Universidad de San Buenaventura Calibibliotecadigital.usbcali.edu.co/bitstream/10819/4676/1/9789588785875.pdfPeczenik en los países escandinavos; Neil MacCormick en Gran Bretaña;

Universidad de San Buenaventura Cali

Liliana Ortiz Bolaños

El problema de la subjetividad en la interpretación y argumentación jurídica.Un análisis desde la filosofía hermenéutica

El problema de la subjetividad en la interpretación

y argumentación jurídicaUn análisis desde la filosofía hermenéutica

Liliana Ortiz Bolaños

2016

Editorial Bonaventuriana, 2016 © Universidad de San Buenaventura

El problema de la subjetividad en la interpretación y argumentación jurídicaUn análisis desde la filosofía hermenéutica

© Autora: Liliana Ortiz Bolaños (Universidad de San Buenaventura)

Grupo de investigación: Problemas Contemporáneos del Derecho y la Política (Gipcodep). Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasUniversidad de San Buenaventura Cali Colombia

© Editorial Bonaventuriana, 2016Universidad de San BuenaventuraDirección Editorial CaliCalle 117 No. 11A-62PBX: 57 (1) 520 02 99 - 57 (2) 318 22 00 - 488 22 22e-mail: editorial.bonaventuriana@usb.edu.cowww.editorialbonaventuriana.usb.edu.coColombia, Sur América

Los autores son responsables del contenido de la presente obra. Prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio, sin permiso escrito de la Editorial Bonaventuriana.

ISBN: 978-958-8785-87-5Tiraje: 150 ejemplaresCumplido el depósito legal (Ley 44 de 1993, Decreto 460 de 1995 y Decreto 358 de 2000).2016

Ortiz Bolaños, Liliana

El problema de la subjetividad en la interpretación y argumentación jurídica. Un análisis desde la filosofía hermenéutica / Liliana Ortiz Bolaños.--Cali : Editorial Bonaventuriana, 2016

96 p.

ISBN: 978-958-8785-87-5

1. Hermenéutica jurídica 2. Interpretación del derecho 3. Teoría del derecho 4. Filosofía del derecho 5. Interpretación de las normas jurídicas 6. Subjetividad en el derecho 7. Teoría de la argumentación 8. Argumentación jurídica 9. Positivismo jurídico I. Tít.

340.11 (D 23)

G751v

A mi esposo Bernardo, a mi hijo Felipe, a mis padres, por entender que mi pensamiento

vive en un mundo diferente.

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Tabla de Contenido

Introducción .................................................................................................. 9

Presupuestos. Las teorías de la argumentación y la necesidad de la hermenéutica ............................................................. 11

La interpretación normativa y la subjetividad del intérprete ................................................................ 16

El intérprete debe conocer el objeto de estudio. Transformación del concepto de racionalidad ........................................ 18

El intérprete debe entender cómo aplicar teorías. Diversas formas conceptuales de ver la interpretación judicial.............. 20

Construcción de razones ............................................................................ 27

Uso de la hermenéutica y la teoría de la razonabilidad .......................... 29

La teoría analítica del derecho como punto de referencia para la interpretación ........................................................ 32

Elementos razonables para la interpretación judicial. El concepto de razonabilidad para la interpretación .............................. 36

Lo racional y lo razonable en Aulis Aarnio ............................................ 49

La hermenéutica como filosofía para la interpretación y argumentación judiciales ....................................................................... 57

La convergencia de los conceptos racionalidad y razonabilidad ............ 62

Puntos conceptuales de encuentro entre las teorías analítica y hermenéutica .............................................. 64

Pensar y dar razones ................................................................................ 65

Teoría de la interpretación histórica ....................................................... 68

La razonabilidad y la teoría de la historia ............................................... 69

Juicios críticos y racionalidad desde la teoría histórica .......................... 71

A manera de cierre de la separación del par subjetividad-objetividad ........................................................................ 76

La experiencia en la hermenéutica ........................................................... 79

Los controles para la búsqueda de validez de las razones en la justificación ............................................................ 80

El círculo hermenéutico y la precomprensión ........................................ 83

A manera de formulación crítica de la interpretación ........................... 86

Conclusiones ............................................................................................... 91

Bibliografía ................................................................................................. 93

9

Introducción

En materia jurídica, el soporte de conocimientos que da base a la interpretación debe extraerse de una correlación cognitiva y epistémica entre el intérprete y la norma jurídica. Esta relación implica que ninguno de los dos intervinientes (intérprete y norma) se sostiene por sí mismo o cada uno por separado. La idea de un conocimiento monolítico no puede generar conocimiento en materia jurídica sin sopesar la realidad y sustentarse en su interpretación, realidad a pesar de ser externa impregna el concepto que proviene de los mismos enun-ciados normativos.

En la interpretación deberían jugar múltiples puntos de vista para lograr una exégesis razonable. Esta variedad de visiones se sostiene por la ampliación del rango de acción del concepto de derecho y un mayor acercamiento a los procesos sociales en los que las normas actúan. El problema en la interpretación deviene de la dificultad de evitar la subjetividad en el intérprete, razón por la cual la idea apunta a lograr una interpretación aceptable, razonada y argumentada a partir de razones no subjetivas y válidas en un discurso universal.

Este es el problema que se pretende abordar en esta investigación, para lo cual se analizará la teoría analítica del derecho en cuanto tenga que ver con los procesos interpretativos y se unirá a ella la teoría de la hermenéutica como presupuesto necesario para una interpretación razonable.

11

Presupuestos. Las teorías de la argumentación

y la necesidad de la hermenéutica

La interpretación normativa concierne a una acción cognitiva que se construye y reconstruye bien sea a partir de la norma misma o en conjunción con la rea-lidad social. Esta disyuntiva ha dado origen a varias tendencias (Faralli, 2013), entre las cuales la contemporánea aborda la interpretación y argumentación en el derecho con base en las variaciones sociales como elemento epistémico para dar soporte a la decisión. A fines de los años sesenta del siglo XX –época denominada “crisis del modelo iuspositivista en su versión hartiana” (Faralli, 2013, p. 11)– esta corriente se encamina hacia una “progresiva disolución de las escuelas y las orientaciones consolidadas” (Faralli, 2013, p. 11).

Una condición característica de la discusión contemporánea de la filosofía del derecho

[…] es la notable ampliación de su ámbito temático: al lado de problemas tra-dicionales, que van de la teoría de la justicia a la ciencia jurídica; de la teoría de la norma a la teoría del ordenamiento. El filósofo del derecho, hoy, está cada vez más comprometido en el estudio de cuestiones especializadas (Faralli, 2013, p. 12); (Lost, 1993, p. 169-174).

Dichas cuestiones están ligadas a la filosofía moral, a la política, al campo médico, al medioambiente y a la sociología, comoquiera que el intérprete ha decidido que el significado de la norma se plantee, en primer lugar, sobre la base de las teorías contemporáneas del derecho (Von Whigth, Atienza, Guastini), y en segundo lugar, cimentado en una influencia decisiva de gran parte de las teorías naturalistas americanas, como la de Brian Leiter (Leiter, 2012).

Esta nueva visión implica una cercanía conceptual y empírica entre las normas y la realidad. En otras palabras, el legislador ha quedado a un lado y se ha dado

12 Presupuestos. Las teorías de la argumentación y la necesidad de la hermenéutica

paso a la creatividad del intérprete como productor –no subjetivo– de signifi-cado; es decir, se ha dado prioridad a aspectos informativos (teorías) que hoy posee el intérprete. Esta preponderancia conduce a varios problemas, uno de los cuales es una exagerada subjetividad que podría conducir a la arbitrariedad. Para su solución, diversas teorías proponen un sostén al intérprete con la jus-tificación de su decisión judicial, mediante el apoyo en argumentos (las teorías de la argumentación).1

Otro problema que guarda relación con el anterior, es la falta de consolidación del concepto de razonabilidad. Aún no se ha logrado determinar cómo se pro-duce la relación de significado –razonablemente justificada– entre el intérprete, la norma y la realidad. Conceptos como “seguir la autoridad”, “usar la razón”, “justificar las decisiones y argumentarlas”, son tratados por la filosofía del de-recho, disciplina que no debe concentrarse esencialmente en meditar sobre la norma objeto, sino sobre cómo es posible su interpretación. Empero, entre la razón, la justificación y la argumentación se tienden puentes epistémicos en los que es necesario detenerse. Comprender cómo construir conceptos a partir de razones es el ejercicio para resolver los desacuerdos respecto de la concepción de la interpretación judicial como tarea no subjetiva.

Varias teorías se han dado a la tarea de la interpretación judicial desde diferentes puntos de vista, entre las cuales sobresalen dos corrientes enfrentadas: el forma-lismo jurídico y el antiformalismo (Prieto, 1993). La teoría de la interpretación oscila entre la interpretación de la norma como descubrimiento de su sentido (formalismo jurídico) y su opuesta: la creación de uno nuevo sobre la base de los aspectos extrajurídicos (antiformalismo).2

La justificación de los fallos judiciales no ha estado al margen de estas posiciones, en una dedicación de las teorías de la argumentación jurídica. Nacidas en los años cincuenta, tomaron fuerza en una época en la que se manifiestan

[…] numerosas críticas al modelo lógico del razonamiento jurídico, propio del vetero-positivismo; críticas que ponen de relieve la inadecuación y la insuficiencia de la metodología formalista y subrayan la necesidad de elaborar nuevos instrumentos de investigación de la argumentación: de la argumentación práctica, en general y de la jurídica en particular (Faralli, 2013, p. 67).

1. Entre otros autores que han tratado las teorías de la argumentación se encuentran Perel-man, MacCormick, Atienza, Alexy. Para un análisis de las teorías de la argumentación ver Atienza (2006).

2. Aunque para Faralli la distinción tajante entre iusnaturalismo y positivismo hoy es difícil de sostener.

13El problema de la subjetividad en la interpretación y argumentación jurídica

Entre los autores encuadrados en esta discusión pueden nombrarse a Stephen Toulmin, Theodor Viehweg y Chaim Perelman, quienes con base en una teoría argumentativa

[…] condujeron a la formulación de propuestas teóricas alternativas, como la de la lógica informal, la de la tópica jurídica, la de la neorretórica […] la hermenéutica jurídica y los estudios de orientación analítica sobre la estructura y sobre el uso del lenguaje (Faralli, 2013, p. 67).

Mediante un recuento histórico, Faralli (2013) describe cómo a partir de las variaciones en las concepciones interpretativas pueden comprenderse los fenó-menos complejos de la interpretación y argumentación. Explica que

[…] desde los años sesenta y hasta comienzos de los años setenta, se asiste a la evolución y al refinamiento teórico de las corrientes antilogicistas de la argumen-tación jurídica, pero también a la reacción a estas críticas por parte de enfoques lógicos, en el sentido de una reflexión interna sobre los presupuestos teóricos de la lógica clásica (p. 67).

Con este recorrido y ubicados conceptualmente en la época contemporánea, algunos estudios llevados a cabo por “[…] autores de extracción geográfica y cultural diferente, pero acumulados por una aproximación en sentido lato hermenéutica y posanalítica, parten del razonamiento jurídico” (Faralli, 2013, p. 68). Puede mencionarse a “[…] Alexy, Dworkin, Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik en los países escandinavos; Neil MacCormick en Gran Bretaña; Jerzy Wroblewski en Polonía, y algunos de la escuela italiana” (p. 68).

Por ejemplo, la doctrina de argumentación de Alexy ha sido reconocida como procedimientalista y relacionada conceptualmente “[… ] con un discurso práctico racional general” (p. 68). Esto significa que los procedimientos para arribar a la decisión judicial deben estar debidamente justificados. Faralli aclara que con base en esta teoría los procesos de justificación se identifican como “[…] actividades dialógicas de las que forma parte sujetos que tienen intereses diferentes […]” (pp. 68, 69). Se concibe el procedimiento como un discurso y se “[…] identifica un ‘código’ de la razón práctica constituido por veintiocho reglas y seis formas de argumento, a los que quien discurre tiene que adecuarse necesariamente para justificar su propia argumentación” (p. 69). Alexy (1989) abordó el problema de la elección de normas para la decisión jurídica en casos difíciles, asumiendo un papel protagonista a los principios al establecer una serie de reglas para lograr la elección de uno de ellos en caso de colisión. La teoría de la ponderación exige la sustentación argumentativa del peso de cada principio en un caso concreto.


Usar la razón significa que el intérprete debe contar con unos parámetros pre-cisos y diferenciados (Faralli, 2013) que funcionan como vínculos relacionados con “[…] todo sistema jurídico”, como por ejemplo, “[…] (la existencia de los procedimientos legislativos de producción del Derecho, de los precedentes y de la dogmática jurídica que limitan la libertad argumentativa de los operadores jurídicos)” (p. 69). La decisión judicial en estos términos debe tener un contenido racional, con verificación posterior de su corrección de discurso respecto de unas reglas que corresponden a un discurso práctico racional (Faralli, 2013). En el recorrido histórico, Faralli encuentra que Aarnio sintetiza “[…] tres tradiciones de pensamiento: la neorretórica de Perelman, el segundo Wittgenstein y la obra de Habermas” (p. 72). La teoría de Aarnio (1991) sustenta de manera concreta la teoría de la razonabilidad ligada a la aceptabilidad racional. Las teorías de la argumentación también acuden a un concepto que, sin duda, es problemático: los valores. Así, “Alessander Peczenik parte de una concepción del derecho como fenómeno constituido no solo por reglas en sentido estricto, sino también por principios, por fines, valores e ideales contenidos en documentos normativos […] producidos por sujetos diferentes en cuanto a su función y tipo de poder” (Faralli, 2013, pp. 73, 74). El derecho se convierte en una reconstrucción conceptual en la cual se combinan diferentes factores. En Peczenik se diferencian dos tipos de juicios: de validez, y la enunciación de juicios interpretativos (Faralli, 2013).

De acuerdo con esta teoría, los argumentos “[…] no son lógicamente necesarios, sino que requieren de un salto lógico; es decir […] la realización de operaciones en parte valorativas que no pueden ser justificadas deductivamente” (pp. 74, 75). En MacCormick es necesario usar los criterios de consistencia, coherencia y argumento consecuencialista que corresponde a criterios de corrección justi-ficativa. Esta teoría se concentra en pensar que “[…] las decisiones adoptadas mediante el razonamiento jurídico deben ser aptas para ‘hacer sentido’ en el sistema jurídico de referencia o en el mundo” (Faralli, 2013, p. 77). Estas teorías pueden ligarse de manera epistémica (conocimiento) con la teoría hermenéu-tica. Faralli encuentra una relación entre la hermenéutica jurídica que cuenta con una tradición italiana en Emilio Betti, los modelos alemanes de (Gadamer y Esser) y las teorías contemporáneas de MacCormick y Dworkin. Explica que esta relación se ha desarrollado en dos ángulos:

[…] por un lado, se ha concentrado en la interpretación judicial y en el análisis jurídico de la relación entre cuestiones de hecho y cuestiones de erecho (Zacca-ria); y por otro, ha desarrollado la reflexión sobre el derecho como práctica social (Viola) (p. 84).

Las teorías de la argumentación han centrado su preocupación en la explicación procedimental de la parte final de la justificación (la elección de razones y la


decisión por los principios) y el contexto de justificación (Ilturralde, 2003). Es decir, se puede analizar la interpretación judicial desde dos perspectivas: la formalidad como atención total al significado que provee la misma norma jurídica que ella tendría en sí misma, y el uso que el intérprete haga de factores extra-jurídicos propuestos o exigidos por el orden social o por la realidad. El primer requisito para una interpretación y argumentación razonables es analizar la necesidad de comunicación que subyace a un discurso o una propuesta de interpretación, para salir de la estrecha intencionalidad (o prejuicio) del intér-prete o del seguimiento estricto a la norma y arribar a un discurso objetivable.

Empero, el cambio de paradigma del uso del racionalismo científico clásico limita que las expresiones puedan ser comunicables. De otro lado, la falta de conocimiento y entendimiento del procedimiento de comprensión de textos es una limitante para el intérprete. Debe presionarse por una ampliación de la información que posea el intérprete y por el uso de teorías que posibiliten la búsqueda de más información. El intérprete no puede seguir caminando por “sendas perdidas” de la subjetividad. Si bien lógica del lenguaje desempeña un papel iniciador-constructor de la decisión jurídica, se deben adicionar a la in-terpretación y argumentación jurídicas elementos relacionados con la realidad cambiante.

Frente a este panorama el discurso justificativo de la interpretación y argumen-tación jurídicas debe ir más allá de la discusión iusnaturalismo-positivismo. Esa tercera vía corresponde a la hermenéutica jurídica que comparte conceptos y desde la cual se posibilita una construcción teórica metalingüística –es decir, por encima del lenguaje objeto (Bunge, 2013)– que genere teorías para la interpretación y argumentación jurídicas (de eso debe encargarse la filosofía del derecho). La filosofía hermenéutica –especialmente en Gadamer (2002)– escribe las condiciones que hacen posible cualquier modo de comprensión. No preceptúa método alguno y por lo tanto es necesario usarla de acuerdo con su identidad epistémica. En esta medida, la filosofía hermenéutica puede devenir en aliada de la teoría analítica: los enunciados normativos (teoría lingüística) deben ser interpretados por la filosofía hermenéutica, cuya fortaleza radica en haber acercado el comprender e interpretar de los textos a la historia y a la realidad. En este sentido, la significación es el punto de apoyo para la interpretación; es decir, no solo la búsqueda de significado, sino también la creación de significado.

Sobre esta base Malem (2008) estudia la teoría del “error judicial”, que analiza las razones por las cuales el juez puede caer en error al momento de decidir. Expone el autor: “Para que exista un error en la interpretación es necesario que la interpretación del texto jurídico propuesta por el juez no pueda ser reconocida por ningún criterio interpretativo aplicable razonablemente” (p. 118). Capeletti


(1984) había anunciado la implicación de las dificultades para establecer la diferencia entre interpretación y creación del derecho:

Allorché si afferma, como abbiamo fatto, che non c’e netto contrasto fra inter-pretazione e creazione del diritto, si rende pero necesario fare una precisazione, a scanso, como dicevo sopra, di seri equivoci. Il reconoscimento, infatti, che un certo grado di creativita (tilde a), _ o, che e lo stesso, di un elemento di discrezionalitá (tilde a) e quindi di scelta- e (tilde) intrínseco in ongni atto d interpretazione, non dev essere confuso con un affermazione di totale liberta dell interprete” (p. 13).

Esto significa que podemos abordar el asunto de las contingencias y conjeturas presentes en la interpretación, sobre las cuales el juez en numerosas ocasiones no tiene límites para lograr una interpretación razonable. Caldani (2000), adopta un concepto de conjetura en el siguiente sentido: “[…] la conjetura de la creencia de que no hay una norma real que solucione el caso” (p. 18). La causa: puede ser que la norma “[…] no ha sido hecha, o si se hizo fue con base en un sentido conjetural más intenso, toda vez que se supone que la norma existente no ha de ser aplicada” (p. 18). Afirma el jurista argentino que es necesario educar para la decisión jurídica y cree imprescindible “[…] el desarrollo de una semiología del funcionamiento normativo entendida como el arte y la ciencia metodizadas del diagnóstico respectivo y como parte de un enfoque de semiología jurídica general” (p. 20). En este modelo, se sugiere que las cuestiones que deben abor-darse son “[…] reconocimiento, interpretación, determinación elaboración, aplicación, argumentación y síntesis” (p. 21).

La interpretación normativa y la subjetividad del intérpreteCon el advenimiento de la crisis del positivismo jurídico (Faralli, 2013), el intérprete judicial se vio enfrentado a la necesidad de aplicación de reglas y principios. Este acercamiento a las condiciones de la realidad genera un cambio de paradigma que soporta la justificación argumentativa en cuanto los principios son normas que implican cambios significativos de contenido provenientes de la interacción del mundo social. Este nuevo entendimiento se lleva a cabo mediante la aplicación de los principios como parámetros interpretativos en la decisión judicial (Dworkin, 2009), significados que no se encuentran en los enunciados normativos lingüísticos como opciones “dadas” o establecidas (como lo señalaría el formalismo). El intérprete debe, entonces, crear un significado que se ubicaría como contenido de uno o varios principios, construcción que podría generar problemas de subjetividad dado que el intérprete no tendría un


límite conceptual al que acudir para sustentar una argumentación racional o razonable.

Los principios difieren de las reglas: así lo han afirmado en los últimos años, tras la incursión de las teorías de la argumentación (Alexy, 1989). Las reglas se aplican de forma disyuntiva y no presentan mayor problema de aplicación; en cambio los principios tienen relación directa con problemas de la realidad social, política, cultural y económica que en algún momento se entronca con la norma positiva (Guastini, 1999). Empero, si bien la teoría ha concretado su esfuerzo en el concepto de principios, estos siguen padeciendo dificultades en la interpretación y aplicación judicial (Ilturralde, 2003), aún en el caso de los altos tribunales.

