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Retrica y Estado de Derecho *NEIL MAcCORMICKUniversidad de
Edimburgo
El lugar comn de que las proposicionesjurdicas son
intrnsecamente argumenta-bIes se opone al lugar comn rival de queel
Estado de Derecho (Rule of Law) esvalorado en consideracin a la
certeza jur-dica. La reconciliacin de esos aparentescontrarios toma
en cuenta las aportacionesde las teoras de la retrica y de las
teorasprocedmentales de la razn prctica,
situando as el problema de la indetermi-nacin del Derecho en el
contexto delcarcter cuestionable de la accin estatalen los Estados
libres. Esto no es incom-patible con, sino exigido por, el Estado
deDerecho, que es indebidamente conside-rada como asegurador de la
certeza jur-dica; la certeza derrotable es 10que resultams deseable
o alcanzable.
INTRODUCCINEl inters por el Estado de Derecho (Rule 01 Law) es
seal de una sociedadcivilizada. La independencia y dignidad de cada
ciudadano se basa en la exis-tencia de un gobierno de leyes, no de
hombres. Valores como la certezay la seguridad jurdica son
centrales en el contexto de la apologa del Estadode Derecho. La
idea de que el Derecho exhibe una moralidad interna enla
consecucin, siempre imperfecta aunque no siempre con igual
imperfeccin,de estos valores es vigorosamente discutida. E incluso
el Derecho que rigeuna sociedad civilizada parece ser un mbito de
interminables discusiones ydisputas. Casi todo lo que se hace con
el Derecho puede aparentemente serproblematizado en uno u otro
contexto, y pueden alegarse argumentos pararebatir las ms preciadas
certezas. Tan antigua como la exigencia del Estadode Derecho es el
reconocimiento del mbito del Derecho como un foro deargumentacin,
un mbito propicio para la retrica en todo su discutible arte.y la
retrica puede aqu replegarse sobre s misma. Argumentar a partir
delos lugares comunes o tpicos es algo usual en la retrica, pero a
veces lasverdades de los lugares comunes del pensamiento cotidiano
pueden, comomnimo, aparentar estar en franca contradiccin mutua. La
idea del carcterargumentable del Derecho parece echar un jarro de
agua fra a la idea de certezao seguridad jurdica. O no es as?
Existe alguna expectativa de reconciliacinentre ambas? Lo que a
continuacin se presentar son algunas reflexiones
* Este trabajo es una versin modificada del presentado al
Perelman Symposium en el 20.0World Congress in Philosophy celebrado
en Boston en agosto de 1998. La traduccin del orginalingls ha sido
realizada por Isabel Lifante.
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- NeilMa
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Retrica y Estado de Derecho
en que podra decirse con argumentos demostrativos 1, dnde la
aceptacinde las premisas como axiomticas o como verdades
contingentes permite derivarde ellas una conclusin de la que no
puede dudarse en la medida establecidapor sus premisas. En el
Derecho la conviccin subjetiva es a veces posiblecuando para
alguien un cierto entramado de argumentos apunta firmementehacia
cierta conclusin, y todos los contraargumentos expuestos o en los
quepodra pensarse parecen fatalmente dbiles en comparacin. Y esto
puedeser una certeza compartida o intersubjetiva en el caso de que
una comunidadde expertos 2 comparta tal opinin sobre la cuestin,
incluso hasta el puntode tratarla prcticamente como un axioma. Pero
tal conviccin compartida,tal actitud compartida de estar en lo
cierto sobre algo no es lo que se quieredecir cuando se habla de
certeza en el otro sentido: que se trata de 10 quees ciertamente
verdad, crea alguien en ella o no.
Supongo que todo esto ser un lugar relativamente comn entre
quienestienen algn inters en el Derecho, bien como materia de
estudio, bien comoprofesin prctica. Es la clave de la opinin comn
que conduce a posicionesconexas tales como: que el Derecho no es
lgico; que la lgica no contribuyeen nada al razonamiento jurdico;
que el Derecho no tiene nada que ver conla verdad, sino slo con lo
que puede ser probado de acuerdo con los procesosjurdicos y los
estndares probatorios aplicados a cualquier prueba que el Dere-cho
considere relevante y admisible. El que tales posiciones derivadas
seanrealmente corolarios necesarios de nuestro lugar comn de
partida no es, nimucho menos, obvio y ser discutido en este
trabajo. Pero el punto de partidase presentar a s mismo como
elemento clave de lo que debe ser asumidopor quien quiera entender
la naturaleza y el carcter del Derecho como unaactividad
prctica.
JI. SEGUNDO LUGAR COMN: EL ESTADO DE DERECHOConsideramos esto
entonces como una tesis abierta sobre el Derecho: mientrasque el
Derecho sea lo que subyace a las demandas o acusaciones y
defensasjurdicas ser algo argumentable a veces, aunque no siempre
concluyentemente;como mnimo, persuasivamente. A esto debe entonces
oponrsele inmedia-tamente una anttesis, que tambin pertenece
simplemente al lugar comn:si el Derecho es fielmente observado,
prevalece el Estado de Derecho, y lassociedades que viven bajo el
Estado de Derecho disfrutan de grandes beneficioscn comparacin con
aquellas que no. El Estado de Derecho es una situacin
I Ronald Dworkin ha defendido con especial nfasis la tesis de
que el carcter no demostrativode los argumentos jurdicos no es, sin
embargo, obstculo para que sean argumentos correctos.Vase Law's
Empire (London: Fontana Books, 1986), pp, 9-15, Y cfr. S. Guest,
Ronald Dworkin(Edinburgh: Edinburgh University Press, 1991), pp.
141144.
Cfr. Aulis Aarnio, TIe Rational as Reasonable (Dordrecht: Kluwer
Academic, 1987),pp. 221-225.
