983 el Secretario General presenta el proyecto de Directrices ante el Consejo y luego de largas negociaciones, es aprobado el documento definitivo por la Asamblea General de la ONU el 9 de abril de 1.985 (Resolución Nº 39/248). Las Directrices para la Protección del Consumidor son un conjunto internacionalmente reconocido de objetivos básicos, preparados especialmente para que los gobiernos de los países en desarrollo y los países de reciente independencia las utilizaran para la estructuración y fortalecimiento de políticas y leyes de protección del consumidor.

Estas Directrices centran su atención en los intereses y necesidades de los consumidores, reconociendo que estos afrontan a menudo, con relación a los empresarios, desequilibrios en cuanto a capacidad económica, nivel de educación y poder de negociación. Si bien no pudieron plasmarse en un instrumento jurídico obligatorio similar a los documentos referidos a los derechos humanos, pusieron de manifiesto una preocupación global comprometida con la defensa de consumidor. Marcó un verdadero hito en la evolución de los derechos del consumidor, que a partir de su sanción dejó de ser un patrimonio exclusivo de los países más desarrollados. Según un informe del Secretario General de la ONU de 1.997, se han realizado notables avances a nivel mundial en la aplicación de las Directrices, tanto por las medidas adoptadas para la protección del consumidor a nivel nacional como por el fortalecimiento de la cooperación a nivel regional e internacional. También sostiene que se ha producido un auge de la conciencia pública sobre las cuestiones del consumidor sobre todo en la necesidad de proteger los intereses de los consumidores en una economía mundializada.

Página 315

En la actualidad podemos afirmar que constituye un gran desafío evaluar en que medida afectan al consumidor las grandes transformaciones que estamos viviendo en el mundo, fenómenos que no existían en la década del 80 y que definen el contexto del mundo actual. Y si bien las Directrices no han quedado obsoletas es necesario evaluarlas a la luz de las nuevas tendencia, a saber: globalización de los mercados financieros, liberalización del comercio mundial, creciente interdependencia entre los países, aparición de bloques económicos sin fronteras, desregulación de muchos campos de la actividad económica y el creciente interés en la relación entre modalidades de consumo y la protección del medio ambiente.

Este último punto resulto ser tal importancia que motivó una propuesta del Consejo Económico y Social, en 1.998, en el sentido de ampliar las Directrices a los efectos de incluir modalidades de consumo sostenible.

A lo largo de la evolución de los derechos del consumidor existieron tres etapas bien definidas y una cuarta que se ha empezado a esbozar recientemente:

Primera etapa: podría ser caracterizada como un periodo “fronterizo” previo al advenimiento de la sociedad de consumo, en la cual no se distinguía suficientemente al consumidor como grupo social y no se era consiente de su estado de vulnerabilidad. Era la época de la Teoría del Libre Mercado y el consumidor individual, la de los derechos clásicos, del derecho civil ocupado de la “persona” en abstracto, del derecho comercial regulado la relación entre “comerciantes”, del caveat emptor, etc.

Segunda etapa: ya en los albores de la sociedad de consumo, se empiezan a regular ciertos institutos que si bien no tendían directamente a la protección del consumidor empiezan a procurar una mejoría en su estatus jurídico a través de la lucha contra los monopolios, bregando por la lealtad comercial, etc. Aquí encontramos normas y principios que regulan genéricamente la situación del consumidor protegiéndolo indirectamente.

Tercera etapa: en este se produce el reconocimiento de los consumidores como grupos social definido y deliberadamente se sancionan normas tendiente a su protección (ley Kennedy). Podría decirse que recién aquí se produce el nacimiento de los derechos del consumidor. Por primera vez se empiezan a elaborar normas y principios que regulan específicamente la situación del consumidor, teniendo por objetivo principal la defensa del mismo.

Cuarta etapa: de reciente aparición y estrechamente vinculada al desarrollo sustentable. Aquí la preocupación por el medio ambiente se manifiesta a través de la racionalización de los hábitos de consumo. Es el nuevo capítulo del derecho del consumidor, en él no sólo se reconocen derechos a los consumidores sino también deberes, ya que el objetivo no solo es protegerlo de los abusos del mercado sino preservar el medio ambiente, a los efectos de asegurar las posibilidades de acceso al consumo para las futuras generaciones de consumidores.

Página 316

B.- Analice la ley 24.240 y su decreto reglamentarioLa ley 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgió de los proyectos presentados al Congreso por Alterini y Lopez Cabana por un lado, y el senador León por el otro.Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente vetando:- el art.11 (garantía legal de cosas muebles no consumibles);- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garantía legal establecida en el art. 11);- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran el procesos de producción y comercialización, por daños al consumidos resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio)Algunos autores consideraron que sin estos artículos (considerados sustanciales) la ley no tenia sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos sus alcances.Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativo al derecho del consumo adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a:

la protección de la salud; seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; y a condiciones de trato equitativo y digno

Las autoridades proveerán a: la protección de esos derechos; a la educación para el consumo; a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados; al control de los monopolios naturales y legales; al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios…”

En el mismo año de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a través del decreto 1798/94.Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:

Ley 24.586 que reforma el art. 31; Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis. Ley 24.999 que reincorporó las normas que habían sido vetadas por el PE. Reestablece los

arts. 11,13 y 40.

Como primer medida debemos decir que esta ley considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Página 317

Tiene como objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.-Información básica comercial: Los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica- Publicidad: La comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio.Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio.Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento.--Orden público económico de protección.Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: “La presente ley es de orden público…”. La ley es por su temática, de orden público de protección, ya que tiende a defender los intereses de los consumidores, considerados como partes débiles de la relación de consumo

Integración de la LDC.La LDC se integra con “las normas generales y especiales aplicables…” a las relaciones jurídicas entre consumidores-usuarios y proveedores, “en particular con las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial”. (Art. 3) También debe ser integrada con la Ley de Tarjetas de Crédito.

Interpretación.El art. 3 establece que “en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”. Se trata de una derivación del principio favor debitoris, hoy día reformulado por el de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte más débil de una relación jurídica.

Ambito subjetivo y objetivo de aplicación de la LDCÁmbito Subjetivo: En el ámbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los consumidores y usuarios, y por el otro a los proveedores de cosas o servicios.Ámbito objetivo:

Página 318

El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuación objetivo de la ley, es decir, de cual podría ser el objeto de una relación jurídica de consumo.a) La adquisición o locación de cosas muebles: debe tratarse de cosas nuevas porque las cosas usadas noson comprendidas por la ley. El término adquisición no debe limitarse al contrato de compraventa; es mucho más amplio: permuta, leasing.b) La prestación de servicios: Ej., servicios turísticos, bancarios. Están excluidos los profesionales liberales.c) La adquisición de: inmuebles nuevos destinados a vivienda, e incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Se entiende por inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en construcción, o que ya construídos, nunca hayan sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec. reglam. 1798/94)

Análisis de su contenido:En su artículo 1, enuncia que los mismos contratan a título oneroso para si, o su grupo familiar o social: la adquisición o locación de cosas muebles; la prestación de servicios; la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas

El artículo 2 define al proveedor como persona física jurídica pública o privada que realiza actividades producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios, quedando obligado por esta ley

El artículo 3 se refiere a la interpretación por la cual en caso de duda se estará a lo mas favorable para el consumidorEl artículo 4 se refiere a la información que debe recibir el consumidor que debe ser veraz detallada y suficiente

En el art 5 encontramos que las cosas y servicios deben ser prestados o suministrados de manera que no presenten peligro para la salud o integridad física del consumidor o usuario.

Al respecto, el art 6 aclara que los productos o servicios riesgosos deben comercializarse observando instrucciones, mecanismos y normas que garanticen la seguridad, entregando manual y brindando un adecuado asesoramiento.En cuanto a la oferta esta debe contener fecha cierta de comienzo y finalización, modalidades, condiciones o limitaciones. Su revocación es eficaz una vez difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer (art 7)

Las precisiones de la publicidad obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato (art 8)

Página 319

Cuando se ofrezcan cosas con alguna deficiencia, usadas o reconstituidas, esto debe ser indicado de forma precisa (art 9).

El art 10 se refiere al contenido que debe tener el documento que se extienda por la venta de cosas muebles, el cual debe incluir: la descripción y especificación de la cosa; nombre y domicilio del vendedor; nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiere; características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley; plazos y condiciones de entrega; precio y las condiciones de pago. El mismo debe ser redactado en idioma nacional fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Debe entregarse un ejemplar al consumidor , si se incluyen cláusulas adicionales, deben ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes.

El art 11 se refiere a las garantías cuando se trate de cosas muebles no consumibles, por vicios o defectos aunque hayan sido ostensibles al tiempo del contrato y afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado y su correcto funcionamiento.El plazo será de {3) meses a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo mayor, en su caso, transporte será realizado por el responsable de la garantía.

Artículo 12, establece un servicio técnico adecuado, suministro de partes y repuestosEn cuanto a la responsabilidad por la garantía son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11 (cosas muebles no consumibles)

El certificado de garantía debe ser escrito y en idioma nacional (art 14), debe contener: identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su correcta individualización; condiciones de uso, de instalación y mantenimiento; validez y plazo de la garantía; condiciones de reparación y lugar de la misma.

Cuando la cosa hubiera sido reparada, se debe entregar al consumidor una constancia de la reparación en donde conste (art 15): naturaleza de la reparación; piezas reemplazadas o reparadas; echa en que el consumidor le hizo entrega de la cosa y fecha de devolución de la cosa al consumidor.

A su vez el art 17 dice que el tiempo que el consumidor se vea privado de la cosa en garantía, extiende el plazo de la misma. Si la reparación no fuera satisfactoria, el consumidor puede pedir su sustitución por otra de las mismas características, devolverla en el estado que se encuentre pidiendo el reintegro de su importe u obtener una quita proporcional del precio, especificando que en todos los casos la opción no impide el reclamo por daños y perjuicios.

Página 320

Según lo dispuesto por el art 18 subsiste la garantía legal por vicios redhibitorios, aplicándose en ese caso las disposiciones del artículo 2176 y el art 2170 CC no podrá ser opuesto al consumidor.

En cuanto a la prestación de servicios deben respetarse los modos, plazos y condiciones conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art 19)

En los contratos de servicio cuyo objeto sea la reparación deben emplearse materiales nuevos o adecuados salvo pacto escrito en contrario, (art 20)

El presupuesto debe contener (art 21): nombre, domicilio y otros datos de identificación del prestador del servicio; descripción del trabajo a realizar; descripción detallada de los materiales y precio de éstos y mano de obra; tiempo en que se efectuará; duración y alcance de la garantía; plazo para aceptación del presupuesto;. Si hubiera un material o servicio adicional no incluido en el presupuesto y fuere necesario debe ser comunicado antes de su realización o utilización, salvo que por la naturaleza del mismo no pueda interrumpirlo sin afectar su calidad o sin daño para las cosas del consumidor (art 22). Si dentro de los 30 días se evidenciaran desperfectos o defectos del material el prestador deberá corregirlos sin costo adicional para el consumidor (art 23).En la garantía por prestación de servicios debe constar: individualización del trabajo realizado; vigencia de la garantía y validez de la misma; individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva (art 24).

Las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones, derechos y obligaciones de ambas partes y mantener a disposición del usuario información de oficinas de atención al público (art 25)

El art 26 se refiere a la reciprocidad de trato aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora. Las prestaciones a los usuarios deben quedar registradas en un registro de reclamos los cuales deben satisfacerse en plazos perentorios conforme la reglamentación de la presente ley ( 27).

Los usuarios de servicios públicos prestados en domicilio deben ser informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos según lo dispuesto por el art 28.

La autoridad competente esta facultada para verificar del buen funcionamiento de los instrumentos de medición de energía, combustibles, comunicaciones, agua potable o cualquier otro similar, cuando existan dudas sobre las lecturas efectuadas por las empresas prestadoras de los respectivos servicios. Las facturas deberán ser entregadas al usuario con no menos de diez (10) días de anticipación a la fecha de su vencimiento. (art 29)

Con respecto a la interrupción del servicio se entiende imputable a la empresa prestadora, la misma tiene un plazo de 30 días para demostrar que no le es imputable, caso contrario deberá

Página 321

reintegrar el importe total del servicio no prestado (art 30). El usuario debe interponer el reclamo desde la interrupción y hasta los quince (15) días posteriores al vencimiento de la factura.

Con respecto a errores en la facturación debe tenerse en cuenta que el art 31 dice que en un servicio con variaciones estacionales una sobrefacturación de mas del 70 % de los promedios correspondientes al mismo periodo de los dos años anteriores se presume errónea. En los servicios no estacionales se tendrá en cuenta el promedio de los últimos doce (12) meses anteriores a la facturación. Para ejercer ese derecho el usuario deberá presentar, hasta quince (15) días después del vencimiento de la factura en cuestión, las correspondientes a los periodos que corresponda tomar en cuenta a fin de determinar el consumo promedio. Si no la presentara el reclamo caerá de pleno derecho allanándose al monto facturado que comprenderá lo adeudado mas intereses. La empresa tendrá 30 días a partir del reclamo para acreditar que el consumo facturado fue realizado pudiendo reclamar la suma adeudada e intereses punitorios, caso contrario el pago efectuado tendrá efectos cancelatorios. Si reclamara montos indebidos o ya abonados deberá devolver las sumas incorrectamente percibidas con más de los intereses y punitorios que cobra por mora en el pago de las facturas, e indemnizar al usuario con un crédito equivalente al 25 % del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.

En la venta domiciliaria el contrato debe ser hecho por escrito con las precisiones del art 10 lo cual no se aplica para bienes perecederos abonados al contado (art 32).

En la venta por correspondencia (art 33) no se permitirá la publicación del número postal como domicilio. El consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco (5) días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato (art 34) esta facultad debe ser informada claramente por el vendedor.

El art 35 se refiere a una modalidad muy común en la actualidad, esto es la oferta de productos no solicitados y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. En este caso no hay obligación de recibirla o restituirla al remitente.

En cuanto a las operaciones de crédito el art 36 enumera como requisitos, bajo pena de nulidad los siguientes: precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.

Con respecto a la interpretación se tendrán como no convenidas: cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; que contengan cualquier

Página 322

precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Se hará en el sentido más favorable para el consumidor, en caso de que le oferente viole el principio de buena fe, o se omitiera información, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas y en caso de nulidad parcial puede el juez si es necesario , integrar el contrato (art 37)

En los contratos de adhesión se controlara que no contengan cláusulas referidas al punto anterior, así como cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y cláusulas redactas unilateralmente (art 38). Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación (39).

Con respecto a la responsabilidad si el daño resultare de vicios o riesgo de la cosa responden el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio; el trasportista lo hará en daños con motivo del servicio. La responsabilidad será solidaria y para liberarse de ella deberá demostrarse ser ajeno a la causa del daño (art 40)

La autoridad nacional de aplicación de esta ley será la Secretaría de Industria y Comercio (art 41), actuando como autoridades locales los gobiernos provinciales y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La autoridad nacional de aplicación podrá actuar concurrentemente en la vigilancia, contralor y juzgamiento de la misma, aunque las presuntas infracciones ocurran exclusivamente en el ámbito de las provincias o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. (42)

Las facultades y atribuciones de la Secretaría de Industria y Comercio son :Proponer el dictado de la reglamentación y elaborar políticas tendientes a la defensa del consumidor dictando resoluciones pertinentes

Mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores;

Recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores;

Disponer realización de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley;

Solicitar informes y opiniones a entidades públicas y privadas

Disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebración de audiencias.

Pudiendo delegar estas funciones en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires o gobiernos provinciales (art 43) para el ejercicio de estas atribuciones podrá requerir el auxilio de la fuerza pública (art 44)

Página 323

La autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia agregando la documentación y citando al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho. Si la infracción es verificada se con motivo de una inspección, será intimado para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería., de no hacerlo será intimado para que dentro de los cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. La constancia del acta constituirán prueba suficiente ,las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración.

La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquéllas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor. En el mismo acta podrá dictarse medidas preventivas y se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles. Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.El incumplimiento de acuerdos conciliatorios es violación de esta ley (46) lo cual dará lugar a sanciones.

Sanciones, éstas son (art 47): Apercibimiento;

Multa de quinientos pesos ($ 500) a quinientos mil pesos ($ 500000), hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción;

Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción

Clausura del establecimiento o suspensión del servicio por 30 días

Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado;

Página 324

pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios

Publicando la resolución condenatoria en el diario de mayor circulación de la jurisdicciónSanciones para denuncias maliciosas (art 48)Para las sanciones del art 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Las cuales prescriben a los 3 años interrumpiéndose la prescripción por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales (art 48)

Con respecto a los delitos se remiten las actuaciones al juez competente (art 51)Con respecto a las acciones judiciales dice el art 52 que las mismas corresponderán al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes. Abandonadas las mismas la titularidad activa será asumida por el ministerio público.

Se aplicarán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, se gozará del beneficio de justicia gratuita.(53)La sentencia dictada en un proceso no promovido por el consumidor o usuario sólo tendrá autoridad de cosa juzgada para el demandado cuando la acción promovida sea admitida y la cuestión afecte un interés general. La apelación será concedida al solo efecto devolutivo.(art 54)

Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor (art 55)Según el art 56 las organizaciones cuyo objetivo sea la defensa del consumidor , para funcionar ,deberán pedir autorización, que les será concedida si sus fines son: velar por el fiel cumplimiento de las leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional, provincial o municipal, que hayan sido dictadas para proteger al consumidor; Proponer a los organismos competentes el dictado de normas jurídicas o medidas destinadas a proteger o a educar a los consumidores; colaborar para el perfeccionamiento de la legislación del consumidor; recibir reclamos y promover soluciones; defender los intereses del consumidor ante la justicia u otros organismos; asesorar a los consumidores sobre el consumo de bienes y servicios; organizar estudios de mercado, control de calidad en los cuales se requerirá a certificación de los mismos por los organismos de contralor correspondientes; Promover la educación del consumidor; cualquier otra actividad en defensa del consumidor

Requisitos para obtener el reconocimiento ( art 57):No podrán participar en actividades políticas partidarias;

Página 325

Deberán ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial y productiva;

No podrán recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras;

Sus publicaciones no podrán contener avisos publicitarios.

En cuanto a los reclamos el consumidor promoverá la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes. Se invitará a las partes a una reunión a fin de solucionar el conflicto (función conciliatoria y extrajudicial) art 58

Se crearán tribunales arbitrales que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho, rigiendo el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral. (59)El Estado nacional, las provincias y municipalidades, estarán a cargo de la formulación de planes generales de educación para el consumo y su difusión pública (art 60)

La formación del consumidor debe tender a (61): Hacerle conocer, comprender y adquirir habilidades para ayudarlo a evaluar las alternativas y emplear sus recursos en forma eficiente; facilitar la comprensión y utilización de información, Orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo, impulsar a desarrollar un papel activo que regule el mercado;

Las asociaciones de consumidores podrán recibir el otorgamiento de contribuciones financieras con cargo al presupuesto nacional (art 62)El art 63 prescribe que aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley para el caso de trasporte aéreo

Con respecto al art 64 ordena la modificación del art 13 de la ley 22.802 en lo referido a la excepción de delegación juzgamiento que sólo será delegable en el caso de exhibición de precios previstos en el inciso i) del art. 12.

Por último el art 64 indica que esta ley es de orden público rigiendo en todo el territorio nacional debiendo se reglamentada dentro de los 120 días por el Poder Ejecutivo. Lo cual fue hecho por el Decreto 1798/94, el cual reglamenta que: Serán considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis). En caso de viviendas prefabricadas se facilitarán al comprador una documentación completa de las especificaciones de la vivienda,; Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construcción o que nunca haya sido ocupado; os bienes o servicios son integrados en procesos

Página 326

de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros cuando se relacionen con dichos procesos, sea de manera genérica o específica; los proveedores que luego de introducir cosas riesgosas en el mercado deberán dar aviso a autoridad competente y a los consumidores, en la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, esto no rige en caso de cosas fuera del lugar de realización que deberá contener siempre el plazo de su vigencia; cuando el proveedor limite la cantidad de su oferta deberá informar la cantidad con que cuenta, con respecto a una oferta en que se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a las más favorable al consumidor o usuario, ante el incumplimiento del proveedor se podrá:Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;II - Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;III - Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios.Cuando se emita ticket por estar autorizado por las normas impositivas, el documento que se extienda por la venta de cosas muebles podrá contener una descripción sólo genérica de la cosa o la referencia del rubro a que pertenece, pero siempre de manera tal que sea fácilmente individualizable por el consumidor pudiéndose omitir la inclusión de los plazos y condiciones de entrega cuando la misma se realice en el momento de la operación. Asimismo podrá omitirse la inclusión de las condiciones de pago cuando el mismo sea de contado. Cuando se trate de cosas o servicios en garantía, en el documento de venta deberá hacerse referencia expresa a la misma, debiendo constar sus alcances y características en el certificado, en caso de ser la venta documentada mediante ticket, será suficiente la entrega de certificado de garantía. Si no tuviere garantía debe constar en el documento de venta. La omisión será pasible de las sanciones del art. 47 de la ley. El incumplimiento del plazo y las condiciones de entrega, será pasible de las condiciones del art. 47 de la misma, pudiendo eximirse mediando acuerdo conciliatorio entre las partes-Si la cosa debiera trasladarse para cumplimentar con la garantía el usuario debe notificar al responsable de la misma para que en plazo de 48 horas de recibida la comunicación realice el transporte. De no hacerse en ese plazo, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos este no quedará obligado sino hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza.En el caso de cosas muebles no consumibles deberá asegurarse el suministro de partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía, sólo se permitirán repuestos usados de no existir nuevos en el mercado nacional, o bien con autorización del consumidor.

En el certificado de garantía deberá identificarse al vendedor, fabricante, importador o distribuidor responsable de la misma, de no ser notificada la entrada en vigencia de la misma se entenderá que rige desde la fecha del documento de venta., y durante la misma deberá hacerse cargo de los gastos de las reparaciones el responsable de la misma.

Página 327

Se entenderá por "condiciones óptimas" aquellas necesarias para un uso normal mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento.

La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alteren las cualidades generales de la misma y esta vuelva a ser idónea para el uso al cual esta destinada. El pacto que indique que puedan ser usados materiales adecuados pero no nuevos, deberá estar escrito en forma destacada y notoria.Las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deberán entregar a requerimiento de los usuarios factura detallada del servicio prestado, debiendo contestar los reclamos en un plazo de diez (10) días corridos.Para ejercer el derecho de revocación el consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberla usado y manteniéndola en el mismo estado en que se recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes recibidos.Se consideran cláusulas abusivas las que perjudiquen al consumidor cotejando derechos y obligaciones de ambas partes. La autoridad notificará a proveedor que las cláusulas se tendrán por no convenidas y lo emplazará a notificar al consumidor en forma fehaciente, caso contrario será pasible de sanciones.

El acuerdo conciliatorio homologado por la autoridad de aplicación suspenderá el procedimiento administrativo. Si las partes no conciliare, la autoridad de aplicación continuará el trámite y dictará la resolución definitiva, aplicándose en forma supleatoria las disposiciones del CPPN. También se creara un Registro de infractores.Las asociaciones de consumidores tendrán un mandato que se acreditará por medio del instrumento público correspondiente o con carta poder, con firma del otorgante certificada por autoridad policial o judicial o por escribano público. Podrá también otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la autoridad de aplicación. La misma deberá establecer la identidad y domicilio del mandante y la designación, identidad, domicilio y firma del mandatario. Se creara un Registro de asociaciones de consumidores., las cuales serán dadas de baja si no cumplieran las condiciones requeridas.

A. Como el consumidor puede ejercer sus derechos en los contratos vistos tp 4, 5, 6, realizar un cuadro comparativos entre ellos y el derecho al consumidor.

COMPRA-VENTALas empresas productoras de bienes y prestadoras de servicios, comenzaron a desplegar

PERMUTAQuedan obligadas al cumplimiento de esta ley todas las personas físicas o jurídicas, de

CESION DE DERECHOS

El consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten

DONACIONPara que la donación tenga efectos legales, debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,

MUTUOEj. El empréstito bancario, queda comprendido en la Ley del Consumidor

RENTA VITALICIA

Rentas Vitalicias previsionales y las compañías quedan bajo el

Página 328

estrategias de comercialización de sus bienes.La competencia entre las mismas, para ampliar sus ventas y adquirir nuevos consumidores a sus negocios, llevó a algunas a adoptar prácticas desleales, tanto para sus competidoras como con los consumidores.El detrimento de la calidad, en función de la baja de precios para competir con otras firmas, la publicidad agresiva, llevó a un detrimento de la relación consumidores - productores.Por tal razón se comenzó a gestar un movimiento de defensa de sus

naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas. No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformació

afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público.

recibiendo la cosa donada.La donación es un contrato consensual, unilateral, gratuito (excepto en las donaciones con cargo, o donaciones onerosas) y en la mayoría de los casos, formal.Destacando que es declarativo y no traslativo de derechos reales, compartiendo este carácter con la compraventa pues el contrato de donación no tiene efectos reales.En caso de fallecimiento de alguna de las partes: donante o donatario:En caso de producirse el fallecimiento del donante, antes de haber “sabido la aceptación”,según el art. 1795, la oferta subsiste, y el

. La reforma de la Ley 26.631 modificó el artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor, fijando los requisitos de validez para las operaciones financieras y de crédito para el consumo. Entre otros aspectos, la nueva norma establece que será competente para entender en los litigios relativos a esa clase de contratos el juez del domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

manto de lay 24240.

Página 329

derechos, donde se amplió a un más la polarización entre ambos segmentos.De modo tal que la labor empresaria debe tener como ideal la satisfacción del consumidor - que es quien alimenta su circuito de producción y financiamiento - destacando que ello se logrará a través de la vuelta al estandard de la buena fe.El objeto de la LDC es la defensa de los consumidores o usuarios, de bienes y servicios, públicos o no, que sean contratados a título oneroso para su consumo final, en beneficio propio o de su

ncomercialización o prestación a terceros. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.

donatario puede aceptarla, estando los herederos del donante “obligados a entregar la cosadada”Cuando es el donatario, en cambio, el que fallece antes de haber aceptado la donación, la oferta queda sin efecto, y sus herederos nada pueden reclamar (art. 1796).

Página 330

grupo familiar o social.

Modificaciones en el derecho de los contratosInformación y publicidad.En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de información, pero se deriva del principio general de la Buena Fe.La LDC, en cambio, trae específicamente este deber como un deber autónomo, en el art. 4 que establece: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismo”.

La información no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos distintos. Apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que e ofrece, tipo, calidad, composición, intervinientes, etc.,; la publicidad, en cambio, se dirige a captar o atraer adquirentes, consumidores, mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el contrato con el consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado, siempre se va a estar en beneficio del consumidor.

Oferta.El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir, que sea dirigida a persona determinada.La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: “La oferta dirigida a consumidores potencialesindeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones y limitaciones.

La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:

a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismo se comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y de finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre el plazo de su vigencia. Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla.

b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección:I. Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;

Página 331

II. Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;III. Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios

Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibición.El art. 35 dispone que “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidos, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.

Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.El texto contiene dos temas:a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con débito automático, salvo negativa expresa del consumidor, yb) Envíos con la cláusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisión en devolución se tendrá por aceptada y deberá pagarse su precio.

Se trata en ambas situaciones, de la interpretación del silencio, tema del art. 919 del CC: quien opone el silencio. A una oferta o envío de mercadería, no acepta, no presta su conformidad, sino que, como regla, rechaza o niega su aceptación. Salvo que este silencio, en virtud de una conducta precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda interpretarse como conformidad (silencio circunstanciado).

Garantías en la LDC.Encontramos cinco tipos de garantías:1) Garantía legal;2) Garantía convencional;3) Garantía de post-venta;4) Garantía por la prestación de los servicios;5) Garantía por los vicios redhibitorios.

D. Cuales son los requisitos que debe cumplir el consumidor para acceder a la justiciaEn cuanto a las actuaciones administrativas la autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.

Página 332

En la misma acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor para que, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare positiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimándolo para que en el plazo de cinco (5) días hábiles presente por escrito su descargo. En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar personería.

Cuando no acredite personería se le intimará para que en el término de cinco (5) días hábiles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las comprobaciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así comprobados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre el término de diez (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, teniéndose por desistidas aquéllas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al infractor.

En el acta prevista en el presente artículo, así como en cualquier momento durante la tramitación del sumario, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones.Concluidas las diligencias sumariales, se dictará la resolución definitiva dentro del término de veinte (20) días hábiles.Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, la autoridad de aplicación gozará de la mayor amplitud para disponer medidas técnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar.Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrá recurrir por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda de acuerdo al lugar de comisión del hecho.

El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada y será concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido librementeEl art 52 de la ley 24.240 dice que el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualesquiera de las partes. En caso de

Página 333

desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio público. En tanto que el art 53 dice que quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación.

Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados (los) intereses de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del art. 58, al respecto, este articulo dice que las asociaciones de consumidores podrán sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley.

Entonces, para promover el reclamo, el consumidor deberá suscribir la petición ante la asociación correspondiente, adjuntando la documentación e información que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones necesarias para acercar a las partes.Formalizado el reclamo, la entidad invitará a las partes a las reuniones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solución al conflicto planteado a través de un acuerdo satisfactorio.En esta instancia, la función de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y extrajudicial, su función se limita a facilitar el acercamiento entre las partes.

En principio para comenzar con un reclamo por un bien o servicio adquirido, debemos dirigirlo en un primer momento contra el vendedor, o proveedor explicando de forma clara lo ocurrido con el bien o producto adquirido, cual ha sido el desperfecto, siempre presentando la factura de compra que es la prueba de esa adquisición. Luego de ello se le puede otorgar un plazo de buena fe al comerciante para que evalué la situación, por ejemplo puede ofrecer él mismo reemplazar el bien y con ello el conflicto quedaría solucionado. Si trascurrido el plazo el comerciante no da una respuesta satisfactoria al reclamo del consumidor, el paso siguiente seria reclamar a través de un medio escrito- .

Si luego de ello no se obtienen respuestas se puede recurrir a iniciar acciones administrativas o judiciales, la ley no impone la realización de una primero para poder proseguir con la otra. Una vez realizado el reclamo ante el comerciante no ha obtenido una respuesta, el paso siguiente a realizar es presentar una denuncia ante un organismo administrativo de defensa del consumidor por el cuál una vez presentada la misma puede obtener acceso a una instancia de conciliación. Este trámite no da por sentado la aceptación de la denuncia hasta que el denunciante se presente personalmente a adjuntar a la misma la documental requerida.

Los requisitos para realizar una denuncia son:

Principalmente que sus intereses resulten afectados o amenazados

Página 334

Poseer alguna documentación que pruebe el hecho denunciado y/o la relación de consumo (factura, ticket, contrato, garantía). De no poseer documentación, mencionar los medios de prueba por los cuales intenta valerse. Ser consumidor final de los bienes / servicios adquiridos y/o utilizados. Las compras y contrataciones realizadas por empresas no pueden tramitarse.Ser titular de la adquisición del bien o prestación del servicio, o presentar un poder. En caso de estar expuesto a una relación de consumo, ofrecer la prueba –testimonial o documental- que acredite tal circunstancia.Presentar una nota dirigida a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, relatando los hechos en forma concreta, precisa y con letra legible aclarando cuál es el requerimiento a la empresa.Ser mayor de edadPresentar documento que acredite identidad (DNI, cédula de identidad, LC., LE., pasaporte)Constituir domicilio en la ciudad de Buenos AiresPresentar la documentación original, más un juego de fotocopias por cada empresa denunciada, y un juego de fotocopias para el expediente.

Una vez que la denuncia sea admitida, se llamará a una audiencia de conciliación donde se labrará un acta en la cual quedará sentada la denuncia junto con la documentación que presente el consumidor como parte de la prueba .Luego de ello se citará al presunto infractor para que realice su descargo de la infracción que se le imputa. Una vez trascurrido el plazo dado para la presentación del descargo, el organismo se toma un plazo de veinte días hábiles para labrar la resolución definitiva del conflicto. En la misma se establecen las multas que deberán pagar el proveedor o comerciante por la violación a la ley.

La reforma de la ley de defensa del consumidor, ha establecido que el usuario o consumidor puede iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. Estas acciones pueden ser entabladas tanto por el consumidor en forma personal, como por las asociaciones que tienen por fin la defensa del consumidor que por ley cuentan con legitimación para entablarlas.

Entonces para poder realizar una denuncia en Defensa al Consumidor, debe cumplir con lo siguiente: El hecho denunciado debe haber sucedido en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ya sea la compra o la firma del contrato)El denunciante debe ser consumidor final (es decir que lo que haya comprado o contratado sea para su uso personal)

Este proceso consta de 3 pasos y finaliza con la impresión de los datos enviados.

Página 335

En el Paso 1 -Deberá llenar el formulario con los datos de la denuncia que quiere realizar. Cada opción tiene su comentario de ayuda para guiarlo en el proceso.En el Paso 2 -Deberá elegir un horario para concurrir a nuestras oficinas a presentar la documentación. En el Paso 3 -Impresión del formulario- Se confirman los datos y se imprime el formulario que se debe presentar en los CPCs habilitados para realizar el trámite (ver listado al finalizar el proceso).

Este trámite no implica la aceptación de la denuncia. Para que una denuncia sea efectiva deberá ser respaldada con la confirmación del trámite en nuestras oficinas, donde deberá presentar los comprobantes que obren en su poder.

GUIA 7 PARTE ESPECIAL

CONTRATOS DE REPRESENTACION

1.- Representación: concepto , fuentes, clasificación2.- Mandato, concepto, objeto, capacidad para ser mandante y mandatario3.- obligación de las partes. Extinción 4.- Gestión de negocios concepto, obligación del gestor y del dueño5.- Empleo util, concepto . Comparacion con el enriquecimiento sin caus6.- cuadro comparativo entre representación y mandato

1.- Representación: concepto , fuentes, clasificaciónConcepto: Hay representación cuando un sujeto realiza un acto jurídico en interés de otro, de manera que la actuación de aquél (representante) compromete directamente a éste (representado). El poder, o aptitud para configurar negocios jurídicos, puede ser ejercido por el titular o por su representante, quien —en su caso— suple la incapacidad de hecho de aquél (CAFARO). Ahora bien.

El representante puede actuar: 1. En nombre ajeno y por cuenta ajena (el mandatario, que obra indicando el nombre de su mandante, y en interés de éste); y 2. En nombre propio y por cuenta ajena (el comisionista, que contrata en su propio nombre, pero en interés del comitente que le dio el encargo).

Fuentes y tratamiento en los modernos proyectos de reformaEl Proyecto de Código Único de 1987 trazó una línea novedosa y encaró la cuestión técnicamente, separando la teoría general de la representación y el contrato de mandato, que el Código Civil trata promiscuamente y no siempre con acierto.

Página 336

Sentó como regla que "los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante" (Proy.art. 1869). La representación resulta "de un acto de apoderamiento del representado, o directamente de la ley" (art. citado), y "comprende los actos a que se refiere y los necesarios para ejecutarlos" (art. 1872; conf. art. 1934, Cód. Civ.); incluye por lo tanto no sólo los poderes expresos sino también los que resultan implícitos en razón de las circunstancias (por ejemplo, el poder para vender autoriza al apoderado a percibir el precio de contado (conf. art. 1883, Cód. Civ.). Puede ser representante un incapaz, mientras tenga aptitud para entender y querer adecuada a la naturaleza y al contenido del acto (art. 1871; conf. art. 1897, Cód. Civ.).

"El acto ejecutado por el representante dentro de los límites de sus poderes produce efectos directos para el representado, como si lo hubiera celebrado personalmente" (art. 1870; conf. art. 1946, Cód. Civ.); la extensión de esos poderes, sus limitaciones, las instrucciones del representado, y la extinción de la representación, sólo son oponibles al tercero si éste tenía conocimiento de ellos, o debía haberlo tenido si hubiera obrado diligentemente (arts. 1874 y 1875; conf. arts. 1931, 1933 y 1964, Cód. Civ.).

Los actos realizados por el representante, o por el representante aparente ("quien actuó como si lo fuera"), pueden ser ratificados por el representado (art. 1876; conf. art. 231, Cód. Com.), y "la ratificación tendrá efecto retroactivo al día del acto, pero no perjudicará los derechos que otros terceros hubieran adquirido" (art. 1877; conf. art. 1936, Cód. Civ.).

Sólo se puede otorgar poder para los actos que el representado tiene aptitud para realizar por sí mismo (art. 1881) y, en algunos casos, se requieren facultades expresas (art. 1886). El poder es tácito "cuando el representado, en conocimiento de que alguien está actuando en su nombre, no lo impide, pudiendo hacerlo" (art. 1887; conf. art. 1874, Cód. Civ.), lo cual resulta en los casos en que alguien tiene notoriamente la administración de un establecimiento abierto al público, así como en el de los dependientes, a los que se reputa autorizados "para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan" (art. 1888; )

Separadamente, regula al mandato, que "es el contrato por el cual una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de otra" (art. 1889), y "puede ser convenido verbalmente" (art. 1893). En el mandato con poder de representación, el mandatario actúa "en nombre y por cuenta del mandante" (art. 1890); en el mandato oculto o comisión "el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta del mandante" (art. 1891). En este último caso "el mandante no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto de aquél", sin perjuicio de su acción subrogatoria contra el tercero (art. 1891).

El Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (arts. 1869 a 1887) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 668 a 686) siguen esa misma línea conceptual.

Página 337

Clasificacióna) La representación legal resulta de la ley, independientemente de toda voluntad del sujeto representado; es el caso de la representación de los incapaces (el art. 1870, inc.4º, Cód. Civ., le aplica las reglas del mandato representativo). b) La representación voluntaria depende de la voluntad del representado, que autoriza a otro a obrar como representante suyo. c) Orgánico (Lorenzetti): referente a la representación de sociedades

Es preciso distinguir cuidadosamente: 1. El acto constitutivo de la representación. Se trata de la autorización, o poder de representación, conferido al representante, sea por la ley (representación legal), sea por la decisión del titular del derecho (representación voluntaria). Se suele considerar que ciertas autoridades serían representantes legales de las personas jurídicas (por ejemplo, el presidente de un club, o de una sociedad anónima), respecto de cuya actuación el artículo 1870 del Código Civil aplicar las reglas~del mandato representativo (incs. 2º- y 3º). Pero, en realidad el órgano de la persona jurídica es parte de ella (y no un tercero, como el representante), y desenvuelve una actuación interna (administrando la sociedad) y otra actuación externa (frente a ter-ceros); cuando expresa la voluntad del ente frente a terceros no representa a la persona jurídica, sino que procede como órgano de actuación externa.

2. El acto representativo. Es el acto celebrado por quien está investido del poder de representación. Si A ha sido constituido en representante de B, y vende la casa de éste, el contrato de compraventa es un acto representativo, en el cual ejercita el poder de representarlo; en el caso, B es el vendedor (art. 1946, Cód. Civ.).

3. El poder de representación. El poder es ,en lo que aquí interesa, la aptitud para celebrar contratos (CAFARO), en la medida de las facultades otorgadas al representante para comprometer directamente al representado.

Los poderes mediante los cuales se ejerce la representación pueden ser: a) Legales o voluntarios. Los poderes legales de un tutor —por ejemplo— resultan de la ley, que lo autoriza a realizar en nombre del incapaz los contratos que no están prohibidos (art. 450, Cód. Civ.), y en otros supuestos exige autorización judicial previa (arts. 434 y sigs., Cód. Civ.). La extensión de los poderes voluntarios depende de la decisión del poderdante (pero no puede incluir actos imposibles, ilícitos o inmorales, art. 1891, Cód. Civ.).

b) Generales o especiales. Se trata, respectivamente, de los poderes para ejercer una serie de actos representativos, o sólo alguno determinado (doc. art. 1869, Cód. Civ.).

Página 338

c) Genéricos o con facultades expresas. Un poder genérico (o "concebido en términos generales") es el otorgado para realizar actos de administración (art. 1880, Cód. Civ., ver Cap. VII, núm. 9); un poder con facultades expresas es el otorgado con indicación precisa de ciertos actos (por ejemplo, vender, comprar, prestar dinero, dar en locación, dar fianza, donar, transar, etc.) que el apoderado es autorizado a realizar en interés del poderdante. El poder con facultades expresas es necesario —por ejemplo— "para cualquier contrato que tenga por objeto transmitir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito" (art. 1881, inc. 1°, Cód. Civ.). (El Cód. Civ. incurre en confusión conceptual al aludir en el art. 1881 a poderes especiales cuando, en realidad, se trata de poderes con facultades expresas, sin las cuales el apoderado no está legitimado para celebrar ciertos contratos en representación del poderdante; un mismo poder, claro está, puede conferir facultades expresas para celebrar varios contratos, caso en el cual se trata de un poder general, que incluye varias facultades expresas).

d) Expresos o tácitos. El poder es expreso cuando se lo otorga "verbalmente, o por escrito, oporotros signos inequívocos" (art. 917, Cód. Civ.). El poder es tácito cuando resulta de ciertos actos "por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad" del titular del derecho (art. 918, Cód. Civ.), vale decir, de ciertos "hechos positivos" suyos, o "de su inacción o silencio", o de que "pudiendo hacerlo", no impida que alguien haga algo "en su nombre" (doc. art. 1874, Cód. Civ.). La nota al artículo 918 del Código Civil suministra un ejemplo de poder tácito: si un heredero vende bienes hereditarios en presencia de sus coherederos, quienes reciben el precio, "se juzga que ellos han vendido tácitamente su parte"; la noción de poder tácito también aparece claramente en el caso de los factores y los dependientes .

2.- Mandato, concepto, objeto, capacidad para ser mandante y mandatarioMandato Civil:El mandato, tiene lugar cuando una parte (Mandante) da poder a otra (Mandatario), que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta uno o varios actos jurídicos (conf. art. 1869). En el mandato una persona da poder, le hace un encargo a otra, para que en su nombre realice un acto. Este contrato sirve como un medio para llevar a cabo actos jurídicos.

Caracteres.- a) Consensual b) Gratuito/Oneroso (art. 1871).- Puede ser gratuito u oneroso. Se presume que es gratuito si no se pactó una retribución para el mandatario. Se presume que es oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario (ej: acto realizado por el sindico del concurso), y cuando consista en los trabajos propios de la profesión del mandatario, o de su modo de vivir (ej: actos realizados por el procurador).

Página 339

c) No formal, salvo excepciones en que requiere escritura pública. d) Típico.

Forma (arts. 1873 y 1874).- En principio no exige formalidades, puede ser :

A. expreso o B. tácito.

El expreso puede darse por escrito (instrumento público o privado) o verbalmente. El tácito resultará de hechos positivos del mandante, o de su inacción o silencio, no impidiendo, pudiendo hacerlo, los actos que sabe que alguien está haciendo en su nombre.

Por excepción, se exige escritura pública en los casos del art. 1184 inc. 7: - poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, - poderes para administrar bienes, - y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública.

Prueba.- Las partes prueban la existencia del mandato conforme a los principios generales de los arts. 1191y 1193. Los terceros pueden probar la existencia de un mandato por cualquier medio de prueba.

Capacidad.- El mandante -conf. arts. 1894 y 1895- requiere capacidad para administrar o para disponer de sus bienes, según que el mandato sea para realizar un acto de administración (ej: dar en locación) o de disposición (ej: vender).

El mandatario, en principio debe ser capaz para contratar (art. 1896). Pero el Código admite que se de válidamente mandato a una persona incapaz de obligarse, y que en este caso el mandante quede obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto del mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado (art. 1897). Esto ocurre porque el acto se considera ejecutado por el mandante, el cual sí tiene capacidad.

El mandatario incapaz puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho (art. 1898).

Objeto.- El objeto del mandato es la realización de actos jurídicos (actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, conf. art. 1889). No se puede dar mandato (art. 1890):

Página 340

- para disposiciones de última voluntad (ej: para testar), - para actos entre vivos cuyo ejercicio por mandatarios esté prohibido en el Código, o en otras leyes (ej: para que alguien ejerza la patria potestad). Es posible contraer matrimonio por poder, porque ello no está prohibido. - para un acto ilícito, imposible o inmoral. En este caso, el mandante no tendrá acción contra el mandatario, ni éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito (conf. art. 1891). Mandato comercial (arts. 221 a 231 Cód. Comercio) (difiere en el objeto)El mandato es comercial cuando el mandante encarga al mandatario la realización de uno o varios actos de comercio. La característica principal es que debe tener por objeto actos de comercio; no se extiende a actos de naturaleza civil, salvo que se lo pacte expresamente en el poder (conf. art. 223 C. Comercio). En este último caso, se extenderá sólo a la realización de actos civiles que sean necesarios para cumplir el objeto principal del mandato, es decir, la realización del acto de comercio encomendado. En general, el mandato civil y el comercial tienen las mismas características, generan las mismas obligaciones, y cesan por las mismas causas, pero se pueden señalar las siguientes DIFERENCIAS: a) El objeto.- Por lo dicho anteriormente, el mandato civil tiene por objeto actos civiles, el mandato comercial, actos de comercio. b) El mandato civil puede ser gratuito u oneroso; en algunos casos se presume gratuito, en otros, oneroso. El mandato comercial, en cambio, nunca se presume gratuito (art. 221 C. Com.). c) El mandato civil, en algunos casos, es formal (ej: poder para actuar en juicios, poder para administrar bienes, etc). El mandato comercial, por el contrario, nunca es formal. En el Cód. de Comercio se habla de contrato de 'mandato' propiamente dicho y de contrato de 'comisión' (o consignación).

Clases de mandato civil.- Por su extensión, el mandato puede ser (art. 1879): - General: comprende todos los negocios del mandante. Se confiere sólo para la administración de bienes (art. 1880). - Especial: comprende uno o ciertos negocios determinados. Por el contenidoAsí, por ejemplo, se requiere poder especial en los siguientes casos (ver art. 1881: enumeración no taxativa): - Para hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración. - Para hacer novaciones que extingan obligaciones ya existentes al tiempo del mandato. - Para transigir, comprometer en arbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar, o a prescripciones adquiridas. - Para hacer renuncia gratuita, o remisión, o quita de deudas... - Para contraer matrimonio a nombre del mandante (art. 1881, inc. 5: derogado por la ley 23.515). - Para el reconocimiento de hijos naturales.

Página 341

- Para cualquier contrato que tenga por objeto transferir o adquirir el dominio de bienes raíces, por título oneroso o gratuito. - Para hacer donaciones, que no sean gratificaciones de pequeñas sumas, a los empleados o personas del servicio de la administración. - Para dar en arrendamiento por más de seis años inmuebles que estén a su cargo. - Para formar sociedad, donar, ceder derechos reales sobre inmuebles, aceptar herencias, etc.

El poder especial debe interpretarse restrictivamente, en el sentido de que debe limitarse a los actos para los cuales ha sido dado, y no puede extenderse a otros actos análogos (conf. art. 1884).

3.- obligación de las partes. Extinción Obligaciones del mandatario.- 1) Ejecutar fielmente el mandato.- Desde que acepta, el mandatario debe realizar los actos que se le encargaron, no haciendo ni más ni menos que lo encomendado. No se consideran traspasados los límites del mandato, cuando ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada por éste (conf. art. 1904, 1905, 1906).

Debe abstenerse de cumplir el mandato, cuya ejecución fuera manifiestamente dañosa al mandante. No ejecutará fielmente el mandato, si hubiese oposición entre sus intereses y los del mandante, y diese preferencia a los suyos (conf. arts. 1907 y 1908). Responde de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total o parcial del mandato (art. 1904), salvo caso fortuito o fuerza mayor.

2) Rendir cuentas.- El mandatario -conf. arts. 1909 a 1911- está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y a entregar al mandante todo cuanto haya recibido en virtud del mandato (sea lo que el mandante le confió, sea lo que recibió de terceros, aunque lo recibiese sin derecho; sean las ganancias resultantes del negocio, los títulos, documentos, papeles, etc). La eximición de rendir cuentas, no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.

Obligaciones del mandante.- En principio, el mandante no contrae obligaciones hacia el mandatario, pero eventualmente puede estar obligado a: 1) Anticiparle fondos para que pueda cumplir el mandato, si el mandatario los pide (art. 1948). 2) Reembolsarle lo que hubiera gastado anticipadamente, aún cuando el negocio no le haya resultado favorable (art. 1949). El mandatario tiene 'derecho de retención' sobre bienes o valores del mandante que se hallen en su poder hasta que se le paguen los adelantos, los gastos y su retribución (art. 1956).

Página 342

El mandante no está obligado a reembolsar si los gastos son excesivos, o si fueron hechos contra su voluntad o por culpa del mandatario, etc (conf. art. 1957). 3) Indemnizarlo de los daños y perjuicios que hubiese sufrido a raíz del mandato (art. 1953). 4) Liberar al mandatario de las obligaciones que hubiera contraído en su nombre, respecto de terceros, para ejecutar el mandato (art. 1951). 5) Retribuir el servicio, si el mandato fuese oneroso.- La retribución puede consistir en una parte del dinero o de los bienes que el mandatario, en virtud de la ejecución del mandato, hubiese obtenido o administrado, salvo lo que se halle dispuesto en el Código de Procedimientos respecto a abogados y procuradores judiciales.

Sustitución del mandato.- El mandatario puede hacerse sustituir por un tercero en el cumplimiento del mandato, salvo que en el mandato se le prohiba expresamente. De esta manera, el tercero seria un mandatario del mandatario, o dicho de otra forma, un submandatario. El mandatario responde por lo que haga el submandatario y debe vigilar lo que hace (conf. arts. 1924 y 1925). Las relaciones entre el mandatario y el submandatario: son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario (conf. art. 1928). El mandante tiene acción directa contra el mandatario sustituido (art. 1927).

Conclusión del mandato.- 1) Por cumplimiento del negocio encomendado (art. 1960-Extinción normal)

2) Por expiración del plazo establecido (art. 1960- Extinción normal)). Modos de extinción anormales (art 1963)3) Por revocación del mandato (art. 1970).- El mandante puede revocar el mandato (sea gratuito u oneroso) cuando quiera y no necesita expresar las causas de su decisión. Al revocar, puede obligar al mandatario a devolver el instrumento donde conste el mandato, a efectos de que no lo siga usando frente a terceros. La revocación puede ser expresa o tácita (ej: nombrando otro mandatario; asumiendo el mandante personalmente el negocio encomendado, etc). El mandato puede ser 'irrevocable', siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrá revocarse (art. 1977).

4) Por renuncia del mandatario.- El mandatario puede renunciar cuando quiera y sin invocar causa. Pero no debe renunciar intempestivamente, porque si ello causa perjuicio al mandante debe indemnizarlo (conf. art. 1978). Aunque renuncie con justa causa, debe continuar sus gestiones hasta que el mandante pueda tomar las medidas necesarias para reemplazarlo (art. 1979).

5) Por fallecimiento del mandante.-

Página 343

Salvo que el negocio que forma el objeto del mandato deba ser cumplido o continuado después de su muerte (art. 1980),o cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero (art. 1982). Cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, será nulo si no puede valer como dispo-sición de última voluntad (art. 1983).

6) Por fallecimiento del mandatario.- Produce siempre la extinción del mandato.

7) Por incapacidad sobreviniente de una de las partes (art. 1984).- Tal el caso de que el mandante o el mandatario sea declarado demente, caiga en concurso, etc. Si el mandato es irrevocable, la incapacidad del mandante no lo afecta.

Efectos de la cesación del mandato1) La cesación pone fin a las relaciones entre mandante y mandatario.2) Los actos que efectúa el mandatario luego de la cesación no obligan al mandante; pero el mandante quedará obligado por esos actos posteriores, si el mandatario ignorara sin culpa aquella cesación.3) Los negocios que no admiten demora deben continuar, hasta que el mandante resuelva continuar por sí o por otro.4) En caso de cesación del mandato por fallecimiento del mandante u otra causa, el mandatario y llegado el caso, sus herederos, deben continuar por sí o por otro, los negocios “que no admiten demora” art 1969.Art. 1969. No obstante la cesación del mandato, es obligación del mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos incapaces, continuar por sí, o por otros los negocios comenzados que no admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por perjuicio que de su omisión resultare.5) Una vez que el mandato concluyó, el mandatario debe restituir el documento o carta donde el poder está instrumentado (se trata de que el mandatario no siga usando el poder con terceros que no saben de la revocación).6) En caso de que un tercero ignora sin culpa la cesación del mandato, y el mandatario contrata con él con posterioridad a la cesación, igualmente el mandante queda obligado(art. 1967).La incapacidad o la muerte del mandante, no ponen fin al mandato irrevocable

4.- Gestión de negocios concepto, obligación del gestor y del dueñoConcepto.- Existe gestión de negocios cuando alguien (gestor) realiza gestiones útiles para otra persona (dueño del negocio), sin que exista autorización o mandato de ésta, con la intención de obligarlo a que se le reintegren los gastos realizados. Ej: frente a mi domicilio hay un edificio con grandes deterioros y que amenaza derrumbarse y su

Página 344

propietario se fue a Europa. Para evitar esos daños, yo lo hago apuntalar, a pesar de no tener autorización ni mandato del dueño. A su vuelta, le reclamo los gastos realizados. La gestión de negocios fue considerada históricamente como un cuasicontrato , pero ése criterio ha sido abandonado. Hay gestión de negocios cuando una persona asume la atención o la administración de un negocio ajeno, aunque su dueño sea incapaz (art. 2297, Cód. Civ.): 1. Por un motivo razonable; 2. Sin intención de hacer una liberalidad (art. 2289, Cód. Civ.); y 3. Sin estar autorizadado ni obligada, convencional o legalmente (arts. 2288 y 2297, Cód. Civ., que exigen que la gestión sea hecha sin mandato).

La necesidad de que el motivo por el cual alguien se inmiscuye en negocios ajenos sea razonable tiende a evitar invasiones en la esfera de actuación ajena de comedidos o prepotentes (precisamente, esa intromisión es ilícita cuando no promedia una causa de justificación excluyente de tal ilicitud). Para ello, la intromisión en la órbita ajena debe ser llevada a cabo en interés del dueño del negocio, y en atención a su voluntad real o presumible; el gestor puede actuar aun contra su expresa prohibición (art. 2303, Cód. Civ.), con tal que lo haga útilmente (art. 2297). Para que haya gestión de negocios "es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventualmente" (art. 2289 Cód. Civ.). Cuando el dueño del negocio sabe que está actuando el gestor, y no lo impide, pudiendo hacerlo, aquél es investido de mandato tácito (art. 1874, Cód. Civ

Fundamento.- Se han dado distintas opiniones:

en la ley, en la ley y la equidad, en la equidad y el interés público, en el consentimiento presunto del gestor y el dueño del negocio, etc.

Requisitos: 1) que la gestión se haga sin mandato ni autorización; 2) que el gestor se proponga realizar un negocio de otro; 3) que el gestor tenga la intención de obligar a que se le reintegren los gastos.

Efectos.- Los efectos están constituidos por las obligaciones de las partes, las cuales fundamentalmente son: Obligaciones del 'gestor'.- 1) No interrumpir la gestión una vez iniciada y continuarla hasta que el dueño

Página 345

del negocio intervenga; 2) Rendir cuentas de las operaciones realizadas; 3) Indemnizar los perjuicios causados por culpa o dolo.Obligaciones del 'dueño del negocio'.- En general, son las obligaciones que corresponden al mandante frente al mandatario que aceptó el mandato y lo ejerció regularmente (reembolsar al gestor los gastos que realizó y liberarlo de las obligaciones que contrajo, en ambos casos para cumplir la gestión).

Conclusión de la gestión. La gestión concluye: a) Cuando el dueño le prohibe al gestor continuar actuando. El gestor, sin embargo, puede continuarla, bajo su responsabilidad, en la medida en que lo haga por un interés propio (doc. art. 2303, Cód. Civ.). b) Cuando el negocio concluye.

5.- Empleo util, concepto . Comparacion con el enriquecimiento sin causArt_2309, júzgase útil todo empleo de dinero que aumentó el precio de cualquier cosa de otro, o de que le resultó una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque después llegase a cesar la utilidad.Quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor (art. 2306, Cód. Civ.), en cuanto haya resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar (art. 2309, Cód. Civ.). El reembolso incluye los intereses retributivos, desde la fecha en que el gasto fue efectuado (doc. art. 2298, Cód. Civ.).

Están comprendidos los gastos funerarios que tienen relación razonable con la calidad de la persona y los usos del lugar (art. 2307, Cód. Civ.).El acreedor tiene derecho a demandar el reembolso: 1. A quien recibió la utilidad (art. 2306, Cód. Civ.); 2. Si murió, a su cónyuge y a quienes tenían obligación alimentaria con él (art. 2308, Cód. Civ.); 3. Al tercero adquirente a título gratuito del bien que recibió la utilidad, pero sólo hasta la concurrencia del valor del bien al tiempo de la adquisición (art. 2310, Cód. Civ.).

Mientras el enriquecimiento sin causa supone un beneficio subsistente, la acción de empleo útil puede intentarse aun cuando la utilidad llegase a cesar (art. 2309) Siempre, claro está, que la cesación de la utilidad no ocurriere por culpa del propio autor del gasto, en cuyo caso mal podría pretender su reintegro. El beneficiado por un empleo útil del dinero tanto puede ser una persona de derecho privado como una entidad pública; en ambos casos, el autor del gasto tiene acción. La razón es que la ley protege sólo la conducta del que ha obrado por un impulso altruista; el que no pensó en favorecer al tercero no merece un tratamiento tan considerado y sólo podrá reclamar del dueño lo que resulte al tenor de los principios del enriquecimiento sin causa.

Página 346

Existe una corriente doctrinaria moderna que tiende a englobar las figuras clásicas de los cuasi contratos (pago indebido y gestión de negocios), dentro del enriquecimiento sin causa, e incluso se refleja en algunos códigos. Se considera que el enriquecimiento sin causa sería el “género”, y el pago indebido y la gestión de negocios sólo serían casos especiales del enriquecimiento sin causa.

Los hermanos Mazeaud, en cambio, consideran que las numerosas características diferenciales que existen entre estas figuras hacen que cada una de ellas sea una fuente autónoma de obligaciones, máxime teniendo en cuenta que en la gestión de negocios ajenos la principal obligación recae sobre el gestor, que ha comenzado el negocio ajeno y tiene el deber de llevarlo a buen término.

De cualquier forma, ya hemos visto que en nuestro Código no se ha sistematizado el enriquecimiento sin causa y sólo se encuentran disposiciones dispersas, en las cuales se aplica el principio, además de un capítulo -en materia de obligaciones- que reúne las normas vinculadas con la repetición del pago de lo que no se debe (comprende el pago por error y el pago sin causa).

LEÓN enseñaba que el pago -usando el vocablo en sentido técnico: cumplimiento de una obligación- podía ser una de las hipótesis de enriquecimiento sin causa, cuando por error se pagaba lo que no se debía, o una obligación ya extinguida, hipótesis en las que se enriquecía sin causa legítima al acreedor. Por nuestra parte pesamos que en esos casos no debería utilizarse el vocablo “pago”, ya que al no existir una obligación, mal puede hablarse de “su cumplimiento”. Por eso preferimos la terminología empleada por el Código civil español: “cobro de lo no debido”, pues de esa forma se caracteriza adecuadamente la inexistencia de una obligación que sirva de base a la atribución patrimonial.Pero a nuestro entender el enriquecimiento sin causa no solamente engloba los llamados “pagos por error” y “pago sin causa”, sino que abarca otras situaciones en las que tampoco hay pago.Se trata de una figura mucho más amplia; si un incapaz absoluto -por ejemplo un insano sustrae un objeto y lo destruye en parte, no responderá por los perjuicios, pero debe devolver lo que sustrajo. Si lo sustraído fuese dinero, deberá devolver únicamente la suma que le queda, o los bienes que adquirió con ese dinero, y que están en su patrimonio. En tales casos no ha mediado ningún “pago”, porque no se ha realizado ninguna actividad tendiente a extinguir una obligación.

Dentro del concepto de enriquecimiento sin causa pueden incluirse también el empleo útil, la gestión de negocios, y muchos otros supuestos. Sin embargo, como estas figuras, al igual que el pago de lo que no se debe, tradicionalmente han sido legisladas por muchos códigos en forma separada y a su alrededor se ha forjado abundante doctrina y jurisprudencia, resulta práctico mantenerlas aisladas y así vemos que incluso códigos que se ocupan del enriquecimiento sin causa continúan tratando aparte los llamados “cuasi contratos”.

6.- cuadro comparativo entre representación y mandato

Página 347

Representación MandatoLa figura de la representación propiamente se relaciona con diversos problemas jurídicos como por ejemplo la titularidad de los derechos y obligaciones del representante, la capacidad jurídica del representado y del representante, la disposición de los derechos y facultades conferidos a este último, la naturaleza de los derechos y obligaciones otorgadas al representante, todo lo cuál pone en relieve, sin mayor dificultad, la compleja naturaleza jurídica de la representación, y la validez de las facultades otorgadas a éste.Este último aspecto nos llevará a considerar la naturaleza transferible (sustitución) o intransferible de los derechos y acciones que a través de la representación se pretende conferir al representante.De manera que el acto o negocio de la representación y sobre todo de su validez y eficacia jurídicas, supone una serie de cuestiones relativa a su otorgamiento, así como a las facultades del representado, y la aptitud legal del representante para ejercer las facultades a él conferidas.LA NATURALEZA DE LAS FACULTADES CONFERIDAS AL REPRESENTANTEUna primera interrogante se presenta en lo que se refiere a la naturaleza de dichas facultades, que forman el contenido de la representación y que constituyen a la vez la esencia del mandato otorgado al representante, de lo cuál depende la validez y eficacia jurídicas de la re-presentación; facultades que constituyen el objeto de los poderes del representante, así como la validez jurídica de los actos, ejecutados por el representante, para obligar al representado o para atribuir a este último válidamente, las consecuencias que surgen del ejercicio de la representación.

El Código Civil define el mandato diciendo que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza (art. 1869). En el Código de Comercio se establece que es un contrato por.el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda (art. 221). En todos los proyectos de reformas del Código Civil se ha pensado en modificar estas definiciones normativas'Ya hemos señalado que puede haber o no representación, y que ésta no es un elemento ineludible para la existencia de este contrato. En el mandato lo esencial es el encargo para la realización de actos jurídicos entre vivos. Como consecuencia de ello se requiere la colaboración de otro para ejecutar un acto, es decir, que se separa el interés que el mandante tiene en el acto, de la ejecución que realiza el mandatario. Por esta característica, nos detendremos en el estudio del interés como elemento de la colaboración. El mandato como modelo típico de gestión El contrato de mandato sufrió reformulaciones y altibajos en su extensa historia. Su vinculación con la gratuidad o la onerosidad, con la representación, según los diversos períodos de la historia le ha dado

Página 348

Debemos pues distinguir cuidadosamente el acto del otorgamiento de la representación, de la eficacia jurídica de los actos del representante.REQUISITOS PREVIOS AL OTORGAMIENTOEn primer lugar haremos algunas consideraciones sobre los requisitos previos al otorgamiento de la representación que puede provenir del ordenamiento jurídico o de la voluntad del representante según se trate del representado (si es mayor de edad en pleno uso de sus facultades psíquicas). Su requisito de la capacidad de ejercicio se representa en el caso del representante a la vez que en el representado.Estos requisitos son necesarios previamente al otorgamiento de la re-presentación; con lo cuál se requiere señalar a la atención del lector, que de la representación exige el requisito previo de la capacidad del representante. No así cuando se trata de la representación convencional, que presupone la capacidad del representado y la del representante.Cuando se trata de la representación voluntaria, el requisito de la capacidad de las partes sólo requiere respecto de la representación voluntaria. Y ello porque en este caso la representación surge de un negocio jurídico celebrado entre el representante y el representado o por acuerdo de voluntades entre el representado y el representante.Así pues, en la representación voluntaria deben tenerse en cuenta los requisitos, de existencia y de validez, del contrato de otorgamiento de la representación.En consecuencia, no debe olvidarse en este respecto que el objeto del contrato de la representación consiste en el facultamiento para el ejercicio de los derechos de uso, goce o disposición en su caso, sobre los bienes

diversas funciones económico-sociales.

En el mandato existe un encargo dado a otro para la satisfacción de un interés del titular. En tales casos, el propósito del legislador es resguardar los bienes del mandante y de limitar la actuación del mandatario. Si no hubiera tales seguridades, nadie se arriesgaría a encomendar a otro una actividad, porque el riesgo de quedar compro-metido sin límite alguno frenaría toda iniciativa al respecto. El problema es entonces bilateral, entre el mandante y mandatario, no involucra a los terceros y, por esta razón, el contrato de mandato examina las obligaciones interpartes. La representación, en cambio, no está destinada a regular las relaciones entre representante y repre-sentado, sino los vínculos del representante con los terceros. El poder, fuente de la representación convencional, es un acto unilateral del representante, destinado a los terceros, comunicándoles que el repre-sentado actúa por su cuenta y nombre. Las relaciones entre el poder y el negocio base que le da origen es de conexidad, porque comparten su causa**. Estas precisiones permiten distinguir el mandato de la represen-tación y admitir un mandato representativo y otro no representativo. El Código Civil argentino, siguiendo la tesis vigente en la época, disciplina el mandato conjuntamente con la representación, enten-

Página 349

(corporales o incorporales), o derechos cuyo ejercicio versa el acto de la representación, que en esencia es un acto de voluntad de quien por una parte otorga la representación y a la vez de quien por otra parte el ejercicio acepta y la ejerce, puesto que los efectos de la representación se producen en cuanto a los derechos que tiene el representado.NATURALEZA DE LA REPRESENTACIÓNDe lo dispuesto se desprende fácilmente que la naturaleza de la representación reside en el ejercicio por el representante, de los derechos del representado. Y esto en lo que se refiere tanto a la representación contractual o convencional, y en lo que respecta a la representación legal conferida por la ley..1. La voluntadLa representación es la voluntad de una persona física. Se atribuye a la persona del representado que puede ser una persona física o moral.La representación puede tener por origen una disposición legal como ocurre en el caso de los padres y tutores, que representan los derechos del menor o de los gerentes y administradores de sociedades o corporaciones. El representante declarará por una ficción jurídica, la voluntad atribuida al representado.En suma, la representación es meramente declarativa de la voluntad del representado, y sus efectos se producen frente a terceros en relación con los cuales actúa el representante, y declaran la voluntad del representado. Pero hay que observar -y esto es muy importante- que cuando hablamos de representación nos referimos a la sustitución de la voluntad del representado por la del representante. Se trata de una relación entre este último y aquel.2. La relación o vínculo jurídicoLa representación crea una relación jurídica

diendo que el mandato representativo es la forma común, la más habitual. Regulando este caso, luego extiende sus normas por analogía a otros supuestos de representación sin mandato. En apoyo de esta tesis. Borda sostiene que se exagera cuando se insiste en la separación de los dos institutos toda vez que, habitualmente, el mandato es representativo*En el sistema del Código, el mandato representativo es una rela-ción-modelo cuyas normas se exportan para comprender otros fenó-menos representativos a los cuales se aplica. Conforme con el artículo 1870, las reglas del mandato se aplican a las representaciones legales o necesarias, a las relativas a las personas jurídicas, a la administración de sociedades, a los dependientes, familiares, discípulos; a los gestores oficiosos, a las procuraciones judiciales y a los albaceas. Cuando el legislador regula el poder especial (art. 1881, Cód. Civ.) aplica las reglas del mandato cuando la técnica representativa se utiliza para el pago, la transacción, el compromiso arbitral, los actos proce-sales, el reconocimiento, la renuncia, la celebración de contratos, el mutuo, la donación, la locación de cosas, el depósito, la sociedad, la constitución de derechos reales, la aceptación de herencia. También se aplican estas reglas para el submandato (art. 1928, Cód. Civ.) y la gestión de negocios ratificada por el dueño (arts. 1935

Página 350

entre el representante y el representado, cualesquiera que sean las facultades o atribuciones que le hayan sido conferidas al representante por el representado.Respecto de los poderes que tiene el representante, éstos pueden ser de diversa naturaleza y distinto contenido.En este punto nos encontramos en presencia del ejercicio adecuado por el representante, de las facultades a él conferidas por el representado.El poder o los poderes conferidos atribuidos al representado se relacionan íntimamente con su debido ejercicio frente a terceros, ante quienes el representante habrán de declarar, con efectos legales, la propia voluntad que es atribuida por ley, al poderdante o dueño del negocio celebrado por el representante, en nombre y por cuenta del representado.Debe observarse que tratándose de la representación nos referimos a un vínculo jurídico entre el representante y el representado; en tanto que el ejercicio del poder, que constituye el contenido de la representación, produce efectos respecto de terceros con quienes el apoderado contrata.El poder o "apoderamiento" fija el contenido y los límites de la representación y determinan los derechos y obligaciones del representante.Existen los llamados "personalísimos" que por disposición de la ley no pueden ser ejercidos por medio de representante. Su ejercicio corresponde únicamente al representado. No pueden ser en ningún caso materia del otorgamiento de poder. Son los llamados derechos y deberes "personalísimos".Por otra parte, el poder propiamente dicho forma el contenido legal de la representación. Su ejercicio vincula entre sí jurídicamente al mandante y al mandatario. Además del contenido de la representación constituido de

y 1936, Cód. Civ.). En el mandato se ve claramente que cuando el interés es compartido, la revocación ya no es posible. Otras consecuencias son: - El mandato dado en interés exclusivo del mandatario no es un mandato, sino un simple consejo que el mandatario tendría la libertad de seguir o no - La extinción por causa de muerte del titular del interés. - La obligación de seguir las instrucciones. - La descalificación de la actuación del mandatario cuando ante-pone sus intereses a los del mandante. El interés es una guía para quien cumple el encargo. La desviación del mandato es legítima cuando consiste en la ejecución de un modo más ventajoso (art. 1906, Cód. Civ.). El interés, de igual modo que la gestión, es juzgado al inicio y no al final.Interés compartido con el mandatario o de un tercero Ya dijimos que el mandato en interés del mandatario, es un mero consejo. En los supuestos en que el interés es compartido puede haber irrevocabilidad, si se dan los demás elementos requeridos (art. 1977, Cód. Civ.).CaracteresEl contrato de mandato presenta los siguientes caracteres: a) Es consensual, ya que se perfecciona con el mero consenti-miento. b) Es bilateral, porque causa obligaciones para

Página 351

los poderes otorgados al representante, éstos vinculan y caracterizan a la representación y permiten adquirir los derechos, deberes y obligaciones asumidos en la declaración de voluntad del representante frente a terceros.La representación o propiamente, el ejercicio de los poderes de las facultades y obligaciones del representante, no son propiamente obligaciones y derechos a cargo del representante, sino que recaen en el poderdante o representado.La cuestión que se presenta en el ejercicio de los poderes que atribuye la representación, depende de la naturaleza de estos últimos que pueden ser, ya de dominio, de goce o de ejercicio de los derechos del representado.Lo anterior nos lleva a considerar, en relación con la representación, el contenido mismo de esta última figura, y nos permite distinguir entre la representación, el mandato y los poderes del representante, para explicar la distinción que existe entre representación, poder y mandato. La revisión moderna de la teoría de la representación discute que ésta pueda ser definida meramente como un obrar en nombre ajeno, aduciendo la necesidad de que el representante dé a conocer al tercero la identidad de la persona por la que obra, además de la propia naturaleza de su actuación. Se requiere, por lo tanto, una «contemplatio domini»; más aún, para algunos autores es exigido que el representante manifieste su voluntad de que los efectos jurídicos del acto que realiza se destinen a la persona representada..EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN.Referente al Mandato pero aplicable a la

ambas partes (arts. 1869, 1904, 1941, Cód. Civ.)''l c) Puede ser gratuito u oneroso (art. 1871, Cód. Civ.), aunque en la mayoría de los casos es oneroso, lo que justifica una pre-sunción de onerosidad. El mandato comercial se presume oneroso (art. 221, Cód. Com.). d) Es conmutativo, ya que en el momento genético se conocen las ventajas y desventajas que surgen del mismo. e) No es formal, como regla (art. 1873, Cód. Civ.). f) Es un contrato de colaboración. Al respecto dice Lacruz Berdejo que es un "fenómeno o mecanismo de cooperación" entre dos personas, que debe ser jurídicamente relevante. Dentro de los contratos de colaboración o cooperación, se refiere a actos jurídicos, mientras que otros, como la locación de servicios, se refieren a actos materiales g) Es un contrato de confianza hacia el mandatario. Ello impide por ejemplo, que los acreedores del mandatario ejecuten el mandato, por vía subrogatoria, para poder cobrar el honorario y así satisfacer sus acreencias'h) Es un contrato preparatorio, en el sentido de que crea un estado de derecho que es previo a otro, que surgirá cuando se ejecute el encargo. Por ello puede ser calificado como de conservación, de administración o disposición, según sea la naturaleza del acto que se encarga realizar.---------------------------------------

Página 352

Representación ésta se extingue por las siguientes causas.1.- Por la Revocación.2.- Por la Renuncia del Mandatario.3.- Por la Muerte, Quiebra o Insolvencia del Mandante odel Mandatario.

GUIA 8 PARTE ESPECIALCONTRATOS ALEATORIOS

1.- Juegos: Concepto, que efecto produce la deuda de juego.2.- Lotería y Rifa: concepto, Característica de las mismas, 3.- realice un cuadro comparativo estableciendo las diferencias

1.- Juegos: Concepto, que efecto produce la deuda de juego.Los contratos son aleatorios, cuando las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto (art. 2051).Alea, significa incierto, algo que puede producirse o no, algo que depende de la suerte o el azar. En estos contratos, las ventajas o pérdidas que se puedan producir dependerán de un acontecimiento incierto, que puede o no producirse. Ej: que salga el número de mi billete de la lotería. El Código Civil (arts. 2051 a 2069) regúla los contratos aleatorios 'de juego y 'de apuesta', y además, se refiere a la 'suerte', 'loterías' y 'rifas'.

También regula el contrato de renta vitalicia' .El Cód. de Comercio se refiere a otros contratos aleatorios: el de 'seguro' (regulado por dicho Código y por la Ley de Seguros) y el de 'préstamo a la gruesa'. Por último, aclaremos que hay contratos que si bien no son aleatorios, pueden serlo por voluntad de las partes. Ej: una venta de cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que la cosa llegue a existir

Conceptos: Existe discusión doctrinaria sobre las diferencias entre juego y apuestas:

1. Para algunos autores el juego supone la participación personal en los ejercicios de destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta en cambio recae sobre hechos o circunstancias extrañas a los contratantes. Éste es el criterio seguido por Vélez en el artículo 2052 y 2053 CC.Art. 2052. El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado.