La dogmática jurídica no ha logrado resolver de manera satisfactoria estos problemas prácticos, los cuales se han convertido en problemas de coherencia entre la realidad y la norma jurídica debido principalmente a fallas estructurales normativas que por su mismo origen lingüístico (problemas del lenguaje, va-guedad, ambigüedad) producen en el intérprete una confrontación conceptual y una consecuente distorsión del sentido normativo. Pero además, se exige del intérprete objetividad para que pueda justificar su decisión, de tal forma que no quede condicionada por la arbitrariedad.3

Desde este ángulo se torna viable encontrar una relación entre el concepto de justificación proveniente de la filosofía de la ciencia (García, Eraña, y King, 2013) que enseña reglas para proveer razones en aras de defender una posi-ción y la argumentación judicial. Si bien se ha avanzado en una justificación procedimental con base en las teorías argumentativas de MacCormick y Alexy (MacCormick, 2011), el intérprete se ve obligado a suplir las fallas del lenguaje (ambigüedad y vaguedad) y aquellas de apreciación de la realidad agregando contenido a la norma (complementándola) o proponiendo para ella un nuevo sentido, en cuanto esta ya no puede ser interpretada a manera de la antigua aplicación del silogismo jurídico.

La primera condición para defender un punto de vista en una decisión judicial o cualquier decisión, es presentar argumentos cargados de razones, para cuya construcción es necesario que el intérprete cumpla las siguientes formalidades: 1. conocer el objeto de estudio; 2. entender cómo aplicar teorías (que corres-ponden a un metalenguaje bien construido con el que se explican conceptos, normas o en términos generales, cualquier otro concepto); 3. establecer una correcta ubicación contextual (histórica); y 4. usar la teoría sobre comprensión

3. Sobre el problema de la arbitrariedad del intérprete el debate Hart-Dworkin.


de textos. Se demostrará en esta investigación que si se siguen estas condiciones, el intérprete podrá reducir su nivel de subjetividad. En adelante se estudiarán en profundidad cada uno de estos aspectos, con el fin de concretizar la teoría de la razonabilidad.

El intérprete debe conocer el objeto de estudio. Transformación del concepto de racionalidadEmpezaremos este apartado haciendo una breve descripción de las condiciones conceptuales que a lo largo del tiempo han adoptado las diversas teorías de la interpretación judicial. Autores como Larenz (1994) han mencionado que no se puede seguir hablando de espíritu de la ley luego de las consideraciones que en su día haría Esser en la teoría sobre los principios. Esto significa un cambio de paradigma en la obediencia al significado “dado” o establecido de forma inamovible por la norma jurídica. En el discurso interpretativo, la racionalidad desempeña el papel de centro impulsor de la interpretación. Al hacer un ligero repaso a la evolución del concepto de racionalidad podemos seguir a Prieto (1993), quien constata que “[…] para el filósofo del siglo XVIII el derecho racional solo lo es plenamente cuando se realiza en la voluntad del soberano que sería el único intérprete del derecho natural: el legislador” (p. 24).

Prieto, en un breve relato histórico, explica la transformación de la intensión del intérprete en la interpretación normativa. Según este autor, el filósofo del siglo XVIII seguía las teorías de la razón (de la razón de las ciencias) y por tanto necesitaba adherirse al significado normativo que se ligase a la seguridad de una autoridad, a saber: el legislador, único intérprete del derecho natural:

[…] seguramente es en estas primeras décadas de la pasada centuria y bajo la euforia codificadora cuando la concepción del sistema jurídico se ha visto más so-metida a los dominios de la razón y de la lógica; creación y aplicación del derecho aparecen entonces como perfectas operaciones racionales […] el juez ha dejado de ser un órgano político para convertirse en un lógico que […] realiza el silogismo perfecto (Prieto, 1993, p. 24).

La escuela de la exégesis francesa exigía que la ley se considere como la “[…] fuente primaria o casi exclusiva de regulación jurídica y, por tanto, como instru-mento de racionalización de las relaciones sociales […]” (Prieto, 1993, p. 27). El intérprete debía tener el cuidado de respetar el contenido de la ley como “[…] expresión de la voluntad del Estado, a veces caprichosa o injusta” (Prieto, 1993, p. 27). En contraposición algunas teorías que acogían las doctrinas historicistas, más abiertas a la realidad, considerarán que la interpretación debe obedecer a la “[…] tradición, de la cultura, y en definitiva, de las fuerzas ocultas que


impulsan la evolución social, relegando a un muy segundo plano la función del legislador y, en general del Estado” (Prieto, 1993, p. 27).

De la teoría del formalismo pueden derivarse algunas características del derecho como el dogma de la “plenitud del derecho”, (como derecho que tiene autoridad en el Estado). El juez tendría la tarea de verificar mediante una “[…] operación técnica de acuerdo con un modelo silogístico, en la que se hallan ausentes elementos ideológicos o políticos” (Prieto, 1993, p. 28). En el siglo XIX aún se seguirá pensando en un concepto de interpretación que valida la autoridad del legislador: “[…] interpretar es simplemente descubrir el significado de una norma” (Prieto, 1993, p. 29). Para ello, se usaban parámetros racionales, como los métodos de interpretación (literal, histórico, teleológico, sistemático). Para Prieto por ejemplo, la jurisprudencia de conceptos (siglo XIX) “[…] condujo a resultados no muy diferentes de los sostenidos por el formalismo de la codi-ficación”, en cuanto solamente sustituyeron la ley “[…] por los conceptos e instituciones” (Prieto, 1993, p. 29). Es decir, que en esa época seguía siendo racional y legalista porque la jurisprudencia de conceptos pretendía usar una genealogía de los conceptos que consistirá en “[…] seguir en sentido ascendente y descendente el origen de cada noción o instituto jurídico, pero no a través de un proceso histórico, sino lógico” (Prieto, 1993, p. 29). La concepción racional de la interpretación judicial comenzó a agrietarse a finales del siglo XIX cuando nacieron corrientes como el sociologismo, el realismo, antiformalismo,el derecho libre (Prieto, 1993) ligadas a algunas teorías filosóficas y sicológicas.

La escuela antiformalista puede situarse en obras de “[…] Ihering posteriores a 1861[…]” en las que aparecen las “[…] cartas sobre la jurisprudencia actual, más tarde recogidas en la jurisprudencia en broma y en serio […] ” (Prieto, 1993, p. 34). Aquí también se puede situar la jurisprudencia de intereses de Heck, “[…] que trató de situarse a medio camino entre el positivismo legalista y el derecho libre” (p. 34). Estas expresiones y el realismo americano enmarcan la historia del antiformalismo. Un punto común en el antiformalismo (aunque exista variedad de corrientes) lo encuentra Prieto en el sentido de que estas teorías se caracterizan por una crítica “[…] a los dogmas del positivismo pre-cedente y, en concreto, de los relativos a la plenitud del ordenamiento y a la interpretación lógica de las normas y construcción sistemática de los conceptos” (p. 34). El antiformalismo se identifica, por usar “[…] valores, necesidades e intereses sociales, en definitiva, a elementos extrasistemáticos que penetran así en el ámbito antes hermético de la normatividad” (p. 34).

A partir de estas teorías queda por preguntar cómo sustenta o justifica el intérprete una decisión “[…] si puede llegar el caso de violar la ley? ¿De qué fuentes extrae el juez la inspiración para sus decisiones?” (p. 37). Las respuestas


pueden encontrarse en conceptos como “[…] la conciencia jurídica colectiva, la naturaleza de las cosas, la equidad, el recto derecho, la justicia, el consenso etc.,” (p. 38), cuestiones que para Sanchís se quedan simplemente en conser-var de forma permanente una “[…] imagen técnica y científica de un juez que sigue tan vinculado como antes, no obstante haber dejado de ser esclavo de la ley, y por el que además se siente una debilidad difícil de comprender” (p. 38). El autor denuncia que aún seguimos ante un juez “irresponsable”4 (pp. 29-38).

De esta descripción de la historia de la interpretación judicial se deduce que la vinculación del intérprete a un sistema normativo se cierra cuando las con-diciones políticas o sociales comienzan a forman parte de las exigencias del grupo social. Parece que la idea de recurrir a las consideraciones hermenéuticas supone la conjunción de los elementos jurídicos y extrajurídicos para conseguir la razonabilidad de una interpretación dentro del contexto social e histórico. Prieto encuentra que el problema de la objetividad de la interpretación tiene directa relación con los problemas de justificación (Prieto, 199).

El intérprete debe entender cómo aplicar teorías. Diversas formas conceptuales de ver la interpretación judicialLas teorías de la interpretación tienen directa relación con la ubicación cog-nitiva del sujeto que interpreta. Según Comanducci (2011), las teorías de la interpretación pueden dividirse en:

1. Una concepción subjetiva, según la cual “[…] la interpretación se reduce a la atribución de sentido a objetos, fenómenos y procesos por parte del sujeto que los conoce […]”, conocimiento al que llega “[…] según sus propias categorías conceptuales, sus propios instrumentos de investigación, y sus propias hipótesis” (p. 134). Algunas corrientes radicales de la epistemología contemporánea (constructivistas)

[…] niegan rotundamente que sea admisible hablar de objetos, fenómenos y procesos como si fueran cosas distintas e independientes del sujeto que los conoce: […] la existencia de la llamada “realidad” es una hipótesis metafísica indemostrable y, desde luego, perjudicial desde el punto de vista científico […] (p. 134).

4. También en Estados Unidos conocieron una reacción antiformalista desde finales del siglo XIX merced a la obra del juez Holmes, continuada más tarde por la jurisprudencia socioló-gica de Pound y Cardozo, y que alcanzaría las más radicales expresiones de judicialismo en algunos representantes del llamado realismo jurídico americano.


La interpretación cobra valor porque cada objeto se puede conocer por “[…] la interpretación que de este hace alguien y nada más que eso” (p. 134).

2. Una interpretación semántica que se desprende de lo anterior y designa “[…] la atribución de significado a entidades lingüísticas de forma verbal o escrita” (p. 135). Desde esta visión un objeto (que quiere interpretarse, por ejemplo), es un texto que se construye por “[…] signos gráficos, con-feccionado por un sujeto (emisor) para transmitir informaciones, directivas, valoraciones, etc., a otro sujeto (receptor)” (p. 135).

3. Un concepto de interpretación más restringido, que corresponde a “[…] asignación de significado a entidades lingüísticas verbales o escritas” (p. 135), con una característica especial: esta asignación de significado se logra porque existen dudas sobre su asignación.

A partir de esta clasificación pueden determinarse dos tesis sobre lo que ha-cen los intérpretes cuando deciden un caso: 1. la tesis neoescéptica: “[…] la interpretación es una actividad volitiva, en la que el intérprete elige, siempre y necesariamente, el significado que se le atribuye al documento: el intérprete crea el significado, no lo descubre” (p. 142); 2. la tesis neoformalista:

[…] hay documentos normativos cuyo sentido es manifiesto y que, por consiguiente, no han de ser interpretados; hay supuestos claros en los que al caso concreto se aplican las consecuencias jurídicas previstas por la norma en cuestión, sin que esta última tenga que ser interpretada (p. 142).

Este papel del intérprete también puede verse, según Guastini (1999), desde dos puntos de vista adicionales: 1. la actividad que determina el significado de vocablos particulares, sintagmas o enunciados completos es la interpretación-actividad; y 2. el producto de esta actividad es la interpretación-producto. Mediante la interpretación se pretende dar significado a expresiones lingüísticas. Para que se pueda usar el significado debe crearse un enunciado (enunciado interpretativo) o una “[…] pluralidad de enunciados (un discurso interpreta-tivo)” (Guastini, 1999, p. 203).

Por otra parte, este autor llama la atención sobre la interpretación-conocimiento, que consiste “[…] en conocer –es decir, determinar y describir– o en conjeturar el significado o los significados de una expresión determinada. La interpretación-conocimiento posee analogía con la definición lexicográfica” (p. 203). Guastini relaciona esta interpretación con la teoría kelseniana en el siguiente sentido:

Un jurista teórico, completamente desinteresado, podría –según Kelsen– limitarse a: 1. describir de qué modos (más de uno) puede ser entendida una determinada expresión usada por el legislador; 2. conjeturar de qué forma ha sido entendida


por el propio legislador esa expresión; 3. describir cómo ha sido interpretada efec-tivamente esa expresión por los jueces y juristas; 4. conjeturar de qué forma será entendida esa expresión por jueces y juristas (p. 203).

Finalmente, Guastini describe otra forma de interpretación, a saber, “[…] la interpretación-decisión, que consiste en proponer o en decidir atribuir a una determinada expresión un determinado significado con preferencia sobre otros” (p. 203). La interpretación-decisión “[…] es una estipulación. Los intérpretes no podrían limitarse a describir los posibles significados de una determinada expresión legislativa: deben escoger uno de ellos de forma preferente sobre los otros” (pp. 203, 204). Es decir, deben hacer un esfuerzo selectivo, racional. Ade-más, en la teoría de la decisión judicial de Guastini se entiende que el intérprete debe hacer uso del lenguaje en las acciones humanas en la realidad: “[…] si la expresión en cuestión es unívoca (tiene un único significado determinado), tampoco pueden contentarse con describirlo; deben usarlo para calificar el supuesto de hecho que les es presentado” (p. 204).

La conclusión para Guastini apunta a que “[…] la interpretación judicial no es nunca una interpretación-conocimiento: es siempre interpretación-decisión” (p. 204). Con base en esta teoría, que corresponde a una unión entre la teoría analítica del significado y la teoría realista, la interpretación debe cumplir un requisito: crear enunciados interpretativos. Esto significa que el intérprete debe crear significados, incluso externos a lo previsto en la norma si fuere necesario. Estos se califican en función de si describen un significado (se puede decir de ellos que son falsos o verdaderos) o si se trata de “[…] propuestas o decisiones interpretativas” (pp. 204, 205); vale decir, no pueden ser falsas ni verdaderas. En estas circunstancias, la interpretación consiste en “[…] crear un significado nuevo” (p. 206), para lo cual el intérprete debe contar con parámetros tanto de racionalidad como de razonabilidad, cuestión sobre la que no ahonda Guastini. En esta medida no es suficiente contar con la teoría analítica, a pesar de que abre el camino a la interpretación abierta y la argumentación razonable.

La técnica de interpretación más común entre los juristas es la interpretación literal definida por Guastini de la siguiente manera: “La interpretación literal o declarativa es aquella que atribuye a una disposición su significado ‘literal’; es decir, el más inmediato: el significado prima facie; […] y de las conexiones sintácticas” (p. 212).

El autor critica esta definición por “[…] falta de rigor; por el simple hecho de que no es posible establecer con claridad cuál es el significado literal de las palabras […]”, pero tampoco sería posible “[…] trazar una línea precisa de demarcación entre la interpretación literal y otros tipos de interpretación (p. 212). Más aún, puede considerarse que el significado literal es variable; “[…]


dependiente de la competencia lingüística y de la intuición lingüística de cada uno y como tal es algo ampliamente subjetivo” (p. 212). Tanto Guastini como Prieto (1993) coinciden en que a partir de la interpretación no se ha logrado descartar la subjetividad como obstáculo epistémico para el conocimiento del derecho, su interpretación y argumentación. Se explica la imposibilidad de encontrar un significado preciso o concreto debido a la propia identidad del lenguaje. Más aún, cabe afirmar que “[…] toda expresión (término sintagma) de uso común tiene un significado vago” (Guastini, 1999, p. 213). Las expresiones lingüísticas –según esta teoría–, pueden usarse de formas disímiles y las propias reglas gramaticales son, en ocasiones, elásticas. En suma, las palabras con las que están hechas las normas pueden tener siempre un significado “controvertido”5 (Guastini, 1999). La interpretación literal tiene su antagónica: la interpreta-ción correctora en general, que se opone a la literal y se presenta como “[…] desviación del significado ‘propio’ de las palabras porque no existe respecto de ese significado propio de las palabras, por lo que debe buscarse una noción de interpretación correctora más aceptable aunque menos precisa” (p. 217).

Una interpretación es correctora si no atribuye un significado literal (más inme-diato), sino un significado distinto (p. 217).6 Contenido de esta interpretación se encuentra el “[…] argumento ad absurdum que apela a la (supuesta) ‘razo-nabilidad’ del legislador, de forma que se excluye que pueda haber formulado normas ‘absurdas’ o que conduzcan a resultados absurdos en sede de aplicación” (p. 218) Para Guastini “[…] la percepción de qué es absurdo y de qué es, en cambio, razonable, es algo absolutamente subjetivo y, por lo tanto, siempre controvertible” (p. 218). Se deduce que la teoría analítica absorbe el concepto

5. El significado común de estas expresiones es aquel que registran los diccionarios de la len-gua, que, por otra parte, casi siempre mencionan varios significados alternativos para una misma expresión. Expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se tecnifican en el discurso jurídico y adquieren un significado distinto del común: a. en virtud de una defi-nición legislativa (a veces); b. en virtud de la elaboración dogmática de los juristas (más a menudo). El significado común de estas expresiones no puede obtenerse de los diccionarios de la lengua sino de los textos normativos o del uso de los juristas (Guastini, 1999).

Por otra parte, el uso de los juristas es raramente unívoco: distintas doctrinas sostienen usos distintos (y por ello distintos significados o matices de significado) de los términos implicados. El argumento del lenguaje común tiende a excluir que pueda atribuirse a una determinada disposición un significado distinto (más amplio más estricto, poco importa) del literal.

6. En Guastini, la interpretación correctora puede ser: argumento lógico, psicológico o teleo-lógico que apela a la voluntad de la intención, a los objetivos del legislador; en suma, a la ra-tio legis. Esta también se aplica en la interpretación declarativa, pero aquí “[…] se entiende que el argumento debe ser integrado con la presunción de que el texto normativo es siempre y necesariamente el espejo fiel de la voluntad del legislador; la apelación a la intención del legislador es solo un argumento accesorio y no estrictamente necesario” (Guastini, 1999, p. 217).


de razonabilidad dentro del concepto de subjetividad, con lo cual niega la po-sibilidad de control razonable para las decisiones.

Dentro de este tipo de interpretación también se encuentra el argumento naturalista, que apela, precisamente, a la “naturaleza de las cosas, es decir, concretamente al cambio de las circunstancias de hecho (sociales, etc.), para desacreditar el significado literal de un documento normativo como no adecuado a la realidad” (p. 218). Sin embargo, este argumento aún pervive en los límites del iusnaturalismo y no ha variado su concepto hacia la interpretación histórica que no trata de una simple descripción de hechos. Por su parte, la interpretación extensiva supone la posibilidad de extender “[…] el significado prima facie de una disposición, de forma que se incluyen a su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la interpretación literal, no quedarían incluidos” (p. 219).

Como primera conclusión se puede anunciar que el significado de las normas no tiene sustento en una única teoría. Algunas describen cómo piensa el in-térprete y qué debe hacer frente a una norma jurídica que necesite aplicar y cuyo significado deba ampliar o extender, y otras se enfrentan a la necesidad de plantear la interpretación más allá de la literalidad de la norma. Frente a esta dicotomía –aún palpable en la teoría analítica– es factible no apartar del todo esta teoría (analítica) en cuento es posible deducir que el intérprete puede acercarse al enunciado normativo de forma “cognitiva”, en razón a que una forma de interpretar es verificar (empíricamente) el significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de los autores. Esta es la base de la teoría cognitiva.

El intérprete formula enunciados del tipo “el texto T significa S” (Guastini, 1999), el cual por su forma necesita verificación (verdad o falsedad). Esto implica que la labor del intérprete debe centrarse inicialmente en descubrir el significado objetivo de las palabras de acuerdo con una voluntad subjetiva dada en la norma. Tradicionalmente, esta forma de ver la interpretación se ha entendido bajo la opinión de que si se sigue esta doctrina todo sistema jurídico es necesariamente completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias) (Ilturralde, 2003), por consiguiente no habría espacio para la discrecionalidad judicial: los jueces no crearían nada nuevo; solo se encargarían de asignar el significado ya dado por el mismo enunciado lingüístico.

Desde esta reflexión se deduce que el papel del intérprete es creer en un orde-namiento jurídico cerrado, terminado plenamente, del cual es posible derivar la respuesta a cada problema jurídico. Sin embargo, esta etapa inicial no puede ser descartada porque se trata del comienzo de la interpretación que tiene en cuenta la norma jurídica en su primer contenido que luego se irá modificando.


Esta etapa debe complementarse con el uso del lenguaje en el mundo social, en el entendimiento de las acciones intersubjetivas.

La teoría escéptica concibe la interpretación como una actividad no de cono-cimiento, sino axiológica y de decisión que se funda en que no existe algo así como el significado propio de las palabras, ya que toda palabra tiene el significado que le ha incorporado el emitente o el que la usa en un contexto determinado. En función del significado incorporado, las diversas valoraciones dependen de las distintas posturas valorativas de los intérpretes. Desde este punto de vista, se entiende que las normas jurídicas no preexisten a la interpretación sino que son su resultado y que los sistemas jurídicos no son ni completos ni coherentes.

Frente a una laguna o antinomia los jueces crean nuevo derecho (corriente sostenida por el realismo jurídico escandinavo e italiano) (Faralli, 2013). Se funda en que el intérprete debe seguir los modelos de racionalidad presentes en el grupo social mediante el uso, por ejemplo, de la moral social o crítica (De Asís, 2001). Esta opción teórica tampoco puede desecharse, pues una vez determinadas las opciones de significado el intérprete debe justificarlas; es de-cir, sostener argumentos suficientes sobre la decisión, con lo cual iría más allá de la interpretación literal. En este sentido, el intérprete está obligado a dar razones sobre la interpretación y debe justificar las premisas. Por medio de la construcción de razones es posible determinar qué parámetros de racionalidad o razonabilidad deben sostenerse, postulado sostenido por la teoría del inferen-cialismo semántico de Brandom (2002).