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NeilMacConnick
posible a alcanzar bajo los gobiernos humanos. Entre los
'valores que puedeasegurar ninguno es tan importante como la
certeza jurdica, excepto quizssu camarada, la seguridad de
expectativas jurdicas y la seguridad de los ciu-dadanos frente a la
injerencia arbitraria de los Estados y de sus agentes 3.
Si el Estado de Derecho es respetado, la gente puede tener una
razonablecerteza previa relativa a las reglas y estndares por los
cuales su conductaser juzgada y a las exigencias que ellos debern
satisfacer para dar validezjurdica a sus transacciones. Pueden
entonces tener una razonable seguridaden sus expectativas hacia la
conducta de otros, y en particular de aquellosque ocupan posiciones
oficiales bajo el Derecho. Pueden cuestionar los actosestatales que
afecten a sus intereses, exigiendo una justificacin jurdica
clarapara la accin oficial, o la anulacin de los actos no
justificados a travs desu revisin por una judicatura independiente.
Esto es posible, se dice a menudo,siempre y cuando exista un
sistema jurdico compuesto principalmente de reglasenunciadas con
bastante claridad, que operen normalmente slo de maneraprospectva,
que estn expresadas en trminos de categoras generales, no derdenes
particulares que sealen singularmente a individuos o pequeos
grupospara una especial consideracin, Las reglas deberan establecer
exigencias deconducta realmente alcanzables, que formen en conjunto
algn modelo cohe-rente, y no un caos de exigencias en conflicto
arbitrario 4.
Mucha gente, y por supuesto yo entre ellos, encuentra atractiva
tanto latesis como la anttesis que acabo de establecer. Creo en la
cualidad argu-mentativa del Derecho y la encuentro admirable en una
sociedad abierta. Debe-ramos fijarnos en todos los aspectos de
todas las cuestiones importantes, nocaigamos inmediatamente en el
prejuicio o en la certeza aparente. Debemosor cada argumento y
celebrar, no deplorar, la cualidad argumentable queparece
incorporada al Derecho. Pero tambin creo en el Estado de. Derecho,y
pienso que nuestra vida como humanos en comunidad con otros se
enriqueceen gran medida gracias a l. Sin l, no hay expectativas de
realizar la dignidadde los seres humanos como participantes
independientes, aunque interdepen-dientes, en las actividades
pblicas y privadas de una sociedad. Este tipo dedignidad y la
independencia-en-interdependencia son, a mi modo de ver,
valoresmorales y humanos fundamentales.
,Cmo es posible creer en ambas tesis? Puede ser esto algo
distinto deun mero deseo? stas son las cuestiones que se encuentran
ante nosotros.Podemos reconciliar el lugar comn del carcter
argurnentable del Derechocon la ideologa del Estado de Derecho?
, Cfr. J. Raz, The Rule o Law and its Virtue, en Raz, The
Authority of Law (Oxford:Clarendon Press, 1979), pp. 210-229.
La cita clsica para este tipo de descripcin sigue siendo L. L.
Fuller, The Morality ofLa.... (New Haven, Conn.: Yale University
Press, ed, revisada, 1969), cap. 2.
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Retrica y Estado de Derecho
III. HACIA LA RECONCILIACIN
a) Temas retricas
La estrategia que aqu adoptar para intentar reconciliar los
lugares comunesen conflicto se basa en el reconocimiento de una
limitacin fundamental delproceso de argumentacin jurdica. Se trata
de la llamada tesis del caso espe-cial, sugerida por Robert Alexy
5. Segn esta tesis, la argumentacin jurdicadebe ser reconocida como
un caso especial del razonamiento prctico generaly debe, por tanto,
conformarse a las condiciones de racionalidad y razonabilidadque se
aplican a todos los tipos de razonamiento prctico. Esto implica,
comomnimo, que no puede haber afirmaciones sin razones; cualquier
afirmacinpuede ser cuestionada, y en tal caso, debe ofrecerse una
razn a favor delo que se afirma, bien se trate de la afirmacin de
alguna pretensin normativao bien de algn estado de cosas, de alguna
cuestin de hecho.
Por ello, lo que aqu ser analizado y defendido ser una versin
restringidadel carcter argumentablc del Derecho. El anlisis se
limitar a considerarqu es racionalmente argurnentable. Decir esto
implica distinguir entre el usode las palabras como meras armas de
coercin intelectual o engao y su usocomo instrumento de persuasin
razonable, donde la coercin slo apareceen el sentido de fuerza
convincente de un argumento. Es este ltimo, el argu-mento como
justificacin racional, el que aqu ser analizado. Y la cuestinser si
puede haber un Estado de Derecho, si el Derecho es una cuestinde lo
que es argumentable en este sentido. Quedar abierta una cuestin
emp-rica acerca de si, o hasta qu punto, los abogados y jueces de
un Estadoparticular realmente limitan su prctica de la argumentacin
al mbito de lorazonable prcticamente.
A pesar de la restriccin a lo que es racionalmente argumentable,
la ideadel Derecho como argumentable nos lleva inmediatamente a
tomar en cuentael carcter retrico de la argumentacin jurdica. Donde
haya un proceso deargumentacin pblica all habr retrica. El moderno
redescubrimiento dela retrica como disciplina es en gran medida
deudor de la reflexin sobreel razonamiento jurdico. Theodor Vehweg,
inspirndose en Aristteles, haprestado atencin a la relevancia de
los topoi o lugares comunes en los
, Vase R. Alexy, Theoryofl.egalArgurnentation(Oxford: Clarenden
Press, 1989, trad. R. Adlery N. MacCormick), pp. 5-10, 212-220,
294-295, Y cfr. N. MacCormick, Lt.'gul Reasoning and LegalTheory
(Oxford: Clarcndon Press, 1978, 2." ed., 1994), tratando
sustancialmente la misma cuestin(pp, 272.274); la Theorie der
juristischen Argumentation de Alexy fue publicada por primera vezen
1978, casi exactamente contempornea a Legal Reasoning and Legal
Theory, de modo quecada cual lleg prcticamente a las mismas tesis a
partir de procesos de descubrimientoindependientes.