Página 353

Art. 2053. La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.

2. Para otros la distinción está en el motivo que inspira a las partes: el juego tiene por objeto una ganancia y la apuesta tiende a robustecer una afirmación.Todo esto es una discusión estéril por que tanto el juego como la apuesta están sometidos a un régimen común.

Concepto.Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables. Según el art 2052 el contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero, u otro objeto determinado. En general implica la participación personal de las partes en competencias de destreza física o intelectual (levantar pesas, natación, juego de damas, etc)La apuesta (art 2053) sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquélla cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado. Acá ya no hay participación personal de las partes, sino hechos o circunstancias ajenas a las partes (ej: apuesto a que River le gana a Boca; que el próximo presidente será de tal partido; que ganará tal boxeador, etc.).

Contrato de suerte.-Cuando dos personas deciden resolver por medio del azar una cuestión entre ellas que origina consecuencias jurídicas.Ej: a) recurrir a la suerte, tal el caso de hacer un sorteo, para decidir con qué bienes se queda cada uno en una herencia. Equivale a hacer una partición .Recurrir a la suerte para poner fin a cuestiones litigiosas o dudosas equivale a una transacción.

Clases de juegos.1. Tutelados: Son aquellos que el estado autoriza expresamente y genera obligaciones civiles.El vencedor puede exigir jurídicamente el pago de la apuesta con dos requisitos (art. 2055 CC): que el juego o apuesta provenga de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes, y que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía.

Quedan comprendidos en este grupo los que reúnan los siguientes requisitos: a) los juegos o apuestas que impliquen la participación personal de las partes b) b- y que consistan en competencias de destreza física o intelectual (levantar pesas, natación, esgrima, corridas, tiro al blanco, ajedrez, damas, etc). Quedan excluidos totalmente los casos en que interviene el azar totalmente o en parte (ej: dados, ruletas, naipes, taba, etc)

Página 354

c) que no contravengan ninguna ley o reglamento de policía.Estos juegos crean obligaciones civiles, y por lo tanto, el ganador puede reclamar judicialmente el pago al perdedor. Pero los jueces pueden disminuir la deuda si ella fuera desproporcionada en relación a la fortuna del perdedor (conf. arts.2055 y 2056)

2. Tolerados o no prohibidos : Son aquellos que no fueron autorizados expresamente pero tampoco se encuentran prohibidos, aparejan obligaciones naturales. No confieren acción al vencedor pero pagada la apuesta no se puede reclamar su devolución. Art. 2056: “Los jueces podrán moderar las deudas que provengan de los juegos permitidos por el artículo anterior, cuando ellas sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores”. El principio de que el pago de las deudas de juegos tolerados no concede a quien lo realizó derecho de repetición cede en tres casos: pago involuntario, paga hecho por incapaces, dolo o fraude del ganador (certeza del resultado, artificio para conseguirlo).

Encuadran en esta categoría los que no entran en la anterior (ej: apuesta sobre la competencia de otras personas; juego de cartas; juegos de azar no prohibidos expresamente, etc). Estos contratos no originan obligaciones civiles, pero sí crean obligaciones naturales. Por lo tanto, el ganador no tiene acción para demandar el pago, pero si el perdedor voluntariamente le paga, el pago será válido y no podrá pedirse la devolución (art. 2063). El pago no se considera voluntario -y procede la devolución de lo pagado- si el ganador estaba seguro de su triunfo por haber empleado artificios o engaños (ej: jugó con naipes marcados, dados cargados, etc). Si bien por regla general una obligación natural puede novarse en una obligación civil, tratándose de deudas de juego no se admite la novación (art. 2057)

3. Prohibidos: Fueron expresamente prohibidos. Ej: juegos de azar en garitos clandestinos y en general, juegos de azar puro). El deudor no podría repetir lo pagado por causa ilícita. El dolo o fraude del ganador que recibió el pago no autoriza al perdedor a repetir, pues para ello tendría que invocar la comisión de un delito. En ningún caso podría admitirse la acción por restitución de la apuesta depositada en manos de otro jugador o de un tercero.

El que ha otorgado el mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado al mandatario. En caso de realizarse un préstamo a los jugadores, si el prestamista es un 3ro la obligación es exigible judicialmente, pero si el prestamista es uno de los propios jugadores, no tendrá acción para reclamar el cobro (art. 2060).Como se trata de juegos prohibidos por la ley, los contratos sobre ellos son nulos de nulidad absoluta, y en consecuencia, no crean ninguna obligación, ni civil ni natural. El ganador no podrá demandar el pago y el perdedor si pagó no podrá pedir la devolución.

Página 355

Juegos regulados por el Estado:Los juegos, apuestas y sorteos reglamentados por el Estado, tal el caso de loterías, rifas, prode, carreras de caballos, casinos, etc.,generan acción para el pago. Ellos se rigen por lo establecido por las normas que los autorizan. El Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial regula expresamente los contratos de juego y apuesta en los arts. 1522 a 1526

Características Y efectos de las deudas de juego.1. No se admite la novación, es decir que se convierta la deuda de juego en una civilmente exigible (art. 2059).2. No pueden compensarse las deudas pues falta la condición de ser exigibles. Sólo se admite la compensación convencional.3. Pago realizado con documentos: el artículo 2058 faculta al firmante del documento a oponerse al pago cuando este, indicando una causa civilmente eficaz, se hubiera otorgado con motivo de tener una deuda de juego o de apuestas. En tal caso el obligado podrá valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la causa verdadera de aquel.4. Mandato: tres situacionesa) Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice el pago de deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso de lo que hubiera entregado (2061).b) Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar por cuenta del mandante o bien en sociedad con él, si en tales circunstancias el mandatario hubiera anticipado sumas de dinero, no tendrá derecho a exigir del mandante el reembolso de dichos montos (art. 2061).c) Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de acción alguna contra aquel por quien hizo el pago.

2.- Lotería y Rifa: concepto, Característica de las mismas, La reglamentación de las mismas ha sido delegadas a las leyes locales. La rifa requiere autorización del Estado y destino social de los fondos.La suerte.Puede ser entendida de 2 maneras:

1. Como juego de apuesta, “Art. 2054: la suerte se juzgará por las disposiciones de este título si a ellos se recurre como apuesta o como juego.”

2. Como medio de partición y transacción: la suerte es un recurso para división de cosas comunes (partición legítima) y en cuestiones litigiosas o dudosas (transacción)en ambos casos los resultados obligan.

Página 356

Se entiende por lotería toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar. Quedan prohibidas las loterías, con excepción de la Lotería Nacional

Hay una incongruencia que el Estado presenta, al prohibir por una parte los juegos de azar, y alentar su difusión, por otra parte, cuando él es el que los reglamenta y administra.El Estado ha impulsado el desarrollo del juego, bajo la “disculpa” de realizar mediante el mismo, obras de beneficencia y desarrollo social, que no son muy importantes en relación a los perjuicios morales que acarrea la actividad del juego por dinero.

En el art. 152 bis del Código Civil, se establece la protección a los pródigos, entre los que entendemos se enumeran los jugadores compulsivos, que padecen de una verdadera neurosis objeto de tratamientos y apoyo psicológico

Se entiende por "rifa" el sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace generalmente por medio de billetes, acciones, títulos u otras formas similares. Las rifas serán permitidas únicamente cuando se realicen con ocasión de turnos, autorizadas por el Poder Ejecutivo, o cuando las permitan expresamente los Gobernadores de cada provincia, siempre y cuando, en ambos casos, su producto íntegro se destine a fines culturales, de beneficencia, asistencia social, culto

3.- realice un cuadro comparativo estableciendo las diferenciasJuego Apuesta

Los Hermanos Mazeaud señalan que el juego es aquel contrato por el cual las partes prometen entre sí una prestación, si una de ellas obtiene un resultado dependiente de la fuerza, de la destreza, de la inteligencia o del puro azar, Por su parte Josserand define el juego como una convención por la cual unas personas se comprometen, entregándose a una combinación cualquiera, a pagar una suma de dinero o a hacerle una prestación.El juego: “como contrato es principal, bilateral, consensual y aleatorio; por él convienen dos o más personas en que la que perdiere, según se realice, o no, la suerte de una de las partes, pagará a la otra cierta cantidad u otra cosa fijada de antemano.El artículo 2052 del Código Civil Argentino define el contrato de juego como aquel que tiene lugar

Josserand señala que la apuesta es una convención en virtud de la cual unas personas que no están de acuerdo sobre una cuestión, que considera diferente, convienen en que, quien tenga la razón reciba de los demás una suma de dinero o una prestación determinada. Mientras que los Hermanos Mazeaud, la define como el contrato por el cual cada una de las partes promete a la otra una prestación según que tal acontecimiento, se haya producido o no

Página 357

cuando dos o más personas, entregándose al juego, se obliguen a pagar a la que ganare una suma de dinero u otro objeto determinado”.

Según los Mazeaud el contrato de juego y apuesta difieren por el papel que desempeñan las partes, si provocan el acontecimiento que designará al ganador, se trata de juego; si permanecen ajenos a ese acontecimiento se trata de apuesta. Además expone que el juego no es oponible a terceros cuando la deuda se salde con un pagaré, la excepción del juego es oponible al portador de buena fé del pagaré.El Código Civil señala dos reglas excepcionales comunes a los contratos de juego y apuesta:1) le niega al ganador la acción en repetición de lo que haya pagado y2) no le reconoce ninguna eficacia a las promesas a pagar.

Indudablemente que entre juego y apuesta existe diferencia. Puede haber juego sin apuesta, así como puede haber apuesta sin juego. El juego puede consistir en una diversión sin resultados económicos. En ese caso hablamos de juego por antomasia pero la mayor parte de veces el juego va acompañado de una apuesta. La apuesta existe sin el juego. Es un elemento accidental podríamos decir que la apuesta es un accesorio del juego. Cualquier clase de juego, desde el más atrevido hasta el mas inocente pueden existir sin la apuesta no puede existir sin el juego los actos o sucesos que son objeto de ella, la apuesta tiene que ir siempre unida sea al juego, sea a los actos o hechos que se apuestan. Si yo apuesto que A no pasa de 18 años, frente a otro que afirma que A, excede de los 18 años que muy bien puede llegara los 24 años, ambas posturas sometidas al dicho de A que despejará la duda y llega A, y dice que tiene 20 años. He perdido la apuesta. No se ha tratado de un juego pero ha habido apuesta.

En cambio si teniendo el mazo de barajas en la mano digo que pagaré siete y medio y otro jugador exhibe cartas que valen siete y medio, habré perdido en un juego en que ha habido apuesta.La apuesta no solo es dinero, pueden existir apuestas en objeto y apuestas carentes de valor, en fichas o palillos de fósforos o granos de maíz, que no tienen valor.

Cabanellas (1959, tomo I, pág. 207) citando al artículo 2053 del Código Civil Argentino dice aun existe apuesta “cuando dos personas que son de una opinión contraria, sobre cualquier materia, convienen que aunque cuya opinión resulte fundada recibirá de la otra una suma de dinero o cualquier otro objeto determinado”.

CONTRATOS DE REGULACION ESPECIAL

Página 358

GUIA 8 PARTE ESPECIAL: FIDEICOMISO Y LEASING1.- concepto, normativa, tipo de contrato, forma, objetivo2.- Establezca un cuadro comparativo con el Leasing.

FideicomisoConcepto (art 1 ley 24.441).Habrá contrato de fideicomiso cuando una parte (fiduciante) se obliga a transmitir el dominio fiduciario de bienes determinados a otra parte (fiduciario) quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien sedesigne en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1 Ley 24.441). Por este contrato se transmite la 'propiedad fiduciaria', es decir, un derecho de propiedad revocable, porque está subordinado a durar solamente hasta que se cumpla un plazo o cierta condición resolutoria, momento en que habrá que restituir la cosa. Ej:yo (fiduciante) le transmito la propiedad fiduciaria de una casa a mi vecina(fiduciario) y ésta se obliga a alquilarla y entregarle los alquileres a mi sobrino(beneficiario) hasta que éste llegue a la mayoría de edad (condición resolutoria),momento en que mi vecino tendrá que restituirme la casa o dársela a quien yo haya designado en el contrato, sea mi sobrino (beneficiario) o un tercero (fideicomisario)

Normativa aplicable: ley 24.441El contrato de fideicomiso no se encontraba regulado sino hasta la sanción de la ley 24.441, hasta ese momento se contaba con el art 2662 CC, es recién en 1994 se sanciona esta ley denominada de “Financiamiento y Construcción regulando también entre otras figuras el leasing y la garantía hipotecaria y en su Título I “del fideicomiso”

FuentesEl fideicomiso puede encontrar su fuente en dos actos jurídicos: el contrato y el testamento

Caracteres.Se discute si son dos negocios o un negocio con dos efectos, uno personal (obligaciones) y otro real (dominio fiduciario). Es un contrato consensual, gratuito u oneroso (si se pacta una retribución para el fiduciario por la gestión que realiza), formal (por escrito, si se trata de inmuebles además es solemne

Página 359

escritura pública). Nominado y típico.

Contenido del contrato (art. 4).- Básicamente el contrato debe contener:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato.b) el modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso;c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario.d) La identificación del beneficiarioe) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisariof) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare

Objeto

Toda clase de bienes, con tal que sean ciertos, existentes y que estén en el comercio; incluso puede ser un objeto incorporal, un crédito o un derecho. No pueden ser objeto, las cosas fungibles o consumibles, las herencias futuras, los títulos valores y los derechos intelectuales.

Plazo.El fideicomiso cesa cumplida la condición o a los 30 años de constituirse si no se cumple la condición o se estableció otro plazo menor.

Entonces, el contrato puede hacerse por un plazo (ej.: hasta el año 2002) o hasta que se cumpla una condición resolutoria (ej: hasta que mi sobrino se reciba de abogado).Hay un plazo máximo de 30 años, salvo que el beneficiario sea un incapaz, donde la duración es hasta su muerte o hasta que cese su incapacidad. Si vencido el plazo, no se nombró un destinatario, el bien pasa al fiduciante o a sus herederos

Precio.Puede existir como contraprestación por los servicios de gestión que presta el fiduciario.

Forma Se debe celebrar por instrumento público o privado; pero si el objeto es un inmueble, es obligatoria la escritura pública

Sujetos.1. Fiduciante: es una de las partes del contrato, puede ser cualquier persona física o juridica.No hay ningún tipo de restricción. Debe poseer capacidad para disponer de bienes. Es quien hace entrega de los bienes e instruye al fiduciario acerca del encargo que debe cumplir. Sus derechos pueden transmitirse por un acto inter vivos o mortis causa.

Página 360

2. Fiduciario: es una de las partes del contrato, tiene a su cargo la gestión del patrimonio fideicomitido para la consecución de los fines perseguidos y la transmisión del mismo al cesar el fideicomiso.Puede ser cualquier persona física o juridica con capacidad de disponer (salvo que se trate de fideicomiso financiero, en cuyo caso sólo podrán serlo entidades financieras autorizadas por la Comision Nacional deValores). Sus derechos son disponibles sólo en la forma pactada en el contrato.Es el que recibe los bienes y está obligado a darle los frutos de lo recibido al beneficiario, y a entregar los bienes a la persona designada en el contrato. El fiduciario adquiere el dominio imperfecto de la cosa durante un plazo o hasta que se cumpla la condición resolutoria establecida en el contrato. El fiduciario no puede ser fideicomisario; tampoco puede ser beneficiario, salvo quesea una entidad financiera.

Hay otras 2 personas (que algunos consideran 'terceros'); ellas son

3. Beneficiario: es un tercero interesado, puede ser una persona física o juridica que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato pero se confía en su existencia futura (si no existe deberán darse los datos que permitan su individualización futura, por ej. el hijo de tal persona). Puede ser único o plural; el beneficiario plural puede ser conjunto (los beneficiarios actuarían todos como tales al mismo tiempo) o alternativos o sucesivos (si el primero no acepta o no existe el beneficio pasa al segundo y así sucesivamente).El beneficiario no necesariamente es un sujeto capaz (podría ser por ej. un menor). Si hay un único beneficiario y éste no acepta el beneficio, actúa subsidiariamente como beneficiario el fideicomisario y si no existiera este el fiduciante (nunca el fiduciario). Sus derechos son transmisibles inter vivos o mortis causa.Es el que se beneficia con el producido que saca el fiduciario con esos bienes, desde que comienza el contrato hasta que termina. (En el ej. sería el sobrino, que es quien recibe los alquiles)

4. Fideicomisario: es un tercero interesado y es aquel a quien se le van a entregar los bienes fideicomitidos cuando el fideicomiso se extinga. Puede ser una persona física o jurídica, no necesariamente capaz. Puede coincidir con la persona del beneficiario o del fiduciante (nunca el fiduciario). Sus derechos son transmisible inter vivos o mortis causa.Aparece recién cuando termina el contrato. Es la persona que va a recibir los bienes al término del contrato.

Diferencia Entre Fiducidario, Beneficiario Y FideicomisarioLa diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero va a administrar el bien (y cobrará por dicho trabajo), el segundo va a recibir, durante el contrato, los frutos de ese bien, y el tercero va adquirir el bien cuando termine el contrato

Página 361

Patrimonio fideicomitido.Es un patrimonio especial (afectado a un fin determinado), diferenciado de los patrimonios generales del fiduciante, del fiduciario y del beneficiario. Sobre él se ejerce un dominio imperfecto. Puede estar compuesto de todos los bienes que se encuentren en el comercio, cosas muebles o inmuebles, registrables ono y todo tipo de derechos (vehículos, propiedades, derechos personales, créditos, acciones, bonos, fondos de comercio, etc), deben ser determinados o determinables (por ej. “el vehículo con dominio ABC 123” o“todos los vehículos a nombre de Juan Pérez”). Los bienes ingresan al patrimonio fideicomitido en forma:

Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario. Derivada por subrogación legal: aquellos que se adquieren con los frutos producidos por el

patrimonio fideicomitido o que se adquieren con lo producido de la enajenación de los bienes que integran el patrimonio fideicomitido.

Si bien estos bienes se encuentran en el patrimonio del fiduciario, no pueden ser agredidos por los acreedores personales de éste.

Clases de fideicomiso ordinario:1. Fideicomiso de administración: se entregan los bienes a los fines de la administración. Si se determinara un beneficiario, a éste se le entregarían los resultados o beneficios de la administración.2. Fideicomiso en garantía : cuando el deudor (fiduciante) entrega un bien al acreedor (fiduciario) en garantía de una deuda.

Derechos Y Deberes De Las Partes

Fiduciante: debe cumplir con las obligaciones que asumió en el contrato, y puede reclamarle al fiduciario que cumpla con sus deberes. Si el fiduciario no ejerce, sin motivos, las acciones para defender los bienes, el fiducíante puede, con autorización del juez, ejercerlas.

Fiduciario:debe cumplir con las obligaciones que asumió en el contrato y rendir cuentas de su gestión. Tiene derecho a recibir una retribución, que si no está fijada en el contrato, la fijará el juez. Puede gravar o disponer de los bienes si lo requiere el fideicomiso (ej: alquilar) y no necesita el consentimiento de nadie. No puede transmitir su derecho por causa de muerte, porque si muere, en lugar de pasar los bienes a sus herederos, se designará otro fiduciario; no puede adquirir para sí los bienes fídeicomitidos. También tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes y a ser reembolsado por gastos.

Página 362

Derechos Y Deberes Del Beneficiario Y Del Fideicomisario

Beneficiario:tiene derecho a recibir los frutos producidos por el bien fídeicomitido, descontando los gastos y la remuneración del fiduciario. Puede ser, a su vez, fideicomisario (ya que el primero va a recibir los frutos durante el contrato, mientras que el segundo va a recibir los bienes de donde salen esos frutos, al término del contrato). Tiene derecho a que se le rinda cuentas y a pedir el cese del fiduciario, con consentimiento del fiduciante, en caso de incumplimiento contractual. También tiene derecho a ejercer las acciones para defender los bienes fideicomitidos, con autorización del juez, si el fiduciario no las ejerce.

Fideicomisario es el destinatario final de los bienes fídeicomitidos. Puede ser el fíduciante, el beneficiario o un tercero y puede ejercer las acciones para traspasarlos bienes a su patrimonio, logrando el dominio pleno

Responsabilidad La responsabilidad del fiduciario tiene 2 límites obvios: - La separación de patrimonios :una cosa es el patrimonio del fiduciario y otra,el formado por los bienes fídeicomitidos, los que van a servir para cubrir las obligaciones del fiduciario respecto de la administración y explotación de ellos. El fiduciario no responde, por esas obligaciones, con su patrimonio personal. Tampoco los acreedores del fiduciante pueden cobrarse de los bienes fídeicomitidos, salvo que haya fraude. - Responsabilidad objetiva (art. 1113 C.C.va a limitarse, esa responsabilidad, al valor de la cosa fídeicomitida cuyo vicio o riesgo fuese causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado. Solo se responde hasta el valor de la cosa que causa el daño (tope de indemnización).

Efectos del contrato frente a terceros.Se producirán desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos:

Bienes registrables muebles o inmuebles: desde su inscripción en el registro. Créditos: desde que sea notificado al deudor. Títulos valores nominativos o a la orden: desde que se cumplan los requisitos de

transmisión que correspondan a su naturaleza. Bienes muebles no registrables: basta con la tradición.

1. Los acreedores del fiduciante tienen la acción por fraude.2. Los acreedores del fiduciario no pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos.

Página 363

3. Los acreedores del beneficiario pueden actuar sobre los frutos (pendiente la condición o plazo) o subrogarse en el derecho a solicitar la entrega del bien (cumplida la condición o plazo).4. Los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en sus derechos.5. Los acreedores de deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso (contraidas por el fiduciario) pueden ir contra el fiduciario quien responderá únicamente con los bienes fideicomitidos

Cesación del fiduciario.No produce la extinción del fideicomiso y puede tener como causas…1. Remoción judicial : por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante.2. Muerte o incapacidad: si se trata de una obligacion de hacer intuitu personae extingue la obligación.3. Disolución : si es una persona juridica. En los casos de fusión o absorción se verá si se puede continuar o no.4. Quiebra o liquidación: tiene como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la confianza y justifica su cesación por la sola declaración.5. Renuncia: si en el contrato se la hubiera autorizado expresamente. Surte efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Efectos de la cesación.1. Será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento establecido en el mismo. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas.2. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

Extinción del contrato de fideicomiso. (art.25 ley 24.441)Puede darse por:1. Cumplimiento del plazo o condición a que se hubiera sometido.2. Vencimiento del plazo máximo legal (30 años).3. Revocación del fiduciante (si se hubiere reservado expresamente esa facultad). No tiene efecto retroactivo4. Cualquier otra causa prevista en el contrato.5- insuficiencia de los bienes fideicomitidos (deben liquidarse)6-prescripción adquisitiva;-7-declaración de nulidad en sentencia ejecutoria; 8-destrucción total de la cosa o que esté fuera del comercio

Aclaramos que no se extingue por la cesación del fiduciario, sino que se nombra un sustituto)

Efectos de la extinción del contrato.

Página 364

El fiduciario está obligado a entregar los bs fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondieren.

InsuficienciaLa insuficiencia es la relación económica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las obligaciones contraidas en la ejecución del fideicomiso. No da lugar a la declaración de su quiebra, a falta de otros recursos previstos, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberáenajenar los bienes y entregar el producido a los acreedores (sistema de liquidación en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad).

LeasingEl dinero es un recurso que como tal está sometido a presiones del mercado (de capitales) y que, por tanto, tiene una curva de oferta o costo marginal de fondos y de demanda, o eficiencia marginal de inversión. Un agente económico que desea invertir se halla frente a una serie de alternativas, de las cuales sólo algunas producirán altos rendimientos traducidos en beneficios -o tasa de beneficio-, mientras que, respecto del resto, sus réditos se darán con tendencia decreciente.

Debemos, además, tener en cuenta dos circunstancias: al invertir en un bien de capital los réditos decrecen en la medida en que se invierta más, ya que la eficiencia marginal decrece, y en un segundo lugar, sobre todo en las economías subdesarrolladas -como es el caso de nuestro país-, no se deberá olvidar la afectación que produce el fenómeno de la inflación sobre el valor de la moneda en operaciones a largo plazo, aun con la ley de convertibilidad. En suma, lo que se trata es de encontrar un costo de alternativa de inversión, por un período determinado, que comparativamente con otras alternativas, es posible determinar como más barato o menos oneroso.

A todo este análisis simple, debemos ahora incorporar un elemento importante que muchas veces es determinante para ciertas tomas de decisión:el factor financiero del agente económico, en cuanto a su disponibilidad de recursos de dinero para realizar adquisiciones de bienes de capital que, en general, por introducción y cambio de tecnología, suelen ser de alto costo de desembolso. En numerosas ocasiones las pequeñas empresas -y algunas veces las medianas- no tienen estos recursos y se ven obligada se recurrir a financiación bancaria, para lo cual tropiezan con un segundo problema; el respaldo o garantías insuficientes para la obtención de créditos. La idea del instituto del leasing o arrendamiento financiero nace como solución a estos problemas en la economía capitalista de los países subdesarrollados de Occidente, aun cuando poseen otros componentes no menos trascendentes (clientela cautiva, renovación tecnológica a cliente cautivo, negocio financiero entre empresas de un mismo grupo económico, etcétera).

Página 365

Fue regulado recién en 1995 a través de la ley 24.441 (ómnibus), pero ya tenía tipicidad social.Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y cambia ciertos aspectos del contrato.Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para acceder a un bien de capital.Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que proveían de alimentos a las tropas.Además posee ventajas impositivas (menor grado de imposición).

Concepto.El concepto a priori que podemos enunciar es que se trata de un método de financiación, por el cual el acreedor (vendedor-locador) financia al deudor (adquirente-arrendatario) a los efectos de posibilitar la compra de un bien (generalmente de capital o al menos durable),de tal forma que el deudor reconoce a favor del acreedor un pago periódico (mensual, trimestral, etc.), que puede caracterizarse como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opción de compra, debiendo en ese momento -jurídicamente acepta la oferta de venta, transformando la operatoria de locación a compraventa- pagar un valor residual para completar el precio (total) de venta.

Entonces, hay contrato de leasing cuando una parte (dador) cede el uso y goce de un bien a otra (tomador) quien luego del pago del canon previsto podrá ejercer una acción de compra por el valor residualEn el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (art. 1, Ley 25.248).

Partes.Son dador y tomador, pueden ser personas físicas o juridicas (con la ley 24.441 sólo juridicas). La ley menciona que el dador “entrega la tenencia”, no es correcto, cede el uso y goce de un bien.Canon: es determinado por las partes e incluye el uso y goce, gastos administrativos (si hubiere), intereses de la operación económica, amortización y una pequeña parte del precio. Es un elemento esencial del contrato, por lo que si no hay canon, no hay leasing.

Opción de compra: para adquirir la cosa se debe pagar el valor residual de la misma, el cual debe estar determinado al momento de celebrar el contrato o con posterioridad (se aplican disposiciones referidas a la compraventa). La opción de compra puede ser ejercida cuando las partes la hubieran previsto en el contrato o una vez pagado el 75% del canon.

Objeto del contrato: cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software. Pueden ser bienes de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing (art. 2, Ley 25.248)

Página 366

Caracteres.Consensual, tipico, bilateral, conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo, formal.

CaracterísticasEl 'leasing' presenta las siguientes características:

-el 'dador' le entrega un bien al 'tomador' para que lo use por un período determinado;-

el 'tomador' le paga un canon al 'dador' por el uso y goce de la cosa;

el 'tomador' goza de la opción de comprar el bien y si así lo decidiera deberá abonar al

'dador' el precio de la opción de compra. Para que se configure el contrato de leasing es necesario que exista esta opción, aunque no es obligatorio que el tomador haga uso de ella

Tlempo de ejercicio de la opción.- La opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado 3/4partes (75%) del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes (art.14, Ley 25.248). Ejemplo: 'D' le entrega a 'T' un auto en leasing por 4 años pactando un canon mensual de $200. 'T' recién podrá ejercer la opción de compra una vez que haya pagado $7.200 (el 75% del canon total que en 4 años será de $9.600).

Tipos de leasingDesde el punto de vista de la operatoria económico-jurídica, existen dos clases de leasing: el operativo y el financiero. En nuestro concepto, el último es el que orienta la idea madre del instituto.El régimen anterior clasificaba al leasing en "financiero" y "operativo". Si bien la ley actual no menciona esta clasificación, en la práctica internacional suelen distinguirse ambos subtipos de leasing:

Leasing operativo: se caracteriza porque la función es de cambio (colocar un bien en el mercado). El dador es el fabricante, el constructor, importador, etc. Por ejemplo: fotocopiadoras, su finalidad no es obtener los intereses del contrato sino colocar el bien en el mercado.En este tipo de leasing el dador deberá adquirir la cosa del proveedor, fabricante o importador para poder realizar la operación con el tomador. Lo que caracteriza al leasing financiero es la intervención de un tercero (proveedor), aunque el contrato siempre será bilateral (dador-

Página 367

tomador). No es necesario que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad con objeto financiero, como lo exigía el régimen anterior (la ley actual suprimió tal requisito).Es aquel que se programa jurídicamente sin opción de compra, con lo cual estamos dentro de la figura tipológica del arrendamiento de bienes de capital o durables;en este sentido, son aplicables las normativas propias del instituto, por lo cual habrá que estar muy atentos a las inversiones de las presunciones legales que convencionalmente puedan producirse a favor del Leaser o arrendador, evitando claros abusivos, que obviamente derivan de su poder económico de negociación, impuesto por medio de la contratación por adhesión.

Leasing financiero: necesariamente interviene una persona o entidad financiera. Busca financiar al tomador.Se trata de una herramienta de acceso a bienes de capital o durables mediante crédito, especialmente para las empresas medianas o pequeñas que no pueden acceder a financiaciones bancarias o extrabancarias por falta de garantías, iniciación en plaza, etc.; contiene la ventaja respecto de estas últimas de que no opera "sobre saldos", situación en la cual las cargas financieras deterioran el poder de expansión de estas empresas (pequeñas o medianas) en los momentos iniciales de su producción y competitividad en el mercado (adecuación al mercado).El crédito-leasing permite así pagos uniformes, en los cuales convergen capital e interés, evitando mayores intereses en el inicio del proyecto, aun cuando se concedan plazos de gracia, pues esto aumenta el costo y sólo difiere la estrangulación financiera de la empresa.

Leasing de retro o leace back: incorporado por la ley 25.248, se da cuando el dador adquiere el bien del tomador y luego se lo da a este en leasing. Es un refuerzo de la garantía (lo utilizan los bancos); discutida desde el aspecto ético moral

Compra Por "Leasing".La operatoria implica, para el leaser, la toma de dinero en entidad bancaria, con mejores posibilidades y condiciones que cualquier empresa chica o mediana (varias pueden ser las razones: la continuidad de operaciones,el mismo grupo económico, el fuerte respaldo en plaza, etc.), lo que no incluye el llamado adicional por costo de riesgo en plaza(falta de respaldo de la empresa pequeña o mediana).Esto aparece como costo para el adquirente,que será abonado en cuotas iguales durante un período de tiempo. El primer impacto importante es el efecto tributario que beneficia al arrendatario, pues la tenencia del bien implica desgravar su costo (precio del arrendamiento) y, al momento de realizarse la opción de compra, el bien se halla con un alto grado de depreciación, por lo cual por lo cual la incidencia del impuesto a pagar es mínima. Debemos medir también la incidencia que esta tipología de adquisición-financiamiento implica para el desarrollo y productividad de la empresa.

Modalidades en la elección del bien

Página 368

La ley en su art. 5 establece distintas modalidades para elegir el bien.Las tres primeras modalidades quedan encuadradas dentro del "leasing financiero":a) Compra del bien por el dador a persona indicada por el tomador (el tomador le indica al

dador, a quién debe comprarle el bien objeto del leasing);b) Compra del bien por el dador según especificaciones del tomador o según

catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste (en este caso, el tomador le indica al dador, las características que debe tener el bien para que el deudor lo compre y se lo entregue en leasing);c) Compra por el dador, quien sustituye al tomador, en un contrato de compra venta que éste

haya celebrado (ej: supongamos que una persona compra un bien pero antes de pagarlo, decide que sería más favorable tener dicho bien en leasing, sin comprarlo; entonces pacta con otra persona -dador- que lo sustituya en ese contrato de compraventa, y que le entregue dicho bien en leasing);

Esta modalidad refleja al "leasing operativo": d) Bien de propiedad del dador (con anterioridad a su vinculación contractual con el tomador); Esta variante es denominada "Léase back" o "leasing de retro": e) Bien adquirido por el dador al tomador por el mismo contrato o adquirido con anterioridad (ej: una empresa necesita fondos, entonces le vende una máquina a una empresa de leasing para que ésta le pague el valor de la máquina y automáticamente se la dé en leasing. De esta forma, la empresa "tomadora" obtiene los fondos que necesita, continúa utilizando la máquina, y cuando logra juntar el dinero, ejerce la opción de compra y recupera su máquina); Finalmente, la ley establece esta modalidad: f) Bien que se encuentra a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él (ej: un síndico concursal que considera conveniente entregar en leasing un bien del fallid

Modalidades.Existen tres modalidades básicas que puede asumir este contrato1. Contrato paritario: contrato entre iguales.2. Contrato de consumo: si una de las partes es consumidora; quedaría incluido dentro de la ley del consumidor.3. Contrato predispuesto.La importancia de distinguir de qué modalidad se trata radica en los diferentes grados de responsabilidad.

Régimen de responsabilidad.

Página 369

Se lo critica por ser demasiado flexible con el dador.Hay que analizar tres aspectos:1. Leasing operativo: prohibe la exoneración de la garantía por vicios redhibitorios y evicción.2. Leasing financiero y leace back: si nada dice, en principio el dador no responde, salvo pacto en contrario. No todo pacto de exoneración resulta valido, sera ineficaz la clausula de exoneración cuando la demora o falta de entrega sea imputable al dador por su dolo o culpa grave, tambien si cae bajo la ley 24.240.Si es un contrato paritario la cláusula de exoneración es válida. No en contratos de la ley 24.240.3. La responsabilidad del art. 1113 (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa): recae exclusivamente sobre el tomador o guardián del bien dado en leasing

Forma.Es un contrato formal no solemne, rigen los arts 1785 y 178. .Si el bien es inmueble, buque o aeronave, el contrato se debe realizar por escritura publica, su duración no podrá exceder los 20 años. Para otro tipo de bienes el contrato se realiza por instrumento publico o privado, plazo máximo de 10 años.

Uso y goce del bien. El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él. El tomador puede arrendar el bien, salvo pacto en contrario, pero en ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten los derechos del dador.

Inscripción.La misma se realiza en el registro propio del bien de que se trate (por ej. inmuebles) y si este no tiene un registro propio (por ej. bienes no registrables, software) en el registro de créditos prendarios del lugar donde se entregue el bien (se aplica en forma supletoria la ley de prenda).Respecto al plazo para inscribirlo existen dos: el primero es para que produzca efectos de la registración y es el plazo registral (el establecido en el registro) el cual es de 45 inmuebles, 10 autos, 24 hs muebles no registrables; si no se inscribe en ese plazo se aplica el plazo establecido en la ley 22.441 que esde 5 días hábiles, criticado porque los plazos en el derecho civil son corridos.

Importancia de la inscripciónOponibilidad plena del contrato escrito: ningún acreedor del dador puede ejercer sus derechos sobre el bien cedido; en realidad los embargos se hacen pero se inscriben condicionalmente (no surtirán efectos si se ejerce la opción de compra) podrían llegar a embargar el canon o el precio residual.La opcion de compra se da cuando al dador, en lo que respecta al tomador, pueden subrogarse en los derechos de este sus acreedores y ejercer la opcion de compra.

Página 370

Transmisión del dominio: El derecho del tomador al que se transmite el dominio nace cuando ejercita la opción de compra y paga el precio conforme lo det. en el contrato. (Art.16º Ley 25.248)

Responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing (art. 17). Ej: si Ud. tiene un auto por leasing, y se produce un accidente, Ud. -aunque no es dueño del auto- será el responsable de los daños y no el dador (conf. art.17 de la ley)

Normativa Aplicable: Se aplica la ley 25.248 Ley de Leasing. Subsidiariamente se aplica el Cod. Civil y las normas de locación y compraventa, según se haya o no ejercitado la opción de compra.

Extinción del ContratoPor el transcurso del plazo pactado en el Contrato de Leasing, lo que origina la extinción del vínculo contractual entre la Sociedad de Leasing y el arrendatario.Ahora bien, a diferencia de otros contratos (contrato de arrendamiento, contrato de comodato) en que una extinción del contrato conlleva la, restitución del bien en el mismo estado en que la recibió, salvado el deterioro natural producido por el transcurso del tiempo o por el uso, en el Contrato de Leasing se pueden producir efectos distintos en virtud de las opciones otorgadas al arrendatario ya mencionadas.

Lo anterior trae como consecuencia que la fase de extinción puede dar lugar a la compra-venta en el supuesto de que el arrendatario ejercite la opción de compra del bien arrendado, pagando el precio de su valor residual o de lo contrario, sobre la base de que ese valor residual puede dar lugar a la estipulación de un nuevo Contrato de Leasing (prórroga de Leasing) cuyo objeto será el mismo que el del contrato anterior extinguido. Estas son dos alternativas que tiene el arrendatario si desea apartarse de los efectos normales de la extinción.