Como recurso epistémico para el acceso al significado normativo a partir de la teoría analítica, Mendonca (2000) unifica los conceptos que sobre las normas ha establecido la doctrina analítica y expone la posibilidad de una identifica-ción al diferenciar tres aspectos distintos y conexos del fenómeno normativo: el acto normativo, la formulación normativa y la norma. Así, el acto norma-tivo es un acto lingüístico ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y tiempo dados, destinado producir una prescripción (norma expedida por el legislador). La formulación resultante del acto normativo conocida como for-mulación normativa, “[…] es una cadena de expresiones del lenguaje natural, gramaticalmente correcta y completa. Finalmente, la norma es el significado de la formulación normativa expresado con motivo de la ejecución del acto normativo” (Mendonca, 2000, p. 62).

Por su parte, Wróbleski (2003) diferencia entre normas y enunciados valora-tivos. Los últimos se expresan “[…] en el nivel pragmático, en la oposición de expresiones lingüísticas con funciones dominantes emotiva y estimulativa, y en el nivel semántico en la proposición de expresiones con significado emotivo y


normativo” (p. 22). Es decir, para ejecutar la tarea interpretativa con base en esta teoría, debe decirse que “[…] no existe una existencia objetiva específica de valores; solo hay actos de valoración” (pp. 22, 23). El punto central radica en demostrar la existencia de los valores: “En este sentido, los valores son creación del hombre en cuanto hacedor de cultura” (p. 23). Si se piensa así, es posible que la decisión última (el fallo judicial) en el que se debe analizar un caso concreto, debe “fijar sus consecuencias jurídicas directamente relacionadas a varias deci-siones previas que pueden considerarse teóricamente como justificación (p. 27).

27

Construcción de razones

En los casos difíciles debe pasarse del conocimiento de los enunciados normativos como formas lingüísticas coherentes y gramaticalmente correctas, a la construc-ción de razones. De esta forma se elabora la justificación jurídica con elementos extrajurídicos que se pueden descifrar de las formas de vida (Mendonca, 2000) y el uso de enunciados interpretativos y formulaciones normativas. Este cambio exige, además, que la justificación cumpla con el requisito de control racional. En este sentido, el significado normativo puede verse influenciado por los usos del lenguaje y las acciones de los humanos en la sociedad, en las que se usa el lenguaje y se decide sobre él; es decir el lenguaje tendría la tarea de comportarse como elemento epistémico en la función interpretativa.

Es a partir de la referencia a la realidad desde la que se construyen las razones significativas que se concretan en la estructuración de enunciados interpre-tativos, los cuales a su vez, presentan más razones para formar conceptos que articulen el enunciado normativo con la realidad. El conocimiento y la com-prensión se instalan en la mente del intérprete y convergen en darle sentido al texto. Una de las reglas que puede seguir el intérprete es intentar “predecir” el futuro con base en la interpretación del pasado y establecer un sistema de valores en la sociedad que se fusione con el derecho. En este sentido, la in-terpretación lleva una carga axiológica (Blasco, 2001) que puede derivar de la subjetividad del intérprete si no se siguen reglas de control. Para Brandom (2002), es necesario que el sentido de una proposición se ubique en el uso de esta en las acciones humanas, especialmente en la interpretación. Exige, además, que quien defiende una proposición debe asumir un compromiso o ser responsable de lo que afirma.

Para descifrar el sentido de una proposición con base en esta teoría es necesario acudir a los conceptos, para lo cual pone énfasis en la función determinante del razonamiento. Desde esta perspectiva, las razones deben hacerse explícitas.

28 Construcción de razones

“El proceso de explicitación ha de ser el proceso de aplicación de conceptos: conceptualizar alguna cuestión determinada” (Brandom, 2002, p. 10).

Nos encontramos ante una nueva forma de conocimiento fundamentado en el siguiente dilema teórico: tomar la realidad como correspondencia o como referencia. Si se opta por lo segundo cabría afirmar que es posible la creación judicial del derecho. Empero, la solución viene de la teoría sobre la filosofía de la mente de Putnam (1998), que ha negado la verdad de la realidad como co-rrespondencia y optado por el concepto de referencia significativa. Por lo tanto, el camino que queda es tomar la realidad como significación y como referen-cia; es decir, como creación de significados y conceptos. Este cambio requiere pensar no solo en el momento psicológico por el que pasa el juez al momento de la decisión, sino también en procesos de justificación cognitiva respecto a la interpretación normativa y la interpretación y comprensión de la realidad.

De acuerdo con la teoría antiformalista del derecho, el intérprete protagoniza escenas en las que se convierte en un activista judicial y crea derecho; vale decir, amplía las normas en su contenido. Por el contrario, según la teoría formalista el intérprete debe atenerse al estricto contenido de los enunciados lingüísticos normativos (Prieto, 1993), opción que funciona en los casos fáciles (Dworkin, 2009). Pero si de pensar en el intérprete judicial como creador del Derecho se trata, es posible que se produzcan sentencias “aditivas” (Díaz, 1997) del ordenamiento jurídico, como en el caso de la interpretación constitucional en una interpretación ligada al antiformalismo. En este tipo de interpretación, el intérprete se ubica frente a la norma de tal manera que crea conceptos que demarcan límites de interpretación o hace relaciones conceptuales funda-mentándose en aspectos situados fuera del sistema normativo. De esta forma se generan opciones de significado con la pretensión de acercar la norma a los acontecimientos de la realidad.

Detrás de estos problemas se encuentran varias corrientes que corresponden a la teoría del derecho. Por ejemplo, la teoría analítica de la interpretación judicial propende por la resolución de las lagunas normativas o contradiccio-nes lingüísticas (antinomias) (Atienza, 2006), casos en los que el intérprete se percata de que el lenguaje es complejo y podría requerir significación adicional a la semántica o sintáctica e ir a la pragmática. Sin embargo, es claro que la interpretación judicial de hoy no solo se atiene a la resolución de los proble-mas del lenguaje “dado” únicamente por la norma, sino que también intenta trabajar con los principios como normas abiertas que se usan para decidir casos relacionados con conflictos entre derechos fundamentales o en la construcción de concepto de estos.


Uso de la hermenéutica y la teoría de la razonabilidadMás allá del lenguaje en el que la norma (enunciado normativo) toma cuerpo, se encuentra la teoría de la razonabilidad que contiene una tarea más amplia que la racionalidad en la búsqueda de significados para las normas. Es difícil articu-lar la complejidad de la realidad y sus desordenados problemas con las normas jurídicas. En este sentido, Montemayor (2014) expone la dificultad teórica que entraña proponer una concepción del concepto de razonabilidad. Expresa que debe existir un cambio en la teoría filosófica general y en la teoría del derecho de tal forma que se impongan la acción comunicativa y las condiciones sociales:

A proper understanding of the reloading project in the terms of reasonableness leads to the conclusion that indeed, legal philosophy is central to articulate the most basic interests and claims to knowledge of human societies, currently an historically requiring the interaction between many areas of philosophy and specific areas of legal theory an jurisprudence (p. 50).

En términos del problema para soportar una teoría de la razonabilidad expresa:

Although this construal of the reloading Project in terms of reasonableness in more promising, it is also problematic, because of the very substantial theorical challenges that it confronts, particulary concerning the integration of alternative points of views with the scientific view of the world (p. 50).

Por ello, el juez debe asumir que ya no es solamente un aplicador de la norm, sino “pensador”, intérprete y creador (Nino, 1999). Para lograrlo, las teorías herme-néuticas –por ejemplo– exigen ciertas condiciones: la hermenéutica alemana, principalmente de Heidegger y Gadamer, buscan que el sujeto tenga capacidad de entender el mundo dentro de un mundo del lenguaje (Moreno, 1998). De manera concreta, Gadamer expone la necesidad de articular un diálogo entre el autor del texto y su lector a fin de que este se convierta en intérprete (Gadamer, 2002). Para pasar de lector a intérprete aquel debe interpretar su pasado a tra-vés de la tradición, para que con base en sus prejuicios construidos a partir de tradiciones, empiece a recorrer el camino de la comprensión.

La comprensión se encuentra precedida por la precomprensión (que corresponde al prejuicio) y sobre este se articula un diálogo de pregunta y respuesta entre el texto y el intérprete. En esta participación se nota el alejamiento de la subjetivi-dad en cuanto se ha puesto cuidado en el “otro” y en los mensajes comunicativos que emite, a lo que se añade la condición histórica que traen ya los intérpretes. La hermenéutica propuesta por Gadamer determina que la interpretación en un ir y venir de preguntas conduce a horizontes de pensamiento. Significa que


si se limita la interpretación subjetiva del intérprete, esta ya no se hace para sí mismo, sino para los “otros”, para los comprometidos en el diálogo.

Además de usar la teoría de la comprensión el juez debe conocer la teoría del derecho (teoría de la norma jurídica, clases de normas jurídicas, jerarquía nor-mativa y sistema jurídico) y ayudarse de aquellas construidas por sociólogos, economistas y psicólogos (Lost, 1993); de esta forma, el intérprete contará con suficiente información para concretar el significado normativo y desvirtuar la subjetividad. Para ello, debe “saber” no solamente cómo comprender el texto jurídico, sino también el uso del metalenguaje (las teorías que explican el de-recho). Una interpretación subjetiva haría caso omiso de estas condiciones y se dejaría llevar solamente por la intuición, la cual podría derivar en el problema de la arbitrariedad judicial.

Así, luego de constatar el lugar donde se encuentra instalado el intérprete, se puede anunciar que hoy muchas doctrinas se decantan por resolver los proble-mas interpretativos bajo los términos de las teorías de la argumentación y la justificación de la decisión judicial, las cuales corresponden a modelos inter-pretativos que han variado y en los que se ha pensado de manera más clara en los últimos cincuenta años, desde Perelman con la teoría de la retórica, hasta Alexy con la teoría de la ponderación de los derechos fundamentales, sin dejar de lado una posición intermedia como la de Aarnio (1991) que presenta una nueva teoría de la razonabilidad.

La toma de una decisión jurídica sin tener en cuenta los casos fáciles en los cuales se usan las reglas, pasa por el estudio, el análisis y la crítica de valores, derechos y principios que sostienen los cambios sociales, económicos y culturales inmersos en la sociedad y cuyo contenido es difícil determinar. Para aumentar la interpretación se requerirá presentar justificaciones, por medio de razones acordes con dicha realidad social, buscando con ello concordancia conceptual con las normas jurídicas. Para arribar a una decisión judicial razonable, es ne-cesario decidir entre el dilema de someter al juez a un espacio limitado en el que debe decidir o le otorgamos un mayor campo para la construcción y uso de razones desde donde pueda comprender mejor su decisión, lejos de su propia convicción e ideología (Prieto, 1993; Nino, 1999).

Como primera referencia conceptual del problema anteriormente planteado, podemos agregar que la indeterminación normativa, la amplitud y vaguedad de lenguaje y las lagunas normativas se estudian con base en las teorías de la lógica lingüística o deóntica (Guastini, 1999). De los enunciados normativos y su es-tructura se ocupa la teoría analítica del derecho. Por su parte, los problemas de conocimiento y subjetividad del intérprete pueden ser abordados por la filosofía


de la mente y los procesos para acceder al conocimiento por la epistemología o teoría del conocimiento (Guastini, 1999). Los problemas relacionados con las pretensiones de acercamiento a la realidad pueden verificarse con base en estudios sociológicos con los cuales se puede mantener un diálogo constructivo.

Los temas problemáticos sujetos a la teoría de la interpretación y argumentación jurídicas pueden resumirse así: discrecionalidad judicial, arbitrariedad, utiliza-ción de principios y el uso de teorías. En síntesis, en el jurista actual confluyen dos tradiciones: el positivismo y el iusnaturalismo, cuyos fundamentos han variado hasta convertirse casi en una mezcla que hace difícil la identificación de su identidad temática (Faralli, 2013). Como se ve, los problemas de la in-terpretación podrían estudiarse desde distintos ángulos teóricos que, por tanto, expresan diversas consecuencias. Esto significa que si trabajamos bajo teorías esto nos conduce inevitablemente a plantearnos problemas de conocimiento (epistemología) en el sentido de cómo se conoce y qué se conoce.

A este panorama nos enfrentamos cada vez que intentamos descifrar la aper-tura de la interpretación a campos de la justificación de la decisión judicial. La justificación de la decisión se relaciona hoy con la valoración interpretativa de la Constitución, los derechos fundamentales, la jurisprudencia y los prin-cipios, como criterios a los que acude el intérprete y que posibilitan su salida de los parámetros estructurales del normativismo ligado al literalismo (Vigo, 2005). Para estudiar estos problemas debe comenzarse con el planteamiento de preguntas sobre las condiciones cognitivas del intérprete. En un análisis más profundo, este tema se uniría a la pregunta por el uso para la interpretación de teorías epistemológicas que aproximan las implicaciones de la percepción de la realidad, sus problemas de representación o referencia (Putnam, 1995) y el significado normativo. Esto significa que las dificultades interpretativas provienen del análisis normativo que parte de su comprensión y termina en la vinculación filosófica de los conceptos últimos de los derechos fundamentales u otros principios (Gadamer, 2002). Estas razones llevan a plantear diversos problemas que la “ciencia del derecho” podría abordar para ajustar su campo de estudio a la necesidad de control racional de las razones que produce el juez. Los planteamientos arriba mencionados son algunos de los inacabados estudios sobre las teorías de la interpretación jurídica que conducen a proponer enfoques nuevos acerca de la manera como el intérprete concibe el derecho, la norma, los derechos fundamentales, los valores y los principios, entre otros.

El problema cognitivo en derecho se contrae a la dicotomía entre aspectos teóricos y prácticos. Tomemos como referente la práctica de los altos tribunales que se enfrentan a las distorsiones conceptuales normativas o ponderación de principios. En algunos casos, estos tribunales amplían la comprensión a partir


de la elaboración de un complemento normativo. Estos escapes fuera de las normas a los que el intérprete acude en razón de la multiplicidad de opciones interpretativas, pueden generar las denominadas sentencias aditivas o reco-mendaciones al legislador (Sánchez, 2005). Esta es una manera de enfrentar los casos trágicos, ampliando el contenido de la norma y reflexionando sobre los agujeros que tienen las normas (enunciados normativos) o considerando la elasticidad normativa (Zagrebelsky, 2003). El intérprete puede intervenir demarcando límites o saliendo fuera para encontrarse con la exigencia de darle sentido a la realidad.

Mediante una interpretación lógico-analítica se pretende reducir los problemas de la interpretación a problemas de teoría del lenguaje, lo que se logra usando algunas técnicas de resolución semántica o sintáctica. Sin embargo, hoy en día la interpretación se acompaña de la referencia y la significación de problemas inherentes a la realidad social, comoquiera que esta va siempre un paso adelante de las normas jurídicas. Además, la realidad es un mundo epistémicamente diferente al mundo creado del derecho (Hume, 1980), razón por la cual ha-bría que pensar en una forma de justificación no ligada a una lógica deóntica (que, en últimas, no funciona en la realidad), sino basada en parámetros que articulen epistémicamente una relación entre el intérprete y la realidad. El juez se convierte en un intérprete que usa razones sustentadas en la teoría y en las explicaciones epistémicas de la realidad. Así, es posible apartar de la interpre-tación la subjetividad del intérprete.

La toma de una decisión jurídica pasa por el sometimiento a valoración de los cambios sociales, por tanto se tendrán que establecer razones provistas de control racional. Ello, en principio, no es posible, dado que la racionalidad se encuentra ligada a la lógica. Debe analizarse, entonces, si es factible la presen-cia de parámetros que concuerden a partir de su significado (es decir, que este sirva como puente) entre la realidad y la norma con el fin de examinar, bajo qué condiciones epistémicas se conduce la interpretación en el difícil encuentro con valores que están en la norma o fuera de ella.

La teoría analítica del derecho como punto de referencia para la interpretaciónPara la filosofía analítica de tradición anglosajona (Wittgenstein, Russell, Whitehead),

[…] es un error que la filosofía intente alcanzar conocimientos que van más allá de la percepción por lo que solo se puede tratar de mostrar, a través del análisis del


lenguaje, que las cuestiones y los enunciados metafísicos carecen de sentido al estar producidos por malentendidos del lenguaje (Nelloso, 1990, p. 97).

En este punto, el problema del significado o del sentido debe entenderse con base en la pregunta sobre cómo ve el intérprete la realidad: como representación o como referencia. Esta teoría analítica constituyó la base de la teoría analítica del derecho, cuyo fin era aprehender enunciados “evidentes” y estrictamente comprensibles sobre el derecho, por medio del análisis lógico-lingüístico, si bien con estricta separación entre el derecho y moral y las proposiciones empíricas y normativas (Nelloso, 1990). El problema de la interpretación surge porque para la teoría analítica del lenguaje es este el que sustenta el conocimiento y no la experiencia o la realidad; por tanto, en la realidad no se puede encontrar sentido o significado que se asuma como pilar del conocimiento.

Este problema es de fácil solución. Putnam (1995) explica cómo es posible establecer significado sin abandonar la teoría del lenguaje, pero pensando en la experiencia no como hechos simplemente, sino con interpretación que se sustentaría en la referencia y no en la representación. Si se opta por comprender la realidad a partir de la experiencia, debe acudirse a la referencia y no a la simple copia de la realidad (verdad como correspondencia). Si se acude a esta última, el intérprete no tendría ningún papel interpretativo, pues se limitaría a hacer una copia de la realidad. Igual sucede en la interpretación normativa: no se trata de hacer una copia de la realidad sino de interpretarla; se demanda del intérprete que en uso del “pensar” y la comprensión diga algo. Como posible solución en la búsqueda de significado normativo, la teoría hermenéutico-analítica de Aarnio (1991) se aproxima a la interpretación y argumentación judiciales de modo diferente: pensando el significado normativo hermenéuticamente7 (Apategui, 2000). Este acercamiento hermenéutico conduce a Aarnio a construir una teoría de la razonabilidad.

Del análisis de las teorías analíticas del derecho se desprende la díada subjetivi-dad-objetividad como elemento epistémico para la interpretación de las normas y obtención de parámetros de racionalidad. Caracciolo (2009) supone que a través de la racionalidad se puede determinar una posibilidad de predicción y en esta dirección abre el debate sobre la idea de racionalidad objetiva y subjetiva. Se basa en la tesis de la decisión individual de Arrow y en los conceptos de acción y de norma de Von Wright (Caracciolo, 2009). Así, “[…] cualquier decisión de un individuo X en una situación determinada C es una elección entre dos alternativas excluyentes de acción. El conjunto de alternativas disponibles,

7. Donde hace la referencia a que Aarnio llama a su perspectiva de enfoque del fenómeno interpretativo “hermenéutica-analítica” (analitycal hermeneutics), quien a su vez lo toma de On legal Reasoning y también en Outile of a Hermeneutic Approach un legal Theory.


posibles empíricamente, constituye el contexto de la decisión” (p. 72). Destaca la importancia de ubicar racionalmente al intérprete con el fin de lograr que “[…] lo que el individuo haga depende de su conocimiento de la situación y por ello, del lenguaje en el que se exprese ese conocimiento” (p. 73). Conocimiento, asimismo, exigible dentro de un contexto que se convierte en un “conjunto de alternativas” que se espera sea relativo a un lenguaje. Ello conduce a pensar que “[…] cualquier variación de una descripción de ese conocimiento, modifica el contexto de la decisión” (p. 73) y en esa medida un individuo puede hacer uso de un sistema de valores.

Para que ese sistema de valores “[…] habilite una decisión racional, tiene que establecer un orden sobre la relación de preferencia que comprenda a todas las alternativas del contexto, lo que en Arrow se llama conexidad (p. 73). De esta manera, podemos pensar en un sistema de consistencia indispensable para la decisión judicial, en razón a que

[…] la racionalidad subjetiva de un individuo puede ser pensada, a su vez, como la coherencia de sus decisiones con su propio sistema de valores. El contenido de un contexto de alternativas, esto es, la identificación de las acciones que un individuo puede empíricamente realizar, es una función de su conocimiento de la situación en que tiene que actuar. [Este tipo de racionalidad] supone un individuo omnisapiente porque la relativa ignorancia excluye el orden de alternativas que podrían haber sido preferidas (p. 73).

Para Caracciolo, el concepto de acción en Von Wright contribuye a un incre-mento de conocimiento y por tanto a la inclusión de varias alternativas. De esta forma, es posible que un individuo puede elegir entre un

[…] número de alternativas de acción, en una ocasión determinada […], y puede ser descrita como uno de los posibles estados del mundo, cada uno de los cuales se relaciona con una oportunidad para la acción, de tal forma que el agente puede contribuir a cambiarlo por otro o a mantenerlo (p. 74).

Se desprende de este argumento que puede haber un incremento del conoci-miento con el fin de mejorar la interpretación, ampliación que se concretaría en “[…] la operación de enriquecer un lenguaje mediante el agregado de proposiciones descriptivas de nuevos estados de cosas elementales” (p. 75). De esta suerte, se produciría una ampliación de un número de mundos posibles y por consiguiente de las alternativas de acción.

Todas estas alternativas, corresponden a un concepto de razonabilidad. Carac-ciolo elabora un argumento para lograr una decisión razonable a partir de un sistema de preferencias o alternativas de acción que podrían “[…] determinar el contenido del contexto y con ello, el nivel del conocimiento relevante para


la acción”8 (p. 76). En esta deducción se encuentra una relación entre los fines del sistema jurídico y la predicción de una decisión. Empero, debe tenerse en cuenta que puede ser difícil agregar conocimiento de la realidad a un sistema de normas toda vez que este ya viene dado, al punto de que ese sistema “expresa el máximo nivel de conocimiento” (p. 76). La opción es entender que el leguaje puede proveer varias alternativas para la decisión, “[…] lo que significa que su descripción puede ser relativa a distintos lenguajes con capacidad para expresar diversos niveles de conocimiento” (p. 76).