15EGORA/21 (1999) 9
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Neli MacC(Jrmick
argumentos retricos 6. Un argumento a favor de una regla o
proposicin par-tieular puede apoyarse en algunos tpicos aceptados,
y los argumentos progresana travs de su marcha hacia o desde tales
posiciones de lugares comunes.En el Derecho existen mximas,
principios y presunciones establecidas desdeantiguo, tales como se
presume la inocencia de una persona hasta que nose demuestre su
culpabilidad, nadie puede dar un derecho mejor que elque tiene, la
ley posterior deroga a la ley anterior, etc. Del mismo modo,hay
formas aceptadas de argumentos, tales como argumentum a [ortiori,
argu-mentum a maiori ad minus, argumentum per analogiam, etc. Un
argumentoas reconocido, que parte de o va hacia un topos
reconocido, est especialmentediseado para ser persuasivo en su
propio contexto. La presente discusinparte ella misma de dos ideas
que me parecen lugares comunes aceptadosentre aquellos que
reflexionamos, aunque sea espordcamente, sobre elDerecho.
Usando un concepto no muy lejano del lugar comn, Duncan
Kennedysugiere que los argumentos de Common Law tpicamente proceden
de la ale-gacin de razones estndares, de un tipo que frecuentemente
puede encontrarseen parejas, de modo que un argumento jurdico
persuasivo ser un agregadode razones relativas a la situacin de
hecho en cuestin, pero puede construirseun contraargumento usando
un conjunto de contraargumentos similarmentecontextualizado en
forma de equipos de razones 7. James Palmer ha mostradoque esta
idea puede explotarse aprovechando la tecnologa de la informacine
inteligencia artificial como ayuda al proceso de razonamiento
jurdico. Puedepreverse que los sistemas expertos generarn una
batera de razones relevantespara su alegacin en relacin con los
problemas de determinados mbitosdel Derecho. Hasta ahora al menos
no se ha sugerido que la evaluacin delos argumentos en conflicto as
construidos podra o debera ser delegada alos ordenadores; ms bien
lo que se desea es asegurar que los jueces y abogadosse encarguen
de construir sus argumentos finales para defenderlos ante
untribunal o desplegarlos en justificacin de una decisin a partir
de un minuciosolistado de argumentos disponibles, basados en la
prctica anterior (precedente)y donde resulte apropiado en el
Derecho legislado". El presente argumento,tal y como ha sido
planteado, presenta dos razones o topoi y los mantiene
6 Vase T. Vehweg, Topik und Jurisprudenz (Munich: C. H. Beck,
5." ed., 1974), pp. 15-26;tambin Sorne Considerations concerning
Legal Reasoning, en G. Hughes (ed.) Law, Reasonand Iustice: Essays
in Legal Philosophy (New York, 1969), pp. 257-269. esp. 266-268;
aqu etopoies traducido por "puntos de vista; vase tambin
Alexy,Argumentation, pp. 21-24.
7 Vase D. Kennedy, A Critique ofAdjudication (Cambridge, Mass.:
Harvard University Press,1997), pp. 137-156, Yntense otros autores
y trabajos CIS citados en la p. 393. Como Kennedyreconoce, la idea
fundamental se remonta aqu al menos a los primeros trabajos de Karl
Llewellyn-vase, p. ej., L1ewellyn,Jurisprudence: Realism in Theory
and Practice (Chicago: Chicago Un iversityPress, 1962), pp.
70-71.
s Vase J. Palmer, Artificial lntelligenceand Legal
Meri:Arguments (Oxford: Oxford UniversityD. Phil. Thesis, 1970),
pp. 109-128.
10 ISEGORN21 (1999)
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Retricay Estado de Derecho
en mutua oposicin. La cuestin es hasta dnde podemos llegar a
partir deesta aparente contradiccin.
Ciertamente se deberan tener en mente las enseanzas de Josef
Esseracerca de las Vorverstdndnisse, las precomprensiones, las
presunciones asu-midas por cualquier juicio acerca de lo que es.
aceptable en el marco de laargumentacin jurdica y en la
preferencia, en un caso particular, de un mtodode argumentacin
sobre otro. Una vez que las premisas y el modo de argumentarestn
establecidos, es relativamente fcil elaborar un argumento que
justifiquesatisfactoriamente la conclusin obtenida. Pero el
problema entonces se trasladaa la eleccin razonable de las premisas
y del mtodo; por ello, deben examinarselas precomprensiones 9.
Aulis Aarnio ha sugerido que al final stas puedensimplemente tener
que ser evaluadas como la forma de vida que ellasconstituyen
10.
La Nouvelle Rhtorique de Chaim Perelman enfatiza que los
argumentosse dirigen necesariamente a un auditorio y que la
persuasividad es relativaal auditorio. Esto es especialmente obvio
en la prctica jurdica, donde abogadosexperimentados exponen los
casos ante los tribunales tan persuasivamente comopueden, y los
jueces deciden despus de sopesar los argumentos rivales sobrelas
cuestiones de Derecho. En los sistemas donde los jurados son los
res-ponsables de la determinacin de los hechos o de las
conclusiones jurdicasobtenidas a travs de sus propias bsquedas de
los hechos a la luz del Derecho,tal y como les explica el juez que
les preside, el carcter retrico de la argu-mentacin forense es
todava ms destacado. Pero desde el punto de vistade la racionalidad
prctica, la persuasividad inmediata y concreta de un argu-mento no
equivale necesariamente a su correccin. Para una teora del
razo-namiento como justificacin lo importante no es que un
argumento persuadade hecho a un juez o jurado particular, sino que
debera convencer a cualquieragente racional. En este sentido
Pere1man postula un auditorio universal,que es el que proporciona
el test ltimo: ser correcto cualquier argumentoque convenciera al
auditorio de todas las personas inteligentes y responsablesque
evalen las cuestiones de manera desinteresada ".