Otros Aspectos Del LeasingPrórroga del contrato.- El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador. Esto significa que, al vencimiento del término del contrato, el tomador puede optar por

devolver el bien al dador,-

ejercer la opción de compra,-

prorrogar el contrato (si el contrato lo permite expresamente), ya sea sustituyendo el bien objeto del contrato, o no

Página 371

2.- Establezca un cuadro comparativo con el Leasing.

FIDEICOMISORelación fiducidaria que se establece respecto de ciertos bienes y en virtud de la cual quien tiene la propiedad de ellos se obliga por deberes de lealtad y confianza a utilizarla en beneficio del comitente u otra persona

LEASINGUna de las partes (dador) se obliga a entregar un bien a otra (tomador) para que lo use y goce y esta pagara un canon por ello. Hasta acá se asemeja a una locación, pero se distingue porque existe una opción de compra a favor del tomador; si este opta por ella los montos pagados periódicamente serán descontados del precio total del mismo.

Se rige por la ley 24441_______________________________Es un contrato típico y nominadoEs consensualSe presume onerosoEs bilateralEs temporarioEs formalPuede ser por acto entre vivos o mortis causaEs unitario, pues constituye un solo acto jurídico con una causa propia, la causa fiducidaria________________________________Sujetos intervinientes: fiduciante (constituyente del fideicomiso) y fiduciario (adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo) , beneficiario (puede ser el mismo fiduciante, es quien debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y eventualmente los bienes fideicomitidos); fideicomisario ( es quien debe recibir los bienes al extinguirse el fideicomiso)_______________________________Extinción (art 25 ley 24441)Cumplimiento del plazo o condición o

Se rige por la ley 24441______________________________Bilateral Consensual Formal (por escrito)Típico De tracto sucesivo Oneroso

_______________________________Dador: el que entrega el bien. - Tomador: el que recibe el bien y paga el canon.

_______________________________Extinción del contrato

Página 372

vencimiento del plazo máximo legalRevocación del fiducidante si se hubiera reservado esa facultad, la revocación no tendrá efecto retroactivoCualquier otra causal prevista en el contrato

El contrato de leasing se extingue por:a) el plazo cumplido o la prórroga en su caso;b) por el ejercicio de la opción de compra. Termina con una compraventa con la respectiva cancelación de la inscripción del contrato;c) por el incumplimiento del usuario y las distintas opciones de la institución acre ditante (abandono);d) rescisión por vicios

A PARTIR DE LA PÁGINA SIGUIENTE TODOS LOS CUADROS DE LAS GUÍAS

CUADROS GUÍAS 6, 7 Y 8

Página 373

La ley 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgió de los proyectos presentados al Congreso por Alterini y Lopez Cabana por un lado, y el senador León por el otro.Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente vetando:- el art.11 (garantía legal de cosas muebles no consumibles);- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garantía legal establecida en el art. 11);- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran el procesos de producción y comercialización, por daños al consumidos resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio)Algunos autores consideraron que sin estos artículos (considerados sustanciales) la ley no tenia sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos sus alcances.Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativo al derecho del consumo adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a: -la protección de la salud;- seguridad e intereses económicos;- a una información adecuada y veraz;- a la libertad de elección;- y a condiciones de trato equitativo y dignoLas autoridades proveerán a:- la protección de esos derechos;- a la educación para el consumo;- a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados;- al control de los monopolios naturales y legales;- al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;- y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios…”En el mismo año de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a través del decreto 1798/94.Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:- Ley 24.586 que reforma el art. 31;- Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.- Ley 24.999 que reincorporó las normas que habían sido vetadas por el PE. Reestablece los arts. 11,13 y 40.

Página 374

Página 375

El empleo útil existe, según el art. 2306: “ Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, la misma norma establece que quien realiza dichos gastos, puede demandarlos a aquéllos en cuya utilidad se convirtieron.”

Página 376

Dentro del concepto de enriquecimiento sin causa pueden incluirse también el empleo útil, la gestión de negocios, y muchos otros supuestos. Sin embargo, como estas figuras, al igual que el pago de lo que no se debe, tradicionalmente han sido legisladas por muchos códigos en forma separada y a su alrededor se ha forjado abundante doctrina y jurisprudencia, resulta práctico mantenerlas aisladas y así vemos que incluso códigos que se ocupan del enriquecimiento sin causa continúan tratando aparte los llamados “cuasi contratos”.

Art. 2052. El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado..Art. 2053. La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado

Se entiende por lotería toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar.Se entiende por "rifa" el sorteo o juego de azar de una cosa, con ánimo de lucro, que se hace generalmente por medio de billetes, acciones, títulos u otras formas similares

BIBLIOGRAFIADíez-Picazo, Luis, La representación en el derecho privado, Madrid, Civitas, 1979.Lorenzetti, Ricardo; Tratado de los ContratosGhersi, Carlos Alberto, contratos civiles y comercialesAlterini, Atilio Aníbal, contratos civiles, comerciales, de consumoIUPFA

Página 377

FIDEICOMISORelación fiducidaria que se establece respecto de ciertos bienes y en virtud de la cual quien tiene la propiedad de ellos se obliga por deberes de lealtad y confianza a utilizarla en beneficio del comitente u otra personaLEASINGUna de las partes (dador) se obliga a entregar un bien a otra (tomador) para que lo use y goce y esta pagara un canon por ello. Hasta acá se asemeja a una locación, pero se distingue porque existe una opción de compra a favor del tomador; si este opta por ella los montos pagados periódicamente serán descontados del precio total del mismo.

Normativa de ambos Institutos: Ley 24441

FideicomisoEs un contrato típico y nominadoEs consensualSe presume onerosoEs bilateralEs temporarioEs formalPuede ser por acto entre vivos o mortis causaEs unitario, pues constituye un solo acto jurídico con una causa propia, la causa fiducidaria

LeasingBilateral Consensual Formal (por escrito)Típico De tracto sucesivo Oneroso

Trabajo Práctico nº 9GUIA 9 PARTE ESPECIAL

1.- Medicina prepaga, regulación, características, obligaciones de las partes.

Concepto.- Es el contrato por medio del cual una parte (empresa organizadora) se obliga a prestar servicios médicos a la otra parte (paciente o beneficiario) ya sea por sí o por medio de terceros (por ej: médicos contratados por la empresa o sanatorios alquilados por ella) para que lo utilice en el momento oportuno (enfermedad, control, etc.) a cambio de un precio periódico y por adelantado.

Caracteres.- 1) Bilateral; 2) Oneroso; 3) Consensual; 4) Formal; 5) Atípico; 6) De tracto sucesivo; 7) Aleatorio (yo pago el mes por adelantado, por si llego a necesitar el servicio, pero no sé con seguridad si lo haré); 8) De adhesión (no hay etapa pre-contractual, sino un contrato tipo, confeccionado por la empresa, que no puede ser modificado por el cliente y que puede contener cláusulas abusivas).

Diferentes Clases De Contratos De Medicina Prepaga.- - Abierto: el cliente va al médico que quiere (no hay una cartilla de médicos) y luego la empresa le reintegra los gastos. No es frecuente porque es muy costoso. - Cerrado: la empresa le asigna a cada cliente un médico de cabecera, quien va a derivarlo a otros especialistas. El cliente no puede elegir ningún médico. Es más barato que el abierto. - Mixto: es el más usado. La empresa da una lista (cartilla) con los nombres, domicilios, especialidades y servicio a domicilio de cada médico contratado por ella, y el cliente elige de ella al médico que quiere.

Servicios v enfermedades incluidos y excluidos.-

Página 378

Generalmente están excluidos de la cobertura: las tomografías computadas, las cirugías de corazón abierto, las lesiones por tentativa de suicidio o causadas por atentados, etc. Las enfermedades preexistentes al contrato suelen estar excluidas y generalmente la empresa las detecta mediante chequeos médicos antes de contratar. Sin embargo, vale tener en cuenta que con las leyes 24.445 y 24.754 se establece como obligatoria la cobertura a determinadas enfermedades infecciosas como el SIDA, o la cobertura para tratamientos de rehabilitación y desintoxicación, etc.

A mediados de 1997 se equipararon los servicios de las empresas privadas alos de las obras sociales. La ley nacional estableció el Programa Médico Obligatorio,que deberá cumplirse por las obras sociales y las prepagas.

A principios de noviembre de 2000, se estableció un nuevo Plan Médico Obligatorio,que rige desde el 7 de enero del 2001, (ley 24.754) y que describimos:1. Programa de atención médica primaria: está formado por:a)El Médico Referente.b)El Equipo Base de Atención Médica Primaria: formado por:1)El médico referente (es coordinador)2)Un pediatra.3)Un ginecólogo.2. Programas de prevención. Comprenden:a)Plan materno infantil.b)Prevención del cáncer de cuello uterino.c)Prevención del cancer de mama.d)Programa de control de la persona sana.3. Programa de atención secundaria. Comprende:a)Asistencia ambulatoria:

„ Consultas médicas: Cubiertas todas las reconocidas por la autoridad sanitaria. „ Prácticas y estudios complementarios ambulatorios: cobertura del 100% de prácticas del

Anexo II, materiales descartables, radioactivos, de contraste, etc.b)Internación: 100% de cobertura, excepto salud mental.4. Salud mental. Comprende:„ PREVENCIÓN„ TÉCNICAS: taller, grupo de autoayuda.„ PRESTACIONES CUBIERTAS: atención ambulatoria e internación.5. Rehabilitación: prácticas kinesiológicas y Fonoaudiológicas, incluye accidentecerebrovascular.6. Odontología: triple sistema: odontología básica, especializada y compleja.7. Medicamentos: cobertura: 40% en ambulatorios y 100% en internados. 100%:medicamentos oncológicos, etc.

Página 379

8. Otras coberturas, por ejemplo,„ Hemodiálisis: 100% condicionado a la inscripción de los pacientes en el INCUCAI.„ Prótesis, óptica, traslados, etc.9. Coseguros: régimen de coseguros (monto que el beneficiario debe abonar por su consulta o práctica) con excepciones (por ej., la mujer embarazada desde el diagnóstico hasta 30 días post parto). En general, son de $ 5 ó 10.Si la empresa no cumple con las prestaciones obligatorias, cabe la acción de amparo,que ha sido exitosa en varios casos.

Sujetos.- - Beneficiario: es el cliente, que se transformará en socio en forma inmediata Pero, para usar determinados servicios tiene que dejar pasar el llamado 'perío do de carencia': los primeros meses el paciente tiene derecho a algunos de los servicios que están en el contrato, pero a otros (ej: cirugía cardiovascular) sólc podrá acceder pasado un tiempo. Esto es para evitar que por el pago de un mes le genere a la empresa un gasto de años). - Empresa organizadora: es la prestadora del servicio, pero en general subcontrate a terceros (por ej.: odontólogos, pediatras, cardiólogos) y a empresas específi cas (ej.: de servicio de ambulancias, sanatorios, laboratorios, suministro de droguerías, compraventa en farmacias, etc.). Acá se genera otra relación con tractual: entre el tercero (médico de la cartilla y/ o empresa específica) y 1a empresa organizadora.

Obligaciones.- - Del usuario: pagar la cuota por adelantado y periódicamente. - De la empresa prestadora u organizadora: prestar una cobertura médica correc ta, según los servicios incluidos pactados en el contrato.

Cláusulas abusivas.- Son aquéllas que favorecen desmedidamente a una parte perjudicando a la otra (ej: las que establecen que la empresa puede aumentar la cuota arbitrariamente). Sobre este tema, la Ley 24.240 dice que, aunque el contrato sigue en pie, esas cláusulas no se tendrán en cuenta.

Responsabilidad.- - De la empresa organizadora: si incumple el contrato, ya sea por sí o por un tercero subcontratado. - De la institución contratada por la empresa organizadora (ej: sanatorio): si el médico que hizo mal su trabajo era de la institución, ésta será responsable frente al paciente, al igual que si se cometió mala praxis con material de la institución; en caso contrario no es responsable. Ej.: si el médico se olvidó adentro del paciente una tijera y el sanatorio no tiene

Página 380

relación contractual con ese médico, no va a responder. Si en cambio, el paciente murió porque el instrumental usado, suministrado por el sanatorio, estaba oxidado, va a ser responsable la institución contratada.

Diferencia con seguro de salud.- En medicina prepaga el usuario paga por adelantado un servicio a ser usado si se cumple la condición suspensiva (enfermedad, accidente, maternidad, control, etc.). En el seguro de salud, en cambio, una vez producido el hecho (accidente, enfermedad, etc.), la empresa le dará dinero suficiente para que pueda cubrir los gastos que tenga por dicho evento (internación, cirugía).

Subrogación de derechos en accidentes.- Si en un accidente, Juan, que tiene medicina prepaga, es lesionado por culpa de Pedro, la empresa de medicina prepaga de Juan demanda a Pedro para que le pague a ella los gastos que le va a ocasionar la internación de Juan. Así la empresa cobra doble: la cuota de Juan y el reembolso de Pedro, cuando lo correcto, en todo caso, sería que el reembolso sea una especie de indemnización para Juan (quien pagó su cuota y por ello tiene derecho a ser atendido).

2.- Contratos de espectáculos públicos: características, (realizar el análisis del cuadro de la Pág. 801 de la guía de estudios DEL APUNTE DE IUPFA.

Todo lo relativo al esparcimiento se ha masificado en las últimas décadas, y, especialmente en lo que hace a los espectáculos públicos, tiene que ver con grandes cantidades de asistentes, y con una organización empresaria de los mismos, que hacen que tome relevancia la cuestión de la responsabilidad en el desarrollo de los mismos.

Contrato de espectáculo público: Es el celebrado entre el organizador (unipersonal o empresa) y los asistentes; por el mismo, el organizador se compromete a exhibir un espectáculo,a proveer un lugar adecuado para presenciarlo, y a brindar seguridad en su desarrollo, a cambio de un precio en dinero. Los contratos conexos, como pueden ser la locación del lugar para el desarrollo del espectáculo, son ajenos a esta temática, pero indirectamente pueden dar lugar a responsabilidades ante el espectador. Por ejemplo, en el caso de la tribuna de un estadio de fútbol que se derrumba durante un recital de rock: aunque el propietario del lugar lo haya alquilado a la empresa organizadora, igualmente es responsable por los daños ocasionados: el deber de seguridad está ante todo, y se extiende a todos los que directa o indirectamenteparticipan en el evento.El espectador tiene que probar, en ese caso, la ocurrencia del hecho; corresponde a la entidad o empresa la prueba de la eximente de responsabilidad.

Página 381

Caracteres. - Se trata de un contrato: bilateral, oneroso, consensual y no formal. Tratándose de un contrato de formación masiva, se concluye bajo la forma de

adhesión, mediante la entrega al espectador de un ticket o entrada. atípico, por cuanto carece de regulación en nuestro Código y, dadas las similitudes

que presenta con el contrato de locación de obra, resultan aplicables por vía analógica los principios propios de esta figura, sin perjuicio de ser conexos a otros contratos, como el de depósito, transporte chárter, etcétera.

Obligaciones de las partes. - Las partes son dos: empresario y espectador. a) DEL EMPRESARIO. Enumeraremos las más importantes. 1) Cumplir con las reglamentaciones dispuestas por la Administración pública, tales como las referidas al acatamiento de las medidas de seguridad e higiene del local y sus instalaciones en general, sistemas de seguridad contra incendio, suficientes puertas de acceso e ingreso del público, salida de emergencia, iluminación apropiada, ventilación suficiente, etc., para garantizar al espectador las condiciones de seguridad necesarias para que el espectáculo se desarrolle sin peligro para los asistentes. 2) Cumplir con la programación del modo en que fue anunciada. En caso de que hubiere dispuesto una modificación en sus aspectos sustanciales, el espectador puede rescindir el contrato con derecho a la devolución del precio abonado por la entrada; incluso, para algunos autores, es exigible el valor de la entrada aun en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que obliguen a la modificación del espectáculo, debido a que tratándose de una actividad empresaria, el organizador ha de soportar todos los riesgos cuando por causa no imputable a él no se logre el resultado esperado. 3) Proveer al espectador de un lugar con visibilidad adecuada para poder presenciar el evento y, para el caso de tratarse de entradas numeradas, la reserva de la butaca. 4) Responsabilizarse por la pérdida o sustracción de los efectos depositados en los guardarropas, conforme las reglas del contrato de depósito. 5) Con respecto a los espectadores, ejercer el deber de vigilancia y control, impidiendo el ingreso o permanencia de aquellos que pudieran perturbar el orden y el normal desarrollo del espectáculo, y controlando los desórdenes ocasionados, ya sea por medio de la autoridad policial o por sus propios empleados. A tal fin, puede reservarse el derecho de admisión de los espectadores para un adecuado ejercicio del deber de seguridad.

b) del espectador. Son las siguientes:

Página 382

1) Pagar el precio fijado para adquirir el derecho a la entrada y poder presenciar el espectáculo. 2) Observar un comportamiento apropiado a fin de no producir ningún daño a los demás asistentes ni a las instalaciones del lugar.

Responsabilidad de los organizadores frente al público. - La cuestión será analizada paso a paso. a) obligación tácita de seguridad. Una de las principales obligaciones que recae sobre el organizador es la de garantizar al espectador que, con motivo de la realización del espectáculo, no sufrirá daño alguno, tanto en su persona como en sus bienes. Se trata de una cláusula implícita de indemnidad ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, de modo tal que el organizador, además de brindar el evento anunciado, se obliga también a garantizarle al espectador su seguridad personal antes, durante y después de concluido el espectáculo.La obligación tácita de seguridad ha sido desarrollada por la jurisprudencia francesa y ha tenido aplicación en un sinnúmero de contratos: así ocurre con el contrato de transporte, en el cual el pasajero debe ser conducido a destino sano y salvo; lo propio sucede en los contratos de prestaciones médicas, de trabajo y de enseñanza, entre otros. Dicha obligación encuentra sustento legal en el art. 1198 del Cód. Civil, que consagra el principio de la buena fe en los contratos. De allí la importancia del deber del organizador de adoptar todas las medidas de prevención adecuadas en función de lo dispuesto por el art. 902, para evitar actos que puedan producir perjuicios al público asistente, mediante un adecuado ejer-cicio de control y vigilancia.

El alcance de la responsabilidad es amplio, cubriendo los hechos producidos por los protagonistas, dependientes, otros espectadores, o por el hecho de las cosas (caídas de tribunas, paredes, etcétera).

La jurisprudencia, en forma reiterada, ha hecho aplicación de esta obligación, estableciendo la responsabilidad del empresario:

al no haber puesto en funcionamiento un sistema adecuado de seguridad; por el hecho de haber vendido más entradas que las que permitía la capacidad de

las instalaciones; por no haber colocado defensas para impedir el avance de los asistentes a lugares

peligrosos, y demás situaciones semejantes. Asimismo, se ha admitido la subsistencia de la responsabilidad en los casos de espectáculo gratuito, y cuando los asistentes presenciaron el espectáculo en calidad de invitados especiales.

De la misma forma se ha fallado cuando el espectador ingresó en forma subrepticia, sin abonar el precio de la entrada, pues su falta de pago únicamente constituye un

Página 383

incumplimiento de la obligación convencional; no es el billete el objeto de la vinculación jurídica sino el espectáculo mismo. Por lo tanto, su falta de pago no opera como eximente.

La responsabilidad es objetiva y tiene apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamiento económico. Con tales actividades, los empresarios crean riesgos para terceros; es lógico que deban asumir la responsabilidad que con esos riesgos generan, máxime si se benefician económicamente.

b) régimen legal aplicable. Dado el incremento de hechos de violencia cometidos en forma reiterada y de los que lamentablemente da cuenta la crónica diaria, especialmente en los es-tadios de fútbol, se ha dictado en 1985 la ley 23.184 -luego modificada y reordenada en 1993 por la ley 24.192-, y el decr. 473/ 93, que constituyen el régimen penal para todo el país y contravencional para el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires para la violencia en los espectáculos deportivos, y definen la responsabilidad civil en dichas oportunidades. La ley consagra la responsabilidad objetiva por el riesgo creado por las entidades o asociaciones participantes en competencias futbolísticas respecto del espectador, quienes responden en forma solidaria por los ¡lícitos cometidos en los estadios, si no ha mediado culpa del damnificado (art. 51).

Los hechos atribuibles a las multitudes o a las "barras bravas", en los que no resulta identificabie el autor material del daño, pero en cambio puede determinarse el grupo o "barra" que lo ha causado, quedan dentro de esa normativa (p.ej., un disparo de arma de fuego desde una multitud que hiere a un espectador). Se trata de un supuesto de responsabilidad colectiva por el que, a fin de otorgar un adecuado amparo a la víctima, es posible responsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto del cual provino el daño.

Este supuesto de responsabilidad colectiva ha servido como argumento de alguna jurisprudencia minoritaria para exonerar a los organizadores, por considerar que los daños producidos por los demás asistentes resultan ajenos a la organización, tratándose de hechos irresistibles e imprevisibles. En cambio, la jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado en favor de la subsistencia de la responsabilidad por entender que estos acontecimientos no asumen el carácter de extraordinarios o imprevisibles (ajenos al organizador), ni constituyen casos de fuerza mayor, ya que la concurrencia masiva del público potencializa la posibilidad de generar daños a los asistentes, y quien organiza este tipo de eventos no puede dejar de prevenir y agotar los medios para impedir tales excesos. La acción de otros espectadores no puede ser considerada hecho de terceros, ni lo convierte en caso fortuito, ya que precisamente la admisión masiva de estos espectadores crea el riesgo, y el organizador debe responder por

Página 384

ellos desde el momento en que permite su ingreso, por tener a su cargo la seguridad del espectáculo.

c) Ámbito De Aplicación: Espectáculo Público. El art. 1º de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) establece su aplicación con respecto a los hechos previstos en el Capítulo I "cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo sea en ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes o después de él"; pero no se aplica a los actos cometidos fuera del lugar donde se desarrolla el evento, sino sobre los que se produjeran dentro de ese ámbito, aun cuando el encuentro no hubiera comenzado, en el entretiempo o después de finalizado.

d) Régimen Probatorio. Eximentes De Responsabilidad. La violación del deber de seguridad, que se encuentra implícitamente incorporado al contrato, obliga al organizador a reparar todo daño que sufra el espectador durante el transcurso del evento y que puede reconocer su causa tanto en un hecho del espectáculo en sí o en las cosas colocadas por el empresario o como por el hecho de las multitudes. Por lo tanto, al espectador damnificado le basta con acreditar que el daño sufrido lo ha sido a causa del desarrollo del espectáculo, cuyo factor de atribución es la actividad en sí misma.

Desde ya, debe existir una relación causal adecuada entre la actividad deportiva y el daño; en tal sentido, no será responsable si el fallecimiento del asistente se produce, por ejemplo, como consecuencia de un paro cardíaco. A su vez, el empresario, para liberarse de responsabilidad deberá probar: 1) La culpa de la víctima, causa exclusiva de un hecho proveniente del propio obrar del damnificado. 2) El caso fortuito o fuerza mayor externos, ajenos al riesgo del espectáculo; sería el caso del daño producido a un espectador provocado por un disparo de bala proveniente de un edificio vecino, debidamente probado.

Respecto de los daños producidos por la acción de las "barras bravas", el empresario no puede invocar como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero por quien no debe responder, dado que el régimen que consagra la ley es más estricto que el contemplado por el art. 1113 del Cód. Civil.

Recordemos que los daños atribuibles a una multitud o "barra brava" no son considerados mayoritariamente como hechos de un tercero, ya que no se trata de acontecimientos extraordinarios o imprevisibles y, precisamente, en este aspecto se ha entendido que la sola producción de un incidente tumultoso en un estadio de fútbol

Página 385

demuestra que el organizador no ha cumplido con la obligación de seguridad que requieren las circunstancias

e) Acciones Del Damnificado Espectador. La víctima puede accionar contra los organizadores del evento y contra el autor material del hecho. El art. 51 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) también obliga, en forma solidaria, a las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo a reparar los daños sufridos por el espectador, sin perjuicio del derecho que tiene aquel que hubiese indemnizado una parte mayor de la que le corresponde a ejercer la acción de reintegro contra el o los codeudores solidarios, conforme el grado de causalidad o responsabilidad en que hubiesen incurrido (punto b).

También puede el damnificado accionar contra el dueño de las instalaciones donde la competencia deportiva es desarrollada, por el daño causado por las cosas de su propiedad o las que estén bajo su guarda (p.ej., fallas en las instalaciones o derrumbes de tribunas). Tal el caso que se registró en el estadio del Club Huracán, en donde se declaró su responsabilidad, en razón de ser propietario de la cosa productora del daño (tribuna), no obstante haber arrendado el estadio al club que actuaba como equipo local. Si se tratare de un supuesto de responsabilidad concurrente, responden todos los que participen en el hecho o integren el grupo donde se originó el perjuicio.

Conforme al art. 44 de la ley 23.184 (texto según ley 24.192) el damnificado podrá ofrecer la filmación realizada por autoridad competente -municipalidad y/o policía- lo cual podrá interpretarse conforme a la sana crítica.

Relación Entre La Entidad Organizadora Y El Deportista . - La vinculación entre quien organiza el espectáculo y los deportistas puede configurarse de distintos modos, en función de la cual el organizador quedará o no comprometido por los daños que pueda experimentar el deportista o un tercero no espectador que interviene en el juego (arbitros, entrenadores, etcétera).Básicamente pueden presentarse dos variantes de relación negocial: a) Contratación Con El Club O Institución A La Cual El Deportista Pertenece. En este supuesto se ha entendido que siempre que concurran ciertas condiciones que permitan encuadrar un vínculo de dependencia, el empresario organizador deberá responder. Sería el caso de un jugador que desempeña su tarea en forma profesional en su club e interviene en una actividad deportiva que el organizador desarrolla bajo forma de empresa, persiguiendo fines económicos; es indudable que existiría entre ambos una relación de subordinación, quedando sometido a la dirección y control del organizador. En este caso se ha entendido que se produce un desplazamiento del vínculo

Página 386

que une al jugador y a su club hacia el empresario deportivo, o bien se lo ha sustentado también en el beneficio económico obtenido por quien explota y aprovecha tales actividades. Para esta postura, de tratarse de un organismo sin fines de lucro, el empresario quedaría librado de responsabilidad.

En cuanto a los derechos de que dispone el jugador, éste podrá accionar contra el club o entidad a la cual pertenece, o contra la empresa organizadora.

b) Contratación Directa Con El Deportista Independiente: Permanente O Transitoria. En este segundo supuesto, el empresario responde siempre y cuando medie una relación de subordinación; en cuyo caso, si es de índole laboral, son de aplicación las disposiciones emergentes de la ley de accidentes de trabajo. Así, se ha juzgado que existe relación de dependencia entre un Jockey y los organizadores de una carrera de caballos, o entre el boxeador y quien auspicia una pelea de boxeo. De otro modo, la empresa es responsable cuando hay culpa de su parte, o por aplicación de las reglas sobre responsabilidad, por culpa del hecho de las cosas (v.gr., el daño que se produce a un boxeador porque al recostarse contra las cuerdas en mal estado cae al piso por rotura de éstas).

c) Deportistas "Amateurs" O Competidores Aficionados. Distinta es la solución si el deporte es practicado por un jugador aficionado en forma desinteresada y con un simple carácter recreativo o competitivo, entendiéndose mayoritariamente que los daños ocasionados a los deportistas no generan responsabilidad para el empresario al no mediar entre ambos relación de dependencia. En este sentido, se ha considerado que entre quien organiza una carrera automovilística y el corredor de automóviles que se anota en ella pagando una inscripción, no se crea por este solo hecho una relación de dependencia. El empresario no queda dispensado de las obligaciones de prudencia y diligencia, debiendo adoptar todas las precauciones que se exigen en orden a la prevención de riesgos para los participantes, y cuya omisión lo convierte en responsable de los daños, de acuerdo con los principios generales, en función de la culpa y/o riesgo (arts. 1109 y 1113, Cód. Civil) (p.ej., no haber verificado que las condiciones de un circuito elegido para una carrera de turismo de carretera hayan sido las apropiadas para ofrecer seguridad a los conductores participantes).

Responsabilidad De Las Asociaciones Nucleadoras De Las Diferentes Actividades Deportivas . - La jurisprudencia, a través de distintos pronunciamientos, ha entendido que la situación jurídica de estas instituciones, en lo concerniente a su responsabilidad, no es equiparable a la del organizador del espectáculo deportivo. En el caso de la Asociación del Fútbol Argentino (AFA), el hecho de organizar los campeonatos, tener facultades correctivas y disciplinarias, y poder aplicar sanciones a los jugadores, no significa que haya una relación de

Página 387

dependencia con los clubes asociados o sus jugadores, dado que esas entidades desempeñan una función para sí mismas y no para la AFA.

En este orden de ideas, se ha resuelto que no es responsable de los daños producidos a un jugador (en el caso, el jugador de un equipo visitante que resultó lesionado por un proyectil arrojado desde las tribunas), dado que las normas que regulan su constitución, funcionamiento y fines, no ponen a su cargo el control de la seguridad de los participantes en el juego durante el desarrollo del encuentro deportivo. Más allá de las facultades de controlar las instalaciones, muebles, útiles y su obligación de ordenar la corrección de las omisiones o irregularidades, no se puede extender la responsabilidad de la AFA por los daños que ocurran dentro del campo de juego; aquélla no es la organi-zadora del espectáculo, no ejerce un control directo sobre los espectadores, ni es dueña o guardiana del estadio. Su única obligación en el caso consistió en la suspensión del juego por parte del arbitro -autoridad representativa de la AFA- cuando advirtió que, por las lesiones sufridas por el jugador visitante, no estaban reunidas las condiciones para proseguir el encuentro.

Cumplido dicho recaudo, la responsabilidad de la AFA no aparece comprometida ni por acción ni por omisión, pues es el club local quien tiene el deber de velar por la seguridad de los espectadores y jugadores (conf. art. 76, inc. d, reglamento general de la AFA). En forma coincidente, también se ha dicho que las atribuciones que le acuerda el reglamento para controlar el acceso de espectadores, se refiere únicamente a su número, a fin de comprobar la cantidad de asistentes para determinar la porción de recaudación que le corresponde, pero no le permite ejercer el deber de mantener el orden y la seguridad en los estadios.

Responsabilidad Del Estado. - E l Estado es también civilmente responsable por los daños causados a los asistentes cuando, en función del poder de policía que le corresponde, omite o ejerce inadecuadamente alguna de las actividades que le son impuestas. La ley 20.655, de fomento y desarrollo del deporte, pone a cargo del Estado la fiscalización de la actividad deportiva, debiendo velar, a través de los órganos competentes, por la seguridad y corrección de los espectáculos públicos.

También la ley 23.184 en su art. 11 (texto según ley 24.192) dispone la clausura hasta un máximo de 60 días de los estadios. El art. 50 dispone que la seguridad para el desarrollo normal del espectáculo, sea por deficiencia de los locales o instalaciones o por fallas de organización para el control y vigilancia, será confiada a la Municipalidad que corresponda y a la policía jurisdiccional.

Los hechos generadores de responsabilidad pueden provenir de la falta o insuficiente control en alguno de los ámbitos del poder de policía, tales como los concernientes;

Página 388

a) al poder de policía edilicia, que ejerce una función tutelar o preventiva a cargo de la comuna, que incluye dentro de sus facultades el control de las construcciones mediante la aprobación de los planos, supervisión de cálculos de estructura, etc.; b) al poder de policía deportiva, que tiene a su cargo el control de las instalaciones o cosas destinadas al funcionamiento del espectáculo, establecien-do las características que deben presentar las instalaciones deportivas (medidas, ubicación, capacidad, condiciones de higiene, prevención contra incendios, etc.), y c) al poder de policía de seguridad, cuya finalidad es la de mantener el orden y la tranquilidad de los asistentes para evitar que se produzcan disturbios durante el desarrollo del espectáculo.

Responsabilidad Frente Al Tercero Damnificado no Espectador. - Con respecto a los daños que puede sufrir un tercero no espectador (arbitro que resulta lesionado) que hayan sido causados por un deportista, el organizador responde si media relación de dependencia entre éste y el jugador. La dificultad estriba en determinar cuándo se configura esta relación de dependencia, sosteniéndose conforme el moderno criterio, que el concepto de dependencia debe entenderse en un sentido amplio que va más allá de toda idea de subordinación laboral, económica o técnica; puede tratarse de una actividad transitoria o permanente, remunerada o no, con prescindencia de que esté unido necesariamente por un contrato.

Se alude a la relación de dependencia siempre y cuando el principal tenga la posibilidad de impartir órdenes en cuanto al modo en que la actividad tiene que ser cumplida, aun cuando de hecho no la ejerza; es decir, que tenga poder de mando y, además, que la función encomendada lo sea en interés del principal (p.ej., si la empresa organizadora tiene el control y dirección de los jugadores y el espectáculo deportivo, los jugadores quedan sometidos a las órdenes, directivas, horarios, etc.; si impone el modo en que el juego debe ser llevado a cabo, velocidad, trayecto a recorrer; etcétera).

Otro factor importante a considerar es que el empresario es el beneficiario de los resultados económicos del espectáculo que reviste además la calidad de riesgoso y, en consecuencia, es justo que deba cargar con los riesgos que origina con esa misma actividad.

3.- Seguros: concepto, características, objetivo del mismo

Concepto: El art. 1° de la ley de seguros 17.418 dice que hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. La finalidad perseguida consiste en el traslado de los riesgos hacia un tercero mediante la asunción de las consecuencias

Página 389

provocadas por un hecho determinado y dentro de los límites acordados. El seguro cumple, de ese modo, una función resarcitoria por medio de la indemnización pactada frente a los daños que ese acontecimiento futuro e incierto puede producir.

Elementos del contrato. Surge de esta definición que los elementos del contrato son: a) interés asegurable. Es la finalidad que ha tenido en vista el asegurado en el momento de contratar (causa), esto es, la de obtener una reparación patrimonial ante el acontecimiento de determinado evento. Si falta ese interés, el contrato es nulo. b) riesgo. La noción de "riesgo" se encuentra indisolublemente ligada al concepto de "actividad". El riesgo es un hecho posible pero incierto.

En todo supuesto de interés asegurativo, el asegurador no podrá amparar la totalidad de las facetas que puede tener un riesgo; delimitándolo, sólo quedarán cubiertas aquellas que no revistan una importancia desmesurada. El riesgo debe ser delimitado, individualizado, precisado, ya sea en forma positiva por las limitaciones del riesgo asumido, como en forma negativa por las causales de exclusión de cobertura, las cuales deben estar perfectamente enumeradas. Se considera que en todo aquello que exceda el riesgo asumido no existe seguro, y por lo tanto, no existirá obligación alguna de la aseguradora.

Los conceptos de "riesgo-prima-prestación" se encuentran íntimamente relacionados. El riesgo está en relación con la prima (precio del seguro); cuanto mayor sea el riesgo, mayor será la prima. Dada la aleatoriedad de este contrato, si en el momento de su celebración el riesgo no ha existido, o bien ha cesado, el contrato deviene nulo. La determinación del riesgo está relacionada con el objeto del contrato: la reticencia, el nacimiento de cargas legales informativas y de derechos en favor del asegurado, deberán ser los mismos durante toda la vigencia del contrato. c) prima (o premio). Es la contraprestación a cargo del asegurado, equivalente al precio del seguro y a la remuneración que corresponde al asegurador por todos los riesgos que acepta a su cargo. Su pago es una de las obligaciones principales del asegurado para mantener vigente la garantía, y su incumplimiento provoca la pérdida de todo derecho (art. 31, ley 17.418).

Caracteresa) Bilateral. Engendra obligaciones recíprocas para ambas partes. El asegurado se obliga al pago de la prima acordada y al cumplimiento de otros deberes adicionales, y el asegurador se obliga, a su vez, al pago de una suma de dinero -indemnización- para el caso de ocurrencia del siniestro. La ejecución de la prestación por parte del asegurador está condicionada al acae-cimiento del evento previsto por las partes.