La solución proviene del uso del elemento epistémico de la comparación: es posible comparar dos mundos si tienen una proposición en común. De esta manera, el intérprete puede concebir un estado de cosas individual, pero lo debe hacer con respecto –al menos– a un estado genérico; esto es, aquel que hace las veces de referencia. Empero, esta es una situación difícil comoquiera que puede suceder que se tome una decisión subjetivamente racional que podría resultar

[…] impredecible y por lo tanto objetivamente arbitraria, si se adopta un sistema normativo como base para formular la predicción. Ello porque en todo caso, el sistema normativo es un patrón externo de referencia para medir la racionalidad de una conducta individual (p. 78).

Caracciolo plantea dos reparos a esta conclusión:

1. Si el intérprete acepta un sistema normativo como sistema de valores, acepta también el nivel de conocimiento relevante para su decisión. Esto significa que “[…] el incremento de su conocimiento subjetivo no tendría importancia, de tal forma que todas las alternativas que resultan de ese conocimiento serían indiferentes” (p. 78). Pero continúa sin resolverse que la negación a una elección

[…] solo se puede establecer en relación a un determinado orden jerárquico de preferencia. [Por este motivo] el sistema S debe tenerla en cuenta como alternativa; si no la tiene como alternativa posible, entonces es “indiferente”, no es preferida en relación al sistema S (p. 78).

No obstante, según esta teoría se puede afirmar que si se acepta un sistema nor-mativo determinado es posible significar que el intérprete ha decidido adoptarlo como un sistema propio de valor.

8. El individuo X en un estado de cosas individual que pertenezca a uno cualquiera de los estados genéricos, puede “obedecer” o “desobedecer” la normas; esto es, su acción puede ser “racional” con respecto al orden de preferencia que constituye el sistema normativo o puede ser “irracional”, si elige la otra alternativa.


2. De otra parte, para Caracciolo es posible

[…] discutir la idea de que pueda existir un sistema individual de valores que obre como criterio de selección de alternativas en cualquier contexto posible [pues el conocimiento puede ser] finito y relativo a un cierto estadio de crecimiento de la ciencia (p. 78).

Por ello, no es dable pensar en una jerarquía de alternativas más allá de los lími-tes de ese conocimiento que siempre es compartido y en este sentido, objetivo. Esta afirmación indica que para establecer la racionalidad de una decisión que provenga de un individuo debe preferirse la referencia a un sistema social de valores. Sin embargo, ese sistema social no es tan confiable o “apto para evaluar la racionalidad de cualquier decisión” (pp. 78, 79). Esta teoría ejemplifica la dificultad para determinar la razonabilidad de la decisión según el sistema de valores que tome el intérprete como referencia. Finalmente, asumir la relati-vidad de los valores en contexto supone un límite a una decisión racional que la convierte en razonable.

Elementos razonables para la interpretación judicial. El concepto de razonabilidad para la interpretaciónLa búsqueda de criterios de razonabilidad ha llevado a Garzón (1998) a pre-guntarse si la razonabilidad puede ser un criterio de corrección moral. En una reconstrucción del concepto de racionalidad, reflexiona que deben ofrecerse argumentos “racionalmente accesibles” (p. 148). Esto es, no se trata de ofrecer argumentos subjetivos religiosos, metafísicos o ideológicos, pues se perdería su razonabilidad. Desde una perspectiva epistemológica, Garzón reconoce que “[…] del hecho de que contemos con criterios de corrección generalmente aceptados en las ciencias naturales y en las matemáticas, no se infiere que no pueda haber ningún criterio de corrección para la ciencia de la moral” (p. 152). El autor encuentra en la razonabilidad este criterio de corrección. En un estudio sobre Rawls y Barry deduce que estas posiciones doctrinales solamente sugieren “[…] la existencia de acuerdos que sean razonablemente aceptados por personas libres e iguales” (p. 156). No obstante, para Garzón esta forma de pensar encarna un problema: el principio de neutralidad queda afectado en cuanto

[…] la exigencia de libertad e igualdad presupone una determinada concepción de lo bueno que atribuye a los seres humanos ciertos derechos. [De todas maneras] la decisión entre bueno o malo necesita justificación, pero esta no puede basarse en un acuerdo razonable ya que este, a su vez, presupone la vigencia de aquellos derechos (p. 157).


Así, propone que seguir cavilando alrededor del concepto de lo bueno nos conduce a un terreno “inseguro” (p. 158), por tanto es mejor partir de un con-cepto de lo malo. La propuesta de Garzón puede resumirse en los siguientes términos: 1. los seres humanos no podemos seguir reglas que conduzcan a la eliminación; 2. Las concepciones de lo bueno pueden ser puestas en duda; 3. debe establecerse una distinción entre “evitar un daño y promover un bien” (p. 160). Se trataría de encontrar “[…] alguna concepción de lo malo cuya aceptación fuera irrazonable” (p. 160); es decir, aquellas cosas que jamás nos atreveríamos a aceptar como buenas.

Con base en esta teoría, el intérprete no tendría un sustento subjetivo sino objetivo para justificar la decisión jurídica. Este parámetro se puede unir a una teoría procedimental del consenso y la aceptabilidad comprometida con el acontecer de la realidad social. Junto al anterior planteamiento, Prieto (1997) presupone el juicio de razonabilidad como “[…] un juicio valorativo, referido conjuntamente a las igualdades y desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a ellas” (p. 39). Con este fundamento esta teoría se puede plantear un postulado más: el juicio valorativo (contrario a la subsunción) que ya venía de la jurisprudencia de conceptos. Allí, los valores se referían al establecimiento de conceptos cerrados y producidos con base en el nivel nor-mativo exclusivamente. Prieto está de acuerdo en que la razonabilidad tiene mayor aplicación en la interpretación constitucional por la existencia en la Constitución de los derechos fundamentales, “[…] pero representa sobre todo el cauce para la aplicación de la cláusula de igualdad” (p. 38).

En este punto no podría existir una única solución para cada caso, pero sí es necesario al final elegir una. La teoría de la interpretación debe contener los conceptos de comprensión y razonabilidad. Como se deriva de las reflexiones antecedentes, la razonabilidad constituye un punto de apoyo en la verdad de la respuesta que se espera sea expuesta en la decisión, a fin de evitar vínculos desagradables con la arbitrariedad y la irracionalidad. Las condiciones de razo-nabilidad tienen relación con formas de vida y con la eficacia, el consenso y la comunicación en un discurso social. Estas cuestiones no se instalan en un único punto de vista ni devienen de un único significado normativo, lo que lleva a pensar en la necesidad de un procedimiento interpretativo que establezca una forma para conocer el derecho usando la teoría de la comprensión y permita la entrada de elementos extrajurídicos bajo los cuales necesariamente el derecho se crea ya sea judicial como legislativamente.

Las creencias y las intuiciones deben relegarse a un segundo plano para dar paso a la objetividad, lo que implica que las decisiones pueden probarse y obtenerse una decisión objetiva. La comprobación se debe producir en términos racionales


y razonables, mediante ciertos parámetros de control. Esta comprobación se hace desde el inicio; vale decir, desde los pasos que dio el juez en la intuición (o prejuicio) hasta la justificación de razones, y se justifica en cuanto con base en ella se tiende un puente entre la realidad social y el enunciado normativo.

Algunas doctrinas plantean la posibilidad de establecer la objetividad del intér-prete acudiendo a la técnica del consenso como base de la razonabilidad (Aarnio, 1991). Sin embargo, dos problemas fundamentales aseguran la continuidad del debate sobre la subjetividad del intérprete: la validez de las normas y la opción de múltiples argumentos para la decisión. Siempre es necesario agregar elementos a las consideraciones del pensamiento del juez con el fin de arribar a una decisión objetiva, pues es mediante razones como se forman estructuras conceptuales que fundan de manera objetiva la decisión judicial. La interpretación debe partir del entendimiento de los enunciados lingüísticos y luego ser capaz de presentar un punto de vista interpretativo susceptible de verificación. Todo esto debe hacerse a partir de la comprensión y la argumentación fundamentada en una aceptación comunitaria (no mayoritaria) intersubjetiva.

Sin duda, la interpretación y la argumentación del derecho implican procesos complejos de conocimiento tanto del concepto del derecho como de las teorías relacionadas con él y con conceptos adherentes. Pero, además, debe haber un puente epistémico que explique el proceso cognitivo que relaciona los enun-ciados lingüísticos con la realidad social.

Los procesos de comunicación entre estos dos niveles, a saber: el “deber ser” y el “ser”, son problemáticos (Atienza, 2006; Hume, 1980). En primer lugar, si se opta por pensar en el significado de los enunciados normativos, cabe afirmar que la mayor parte de las veces este es indeterminado en razón a las lagunas y contradicciones normativas (Ilturralde, 2003). En segundo lugar, si no se encuentra dentro del enunciado un significado, entonces debe interpretarse la realidad en consonancia con el enunciado.

En el primer caso, es posible acudir al significado del lenguaje recurriendo a la búsqueda de significado de acuerdo con las “convenciones” y reglas de uso compartidas por la comunidad lingüística; este es un requisito para el análisis de la propuesta centrada en la decisión judicial. Recurrir al lenguaje como uso o evidenciado en acciones (Witgestein, 2002) implica una consideración de referencia a la realidad, a las acciones humanas y al contexto en que se va a interpretar. Sin embargo, la referencia de la realidad, por coherencia epistémica, no viene dada desde un único punto de vista; por lo cual, se requiere elegir va-loraciones de varios puntos de vista. Estos a su vez, pueden conducir a diversas opciones de significado. De la elección de un punto de vista, se sustraen razones


que, en conjunto, constituyen conceptos y estos a su vez darían como resultado un significado apto para justificar la decisión.

El lenguaje se usa en un contexto y debe proveer información al intérprete, que debe pasar a convertirse en significado. Es decir, el lenguaje debe significar algo si se entiende y usa en un contexto. Para tener un contacto con la realidad se debe entender que aquello que en ella sucede es producto de acuerdos, convenciones y consensos que aseguran la aceptación racional de un conjunto de valores o principios, los cuales funcionan como pilares del desarrollo de la sociedad y se gestan en necesidades sociales que determinan conceptos o términos lingüísticos que sustentan las decisiones jurídicas. Se trata de conceptos establecidos por consagración institucional.

Sin embargo, arribar al consenso presenta dificultades. Las contingencias, los cambios sociales, la transformación del escenario social desde el cual surgió la adjudicación de ese significado, pueden reemplazar el significado normativo (Marquard, 2000). Marquard atiende a la necesidad de que “[…] la historia de los conceptos y de los problemas formen parte de la búsqueda de sentido. Así, tiene sentido lo que es comprensible (a diferencia de lo completamente incom-prensible y extraño)” (p. 50). Las circunstancias pueden tornarse diferentes y el contexto cambiar. Entonces, estaremos desbordados y frente a la necesidad de pensar un significado nuevo acorde con la contingencia. Se tendría así un significado conceptual diferente que puede apartarse de la realidad social en virtud de la aplicación del par antitético ser/deber ser. Con ello, los parámetros de control racional en uno y otro mundo son diferentes.

El intérprete debe establecer una correcta ubicación contextual (histórica) como concreción interpretativaLa interpretación judicial puede o no dirigirse a constatar un determinado significado, a descubrirlo del mismo texto jurídico o a proponer uno nuevo. En este último caso deben participar, necesariamente, elementos extrajurídicos que inciden en la valoración del juez y se son fundamento de su razonamiento. En cuanto al primer aspecto, trasladar al texto legal la tarea de dirigir el ra-zonamiento del juez restringiría la interpretación y la dejaría sin armas frente a los desórdenes de la realidad. Aunque es claro que una vez los elementos extrajurídicos son usados y entran en la decisión cambian de estatus, situación que no convierte la decisión en una no jurídica.

Por su parte, la interpretación no se sostiene por la sola la intensión del legisla-dor –cuestión que lo pondría en la tarea de establecer una valoración erística (Shopenhauer, 2000) de los momentos y circunstancias que concurrieron a plasmar el texto de la “ley”– ni tampoco se desenvuelve en la simple consi-


deración subjetiva arbitraria de la intención del juez. En razón a que hemos abandonado la verdad como correspondencia, debe pensarse cómo arribar a razones que justifiquen la decisión. La interpretación en los casos difíciles, nece-sita elementos contrastantes con la realidad y el con el sistema de racionalidad aceptado9 (Guastini, 1999).

Aún más, el problema de la interpretación judicial puede presentarse en dos tipos de situaciones: una estrategia de investigación centrada en el texto legal y una estrategia de investigación centrada en el problema (Aarnio, 1991). Un objeto de la interpretación del texto puede ser su ambigüedad ya que puede ser interpretado de maneras diferentes. En la investigación centrada en el pro-blema el punto de partida es concreto o es un problema jurídico imaginario. Por ejemplo, el intérprete intenta establecer cuál de las varias interpretaciones debe usar, pues puede suceder

[…] que desde el comienzo la interpretación esté regulada por dos o más textos legales […]. Aun cuando los puntos de partida de las dos estrategias de investigación sean diferentes –uno es un texto y el otro un problema jurídico– no hay diferencia esencial entre ambos, por lo que respecta a la estructura de la interpretación (p. 92).

En ambas, el investigador se ocupa de encontrar el contenido o significado del enunciado jurídico.10 Para ello es necesario estructurar los enunciados interpreta-tivos (como puntos de vista normativos), los cuales se concretan en enunciados de significados y enunciados de interpretación. Los primeros se componen de elementos teóricos y valorativos (Aarnio, 199) y corresponden a expresiones lingüísticas con capacidad de decir algo. Su característica principal radica en que pueden expresar varios contenidos que deben ser agregados en la sociedad mediante la aceptación. El enunciado de interpretación, por su parte, expresa una definición estipulativa y una analítica (Aarnio, 1991). La explicación es la siguiente: una definición estipulativa “[…] depende de una convención. Para que un enunciado de interpretación pueda servir a la ideología de la certeza jurídica, tiene que ser en algún sentido ‘algo más’ que solo una recomendación

9. Guastini explica la interpretación correctora como atribuir un significado distinto del literal que puede ser más estricto o más amplio que aquél. “Pero la extensión del significado de una disposición tiende a diluirse en la formulación de una norma nueva (no reconducible como significado de aquella disposición) no hay entre las dos cosas una clara diferencia sino una diferencia de grado. O sea una norma inédita” (p. 221). Afirma, además, que un jurista no se limita a interpretar sino que más bien transforma el lenguaje cuando elabora y formula normas implícitas, esto es normas que el legislador no ha formulado.

10. Sostiene, además, que “[…] un punto de vista normativo no solo afirma que si razonas racionalmente y si has aceptado ciertos valores, entonces debes también aceptar una cierta norma o una cierta interpretación de una norma. Un punto de vista genuino no consiste únicamente en elementos teóricos. Están también incluidos en él compromisos valorativos” (p. 98).


estipulativa o una propuesta de convención” (p. 101). Además, debe agregarse un aspecto analítico de significado a través del uso de otras expresiones lin-güísticas. De esta manera, un enunciado de interpretación es un enunciado de significado que aclara el significado de la expresión. A ellos se agregan juicios de valor para establecer un contenido en un caso difícil (Aarnio, 1991).

Como lo demuestra la teoría analítica, el enunciado interpretativo se convierte en elemento epistémico para determinar un significado del enunciado normativo. Así, en una situación de incertidumbre se elige como “correcto” un significado alternativo de un texto legal y se formula un enunciado de interpretación. Si a esto agregan juicios de valor, se trata de un punto de vista interpretativo (más adelante se podrá comprobar cómo inciden estos puntos de vista respecto de la implicación de conocimiento del intérprete). Así, podemos formular un punto de vista interpretativo con un contenido; es decir un punto de vista acerca del contenido de una norma. Sin embargo, incluso con estos parámetros no podríamos determinar con precisión el contenido de la norma, pues arribar a un contenido normativo es complejo. Según Aarnio, los puntos de vista de interpretación establecen el contenido de significado que sería racional y co-rrecto aceptar. Es decir, el contenido en Aarnio se circunscribe a determinar qué parámetros de racionalidad sería conveniente determinar para establecer un concepto razonable. Se intenta afirmar un concepto desde el cual se sustenten las razones que justifican la interpretación.

Se trata de una distinción entre los enunciados que corresponde a una formu-lación lingüística de la norma; esto es, los enunciados que son disposiciones por formar parte de un documento normativo y los enunciados interpretativos. En este punto se comienza, epistémicamente, a separar los planos en los que se instaura la identificación de significado desde la simple forma de enunciado lingüístico y el encuentro con el verdadero problema para establecer el signi-ficado de las formulaciones normativas. En este proceso es necesario tener en cuenta la cantidad de razones que pueden usarse para encontrar el significado (interpretación estricta) o proponer uno nuevo (interpretación amplia).

De esta forma, la interpretación del derecho puede contraerse a una actividad cognoscitiva o no cognoscitiva; esto es, una actividad de mera aplicabilidad normativa o estipulativa. El significado normativo no surge de forma inmedia-ta, pues el proceso requiere pensar a partir de la indeterminación del texto y adoptar el papel concretizador del lenguaje mediante la comprensión. Como se ha visto, esta es una de las posiciones descritas por Guastini (1999): los enunciados interpretativos proponen atribuir a un término o a una expresión un significado en preferencia a otros, significado que debe ser creado por el intérprete. El inconveniente que aún no se ha resuelto es establecer cuál es


el significado, por tanto hasta ahora tenemos solamente una teoría formal o procedimental de la interpretación.

De esta posición doctrinal se colige que las normas desempeñan un papel indispensable en la vida social y en la construcción de la interpretación del derecho. Sin embargo, no siempre determinan con precisión la conducta, pues presentan una zona dentro de la cual el intérprete debe decidir bajo su propia responsabilidad si el caso individual se halla incluido o no en el caso genérico regulado (Guastini, 1999). Como asegura Aarnio (1991), además el decidor no toma la decisión impulsivamente, por casualidad o de manera tal que el modelo de decisiones oscile en forma imprevisible. Habría que concebir un ordenamiento jurídico infalible inmerso en un mundo no conectado con la realidad e inmuni-zado contra cualquier alteración ideológica del juez. Para resolver estas dudas, es necesario un acercamiento a la teoría de la comprensión (Guastini, 1999). Según esta teoría, la ruta para interpretar ya no es tomar como referencia única la línea recta, sino conocer distintos puntos de vista y posibilidades de acceso al contenido de una norma.

Si hemos relacionado al intérprete con la realidad cabe preguntar cómo puede decidir en la cotidianidad. Al respecto, Haba (1999) resalta: “La norma jurídica no se encuentra en el texto mismo, sino que está de alguna manera detrás de él y la ratio en función de la cual corresponde interpretar esa norma se halla a su vez detrás de esta” (p. 55). Para la determinación del significado normativo deben tenerse en cuenta las precomprensiones en general que sirven como pauta de inicio tanto para el legislador como para el juez. Haba intenta definir qué puede constituir el contenido y encuentra la respuesta en el concepto de justicia como imprescindible en la interpretación. “Por encima de todo ello, se encuentra la representación de un sistema en el que estos postulados aparecen unificados en una armonía temporal o supratemporal contados aquellos otros elementos que determinan la comprensión de la norma” (p. 55).

El intérprete debe usar la teoría sobre comprensión de textos. Precomprensión e interpretación razonableEl concepto de precomprensión denota su funcionalidad en la idea de conseguir el significado normativo; vale decir, el contenido de una norma. Esta función la cumple mediante el análisis de los valores y de los hechos sociales; o sea, de la tradición en una semejanza hermenéutica. Estos parámetros fundan el con-cepto y concretan el concepto de razonabilidad. Así, para elegir un significado el intérprete está obligado a determinar si es posible justificarlo racionalmente. Por ello, “[…] la argumentación jurídica trabaja con puntos de vista que son simplemente razonables” (Haba, 1999, p. 67). En este punto Haba propone una


unión entre la precomprensión y la razonabilidad al examinar la posibilidad de que en la comprensión de una norma se use el círculo hermenéutico

[…] constituido por una relación de influencias recíprocas: en un ir y venir de pensamiento; entre la interrogación (sobre el caso) que le es planteada a la norma y la respuesta (solución) que se espera de esa norma. Sin un prejuicio, es posible que el lenguaje de la norma no sea capaz de ofrecer contestación sobre aquello que se le pregunta (pp. 67, 68).

Para llegar a este tipo de justificación racional debe pensarse que el único indi-cio verificable es la existencia de un consenso aceptable socialmente. Empero, lo aceptable socialmente tiene relación, ante todo, con las precomprensiones; también lo tiene con el consenso.

Continuamente el intérprete se ve enfrentado a problemas jurídicos de difícil solución, como se ha visto. Hemos visto la negativa hacia el papel del texto mismo como parámetro epistémico de interpretación y se ha señalado la nece-sidad del uso de razones que el intérprete debe explicitar para la justificación de la decisión. Estas razones pueden provenir del uso inicial de precomprensiones como primeros acercamientos al texto y su interpretación (una antelación de comprensión). En uso de las precomprensiones, el intérprete debe crear un círculo de preguntas y respuestas con el fin de intentar alejarse –y a la vez acercarse– al texto para comprenderlo. Se trata de que no sea solo dejar hablar al autor del texto, sino también preguntarle al mundo a través del uso de la interpretación con el fin de hacer diferencia entre lo interno y externo y entre coherencia y desorden de la realidad.