Prcticamente contemporneo al trabajo de Perelman sobre la
retricafue el de Toulmin sobre The Uses of Argument, en el que
ofrece un modode reducir el aparente vaco entre la pura
racionalidad supuestamente intem-poral de la lgica formal y el
carcter contextual de la argumentacin y per-suasin retricas.
Toulmin propone una reinterpretacin de la lgica tradicionalcomo un
tipo de ordenacin normativa del proceso de pensamiento y de
lapresentacin pblica de las razones, un proceso que regula las
jugadas de
J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in del' Rechtsfindung
(Frankfurt/Main: Suhrkamp,1970), pp. 3-20.
10 A. Aamio, Rational as Reasonable, pp. 213-218.11 Ch. Perclman
y L. Olbrechts-Tyteca, La Nouvelle Rhtarique (Paris: Presses
Universitares
de France, 1958), trad. J. Wlkinson y P. Weaver, The New
Rhetoric (Notre Dame, Ind.: NotreDame Universty Press, 1969), vase
pp. 76-86 sobre el auditorio universal,
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Neil MacComick
los argumentos. Como un ticket que nos permite emprender un
cierto viajeen tren o en avin, las formas apropiadas de un
argumento suministran lasgarantas que nos permiten pasar desde las
premisas a la conclusin. La validezdel paso depender de la
adecuacin de la garanta alegada a su contexto 12.
E] giro retrico en el anlisis del razonamiento prctico es
inservible parael propsito actual si (O hasta dnde) la
aceptabilidad racional de un argumentose reduce a su persuasividad
de hecho. Una de las cosas que hace que laretrica tenga mala fama
es la notoria posibilidad de que un buen oradorpueda ganarse al
auditorio con un mal caso. Dar cuenta de esto aludiendoal auditorio
universal o a algn supuesto consenso de los contemporneosrazonables
parece una peticin de principio, ya que, de hecho, encontramoslo
que persuadira al auditorio universal por referencia a lo que es
correctoy no al contrario, y no tenemos garanta de que un consenso
contemporneo,si existiera, sera correcto. An ms, las aproximaciones
crticas al pensa-miento jurdico instan a que la pretensin de
correccin objetiva de las razonesjurdicas es el mayor giro retrico
posible.
Este punto de los crticos ya ha sido en parte sealado. A menudo
puedeconstruirse un conjunto de razones o elementos de razonamiento
persuasivosque ofrezcan un firme soporte a la solucin de un
problema o controversiajurdica. Pero en cualquier situacin
controvertida, real o imaginaria, puedeencontrarse un equipo de
contra-razones o contra-elementos para cada unade ellas. Por ello,
el problema no es defender correctamente un caso discutiblea
expensas de un caso manifiestamente ms dbil, Ms bien se trata muya
menudo de una cuestin de eleccin entre dos casos fuertemente
discutiblesy defendibles, en una situacin dialctica en la cual cada
argumento de cadauna de las partes es firmemente rebatido por un
buen argumento propuestopor la otra. De este modo, quizs slo se
pueda llegar a una decisin abso-lutamente justificada, haciendo
referencia a consideraciones ideolgicas extra-as al Derecho, y la
razn justificatoria ltima ser entonces la ideologa yno el Derecho
13. La breve discusin de Hans Kelsen sobre la interpretacinen La
teoria pura delDerecho sealara en esta misma direccin 14.
12 S. E. Toulmin, The Uses of Argument (Cambridge: Cambridge
University Press, 1958),pp. 95-145.
1) Vase J. Balkin, The Crystalline Structure of Legal Thought
Rutgers Law Rev., 39 (1986),195; Nested Oppositions, Yale Law
Joumal, 99 (1990). 1669; Ideological Drift and the Struggleayer
Meaning, Conn. Law Rev., 25 (19(3), 369; cfr. Kennedy,
Adjudication, pp, 133-138, YvasePeter Goodrch, Reading the Law: a
CriticalIntroduction lo Legal Method ami Techniques
(Oxford:Blackwell, 1986), pp, 213223.
14 Vase H. Kelsen, The Pure Theory of La lV (Berkcley y Los
ngeles: University of CaliforniaPress, 1967, trad. M. Knight), pp.
251-254, sobre el carcter poltico de las decisiones
inter-pretativas adoptadas en el marco del Derecho legislado.
12 ISEGORA/21 (1999)
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Retrica y Estado de Derecho
b) Teoras procedimentalesUna aproximacin procedimental al
razonamiento prctico puede, sin embargo,suministrar una solucin
parcial a los problemas expuestos relacionados conla retrica.
Existen distintas aproximaciones procedimentales, pero todas
ellascomparten el inters en la comprensin de las limitaciones del
razonamientoprctico, que deben reconocerse para llegara
conclusiones razonablementeaceptables en un contexto interpersonal.
Por ello, un punto de partida es pre-.cisamente el nfasis de los
retricos en el contexto interpersonal de la argu-mentacin. Desde
esta perspectiva, el concepto de universalidad tiene dos usos.En
primer lugar, exige la universalizacin de las razones: para que el
ejemplopresente de circunstancias e cuente como una razn para
obtener la decisinD y actuar segn D, tendra que ser aceptable
adoptar una decisin de tipoD para cualquier ejemplo de e que se
diera. En segundo lugar, sugiere unmodo de comprobar si se
justifica la afirmacin de que D es adecuada cuandose da C. Esta
razn universalizada ser aplicable, por definicin, a todos
losejemplos de e, no slo al ejemplo individual del que nos
ocupamos. Los inte-reses, sentimientos y opiniones de todos los
seres humanos estn entoncespotencialmente en juego, y se podra
preguntar si la frmula Si e, entoncesD podra ser rechazada por
alguien que deseara que todos tuvieran la mismaoportunidad de
cuestionar los principios prcticos de decisin 15.