Página 390

b) Consensual. El contrato de seguro requiere, para su conclusión, sólo el consentimiento de las partes, momento a partir del cual comienza a producir sus efectos, conforme surge del art. 4" de la ley 17.418 que dispone que "los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y asegurado, empiezan desde que se ha celebrado la convención, aun antes de emitirse la póliza". Sin embargo, las partes pueden pactar la postergación del comienzo de la vigencia del contrato, determinando en qué momento comenzará la aseguradora a asumir los riesgos (p.ej., a partir del pago de la prima). c) Oneroso. LOS beneficios otorgados por el asegurador son a cambio de la prestación, a cargo del asegurado. d) Formal Probatorio. La validez del contrato no está supeditada a la observancia de determinada forma, pero, por razones de seguridad del tráfico jurídico, el art. 11 de la ley de seguros establece que sólo puede probarse por escrito, siendo admisibles todos los demás medios de prueba cuando hay principio de ejecución. Si bien la póliza es el instrumento probatorio por excelencia, éste no es el único, pues existen otros medios como, por ejemplo, libros de comercio, constancia de denuncias de siniestros no desconocidos por el asegurador, etcétera. e) Aleatorio. Existe un alea -la producción de un acontecimiento incierto- del cual van a depender las ventajas o pérdidas de los contratantes. f) De Tracto Sucesivo O De Ejequción Continuada. Durante todo el tiempo de vigencia de la^lación contractual, las partes se encuentran recíprocamente obligadas a la realización de una serie de prestaciones y a observar un comportamiento de colaboración, en especial el asegurado, quien deberá cumplir no sólo con su obligación principal (el pago de la prima), sino tambiéndebe observar otros deberes y cargas, ya sea de información, transmisión de piezas procesales en caso de ser notificado de un juicio, no agravamiento del estado de riesgo, etcétera. También las obligaciones del asegurador -aunque reconocen su génesis en el contrato- se verifican a lo largo del tiempo, y comienzan a desenvolverse una vez producido el siniestro, que es el momento en que nace su obligación de indemnizar. g) De Adhesión. Se elabora un contrato tipo en el cual se insertan las condiciones generales del contrato que resultan uniformes para cada tipo de seguro (automotor, robo, incendio, accidentes de trabajo, etc.), regulando lo concerniente al pago de la prima, cargas del asegurado, agravamiento del riesgo, denuncia de siniestro, etc.; y las condiciones particulares que concier-nen a la especificidad de cada seguro con relación al propio asegurado (monto asegurado, vigencia de la cobertura, riesgo que cubre, bienes asegurados, etcétera).

Deber De Información. Reticencia Del Asegurado. - El asegurado tiene el deber de hacer conocer a su asegurador, en el momento de la contratación, todas las circunstancias que tienen relación con el riesgo que va a amparar. Toda declaración falsa o reticencia en manifestar circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio

Página 391

de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese sido informado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato (art. 5°, ley 17.418). El perito deberá determinar -ante el verdadero estado del riesgo- cuál habría sido la conducta del asegurador; la prueba de la reticencia está a cargo de él.

Obligaciones De Las Partes. - Analizaremos separadamente las prestaciones a cargo de cada una de las partes: asegurado y asegurador. a) Respecto Del Asegurado. Varias son las obligaciones que tiene el asegurado para concretar la cobertura del riesgo. 1) Pago Del Premio. Configura la principal obligación del asegurado, pudiéndose pactar la liberación del asegurador en caso de que el siniestro ocurra estando impago el premio o prima. 2) Mantener El Estado Del Riesgo Y Declarar Su Agravación. El asegurado debe mantener el estado del riesgo tal como ha sido declarado en el momento de celebrarse el contrato, y asimismo, debe hacer conocer al asegurador todas aquellas circunstancias que hubieran agravado el riesgo amparado (arts. 37 a 45, ley 17.418).3) Denunciar El Siniestro. Conforme al art. 46, el asegurado tiene la carga de denunciar el acaecimiento del siniestro a su asegurador, dentro del plazo establecido y mediante un relato sucinto de los hechos. Su incumplimiento acarrea la pérdida del derecho a ser indemnizado, salvo acreditación de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho. El plazo se computa desde que es conocido el siniestro. Ello permite al asegurador verificar si el hecho corresponde a un riesgo cubierto y controlar las condiciones en que éste se produjo. El asegurado cumple su obligación con el relato mencionado. 4) Denunciar El Cambio De Titular Del Interés Asegurado. En este supuesto, el plazo con que cuenta el nuevo titular es de siete días, a partir de ocurrido el cambio. 5) Entregar La Documentación Complementaria Que Le Requiera La Aseguradora En Caso De Siniestro. Esta facultad de la aseguradora no debe ser ejercida en forma abusiva, debiendo requerirse sólo aquellos documentos indispensables. b) Respecto Del Asegurador. Como resultado de la asunción del riesgo por parte del asegurador, su obligación principal será la de pagar en término la indemnización pactada. Denunciado un siniestro, el asegurador debe pronunciarse dentro de los treinta días acerca del derecho del asegurado al cobro de la indemnización. En caso de que pretenda liberarse de su obliga-ción, será a su cargo la prueba del hecho que invoque para eximirse de ella.

Póliza. Diferencia Con El Contrato De Seguro.-Si bien la aceptación puede ser expresada directamente mediante la emisión de la póliza, no se debe confundir el contrato de seguro con ésta.

Página 392

La póliza es la exteriorización y la consecuencia de un contrato ya concluido por el consentimiento de las partes. El contrato es perfecto aun cuando ella no se hubiere emitido. La jurisprudencia ha señalado, en este sentido, que no es justo dejar librada su concreción a la actividad burocrática de la aseguradora; el seguro puede estar vigente y la póliza puede ser confeccionada con posterioridad. El asegurador está obligado a la entrega de la póliza, y en caso de incumplimiento puede ser demandado judicialmente. Ésta debe contener los datos de las partes, el interés o la persona asegurada, los riesgos asumidos, el momento desde el cual se asumen y el plazo, la prima o cotización, la suma asegurada y las condiciones generales del contrato.

Responsabilidad De La Superintendencia De Seguros De La Nación. - Esta problemática es motivada por el preocupante aumento de la disolución o liquidación forzosa de compañías aseguradoras registrado en los últimos años. Constituye un capítulo dentro de la responsabilidad del Estado, la que surge de la omisión del control que la Superintendencia de Seguros -ente autárquico perteneciente al Estado nacional- debe ejercer sobre las compañías aseguradoras. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en forma unánime la responsabilidad amplia del Estado, ya sea contractual o extracontractual, y dentro de esta última, por actos administrativos, judiciales o legislativos, pudiendo engendrar la obligación de reparar con prescindencia de la licitud o ilicitud de su actividad. La ley 20.091 determina con claridad el sometimiento de la actividad aseguradora a su régimen y el control de la autoridad de la Superintendencia de Seguros en forma exclusiva y excluyente; su intervención no se limita a la autorización para operar en seguros, sino que se prolonga durante toda la vida de la aseguradora mediante una efectiva fiscalización, para lo cual ésta debe adoptar todas las medidas adecuadas con el objeto de mantener la indemnidad de su patrimonio. La Superintendencia de Seguros está provista de todas las herramientas necesarias para ejercer una efectiva fiscalización que, si se ejerciera adecuadamente, le permitiría detectar a tiempo el estado económico financiero que puede poner en riesgo el funcionamiento normal de la aseguradora. Constituye no solo una facultad sino también una obligación, cuya omisión compromete su responsabilidad y concurrentemente la del estado, en virtud de haberse reservado el monopolio de la fiscalización

CONTRATOS DE PUBLICIDADGUIA 10 PARTE ESPECIAL

1. contrato de publicidad, concepto, partes, características, obligaciones, régimen legal.

LA PUBLICIDAD COMO MEDIO Y COMO FIN. La actividad publicitaria ha concitado la atención del derecho en una forma creciente durante ios últimos años. De tal modo que

Página 393

hoy es posible discernir, por lo menos, dos aspectos en los cuales se presenta como objeto de estudio. Por un lado, la "disciplina jurídica de la publicidad", es decir, lo referente al encuadre y naturaleza del acto publicitario en el marco del derecho contractual. Se trata de la delimitación del alcance de la publicidad comercial por medio del mensaje, entendido como comunicación de datos y circunstancias capaces de influir en la decisión de contratar. La publicidad resulta un medio o instrumento del cual se vale el empresario para promover la realización de negocios. Claro que detrás del despliegue publicitario -no sólo en el campo comercial, sino también en el ámbito político, artístico o cultural- existe un complejo negocial que involucra, además del propio interesado en el anuncio, a técnicos empresarios del ramo y órganos de difusión. Esto ha dado lugar al desarrollo del análisis de los contratos de publicidad. Aquí es la actividad publicitaria el fin mismo perseguido por el contratante, mediante los instrumentos que plasman el acuerdo.

Concepto. Elementos Propios. –El contrato de publicidad es aquel en el cual una de las partes, anunciante o anunciador, encarga a una empresa especializada la promoción o divulgación de un producto, servicio, idea, persona o actividad de cualquier índole a través de. algiin medio de difusión, a cambio de una contraprestación en dinero, asumiendo la empresa publicitaria el riesgo técnico y económico.

En todo contrato de publicidad existen elementos propios imprescindibles para su composición, además de las partes. Ellos son: a) MEDIO DE COMUNICACIÓN. Se trata del órgano de difusión, que llega al público en cualquiera de sus formas; la prensa escrita, la radio, la televisión, el cine, la vía pública, etcétera. b) ACTO DE PUBLICIDAD. Es el objeto del contrato, conformado por ingredientes persuasivos e informativos, que se deben ajustar siempre a los principios internacionalmente aceptados en la materia: veracidad, legalidad, autenticidad y libre competencia.

Naturaleza Jurídica. Normas Aplicables.-El negocio publicitario reviste las características de una locación de obra (art. 1629 y ss., Cód. Civil), por tratarse de un contrato de empresa, con asunción del riesgo técnico y económico por parte del empresario, quien provee la materia principal y se compromete en todos los casos a la obtención de un resultado concreto material o inmaterial (opus u obra), sin subordinación frente al cliente. La remisión del art. 207 del Cód. de Comercio autoriza la aplicación de las normas del contrato civil, habida cuenta de la atipicidad legal. Las únicas disposiciones legales sobre el tema están destinadas a disciplinar algunos aspectos de la actividad y evitar las incorreciones publicitarias. Tales las leyes 16.463, 17.088, 18.284 y 19.982, entre otras, así como la norma del art. 201 del Cód. Penal. La calificación como locación de obra no excluye la analo-

Página 394

gía con otras figuras afines según la pauta negocial seguida, como la comisión o la agencia.

Caracteres. – E l contrato de publicidad participa de los siguientes caracteres jurídicos: a) bilateral; b) oneroso; c) consensual; d) conmutativo; e) innominado;f) no formal; g) de ejecución continuada; h) de empresa; i) de colaboración, y j) comercial. Sobre la mercantilidad del contrato, es de destacar el art. 7" del Cód. de Comercio que postula dicho carácter para todo acto que sea comercial para una de las partes. Al respecto, algunos fallos entendieron que el supuesto está comprendido también entre los actos de intermediación -típicamente mercantiles- del art. 8°, inc. 5°, de dicho cuerpo normativo. No obstante, otra línea jurisprudencial ha procurado fundamentar la competencia civil, al reafirmar la existencia de una locación de obra en la relación sustancial.

Forma Y Prueba. - El contrato de publicidad no requiere ninguna formalidad especial para su validez. Basta la formación del consentimiento en cualquiera de sus manifestaciones: los acuerdos pueden celebrarse verbalmente o por escrito; la omisión instrumental no afecta el acto en sí, pero es capaz de generar incertidumbres probatorias. Es muy usual la utilización de formularios, planillas y documentos comerciales clásicos, como prueba de la convención. Aun la forma tácita o el silencio puede constituir válidamente una declaración consensual. Tal el caso de una sentencia que condenó al anunciante a pagar una publicidad que no había encargado expresamente, no habiendo mediado contrato escrito, y sin haber efectuado objeción alguna durante la emisión de-la campaña. El tribunal estimó la existencia de un mándalo tácito (arts. 1874 y 1876) (CNCom, Sala A, 19/10/72, JA, IX 1973-291).

Efectos. Obligaciones Del Anunciante Y del PublicitarioAnalizaremos seguidamente las obligaciones de las partes.

a) Del Anunciante. Como obligaciones del anunciante podemos mencionar las siguientes:

Página 395

1) Pagar el precio estipulado. Normalmente la contraprestación en dinero consiste en una comisión fija sobre el valor total del costo del material publicitario y de la contratación de los medios de difusión. Es usual determinarla en un porcentaje del 17,65% calculado sobre los montos referidos. 2) Proporcionar a la empresa todos los datos y materiales publicitarios. De ello depende en gran medida el éxito de la gestión del empresario. En caso de convenirse la aprobación del texto o idea por el anunciante, la campaña sólo podrá implementarse si media tal aceptación.

b) Del Publicitario. Por su parte, la empresa de publicidad se compromete a: 1) Crear y difundir el mensaje publicitario. El anuncio debe formularse según las modalidades pactadas en cuanto a dimensiones, espacio, medidas, texto, lugar, tiempo, número de publicaciones, etcétera. Se indicó que la obligación es de fin o resultado: producir la publicidad, siempre sobre la base de las "órdenes de publicidad" que cursa el anunciante. Por lo tanto, no se le podrá imputar incumplimiento a la empresa si es que el anunciante no ha suministrado los medios necesarios. Ahora bien, aquello no significa interpretar que la agencia garantiza la eficacia o éxito del emprendimiento respecto de los fines perseguidos por el anunciante. Ello es así puesto que el anunciante accede al despliegue que ha de realizar el publicitario en el marco de la libertad creativa. 2) No modificar el contenido del mensaje. No implica esto que la misma empresa no efectúe publicidad en sentido diverso al del anuncio, siempre que no esté orientada a desprestigiar al anunciante. Más polémico es el supuesto de publicitar otro producto directamente competitivo, a la luz de la ética comercial. Así, se ha dicho que el contrato de publicidad contiene una nota de exclusividad.

Responsabilidad por la actividad Publicitaria. -Ninguna duda cabe acerca de la posibilidad de asignar responsabilidad al proveedor anunciante, cuando de las incorrecciones cometidas en dicho ámbito derivan daños hacia el consumidor, quien razonablemente ha sido movilizado en función de la manifestación negocial que todo acto de publicidad comporta. Sin embargo, tampoco parece descabellado en el actual estado de la actividad comercial, que el consumidor pueda dirigir alguna acción contra la empresa publicitaria. Al tratarse de un "proveedor profesional de servicios", la especie tendría asidero cuando los excesos o defectos manifiestos y trascendentes -aun bajo el encargo del cliente- son de una importancia tal que exigen el propio conocimiento de la veracidad de lo que se publicita. Se funda en un mínimo deber de control en razón de su actividad profesional (conf. art. 902, Cód. Civil).

2.- contratos informativos, concepto, características, partes obligaciones y régimen legal con relación a la publicidad e información.

Página 396

Encuadre del Derecho Informático. –La informática, al aplicarse a casi todos los campos del quehacer humano, se extendió también al ámbito del derecho. Surgen así los dos conceptos ya enunciados: "informática jurídica" y "derecho informático". Aquélla toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con la informatización de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida en que tengan relación con el derecho. En cambio, la expresión "derecho informático" se refiere a la actividad informática como objeto del derecho, a través de su regulación o de la solución de conflictos que nazcan de ella. Constituye así el derecho informático toda la actividad referida a contratación informática, delitos cometidos mediante su uso, relación laboral a que ella da lugar, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etcétera.

Concepto. - El contrato informático es uno de los contenidos más importantes de este derecho. No se niega hoy lo particular de su composición o la necesidad de aplicarle principios nuevos de cierta especificidad Sin embargo, se discute en doctrina la autonomía de los contra tos informáticos, alegando quienes así piensan que éstos son contratos clásicos a los cuales se agregan ciertas notas puntuales (en rigor, esta discusión alcanza a todo el concepto del derecho informático y se ve con claridad en el campo del "derecho penal informático"). La corriente opuesta afirma que si bien la esencia de la contratación informática puede ser de derecho común, las particularidades son tales que terminan por alterarlo, dando lugar a una nueva rama del derecho. Creemos que no es tiempo de enrolarse en una u otra postura, sino que aún es preciso profundizar el estudio e investigación de la materia. Los contratos informáticos son, pues, aquellos que establecen relaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, o prestar servicios, ambos informáticos.

Objeto.-El objeto de los contratos informáticos es la operación jurídica por la cual se crean, modifican, transmiten o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios informáticos. Dichos bienes y servicios se integran generalmente en un sistema, que es el conjunto de elementos materiales o inmateriales, ordenados e interdependientes, vinculados por un objetivo común. Este sistema, integrador último del objeto de los contratos informáticos, se compone de: a) Elemento o soporte físico o material que son las herramientas o máquinas, como la consola, el monitor o pantalla, drive, etc., todo lo que técnicamente se denomina hardware.

Página 397

b) Elemento o soporte lógico o inmaterial que es aquello que "no se ve", que hace al funcionamiento del sistema, como los programas. Por oposición a hardware (duro), se denomina software (blando). c) Elemento humano que establece la interconexión de los elementos anteriores. d) Documentación, o sea, manuales, certificados, etcétera. e) Asistencia técnica. En consecuencia, cada vez que nos encontremos ante un acto jurídico bilateral cuyo objeto mediato recaiga sobre alguno de los elementos mencionados, en virtud de una relación jurídica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un contrato informático.

Características. - La contratación que analizamos, generalmente está imbuida de grandes diferencias económicas, jurídicas y técnicas, a favor de las empresas que comparten el monopolio de los bienes y servicios informáticos. Esto se trasluce en la imposibilidad que tiene el cliente o usuario particular (no así en la contratación interempresaria) de negociar las condiciones de operación, es decir, se visualiza aquí todo lo dicho respecto de los contratos por adhesión, con la consiguiente eximición o excesiva limitación de responsabilidad por parte del proveedor, rigurosas sanciones si quien incumple es el cliente, etcétera. Desde otro ángulo, podemos caracterizar a estos contratos como complejos por la naturaleza de sus elementos y por la diversidad de sus objetos. Por otra parte, en algunos casos se trata de contratos compuestos, ya que el objeto último de la negociación sólo se logra por una integración sucesiva de contratos más pequeños interrelacionados, tal el caso de los contratos "llave en mano", a los cuales Martínez Ledesma conceptualiza como "un acuerdo... destinado a la satisfacción de necesidades definidas por el trabajo que las partes acuerdan informatizar, utilizando un conjunto indisociable de elementos, a través de un ensamblaje sui generis de contratos, del que surge una obligación de resultado en favor del utilizador".

Condiciones. - Hemos visto que el contrato informático no posee un objeto tínico y aislado, sino que conforma un sistema. Para permitir la integración de ese sistema, hay dos condiciones que deben estar permanentemente en la mira y que deberá verificar el dador del servicio o bien, ya que es él quien ostenta el mayor conocimiento técnico. Esas condiciones a considerar son: compatibilidad y modularidad. Por la primera se entiende la posibilidad de que aquello que se vaya a adquirir sea adaptable, "compatible", con lo ya existente en manos del cliente, utilizador o usuario.En cuanto a la modularidad, podemos explicarla como una condición en relación al futuro. Esto es, meritar la alternativa de expansión o disminución que más adelante pueda requerir

Página 398

el usuario. Es decir, permitir que aquello que ahora se contrata, en un futuro sea pasible de modificarse para ampliarlo o restringirlo, según las variables necesidades del cliente.

Etapa Precontractual. - Este período es de trascendental importancia en la contratación que nos ocupa, ya que en él se definen las condiciones, necesidades, modalidades, ga-lantías, plazos, responsabilidades, y todo lo que hará luego al contrato en sí. La importancia referida no tiene otro sustento que la diferencia de conocimiento técnico entre quien va a brindar el bien o servicio y quien lo va a tomar. No debemos dejar de lado también la diferencia económica y el consecuente desequilibrado poder de negociación que generalmente existe en estos actos, pero no profundizamos ahora esta particularidad porque no difiere de lo explicado respecto de los contratos por adhesión.

a) Obligaciones Del Proveedor. El proveedor -prestador, dador- tiene la obligación de carácter general de información y consejo a su potencial cliente, usuario o tomador, quien, como dijimos, está en un plano inferior en cuanto a la posibilidad de apreciar adecuadamente sus necesidades a nivel técnico. Esto significa que el proveedor de bienes y servicios informáticos está obligado a informar y advertir al cliente todo cuanto sea posible en relación a la calidad, prestaciones, rendimiento, utilización, riesgos, ventajas y desventajas de aquello que va a adquirir.

Sobre esta base, deberá aconsejar al cliente en la correcta elección de los equipos, programas y accesorios, teniendo siempre como principio rector a la buena fe. Cabe aclarar, sin embargo, que cuanto mayores sean los conocimientos técnicos del cliente, menor será la responsabilidad del proveedor, ya que éste en cierta medida "obedecerá" a las indicaciones de aquél.

b) Obligaciones Del Usuario. Como contrapartida de lo expuesto, se reconoce al usuario el derecho de ser informado, asesorado, advertido y luego de elegir libremente. Pero, paralelamente, éste tiene también sus obligaciones, consistentes en informarse e informar claramente al proveedor sus necesidades informáticas, dando a éste los mayores detalles posibles y colaborar diligentemente para precisarlas; incluso es aconsejable el asesoramiento de un tercero ajeno al contrato principal, para lograr conceptos más claros a transmitir luego al proveedor.

Concepto De Entrega. - En materia de derecho informático, el concepto de entrega de la cosa debe ser estudiado con cautela, ya que difieren sus principios de los del derecho

Página 399

común. En éste, la tradición es la entrega voluntaria de una cosa que una parte hace a otra, quien también la recibe voluntariamente, ambos como consecuencia del cumplimiento de un contrato que puede ser compraventa o locación. Cuando se trata de contratos informáticos, la entrega va más allá de la simple tradición, ya que no estamos ante simples bienes muebles, sino, como dijimos, ante sistemas, por lo cual deberá ser una conjunción armónica y en correcto funcionamiento de todas las partes que lo integran. Explica Santiago Bignone: "Para que se verifique la entrega de la cosa y a partir de ella nazcan las obligaciones de las partes, será necesario la entrega física, la puesta en funcionamiento y en estado operativo de todo el sistema en cuestión, habiendo pasado además, satisfactoriamente, el test de aceptación con expresa conformidad del usuario, esto es cumpliendo en forma integral el fin para el que fue concebido". La importancia de redefinir este concepto no es otra que establecer el momento a partir del cual nacen las obligaciones de las partes, comienza a correr el plazo de garantía, se torna exigible el pago y, fundamentalmente, comienza a jugar la responsabilidad del dador del bien o servicio, tomando singular trascendencia el tema de vicios redhibitorios. En cuanto a qué se entiende por sistema en funcionamiento, no hay un criterio unánime, ya que dependerá de la importancia de la contratación. En derecho comparado se ha dicho que un rendimiento del 80% se puede considerar correcto, pero la estimación será en cada caso cuestión de prueba y variará según las especificaciones precontractuales que se hayan realizado. Por otra parte, dada la complejidad de la contratación y, por ende, de su cumplimiento, será necesario establecer un plazo de entrega, es decir, un lapso durante el cual el sistema será probado y comprobado su funcionamiento, luego del cual recién se podrá decir que aquél ha sido "entregado". Además, se infiere que la entrega no sólo será la tradición de la cosa, sino que incluirá la instalación, conexión y puesta en marcha. La finalización de esta etapa se verá plasmada en el llamado "test de aceptación", que consiste en una simulación del funcionamiento del sistema en condiciones similares a las reales, destinado a controlar su eficacia y corrección, a satisfacción del usuario.

3. clasificación de los contratos informáticos.

POR EL OBJETO: Contrato de hardware: el hardware es todo aquello que físicamente forme parte del equipo, éstos contratos incluyen cláusulas especiales sobre las características del equipo.

Contrato de software: hay que diferenciar, si se trata de un software de base o sistema , o si se

Página 400

trata de un software de utilidad o de aplicación para el usuario, ya que este ultimo debe responder a unas necesidades particulares (las del propio usuario).

POR EL NEGOCIO JURIDICO

De venta: se da cuando el vendedor(suministrador) se obliga a entregar una cosa determinada , un bien informático , y la otra parte comprador a pagar un precio cierto. La venta también puede ser de servicios. De alquiler: el arrendamiento sobre los bienes informáticos está regulado por el Código Civil, caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante un tiempo determinado y por un precio cierto.

De mantenimiento: puede ser tanto de equipos como de programas , o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación , asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios: dentro de que se incluyen análisis, especificaciones, horas maquina, tiempo compartido, programas, etc.El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios ,con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

De ejecución de obra: consistente en el compromiso de una de las partes en nuestro caso el suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra , y la otra parte a realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

Licencia de uso: es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el programa ,conservando el cedente la propiedad del mismo.

Contrato de suministro: mediante este contrato el usuario puede acceder , siempre que lo precise, a las bases de datos del distribuidor.

Contrato de información: el titular de una base de datos vende a otro una copia de ésta con la posibilidad de que el adquirente , a su vez, pueda no solo usarla sino mezclar con otras propias para comercializar con ellas.

Según la materia del acto que se celebre, los contratos informáticos pueden corresponder a: a) equipamiento: unidades centrales de procesamiento; periféricos para entrada, salida o almacenamiento de datos; equipos de comunicaciones; etc. b) software: de base y aplicativo.

Página 401

c) servicios: de análisis y diseño de sistemas; programación, adecuación de locales e instalación, capacitación; mantenimiento de equipos, de software; etc.Por otra parte, estos contratos son clasificados por Bonneau según el negocio jurídico que se celebre: a') de venta de: equipo informático; de programas. b') de leasing: la anterior ley 24.441 establecía que entre el fabricante de material informático y la entidad financiera de leasing existía un contrato de compraventa, en tanto que entre dicha entidad financiera y el usuario existía un alquiler (locación) con compromiso de venta. Sin embargo, la nueva Ley de leasing, Ley 25.248, modifica el anterior concepto y lo regula como un contrato distinto. c') de locación: de equipo; de programas; etc. . d') de horas máquina: es un contrato de cesión de uso para una cantidad determinada de horas máquina. e') de mantenimiento. f') de prestaciones intelectuales: de estudios previos; pliego de condiciones; formación del personal; contrato llave en mano; etc. g') de prestación de servicios. La propiedad sobre programas y datos Para el sistema jurídico es diferente el programa, el lenguaje y el dato organizado. El programa tiene naturaleza de bien inmaterial. La ley 11.723, modificada por ley 25.036, incluye dentro del concepto de obra protegida a los "programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales" (art. 1°) . Antes de la sanción de la ley 25.036, existía un debate sobre si era suficiente con la asimilación a las obras artísticas o bien era necesario consagrar una categoría independiente'. La mayoría de la doctrina entendió que el software estaba implícitamente incluido en la norma porque ésta contenía una enumeración no taxativa y amplia'". Esta hermenéutica fue reforzada por el Acuerdo ADPIC del GATT, introducido por ley 24.425, que en su artículo 10, primer párrafo, dispone que: "Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971). La protección legal se refiere a "programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales". La OMPI ha definido al "programa de ordenador" como "un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos, planes o cualquier otra forrna que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada sea capaz de hacer que un 'ordenador' -un aparato electrónico similar capaz de procesar informaciones- ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado". El decreto 165/94 dispuso que se en-tenderá como obra de software "a las producciones constituidas por una o varias de las siguientes expresiones:

Página 402

1) los diseños tanto generales como detallados, del flujo lógico de los datos en un sistema de computación; 2) los programas de computación, tanto en su versión ' fuente', principalmente destinadas al lector humano, corno en su versión 'objeto', principalmente destinadas a ser ejecutadas por un computador; 3) la documentación técnica con fines tales como explicación, soporte o entrenamiento para el desarrollo, uso y mantenimiento del software", y reguló las condiciones para su depósito en la Dirección Nacional de Derechos de Autor.

La inclusión de los programas dentro de una ley que protege la creación autoral, no significa identidad entre ambos conceptos. El programa de computación es profundamente interactivo y por ello involucra siempre la presencia del usuario, lo que hace que el autor no pueda oponerse a la adaptación del programa dentro de los limites que se fijen; el programa tiene una finalidad económica que no se compadece con los aspectos morales del derecho de autor; la noción de creatividad es problemática, en un mundo en que se crean numerosos programas y en los que una pequeña variación puede ser invocada como "creativa", lo que hace que se juzgue conforme a un estándar profesional, lo que no es habitual en los derechos de autor.

El lenguaje utilizado generalmente integra el programa y tiene su misma protección en cuanto presente signos distintivos novedosos. Explica Guastavino que, en sentido amplio, la palabra "algoritmo" denomina a todo procedimiento ordenado en secuencias para una serie de pasajes lógicos algebraicos, con la finalidad de obtener un determinado resultado o resolver un problema complejo. Ese algoritmo se expresa en lenguaje de alto nivel (por ej., basic, cobol, pascal, fortram, etc.) y es conocido comúnmente como programa fuente, que como tal no puede ser leído, sino que debe ser traducido por el compilador en lenguaje-máquina. El programa y el lenguaje utilizado para desarrollarlo son diferentes de las denominadas "bases de datos". En la ley se mencionan también "las compilaciones de datos o de otros materiales", las que conforme con el decreto 165/94, son "las producciones constituidas por un conjunto organizado de datos interrelacionados, compilados con miras a su almacenamiento, procesamiento y recuperación mediante técnicas y sistemas informáticos" (art. 1°, inc. b). La base de datos es una obra protegida, constituyendo un bien jurídico distinto de los datos que contiene la base, los que a su vez pueden también tener protección en el ámbito del derecho de autorComo elementos particulares, cabe señalar que la ley dispone: "Quien haya recibido de los autores o de sus derechohabientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo.

Página 403

"Dicha copia deberá estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que realizó la copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización" (art. 9°, ley 11.723, ref. por ley 25.036). La ley dispone (art. 55) que: "La explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción".

Servicios informáticos Los servicios informáticos o vinculados a la informática son numerosos y variados. Pueden referirse a la educación y capacitación del usuario o del personal de la empresa que compra el equipamiento, el asesoramiento para el acondicionamiento de los locales donde van a ser usados los ordenadores, la actualización informativa, la auditoria y el diagnóstico, el desarrollo de estudios de viabilidad, factibilidad e inversión en informática, el manejo de datos

GUÍA 11CONTRATOS GARAJE Y PEAJE

a) concepto de cada uno, características particulares.

Concepto de Contrato De GarageConcepto.- Es el contrato por el cual un automovilista le confia a otro sujeto (generalmente una empresa) la guarda de su vehículo durante un tiempo a cambio de un precio. En este contrato atípico se mezclan características de dos contratos diferentes: 1) Locación de cosas: porque el automovilista asume el rol de locatario de un espacio para su vehículo. 2) Depósito comercial: porque el automovilista confía la guarda de su vehículo al dueño del garage pagándole un precio.

Diferencia Con El Estacionamiento Con Parquímetro.- En el estacionamiento con parquímetro hay únicamente locación de un espacio (locación de cosa). No existe depósito en ningún momento ya que el automovilista no le confía la guarda de su vehículo a nadie.

El contrato de garaje tiene lugar cuando una de las partes se obliga a conceder el uso de un espacio para el estacionamiento de un automóvil, a cuidar del mismo y, eventualmente, a proceder a su limpieza y lavado, y la otra a pagar un precio en dinero-. También ha sido definido como "aquel en que una parte organizada profesionalmente para prestar un servicio de

Página 404

guarda de vehículos automotores, mediante un precio que recibe de la otra, se obliga a facilitarle el uso de cierto o indeterminado espacio dentro de un local apropiado para ese efecto por un lapso más o menos prolongado”. En el mismo sentido, se ha dicho que existe cuando "una parte organizada en forma de empresa, se obliga a prestar un servicio de guarda de automotores, ofreciendo a tales fines un lugar adecuado y la otra parte a pagar un precio en dinero por ese servicio".

En una sociedad como la actual, en la que el automóvil ha adquirido un gran protagonismo, este contrato tiene mucha importancia, tanto por la cantidad de lugares donde los automóviles se estacionan, como por los daños y robos que se producen. La actividad abarca: las cocheras, los parquímetros, los estacionamientos en los supermercados, el estacionamiento en la vía pública, el que se realiza en lugares de acceso público pero con cerramiento y custodia.

Esta variedad hace necesario precisar la calificación. En primer lugar, la obligación de custodia puede surgir de un contrato, no de una conducta social típica. Este último es el supuesto de los estacionamientos en lugares de acceso público, con cerramientos, que permiten un cierto control por parte del Estado, y que lo obligan sin que exista contrato. Dentro de las categorías contractuales, podemos encontrar situaciones también disímiles. La relación puede consistir en que se pague un precio por el uso y goce de una cosa, como ocurre con el simple alquiler de un espacio, lo cual es una locación de cosas muebles, y no un garaje. El contrato de garaje es más complejo: significa el uso y goce, la custodia y los servicios. Por esta razón, es un contrato atípico, ya que no está regulado en el ordenamiento jurídico argentino, y se rige por las normas que establezcan las partes, las que surgen de la parte general de los contratos, y las de los contratos análogos.

En cuanto a los caracteres podemos señalar: Es comercial cuando se ejerce por parte de un depositario en forma de empresa Es de consumo cuando se celebra por un proveedor profesional de servicios, o una

locación de cosas muebles, a un sujeto que lo recibe con destino final (art. 1", ley 24.240).

Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de tracto sucesivo.

Concepto de Contrato de PeajeLa Idea Central. -

Página 405

El diseño de una sociedad moderna está imprescindiblemente ligado al automotor; es obvia, entonces, la necesidad de una red caminera autosuficiente para servir de infraestructura para el desplazamiento, sea éste con finalidad turística o comercial, o para el simple acceso a los lugares habitacionales que van conformándose alrededor de las grandes metrópolis. El Estado -en especial en Argentina- hasta el fin de la década del 60 había asumido la construcción y mantenimiento de los caminos nacionales y provinciales, pero con el devenir de la modernidad comenzó a derivar la construcción de aerovías y carriles rápidos a la iniciativa privada, y el mismo procedimiento se comenzó a utilizar (en la década del 90) respecto de la con-servación de las rutas.

Concepto:Surge así el contrato de concesión, de carácter atípico en el ámbito del derecho privado, para la realización de obra pública, en el cual el usuario de la vía -ajeno al contrato entre Estado concedente y empresa concesionaria- paga el precio (peaje) por la construcción o mantenimiento de la obra que, por supuesto, integra el dominio público del Estado.

CaracteresEstimamos que el vínculo jurídico concedente-concesionario y usuario es:

innominado, atípico, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal, de instrumentación electrónica y, como ya remarcamos, de modalidad por adhesión in totum.

b) obligaciones de las partes, vicios, extinción normal y anormal . Efectos jurídicos

Contrato de GarageEn cuanto a los efectos, es dable mencionar que las obligaciones del garajista son: a) Dar un uso y goce de un espacio determinado o indeterminado, según se convenga; b) custodia del vehículo, asegurándose de la indemnidad del mismo; c) prestar los servicios comprometidos.

Obligaciones: Por su parte, quien introduce el automóvil se obliga a pagar un precio en dinero.

Página 406

Lo más relevante es la responsabilidad del garajista por los daños que sufra el vehículo o su robo, que es lo que ha sido tratado por la doctrina y jurisprudencia.

El titular del garaje responde conforme a los siguientes presupuestos: El ámbito de responsabilidad es contractual, comercial o de consumo según los casos. La autoría abarca la responsabilidad por el hecho propio o por el hecho de las cosas que tiene bajo su custodia"". También responde por el hecho de los sustitutos, auxiliares o dependientes en el cumplimiento, en las condiciones que se le aplica la responsabilidad contractual por el hecho del dependiente. Responde también por los hechos de otros vehículos que están dentro del estacionamiento, porque el deber de guarda importa la indemnidad, asimismo respecto de hechos de terceros, que, como veremos, no lo eximen de responsabilidad. El factor de atribución es objetivo, por aplicación de las reglas de la custodia: debe devolver el vehículo indemne, la misma cosa y no una cosa dañada. Se ha dicho que la obligación del empresario de estacionamiento es contractual y de resultado. Las eximentes son las que tienen aptitud para romper el nexo causal.No lo exime su falta de culpa, ni el hecho de los conductores o de los automóviles que están dentro del estacionamiento, porque no son terceros ajenos a su actividad ni a su esfera de control. Se ha discutido si lo exime el robo de un vehículo, siendo la posición mayoritaria actual la que entiende que no hay eximición pues el robo es previsible y evitable, conforme a lo cual no es un casus, y, además, es un riesgo a cargo del empresario, que puede ser difundido adecuadamente a través del seguro. El garajista debe abstenerse de usar el vehículo, salvo autorización expresa, y es responsable de los daños que causa al vehículo o a terceros derivados de su utilización. Las cláusulas de eximición total o parcial de responsabilidad son abusivas, por las reglas generales aplicables del depósito y las de los contratos de consumo.En cuanto al resarcimiento es normalmente material, habiendo sido muy restrictiva la jurisprudencia en la admisión del daño moral por privación del bien.