De acuerdo con Haba (1999), “[…] los tribunales de justicia pueden interpretar las normas con base en reconocidos criterios de conducta social, que no son de carácter dogmático sino ajustados a la vida social misma” (p. 69). Estos casos suceden en el evento de que se presenten lagunas normativas e indeterminación en el lenguaje. En estas ocasiones, “[…] la actividad judicial de colmarlas no constituye, al fin de cuentas, más que la macrocósmica situación límite de lo que es la tarea interpretativa en general” (p. 69).

Con el uso de precomprensiones es posible construir una fórmula epistémica base que permita establecer los primeros cimientos de la interpretación y la argumentación jurídicas. La pretensión no es desarticular los postulados de la teoría analítica de la interpretación, sino establecer las coincidencias y la posible articulación de las propuestas de la teoría de la comprensión que deri-van de la filosofía hermenéutica, para luego determinar si la interpretación es razonable desde un espacio más amplio con un horizonte apartado de la simple deducción silogística. Se ha avizorado la insuficiencia del planteamiento formal


para la interpretación judicial y se pretende presentar un avance epistémico para la construcción de conceptos y razones que provean más elementos al juez para su toma de decisiones. El acercamiento propone un hilo conductor que lleve a la comprensión del texto jurídico lingüístico y a la realidad social bajo la dirección de la hermenéutica, todo ello en busca de una vía metodológica para la interpretación. Aspectos como el objetivismo y la justificación apuntan a engrosar el contenido de la teoría de interpretación judicial.

El intérprete debe optar por guiar su interpretación desde la filosofía hermenéutica El objetivo es fundamentar los puntos de vista normativos con base en la filosofía hermenéutica. Por tanto, debemos pensar cómo se acercan estos enunciados normativos derivados en los puntos de vista interpretativos, a la interpretación sustentada desde la comprensión. Saavedra (1978) reflexiona sobre el papel de la hermenéutica como un elemento que debe usar la interpretación judicial de acuerdo con un esquema filosófico existencialista. Este concepto refleja “[…] el acontecer histórico que sustenta la comprensión de lo real, acontecer histórico que penetra al sujeto que comprende y provoca una visión en pers-pectiva del objeto” (p. 19). Como se determinó con Aarnio, los puntos de vista interpretativos establecen los contenidos de significado racionales y correctos de aceptar. Para arribar a estos puntos normativos debe usarse el concepto de precomprensión, entendido como un significado comprendido de forma previa. De acuerdo con la hermenéutica gadameriana, hay que aproximarse a los textos desde “algún lugar”; esta es, precisamente, la precomprensión (que puede tener origen en la tradición).

La compresión de textos no puede estar libre de prejuicios. Para lograr una interpretación hermenéutica debe considerarse el todo y de ahí comprender cómo una expresión individual obtiene significado como parte de un todo en el cual debe ubicarse la parte (ese es el núcleo de la hermenéutica). Se trata del denominado círculo hermenéutico, una red de conexiones entre diferentes expresiones. De esta forma, cada expresión da lugar al significado de la siguiente y esta, a su vez, de la siguiente. Aarnio explica de la siguiente manera el valor de la hermenéutica:

Cuando la expresión que estamos interpretando ocupa su lugar correcto en el todo, creemos entender el significado de esa expresión [Esta relación circular] entre la parte y el todo y la intelección en las nuevas conexiones de significado no está basada en la aplicación de un conjunto cerrado de reglas de procedimiento (Aarnio, 1991, pp. 113, 114).


Por supuesto, no se trata del uso de la deducción. Si partimos de la interpretación hermenéutica, unos puntos de vista tendrán relación con otros puntos de vista. Si deseamos presentar una justificación de una interpretación o la interpretación de una interpretación, debemos recurrir al lenguaje, a una expresión o a la inter-pretación de una expresión en una red de expresiones. El lenguaje proporciona desarrollo a las actividades de la vida y desde él se marca un control racional sobre los puntos de vista. El inconveniente epistémico radica en la forma de comprobación, pues “[…] en las ciencias interpretativas no poseemos las mismas teorías uniformes acerca de la base de prueba que en las ciencias naturales. Sin embargo, de aquí no se infiere que el intérprete tenga que peregrinar sin fin alrededor del círculo interpretativo (Aarnio, 1991, p. 116).

Se concluye, entonces, que el concepto de aceptabilidad está basado en concep-ciones acerca de cómo las expresiones han de ser entendidas en un contexto. Es posible usar elementos epistémicos de las ciencias, como la hipótesis y la refutación, para establecer parámetros destinados al control racional. Esta cons-tituye una semejanza en la comprobación hermenéutica entre la parte y el todo.

Para Aarnio, el problema principal de la interpretación se determina en cómo justificar (jurídicamente) el resultado de la interpretación: “La noción central es dar buenas razones justificantes” (p. 154) para las demandas, defensas o decisiones. La justificación, entonces, corresponde a “[…] un procedimiento discursivo que sigue los principios del discurso racional” (p. 155). Puede existir un acuerdo o un desacuerdo entre posiciones sobre un objeto de interpretación, pero si hay desacuerdo se requiere una nueva justificación. El problema se inclina a un desacuerdo “estructural”, lo que conlleva que posiblemente preguntemos sobre si nuestras “[…] concepciones teóricas sobre la sociedad son puramente teóricas o si nuestras teorías no están, acaso, entrelazadas con evaluaciones y en un nivel más amplio, con elementos ideológicos” (p. 157).

Wróblewski (2003) y Alexy (1998), han definido dos tipos de justificación del discurso jurídico: una interna y otra externa. El problema del discurso jurídico se centra en la justificación externa, la cual consiste en la exigencia de argumentos y razones que apoyan la decisión. La justificación externa debe hacer convencer a la otra parte acerca de la importancia y la razonabilidad de los argumentos. El procedimiento es el siguiente: se agregan cada vez “[…] nuevos silogismos que apoyan su interpretación o sus argumentos, pero cada paso está guiado solo de manera “laxa” por los criterios de racionalidad o por las pautas de la interpre-tación judicial” (Aarnio, 1991, p. 170). Puede afirmarse que no hay criterios exactos sobre la base de los cuales se pueda decir que un argumento es adecua-do. Por tanto, “[…] el intérprete tendrá éxito si la totalidad de argumentos (la


cadena de silogismos) es lo suficientemente convincente para la otra parte” (p. 170). La interpretación no debe ser meramente silogística.

Para justificar una decisión se puede acudir a las fuentes de derecho; sin em-bargo, para Aarnio “[…] el mero cumplimiento de las pautas de interpretación no asegura que la justificación sea suficiente; solo se demostraría que esta es legalmente posible” (p. 237). De aquí se deduce que todo caso difícil y toda elección de alternativas interpretativas en la dogmática jurídica están abiertos a criterios valorativos, incluido el orden de preferencia de las fuentes del de-recho, que presupone una referencia a valores. Por esta razón, debe acudirse al diálogo en aras del uso racional de los argumentos y a la racionalidad “[…] como precondición social de todo racionamiento [la racionalidad] es una […] precondición del razonamiento jurídico y una fuente de información, entre otras fuentes de este tipo” (p. 241). Esto significa que a través de la racionalidad se busca que el intérprete no diga cualquier cosa, sino que su razonamiento esté controlado argumentativamente.

La teoría de la aceptabilidad racional dentro de la razonabilidad es la consuma-ción de las hipótesis y refutaciones. Como se analizó, para Aarnio el concepto de aceptabilidad está conectado con la conclusión.

Es decir, con el contenido material de la interpretación y no con la forma del razonamiento o con las propiedades del procedimiento justificatorio mismo. Por ello, no decimos que el proceso de razonamiento es razonable, sino que se habla del resultado razonable de la interpretación (p. 247).

Ahora bien, el procedimiento para considerar un argumento aceptable tiene relación con el conocimiento del sistema de valores de la comunidad jurídica. Por eso, “[…] solo la aceptabilidad racional satisface nuestras expectativas de certeza jurídica” (p. 249). Para ello usa dos teorías: una procedimental del razonamiento jurídico y una substancial referida a la aceptabilidad material. El concepto de razonabilidad se conformaría de una agregación de “[…] argumentos jurídicos, empíricos y morales como una combinación equilibrada” (p. 250). La aceptabi-lidad racional es un modelo ideal de razonamiento jurídico. La racionalidad en Aarnio se sustenta en la forma de vida que estaría construida bajo la esperanza de la racionalidad de las personas en sus relaciones recíprocas. El sentido de racionalidad se transporta hacia un hecho “[…] intersubjetivo dado en nuestra cultura como una forma coherente de pensar enraizada en nuestra cultura que la usamos como pauta cuando evaluamos el comportamiento de otras gentes” (p. 251). A su vez, la aceptabilidad racional es tan sólo un ideal y constituye una pauta por medio de la cual se puede evaluar el discurso (jurídico) real a


partir de unas reglas. La teoría procedimental del discurso racional, se sustenta en algunos principios de racionalidad práctica.11

De manera concreta, la justificación de la decisión jurídica está impregnada de juicios sobre valores. Se deduce de esta teoría que es posible justificar valoracio-nes de forma tal que al menos en algún sentido podamos hablar de un control de ellas, teniendo en cuenta la conexión entre valoraciones e interpretación de la realidad social y los procesos de aceptabilidad. Para Aarnio, una valoración última puede ser entendida como verdadera en relación con un sistema de va-lores elegido. Sin embargo, hay un inconveniente epistémico: “[…] el sistema de valores en sí mismo no puede ser justificado sobre una base objetiva. Así, toda valoración es de naturaleza relativa” (p. 267). Al parecer, para Aarnio la respuesta a la relatividad moral deviene de la consideración hacia el otro, en cuanto la decisión se ubica dentro de una interacción social. La explicación es la siguiente: es posible afirmar que en los humanos puede existir una “unifor-midad substancial”, porque en algunos momentos puede darse “coincidencia de opiniones” (p. 266). Por ejemplo, en un aspecto concreto sobre valoración de intereses o necesidades, puede explicarse que en la vida social “[…] los sistemas de valores no son creados autónomamente por los individuos o por un grupo” (p. 267), con lo cual las valoraciones o decisiones sobre ellos se puede ubicar en un proceso dialógico y comunicativo.

Se trata de ir tras el concepto de generalización que puede provenir de los puntos de vista comunes sobre la “moral”, en uso de la interacción y en la comunicación social. Esto significa que la definición de objetivización se puede determinar

11. La teoría procedimental del discurso racional de Habermas y Alexy, según Aarnio, se con-cretan en los principios de racionales de consistencia, eficiencia, coherencia, universalidad y sinceridad. Para Aarnio (citando a Peczenik) la racionalidad mínima “[…] es una práctica que satisface la exigencia de consistencia lógica y está orientada hacia la combinación óp-tima de dos ideas regulativas: la idea de que uno debería ser capaz de expresar con genera-lidad tanto la descripción como la evaluación y la idea de que tanto la descripción como la evaluación deben ser apoyadas en razones” (p. 251). En el análisis de Peczenik, el concepto mismo de racionalidad es mínimo. La sinceridad y la eficacia no pueden ser reducidas úni-camente a la generalidad y el apoyo. “En aras de la claridad conceptual, las condiciones necesarias del discurso racional pueden ser enumeradas, tal como lo hace Alexy, en cinco características: consistencia, eficacia, sinceridad, generalidad y apoyo” (p. 253). Sin em-bargo, en el catálogo de principios (y reglas basadas en ellos) de Alexy hay una mezcla de múltiples elementos. Ciertas reglas o principios tienen el carácter de derecho natural; otros pueden tener un matiz empírico. Y presenta la siguiente lista de reglas que dice, no es del tipo Alexy. Así, menciona que solo la idea básica de racionalidad D es formulada de acuerdo con el modelo presentado por Habermas y Alexy. Reglas de consistencia, reglas de la efi-ciencia, reglas de sinceridad, la prohibición de coacción, reglas de generalización, reglas de apoyo, el concepto clave y el enunciado interpretativo tienen que ser coherentes con todo el material-fuente del derecho.


desde unas relaciones sociales que presentan una colaboración mutua, como una comunidad cooperativa donde se permita una vida abierta y democrática, y por tanto, cada individuo tendría restricción respecto a su propio código de valores (Aarnio, 1991). No obstante, se nota una falla en la racionalidad de la elección en cuanto para Aarnio la elección entre sistemas de valores no es de alguna manera racional, toda vez que la forma de vida es acción y no puede coincidir con parámetros racionales. Así “[…] la relatividad de las valoracio-nes es exactamente tan grande como la pluralidad de juegos del lenguaje y las formas de vida” (p. 270). Aunque, debe aclararse que esto no conduce al caos ni a la arbitrariedad.

Como corolario, para Aarnio debe haber un “parecido de familia” suficiente entre las formas de vida con el fin de lograr un consenso acerca de los criterios de valoración entre quienes pertenecen a diferentes formas de vida (Aarnio, 1991). Se señaló que esta aceptación de opiniones de los otros no puede basarse en fundamentos racionales, por lo cual solo se hablaría de “compromisos”. Al citar a Timothy Stroup, Aarnio acepta que la condición racional puede darse, por ejemplo, cuando se trata de decisiones en “disputas morales últimas”. En esas circunstancias, el objetivo “[…] es lograr que desplaces tu modelo a algo más parecido al mío y si esto no puede hacerse, entonces no puede hacerlo ni el objetivista ni el relativista” (p. 271). Como consecuencia, la forma de vida que forma parte de un concepto de razonabilidad, se conformaría por una “red de fragmentos” (p. 271) y significados comunes. En uno de estos fragmentos pueden participar los individuos. Al final, debe recurrirse a la experiencia, que según Aarnio, se forma poco a poco y expresa un fragmento de la imagen del mundo. Por consiguiente, los fragmentos de la imagen del mundo son la base de los juegos del lenguaje.

Si se sigue la teoría de G. H. Von Wright, citado por Aarnio, y “[…] llamamos al conjunto de enunciados que forman la imagen del mundo del preconocimiento, es viable afirmar que todo juego del lenguaje tiene una fundamentación que constituye un fragmento del preconocimiento de quien juega el juego” (p. 274). El punto final de la cadena de argumentación, para esta teoría, se encuentra en nuestro actuar. Ese actuar tiene relación con “[…] los constituyentes básicos de la cultura humana” (p. 275). Como conclusión de este aparte, el concepto de aceptabilidad racional no se refiere solamente a una idea, sino a “[…] un principio válido y efectivo que funciona en la práctica cotidiana […] es una guía para el decisor, para el jurista, que le permite encontrar la interpretación más adecuada” (p. 288).

La forma de vida tiene relación con las posibilidades de valoración y con la explicitación de razones para esas decisiones. Estas, a su vez, tienen relación con la opción moral y con los acuerdos. Por tanto, adquiere mayor importancia


la cuestión de saber si es posible cruzar los límites de las convenciones e ir más allá del consenso. El procedimiento de justificación y la razonabilidad tienen correspondencia con la presentación de razones, tal como lo anuncia Brandom (2000), “ser consciente de algo es colocarlo bajo un concepto de tal forma que sirva y requiera razones” (p. 20), las cuales deben partir de una ubicación epistémica clara del intérprete para que pueda determinar el uso del lenguaje en situaciones que varían de forma imprevista (en la realidad), como en los casos difíciles. En la construcción de razones debe tenerse en cuenta al “otro”, pero también que debemos asumir compromisos. Se trata del uso del concepto de alteridad en la medida en que varias razones puedan justificarse mediante una continuidad epistémica entre preguntas y respuestas. Este discurso entre preguntas y respuestas, debe tener en cuenta al “otro” y a su vez servir como parámetro de control, porque ante él se van a hacer explicitas las razones.

La característica principal del uso de razones consiste en que en ellas se in-volucran decisiones sobre valores o principios que pueden resultar de difícil estructuración conceptual. En esta medida, el diálogo se construye de forma secuencial desde la precomprensión hasta la comprensión, en articulación con la ubicación del intérprete en el mundo (en un (“aherrojamiento” al mundo”) desde la perspectiva heideggeriana, como una forma de “acontecer” y pensar, insertado en las diferentes capas no solo del conocimiento de lo dado, sino también de la comprensión. La comprobación epistémica puede establecerse por el procedimiento de aceptación, de consenso, del compartir argumentos entre los dialogantes. En esta medida, puede dejarse a un lado la intuición del intérprete como un método final de interpretación. Además, debe tenerse en cuenta la interpretación basada en la historia (tradición hermenéutica), como parte del conocimiento empírico. Como ya se analizó, el procedimiento para la razonabilidad proviene de la consideración de los puntos de vista interpretativos; es decir, puntos de vista referidos a los contenidos de significado del derecho en los “casos difíciles”.12 Así, es claro cómo la construcción de razones para la argumentación se conecta con la producción de conocimiento.

Lo racional y lo razonable en Aulis AarnioCon la propuesta de Aarnio se estrecha el espacio conceptual que reduce la frontera entre racionalidad y razonabilidad. Lo racional se encuentra en la

12. En relación con el par racional-razonable, existe, según Aarnio citando a J.R. Lucas, “[…] en el inglés contemporáneo una ligera diferencia entre las palabras reasonable (razonable) y rational (racional). La primera tiene un cierto tono moral que sugiere algún grado de consideración a los demás, mientras la segunda es austeramente egoísta en la connotación” (Aarnio, 1991, p. 240).


verificación de las premisas y su comprobación como verdaderas o falsas. Si esto es así, ¿qué provoca un ingreso de criterios de razonabilidad a un discurso jurídico? La interpretación y argumentación jurídicas deben mirar el proceso de fundamentación de razones en un discurso razonable entre la formalidad de la norma y la realidad e intereses sociales, que en su conjunto devendrían luego en una interpretación ajustada a un control racional y en definitiva, a la consideración de las formas de vida (Aarnio, 1991). Pero a esto se suma que la justificación no nos viene por los límites de la ciencia tradicional (García, 2000), mas sí por las razones que comparten, por ejemplo, la sociología o la filosofía de la mente (Putnam, 1995), modificando así la forma de razonamiento del intérprete.

¿Qué impide que el intérprete pueda obtener un control razonable a su decisión, sin que tal significación vulnere el equilibrio formal del sistema jurídico? El lenguaje se percibe como aquello que permite encontrarse con el mundo, con las exigencias de la realidad y hacer de estas el escenario en donde se mueven nuestras comprensiones. Se trata del uso de la razón en sentido ampliado. Por estos cauces discurre el significado al mundo y lo cotidiano hacia una apertura interpretativa de la realidad. La interpretación de la norma se haría no solamente a partir de su propia letra y su propia semántica, sino del análisis conjunto con las variaciones sociales. Los cambios sociales no se entienden bajo los paráme-tros de la lógica, porque más allá se encuentran los intereses, los valores y las necesidades sociales que requieren un tratamiento hermenéutico (Ballesteros, 1994). Por tanto, para lograr una teoría de la razonabilidad debe precisarse bajo qué parámetros comprender la realidad, sin arribar a la arbitrariedad.

Un concepto de razonabilidad se puede analizar en la obra de Aarnio en “lo racional como razonable”. Esta teoría intenta una fundamentación de una teoría de la argumentación de acuerdo con la filosofía hermenéutica. Aarnio elabora su tesis según la nueva retórica, la filosofía lingüística del último Wittgenstein y el enfoque racionalista del último Habermas, en uso de la teoría del lenguaje y la teoría de la racionalidad comunicativa. Evalúa las decisiones judiciales (arbitra-rias o correctas) sobre la planificación racional, como condición necesaria para la preservación de la sociedad. Fortalece su argumentación con los conceptos de cohesión social y certeza jurídica, a los que acompaña de dos elementos: 1. toda decisión debe estar en concordancia con el derecho válido, y además con otras normas sociales y morales, en relación con lo cual: 2. todo el contenido de la ley depende de la interpretación (Aarnio, 1991). Sin embargo, la expectativa de la certeza no es un fenómeno contingente a la sociedad, sino cultural. Esto significa que la certeza no es conocimiento inmediato sino que requiere un pro-cedimiento dentro de la sociedad para ser evaluada. La clave argumentativa de Aarnio se enraíza en el concepto de certeza jurídica, el cual puede ser entendido


como una reconstrucción de los elementos “ocultos” en las formas normales de pensamiento occidental. Se concibe como una “[…] reconstrucción explicita de algo que está implícito en nuestra práctica lingüística” (p. 27).

El concepto de razonabilidad se acerca al concepto de certeza y a la herme-néutica como un elemento que busca ir más allá de una referencia semántica. En este punto, el lenguaje sostiene el concepto de certeza en cuanto a través de él se ejercen los denominados “juegos del lenguaje” y se piensa y “repiensa” la existencia social” (p. 27). Para Aarnio, la justificación de la certeza jurídica deriva de un acercamiento a los conceptos de “racionalidad” y “discurso racio-nal”. Este último podría provenir de considerar el concepto de derecho como un sistema de normas y de poder en la medida en que “[…] el derecho y la realidad social interactúan de formas diferentes” (p. 30). Los sistemas de poder podrían estar relacionados con las bases económicas de la sociedad y desde ahí surgir los significados.