Tal y como argumentan Jrgen Habermas y sus seguidores, como
RobertAlexy, las proposiciones prcticas pueden comprobarse mediante
referencia,al menos en principio, a los intereses, sentimientos y
opiniones de la totalidadde personas que, de algn modo, se ven
afectadas por o se relacionan conellas. La maniobra de Habermas
consiste en proponer un test por referenciaal dilogo en una
situacin ideal de habla, concebida como aquella en lacual todas las
formas de coercin, poder o dominacin interperscnal son recha-zadas
para conseguir los propsitos de guiar (o imaginar la gua de) el
discursointerpersonal. El anlisis de las limitaciones necesarias en
tal discurso provocauna aproximacin procedimental para comprobar
los tipos de principios quelos participantes en el discurso
racional aceptaran, reconociendo los tipos dedeseos e intereses que
de hecho tienen ]6. Lo importante aqu es la idea deque los
principios o lugares comunes (topoi) aceptados deberan ser
desa-fiables, pero son considerados aceptables hasta que sean
exitosamente reba-tidos; por ejemplo, sobre la base de que no
pueden pasar el test de univer-salizacin, o sobre la base de que
proceden de relaciones sociales de poderpasadas o presentes, que
seran rechazadas en la situacin ideal de habla 17.
rs aro Alexy, Argumentation, pp. 65-69, 146-147, 267-277;
MacCormick, Legal Reasoning,pp. 76-86.
" Habermas, The Legitimasian Crisis (London, 1976, trad. A.
McCarthy), pp. 109-112; cfr.Alexy,Algumentation, pp. 111-137.
11 Vase Alcxy, Argumentation, pp, 151-153,204-205.
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NeU MacConnick
Una idea similar, pero ms simple y por tanto ms persuasiva, es
la de T. M.Scanlon 18, quien sugiere que una accin es incorrecta
cuando cualquier principioque la permitiera pudiera ser, por esa
razn, rechazado por alguien, inclusosi se llevara a tal persona a
encontrar principios para la regulacin generalde la conducta que
otros, similarmente motivados, tampoco pudieran
rechazarrazonablemente 19.
Es dudoso si tal aproximacin procedimental elimina completamente
elrecurso a los sentimientos personales o a las intuiciones
subjetivas. Hay queindagar, pues, las razones que nos conduciran a
rechazar un cierto principiopor nosotros mismos, y la cuestin tiene
an que enfrentarse a 10 que paracualquiera es razonable rechazar,
dados los sentimientos y precomprensionescon los que se va al
juicio. El procedimiento de examinar procedimentalmentelos
argumentos no puede ser infinitamente regresivo. Pero seguramente
esun mrito de tales aproximaciones procedimentales el posponer y
limitar lasllamadas a la intuicin 20 y al instinto. Nos permitiran
examinar las pretensionesacerca de 10 que es razonable a la luz de
las limitaciones reconocidas deldiscurso racionaL Los principios de
lugares comunes siguen siendo necesarioscomo puntos de partida,
pero resultan rebatibles en la argumentacin.
La racionalidad de la argumentacin introduce otra limitacin
relevante.Aunque cualquier dilema prctico particular o tpico de
inters pase a serconsiderado en sus propios mritos y se someta a
procedimientos como losque hemos considerado, debe recordarse que
los universales (Si e, entoncesD) de los que nos ocupamos no pueden
ser concebidos como exigencias aisladasy puntuales. Somos nosotros
los que decidimos considerarlos como parte deuna vida social
dinmica e interpersonalmente comprometida en la cual lasdecisiones
y los dilemas tienen carcter recurrente. Esto se encuentra
fuer-temente relacionado con lo que razonablemente puede ser
aceptado o rechazadoen trminos del meta-principio de Scanlon o de
la situacin ideal de hablade Habermas. Por eso, los propios
principios y reglas de decisin y de conductatienen que pertenecer a
un sistema de pensamiento y compromiso prcticointernamente
consistente y caracterizado tambin por cierta coherencia glo-
I.S Vase T. M. Scanlon, Contractualism and Utilitariansm, en A.
Sen y B. Williams (eds.),Utiluatianism ami Beyond (Cambridge;
Cambridge Universty Press, 1982), pp. 103-128, Y WhatWe Owe lo
EacIJ Other (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998).
Dado que ningnacuerdo o contrato real est implcito en tal
razonamiento, y que las obligaciones generadas poro bajo l no son
de hecho de carcter contractual, me parece rechazable llamar a este
tipo deanlisis procedimental de los principios prcticos como
contracrualsta; pero su valor comorazonamiento no se ve afectado
por el nombre que recibe. Cfr. MacCormick, Justice as
Imparciality:Assenting with Anti-contractualist Reservations,
Political Studies, 44 (1996), pp. 305-310.
19 Citado por T. M. Scanlon, Promises and Contracts, versin
preliminar de un trabajopara Philosoph and Contract Law (en prensa,
ed, P. Benson, Cambridge, Cambridge UnversityPress),
ro M. J. Detrnold, The Unity ofLaw and Morality (London:
Routledge, 1984), en las pp. 115-122subraya correctamente el
elemento de intuicin en el juicio, pero deja demasiado abierto el
marcopara su ejercicio.
14 tSEGORA/21 (1999)
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Retrica y Estado de Derecho
bal 21. Esto implica, como mnimo, algunas pautas sobre la
ordenacin de laprioridad y procedimientos para determinar los pesos
relativos de las razonesprcticas para resolver conflictos prima
facie.
Es til recordar aqu el punto de partida del presente hilo de
razonamiento,expresable en un puzzle sobre la aparente antinomia
entre el Derecho comoaquello que es argumentable y el Derecho como
aquello que garantiza la segu-ridad y estabilidad en la vida social
de un Rechtsstaat. Hasta ahora hemosconsiderado de manera un tanto
abstracta la idea de un compromiso retricoen la prctica del Derecho
y hasta qu punto un desarrollo procedimentalo discurso-teortico de
las ideas de la nueva retrica brindan la posibilidadde un esquema
racional aceptable para la argumentacin en el Derecho yen otros
mbitos prcticos.