En materia de prueba se admite cualquier medio. Normalmente se entrega un ticket que constituye un instrumento privado emitido por el titular del garaje que posee plenitud probatoria, pero en muchos casos no se entrega, o bien el usuario lo extravía. En estas situaciones vale toda clase de pruebas para acreditar la existencia de la entrega del vehículo y, una vez acreditado este elemento, surge, sin necesidad de otra evidencia, la obligación de restitución. En el supuesto en que no se alcanza la plena prueba, el juez debe distribuir la carga, y en este sentido se ha aplicado la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, señalándose-" que no es suficiente que el garajista o su aseguradora se limiten a expresar una negativa o desconocimiento de la efectiva entrega del rodado en el garaje demandado, pues ambas partes deben contribuir para que el juez conozca la verdad real de lo acontecido, y que el principio de la buena fe conduce a exigir la producción de la prueba a aquella de las partes que se

Página 407

encuentra en mejores condiciones de lograrla, y que por ello incumbe al garajista demostrar que un rodado no quedó bajo su custodia. Ello es procedente como excepción, ya que siempre se debe acreditar la entrega. Una vez acreditada la entrega, es el empresario quien carga con la demostración de que la cosa depositada, generalmente automóviles, fue sacada de la guarda.Contrato AutónomoEs el contrato que celebra el sujeto titular o tenedor de un vehículo con el dueño o concesionario de un espacio destinado a la guarda de los mismos. Es un contrato atípico. Es decir, no se encuentra regulado por nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa, por lo cual existen interrogantes respecto de cuál es su naturaleza jurídica. Esta cuestión es de gran importancia, ya que de la misma podremos extraer cuáles son sus efectos (derechos y obligaciones de las partes) y caracteres más importantes.En la actualidad, y luego de varios años de discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, se admite que se trata de un contrato por el cual el garajista asume la obligación de otorgar un espacio para la guarda del vehículo, custodiarlo mientras se encuentra bajo su guarda y restituirlo cuando el automovilista lo requiera recibiendo a cambio de ello un precio en dinero que el titular o tenedor del vehículo se obliga a pagarle, ya sea por fracción de horas, días, semanas o por mes.Contrato Anexo O ConexoSe da en supuestos en los que sujetos concurren a centros de compras que cuentan con estacionamiento propio para los clientes, y la mayoría de las veces, no cobran por el servicio. En estos casos se ha planteado la duda de si existe o no un contrato de garaje, siendo las conclusiones a las que arribemos de fundamental importancia a los fines de determinar cuáles son los efectos de esta modalidad contemporánea.Se ha dicho que sí son contratos de garaje y gozan de los mismos caracteres del contrato de garaje autónomo, con la salvedad de la accidentalidad en que se produce esta relación entre automovilista y garajista.En uno y otro caso, los problemas más importantes se han dado en supuestos de robos de vehículos o daños sufridos por los mismos en ocasión en que éstos se encuentran bajo la guarda del garajista. O, para decirlo de otro modo, estacionados en el espacio físico brindado por el garajista.Concretamente, se discute si el garajista, en uno y otro caso, es responsable por tales acontecimientos fortuitos o no, tornándose la situación aún más dificultosa por el modo de celebración del contrato de garaje dado que normalmente resulta un contrato celebrado por adhesión a cláusulas predeterminadas por el garajista, en el cual -entre otras- incluye expresamente su irresponsabilidad en caso de ocurrir alguno de los siniestros arriba referidos. Es decir, cláusulas en las cuales el garajista se exime de la responsabilidad por robo y/o daños a los vehículos guardados.¿Cómo se resuelve esta cuestión? ¿Son válidas tales cláusulas o condiciones preestablecidas? En ambos supuestos de contrato de garaje autónomo y contrato de garaje anexo o accesorio, en principio estamos en presencia de contratos de consumo, regidos por la Ley de Defensa del Consumidor.

Página 408

¿Qué implicancias tiene esta calificación contractual? Principalmente, que esta normativa regulatoria provee una especial protección a los consumidores considerando abusivas, y por lo tanto nulas, aquellas cláusulas o condiciones contractuales que impliquen desnaturalización de obligaciones, limitación o exención de responsabilidad del proveedor del bien o servicio al consumidor, renuncia o restricción de derechos en perjuicio de este último. Por esta razón, todas aquellas cláusulas, generalmente predispuestas, que impliquen la exención lisa y llana de responsabilidad del garajista por robo y/o daños provocados al vehículo en oportunidad en que éste se encuentra en el espacio físico brindado por el garajista, son consideradas nulas, y se tendrán por no escritas.Pero puede suceder que el contrato de garaje no pueda ser subsumido en una relación o contrato de consumo, no obstante lo cual la solución es la misma. El garajista asume una obligación contractual de guarda y custodia del vehículo estacionado.¿Qué significa ésto? Que debe restituir el vehículo indemne, sin ningún tipo de daño. Siendo la misma una obligación contractual, y del mismo carácter la responsabilidad. Respondiendo el garajista por su hecho propio, como también por el de las cosas que tiene bajo su custodia (daños provocados por otros vehículos estacionados, por caída de cosas), y por el hecho de los sustitutos o dependientes. Se trata de una obligación de resultado, pudiendo eximirse de responsabilidad sólo en casos de culpa de la víctima o de imprevisibilidad absoluta del hecho dañoso.

ResponsabilidadesLa jurisprudencia, en incontables resoluciones, ha dicho que el robo de un vehículo en estacionamientos no es un supuesto imprevisible, sino por el contrario, es previsible y evitable, constituyendo un “riesgo del empresario” que éste puede prever contratando el correspondiente seguro.Respecto al estacionamiento en los centros de compras, se ha dicho que éstos son también responsables por los daños ocasionados en los vehículos estacionados, porque es un servicio prestado con la finalidad de facilitar la compra de bienes y servicios ofrecidos en los mismos, para inducir a la contratación. Por lo tanto, existe en estos casos la misma obligación de seguridad con respecto a la persona que ingresa y estaciona su vehículo confiando en la custodia por parte del organizador del centro de compras.

Contrato de PeajeRelación Entre El Concesionario Y El Usuario. El concesionario de la obra (construcción vial, mantenimiento, etc.) celebra un contrato con el usuario, que paga precisamente por el uso del camino, ruta, etc., un precio o canon. La categorización de este contrato no es fácil, pues en primer lugar, la vía es un bien del dominio público y, por consiguiente, en principio excede los límites de comerciabilidad entre sujetos privados; sin embargo, podemos considerar que la Administración pública ha conferido un mandato implícito al concesionario para la contratación del uso, o que al

Página 409

entregarla en concesión ha introducido el uso del bien como un derecho sujeto a comercialización privada. Nos inclinamos por esta segunda postura. Admitida la idea-base de que el contrato de uso de la vía (contrato de peaje) es de carácter privado, debemos establecer sus características esenciales. En este sentido, se trata de una modalidad de contratación por adhesión in totum, cuyo desarrollo expusimos en capítulos precedentes y a los cuales nos remitimos brevitatis causa. Sin embargo, esta tipología tiene una característica especial que deviene del tipo de bien cuyo uso se comercializa (integrante de dominio público del Estado). La Administración pública se ha reservado, en los contratos de concesión, derechos que atañen a la imposición de condiciones, obligaciones, fijación de precio, etc., respecto del contrato con el usuario, precisamente para garantizarle a este último el servicio de tránsito vial reconocido en la Constitución nacional y que por ser un contrato real imposibilita su control e imposición.

Efectos: En cuanto a los efectos de las obligaciones que engendra y que seguidamente analizaremos, son de cumplimiento (para el concesionario) instantáneo, continuado y permanente.

Obligaciones Emergentes Del Contrato De Concesión Para El Concesionario De La Vía Respecto Del Usuario. - N o pretendemos agotarlas en una extensísima lista que se podría efectuar, sino sólo remarcar algunas de ellas que se relacionan con la posibilidad de generar accidentes automovilísticos. Así, entre las más importantes podemos resaltar: el pintado de los distintos carriles de circulación, de importancia trascendente por la demarcación de las velocidades en los carriles centrales y los desvíos y cruces en los laterales; la colocación de carteles indicadores, con las distintas situaciones fácticas que presenta la ruta (v.gr., sinuosidad, curvas abiertas y cerradas, cruce de ferrocarriles, etc.); la mantención libre de malezas y en buen estado de nivelación de las banquinas, para evitar que los usuarios ante necesidades de detención (cambio de neumáticos) tengan que hacerlo sobre el carril lateral de la ruta (con obstrucción de la circulación); la señalización de columnas, postes y puentes de la ruta y de los que por otras razones crucen o interfieran la circulación (v.gr., luz de alta potencia). Por último, entre las tareas de carácter material queremos resaltar la de "bacheo" o mantenimiento sin pozos para el correcto rodamiento de los automotores. En otro orden, debemos señalar también una serie de servicios que se deben cumplimentar: postes cada 10 km con telefonía interna para solicitar servicio de auxilio, que deberán operar durante las veinticuatro horas; vehículos de auxilio propios o contratados (v.gr., en la ruta nacional n° 2 son subcontratados con el Automóvil Club Argentino; en la ruta n° 205 son propios de la empresa); información constante del estado de la ruta, condiciones del tiempo y la normalidad o anormalidad en la circulación (durante las veinticuatro horas), etcétera.

Página 410

Hubiese sido deseable la contratación simultánea (al pago del uso o peaje) de un seguro durante la circulación de la ruta en concesión.

Reparación Por Daños Causados En Accidentes Por Incumplimiento De Las Obligaciones Del Concesionario. - La relación contractual se efectiviza cuando el usuario paga, en la cabina instalada a tal efecto, el precio o canon de peaje. El concesionario, antes del hecho de la circulación de vehículos, debe cumplir ciertas obligaciones (pintado, mantenimiento, libre acceso a banquinas, etc.), pues éstas se hacen exigibles -para el usuario- con el inicio del recorrido (además de otras que concretamente se presentan con circunstancias específicas, como el servicio de auxilio). En los accidentes causados como consecuencia del incumplimiento de obligaciones que afectan la circulación de vehículos (v.gr., falta de aviso o indicadores de la presencia de máquinas viales en ruta, hácheos, etc.), el concesionario resultará responsable. Esta responsabilidad que emerge frente al usuario es de carácter contractual y, en consecuencia, cabe al usuario-contratante acreditar el vínculo, el daño con su cuantía y la relación de causalidad. Se presume la responsabilidad, que es de carácter subjetivo y, en principio, basada en responsabilidad por culpa, siendo la extensión hasta las consecuencias inmediatas (art. 901, Cód. Civil). Sin embargo -como lo hemos sostenido con anterioridad para situaciones similares-, debido a que el sujeto que incumple (la empresa) posee alto grado de calificación, especialidad y competencia (debido a ello fue adjudicataria), la presunción de culpabilidad culposa se transforma en dolosa (aun cuando el prin-cipio que rige en la materia es la prueba del dolo), pues consideramos que se funda acabadamente en el art. 521 del Cód. Civil al señalar que se incumple pudiéndose técnicamente cumplir. Esto es importante, porque la reparación se extenderá hasta las consecuencias mediatas previsibles, aquellas que objetivamente se pueden haber previsto obrando con diligencia y prudencia. También puede sostenerse la responsabilidad objetiva, basada en la obligación tácita de seguridad o indemnidad personal y patrimonial, que se encuentra adosada al contrato de uso o peaje. En cuanto a la prescripción, será decenal, y la jurisdicción donde se debatirán las cuestiones será en sede federal, por tratarse de concesión de ruta nacional. Si resulta dañado algún sujeto no contratante, verbigracia, un automotor o peatón que atraviese la vía o carril, tendrá acciones, obviamente también en los términos del art. 1113 del Cód. Civil, contra el dueño y guardián del vehículo embistente. En este supuesto, pensamos que el concesionario responde en los términos del art. 1113, como guardián de la ruta, lo cual favorece al damnificado desde la óptica de la prueba, pues surge la responsabilidad con la acreditación de la relación de causalidad, aun cuando

Página 411

el plazo de prescripción es menor (dos años) y la extensión indemnizatoria es igual a los cuasidelitos. El fundamento de esta aseveración, en materia de responsabilidad, lo hallamos en la convicción de que el concesionario inviste doble carácter de guardián que asume obligaciones respecto de la circulación de automotores (convencionales y legales) y, por otro lado, es también el poseedor material del carril, y ejerce, en representación del Estado, el poder de policía cir-culatoria, por lo cual debe ordenar el tránsito de manera de evitar colisiones. En materia de excusaciones, para ambos supuestos la cuestión es diametralmente diferente. En la responsabilidad contractual frente al usuario, podría acreditar el acaecimiento de hecho externo natural, el rompimiento de la cadena causal, la no culpa (aun cuando esto resulte difícil, por su calificación profesional que opera como contrabalanceo) y la acción culpable o dolosa del propio damnificado (p.ej., exceso de velocidad). Para los supuestos de responsabilidad extracontractual, éstos se reducen notoriamente y habría que probar la culpa de la víctima, de un tercero por el cual no están obligados a responder (no pueden ser conductas antijurídicas culpables del usuario, pues la concesionaria tiene obligación de vigilancia de circulación) o hecho externo de la naturaleza. Como vemos, las limitaciones en este tipo de responsabilidad son importantes. Queda por señalar que los vicios redhibitorios (aparición de grietas) y sus consecuencias, también son asumidos por la concesionaria (daños por accidentes), sin perjuicio de las acciones de repetición contra el concedente, si correspondiera. En este supuesto estamos ante responsabilidad objetiva.

Reparación De Daños Causados En Accidentes Y Su Relación Con La Responsabilidad Estatal . - E l E s t a d o continúa siendo el dueño (en los términos del art. 1113, Cód. Civil) de la cosa (en este caso, el camino), pues el dominio no sale del patrimonio público, sólo se comercializa el uso circulatorio en el ámbito privado. En este sentido, pensamos que al existir en cabeza del Estado la obligación de control y vigilancia de las obligaciones del concesionario (poder de policía), aparece, en primer lugar, una responsabilidad objetiva fundada en la garantía, que se fecunda por incumplimiento de sus funciones específicas. En otro orden de atribución, también pensamos que surge la responsabilidad del Estado en la disposición del art. 1113 del Cód. Civil cuando el daño tiene su causa en el camino como cosa, pues la norma señala claramente al dueño y, éste, como ya dijimos, continúa en el dominio público. Podríamos sostener también una suerte de responsabilidad objetiva, basada en tos principios constitucionales de la indem nidad patrimonial y personal, y respecto de los cuales el Estado es garante frente a los ciudadanos, aun cuando se entregue en concesión, pues deriva del hecho mismo de estar obligado a asegurar la circulación por los caminos del país (arts. 10, 11 y 26,

Página 412

Const. nacional). Ello, por supuesto, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan al Estado en virtud del contrato de concesión (vía del derecho administrativo), y las propias de la normativa genérica de la responsabilidad (arts. 1081, 1113 y 1123, Cód. Civil, y la doctrina que genera estas disposiciones).

La extinción del contrato se produce habitualmente por la expiración del plazo o por cualquier otra modalidad compatible con las que hemos analizado en la parte general de la contratación.

c) régimen legal especifico.

Contrato de GarageSe ha discutido la compleja figura jurídica del contrato de garaje. El problema es más simple cuando el cliente tiene asignada una cochera fija, pues entonces parece claro que se trata de un contrato de locación de cosa, con un accesorio de locación se servicios (cuidado, lavado). Pero ordinariamente los automóviles no tienen cochera fija: hay en este caso locación? la jurisprudencia es vacilante; se trataría de una figura jurídica compleja, un contrato innominado que participa de los caracteres de la locación de cosas, del depósito y de la locación de servicios, así se ha resuelto:

"El contrato que vincula al propietario de un vehículo con el dueño del garaje donde es dejado para su guarda mediante el pago de un precio, debe ser reputado atípico, ya que participa de las características de la locación y del depósito. El garajista responde por los daños del vehículo y objetos que contiene, su obligación es de resultado, toda vez que la restitución se debe hacer en identidad e integridad. El hurto no constituye caso fortuito, por lo tanto, las obligaciones de guarda y custodia del dueño del garaje, determinan que deba responder por los daños y perjuicios padecidos por el actor."

"En un contrato de garaje, el garajista-depositario que ha recibido en custodia un automotor ignorando que era ajeno al usuario-depositante, no tiene acción por el depósito contra el propietario no contratante.”

"Para el análisis de la responsabilidad que le cabe al garajista por la sustracción de un automóvil bajo su custodia, debe tenerse en cuenta que no se está en presencia de un depósito civil en el cual uno de los rasgos típicos es su gratuidad; por el contrario el caso encuadra en el ámbito del

Página 413

depósito comercial regulado por el artículo 572 y siguientes del Código de Comercio, ya que la onerosidad es un rasgo típico del contrato que celebra el garajista con el cliente"

"Aunque el actor no sea ya el dueño del coche robado del garaje al tiempo de su demanda y a pesar de que haya quedado desinteresado al cobrar el seguro, tienen acción contra la garajista para cobrarle la diferencia existente entre lo percibido y el valor real del vehículo al tiempo de su desaparición".

"Si bien es cierto que el hecho de que el garajista consienta que un cliente guarde su moto en la cochera que alquila para su auto, no hace extensivo a la primera el contrato de garaje que los vincula respecto de este último, cabe, igualmente, considerar que aun en función de las normas que disciplinan el contrato de depósito gratuito, el garajista deberá ser tenido como responsable por el robo de dicha motocicleta acaecido mientras se hallaba en su establecimiento".

"Si bien la obligación que tiene el garajista de devolver el auto en iguales condiciones en las que le fue entregado alcanza también a los accesorios lógicos y naturales de cualquier rodado (goma de auxilio, cricket, etc.), ello no significa que deba responder por otros objetos que, sin integrar la dotación habitual de un vehículo, hubiesen sido dejados dentro del mismo tanto más si su presencia no ha sido denunciada por su dueño.

"La subrogación no desplaza al subrogado, sino que la aseguradora ejercita los derechos de su asegurado con el alcance del art. 80 de la Ley N° 17.418. Por tanto, como el asegurado, dueño del automotor que fue sustraído mientras se hallaba en un garaje, tiene acción contra el garajista responsable del incumplimiento contractual del contrato de garaje -pudo, en efecto, haber pedido a este último el pago del resarcimiento sin requerir nada de su aseguradora- cabe concluir que, en virtud del pago de la indemnización cumplido por la compañía aseguradora, ésta tiene acción para demandar al garajista".

"Para determinar la responsabilidad que incumbe al propietario de una estación de servicio por el hurto de un automotor acaecido en la playa de estacionamiento aledaña, que se ofrecía como prestación accesoria a los clientes, habrá que tener presente que se trata de un contrato mixto; locación de obra con un contrato de depósito, por lo que para resolver dicha cuestión suscitada con motivo del depósito deberán aplicarse las normas que rigen este tipo de contrato. Consecuentemente, surgirá como de fundamental importancia la obligación de guarda y custodia del rodado a cargo de la estación de servicio, que exige la adopción de todas las medidas y precauciones para obtener ese fin; por lo que, habiéndose probado la falta de una apropiada estructura de seguridad, se estará ante el incumplimiento de la obligación de custodia asumida, lo cual representa una de las formas de conducta imprudente (artículos 512 y 902 Cód. Civil), que excluye la exención de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor.

Página 414

"Si no se ha probado que existiera vínculo contractual, respecto a la guarda del automotor sustraído, que ligara al propietario del mismo con el restaurante que ofrecía a sus clientes estacionamiento gratuito en una playa aledaña al mismo, sino que sólo se probó que el establecimiento gastronómico abonaba a la playa el importe que se devengaba como consecuencia del uso de la misma, sin asumir la calidad de depositario de los bienes, cabe concluir que deberá eximirse de responsabilidad al restaurante por los daños derivados de la sustracción del automotor".

"La eximente de responsabilidad del garajista, por el robo de un automóvil que se hallaba bajo su guardia, como hecho imprevisible, solamente puede funcionar como tal cuando se ha acreditado que ni él, ni sus empleados incurrieron en omisiones o descuidos que posibilitaran la acción de los pretendidos ladrones; para desvirtuar lapresunción de culpabilidad que, por tratarse de una relación contractual, queda presumida por el mero hecho del incumplimiento material del deudor".

"Si el encargado del garaje accedió al retiro del vehículo depositado por parte de un extraño, este hecho compromete la responsabilidad del garajista, sin importar si las llaves del auto estaban puestas en él o fueron tomadas de un tablero; toda vez que el automotor, por hallarse dentro del ámbito del garaje, estaba bajo la esfera de custodia del garajista".

"El dueño del garaje debe completar el resarcimiento obtenido de la compañía de seguros por el propietario víctima del robo de su automóvil efectuado mientras se encontraba guardado en aquél"

"Encontrándose el estacionamiento en el ámbito donde se desarrolla la actividad del supermercado, existe una obligación de seguridad de parte de éste hacia los clientes. Obligación de la cual sólo puede eximirse acreditando un caso fortuito o fuerza mayor; y como puede observarse de los fallos citados por las partes y por los que yo he mismo he transcripto parcialmente, el hurto de un automóvil en la playa de estacionamiento de un local comercial no es un hecho imprevisible o inevitable hoy en día; y tal es así, que actualmente tanto el local en el que ocurriera el hecho de autos como muchos otros de distintas empresas, implementan un sistema de control de ingreso y egreso con tickets con códigos de barras, o contratan personal de seguridad afectado especialmente al sector estacionamiento. Por último, estimo oportuno aclarar algo más: no se trata de un robo a mano armada, que es un hecho sí imprevisible e inevitable porque no es usual ni es dable reprimirlo fácilmente. En el presente, se trata de un hurto, delito de características muy distintas y que, lamentablemente, se reitera con frecuencia."

Contrato de PeajeRégimen Legal. –

Página 415

Se ha dicho con acierto que el contrato de concesión de obra pública es el correlato(en el Derecho Administrativo) de la locación de obra del derecho civil. La concesión vial: según el art. 5, inc. m de la Ley Nacional de Tránsito, núm. 24.449:“Se entiende por concesionario vial el que tiene atribuido por la autoridad estatal la construcción y/o el mantenimiento y/o explotación, la custodia, la administración y recuperación económica de la vía mediante el régimen de pago de peaje u otro sistema de prestación”. Por ende, la ley le confiere simultáneamente el rol de concesionario de obra pública,(al hablar de la construcción) y de servicio público (mantenimiento, explotación, custodia, administración y recuperación económica), que es el más amplio y fundamental.Diferenciamos, pues, dos tipos de relaciones:

„ Una de Derecho Público „ Otra de Derecho Privado

Relación Estado - concesionario: la misma se rige por el derecho administrativo(concesión de obra y de servicios), que no es oponible en ningún caso al particular que circula por la ruta.Este particular, en realidad, es usuario de un servicio público.

Las fuentes jurídicas del sistema de mantenimiento y construcción de rutas por peaje pueden ubicarse en la ley 17.520, modificada por la ley 23.696, y su decr. regl. 1105/89, y específicamente los decrs. 823/89 y 2039/89, que contienen ios contratos adjudicados. En este punto nos interesa particularmente recalcar la falta orgánica de regulación. En cuanto al contrato administrativo, el concedente, según la ley 17.520, será el Gobierno nacional, y con la modificación introducida por la ley 23.696 (art. 58), por expresa delegación, será el Ministerio de Obras y Servicios Públicos. a) El concesionario podrá ser cualquier sociedad privada o mixta o ente público (art. 1°, ley 17.520). Con posterioridad, el art. 4° del decr. 2039/90 autorizó a las sociedades en formación o constituidas concomitantemente al contrato de concesión, excepción que afecta la ley de sociedades comerciales 19.550. b) En lo atinente al objeto del contrato de concesión, la ley 17.520 lo relaciona con la construcción de obra pública o su conservación, mediante el cobro de tarifas. La ley 23.696 y el decr. 823/89 amplían el objeto: mejora, ampliación, remodelación, conservación, mantenimiento, explotación y administración de obra ya existente. En especial, queremos remarcar lo referente a las obras continuas tendientes a garantizar la operatividad y seguridad de las rutas (art. 9", incs. c y d, decr. 823/89). c) La tarifa o peaje, hacia el usuario del sistema, encuentra sus bases en cada contrato en particular (art. 7°, ley 17.520), pero ello responde a una ecuación económica entre la inversión en obra pública, el tiempo de la concesión y la tasa de ganancia o rentabilidad (comparativamente con otras inversiones). También incide en la fijación, mantenimiento y reajuste, la tipología de concesión: onerosa, gratuita o subvencionada.

Página 416

CUADROS DE LAS GUÍAS

Página 417

CONTRATO DE GARAGE

Página 418

CONTRATO DE PEAJE

PEAJE

Página 419

PEAJE

Página 420

Trabajo Práctico nº 10 INTEGRADOR

INTEGRACION DE LA MATERIA CONTRATOS

TRABAJO INTEGRADOR

1. Que características comunes tienen que tener todos los contratos (integrar parte general con la especial y lo elaborado en el foro)

El vocablo "contrato" ha dado lugar, en la doctrina jurídica, a múltiples interpretaciones, más o menos amplias según la corriente de pensamiento de que se trate. Tal controversia ha tenido lugar, precisamente, debido a la falta de precisión con que la legislación ha utilizado el vocablo. Circunscribiremos el problema al concepto de "contrato" de nuestro Código Civil, intentando contribuir a facilitar su sentido en forma ordenada y sintética.

El art. 1137 del Cód. Civil define al contrato de la siguiente manera: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Este instituto -al igual que el acto jurídico dentro de la doctrina clásica del derecho- se fundamenta en el "valor psicológico" de la voluntad, elemento que queda claramente manifestado en la norma transcripta precedentemente.

Esta concepción clásica del vínculo convencional como de carácter eminentemente voluntarista, resulta corroborada por normas claras y precisas (v.gr., los arts. 944 y 1169, Cód. Civil). Nuestra Constitución nacional, anterior a la obra del codificador, avala esta postura; así, por ejemplo, el art. 19 señala con rigor: "Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".

Concordante con este principio, el Código Civil dispone en su art. 53: "Les son permitidos [a las personas] todos los actos y lodos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de

ciudadanos y de su capacidad política", y a su turno el art. 910 dispone: ''Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto". El art. 1137 del Cód. Civil, que define el contrato, y el 1197 del mismo cuerpo legal, que le otorga fuerza obligatoria: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes

Página 421

una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", acuerdan un contenido propio a las normas particulares creadas.

El negocio jurídico bajo esta óptica es un "supuesto de hecho", que conlleva además la virtud de ser "causa de un acto normativo"; Kelsen lo señalaba con claridad, en su Teoría general del derecho y del Estado, expresando: "El negocio es un acto creador de derecho". Esta doble cualidad es justificable, ya que la actividad mediante la cual se establecen normas jurídicas particulares se desarrolla en el mismo ámbito del derecho, pues la "norma" creada reposa, en cuanto a su fundamento de validez, en otra norma (art. 1137) referenciada al art. 1197, y éste en la facultad cons-titucional.

La fuerza vinculante de lo regulado por la autonomía privada, según sabemos, en caso de autodeterminación o autorregulación de intereses, es libre y faculta a cada individuo a comprometerse en sus relaciones, en tal sentido. Pero ejercida tal libertad, inclinándose por la celebración de un negocio jurídico determinado para la consecución de sus fines, no podrá liberarse de la obligación de cumplir con la palabra empeñada. En este sentido, corresponde apreciar el carácter vinculante del acuerdo celebrado.

Ante el incumplimiento de la otra parte, quien ha colaborado en la satisfacción de las necesidades motivantes del acuerdo, cuenta con un remedio legal a tal situación, en virtud del derecho subjetivo reconocido a los individuos contratantes por el ordenamiento legal, y podrá defenderse adecuadamente (art. 505, Cód. Civil) y poner en funcionamiento el mecanismo de la norma jurídica.

Lo anterior fue a modo introductorio, pero en concreto y yendo a la pregunta podemos decir que existen algunos elementos que no pueden faltar en ningún contrato: el consentimiento, tratado en el capítulo y título I de la Sección tercera que debe manifestarse por oferta de una de las partes y aceptación de la otra, las personas que van a contratar, quienes deben ser capaces (art.1160), y que son abordadas en el capítulo segundo; los objetos, abordados en el capítulo tercero, que no pueden faltar y que siguen la suerte dispuesta para los objetos de los actos jurídicos, por ser los contratos una especie del género “actos jurídicos.

Las formas (descriptas en el art. 973, al que remite el art. 1182) descriptas como el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; y la prueba, abordada en el quinto capítulo; que abre con el art. 1190 que referencia al código de procedimiento de las provincias, enumerando que pueden probarse ya

Página 422

sea por instrumentos públicos particulares, firmados o no, por confesión de partes, judicial o extrajudicial, por juramento judicial, por presunciones legales o judiciales, por testigos.

Podemos decir entonces que, en todo contrato se debe dejar en claro lo que se ha querido pactar (qué derechos quieren crearse, modificarse o extinguirse) a través de las cláusulas que lo conforman.

El consentimiento de las partes, es esencial para que exista el contrato, pero además establecerse concretamente cuál ha sido la causa y el objeto que tiene el contrato; como también lo atinente a la capacidad de las partes para llevar a cabo el contrato, esto lo vemos en todos los contratos, es común a todos ellos y lo podemos señalar en la parte introductoria de los contratos, donde encontramos los atributos de las partes(afín a todos ellos).

Siendo las cláusulas parte integrante del contrato, es evidente que a ellas alcanzan los efectos y, en su caso, la obligatoriedad relativas al acto mismo. “Toda cláusula es obligatoria con tal que no sea imposible su ejecución, ni contraria a las leyes o buenas costumbres, ni opuesta directamente a lo sustancial de la convención”.

El art. 21 CC establece que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres"; y el art. 1197 señala que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Si bien ninguno de los dos artículos hace alusión a las cláusulas del contrato sino a las convenciones en conjunto, las cláusulas también deben regirse por ambos artículos.

Se distinguen tres tipos de cláusulas contractuales:

Esenciales: sin las cuales el contrato no puede subsistir, determinan que el acto sea un contrato o se circunscriba a cierta categoría contractual (Ej. sujeto, capacidad, objeto, causa –presupuestos del contrato–, cláusulas propias del contrato de que se trata: como ser las referidas a la cosa y al precio en el contrato de compraventa, o al animus donandi en el contrato de donación)

Naturales: que están sobreentendidas en el contrato, cuando las partes no se han explicado, pero que, no siendo de la esencia del contrato pueden prescindirse de las mismas mediante una explicación expresa. Están implícitas en el contrato y pueden prescindirse de las mismas en razón de normas supletorias, ya que éstas rigen en subsidio lo convenido y solo proveen un modelo ofrecido, no impuesto a los particulares.(Ej. la garantía por evicción o vicios redhibitorios)

Página 423

Accidentales: que no estando en la naturaleza del contrato no pueden estar contenidas en él sino en virtud de cláusula particulares fruto del arbitrio de las partes (Ej. modalidades: condición, plazo, cargo).

Se deberán ajustar en lo relativo a las formas cuando ello fuera exigido,éstas pueden ser ad solemnitatem o ad probationem.

Con respecto al tema debemos decir que si bien las partes gozan de la prerrogativa de la libertad de las formas, en algunos contratos, salvo que la ley exija ciertas formas para la validez del contrato, es conveniente que las obligaciones se vuelquen por escrito de manera ordenada, en lo posible yendo de la generalidad a la particularidad de las cuestiones que se quieran regular.

Se debe aclarar el lugar y fecha de la celebración, como asimismo la jurisdicción a la que se someten las partes en casos de controversia, siendo ésta importante porque ante litigio las partes se someten sin discusión al fuero establecido, no obstante y además también pueden agregar cláusula compromisoria, para que en caso de controversia no se tenga la necesidad de llegar a las vías judiciales.

La firma del doble ejemplar cuando se trate de contratos con obligaciones recíprocas o bilaterales es esencial. También debe distinguirse el rol que le cabe a cada parte del contrato (obligaciones y derechos de las partes), una vez transcriptos los datos de identidad personal y el carácter en que concurre al acto (por derecho propio o en representación), y la actividad que desempeñará en el contrato, conforme el tipo de contrato de que se trata.

La llamada cláusula “objeto” es la cláusula principal, pues en ella se menciona lo sustancial del contrato, lo que hace a su esencia, es decir, los elementos esenciales. Si se trata de un contrato típico será una suerte de repetición de los elementos esenciales del contrato, y si fuese un contrato atípico, deberá esta cláusula igualmente contener lo que las partes establecieron como esencial.

Los dos principios fundamentales en cuanto al espíritu del contrato son el de la autonomía de la voluntad, que implica la libertad del hombre de contratar o no, de elegir con quién contrata y de establecer el contenido de su contrato; mientras no contraríe el orden público, la moral y las buenas costumbres; y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, expreso en el art. 1197; que en tiempos llamados “de crisis del contrato”, se atenúa con las teorías del abuso del derecho (art. 1071), de la lesión (art. 954) y de la imprevisión (art.1198), y con leyes como la de Defensa del Consumidor.

El derecho del consumidor nace en el mundo con contornos eminentemente represivos (penal y administrativo) para gradualmente ir tornándose preventivo, a la vista de ciertas características

Página 424

de los mercados modernos, a saber, mutabilidad, velocidad en los intercambios, alta complejidad, dificultad en la reparación de los daños al consumidor, nuevas modalidades de contratación, etc.

Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativo al derecho del consumo adquiere rango constitucional al incorporarse el art. 42.

2. Buscar contratos modernos no regulados, pero que ya tienen alguna jurisprudencia, fundamente brevemente el mismo, determinando la fuente.

Fallo "Provincia Leasing SA v. Comercializadora Interprovincial SRL". Competencia (En particular). Contratos (En particular). " Leasing" . Derecho del consumo. Ámbito personal. Consumidor o usuario. Alcances. Tomador. Actividad empresaria. Inaplicabilidad de la Ley de Defensa del Consumidor . Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F 9/9/2011

FUENTE: http://www.grupolegal.com.ar/shop/noticias.asp?topid=16

Sentencia: La C. Nac. Com., sala F, en autos "Provincia Leasing SA v. Comercializadora Interprovincial SRL", resolvió que quienes adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por la Ley de Defensa del Consumidor, siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción.17/02/2011

Hechos: La cuestión traída a consideración de la Sala es determinar si, a las presentes, pueden serle aplicadas las previsiones establecidas por la Ley 26.361 -modificatoria de la Ley 24.240-.

Argumentación: La Ley de Defensa del Consumidor en su art. 1, en su parte pertinente, establece: "La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social ...".

Como puede verse, la norma citada incluye a las personas jurídicas, por lo cual si el bien fue adquirido para consumo final, se encuentra alcanzado por las previsiones de la misma.

Página 425

Doctrina:Señala Lorenzetti, al respecto, que los empresarios han sido tradicionalmente excluidos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo final sino para aplicarlos al proceso productivo. Si bien la cuestión ha provocado no pocas discusiones, pues existen supuestos dudosos, señala el autor citado -tras analizar distintos casos de "integración parcial" en los que una empresa adquiere un bien que integra al proceso productivo y que también usa para otras finalidades-, que un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores", Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, pág. 90 y ss.).

A los efectos aquí considerados, ha de tenerse en cuenta que el art. 2° de la ley 26.361 suprimió la exigencia que contenía -con discutible técnica legislativa- el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos. La significación de esta modificación legislativa es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

En esta línea argumental se sostuvo que la desaparición de ese texto del artículo 2°, y por consiguiente de su decreto reglamentario, nos lleva a interpretar el espíritu del legislador por contraposición, entendiendo que la derogación citada implica un cambio de concepto de manera tal que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción.

De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley (Alvarez Larrondo, Federico M., “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”, en Sup.

Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley 01.01.08, p. 25, y sus citas).

Ello permite sostener, que en el nuevo sistema la tutela se diseña de otro modo:

a) se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor;

b) se extiende la categoría también al "destinatario o usuario no contratante" y

c) se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2 en cuanto que no eran consumidores quienes integren los bienes y servicios a procesos productivos (Ariza, Ariel, “Más que una reforma. Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, en Sup. Esp. Reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley 1.1.08, p. 49).

Página 426

Comentario: La LDC en su actual redacción aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica).

En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2° permite examinar en cada caso si el acto de consumo origina, facilita o se integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.

Fallo “Johnson & Johnson de Argentina SA v. Deutsche Bank SA”. Obligaciones de dar sumas de dinero. Obligaciones en moneda extranjera. Contratos a término o de “forward”. Naturaleza jurídica. Riesgo. Compraventa de moneda extranjera. Entidades financieras. Leyes de emergencia económica. Pesificación dispuesta por el decreto 992/2002. Inconstitucionalidad. Derecho de propiedad. Corte Suprema de Justicia de la Nación 8/8/2011

FUENTE: http://www.grupolegal.com.ar/shop/noticias.asp?topid=16

Sentencia: La Corte Sup., en autos "Johnson & Johnson de Argentina SA v. Deutsche Bank SA", resolvió que la aplicación de las leyes de emergencia económica -que disponen la pesificación de deudas- a los contratos a término o de "forward" celebrados por entidades financieras -compradoras o vendedoras de moneda extranjera- sólo beneficiaría a un grupo de entidades, al eximirlas de hacerse cargo del álea asumido por vía contractual, por lo que debe impedirse la aplicación de sus arbitrios de recomposición, pues, al ser aleatorios los contratos, el equilibrio entre las prestaciones es incierto desde la concertación misma de éstos. 24/05/2011

Hechos: La recurrente cuestiona la sentencia con fundamento en que lesiona de manera definitiva e irreparable su derecho de propiedad, retroactivamente derechos adquiridos y los principios de igualdad y razonabilidad, consagrados en los artículos 14, 16, 17 Y 28 de la Constitución Nacional.

El juez de mérito declaró la inconstitucionalidad del decreto 992/02 y condenó al Banco a pagar la suma de dólares reclamada, más intereses calculados según la Johnson & Johnson de Argentina S.A.C.E.I cl Deutsche Bank S.A. sI Cumplimiento de Contrato S.C. J. N° 6; L. XLIII. tasa de descuento a 30 días que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones habituales (v. fs. 483/492). Este pronunciamiento, apelado por la actora y el demandado fue, a la postre, revocado por el tribunal de Alzada que rechazó la demanda con base en que la normativa examinada superaba el control de constitucionalidad por no ser irrazonable ni discriminatoria.