A partir de este argumento es posible aceptar que en las bases de la sociedad se encuentran manifestaciones como “[…] la moral, la religión u otras formas de la cultura o de los códigos éticos. Se puede hablar de conciencia colectiva de la sociedad” (p. 31) y de sus cambios inesperados. Esta vinculación entre la realidad y el derecho produce la necesidad de que “[…] el derecho se ajuste al ritmo de vida social y no que actúe como un freno al desarrollo” ( p. 32). De esta forma, el derecho tendría una relación razonable con la realidad en cuanto aquel sea más flexible frente a los cambios sociales. Por tanto, la realidad y la norma podrían hablar bajo este postulado:

Solo si se deja de lado la letra de la ley es posible reducir esta tensión […] en ello reside la tarea de adaptar –e investigar– el derecho, creándolo y desarrollándolo. Los artículos de una ley son como una banda de goma. El intérprete los estira o ajusta según las circunstancias (p. 32).

De esta relación entre la realidad y las normas puede colegirse que la creación del derecho y su aplicación es un trabajo en el cual participan varias personas, como un “[…] trabajo en equipo del cuerpo que formula las reglas (Parlamento) y los que administran justicia o la maquinaria administrativa” (p. 33). Según la teoría de razonabilidad de Aarnio, si no se presenta esta flexibilidad y se opta por el procedimentalismo, el derecho sería una barrera que no permite alcanzar los derechos. Este razonamiento amplía considerablemente las razones para la adecuación a una interpretación que no soslaye la realidad en el proceso de interpretación. A partir de este enunciado es posible significar que la teoría de la interpretación de Aarnio construye un enunciado interpretativo y acerca el concepto de lo razonable a las implicaciones de la realidad, bajo el esquema de un tipo de interpretación que se amplía. El modelo de lo razonable buscaría


“[…] aferrarse a la estabilidad de los acuerdos en los casos en los que el derecho del más fuerte amenaza el derecho del más débil, lo que puede conducir a un resultado no razonable” (p. 34). Aarnio se ubica en otra forma de racionalidad porque deja de lado la racionalidad ligada a las ciencias tradicionales, y encuen-tra finalmente que la racionalidad involucra parámetros de humanidad. Una primera conclusión es la determinación de la inclusión del lenguaje en la razo-nabilidad en cuanto puede ser considerado como un parámetro universalmente aplicable que permita controlar una decisión jurídica. La toma de decisiones debe ser cercana al lenguaje. Es un razonamiento que se acerca a compromisos perdurables y no solamente a los procedimientos.

Con base en esta teoría se estructura una relación entre los múltiples argumentos razonables y el sistema jurídico. En este argumento se encuentra la necesidad de ubicar el lenguaje dentro de un sistema jurídico para obtener una forma de control racional de argumentos. Articular un concepto de razonabilidad requiere partir de los puntos de vista que construyen un enunciado interpretativo y en este sentido, Aarnio encuentra una interesante “piedra de toque”: comenzar el análisis de la teoría de la argumentación a partir del concepto de norma como una existencia ideal a través de la que intenta armonizar y organizar los grupos humanos. En este punto, surge una relación entre el intérprete y la norma me-diada por los puntos de vista que conformarían los enunciados interpretativos. De manera más profunda, se puede hablar de una relación de referencia entre la realidad y el intérprete.

Los conceptos de certeza, realidad y sociedad se estructuran bajo una fórmula de la forma de vida. Por esta razón, la forma de vida se entendería más allá de una mera existencia: como una forma de usar el lenguaje. En este argumento se concreta la posibilidad de introducir aquellos intereses y modos de vida como las instancias de los “juegos del lenguaje”. Las diferentes expresiones del ser humano (sus dolencias, deseos, perspectivas e interpretaciones del mundo), exigen la necesidad de pensar que en relación con la decisión jurídica el intérprete debe buscar parámetros de racionalidad que se liguen a estas condiciones variantes de la sociedad. Como se ha analizado, las acciones del ser humano se suelen acompañar de prejuicios e intuiciones como conceptos preliminares a cualquier comprensión. Los prejuicios van cambiando a lo largo de la comunicación lingüística y esta comunicación unida a los puntos de vista que construye el enunciado interpretativo, necesita “demostrarse” no en términos de las ciencias de la naturaleza, sino en términos de las ciencias sociales, mediante explicitación lingüística. En este caso, es el lenguaje a través del cual se inicia el proceso de interpretación y comprensión del mundo (Heidegger, 1997). El intérprete debe pensar la realidad como referencia y de ahí comenzar el proceso interpretativo.


En consecuencia, la teoría de la interpretación deberá relacionarse con los enunciados normativos y la interpretación del contexto social.

Aarnio toma como base de la explicación sobre qué es una norma, la doctrina de los tres mundos de Popper (1992), específicamente la teoría del mundo 3. “Una norma puede ser entendida como un contenido de pensamiento; es decir, como un significado expresado a través del lenguaje” (Aarnio, 1991, p. 68). Pero este significado

[…] no es idéntico a los pensamientos en la mente humana. Es un asunto diferente del hecho de que mecanismos mentales humanos, que se presentan como normas, dirijan la acción humana. Sobre este respecto, las normas juegan un papel análogo a los motivos o a las creencias causales. Una norma tampoco es la misma cosa que el texto de una ley o un precedente o la decisión de un ministro (p. 68).

Los significados y el lenguaje en general son entidades del mundo 3. El problema estriba en saber en qué sentido los significados existen, y estos existirían si pone-mos atención a los juegos del lenguaje, razón por la cual “[…] una expresión no tiene significado en sí misma” (p. 69), pues requiere que el contenido se dé en conexión con las formas de vida. A su vez, un juego del lenguaje corresponde a una dimensión de la llamada forma de vida, que es en sí misma “la suma de actos (p. 69).

La manera como se determinan los actos de la forma de vida tiene relación con múltiples actos primitivos. De tal manera, “[…] cuando diferentes actos primitivos que pertenecen a una forma de vida tienen suficientes puntos en común, se desarrolla un fundamento común para la comprensión” (p. 69). Esta relación con las normas, el lenguaje y el significado dentro de una determinada forma de vida, se deriva en una comprensión no intuitiva sujeta a los puntos comunes que se dan en la forma de vida y la concreción del significado norma-tivo en ese mundo real (Aarnio, 1991). Los problemas de la interpretación no se reducen a condiciones de formalidad o concreción de sentido, pues están destinados a ser comprendidos y comprobados a partir de las relaciones entre el intérprete y el mundo.

El acercamiento a la teoría de la razonabilidad se vincula con una aproxima-ción entre la formalidad y las condiciones de comprensión e interpretación de la realidad. Pero más allá de ello se da una relación con la previsibilidad y la justificación de las decisiones judiciales. Todo procedimiento que satisface los criterios del discurso racional da como resultado decisiones previsibles (Aarnio, 1991). La comprensión de la realidad tiene que prever la existencia de elementos ilógicos que corresponden a persuasiones e influencias. Esta es una posición difícil, porque al parecer, “[…] la ideología jurídica […] no puede


ser construida sobre tales elementos, sin que importe cuán reales ellos puedan ser” (p. 84). Podríamos optar por encontrar algo más práctico a la humanidad y sobre ello construir nuestras razones; por ejemplo, aquellas que sean útiles (Rorty, 2001) o podemos pensar en consensos y explicitar las mejores razones. Se ha señalado, igualmente, que los argumentos pueden tener relación con la aceptabilidad en una comunidad organizada racionalmente.

La comprensión de un texto puede provenir de la imaginación del intérprete, de sus emociones, de sus deseos, de los diferentes puntos de vista de los intérpretes, de la filosofía gadameriana o de múltiples horizontes comprensión. De todas formas, todos necesitan pasar por controles racionales para luego explicitarse o exponerse. Estos controles deben estar alineados con los cambios de la rea-lidad y sus exigencias no caminan en muchas ocasiones por el mismo sendero de la coherencia normativa. Encontrar sentido a una norma también implica la necesidad de comprender la realidad, lo cual no evitará que las formalidades normativas permanezcan por encima del devenir real y social. Significa que la razonabilidad no puede alejarse de la formalidad, pero aun así debe ingresar y dar un paso a la humanización de la decisión judicial, envuelta por la conside-ración de todas las consecuencias del pensar en la creatividad interpretativa comprometida con la realidad y las normas al mismo tiempo. Es claro que la interpretación de las normas no puede ser idéntica a la interpretación de la realidad, pero sí pueden usarse algunos parámetros de una en la otra; por ejemplo, en la construcción de hipótesis es posible acceder a la racionalidad del conocimiento. Así lo ha mencionado Beuchot (2004) al señalar que en la filosofía es posible usar hipótesis.

El postulado de la falsación es el referente usado en la teoría analítica-herme-néutica de Aarnio. En las ciencias humanas, la interpretación puede funcionar según la teoría de la comprensión y la razonabilidad (como una racionalidad suave). Se trata de dos formas de ver la esencia de lo jurídico: la perspectiva de la mera formalidad como manera de explicar el fenómeno normativo y la pers-pectiva de la realidad, que se destina a las cuestiones humanas. Así, para llegar al consenso abría que pasar por la aceptación. Aarnio afirma que la aceptabi-lidad comprende “[…] no solo aspectos jurídicos, sino también extrajurídicos” (p. 96). Para esta teoría, la aceptabilidad racional no tiene relación con una proposición normativa: “Es en este elemento, donde se encuentra el núcleo de la problemática de la interpretación” (p. 96). Para referirse a la aceptabilidad racional normativa, se necesita un enunciado normativo denominado por Aar-nio punto de vista normativo (aserción normativa), en el mismo sentido que en Guastini y Mendonca. Un enunciado que se conforma de un punto de vista dice algo acerca de una norma válida, y lo más importante es que mediante ese punto de vista se pueden expresar proposiciones que dan cuenta de la realidad


y de juicios de valor. En este momento cambia la forma de ver la realidad: ya no se trata de una visión de la realidad como una copia o la verdad como co-rrespondencia, sino que el intérprete da cuenta de la realidad “desde un punto de vista valorativo” (p. 96).

El intérprete tendría en sus manos la posibilidad de una decisión axiológica usando determinadas reglas (enunciado axiológico). Sin embargo, en este punto Aarnio aleja el parámetro de comprobación de las ciencias tradicionales (experimentables) al determinar que estos juicios de valor que conforman los puntos de vista normativos, no pueden ser objetivamente correctos o falsos, de forma similar a las creencias acerca de estados de cosas relacionados con la realidad experimentable. Aquí, Aarnio deja de lado la filosofía de la mente y la epistemología contemporánea como forma de comprobación y se acerca a la teoría de la analogía hermenéutica de Beuchot (2004) en el punto sobre el cual este autor insiste en la negación de la verdad o falsedad de las proposiciones y prefiere usar los conceptos como instrumentos epistémicos en la filosofía. Desde esta perspectiva, una interpretación se torna aceptable en la comunidad interpretativa si “[…] llegamos a una posición muy parecida a cuando una hipó-tesis de las ciencias naturales ha sido confirmada” (p. 116). Para Aarnio, hay una diferencia entre la investigación en las ciencias y la doctrina de la interpretación. “En la primera, las ‘convenciones’ detrás de la prueba han sido acordadas por la comunidad científica y son relativamente estables, mientras la segunda se basa en posiciones de la comunidad social y su contenido es considerablemente ambiguo” (p. 116). Se podría, entonces, justificar epistémicamente los puntos de vista asentados en acuerdos sociales y en esta vía Aarnio concluye que “[…] algunos de estos aspectos deben ser entregados a la teoría hermenéutica que ha demostrado que la interpretación no es deductiva o, al menos, parcialmente no empírica” (p. 117).

Para Aarnio, un punto de vista puede ser reformado (es decir, se reemplaza la verdad) por la corrección. Esta corrección es una “justificación relativa” que se acerca a la actitud comprensiva del intérprete. Por consiguiente y en uso de varias perspectivas de sentido “[…] es posible presentar dos o más puntos de vista normativos bien justificados para el mismo problema de interpretación” (p. 96). La aceptación y la justificación son posibles incluso si tenemos desacuer-dos en ciertos principios comunes a todos. Es decir, “[…] puede haber áreas subdesarrolladas de la legislación, de forma tal que la mayoría de las personas racionales aceptaría nuevas leyes o interpretaciones” (p. 97).

De manera concreta cabe afirmar que concurren circunstancias normativas claras en las que es posible formular un punto de vista. Por ejemplo, en las la-gunas normativas, en las cuales el punto de vista produce realmente una nueva


información acerca del contenido propuesto por el derecho. El punto de vista necesita ser justificado por diversos medios de argumentación jurídica y puede ser sostenido como razonable o no, de acuerdo con una variedad de pautas. Por consiguiente, “cuanto más amplia es la aceptabilidad del punto de vista, tanto mayor valor social tiene como derecho válido”13 (p. 98). De los enunciados de interpretación los puntos de vista de interpretación establecen qué contendido de significado sería racional y correcto aceptar (Aarnio, 1991, p. 98). Desde esta teoría, los puntos de vista interpretativos que así se producen pueden siempre convertirse en puntos de vista normativos.

13. Los puntos de vista normativos no tienen un estatus privilegiado entre los enunciados de la dogmática jurídica, puesto que esta puede contener varios, así: a. enunciados empíricos; b. la norma N es aceptada por la comunidad jurídica; normas técnicas (si quieres V, debes aceptar la norma N); c. puntos de vista normativos (es racional aceptar la norma N como válida); d. recomendaciones normativas (la norma N debería ser aceptada como válida).

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La hermenéutica como filosofía para la interpretación

y argumentación judiciales

La interpretación a la espesa poesía de Paul Celán vale para entender el con-cepto base de la hermenéutica: la comprensión como forma para entender las ciencias humanas.

[…] No existe algo que se denomine método hermenéutico; todos los métodos descubiertos por la ciencia pueden dar frutos hermenéuticos si se aplican correcta-mente y si no se olvida que un poema no es una muestra que pueda explicarse como caso representativo de algo más general, tal como ocurre con una muestra de un experimento en cuanto caso de una ley de la naturaleza (Gadamer, 1999, p. 148).

Este es el colofón de la interpretación a Cristal de aliento, de Paul Celan que hace Gadamer. En la interpretación a esta poesía se encierran múltiples conceptos que condensan la idea de la hermenéutica. El desplazamiento a contextos como la interpretación de textos literarios o religiosos marca una acentuada forma de actuar hermenéutico, puesto que aquellos sostienen una carga sustancial de controversia que se condensa en fragmentos indescifrables a partir de una primera interpretación. “La hermenéutica no significa tanto un procedimiento cuanto la actitud del ser humano que quiere entender a otro o que como oyente o lector quiere entender una manifestación verbal” (Gadamer, 1999, p. 149). La dificultad se centra en la disyuntiva entre encontrarles sentido a las cosas y nuestras comprensiones e interpretaciones del sentido. Comprender es, en-tonces, instaurarse en lo desconocido y lo conocido y en el abismo inescapable de nuestros prejuicios.

Lo anterior se resume también en los múltiples horizontes en los que se en-cuentra la pregunta por el comprender, que no es sinónimo de conocer en la hermenéutica de Gadamer. Sobre todo, debe pensarse en la ubicación histórica de esa pregunta; esto es, tomar en cuenta la historia para la consolidación de la

58 La hermenéutica como filosofía para la interpretación y argumentación judiciales

interpretación. En todo este discurso, el lenguaje es el compañero de camino seguido por Gadamer en su rechazo de las ciencias tradicionales en el uso del método. La hermenéutica es vista no como una mera técnica de interpretación, sino como visión del mundo con implicación directa con ella.

Gadamer forja una nueva visión de la hermenéutica en dirección a someterla a un estado universal, preparado por la historia en confabulación con el len-guaje (Gadamer, 2002). En su afán por encontrar el camino de las ciencias del espíritu como fundamento de una teoría de la historia, encarna el estudio de la comprensión al conectar la acción histórica con la interioridad establecida por la onticidad y la interioridad compuesta por el acontecer humano. En el escenario de la comprensión en términos generales (textos literarios, religiosos o jurídicos), intervienen segmentos del entendimiento ya instalados en la forma “antes de”, en la discusión previa que surgen en el interior del intérprete pero no como simples percepciones o recuerdos. En este caso, la tradición –de un lado– y la historia –de otro– las desempeñan un papel importante en la intervención de conceptualización de los prejuicios o precomprensiones (Gadamer, 2002).

A Gadamer le interesa construir una filosofía hermenéutica alejada de la técnica que tradicionalmente se ha considerado vinculada a las ciencias modernas. La hermenéutica va más allá de lo simplemente percibido, en busca de una ampli-tud conceptual de sentido. Un primer paso desde la filosofía gadameriana, es emprender la dirección hacia el camino señalado por Heidegger, cuya influencia establece el concepto de “acontecer” dentro de ese esquema de la modernidad y se une a la pregunta por el “ser”. Estos acercamientos y el círculo hermenéutico acaparan los intereses de Gadamer por la comprensión y se convierten en los postulados que le sirven de apoyo para sostener su tesis del comprender bajo el lenguaje como ser y como historia. La filosofía hermenéutica de Gadamer no pretende ser un método para interpretar textos. Para desvirtuar el hecho de que la hermenéutica sigue ligada a las ciencias, Gadamer propone entender la historia no como dato, lo cual conduce a dos ideas: la primera sostiene que a la historia debe agregarse la conciencia histórica, y la segunda debe entenderse la historia como conciencia efectual. La filosofía hermenéutica no se convierte en método para la interpretación judicial, pero sí puede ser vista como un procedimiento para obtener razones y justificarlas en una evaluación histórica interpretativa. Se trata de una filosofía que soporta la comprensión del contexto en el que la labor interpretativa se desenvuelve. De la hermenéutica nace la idea de la construcción de “razones” para soportar la decisión. Estas se utilizarían sin las solemnidades de los enunciados que requiere un sistema, que en numerosas ocasiones son incompatibles con las exigencias de la realidad y se presentan como límites a la variación o reforma de derechos u otras necesidades sociales.


Esta afirmación conduce a la posibilidad de ampliar el objeto de la hermenéutica para el derecho.

Desde la visión gadameriana la hermenéutica no es un método, ya que no recurre a los postulados de las ciencias tradicionales para la adecuación a la verdad o a la demostración empírica de la comprensión. La explicación es la siguiente: finalmente, la finitud del intérprete y de sus acciones en relación con el contexto social y jurídico sirven como recurso para la construcción de la razonabilidad. A las exigencias de la formalidad se agrega una forma de control que va más allá del consenso. El diálogo hermenéutico no se produce a partir de la lógica, sino mediante una interacción entre el intérprete y el mundo de la realidad, cuyo diálogo puede ser transversal, oblicuo, circular o en espiral y en este es-cenario el lenguaje es el actor principal, como un lápiz que dibuja el contexto. Este elemento superlativo deviene de la pregunta por el “ser” reinventada por Heidegger y de la pregunta por el comprender (Gadamer, 2002). A la vez, la teoría analítica ubica al intérprete en su ida hacia factores externos y en su regreso a los enunciados normativos (en un círculo para comprender). Ahora bien, el lenguaje y la realidad se comprenden porque el pretérito, el presente y el devenir se entienden interpretativamente (en conciencia histórica), lo que posibilita la revisión continua de puntos de vista en un diálogo de preguntas y respuestas que se generan en una realidad en desorden. Estos parámetros construyen el concepto de razonabilidad.

La vinculación entre la interpretación judicial y el concepto de razonabilidad se explica de la siguiente manera. Las normas jurídicas nacen en el mundo ideal (perfecto). Antes de su aplicación permanecen en su estado preaplicatorio (como enunciado lingüístico), pero al entrar en contacto con la realidad no se mantienen en su forma inicial en cuanto el significado varía dados las dife-rentes aplicaciones y usos del lenguaje, distorsión que puede salvarse. El límite proviene de la aplicación de la teoría de la razonabilidad. La misma idea de razonabilidad destruye la arbitrariedad y el autoritarismo, pues no se permitiría una comprensión desde un solo punto de vista y sin refutación. La pregunta por lo objetivo y lo subjetivo es decisiva al momento de indagar las razones que entregue el intérprete a los “otros”. Gadamer refiere del arte poético en Paul Celan, que ya no es “yo” ni “tú” sino “nosotros” (Gadamer, 1999). Esto es, ya somos todos en el lenguaje y en el comprender

Gadamer comprobó el vano intento de la hermenéutica que le precedió para apartar la ciencia experimental de las ciencias del espíritu. Este paso produjo en él la certeza de que el otro espacio de las ciencias del espíritu podría llenarse no preguntando por la guía de las ciencias tradicionales, sino de la comprensión. De la anterior ubicación, afloraría la pregunta por la historia y por la duda sobre la


implicación de la ciencia experimental como guía de todo conocimiento, incluido el de las ciencias humanas. Gadamer se preguntaría por el valor epistémico de las valoraciones del pasado, el presente y el futuro, pero las comprobaciones limitadas de las ciencias no explican el asunto. Gadamer introduce, entonces, la teoría de la comprensión como punto de vista para formar la interpretación de textos y se enfrentaría a la pregunta por la comprensión desde diversos án-gulos: las tesis de la pregunta por el “ser” de Heidegger, con el fin de ampliar el horizonte que habían dejado las ciencias del espíritu.