En el contexto jurdico, sin embargo, la idea de coherencia recin
men-cionada tiene una particular y obvia relevancia 22. En un
razonamiento jurdiconadie empieza desde cero y elige desarrollar
una conclusin razonable a priori.La solucin ofrecida debe basarse
en alguna proposicin que pueda al menospresentarse con el cariz de
una proposicin jurdica, y tal proposicin debemostrarse coherente de
alguna manera con el Derecho, tal y como ste estdeterminado. Los
argumentadores y decisores jurdicos no abordan los pro-blemas de
decisin y justificacin en el vaco, sino en el contexto de una
grancantidad de material que sirve para guiar y justificar
decisiones y para restringirel abanico en el cual las decisiones de
los rganos pblicos pueden ser leg-timamente tomadas.
El material en cuestin comprende las constituciones, los
tratados, las leyesde los parlamentos nacionales y las numerossimas
compilaciones de las deci-siones de los tribunales de justicia
reconocidas en algunos sistemas como pre-cedentes, en el sentido de
fuente formal de Derecho, y usados en prc-ticamente todos los
sistemas jurdicos 23 al menos como un repertorio de guasdisponibles
para la interpretacin de leyes, artculos constitucionales y
otrasdisposiciones jurdicas formalmente vinculantes. Se incluyen
tambin los tra-tados y otros trabajos acadmicos sobre el Derecho de
reconocidos expertosjurdicos.
z Vase A. Peczenik, On Law and Reason (Dordrecht/Boston/London:
Kluwer AcademicPublishing, 1989).
zz Vase Kennedy,Adjudication, pp. 33-34; N. MacCormick,
Coherence in Legal Reasoning,en W. Krawetz y otros (ed.), Theorie
der Normen (Berlin: Duncker & Humblot, 1984), pp. 3753,Y Time.
Narratives, and Law, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie,
Beiheft 64, Time, Law,and Society, J. Bjarup y M. Blegvad (eds.),
pp. 111-125.
23 Vase D. N. MacConnick & R. S. Summers, Interpreting
Precedents: A Comparative Study(Adershot; Dartmouth Publishing Ca,
1997).
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Nei!MacCormick
e) Derechos
Es usual decir que esta gran cantidad de material no es y no
puede imaginarsecomo autointerpretable y auto aplicable. Desde la
perspectiva del Estado deDerecho ideal debe entenderse como el
material en bruto de un sistemajurdico, organizado en conjuntos
inteligibles de material relevante para asun-tos humanos
particulares en las ramas o mbitos tradicionales del Derecho,tales
como la propiedad, el contrato, el Derecho de familia, el Derecho
penalo el Derecho administrativo 24. En el contexto de los Estados
como asociacionescoercitivas de seres humanos, a los Estados y a
aquellos seres humanos quedesempean roles estatales se les confiere
el poder para actuar autoritati-vamente frente a otros, y pueden
respaldar sus disposiciones con decisionesque desplieguen el poder
coactivo organizado. En este punto urge la exigenciade la
justificabilidad racional de la accin del Estado para evitar que el
Estadosea una mera mscara de la tirana. De ah que haya llegado a
ser generalmenteentendido como legtimo exigir que cualquier acto
estatal se justifique en dis-posiciones explcitas que ordenen,
permitan o autoricen decisiones en trminosespecficos (o que
incluyan alguna discrecin limitada slo si se dan
ciertascircunstancias ntidamente especificadas). Lasdisposiciones
de este tipo, espe-cialmente cuando son promulgadas especficamente
por algn proceso legis-lativo, pero tambin cuando pueden derivarse
en trminos razonablementedefinidos a partir de otros materiales,
tales como los precedentes, son tpi-camente llamadas reglas, en
contraposicin a otros tipos de normas, talescomo las convenciones,
los estndares, los valores o los principios 25.
Una regla jurdica es una disposicin normativa establecida en, o
construidaa partir de, una fuente jurdica reconocida que vincula
una determinada con-secuencia normativa a unos determinados hechos
operativos. Est en la natu-raleza de una regla prever que cuando se
d una cierta situacin de hechose siga de ello una determinada
consecuencia normativa: Si Hf), entonces
CN~>.En el ncleo de la idea liberal del Estado libre y en el
ncleo de la distincin
entre gobiernos libres y despticos se encuentra la idea de que
cuando losgobiernos actan frente a los ciudadanos su accin debe ser
justificable medianteuna regla en este sentido del trmino, y esto
tambin vale cuando el Estado,generalmente a travs de los rganos
judiciales, pretende regular o juzgar laspretensiones,
reclamaciones y demandas interpuestas entre ciudadanos. El Esta-do
de Derecho tambin exige aqu que haya alguna regla que justifique
lademanda de una persona contra otra cuando la aplicacin de la
demanda
2' Vase J. Wrblewsk, The Judicial Application of Law
(Dordrecht/Boston/London: KluwerAcademic, 1992, ed, Z. Bankowski y
N. MacCormick), pp. 7585.
2S Para una aclaracin de estas distinciones vase N. MacCornlick,
Norms, Institutons, andInstitutional Facts, Law ami Philosophy, 17
(1998).
16 ISEGORN21 (1999)
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Retrica )1 Estado de Derecho
genere una orden ejecutable contra el otro, por ejemplo, un
resarcimientopor daos compensatorios o punitivos, o un
interdicto.