Página 427

Argumentación:Para así decidir, tuvo por acreditado que los forwards se liquidaban por diferencias o compensación, que los contratantes eligieron como aplicable al derecho Argentino y que a su vencimiento existían dos mercados para la cotización del dólar estadounidense, el oficial para operaciones concertadas antes del 8 de febrero de 2002 (decreto 992/02) y el libre, para las celebradas con posterioridad (decreto 260102). Con base en que el decreto 260102 no alcanza a los forwards que fueron concertados antes de esa fecha y en que por su naturaleza de contratos aleatorios no se 'había consolidado ningún derecho, concluyó que el decreto 992/02 no degradaba sustancialmente derecho adquirido alguno. Dijo además, que las operaciones no podían calificarse como de comercio exterior por su falta de vínculo necesario con la actividad de importación de la actora y que las normas impugnadas, que expresan razones de índole cambiaria, tampoco podían tildarse de discriminatorias pues dan igual tratamiento a las posiciones compradora y vendedora, sin privilegiar a las entidades financieras (v. fs. 605/609).

Qué es un contrato moderno a término o forward? : El tipo de cambio a plazo, a término o “forward” es la tasa en la cual un banco comercial está dispuesto a comprometerse a intercambiar una divisa por otra en una fecha futura especificada. Es un tipo de precio a plazo. Es el tipo de cambio negociado hoy entre un banco y un cliente al firmar un contrato forward en el que acuerdan comprar o vender cierta cantidad de moneda extranjera en el futuro. Las empresas multinacionales y las instituciones financieras a menudo usan el mercado a plazo para cubrir futuras cuentas por pagar o deudas activas denominadas en una moneda extranjera contra el riesgo de cambio al usar un contrato forward para bloquear un tipo de cambio a plazo. Normalmente se suelen emplear los contratos forward como cobertura para grandes transacciones, mientras que los contratos de futuros son usados para transacciones menores. Esta diferencia se debe a la personalización que permiten a los bancos, los contratos forward negociados over-the-counter versus la estandarización de los contratos de futuros, que son negociados en una bolsa de valores. Los bancos suelen cotizar tasas forward para monedas fuertes en vencimientos de uno, tres, seis, nueve o doce meses; sin embargo, en algunos casos, las cotizaciones para mayores plazos de vencimiento están disponibles hasta cinco o diez años

CONTRATO DE “JUST IN TIME” O JUSTO A TIEMPO

FUENTE: Ghersi, Carlos; Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II Editorial Astrea 1998

L a idea básica es el ensamble en la producción de bienes y servicios entre distintas empresas en el momento justo o, según su traducción literal, "justo a tiempo". De esta manera se logra que ninguna de las empresas resulte perjudicada con existencias innecesarias e inservibles, además de la reducción considerable de espacios físicos, ya que no se requiere almacenaje.

Página 428

Desde el punto de vista del capital inmovilizado, resulta también atractivo, pues el costo de inmuebles es alto, en la mayoría de los países desarrollados, como inversión en compra o sistema de arrendamiento. La otra arista importante es la atinente al nivel demandado y a los cambios en la demanda, ya que el sistema permite un rápido cambio de diseño o adaptaciones tecnológicas. Como complemento del sistema de contratación y subcontratación de empresas es necesario introducir la noción del kanban (término de origen japonés) en sus dos subtipos: tarjeta de información y tarjeta de producción. La primera indica la tipología y cantidad o el servicio efectuado por la empresa provee-dora a las subcontratistas, y la segunda indica la necesidad para la misma empresa en el proyecto sistemático de elaboración del bien o servicio.

La característica esencial de esta tipología particular de contratos de colaboración está dada por el modo en que juega la función tiempo. La metodología se puede combinar perfectamente entre contratos interempresarios de la típica negociación individual y por adhesión, o suelen aparecer ambas.

El Tiempo Como Elemento Esencial. - La totalidad de las obligaciones, o al menos las expuestas como derivadas de las cláusulas específicamente analizadas, tienen incidencia temporal, es decir que su cumplimiento está relacionado con un término productivo; de allí entonces que, en esta tipología de contrato, se pacte para estas obligaciones el plazo esencial.

Por la norma del art. 509 del Cód. Civil, esto significa que aquellas previsiones no se pueden cumplir con posterioridad al término acordado, pues lo contrario implicaría un estado de incumplimiento absoluto, con todas las consecuencias jurídicas que derivan de ello. Esto es de fundamental importancia por dos aspectos: la problemática de la situación de término esencial. implícito, que deberá presumirse a favor de la empresa central, pues la entrada en el sistema permite suponer la buena fe, que es esencial para el conjunto de obligaciones asumidas.

La segunda cuestión es la reparación del lucro cesante, pues sin duda no puede pensarse que las empresas en la contratación interempresaria no lo han tenido objetivamente en cuenta.

3. Que elementos generales de los contratos tienen en común los contratos de adhesión, fundamente.

Los Contratos De Adhesión.

Página 429

Usualmente, los contratos de adhesión son hechos en formularios ya impresos por parte de una Empresa (ej: de seguros, de transporte, de telefonía, etc) con lugares en blanco sólo para poner los datos de la contraparte y alguna pequeña observación.

Generalmente son abusivos y dan lugar a pleitos sobre su interpretación, ya que la contraparte no tiene posibilidad de discutir las condiciones: los debe firmar como están o no los firma, suelen contener cláusulas que limitan la responsabilidad de la empresa o cláusulas que perjudican al usuario redactadas maliciosamente en forma ambigua o con una letra minúscula casi imposible de leer

Como consecuencia de la asimetría entre las partes, ha surgido la ley del Consumidor que tiende a que, en caso de ser necesaria una interpretación del contrato, existiendo una controversia, se presuma a favor del usuario y no de la empresa; puesto que se entiende que la parte más fuerte puede ser abusiva (aplicación del art 1071 sobre abuso del derecho o a veces la teoría del enriquecimiento sin causa); tanto más, si en el mercado es una empresa monopólica en que el consumidor queda cautivo: usa o no usa ese servicio, sin que pueda optar por contratar con otra empresa.

El contrato por adhesión es una modalidad específica que continua siendo un acuerdo contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera de prestar el consentimiento (no hay negociación ni preacuerdo), por la diferente postura que sustenta cada una de las partes.

El contrato por adhesión no es una categoría especial o una figura típica, como podrían ser los contratos de compraventa, mandato, comodato, arrendamiento, etc. Sino difiere la forma en que se llega a celebrar o prestar el consentimiento. Es una forma que se refiere sólo a uno de los elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente expresada en cuanto a querer concretar el acuerdo, aunque en realidad más que expresar la voluntad es una suscripción a un acuerdo. La parte tiene la posibilidad de no celebrar el contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe someterse a las condiciones preestablecidas por la otra parte.

4. Explique cual es la intervención del estado para mantener el equilibrio entre las partes en los contratos de adhesión.

La necesidad primaria de todo Estado de definir y delimitar la porción de negocios jurídicos que absorbe para sí, y por exclusión, lo que deja en el ámbito de la autonomía privada; además para este delimitado campo, es necesario que fije ciertas pautas rectoras que no sólo guíen la actividad privada, sino que además impliquen un límite infranqueable. Estos principios son los que Diez-Picazo denomina en su conjunto el "orden público económico" y -de alguna manera-señalamos como el "conjunto de directivas básicas sobre las cuales se asientan, en un momento histórico dado, el sistema y la estructura económica de una sociedad". Estos principios inspiran a la comunidad jurídicamente organizada, pero a su

Página 430

vez son el resultado de factores internos y externos de la sociedad misma y abarcan los campos culturales, políticos, económicos, sociológicos, etc., y con ese doble carácter que le imponen la temporalidad y la espacialidad.Ley de Defensa del Consumidor: Desde la temática de los principios generales del derecho, la ley 24.240 introduce axiomas importantes: reconoce como categoría jurídica autónoma al consumo, y considera a la publicidad como integrante de la oferta pública, estableciendo que la información es un derecho del consumidor. Debemos resaltar que al convertir al consumidor en sujeto del contrato y a las relaciones negociales en objeto de regulación por una ley especial, está reconociendo la minusvalía de aquél frente al otro sujeto: la empresa.

Esta Ley establece algunos principios, tales como que, en caso de duda se estará a favor del consumidor (pro debitoris) o bien se establece la ineficacia de las cláusulas que perjudiquen al consumidor, rigiendo en materia de interpretación el principio de “interpretatio contra estipulatione”.

Además, en el caso de los contratos pre-dispuestos o de adhesión, el Estado tiene un tipo de intervención indirecta; cumpliendo el rol de órgano de control. Es decir que los contratos son supervisados previamente por ese órgano de control, que también se encarga de recibir denuncias en los casos de incumplimiento contractual (Defensa del Consumidor).

Este Organismo recibe denuncias de los particulares de todo el país, por mal cumplimiento de las empresas que administra los grupos abiertos o cerrados en dichos contratos. La Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240, arts. 37 a 39), para proteger al usuario se ocupa de la interpretación de los 'contratos de consumo' en general y de los 'contratos de adhesión' en particular, estableciendo que se tendrán por no convenidas las cláusulas: a) que desnaturalicen las obligaciones a cargo de la Empresa o las que limiten su responsabilidad por daños; b) que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Y agrega que: - La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. - En caso en que la Empresa viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas.

Página 431

- Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

5. Los contratos innominados, tienen los mismos elementos comunes que los nominados, por que? ( ver parte general)

Nuestro Código Civil, al referirse a los contratos, los diferencia o categoriza en nominados e innominados según tengan un tratamiento específico o especial en dicho cuerpo legal, es decir, que dicho código los regule de modo concreto o no (art 1143) . Lo relevante a tener en cuenta, no es entonces la designación que se le dé a la categorización sino la circunstancia que tanto los elementos, el funcionamiento y las particularidades están tratados mas o menos específicamente (compraventa, comodato etc.), y en los innominados (en realidad atípicos) son las partes contratantes las que, conforme las particulares e individuales necesidades, van diseñando y delineando el acuerdo (contrato).Para calificar a un contrato como típico o atípico debe atenderse, más que a las palabras empleadas por las partes, a la finalidad perseguida; deberá tenerse en cuenta si concurren los elementos que caracterizan a los contratos legislados, pues es esa concordancia entre lo convenido y las previsiones normativas lo determinante de la tipicidad.Mientras que para los contratos típicos hay normas imperativas y supletorias. Para los atípicos no hay normas supletorias, entonces del texto del contrato tienen que surgir todas las prohibiciones.Puede suceder, como dice Mosset Iturraspe, que los particulares al construir una figura atípica o innominada la hayan rodeado de una completa regulación, respetando, claro está, los elementos estructurales comunes todos los contratos, pero si no lo hubiesen hecho, el problema está en saber cuales son las reglas aplicables de manera supleatoria a este contrato, que siempre debe sujetarse a las reglas imperativas de carácter general. Las reglas a aplicar a los contratos innominados son las normas previstas para aquellos contratos nominados o típicos con los cuales tuvieran mayor analogía, conforme art. 16 CC.La doctrina extranjera remite a los principios generales de las obligaciones y los contratos, a los cuales podríamos añadir los principios sobre los actos o negocios jurídicos onerosos, y si esas pautas fueran insuficientes todavía para completar el régimen del negocio se recurrirá, en última instancia, a los principios generales del derecho que dan un amplio margen al arbitrio judicial.

6. Explicar 5 fallos de contratos innominados, haciendo una síntesis de ello, de los ptos. relevantes e indicando la fuente.

1)Sumario: 50008262 fuente www.infojus.com.ar

Página 432

Corte de Justicia San Juan, Sala Segunda, 3/04/2003, Expte. Nº 2563 "Veragua, Sixtoc/ S.E.S. - Daños y Perjuicios - Sumario - II Cpo. -Inconstitucionalidad", P.R.E., Sala 2º, 2003 Tº I Fº 171; P.R.E., Sala 2º 1998 Tº III Fº 422TEMACONTRATO DE GARAJE-CONTRATO DE DEPOSITO:ALCANCESTextoSentencia: "La empresa dueña del supermercado es responsable por el hurto o robo de un vehiculo depositado bajo control en la playa de estacionamiento adyacente, explotada por ella, aunque el estacionamiento aparente ser "gratuito", ya que este servicio adicional indudablemente propicia la concurrencia de los potenciales compradores. Hechos: Manifiesta que el día 15 de marzo de 2006, siendo aproximadamente las 15,45 hs., concurrió como era habitual en forma diaria, al "Hiper Libertad", dejando el automóvil en la playa de estacionamiento. Se dirigió a la sucursal del Banco de SanJuan del "Hiper", donde prestaba servicios de custodia, en su carácter de funcionario policial contratado por el Banco a dichos fines. Al concluir sus tareas siendo las 23,30 hs., se dirigió al lugar donde había dejado estacionado el automóvil, compro- bando que había sido sustraído. Expresa que efectuó la correspondiente denuncia policial.Argumentación: La fuente de responsabilidad derivada de la sustraccion del vehiculo de propiedad de los clientes estacionados en dicho espacio, es legal con base en lo dispuesto por el C.C: 1198-ap.1º. Es que una especie de reglas secundarias de conductas son aquellas cuya procedencia, fundamento o fuente no es normativa, sino que deriva de lo dispuesto por la regla mencionada y deriva del incumplimiento del deber secundario de conducta en la etapa precontractual, especificamente del deber de custodia que nace al momento en que el cliente introduce su vehiculo en el estacionamiento para entablar un contacto negocial con el centro comercial. De modo que si el supermercado incumple con su obligación de reintegrar el bien, deberá indemnizar el valor del vehiculo sustraído a su titular o bien reintegrar al asegurador la cantidad dineraria abonada a su asegurado. Por consiguiente, los supermercados asumen, con motivo de su deber de custodia, guarda y restitución de los vehículos estacionados en la playa de estacionamiento, una obligación de resultado. Es preciso recordar que, en tales obligaciones la responsabilidad es objetiva, por lo que no basta la prueba de la diligencia debida en el cumplimiento de su obligación, sino que debe acreditar la causa ajena, o sea, el caso fortuíto o fuerza mayor, el hecho de la víctima, o de un tercero. Se ha señalado que, quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones óptimas para alcanzar el fin por el cual fue establecido, siendo responsable de los perjuicios que causan su incumplimiento o su defectuosa ejecución.

Ref. Normativas : Código Comercial Art.8Código Civil Art.1198

Página 433

Fuente : OFICIAL CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA. SAN JUAN, SAN JUAN. Sala 03 (Caballero, Humberto Cuneo de García, Catalina Moya, Moisés) RODRIGUEZ Juan Jose c/ Libertad S.A. s/ Ordinario - II Cpo. SENTENCIA del 24 de Octubre de 2011

Comentario: A este contrato innominado se le aplica la analogía con el contrato de depósito. Si bien es cierto que para ingresar o egresar a la playa de estacionamiento no hay controles ni se exige el cumplimiento de requisito alguno, ni siquiera el pago de un precio, y que tampoco se impone el tiempo ni el lugar para estacionar ni la obligatoriedad de dejar las llaves del rodado a nadie, sin embargo, aún así, es innegable que una empresa de supermercados, eminentemente comercial en atención a la magnitud en que desarrolla los actos previstos, no presta este servicio a su potencial clientela de forma absolutamente desinteresada, sino que lo hace para obtener un beneficio por tal acción y una diferenciación en el mercado. Por lo que, si de la conocida mecánica de su negocio puede deducirse que dicho ente mercantil ofrece la posibilidad de que se asista a sus establecimientos contando con la facilidad de un cómodo estacionamiento, de lo que obtiene la ventaja de atraer mayor clientela que otros establecimientos que no ofrecen esta alternativa (competencia monopólica), aún cuando en los hechos no se llegase a concretar una compraventa, es decir, incluso si el potencial comprador ingresare a su establecimiento y no adquiriese ningún bien en concreto, pesa sobre quien ofreció la alternativa del fácil estaciona- miento la carga de que éste sea seguro.

2) Sumario: J0990707 fuente www.infojus.com.ar autos caratulados: “RODRÍGUEZ, MAXIMILIANO C/ AFA (ASOCIACIÓN DEL FÚTBOL ARGENTINO) S/DAÑOS Y PERJUICIOS. Expte. 217/12.TEMAESPECTACULOS DEPORTIVOS-RESPONSABILIDAD DEL ORGANIZADOR-INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-DAÑOS Y PERJUICIOSTexto

La organizadora de un partido de fútbol resulta responsable por el daño provocado a un espectador que no pudo ingresar al estadio por haberse superado la capacidad máxima del mismo, ya que si bien el personal de seguridad habría sido quien permitió el ingreso de barrabravas y personas sin entrada y que la municipalidad habría dispuesto cerrar las puertas del estadio, siendo la actividad organizada por la demandada una actividad riesgosa en nuestro país, no puede considerarse la intervención de aquéllos como hechos de terceros, pues fueron parte de la actividad que la demandada debía organizar y tener en cuenta para asegurar el cumplimiento de la prestación, máxime si eventos como los ocurridos no pueden considerarse imprevisibles ni

Página 434

inevitables en nuestro medio.

Fuente : SAIJCAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL. ROSARIO, SANTA FE. [Sumarios relacionados] [Ver fallo completo] Sala 04 (Rodil - Bacarat - Cúneo) Rodriguez, Maximiliano c/ Asociación del Futbol Argentino s/ Daños y Perjuicios SENTENCIA del 9 de Abril de 2013

Hechos: En cuanto a la relación de los hechos y el derecho invocados por las partes, nos remitimos a la reseña efectuada por el señor juez a-quo en su sentencia. Sin perjuicio de ello, en apretada síntesis tenemos, que el actor promovió la demanda (fs. 20) reclamando de la accionada la indemnización de los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento contractual en que incurriera aquélla. Sostiene que él había adquirido una entrada para participar del partido de fútbol que se disputó entre Argentina y Brasil, el 5/9/09, en las eliminatorias para el mundial de Sudáfrica 2010 en la cancha de Rosario Central. Llegó al estadio con su entrada y cuando estaba por acceder se cerraron las puertas porque no había más capacidad en el estadio. Afirma la responsabilidad objetiva de la demandada, cita la ley de defensa del consumidor. Atribuye a la accionada el carácter de organizadora del evento. Reclama por daño material el valor de la entrada, por daño moral la suma de $10.000.- y por daño punitivo la suma que estime el tribunal.

Argumentación de la demandada:La demandada contestó la demanda a fs. 38, solicitando su rechazo. Admite su condición de organizadora del evento deportivo, pero reconoce que debió someterse a las directivas que le dio la Municipalidad de Rosario y la Policía de la Provincia de Santa Fe. Afirma que la policía era la que controlaba a los que ingresaban por el pasillo creado al efecto para verificar que no ingresaran con elementos peligrosos, luego un empleado controlaba la entrada y por último funcionarios municipales que contaban a los ingresantes hasta llegar al número máximo establecido. Fue la Municipalidad la que llegado el número máximo dispuso cerrar la puerta de ingreso. Fue la policía la que permitió el ingreso de barras bravas y de personas sin entradas. Concluye por lo tanto que medió un eximente de responsabilidad como es el hecho de un tercero por quién no se debe responder lo cual asume la condición de un caso fortuito, pues ella como organizadora no podía prever la actitud asumida por la policía. Niega la procedencia del reclamo por daño moral y daños punitivos y en cuanto a la entrada deberá demostrarse su autenticidad.

Sentencia: Sustanciado el juicio el tribunal dictó la sentencia nº626/12 (fs. 123), haciendo lugar a la demanda afirmando la responsabilidad objetiva e incluso subjetiva de la demandada y mandando pagar el daño moral que fijó en la suma de $5000.-, en concepto de daño material $50.- que es el valor de la entrada, y en concepto de daños punitivos la suma de $10.000.-, con más los intereses.

Página 435

Comentario: A efectos de definir la órbita y los alcances de la responsabilidad de la demandada, debemos tener en cuenta que, a estar a la entrada obrante en copia a fs. 3, nos encontramos ante un contrato de espectáculo deportivo, donde el organizador, en este caso la AFA, le aseguraba al actor espectador, el derecho a presenciar el evento que organizó, entre otras prestaciones a su cargo, y éste por su parte a pagar una suma de dinero en concepto de entrada (Compagnucci de Caso, Rubén H.; Responsabilidad civil de los organizadores de espectáculos deportivos. En LL 1988-E-138).

En nuestro caso, el actor cumplió con su parte adquiriendo la entrada y con ello el derecho a presenciar el espectáculo deportivo. Pero por su parte la demandada no cumplió con la prestación básica y elemental de ese acuerdo, asegurando al actor el ingreso al estadio donde se realizaba el espectáculo. Debemos recurrir entonces, en primer lugar para resolver el conflicto, a las reglas de responsabilidad contractual, y ahí advertimos que la obligación a cargo de la demandada, era una obligación de resultado, el plan prestacional incluido en el contrato imponía a la demandada deudora, satisfacer el interés del actor acreedor en presenciar el partido de fútbol.

En consecuencia la responsabilidad de la accionada aparece como una responsabilidad objetiva con un factor de atribución de ese tipo (garantía especial), la conducta del obligado carece de interés pues el cumplimiento se identificaba con el resultado asegurado –arts. 1197 y 1198 CC- (Bueres, Alberto J.; Responsabilidad contractual objetiva. En JA 1989-II-964. Trigo Represas-López Mesa; Tratado de la Responsabilidad Civil, tomo II pág. 146. Pizarro-Vallespinos; Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, tomo 2 pág. 601).

Resulta también aplicable a este contrato la ley de defensa del consumidor –ley 24240 y sus modificatorias-, pues el actor se encuentra emplazado en el rol de consumidor, por ser una persona física que adquirió los bienes y servicios prestados por la demandada como destinatario final, en beneficio propio (art. 1). La demandada actuó en el caso como proveedora, siendo su objeto como persona jurídica fomentar el fútbol y en este caso concreto de un partido internacional (Brasil y Argentina), fue la organizadora directa del evento. Resultan así aplicables normas como los arts. 5, 6, 40 y cc. ley 24240).

También aquí el factor de atribución es objetivo. El factor de atribución de responsabilidad que campea en la relación de consumo, es un factor objetivo dado por el deber de seguridad o el vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio (arts. 5, 6, 10bis, 40 y cc LDC). La objetivización de la responsabilidad, hace directamente a la finalidad tuitiva del consumidor que instala ese estatuto, arts. 3, 37 y cc LDC, en consonancia con lo dispuesto por el art. 42 CN (Ariza, Ariel; La Reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por ley 26361, pág. 128).

Página 436

3) Sumario: N0017272 fuente www.infojus.com.ar

TEMACONTRATOS INNOMINADOS-INTERPRETES-OBLIGACIONES DE LAS PARTES-INCUMPLIMIENTO CONTRACTUALTexto

Cabe declarar judicialmente resueltos los contratos fonográfico y de representación artística celebrados entre una intérprete y un productor fonográfico; toda vez que, si bien no ha existido el incumplimiento imputado por la accionante a que se refiere la cláusula resolutoria expresa; sin embargo, cobra virtualidad su pedido subsidiario tendiente a que se declare judicialmente resuelto el contrato (Ccom: 216, últ. parte), en atención a los serios incumplimientos contractuales en que incurriera el productor respecto:. a) Se obligó a rendir cuentas cada trimestre calendario del importe de las regalías devengadas por las ventas realizadas tanto en el país como en el exterior, y no lo hizo; ya que resulta inidónea para justificar su omisión el argumento referido a la innecesariedad de llevar a cabo la rendición en virtud de la falta de resultados positivos de las ventas; pues la obligación de quien rinde cuentas consiste en exponer en forma detallada, concreta y particular, cada una de las gestiones que llevó a cabo; y ello con independencia del hecho de que el negocio hubiera tenido o no resultado positivo, porque tal aspecto sólo podrá dilucidarse luego de haber el representante materializado su obligación. b) También se obligó a aportar todos los medios organizativos consistentes en la Oficina de Representación, Organización, Empleados, etc. con el objeto de la contratación de actuaciones, recitales, conciertos y cualquier tipo de presentación personal requerida por el artista tendiente a la exploración de su arte, y no surge de las constancias de la causa que tales prestaciones hubiesen sido cumplidas por el representante. c) En lo que respecta al contrato celebrado con el tercero en el que le encomendó la fabricación, confección de arte de tapa y distribución de la producción fonográfica, si bien la posibilidad de suscribir tal convenio se insertaba en el ámbito de las facultades que el productor se había reservado, sin embargo, se excedió ampliamente en el ejercicio de sus prerrogativas al acordar el tercero le abonará el 10% de las utilidades, porcentual que difiere en forma sustancial y significativa del 50 % pactado con la intérprete, contraviniendo expresamente lo acordado en el contrato fonográfico que dispuso que "análogo procedimiento al establecido en los incisos precedentes utilizarán las empresas o personas a quienes el productor fonográfico ceda o transfiera para la fabricación de discos el uso o propiedad de las grabaciones amparadas en este contrato"; todo lo cual lleva a concluir que las conductas llevadas a cabo por el productor en su conjunto, revisten entidad suficiente para juzgar que no cumplió con las prestaciones a las que se obligó, lo que basta para declarar judicialmente resueltos los dos contratos objeto del litigio.

Ref. Normativas : Código Comercial

Fuente : OFICIALCAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL. CAPITAL FEDERAL, CAPITAL

Página 437

FEDERAL. [Sumarios relacionados] (Tevez - Barreiro - Ojea Quintana.) CALABRO, ILIANA ETHEL c/ KIROVSKY, OSVALDO Y OTRO s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 8 de Febrero de 2011

4) Sumario: N0018716 Fuente www.infojus.com.ar

causa “ERRICO, NÉSTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO S.A. s/ ORDINARIO”, registro n° 29911/2008, procedente del JUZGADO N° 10 del fuero (SECRETARIA N° 19), donde está identificada como expediente Nº 097449TEMACONTRATOS INNOMINADOS-CONTRATO DE MEDICINA PREPAGATexto

Corresponde declarar la nulidad la cláusula contractual del contrato de prestaciones de servicios médicos, en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición del cambio de plan de salud del adherente (CCiv:1039), e integrando el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo (ley 24240: 37 parte final; Heredia, P., Cláusulas y términos abusivos en los contratos de consumo, en la obra de Tinti, G. coordinador], "El abuso en los contratos", Buenos Aires, 2002, p.107, espec. ps. 132/134).

Ref. Normativas : Código Civil Art.1039Ley 24.240 Art.37

Fuente : OFICIALCAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL. CAPITAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL. [Sumarios relacionados] [Ver fallo completo] (Heredia - Dieuzeide - Vassallo.) ERRICO NESTOR OMAR Y OTRO c/ GALENO SA s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 28 de Junio de 2012

Hechos: Néstor Omar Errico y Alejandra Verónica Rodriguez, por sí y en representación de su hija menor Camila Errico, promovieron la presente demanda reclamando a Galeno Argentina S.A. lo siguiente: a) el cese de la conducta antijurídica que imputan a la demandada, consistente en el aumento indebido de las cuotas del contrato de medicina prepaga que los vincula; b) la restitución de las sumas percibidas indebidamente por la demandada en el marco de dicha conducta

Página 438

antijurídica, habida cuenta involucrar un enriquecimiento sin causa o bien pagos sin causa, con más sus respectivos intereses; y c) una multa civil en concepto de daño punitivo de $ 500.000 (fs. 27/43).

Argumentación 1º Instancia, A quo: El juez de primera instancia dictó sentencia admitiendo parcialmente el progreso de la demanda, con costas a Galeno Argentina S.A.. Para llegar a tal conclusión, razonó del modo que se explica a continuación.

En primer lugar, interpretó que la pretensión identificada como “cese de la conducta antijurídica” de Galeno Argentina S.A. tenía una doble connotación: por una parte, obtener la revisión del precio que los actores pagan por el plan médico al cual han adherido; y por otra parte, alternativamente, permitir que los actores cambien de plan sin oposición de la prestadora médica. Con relación a ello, el fallo resolvió, respectivamente, que el reajuste del monto de la cuota era procedente de acuerdo a lo previsto por el art. 1198 del Código Civil, y que también lo era la posibilidad de que los actores pudieran cambiar de plan sin oposición de la prestadora, toda vez que la cláusula contractual que habilitaba a esta última para denegar cualquier cambio de plan que se pidiera debía considerarse inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.240. Y, concluyendo este aspecto, decidió el juez a quo que los actores debían optar entre mantenerse en el plan médico al que adhirieron oportunamente pagando la cuota resultante de la revisión contractual, o bien pasarse a otro plan que indicó, dentro del quinto día de quedar firme el fallo (fs. 452/458).

En segundo lugar, el magistrado de la instancia anterior desestimó la pretensión referente a la restitución de sumas incorrectamente cobradas, por entender que la pretensión de reajuste que quedaba admitida no tenía aplicación retroactiva (fs. 459).

Finalmente, en tercer lugar, admitió la imposición a la demandada de una multa civil, en concepto de daño punitivo, por la suma menor de $ 40.000.

2º Instancia, Apelación: 3°) Ambas partes apelaron el pronunciamiento reseñado (fs. 462 y fs. 467).

La parte actora fundó su recurso a fs. 500/511, el cual no fue resistido por su contraria. La demandada hizo lo propio en fs. 514/524, mereciendo la contestación de fs. 526/538.

A su vez, el Ministerio Público de la Defensa también apeló la decisión (fs. 545). Expresó agravios que sustancialmente coinciden con los postulados por la parte actora, y en el mismo escrito contestó los de la demandada (fs. 549/554).

La fiscal ante la Cámara declinó dictaminar (fs. 561).

Página 439

4°) Razones de buen orden expositivo aconsejan comenzar por el tratamiento de los agravios postulados por Galeno Argentina S.A..

Al efecto, corresponde observar que la demandada no cuestiona en su memorial la interpretación hecha por el juez a quo acerca de cuál es el alcance de la primera pretensión contenida en la demanda, esto es, la revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga y, alternativamente, permitirles el cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora. Antes bien, para controvertir la procedencia de tal primera pretensión en sus dos aspectos, la firma Galeno Argentina S.A. recurre a la exposición de diversos argumentos superpuestos que, no obstante, pueden básicamente resumirse así: a) los actores no acreditaron el cobro indebido de las cuotas del plan; b) tampoco probaron el aumento de las respectivas cuotas; c) no hubo modificaciones unilaterales de las condiciones contractuales originalmente pactadas por ellos, salvo los incrementos lógicos de las cuotas derivados del paso del tiempo; d) no fue comprobada negativa alguna a cambio de plan que hubieran ellos solicitado; e) no existe norma que prohíba a una empresa de medicina prepaga denegar un cambio de plan solicitado por un adherente, por lo cual puede aceptarlo o rechazarlo, no pudiéndosele imponer una aceptación obligatoria en todos los casos (fs. 514 vta./519, agravios primero y segundo).

A mi modo de ver, la correcta composición del asunto conduce a los siguientes resultados interpretativos.

I) Revisión del quantum de la cuota que los actores pagan por el servicio de medicina prepaga .

Ante todo, corresponde advertir que el presente caso no se relaciona con la hipótesis particular de incremento de la cuota del servicio de medicina prepaga por razón de la edad avanzada del asociado, la cual tiene reciente regulación legislativa (art. 12 de la ley 26.682) y particularidades diferenciales ponderadas desde hace tiempo por la jurisprudencia (conf. CNCom. Sala A, 9/10/2009, “García, Mariano c/ Omint S.A. de Servicios”; CNCom. Sala C, 8/3/2005, “Revello Llerena, R. c/ Qualitas Médica S.A. s/ sumarísimo”; CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/8/2010, “Rubens, Susana Matilde c/ CEMIC s/ sumarísimo”; CNFed. Cont. Adm., Sala II, 8/10/1996, “Medicus S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 36/96”).

También cabe precisar que los hechos que se ventilan en autos son anteriores a la sanción de la ley 26.682 que establece el “Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga”, por cuyo art. 17 se ha reconocido legislativamente la posibilidad de variación del quantum de las cuotas de los planes prestacionales, sujetándola al control de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación a los fines de fiscalizar y garantizar la razonabilidad de dicha variación, la que debe estar fundada en una estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos que deben presentar las entidades prestacionales, pudiendo contemplar los incrementos derivados de nuevas tecnologías y reglamentaciones legales que modifiquen o se introduzcan en el Programa Médico Obligatorio (PMO), el incremento de costos de recursos humanos o cualquier otra circunstancia que incida

Página 440

sobre los costos de la cuota de planes autorizados (art. 17 del decreto reglamentario n° 1993/2011).

El presente caso, por ello, debe ser examinado con sustento en los criterios jurídicos vigentes al tiempo de los hechos, ya que la ley 26.682 no podría afectar los efectos ya producidos de las situaciones referidas en los autos, aunque la relación contractual habida entre las partes sea aun hoy existente (art. 3 del Código Civil; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 1995, t. 1, p. 9).

Aclarado todo lo anterior, bueno es recordar que la jurisprudencia de esta cámara de apelaciones ha reconocido ya antes de la sanción de la ley 26.682 la facultad de las empresas de medicina prepaga para modificar el quantum de las cuotas que deben pagar los asociados, teniendo en cuenta fundamentalmente el carácter de negocio de larga duración que tiene el contrato de prestaciones médicas prepagas.

En efecto, como ha sido precisado en un fallo de esta alzada, “…las prestaciones propias de los servicios de medicina prepaga o de seguro de salud generan contratos complejos de servicios, con muchas variables, en los que originalmente se conviene una prestación médica conforme a un determinado nivel de calidad, un listado de médicos, un equipamiento tecnológico específico, contra el pago de un precio. Se ha observado, empero, que con el transcurso del tiempo, que puede ser de varios años, lo que era bueno se vuelve antiguo, surgen nuevas tecnologías médicas, los médicos cambian, surgen otros más especializados o actualizados, las posibilidades de curación se incrementan, aparecen nuevas enfermedades, las expectativas del paciente son otras, los costos ascienden y el precio que se paga como contraprestación puede ser insuficiente (…) Se estima evidente que en el caso las partes se encuentran sujetas a un contrato de los denominados de "larga duración", en el cual el tiempo es un elemento que puede modificar sustancialmente las obligaciones involucradas en las prestaciones prometidas, lo que conlleva examinar si el precio inicialmente pactado puede ser modificado, si las prestaciones de servicios deben ser actualizadas, si los plazos, aún los determinados como anuales y renovados sucesivamente, no devienen indeterminados, etc.. Se considera ciertamente que la idea de que en el consentimiento o en la adhesión a condiciones generales de la contratación se definen, de una vez y para siempre el contenido de las obligaciones de las partes, no puede ser sostenida en este tipo de vínculos (…) Así las cosas, el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga debe interpretarse mediante un concepto relacional y dinámico, pues la prestación de servicios médicos que se proporcione está relacionada con el precio pagado. De ello se extrae que las partes puedan establecer en el contrato las causas objetivas por las cuales podrá ser modificado, con derecho de rescisión por parte del consumidor (…) Es claro que no puede preconizarse la inmutabilidad absoluta de las prestaciones, pues, siendo el contrato de prestación de servicios asistenciales médicos de tracto sucesivo y dado que los avances tecnológicos pueden determinar la incorporación de tratamientos más complejos, que exijan mayores erogaciones que las previstas por el prestador al comienzo de la relación contractual, siempre cabrá el ajuste de aranceles de acuerdo a la estratificación de los

Página 441

distintos planes de servicios y de acuerdo con la capacidad económica de los adherentes a ellos…” (conf. CNCom. Sala C, 14/12/2010 “Healy, Jaime Miguel c/ Vansal S.A. (UAI Salud) s/ ordinario”, voto del juez Kölliker Frers con extensa cita de Lorenzetti, R., El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia, LL 1997–E, p. 1103).

Ahora bien, la especial característica del contrato de medicina prepaga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre la institución y el consumidor, no solo porque se celebra mediante adhesión a cláusulas predispuestas, sino también porque el afiliado contribuye con sus cuotas mensuales al crecimiento de la institución a que pertenece (conf. CNCom. Sala E, 3/4/97, “De Oromi Escalada, Mariano c/ Galeno Previsión S.A. s/ sumario”). Y tal protección, que normalmente es exigible por cuanto les corresponde a las prestadoras de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como las legalmente establecidas (art. 1°, ley 24.754; CSJN, 28/8/2007, “Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros”, Fallos 330:3725), debe particularmente ser acentuada en el supuesto -que es el de autos, con relación a la niña Camila Errico- en que está comprometida la integridad psicofísica de una menor de edad discapacitada, pues debe apreciarse con criterio amplio la protección preventiva que prevé la ley 24.901 a favor de las personas con discapacidad y que el Ministerio de Salud ha incluido en el Programa Médico Obligatorio (conf. CSJN, 16/10/2001, “Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social – Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas – Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, Fallos 324:3569; CSJN, 8/6/2004, “Martín, Segio G. c/ Fuerza Aérea Argentina s/ amparo”, Fallos 327:2127; CSJN, 24/5/2005, “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de”, Fallos 328:1708; CNCiv. Sala G, 18/12/2002, “A. de I., F. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones N. Quirno s/ art. 250 del Codigo Procesal - incidente civil”).