El intento de Heidegger por partir allende la metafísica sería una buena respues-ta. A esta propuesta se une el hecho de querer abarcar la comprensión no solo desde el par subjetivismo-objetivismo (el primero reflejado en el sicologismo de corte dilheriano y el segundo en la fenomenología), sino también a partir de la necesidad de una intervención antropológica del comprender. Sobre este tópico el interrogante es: ¿desde dónde se puede comprender sin recurrir, por ejemplo, a demostraciones empíricas o quedar acusado por una autoridad? Si se sigue esta última reflexión, la interpretación quedaría solamente como la sola representación de los datos. El comprender debe ser reflexivo y apartado de la simple facticidad (Gadamer, 2002). A partir de ahí, el subjetivismo seguiría el camino del encuentro con el otro y así se perdería no en un mero subjetivismo de corte sicológico, sino en el diálogo continuo no como dialéctica, sino abierto a múltiples horizontes. Los problemas de la hermenéutica nacen de inquietudes teológicas y jurisprudenciales, preocupaciones que, finalmente, se expandieron a las históricas. Es en estas últimas donde comienza la pretensión de aislar el método que bajo la perspectiva del asedio sufrido por el acontecer cientifista, había desplazado las preguntas del por qué (como búsqueda de sentido) dentro de las ciencias humanas y olvidado que la experiencia formaba parte de una “experiencia” en la que puede residir también la teoría (esquema teoría/praxis) (Gadamer, 2002).

Para la hermenéutica de Gadamer, esto conlleva la necesidad de instaurar una base de respuesta para estos interrogantes coherente con el significado dentro de las posibilidades del acontecer en el mundo. La base es la comprensión a partir de cómo comprendemos y de qué lo hacemos. Pero “[…] nadie puede resolver de modo racional el tema de la comprensión de la primera compren-sión de sentido, quiere decir que siempre han precedido las experiencias pre-lingüísticas” (Gadamer, 2002, p. 11). Se trata de afirmar una cuestión decisiva: “[…] el esclarecimiento de la dimensión hermenéutica como un más allá de la autoconciencia; es decir, la conservación y no supresión de la alteralidad del otro comprensivo” (p. 11).


El diálogo debe permanecer dentro de una situación de “comunidad” (p. 11), en conjunción con la tradición, con lo ya vivido e interpretado en una situación de comunicación. Para lograrlo debe emplearse

[…] la dialéctica de pregunta y respuesta que permite el mutuo entendimiento y la articulación del mundo común [El tipo de] pregunta y respuesta que confirmaría orientación en el mundo no se produce solo en la dinámica de pregunta y respuesta de los hablantes, sino que acontece desde las cosas mismas en cuestión (p. 14).

Esto daría lugar al incremento del contenido del pensamiento dialéctico. La pregunta y la respuesta se dan sobre algo o respecto de algo acerca de lo cual tiene conciencia el intérprete.

Para Gadamer la estructura “monogal” del diálogo ligado al pensamiento cientí-fico, no permite al pensamiento filosófico alcanzar sus objetivos. De esta manera, es comprensible que el lenguaje de la filosofía se exprese en “[…] un diálogo con su propia historia” (p. 22). A esto se añade que toda lectura y toda comprensión de lo escrito suponen un proceso que traspone lo fijado en el texto a un nuevo enunciado y debe concretarse de nuevo como un pensamiento circular. Propone la regla hermenéutica de que el todo debe entenderse a partir de lo individual y lo individual desde el todo. El encuentro del sentido necesita una anticipación que explica que el todo se hace a partir de la comprensión explícita. Esto es, el que intenta comprender un texto hace siempre un proyecto mediante la anticipación de sentido. Esta circunstancia se manifiesta porque leemos el texto con ciertas expectativas sobre un determinado sentido. En La universalidad del problema hermenéutico Gadamer explica que “[…] la constitución lingüística del mundo, se presenta como la conciencia histórico-efectual que esquematiza a priori todas nuestras posibilidades de conocimiento” (p. 221). La hermenéutica no aparta el concepto de “experiencia” del concepto de comprensión; antes bien, le sirve como fuente para buscar su ampliación y enriquecimiento a partir de lo ajeno y la experiencia de los otros. Tampoco se trata de analizar los hechos como meros hechos, pues se necesita su interpretación, por tanto la controlabilidad racional estaría dada por lo “otro”, por lo extraño. En la hermenéutica no se considera al individuo aislado como cognoscente separado de la historia de la realidad.

El concepto de razonabilidad tendría relación con alguien que supera la tentación dogmática y la simple formalidad de las ciencias exactas. La existencia es finita, razón por la cual podemos relacionarla con nuestras acciones y con todo aquello que hacemos según nuestra forma de vida. No se trata de una comprensión individual, sino de aplicar un diálogo hermenéutico en un reconocimiento de las contradicciones y confusiones propias de la realidad. En la hermenéutica se conjugan la interpretación de la historia desde un mundo del lenguaje como un problema de conciencia vital, a fin de ver la historia no como simples fases


de tiempo, sino como horizontes de varios sentidos que pueden ser percibidos desde la interpretación, en aplicación de comprobaciones no análogas a las ciencias exactas. Se trata del desplazamiento hacia el pensar, dejando de lado las sensaciones, los prejuicios y el simple reflejo de lo conocido para llegar a preguntas y respuestas que no son simples desciframientos o adivinanzas.

El comienzo del conocer y el decidir parte de la conciencia de un alguien que conoce y decide. Para esto, Gadamer descubre en la teoría de Heidegger (en cuanto conciencia y finitud) un buen aliado para sustentar desde dónde se comprende y cómo se comprende. Desde el concepto heideggeriano de estar “arrojado al mundo” (Heidegger, 1998), Gadamer sustenta la pregunta por el comprender y no ya la pregunta por el ser –como en Heidegger– sino más bien la pregunta por interpretar. La expresión de Heidegger “arrojado al mundo” se entiende como un no estar presente; esto es, la comprensión no es una simple relación entre sujeto y objeto que existen sin continuidad. Es necesario pensar en la historia para poder interpretar. No basta con que los hechos existan y se describan, debe pensarse que siempre habrá algo en el futuro y en el pretérito. Pero aún más, la relación que descubre Gadamer en el dasein de Heidegger en una vinculación del permanecer ubicado en el mundo y estar comprometido con él (Heidegger, 1998), implica entender que la permanencia en el mundo debe pasar por la utilidad del lenguaje y la cotidianidad. Esta ampliación de la conciencia del comprender se refleja en Gadamer como sustento no solo de lo comprendido a partir de lo ontológico-existencial como en Heidegger, sino como participación en el entendimiento y la comprensión, en un continuo entendimiento con el mundo y con “el otro”, en comunicación permanente, en un diálogo con los “otros”. Un acercamiento a la alterable interpretación estaría condensado en decir: “Una interpretación solo es correcta cuando al final es capaz de desaparecer porque ha penetrado del todo en la nueva experiencia del poema […]” (Gadamer, 1999).

La convergencia de los conceptos racionalidad y razonabilidadDe lo discutido deriva que buscar el significado de un texto tiene respaldo filosófico en la teoría hermenéutica. Acompañar la pregunta por la interpreta-ción a partir de ella deviene de dos razones: la primera es la consideración de esta como forma de pensar y no como método; y la segunda, de la exigencia de rodear la comprensión y los puntos de vista interpretativos asegurándolos dentro de la formalidad normativa como requisito de control y aceptabilidad en la sociedad. De esta forma, el concepto de razonabilidad se integra con la forma de vida interpretada. Como se analizó, la teoría analítica del derecho se afirma


en limitar la interpretación de este a la aplicación de la norma jurídica, a fin de lograr seguridad normativa en la aplicación y decisión judicial. En la teoría de la justificación se presentan tres momentos: comprensión, interpretación y aplicación (Roig, 2005). En esta última fase y según la teoría analítica del derecho, se encuentra la atención que centra en la verdad de los enunciados interpretativos y de la decisión misma, que se buscaría a través de la sustentación de las técnicas y métodos de interpretación. Aunque el contenido final de la interpretación (la decisión jurídica) lastimosamente es la etapa que ha recibido la mayor parte de la dedicación por parte de las teorías de la argumentación jurídica, la teoría de la “comprensión” debe ser vista como una forma de acercarse por vía epistemológica a las razones que tendría el intérprete en el encuentro con su “estar en el mundo”, y hasta cuando, en términos jurídicos, se enfrenta al momento de la argumentación como propuesta de un diálogo que sustenta su contenido en el consenso.

En la teoría hermenéutica gadameriana, la interpretación debe comenzar con una conjetura de significado que proviene de conjeturas obtenidas desde la tradición del intérprete. Al adaptar esta teoría a la decisión jurídica, la precom-prensión resultaría de los enunciados normativos y abre campo a los puntos de vista que generan posibilidad de justificación y base para la argumentación. Las razones que establecen en la construcción de enunciados para la justificación, se forjan con base en la interpretación y la comprensión y desde el punto de vista de quien interpreta. El puente que une la idea de subjetividad y objetividad y razón es la base para comprender el fenómeno interpretativo.

El encuentro con los diversos puntos de vista presentes al interpretar tanto los enunciados normativos como la realidad generan la formación de conceptos que se forjan a partir de razones y se convierten en sustento de la relación entre el intérprete y el contexto. La fórmula epistémica racionalidad-razonabilidad, fun-damenta la comprensión del mundo con base en la idea de ampliar el concepto de racionalidad hasta la razonabilidad y de razón hasta los valores e ideologías. En cuanto a la racionalidad, se han tendido puentes entre la conciencia indi-vidual y la conciencia hacia lo “otro”.

Por lo anterior, es viable caracterizar la comprensión como el resultado de un compromiso entre los múltiples horizontes que se adhieren a una historia que nos hace posibles en la finitud (en la temporalidad) y funciona como límite concep-tual. Más allá de una historia narrativa, se trata de una historia con contenido que trasciende lo meramente instrumental y supone la transformación, pero a la vez funciona como elemento epistémico para la interpretación de la realidad.


Hoy, la conducta y las acciones humanas están limitadas por las referencias a incomprensibles datos de una realidad que imagina un singular sistema de comunicación mediante la comprensión desde el lenguaje. Los problemas de razonabilidad deben ligarse a la pregunta por la comprensión e interpretación judicial por la vía hermenéutica, a partir del círculo de la comprensión y la ra-zón por medio de la justificación. La comprensión de un texto jurídico no solo abarca el entendimiento lexicográfico o semántico de los términos, sino que también implica encontrarse ante la posibilidad de construir puntos de vista diversos y horizontes de pensamiento que se traducen en la construcción de sentido. El conocimiento y el uso de la razón no pueden ser de uso exclusivo de las ciencias tradicionales; sin embargo, las humanas deben contar con sus propios métodos de investigación. El discurso de razones comienza con las posibilidades de pregunta y respuesta del círculo hermenéutico o la espiral analítica. Un mundo de conceptos relacionados derivable en formación de un discurso jurídico razonable. Se trata de un discurso a partir de la razón, pero de una razón formada con razones compartidas y postuladas por todos y para todos.

Una reflexión fundamentada en las posibilidades y que parta de múltiples puntos de vista, significa acercar el pasado y el futuro. La hermenéutica ha asumido la función de encontrar horizontes y posibilidades de pensamiento para la am-pliación del concepto de comprensión en virtud de la pregunta y la respuesta que conduce a limitar la subjetividad del intérprete. La teoría analítica abre posibilidades de uso del lenguaje, pero solamente la descripción de significados semánticos no aporta a una decisión razonable. La filosofía posmoderna continúa apostando por la interpretación para la no universalidad, la no totalidad, sino la parcialidad la que funciona, la regionalización y los grupos (Rorty, 2001).

Puntos conceptuales de encuentro entre las teorías analítica y hermenéuticaLa teoría analítica del derecho de la mano con la hermenéutica-analítica, busca de manera preponderante un espacio para la aceptabilidad racional. La proximidad de la aceptabilidad racional hace más lógica una decisión judicial que no se compromete solamente con el fenómeno normativo y su significado semántico. La investigación por la interpretación debe preguntar qué hay antes de llegar al consenso dialogal y qué posibilidades y encuentros con aspectos de la realidad puede sostener el intérprete. Se trata de ingresar al primer grado de la comprensión, a saber, la precomprensión, como antecedente de la compren-sión y de la interpretación. Un punto más de encuentro se relaciona con los puntos de vista interpretativos a partir de los cuales se pretende conseguir no solo una mirada sobre el texto, sino también entrar en el contexto. Tanto en


la teoría analítica como en la hermenéutica, el intérprete tiene una ubicación estructural: el lenguaje.

Algunos autores cercanos al derecho han buscado puntos de encuentro entre la hermenéutica y la interpretación judicial. Es el caso de Ortiz (1986), para quien el concepto de hermenéutica implica comprender la necesidad de tomar conciencia de la “coimplicación […] de la interpretación en todo entendimiento y comprensión humanos, y en tanto eminentemente en un entendimiento tan totalizador y en un comprensión omniabarcante como quiere ser la filosofía” (pp. 69,70). La interpretación se relaciona desde un punto de vista antropológico como “[…] un modo fundamental específico del ser humano” (p. 70), cuyo fin se centra en comprender a partir de la intensión humanística, en la cual el pensamiento se desliza desde la precomprensión hacia la explicitación del lenguaje de forma crítica usando la interpretación, a diferencia de lo que sucede en otras ciencias (Ortiz, 1986).

Es claro que la concepción de la filosofía de la ciencia tiene relación con la idea hermenéutica de la teoría del sentido [La hermenéutica tendría un sentido antropológico] que entra en contacto tanto con la teoría lingüística de la comu-nicación como con la teoría (semiótica) de la significación, de cuyos modelos específicos se vale incardinándolos a su vez en su ámbito filosófico universal o generalizado (p. 72).

En esta medida puede buscarse un “símbolo mediador” más allá del lenguaje (Ortiz, 1986). De forma concreta, el papel de la hermenéutica se deja ver en razón a su relación con un lenguaje participativo “intersubjetivo” en el cual es posible determinar que la verdad en el proceso interpretativo depende “[…] no en el clásico criterio de su adecuación a algo ingenuamente presupuesto como real-verdadero-auténtico, sino en su validez explicativa y en su capacidad ope-rativa” (p. 75). Ortiz hace ver la hermenéutica en su papel de posición crítica de la realidad y en relación con determinado concepto de justicia. De manera concreta, el concepto de verdad puede entenderse como aquello vinculado con una realidad en articulación con la comprensión específica, para una selección de casos ubicados en una realidad vista antropológicamente construida mediante un lenguaje intersubjetivo (Ortiz 1986).

Pensar y dar razonesCuando Gadamer (citando a Heidegger) reflexiona sobre el pensar y pregunta “¿qué obliga el pensar?”, hace referencia a la identidad misma del lenguaje, cuando no es una palabra “[…] la que empuja a otra manera de pensar” (Gadamer, 1995, p. 95), sino cuando se le confía al pensamiento una ruptura


verdadera que se explicita por completo. La interpretación no es desvelar sino buscar el acompañamiento de aquello que resulta incomprensible. Embarcarse en el arte hermenéutico es recorrer –sin dejar de lado la comprensión de cada paso dado en la tradición y la historia– el camino a la comprensión no solo del texto en sí mismo como lenguaje escrito, sino también de pequeños fragmentos que van tejiendo el contenido de la posición del intérprete y de lo interpretado como accesibilidad y posibilidad. No solo se comprende e interpreta a partir de la formalidad (analítica), sino que también se prepara, con base en el pensar hermenéutico, para desarrollar ideas que condensan nuestro acontecer.

La teoría hermenéutica gadameriana es el encuentro con una forma de pensar la pregunta por el “ser” en interpretación, desde el pretérito, el presente y el futuro. En Heidegger, dar una nueva respuesta a la pregunta por el “ser”, pro-duce un cambio en la respuesta de la que ya se habían encargado los griegos al responder en medio de lo inexplicable el “ser como ente”, como presente, pero establecido por una fuerza superior, si bien desconocida. El paso epistémico que da Heidegger apoyándose en el pasado lo encuentra en el lenguaje e intenta buscar en las palabras su estado original, ampliando de esta manera el escenario para responder a su pregunta por el “ser”. Gadamer reconoce en Heidegger la pregunta por el “ser” y lo usa para entender el concepto de comprensión en relación con la tradición.

Gadamer entiende que Heidegger recurra a lo cotidiano en diversas manifesta-ciones de las acciones humanas. Estas condiciones suscitan en Gadamer consi-derar la dificultad de responder la pregunta por el “ser” (que no es exactamente pregunta, sino un conjunto de razones para el existir y su inserción en el mundo o su encuentro dentro de él) sea en realidad la misma respuesta por el “ser”. La respuesta de Gadamer se sustenta en que nuestra comprensión está dirigida a alguien o algo y propone que el comprender no solo se practica a partir de la subjetividad, sino que es preciso avanzar fuera de ella, en cuanto si hacemos preguntas en nuestro propio mundo no tendríamos manera de ampliar horizon-tes mediante la interpretación; se demanda la presencia del “otro”. La labor es comprender, insistir en el conocimiento, hacer preguntas y emitir respuestas, pero no a la manera del diálogo socrático –y a esto se llega no solamente bajo la consideración de uno mismo– sino con la inserción de aquello que nos hace partícipes del mundo y de la consideración de nosotros mismos: la conciencia.

La interpretación no es solamente el comprenderse con el otro o un diálogo verbal. La postura hermenéutica desarrolla la vinculación también con el otro, por ejemplo, en un texto poético, literario, religioso, o jurídico. El texto en sí mismo no avala su comprensión, así como la pronunciación de las palabras no garantiza la comprensión de sentido. La respuesta se encuentra en algún tipo


de comunicación que relaciona de manera constante intérpretes y obra. Esta pregunta devela aquello que se oculta, aquello que la fenomenología no ha logrado descifrar: considerar que detrás del fenómeno se encuentra algo oculto, incierto. La fenomenología, según Gadamer, buscó solo una descripción de los fenómenos y fue Heidegger (1998) quien recurrió al concepto de interpretación como el desvelamiento de lo escondido. En la hermenéutica se implica el autor, el contexto y los puntos de vista del intérprete. El libro de Gadamer sobre Paul Celan, (Gadamer, 1999) es un buen resumen de la teoría de la comprensión, explicada bajo el manto de la amplitud del lenguaje como posibilidad no solo desde el escrito, sino también como un todo que envuelve la interpretación que se necesita para comprender, sin dejar de lado el hecho de que la comprensión no se produce en solitario.

Pensar en el otro en la teoría de la comprensión gadameriana significa “dar cabida a horizontes” (p. 63). Explica que la intensión es pensar que el horizonte de uno se funda con el horizonte de otro no como inamovible, “[…] sino de algo que sucede en continuidad de conversación” (p. 63). Vale decir, en el proceso de comprender al otro a partir del propio horizonte, debe pensarse previamente “[…] que uno mismo puede no tener razón. Solo en este caso el comprender significa un avance” (p. 64). Este adelanto funciona porque se incluyó en la hermenéutica el “concepto” en su relación con la palabra, y a la vez “entre pensamiento y lenguaje” (p. 67). Un pensar hermenéutico “[…] consiste en ir más allá de lo presente” (p. 70), en una forma de articulación del tiempo que se interpreta. En esta afirmación, la hermenéutica se asemeja a los postulados de la ciencia contemporánea, especialmente de la cibernética (Ballesteros, 1994). Puede afirmarse, además, que por el sendero de la hermenéutica es posible hacer hablar un texto:

Se impone en la medida en que resulta evidente que no hay manifestación o repro-ducción de viva voz que pueda agotar la intención de sentido y tonal de un texto literario. Es el oído interior y correspondientemente de una especie de entonación interior, aspectos que en ningún caso se resuelven en la contingencia de su aparición respectiva (p. 70).

Desde el punto de vista de Gadamer, este aspecto tiene aplicación en una expe-riencia que no se limita solo a decir (palabras). No solo a través de una buena modulación, articulación y entonación se consigue captar el sentido y darlo a conocer a otros. “Nadie puede entender la utilización del discurso o la forma en que se descifra la escritura si esta misma no toma la palabra en el discurso o una lectura comprensiva” (p. 70). Así, a la lectura le corresponde otra lectura más. Ambas deben ir juntas y pueden relacionarse en el proceso de buscar la identidad, pero debe tenerse en cuenta que puede haber diferencias entre ellas. Esta idea, según Gadamer, conduce al concepto de “[…] obra en su autonomía


y sustancialidad hermenéutica más propia” (p. 70).. Al mismo tiempo, aclara que “[…] la hermenéutica retiene una experiencia; no es un método para ave-riguar el sentido verdadero, como si este pudiera llegar a alcanzarse” (p. 71). Pero agrega el concepto de pensar como aquel que “[…] contiene dilación y distanciamiento, pues en caso contrario el pensar no sería pensar” (p. 71). Si el intérprete supera el elemento extraño de un texto y ayuda de esta manera al lector en la comprensión, su retirada no significa desaparición en sentido negativo, sino entrada en la comunicación que resuelve la tensión entre el horizonte del texto y el horizonte del lector: lo que ha denominado fusión de horizontes. Los horizontes separados como puntos de vista diferentes se funden en uno. Por tanto, la comprensión de un texto tiende a integrar al lector en lo que dice el texto, que desaparece de ese modo.

La teoría gadameriana no considera la filosofía hermenéutica un método, porque ella se forma con base en la historia efectual e influye en el sujeto que comprende para formar nuevas comprensiones. Con fundamento en la teoría hermenéutica es posible pensar en la conformación del discurso. A partir de ahí los argumentos no son lógicos sino persuasivos (como una configuración más cercana a la razonabilidad). El diálogo se expresa de la siguiente manera: reciprocidad de puntos de vista que va más allá de la subjetividad. Gadamer enfatiza que la tarea de la hermenéutica no es “[…] una mera detección lógico-técnica del sentido de un discurso que prescinde de la verdad de lo enunciado. Arribar al sentido de un texto supone siempre la aceptación de un reto que nos lanza desde el texto” (p. 275).