Los cdigos y las leyes de la poca moderna, as como otros
materiales,representan una respuesta institucional a la ideologa 26
del Estado de Dere-cho como condicin para la libertad. El Estado
que gobierna a travs delDerecho tiene cuidado en prever de antemano
los textos de las reglas quejustifican las intervenciones pblicas
en las vidas privadas, bien sean instadaspor autoridades pblicas o
por litigantes privados. La seguridad para los indi-viduos as
garantizada consiste en el hecho de que la aplicacin de las
reglasexigeevidentemente la preva existencia de hechos especficos
que ejemplifiquenlos hechos operativos HO genricamente establecidos
en las reglas relevantes.As, por ejemplo, si una ley tutela a las
personas que sufran discriminacinpor razn de sexo, no podr
justificarse ninguna medida para implementarlas consecuencias
normativas previstas por la regla, a no ser que en un
casoparticular haya ocurrido algn acto de discriminacin, haya
tenido lugar enel contexto de una relacin laboral y sea atribuible
al sexo de la persona ala que se discrimina 27, O si una regla prev
la retirada del permiso de conducir,u otra sancin determinada
discrecionalmente por el juez de entre un abanicode posibilidades,
para quien conduzca un vehculo de motor bajo la influenciade ms de
una determinada proporcin de alcohol en sangre, no podr mpo-nerse
legtimamente ninguna sancin a nadie salvo que se justifique por
suestado en la condicin especificada y por haber conducido un
vehculoen tal condicin 2B.
Si el Estado de Derecho debe ser realmente una proteccin contra
la inter-vencin arbitraria en la vida de la gente, parece claro
que, en la prctica,no basta con exigir que los hechos operativos
efectivamente ocurrieron o tuvie-ron lugar en alguna ocasin. Es
necesario que se realice alguna especficay rebatible acusacin o
declaracin de hechos relevantes sobre el individuoamenazado con la
accin, y que dicha acusacin o declaracin se base enun procedimiento
probatorio abierto, en el cual la parte acusada pueda refutarpaso
por paso las distintas pruebas en su efecto acumulativo y pueda
ofrecerlas contrapruebas que considere relevantes. Por otra parte,
tambin debe serposible cuestionar la relevancia de la acusacin o
demanda jurdica sobre labase de que cualesquiera que sean los
hechos los materiales jurdicos que
zs Por supuesto, en este contexto el trmino ideologa no es usado
en su sentido peyorativo.Cfr. Wrblewski, JudicialApplicauon.
27 Vase Oncale vs, Sundowner Offshore Se/Vices Inc, US Supreme
Court N," 96-568 (March1998), donde la Supreme Court sostiene que
el acoso al mismo sexo podra equivaler a una infraccinde las
previsiones antldiscrminatorias del Ttulo VII de la Civil RightsAct
de 1964.
" Vase State vs. Blower, Utah, 1989, sobre si puede decirse que
una persona que montaun caballo estando bebida est a cargo de un
vehculo; J. Palmer, Merit Arguments, pp. 36-38,cita una fascinante
cantidad de precedentes de varias jurisdicciones que ilustran la
indeterminacindel predicado conducir en el contexto de las
determinaciones judiciales sobre el delito quecometen aquellos que
conducen un vehculo de motor estando descalificados para
hacerlo.
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Nei!MacConnick
supuestamente justifican la afirmacin de que una regla rige el
caso en absolutola justifican en la situacin de hecho alegada o
realmente probada,
Nos encontramos aqu en el terreno familiar de la relativa
indeterminacindel Derecho 29. Esta indeterminacin es, de manera
curiosa, magnificada poralgunas consideraciones que conducen a la
exigencia de un Derecho deter-minado. El carcter dialctico o
argumentativo de los procedimientos jurdicoses, pues, un rasgo
incorporado a un marco constitucional en el cual los ciu-dadanos
pueden cuestionar las alegaciones de hechos y de Derecho sobre
lasque se basan los rganos estatales para amenazar con intervenir,
de oficioo a instancia de parte, coercitivamente en sus vidas o
asuntos. Una parte vitalde la garanta de la libertad en la
concepcin dominante del Estado de Derechoconsiste en que debe darse
a todas las personas la oportunidad de exponertal refutacin en
trminos claros y con la asistencia jurdica adecuada. E inclusola
misma concepcin dominante exige un Derecho relativamente claro y
deter-minado en forma de reglas preanunciadas.
La indeterminacin jurdica no es entonces slo (aunque tambin lo
sea)resultado del hecho de que los Estados comuniquen sus
materiales jurdicosen lenguajes naturales (
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Retrica y Estado de Derecho
Son un elemento integral de un orden jurdico que trabaja segn el
ideal delEstado de Derecho, hasta el punto de insistir en la
elaboracin por los Estadosde una apropiada justificacin jurdica
para todo lo que hagan, paralela alderecho de los individuos a
rebatir la justificacin elaborada por el Estado.
Esto nos conduce a una conclusin obvia. Aunque sea posible
formularreglas con una frmula verbalmente clara, Si HO, entonces
CN, cualquiercaso discutible puede ser rebatido de alguna o algunas
de las siguientes maneras:
1. Ningn supuesto de Ha de los alegados por la acusacin o la
demandaha sido probado (segn el estndar probatorio exigido),
tomando en cuentatodas las pruebas relevantes y admisibles,
incluyendo cualquier refutacin dealguna prueba alegada por la
defensa (podemos llamar a esto problema deprueba),
2. Lo que ha sido alegado, sea o no probado, no es propiamente
carac-terizado como un caso de Ha en el sentido propio para el
Derecho (podemosllamarle problema de caracterizacin o de
clasificacin o de calificacin).
3. El caso tal y como ha sido presentado depende de una lectura
dela regla aceptada Si Ha, entonces eN, acorde a una determinada
inter-pretacin de HO o de CN o de ambas. Pero se trata de una mala
inter-pretacin, y existe de hecho una interpretacin jurdicamente ms
aceptable,segn la cual la defensa debera ser absuelta de la
acusacin o demanda quese dirige contra ella (podemos llamarle
problema de interpretacin),
4. El xito de la demanda o acusacin depende de si se considera
quelos materiales jurdicos autoritativos generan una regla, Si Ha,
entonces CN,tal que las alegaciones de culpa penal o de
responsabilidad civil resulten rele-vantes dados los hechos
alegados, o incluso probados, pero tal norma no puedeser
adecuadamente entendida de ese modo a partir de los materiales
aducidos,bien como una concrecin razonable de los mismos o como una
determinacina partir de ellos. (Podemos llamarle problema de
relevancia-.)