Por ello, aunque por las razones antes expuestas, no puede desconocerse la genérica licitud de las modificaciones unilaterales del contrato de medicina prepaga en cuanto al quantum de la cuota que debe soportar el afiliado, y mucho más si, como ocurre en la especie, ello fue expresamente autorizado mediante cláusula contractual específica (véase fs. 70 vta./71, donde luce reproducida una previsión contractual según la cual “…El importe fijado para la cuota mensual podrá variar cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:…”, detallándoselos a continuación en extensa enumeración), lo cierto es que la implementación de tales modificaciones unilaterales requiere, por lo menos, de una adecuada información al asociado, y tiene desde luego el límite de los excesos abusivos que, obviamente, pueden ser denunciados por los adherentes (art. 1071 del Código Civil; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, espec. ps. 195/197, y jurisprudencia allí citada), sin perjuicio de la facultad de estos últimos de proponer la revisión o la resolución del contrato en los términos del art. 1198 del Código Civil bien que, en este último caso, con apreciación restrictiva,

Página 442

puesto que el de medicina prepaga es un contrato aleatorio y la aplicación de la excesiva onerosidad debe situarse fuera del álea normal prevista por las partes (conf. CNCom. Sala A, 4/8/11, “Cilla, Néstor Reinaldo c/ Galeno Argentina S.A. s/ sumario”).

En el sub examine la sentencia de primera instancia revisó el monto de la cuota correspondiente al plan de salud al que adhirieron los actores con base, precisamente, en dicho art. 1198 del Código Civil.

Las razones por las cuales el juez a quo entendió excesivo dicho precio y lo redujo no fueron especialmente controvertidas por la demandada en su apelación.

En efecto, sobre el asunto la sentencia apelada hizo mérito del peritaje contable rendido en autos, en cuanto concluyó, tras confrontar los distintos planes asistenciales que ofrece la demandada, que el que más se acerca al suscripto por los actores es el denominado “Azul 220”, pues tiene la misma cartilla, aunque es abierto y sin copagos; y que por tal plan los demandantes pagarían apenas la mitad del precio que pagan por el plan “A1 Olivo” al que oportunamente adhirieron (fs. 456). Cabe recordar que el peritaje contable destacó, concretamente, que a febrero de 2009 los actores pagaban por su plan $ 2394,95 pese a que, en ese mismo mes, el plan “Azul 220” cotizaba $ 1111,82 (fs. 383).

Esta ponderación probatoria hecha por el juez a quo, especialmente en cuanto aprehendía una conclusión fundada en el cotejo de sumas dinerarias claramente diferentes, no recibió ninguna crítica por parte de la demandada en sus agravios. Por cierto, valga señalarlo, tampoco el propio peritaje fue objeto de cuestionamientos en su momento, pues frente a su traslado Galeno Argentina S.A. guardó completo silencio (véase el retiro de copias de fs. 384 vta.).

Cuanto más, lo único expresado por la demandada en cuanto al señalado incremento informado pericialmente, es que el informe contable no había encontrado ningún plan médico actualmente ofrecido que fuera idéntico al oportunamente adherido por los actores, infiriendo de ello dicha parte no estar probada la razón por que, entonces, no habría podido cobrarle a los actores lo que en los hechos les cobró (fs. 518).

Este razonamiento de la demandada, empero, falla en su base pues la fundabilidad de la pretensión que aquí se examina no depende de la búsqueda de una estricta igualdad entre planes médicos pasados o presentes, sino de la comprobación de que los actores, para obtener prestaciones asistenciales similares a las que contrataron hace años, pagarían menos de lo que pagan si se afiliaran ex novo. Tal sencilla comprobación es demostrativa, por si misma, de que la prestación a cargo de los demandantes se ha tornado excesivamente onerosa en los términos del art. 1198 del Código Civil, sin que sea menester indagar cuáles fueron los acontecimientos imprevisibles que originaron ese efecto, pues la apelación de la demandada no debate sobre ese particular.

Página 443

Desde la perspectiva de lo expuesto, la solución dada por el juez a quo consistente en revisar el monto de la cuota a cargo de los actores, disminuyéndolo a los límites del fijado para el plan “Azul 220”, no luce arbitraria ni merece ninguno de los reproches levantados por la demandada en su memorial de agravios, particularmente porque, contra lo invocado por dicha parte, el incremento exorbitante de la cuota sí fue perfectamente acreditado en autos, no solo por el peritaje contable en los términos ya referidos, sino también por el perito experto en sistemas que determinó que desde abril de 2004 a abril de 2009 hubo un incremento de la cuota del plan elegido por la familia Errico del 243% (fs. 279/280).

Y si alguna duda cupiera sobre la prueba de tal excesivo incremento, todavía puede ser señalado:

a) Que si a la cuota de abril de 2004 ($ 704,75) se la incrementase por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta abril de 2009, se llegaría a la cifra de $ 1072,74, y por el Índice de Precios Internos al por Mayor (IPIM) a la de $ 1116,88, es decir, en ambos casos, a una cantidad notoriamente inferior a la efectivamente cobrada por la demandada en dicho mes del año 2009, que trepó a $ 2418,90 (fs. 279 vta.; véase también fs. 287/289).

b) Que Galeno Argentina S.A. ni siquiera intentó acreditar que los sucesivos aumentos del monto de las cuotas impugnados en autos respondieron a reales, fehacientes y comprobables incrementos de todos o de algunos de los conceptos extensamente enumerados en la cláusula contractual que los habilitaba (fs. 70 vta./71), acompañando la correspondiente estructura de costos, los cálculos actuariales pertinentes, etc., que los justificase, por lo que debe estar a las resultas de su propia incuria. Cabe observar, en este sentido, que no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional”, Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ella, por manera que se corre el riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

c) Que en otros precedentes jurisprudenciales de esta alzada mercantil se constataron también incrementos excesivos de las cuotas cobradas por Galeno Argentina S.A. (conf. CNCom. Sala B, 18/11/2008, “Desiderato, Salvador c/ Galeno S.A. s/ amparo s/ incidente de apelación”).

La decisión apelada, pues, debe ser confirmada en esta materia.

II) Permisión para acceder a un cambio de plan sin recibir oposición de la prestadora médica.

El fallo recurrido dio, de otro lado, también favorable acogida al otro aspecto de la primera pretensión de la demanda sobre la siguiente base argumental. En primer lugar, si bien reconoció que no había sido efectivamente probado que los actores hubieran pedido un cambio de plan ni

Página 444

que, frente a ello, la demandada lo negara, cabía no obstante dar por sentado que Galeno Argentina S.A. denegó el “reencasillamiento” pues si, por el contrario, hubiera accedido, la presente actuación en justicia no existiría (fs. 453). Y, en segundo lugar, afirmada la presencia de una denegatoria por parte de la demandada, declaró que la cláusula contractual que la habilitó para obrar de ese modo resultaba in totum inválida en los términos del art. 37 de la ley 24.140 (fs. 458).

No coincido en lo absoluto con estas conclusiones.

Si no hay prueba referente a la existencia de un pedido de los actores de cambio de plan ni, consiguientemente, de negativa de la demandada a aceptarlo, no puede suponerse existente ni lo uno ni lo otro. En un juicio los hechos se prueban y, como regla, no se dan por acreditados sobre la base de alguna conjetura, y menos cuando esta última pretende ser extraída de la propia presencia de la demanda, sin advertir que las pretensiones procesales contenidas en ella fueron varias y no solo aquella por virtud de la cual se habría de suponer la existencia del hecho.

Ahora bien, pese a que no hay prueba de que los actores hubieran requerido un cambio de plan denegándolo la demandada, aquellos invocaron en su presentación inicial la nulidad de la cláusula contractual que regula el punto (fs. 33 y ss.), razón por la cual es posible examinar lo atinente a su validez teniendo en vista la posibilidad futura de que los actores soliciten cualquier cambio de plan médico.

Esto lleva a recordar que la cláusula que rige el punto discutido tiene el siguiente texto: "...El cambio de plan deberá ser requerido por el ASOCIADO TITULAR. A tal fin deberá cumplimentar una "Declaración Jurada de Salud" propia y de todos aquellos integrantes de su GRUPO FAMILIAR. La misma será evaluada por el Departamento de Auditoría Médica, quién decidirá la aceptación de cambio al plan solicitado. GALENO podrá rechazar la solicitud de cambio, sin necesidad de invocación de causas...."; fs. 67 vta.).

A mi modo de ver, esta estipulación no puede juzgarse abusiva in totum como lo juzgó el magistrado a quo, sino solo de manera parcial.

Me explico.

El derecho de un adherente a un plan de salud determinado para cambiarse a otro plan distinto, no puede ejercerse sin el necesario consenso de la prestadora médica, de ahí que esta última tenga derecho a aceptar o no el cambio propuesto. Así cabe entenderlo porque el régimen de la medicina prepaga tiene un carácter “contractual” y, por tanto, eminentemente voluntario (conf. Aizemberg, M: y González Rodríguez, L., El derecho a la salud y las relaciones de consumo, en la obra de Lorenzetti, R. y Schötz, G. [coordinadores], Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2003, p.

Página 445

163, espec. ps. 165/167, n° 3), de suerte tal que, como regla, y a salvo las modificaciones unilaterales del precio con los alcances y límites explicados más arriba, resulta fundamental contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica (art. 1197 del Código Civil).

Con ese preciso entendimiento, la jurisprudencia ha validado, precisamente, el derecho de la prestadora médica a oponerse a pedidos de cambio de planes, bien que advirtiendo que en la ponderación de la razonabilidad del ejercicio de tal derecho de oposición no puede prescindirse de tener presente la función social del contrato de medicina prepaga en virtud de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (conf. CNFed. Civ.Com. Sala III, 12/5/2009, “Giménez, María Inés Sofía c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil s/ sumarísimo”).

En esas condiciones, como dije, la cláusula transcripta más arriba no puede juzgarse alcanzada por la previsión del art. 37 de la ley 24.240 en lo principal que estipula, esto es, que todo cambio de plan pedido por un adherente debe tener el consentimiento de la empresa de medicina prepaga y no ser el resultado de una imposición.

Sin embargo, debiendo la prestadora hacer un ejercicio razonable de su derecho de oposición, la cláusula indicada resulta inválida en cuanto la autoriza a denegar el cambio del plan “sin necesidad de invocación de causas”, pues ello tiene por efecto impedir un adecuado control de la razonabilidad exigible a su actuar, lo que es lo mismo decir que restringe los derechos del consumidor (art. 37, inc. b, de la ley 24.240) en cuanto al cumplimiento de la carga informativa que pesa sobre el proveedor no solo en el periodo precontractual, sino también en la etapa de ejecución del contrato (conf. Santarelli, F. en la obra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., cit., t. I, ps. 66/67).

Sobre la base de lo expuesto, propondré al acuerdo revocar la sentencia apelada en cuanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual más arriba transcripta, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición (art. 1039 del Código Civil), e integrando el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo (art. 37, parte final, de la ley 24.240; Heredia, P., Cláusulas y términos abusivos en los contratos de consumo, en la obra de Tinti, G. [coordinador], “El abuso en los contratos”, Buenos Aires, 2002, p.107, espec. ps. 132/134).

5°) Siguiendo un orden lógico de exposición, examinaré a continuación el primer agravio de la parte actora, que se refiere al rechazo por la sentencia de primera instancia de su pretensión relativa al reintegro de las sumas percibidas por la demandada en el marco de la conducta antijurídica que se le ha imputado en autos (fs. 502 vta./508, primer agravio). Este agravio ha sido también acompañado por el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

Página 446

Tal examen lo haré, ante todo, ciñéndome estrictamente a los fundamentos jurídicos invocados por la parte actora en su demanda para lograr la admisión de la pretensión, es decir, la presencia de un alegado enriquecimiento sin causa de su contraria y de pagos sin causa (fs. 37/38 vta., capítulo 11). A continuación de ello, lo haré con sujeción al encuadre jurídico dado por la sentencia de la instancia anterior a la primera pretensión procesal de la actora, es decir, como continente de una acción de revisión de las cuotas correspondientes al contrato de medicina prepaga.

Pues bien, desde la específica perspectiva planteada por la actora, la restitución pretendida por ella resulta claramente improcedente porque el cobro efectuado por la demandada en ningún caso careció de causa.

En efecto: 1) hay “causa” que impide aplicar la doctrina del enriquecimiento indebido cuando el supuesto enriquecimiento -y, correlativamente el empobrecimiento de la otra parte- se ha obtenido conforme a las cláusulas de un contrato, situación esta última que es, precisamente, la de autos (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones – Hechos Ilícitos, Buenos Aires, 1958, t. IV, p. 354, n° 3020, texto y nota n° 13r; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1981, t. 4, p. 49; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 447, n° 1700); y 2) por las mismas razones antedichas, ya que el pago “sin causa” es una expresión particular del enriquecimiento indebido (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., Buenos Aires, 2006, t. 2-B, p. 195), no hay pago carente de causa cuando él tuvo lugar con base a un título determinado -en el caso lo es el contrato de prestaciones médicas- del que derivan obligaciones que no han sido declaradas nulas ni inexistentes (conf. Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, ps. 1012/1014, n° 1697).

Mas si alguna duda existiera sobre la improcedencia de la restitución pretendida, todavía cabría decir contra lo afirmado por la actora en fs. 503, que su pretensión relacionada con el cese de la conducta antijurídica imputada a Galeno Argentina S.A., en la medida que no se refirió a la nulidad de los pagos hechos con anterioridad al inicio del reclamo, necesariamente aprehendió, como bien lo juzgó el magistrado a quo, un pedido de revisión del precio del contrato en los términos del art. 1198, segunda parte, del Código Civil. Pensar de otro modo, sería tanto como vaciar de contenido aquella primera pretensión de la demanda, lo que no es interpretativamente inadmisible. En tal marco, y examinando el pedido de restitución (segunda pretensión de la demanda) desde la perspectiva de la acción de revisión contenida en el reclamo de cese de la acción antijurídica imputada de la demandada (primera pretensión de la demanda), preciso es concluir que el reajuste de la prestación a cargo de los actores que fue aceptado en primera instancia y que este voto confirma, no podría recaer sobre las cuotas ya abonadas (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 932, texto y nota n° 224; CSJN, 11/11/1980, “Mercorelli, Luis E. c/ Christiani, Enrique y otra”, Fallos 302:1329 y ED t. 91, p. 656, sumario n° 914), pues los pagos ya hechos no son susceptibles

Página 447

de revisión, máxime si -como ocurre en la especie- se realizaron sin reservas (fs. 297, punto 10; Borda, G., ob. cit., t. I, p. 126, n° 135-12), toda vez que el cumplimiento de la prestación propia seguida de su recepción por el otro contratante, da cuenta de una conformidad con la situación sobrevenida (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 5, p. 933 y su cita de López de Zavalía, F., Teoría de los Contratos – Parte General, Buenos Aires, 1975, p. 412). Corolario de lo cual es, por lógica implicancia, que ninguna obligación de restitución pesa sobre la demandada, pues en el esquema del art. 1198, segunda parte, del Código Civil, ella únicamente habría tenido cabida si se hubiera demandado la resolución del contrato, mas no frente a la revisión de sus prestaciones, que opera para lo futuro, esto es, para los efectos no cumplidos del contrato que se conserva.

En suma, la sentencia debe confirmarse en cuanto denegó el pedido de restitución.

6°) La sentencia apelada impuso a la demandada, como ya se ha referido en el considerando 2°, una multa civil -en concepto de daño punitivo- de $ 40.000. Esta decisión enfrenta a las partes en sus apelaciones, habida cuenta que la demandada propone su revocación por no haber razones valederas para la imposición de la multa (fs. 519 vta./523), mientras que los actores propician la elevación de su cuantía por reputarla simbólica teniendo en cuenta la gravedad de la actuación de la prestadora médica (fs. 508/511, segundo agravio), lo mismo que el Ministerio Público de la Defensa (fs. 553 y vta.).

De otro lado, a contrario de lo pretendido por los actores (fs. 508 vta./509), tampoco creo que exista fundamento bastante para punir a la demandada con base en la sola constatación de la demasía incurrida en los incrementos aplicados a las cuotas del plan médico adherido.

Tales incrementos, aun calificados de excesivos, no necesariamente demuestran un actuar doloso o una culpa grave de la prestadora médica. Ello es así, no solo porque estaban habilitados por cláusulas contractuales específicas que son, precisamente, las que daban cabida al ejercicio de modificación unilateral del quantum de las cuotas que este voto ha reconocido como válido en el considerando 4° (fs. 70 vta., cláusula “Cuotas”), sino particularmente porque el dolo (o la culpa grave, que se le equipara) no puede ser presumido y requiere de una prueba específica que en el caso no se ha rendido (conf. Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 632). Recuerdo, en este sentido, que tal como lo ha destacado esta Sala (causa "Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario", sentencia del 9/4/2012, votos de los jueces Dieuzeide y Vassallo, a los que adherí), la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no

Página 448

siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

Por lo demás, no es inadecuado referir que los actores durante largo tiempo consintieron calladamente los referidos incrementos pagándolos sin hacer reserva alguna, de modo que la pretensión actual de obtener una multa civil invocando la inadmisibilidad de ellos, importa un venire contra factum que no puede aceptarse (conf. Diez-Picazo Ponce de León, L., La doctrina de los propios actos, Barcelona, 1963, p. 193 y ss.; CNCom. Sala A, 20/2/80, "Bellone"; íd. 15/11/89, "Urundel del Valle"; íd. 30/10/01, "Casa Corazón Cueros SRL"; íd. 7/3/03, "Banco Mariva SA c/ Cosenza, Pedro y otro", íd. Sala B, 9/9/92, "Saint Honore SA"; íd. Sala C, 16/03/07, "Contino, Claudia c/ Prosegur SA"). En efecto, si no efectuaron ningún reclamo por los incrementos por un extenso período que incluso excede el plazo de tres años de prescripción previsto por el art. 50 de la ley 24.240, la solicitud de que se trata no puede sino reputarse contradictoria con el propio comportamiento (doctrina de la CNCiv. Sala J, 31/3/2010, “Tobal de Ghazarossian y otro c/ Hospital Alemán s/ amparo”). Es que la prohibición de ir contra los actos anteriores jurídicamente relevantes pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone ser coherente con la propia conducta, ya que contravenir expresamente el hecho propio -representado en la especie por la aquiescencia referida- implica no solo destruirlo sino desconocerlo para evitar secuelas o eludirlas (CNCom. Sala D, 4/12/2007, Adicora S.A. c/ Antiall S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 31/10/06, "Oshima SA c/ Phillips Argentina SA").

Estas razones me llevan, como lo anticipé, a propiciar la revocación del fallo en este aspecto.

7°) Resta adoptar decisión con relación al agravio de la demandada sobre el modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. En este sentido, postula dicha parte que las expensas se distribuyan por su orden.

Entiendo que la apelación de la demandada es improcedente en este punto, incluso a la luz de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal.

Ello es así por cuanto el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,

Página 449

Buenos Aires, 1971, t. 1, n° 315). Y en este caso, la promoción de la acción fue producto, en última instancia, de la conducta de Galeno Argentino S.A. que procedió a aumentos de cuota excesivos.

Por otra parte, es sabido que la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa n° 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En el caso, Galeno Argentina S.A. no logró el rechazo de la demanda a su respecto. El carácter de vencida es, por consiguiente, indudable.

Advierto, además, que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es notorio que las costas deben ser impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. esta Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, Buenos Aires-La Plata, 1985, t. II-B, p. 112).

Por ello, corresponde rechazar el agravio.

8°) Con relación a las costas de alzada, atento los resultados obtenidos, considero que cada parte deberá cargar con las devengadas por su propio recurso (art. 71 del Código Procesal).

9°) Por lo expuesto, propondré al acuerdo: 1) revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo; 2) revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo; 3) confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera. Cada apelante cargará con las costas de su propio recurso.

Así lo propongo al acuerdo.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Deliberación de la Cámara: Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

Página 450

(a) Revocar la sentencia apelada en tanto declaró la invalidez in totum de la cláusula contractual que regula lo atinente a los requerimientos de cambio de plan efectuados por el asociado, declarando su nulidad solamente en cuanto exime a la prestadora médica de la necesidad de justificar su derecho de oposición, e integrando en ese aspecto el contrato con el efecto de establecer el deber de la demandada de fundar razonadamente tal derecho de oposición en caso de ejercerlo.

(b) Revocar el fallo recurrido en cuanto a la multa civil impuesta a la demandada en concepto de daño punitivo.

(c) Confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.

(d) Distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 8°.

(e) Siguiendo las pautas contenidas en la regulación de fs. 471, y en mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, confírmase el honorario allí regulado en $ 10.000 (pesos diez mil) para la letrada apoderada de la parte actora, Lorena Vanesa Totino (arts. 6 inc.b y ss., 7, 9, 19 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

Por las labores desempeñadas desde la aceptación del cargo de fs. 139 (v. dictámen de fs. 220/279 y contestación de fs. 287/289), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito ingeniero en sistemas, Eduardo Manuel Inchauspe.

Por las tareas realizadas desde la aceptación del cargo de fs. 138 (v. informe de fs. 291/297 y contestación de fs. 307/313), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del perito contador, José Gabriel Rodríguez Arriola.

Por los trabajos efectuados desde la aceptación del cargo de fs. 147 (dictamen de fs. 328/383), confírmase en $ 4.000 (pesos cuatro mil) el honorario del auditor médico, Eduardo Emilio Cappa.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Comentario: Creo que asistió razón a la demandada y que la multa hizo bien en revocarse por las razones que explico seguidamente.

El juez a quo impuso la multa prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto según ley 26.631) por entender que Galeno Argentina S.A. ejerció abusivamente el derecho que le confería la cláusula transcripta en el considerando 4° de este voto (fs. 459/460).

Página 451

Por mi parte, he concluido en dicho considerando 4° que no se ha comprobado en autos que hubiera existido por parte de los actores un pedido formal de cambio de plan médico que la demandada hubiera denegado.

Al ser esto último así, mal puede inferirse que hubiera existido un ejercicio abusivo de la demandada en el ejercicio del derecho de oposición que le confiere la referida cláusula contractual y que, consiguientemente, quepa multar civilmente a dicha parte sobre esa base argumental.

Procedente el confirmar el pronunciamiento de la instancia anterior en lo restante que decidiera.

5) Sumario: N0018707 www.infojus.com.ar

Sala BExpediente n° 37580/10 - "SANTO TOME SA C/ASOCIACION CIVIL CLUB CHACARITA JRS S/ ORDINARIO"Juzgado n° 12- Secretaría n° 24 TEMACONTRATOS-CONTRATOS INNOMINADOS-JUGADOR DE FUTBOL-RESCISION DEL CONTRATO-DAÑOS Y PERJUICIOSTexto

Resulta procedente la demanda incoada contra una asociación deportiva en reclamo del 10% del valor de la venta de un jugador de futbol profesional, toda vez que no fue cuestionada la vigencia del convenio mediante el cual la actora a cambio delpago de cierta suma de dinero (U$S 50.000) accedió al 10% de los beneficios económicos que pudiera generar la venta, transferencia o cesión del jugador profesional antes nombrado que se desempeñaba para el club demandado. Sin embargo, la accionada rescindió el contrato del jugador profesional, incumpliendo las cláusulas contractuales que le imponían contar con la conformidad expresa de la actora para tal fin. En ese marco, toda vez que la demandada se comprometió a no dejar libre al jugador mencionado, al hacerlo sin siquiera comunicar previamente su decisión a quien ostentaba el 10% de los derechos económicos del pase y sin haberse probado la configuración de alguna causal válida que hubiera permitido justificar talproceder, genera irremediablemente el deber de responder por los daños y perjuicios que su incumplimiento provocó.

Fuente : OFICIALCAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL. CAPITAL FEDERAL, CAPITAL FEDERAL. [Sumarios relacionados] [Ver fallo completo] (Ballerini - Piaggi.)

Página 452

SANTO TOME SA c/ ASOCIACION CIVIL CLUB CHACARITA JRS s/ ORDINARIO. SENTENCIA del 8 de Junio de 2012

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de Junio del año 2012, reunidas las Señoras Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados: “SANTO TOME S.A. contra ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ATLÉTICO CHACARITA JRS sobre ORDINARIO” (EXPTE. N° 37580/2010) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar según las vocalías que ocupan en el siguiente orden: Doctoras Matilde E. Ballerini y Ana I. Piaggi. La Sra. Juez Dra. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Señora Juez de Cámara Dra. Matilde E. Ballerini dijo:

I. La sentencia de fs. 326/334 admitió parcialmente la acción promovida por Santo Tome S.A. contra la Asociación Civil Club Atlético Chacarita Jrs y condenó a esta última a abonarle el 10% del valor de la venta del jugador de fútbol profesional Diego Morales al Club Atlético Tigre con más sus intereses y costas.

Para así resolver, el anterior sentenciante ponderó que los justiciables no habían cuestionado la vigencia del convenio mediante el cual la actora a cambio del pago de cierta suma de dinero (U$S 50.000) accedió al 10% de los beneficios económicos que pudiera generar la venta, transferencia o cesión del jugador profesional antes nombrado que se desempeñaba para el club demandado.

Indicó que la accionada incumplió dicho acuerdo al “dejar libre” al Sr. Morales sin solicitar previamente la conformidad de la actora y que por ello la pretensión debía prosperar.

Estableció la procedencia parcial de la indemnización del daño material que alegó haber sufrido la accionante pero rechazó, en cambio, aquella pretendida en concepto de lucro cesante.

En cuanto a las costas, las fijó a cargo de la demandada en su condición de vencida (CPr. 68).

II. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes. Los incontestados agravios de la actora se encuentran a fs. 508/515, mientras que la accionada hiciera lo propio con el escrito de fs. 517/520, respondidos por su contraparte a fs. 522/524.

III. Elementales razones de orden práctico imponen analizar en primer término el recurso introducido por la demandada, en la medida que ésta pretende la modificación total del pronunciamiento recurrido.

Página 453

Las críticas expresadas procuran cuestionar que el anterior sentenciante no habría diferenciado entre los derechos federativos y los derechos económicos de los jugadores de fútbol profesional; que no se habría valorado la prueba informativa rendida en la causa o el carácter aleatorio del convenio; y que no se ponderó que el cumplimiento de cierta cláusula del contrato resultaba imposible para su parte.

IV. En forma preliminar me encuentro en la obligación de recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando, desde luego -con la seriedad debida- datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009 y sus citas; entre otros).

Por ende, la fundamentación del recurso no ha de agotarse en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No ha de bastar el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem "Barrionuevo, Maria c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario" del 28/12/2007; Sala E "Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerias Rex S.R.L. s/ ordinario" del 12/11/2008; Sala E, "Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario" del 28/11/2008; Sala C "Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario" del 11/12/2009, entre otros).

En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen al apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas como las razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido: Sala C, en autos "Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner-Salgado" del 24/06/1994, entre muchos otros).

Página 454

Sentado lo expuesto, se advierte que la apelante se limitó a reiterar manifestaciones vertidas con anterioridad (ver por ejemplo los alegatos presentados a fs. 321/322 vta) sin atacar o controvertir, con la seriedad y contundencia necesaria, los fundamentos desarrollados por el anterior sentenciante.

Ello, bien me permitiría desestimar el recurso conforme lo establecido por el artículo 266 del CPr. Sin embargo, teniendo en cuenta las particularidades del caso, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, trataré las quejas vertidas.

V. Las partes son contestes en que se vincularon a través del convenio que en copia obra a fs. 15/20 por el cual la actora le entregó cierta suma de dinero al club demandado a cambio del “…10% de los beneficios y derechos económicos relacionados o derivados de la venta, préstamo, permuta, transferencia nacional o internacional y/o cualquier otro acto de disposición de los derechos federativos…” del jugador Diego Morales (ver cláusula primera en copia a fs. 18).

Entre otras cosas también convinieron que a fin de acordar una futura transferencia o disposición de los derechos federativos del jugador nombrado debería contarse con la conformidad expresa de la actora y que la demandada se obligaba a no dejar al deportista “en libertad de contratación” o a rescindir su contrato (cláusulas tercera y cuarta – fs.18/19).

Ahora bien, se encuentra probado en la causa que, pese a la existencia de dichas previsiones contractuales, la demandada rescindió el contrato de trabajo que mantenía con el Sr. Diego Morales (ver acta notarial de fs. 252).

Juzgo que tal proceder por parte de la entidad accionada fue ilegítimo y susceptible de generar el deber de reparar.

No enerva lo antes dicho la justificación que intentó brindar la defendida para tomar tal decisión. En su oportunidad sostuvo que al descender el club de categoría del fútbol profesional, ya no podía continuar con el contrato suscripto con el jugador por su elevada onerosidad.

Sin embargo, no hay probanzas que aporten algún tipo de sustento a la versión de los hechos propiciada por la recurrente. A modo de ejemplo diré que ni siquiera fue ofrecido como prueba el testimonio del mencionado deportista a efectos que explique cómo fueron las negociaciones o el contexto en el que acordó con el club su desvinculación, la existencia o no de ofertas de otros clubes, etc. Incluso bien podría haber solicitado que se efectúe una pericia contable sobre sus libros con el fin de demostrar la supuesta situación ruinosa de su propia economía o la incidencia que en ésta tendría el contrato suscripto, para intentar justificar la necesidad de rescindir el vínculo.

Página 455

Por otra parte, entiendo que lo expuesto en relación a que el deseo del jugador era permanecer jugando en un equipo de primera división y que por ello lo “liberaron” no es excusa para no honrar la palabra empeñada. Los contratos son ley para las partes y deben ser cumplidos de buena fe.

Reitero, la demandada se comprometió a no dejar libre al Sr. Morales (cláusula cuarta), al hacerlo sin siquiera comunicar previamente su decisión a quien ostentaba el 10% de los derechos económicos del pase de dicho jugador y sin haberse probado la configuración de alguna causal válida que hubiera permitido justificar tal proceder, genera irremediablemente el deber de responder por los daños y perjuicios que su incumplimiento provocó. Por ello propondré la confirmación de la sentencia en este aspecto en particular.

VI. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, atendiendo a que el recurso de la accionante pretendía obtener el rechazo in totum de la demanda y que, por otra parte la actora también se alzó por la desestimación de cierto rubro indemnizatorio, juzgo que me encuentro habilitada para proceder a la cuantificación definitiva de la reparación concedida a Santo Tome S.A.

El anterior sentenciante condenó a la accionada a que en la etapa de ejecución de sentencia le abone a la actora la suma correspondiente al 10% del valor de venta del Sr. Diego Morales al Club Atlético Tigre con mas sus intereses calculados desde el 27/07/2010 hasta su efectivo pago a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días.

Sin embargo, debo señalar que la pretensora fracasó al intentar demostrar cuál habría sido el valor por el que el jugador podría haber sido transferido al momento de ocurrir los hechos ventilados en esta litis. Ergo a fin de poder establecer el monto por el que habrá de prosperar la acción, estimo que corresponde estarse a lo específicamente pactado por las partes en la cláusula novena del convenio firmado (ver fs. 20).

Allí establecieron que el Sr. Morales no podía “…ser transferido definitivamente por un precio menor a U$S 700.000 (dólares estadounidenses SETECIENTOS mil), netos de todo gasto, comisión, impuesto que grave a la operación o a las partes intervinientes, en caso en que CHACARITA decidiera efectuar cualquier operación distinta, que involucre un precio neto inferior, dicho precio no le será oponible a EL INVERSOR, a quien CHACARITA deberá liquidarle su parte proporcional sobre U$S 700.000 (dólares estadounidenses SETECIENTOS mil), dentro de los diez días de efectuada la operación…” (el resaltado es del original).

En consecuencia, siendo que: i) el club –incumpliendo la cláusula cuarta- rescindió el contrato que la unía con el Sr. Morales; ii) que a la luz de las únicas constancias obrantes en la causa dicha operación no habría en principio reportado ingreso alguno para la entidad (ver en este sentido lo informado por la A.F.A. a fs. 249/253 y por F.A.A. a fs. 294/295); y iii) que según la cláusula parcialmente trascripta frente a cualquier tipo de operación –entendiéndose incluida lógicamente

Página 456

la desvinculación del jugador- el club le garantizó a la actora por su inversión un mínimo de U$S 70.000 (10% sobre U$S 700.000), corresponde fijar definitivamente el monto de la condena en dicha suma con más sus intereses calculados desde la mora (10 días desde que el club “liberó” al Sr. Morales) y hasta su efectivo pago aplicando para su determinación una tasa pura del 6% anual.

VII. Resta avocarse al estudio del recurso introducido por el accionante. El cual, justo es señalar, tampoco cumple con las pautas establecidas por el Código de Rito en orden a los requisitos que debe cumplir la expresión de agravios.

Como ya dije, su única crítica está destinada a cuestionar que el Sr. Juez a quo rechazó la indemnización pretendida en concepto de lucro cesante.

Pues bien, tal como lo señalara el anterior sentenciante, la recurrente no produjo prueba para acreditar la existencia del daño que alegó haber padecido.

De allí que resulte improcedente conceder resarcimiento en concepto de lucro cesante. Se insiste, no existe prueba categórica y fehaciente de las ganancias que la accionante dejo de percibir, pues sólo mencionó que el incumplimiento de la demandada le “…frustró legítimas utilidades previsibles y, naturalmente esperadas” (sic fs. 510), sin explicar en modo alguno –mucho menos probar- qué operaciones se vieron truncadas.

Recuérdese que la existencia de "lucro cesante" indemnizable no requiere la absoluta seguridad de que este sea verificado; pero sí que al menos exista una cierta probabilidad objetiva de que resulte del curso natural de las cosas.

La realización de una actividad económica presumiblemente generadora de ganancias, no habilita al tribunal para determinar su cuantía cuando no existen ni siquiera indicios a partir de los cuales se pueda arribar a un monto de condena. Para que pueda el Tribunal hacer uso de las facultades del CPr: 165 es preciso que se presenten en la causa datos precisos sobre los que pueda deducirse el quantum indemnizatorio (conf. CNCom. esta Sala, in re “Jauja S.R.L. c/ La papelera del plata S.A.” del 18/09/2005; en igual sentido: Sala A, in re "Unitor Argentina S.A. c/ Hipercargo Argentina S.A. s/ ordinario" del 29/02/2008).

Reitero, la actora siquiera ha mencionado la existencia de algún proyecto o inversión en concreto que se hubiera frustrado por no contar con el dinero esperado de una futura transferencia del Sr. Morales.

En conclusión, la ausencia de toda referencia –o prueba- sobre las operaciones que la accionante no pudo efectuar con motivo del incumplimiento de la encartada impone rechazar la indemnización pretendida en concepto de lucro cesante. Ergo, la apelación será desestimada.

Página 457

VIII. Con relación a las costas de esta instancia, atento al modo en que los recursos han sido resueltos, entiendo que las mismas deberán ser soportadas en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: i) Rechazar el recurso de fs. 494; ii) admitir en forma parcial la apelación de fs. 496 y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

6) Sumario: B0201824 fuente www.infojus.com.ar

TEMACONTRATOS INNOMINADOS:INTERPRETACION-CONTRATOS-APARIENCIA JURIDICA

Texto

La demandada que conocía acabadamente y desde adentro el entramado de esa red contractual, la situación negocial que hilvanaban los distintos hilos que tejían la misma, los sujetos que interactuaban en ella y los roles con que cada uno lo hacía, (así como que esa situación, sus sujetos y roles podían reflejarse hacia afuera -y enparticular, para con los clientes que ingresaban en ella como consumidores- con una apariencia distinta y un rostro único: el de una concesionaria automotriz que ofrecía en venta los autos de la marca concedente y que, en la contratación particular, era lavendedora mediante la intervención activa frente a los ojos del cliente de un dependiente -real o aparente-) es el personaje central y articulante de esa red negocial y responsable primaria del incumplimiento del negocio celebrado.

Fuente : OFICIALCAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL. LA PLATA, BUENOS AIRES. [Sumarios relacionados] Cámara 01, Sala 03 (Roncoroni-Pérez Crocco) Park, Héctor Santiago c/ Galia S.A. s/ Daños y perjuicios SENTENCIA del 16 de Marzo de 2000

7. Un buque puede ser sometido a garantía Hipotecaria. Por que ¿

Página 458

Un buque puede ser sometido a garantía a través de la llamada hipoteca naval, que refiere al derecho real de garantía crediticia establecido contractualmente, sobre un buque de más de 10 toneladas de peso, habilitados, a construirse o en construcción, o sobre artefactos navales. Si tienen menos de ese peso pueden ser gravados con prenda.. En estos casos es de aplicación la Ley de navegación 20.094 (1973) sección V, Capítulo IV, Título III. Tratándose de contratos formales se precisa, la escritura

pública; pudiendo también realizarse el contrato por instrumento privado que debe estar autenticado. La hipoteca se inscribe en el Registro Nacional de Buques para la oponibilidad o sea tener efectos frente a terceros. Debe además dejarse constancia de la hipoteca en el título de propiedad y en el certificado de matrícula del buque.

El documento debe individualizar a acreedor, deudor y buque, la naturaleza del contrato principal, al que la hipoteca le sirve de garantía y las características del crédito que respalda. Si el buque está en condominio se requiere para constituir hipoteca la mayoría de dos tercios, o en su defecto, autorización judicial. Con consentimiento de la mayoría, un copropietario puede gravar su parte en el buque.

La inscripción más antigua tiene derecho preferente frente a las demás y si son de la misma fecha la preferencia la tendrá la que se inscribió en hora más temprana. La garantía abarca el capital y los intereses por dos años (no se extiende a los fletes, salvo acuerdo en contrario) y dura tres años desde su inscripción, salvo que se renovare antes de su vencimiento, pudiendo el acreedor, en caso de no ser satisfecho, pedir la formación de un concurso particular para ser satisfecho en su deuda de inmediato.

Bibliografía

Ghersi, Carlos; Contratos Civiles y Comerciales, Tomo 1 y 2www.infojus.com.arwww.infoleg.com.ar

Página 459