Podemos ahora pasar a la conclusin. Hemos visto cmo los procesos
jur-dicos se despliegan a lo largo de una cadena de certezas
putativas que resultanrebatibles en cada punto. No puede llevarse a
cabo ninguna demanda o acu-sacin sin una mencin adecuada de la
justificacin jurdica que la respalday sin dar cuenta de las
alegaciones de hechos en virtud de las cuales se afirmaque el
Derech
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Neil MacCormick
H han ocurrido en un caso concreto en el tiempo especificado, de
modoque involucran materialmente al acusado o demandado. Por eso la
consecuencianormativa relevante eN debera ser ejecutada tal y como
se exige. ste esel silogismo jurdico estndar 33, incluido de varias
maneras en la acusacinpenal o demanda civil y en la sentencia.
Pero la conclusin es slo buena en la medida en que lo sean las
premisas,y stas pueden ser problematizadas. Se puede rebatir la
prueba, la calificacin,la interpretacin o la relevancia (una,
algunas o todas ellas). Pero la ideadel Estado de Derecho que aqu
ha sido sugerida insiste en el derecho dela defensa a cuestionar y
refutar la argumentacin presentada contra ella. Nohay seguridad
contra un Estado arbitrario sin que tales cuestionamientos
seanlibremente permitidos y sujetos a aplicacin por rganos del
Estado separadosy distintos de aquellos rganos que acusan. En la
litigacin de Derecho privadoaparece una exigencia similar en la
necesidad de una visible imparcialidaddel juez.
Despus de escuchar las pruebas y las argumentaciones el tribunal
debedecidir. Al decidir las cuestiones surgidas en los problemas de
calificacin,de interpretacin o de relevancia el tribunal puede
considerar necesario y ade-cuado desarrollar una nueva comprensin
del Derecho, establecer un nuevoprecedente, que puede confirmar o
modificar comprensiones previas. Al final,o bien el caso es
rechazado por inconcluyente, siendo absuelto el demandado,o bien el
tribunal adopta algn fallo que se justifique a la luz del
Derecho,tal y corno ha sido precisado en la resolucin de los
problemas expuestos.y entonces hay, en efecto, un silogismo
concluyente. Pero es en todo casoraramente idntico al silogismo
inicial. Es una nueva certeza derrotable queha surgido de la
exposicin de los problemas sobre la vieja certeza derrotabley de su
resolucin por argumentos racionales 34. Desde la confrontacin
delcarcter argumentable del Derecho llegamos hasta la reafirmacin
de una nuevacerteza putativa despus de admitir y de ocuparnos de
las dudas sobre loantiguo.
Al fin y al cabo, debe reconocerse que la originaria
representacin delEstado de Derecho como anttesis del carcter
argumentable del Derecho seequivocaba en el nfasis que pona en la
certeza del Derecho. Por ms cuidadoque los legisladores, los
drafters, o los jueces que plasman sus opiniones inten-
'" Cfr. Kcrmedy, Adjudication, pp. 101-104; Burton,
Introduction, pp. 43-58.C'4 Sobre la derrotabilidad vase H. L A.
Hart, The adscription of Responsibilty and Rights,
Proceedings of the Asistotelian Society, 49 (1948-1949), pp.
171-194, de! cual se retracta Han enPunishmem and Responsibility
(Oxford: Clarendon Press, 1968), Prefacio; vase tambin G. P.Baker,
Defeasibilty and Meaning, en Law, Morality and Society, ed, P. M.
S. Hacker y J. Raz(Oxford: Clarendon Press, 1977), pp. 26-57. aro
N. MacCormick, Law as Institutional Fact,Edinburgh Unversity
Inaugural Lecture No 52, 1983; Law Quanerly Review, 90 (1974), pp.
102-129;ahora en N. MacCormick y O, Wenberger, An Institutional
Theory of Law, Dordrecht, D. ReidelPublishing Co, 1986, cap. 2,
ahora sustituido por MacCormick, Defeasioility in Law and
Logical,en Z. Bankowski e 1. White, Informatics and the Foundations
of Legal Reasoning (Dordrecht:Kluwer Academic, 1995), pp.
99-117.
20 ISEGORA/21 (1999)
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Retrica y Estado de Derecho
tanda establecer una ratio con carcter ejemplificante pongan en
los materialesde las fuentes del Derecho, las afirmaciones de
Derecho que stos establezcancomo justificaciones para la accin
estatal, dirigida a justificar un derechopblico o privado, sern
siempre derrotables y a veces derrotadas al ser rebatidaspor la
defensa. La certeza del Derecho es, por tanto, certeza derrotable.
Peroesto no es, despus de todo, algo que contraste con el carcter
argumentabledel Derecho, sino algo que aclara una razn subyacente a
dicho carcter. Setrata de una concepcin de los derechos de la
defensa construida en la ideologadel Estado de Derecho, en su
calidad de protector contra la accin arbitrariade los Estados.
Para concluir podemos entonces confiar en que la retrica del
presentetrabajo, partiendo de una aparente oposicin de ideas,
expresadas en dos lugarescomunes o razones en conflicto, triunfe en
su intento de reconciliarlos, desen-maraando su situacin real en el
contexto jurdico. S el Estado de Derechose toma como ideal aislado,
existe el riesgo de no comprenderlo adecuadamente.En ese caso quizs
se acenten sus aspectos ms estticos, centrados en lacerteza y
seguridad jurdicas de las expectativas jurdicas. Pero tambin
tieneun aspecto dinmico, centrado en los derechos de la defensa y
en la importanciade permitir que todo lo que sea argumentable sea
argumentado siempre quela defensa -() la acusacin- desee examinar
un argumento jurdico razonable.En este aspecto dinmico el carcter
argumentable del Derecho no es la anttesisdel Estado de Derecho,
sino uno de sus componentes.
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