Teoría de la interpretación históricaRecasens (1971) se había manifestado sobre “[…] la intrincada relación entre lo racional y lo razonable, basándose para ello en un examen sobre lo que podría significar la experiencia jurídica, a raíz de lo cual puede generar conflictos que son catalogados como problemas prácticos” (pp. 100,101). Los datos, como un conjunto muy complejo no solo de datos sino de interpretación sobre ellos, están recíprocamente entretejidos y provienen de las “[…] relaciones interhumanas, propiamente sociales” (p. 143). Pero no se trata de “[…] datos inmediatos, pues el conocimiento de ellos no siempre se produce de una manera directa, sino que frecuentemente tales datos son descubiertos gracias a un estudio analítico de las realidades sociojurídicas” (p. 144). La realidad puede ser vista por la hermenéutica como “viva”. Esta realidad va más allá de las normas en cuanto “[…] la realidad humana y el derecho se hallan en un desarrollo constante, que es imprevisible” (p. 168). Como conclusión “[…] el derecho no tiene poderes taumatúrgicos para crear realidades sociales” (p. 163). Recasens opta por pensar


que hay un límite para variar aspectos o realidades sociales y propone un con-cepto diferente a partir de hechos sociales preexistentes que pueden plantear “[…] nuevas realidades, incluso producirlas en alguna medida, pero no puede a modo de un mago, sacarse unas realidades que antes no tuviesen ninguna pre-existencia” (p. 163). En este punto fundamenta la existencia de razones para la justificación de la decisión, de tal forma que se evite la arbitrariedad y coincide con la hermenéutica en el uso de una realidad previa.

Encuentra en la historia una forma de objetivización de las razones en cuanto conjunto de experiencias ajenas socializadas, objetivadas a través de la relación de sentidos de esas estructuras de significaciones vitales (Recasens, 1971). Estos nexos de significaciones en la vida están relacionados con lo que podría llamarse “el logos de lo humano” y que el autor ha denominado “lógica de lo razonable”, a diferencia de la lógica de lo racional –la lógica tradicional de las ideas puras y de la física matemática–. De esta manera, aquello que debemos encontrar para apoyar las decisiones en el derecho deben ser argumentos ra-zonables. Empero, también es posible –según recuerda Recasens–, que en el derecho se pueden encontrar “[…] algunas conexiones racionales, cuando en el contenido del derecho se toma en consideración fenómenos físicos, cuando es necesario utilizar mesuras aritméticas o geométricas o cuando se trata de principios formalistas” (pp. 185, 186).

Es este el espacio inicial que sustenta el concepto de verdad para construir la razonabilidad. “La razón, lo mismo la razonable que la racional, exige un conoci-miento verdadero de las realidades relevantes, y también de las ideas que vengan en cuestión” (p. 186). Entre otras relaciones formales pueden mencionarse “[…] los conceptos jurídicos puros o esenciales (norma, relación, pretensión, deber)” (p. 186). El logos de lo razonable nace del complejo de datos de la experiencia y de la deliberación argumentativa sobre problemas de conducta práctica: sobre cuestiones políticas, económicas, sociales, jurídicas (Recasens, 1971).

La razonabilidad y la teoría de la historiaEn la misma dirección de relevancia de la interpretación histórica, Koselleck y Gadamer (1997) destacan un argumento que sirve como parámetro para establecer la objetividad y a su vez para la construcción del concepto de razo-nabilidad. Según estos autores, interpretar la historia no consiste en una reco-lección simple de datos; debe prevalecer el concepto de resistencia “[…] a los desafíos que la realidad impone mediante el sinsentido […] la demencia […] y la desconcertante absurdidad […] y hacerlo perseverando en una búsqueda incansable de lo comprensible y del sentido” (p. 100). En tal medida, tal y como


se presenta la historia necesita que la evaluemos y la conozcamos mejor, tal vez por eso sea necesario encontrar algún sentido verdadero y de esto se trata razonabilizar la razón. El problema para interpretar la historia no como dato sino como posibilidad, se encuentra en que “[…] igual que otros seres naturales, seguimos como impelidos, coacciones, impulsos y disposiciones, y, sin embargo, conservamos un campo donde entran en juego posibilidades, un campo de juego (spielraum) de otro tipo abierto para nosotros” (pp. 100, 101). La teoría de la histórica recuerda la posibilidad de reconocer lo abierto que se ubica con el uso del lenguaje, e “[…] incluye también las decisiones entre las cuales se desarrolla la lucha continua por la supremacía y el aherrojamiento; esto es, el campo de juego de la historia humana […] ” (p. 101). Por eso, correr el riesgo de impulsos es inevitable en el ser humano. Así como en la realidad existen coacciones e instintos, también existen posibilidades de entendimiento que constituyen un complicado mundo de razones que va más allá de los prejuicios.

Para entender la historia se tiene un concepto que se llama distancia, que se conoce por efecto del lenguaje y la tradición y el decir algo. En concreto, el concepto de distancia se explica porque si podemos volver a pensar una cosa tendríamos la posibilidad de “[…] sopesarla y reconsiderarla una y otra vez en sus posibilidades. No es simplemente una más de las dotes naturales útiles de un ser vivo” (p. 101). Por ejemplo, con la distancia es posible proyectarse. Esta teoría afirma que el ser humano tiene sentido del tiempo, “[…] pues a él está ligado (como da a entender Aristóteles, según una lógica interna) el sentido de la justicia y de la injusticia” ( p. 102). Por esta razón, el comprender “[…] siempre choca con las realidades y sobre todo con la realidad del prójimo” (p. 102). El tapiz de la realidad enmarca la historia y sirve para forjar la comprensión a partir de pares dualistas: “Para hacer posibles las historias, siempre acabamos adentrándonos en todas las contraposiciones fundamentales, inexorablemente severas ilustradas por el historiador: ‘amigo’ y ‘enemigo’, ‘secreto’ y ‘público’ y otras categorías fundamentales cuya polaridad es propia de cada historia” (p. 103). En este punto se unen el lenguaje y la historia. Según la teoría de la historia de Koselleck, esta se entiende a través de enunciados, gracias a lo cual se pueden concebir las transformaciones del tiempo y establecer el concepto correspondiente a una época.

Podemos hacer un acercamiento entre el conocimiento y la razonabilidad sobre la base de que el lenguaje, el mundo de posibilidades, el sentido y el significado, conducen a la construcción de razones cuyo objetivo es cimentar decisiones judiciales. La validez de este argumento descansa en la necesidad de una nueva racionalidad para las ciencias humanas. Deben exponerse nuevas formas de perfeccionamiento del conocimiento, de control y de demostración, que creen fuentes del conocimiento por medio de la comprensión y la justificación. Debe


darse la posibilidad de preguntas y respuestas sobre la racionalidad práctica, junto a recursos más objetivos ligados a un concepto renovado de ciencia. Es necesario entender que es posible cambiar de contexto sin dejar de respetar otros puntos de vista, a fin de responder preguntas con contenidos dispares, como dignidad, derechos fundamentales, justicia y libertad. Por ello, el lenguaje es acontecer lingüístico; es acontecimiento no estático. Mediante el lenguaje se comprende el mundo no en un entendimiento directo, sino mediado por la historia En este contexto es posible entenderse unos a otros y esto entraña entender al otro. Constituye una difícil tarea, más aún para el mundo contemporáneo que sigue pensando el conocimiento en el marco de las ciencias monológicas. “La her-menéutica sirve para desarrollar la posibilidad de transmitir al otro lo que uno piensa de verdad y obtener de él la respuesta, la réplica de su modo de pensar” (p. 122). Se trata de que en las relaciones con nuestros semejantes “[…] se ha de acoger lo que el otro efectivamente quiere decir, y buscar y encontrar el suelo común más allá de su respuesta” (p. 123).

Juicios críticos y racionalidad desde la teoría históricaLa verdad puede encontrar lugar en el conocimiento científico, el cual posee las características de demostración y objetividad (Bunge, 2013). No obstante, desde el punto de vista de una epistemología para la interpretación del derecho entendida como el uso de la razonabilidad a través del consenso, la aceptabilidad racional y la búsqueda de sentido, debe pensarse en instrumentos o parámetros de razonabilidad que provengan de la propia interpretación lingüística. Esta puesta en escena de las secuencias que rodean la visión interpretativa debe condensar varios puntos de vista: negar la visión subjetiva de la interpretación y optar por una interpretación ligada a la intermediación del texto y la realidad basada en la filosofía hermenéutica. La intermediación recaería en construir razones que permitirían mediante conceptos, tener referencia simbólica de la realidad en uso del leguaje como significado en una articulación con la historia. De manera concreta: si las razones varían de acuerdo con el contexto histórico en que se instalan, la racionalidad hace depender el significado de las dificulta-des de comprensión, interpretación, conocimiento y significado. La crítica a la racionalidad científico-técnica implantada por el discurso de la interpretación judicial, no implica un cambio de racionalidad; esta simplemente se encuentra inmersa en la construcción de razones y en su comprobación.

Las formas de comprobación de la verdad de las razones no pasan únicamente por la aceptación racional o el consenso. Más allá, debe preverse cómo debe ser el contacto con lo “otro” a partir de las dimensiones de pasado, presente y


futuro. Aún más, debe pensarse en la previsibilidad de significados. La sorpresa ante los cambios y ante la necesidad debe ser mayor que una asimilación de lo establecido. El límite es no es el final de las acciones ni lo inagotable, sino lo parcial. No existe la “última palabra”, pues todo se convierte en razones (Nagel, 2000). El límite es el propio entendimiento y la comprensión de las razones para actuar en acciones. En cuanto seres humanos, el límite es utilidad en el sentido de que podemos ampliar nuestras fronteras individuales a la consideración de los horizontes (en plural) de los “otros”.

Se han visto las dificultades para encontrar elementos que apoyen la interpre-tación fuera de aquellos semánticos. Por ello, debe optarse por la colaboración entre razones que se acuerdan y comprometen. Este estudio había comenzado presentando la tarea llevada a cabo por la filosofía analítica del derecho en su encuentro con los problemas de la búsqueda de sentido normativo. Posterior-mente, la adecuación de una visión sobre la hermenéutica jurídica servía de puente para enlazar los problemas de sentido con la dificultad de posición del sujeto cognoscente de la norma y su contexto, en un espacio soportado por la comunicabilidad. Pues bien, con base en ese marco conceptual se construye una relación de razones que se generan por el conocimiento y la comprensión de las normas y las otras fuentes del derecho y la realidad, para lograr una teoría de la interpretación ligada a la razonabilidad.

La autoridad es un factor epistémico dentro del esquema interpretativo. Esa autoridad puede ser el legislador que sirve como potestad epistémica, pero si se trata de un caso difícil su función no abarca un sentido normativo ampliable a una realidad que no pudo prever. En esta última situación, debe pensarse en cambiar la autoridad legislativa, por otra: la razonabilidad. La sujeción y relación de cognoscitividad con la norma debe abrir espacio al uso del lenguaje jurídico en la realidad. La filosofía hermenéutica parte de la apropiación de significado de un texto y lo acerca al autor y al lector desde un puente que se construye en la tradición histórica. Por este motivo, el uso de posibilidades para la interpretación de textos jurídicos dentro de la decisión judicial, expresa la necesidad de un mayor contacto con la realidad. Es dable asumir que pueden existir parámetros de la ciencia y del pensar de la filosofía que puedan aplicarse a la demostración de razones en el derecho. De eso debería encargarse la teoría de la razonabilidad: enfocarse en un sujeto interpretante y no en un sujeto que copia la realidad. En este aspecto, Prieto (1993) sostiene que es necesario que el juez explicite aquellos argumentos que

[…] conducen de la norma general y de los hechos a la solución adoptada. El juez puede adoptar una justificación política o moral de las distintas elecciones u opciones


incorporadas a la sentencia; esto es, a la motivación valorativa o ideológica de la creación del derecho (p. 87).

La preocupación por la creación judicial sigue presente en la teoría de Prieto; sin embargo, declara a favor de una jurisprudencia que puede encontrar legitimidad

[…] en el cumplimiento de los valores, principios y normas que forman el ordena-miento jurídico. Las decisiones judiciales presentan con frecuencia una dimensión creativa y es claro que en lo que dichas decisiones tiene de producción jurídica en sentido fuerte no pueden justificarse invocando la ejecución de un derecho superior. A partir de ahí se abre la responsabilidad política del juez; de un juez que se con-figura como un órgano legitimado para efectuar esa labor merced a las garantías formales y procedimentales (p. 125).

La tarea de buscar el sentido inmanente de la norma recurriendo a lo dado, a lo establecido por ella sin proponer sentido creativo, puede confluir en un discurso subjetivo. Por esta razón, debe establecerse límites a la actuación del intérprete sin diluir la importancia del significado dado por la norma. Establecer la posibilidad de juicios racionales para justificar la validez de los juicios de valor, implica la producción de razones de las que se desprenda el análisis de dichos juicios de valor. La comprensión se desarrolla en virtud de una conciencia sobre el “estar en el mundo” y al mismo tiempo, la necesidad de explicitar razones para el “otro”, que también tiene la obligación y responsabilidad de comprender cimentado en un compromiso y una responsabilidad.

La hermenéutica ha descifrado estas posibilidades de comprensión en el sentido de asumir un contexto histórico, con lo cual se niega la interpretación subjetiva bajo el peso de los propios intereses. En estos términos el aporte de la juris-prudencia de conceptos fue la elaboración de un sistema abstracto-conceptual construido según el principio de la subordinación de conceptos siempre más especiales bajo otros de muy amplia extensión como de aplicación, pero que venían dados por la propia norma (Larenz, 1994).

La objetividad tiene relación con la idea del ángulo de visión hacia el mundo y en ese sentido se tienen dos opciones: confiar en nuestros sentidos y ver el mundo simplemente con la observación, o hacer interpretación de él. Si toma-mos la segunda opción podremos aplicar la filosofía hermenéutica con el fin de procesar la información que se da entre la realidad y el intérprete. Con este respaldo epistémico, en la decisión judicial la elección de las razones no plan-tea simplemente una disyuntiva entre la escogencia de una visión en sentido subjetivo o en sentido objetivo, porque en términos metodológicos, el análisis en casos difíciles no camina hacia el descubrimiento del significado, sino hacia la creación de uno nuevo (Guastini, 1999), controlado por la razonabilidad. La


justificación de una interpretación por intermedio de razones, tiene relación con el uso de comprensiones y precomprensiones. Debe apartarse el par dicotómico sujeto-objeto para entrar en el nuevo contexto de ampliación interpretativa.

¿Cuáles son los parámetros con los cuales el intérprete puede conocer la realidad? Algunos puntos de vista solo pueden surgir de la individualidad o subjetividad del intérprete. Paradójicamente, el intérprete no necesita sustraerse a sus propios prejuicios, pues estos sirven de base cognitiva para dar comienzo al “círculo de la comprensión” del texto y de los hechos que se pueden relacionar con él. Acudir a conceptos podría confundirse con la jurisprudencia de conceptos, cuyo propósito fue una interpretación de estos en deducción desde la propia norma, pero en ningún caso se desarrolló como una concepción enmarcada dentro de la ciencia jurídica (Prieto, 1993). El propósito de la jurisprudencia de conceptos era mostrar un orden lógico en los conceptos y sus conexiones racionales, hasta el punto de que toda interpretación pudiera incorporarse al conjunto sin distorsionarlo (Larenz, 1994). La justificación de las normas tiene así la calidad de ser racional por la perfecta sistematización como se conjugan en un ordenamiento, pero nunca en razón de la justicia interna que presentan o por los beneficios sociales que procuran, al menos relativamente, a otras posibles y distintas, lo cual derivó en un formalismo sin capacidad para lograr el consenso de la sociedad.

No podría el intérprete ponerse en el lugar del creador como simple aplicación de un método histórico. Abandonando la teoría de la jurisprudencia de con-ceptos, el intérprete debe tener en cuenta que puede existir un sinnúmero de factores que se adhieren a la interpretación y lo condicionan: la realidad social, las necesidades, las exigencias de cambio y desarrollo social. El intérprete debe tener cuidado de no soslayar estos aspectos y articular su decisión de acuerdo con el contexto histórico.

Esta constituye una de las aplicaciones importantes desde el punto de vista práctico del discurso hermenéutico. La movilidad del significado normativo debe apoyarse no en la simple descripción de una época anterior, sino en el sustento de circunstancias que intentan unir espacio y tiempo y que el intérprete está llamado a comprender, ponderar y valorar. La objetividad se constituye en una de las funciones de la hermenéutica en cuanto exige que la comprensión debe ubicar epistémicamente al intérprete en la historia y posibilitaría la discusión y el control recíproco y la apertura al mundo. De esta manera ha de solucionarse el abismo entre ciencia y ciencia jurídica.

No es factible entender la hermenéutica como un método para interpretar el derecho, sino como una metateoría desde la cual este se comprende. Así, un


problema que surgió como discusión metódica acerca del derecho, se ha ampliado a un problema filosófico en conexidad con la historicidad y la comprensión. La intención de la hermenéutica es preparar una disolución del dualismo sujeto-objeto, para determinar una idea de contextualización. La hermenéutica sugiere que el intérprete debe actuar como miembro de una comunidad y en ese sentido portador de una determinada cultura: la tradición. La teoría hermenéutica ve la interpretación como un proceso que se estructura sumando razones y la interpretación y argumentación jurídicas no deben tomarse solamente como su etapa final (etapa de la justificación). Así, las ideas de precomprensión y comprensión deben determinarse mediante un proceso.

El aspecto cognoscitivo significa que hay aspectos susceptibles de ser conocidos y sobre los que el significado normativo puede ser fundado, entre ellos están los enunciados normativos. Si no se adopta esa concepción no es posible sostener la manifestación de un conocimiento que puede aumentar con el tiempo me-diante la experiencia (sobre algún tipo de realidad). Son muchos los significados que se pueden extraer de una norma o se pueden proponer o crear. Por tanto, no podemos dejar en manos de la intencionalidad del autor el soporte de la decisión. El acercamiento a la teoría analítica se efectúa a partir de estos los niveles semióticos de la semántica y de la pragmática. Por tanto, el asunto que acerca a la hermenéutica y a la analítica es considerar como planos comunes de interpretación los textos jurídicos y sus implicaciones, que van desde la sintaxis y la semántica hasta el encuentro con la realidad y las acciones. El plano semiótico es el de la pragmática, donde se considera el lenguaje en su función generadora, creativa y transformadora (Nino, 1999). A la pragmática corresponde, por tanto, el plano de la teoría de la decisión jurídica. La interpre-tación y la argumentación del derecho deben contemplar el contexto en una especie de acercamiento material al él, y si es así, los procesos interpretativos y argumentativos tendrían relación directa con las dicotomías que derivan de la moral y el derecho y de la justicia y el derecho.

La racionalidad práctica supone la apertura hacia lo razonable o teoría de la argumentación moral. Supone también dejar de lado la estricta separación entre ciencia como conocimiento seguro y filosofía como conocimiento inseguro. En el terreno de las ciencias jurídicas siempre habrá discusión y debate; nada es seguro y todo discurre bajo el manto de la posibilidad. De la experiencia surgen los conceptos como creaciones convencionales de la sociedad que agrupan obje-tos y fenómenos surgidos de la experiencia sobre la base de ciertas propiedades comunes, que son seleccionadas de acuerdo con las necesidades del entendi-miento y de la comunicación. Pero las convenciones en sí mismas no se pueden entender sin tomar en cuenta el punto de vista interno de quienes participan en esas convenciones. Este punto de vista tiene un contenido proposicional que


emplea conceptos, lo cual trae como consecuencia una pluralidad de conceptos que provienen de los enunciados lingüísticos y de la misma interpretación que ampliaría ese concepto, en cuanto las necesidades del discurso pueden variar en él y con él.

Todo esto conduce a una dimensión justificatoria como discurso moral que funciona como modelo de comunicación de razones intersubjetivas, las cuales contienen inevitablemente juicios morales. Como afirma Nino (1999), la tesis es que esa perspectiva interna está indisolublemente ligada a la perspectiva in-terna de la moral y en especial de la práctica discursiva. Además, el derecho se relaciona con las prácticas críticas sociales en las que subyace un discurso moral (Nino, 1999). El discurso jurídico no es un discurso justificatorio que pertenece a la sola perspectiva de una única persona (desde su propio mundo), razón por la cual los jueces no pueden justificar con base en sus propias intuiciones e in-tereses. Nino reconoce la inevitabilidad de acudir a opciones extrajurídicas o a los principios que impregnan las características morales. Pero admite que aun así

[…] los jueces no pueden renunciar, sobre la base de argumentos de autoridad, a su responsabilidad moral de decidir en virtud de principios que consideran válidos. Esta es la única forma de cumplir su papel de intermediarios entre la coacción y la justicia (p. 436).

A manera de cierre de la separación del par subjetividad-objetividad La justificación es la primera imagen epistemológica que necesita el proceso de interpretación. A la justificación se recurre para soportar la certeza de una argumentación y de la elección de sus razones. Por ejemplo, si es necesario justificar un enunciado habrá que hacerlo recurriendo a otros enunciados que constituyen la evidencia de aquel. Esto en materia jurídica, significa que el re-greso al infinito se produciría si solo se toma en cuenta enunciados justificatorios de tipo subjetivo que no tienen posibilidad de contrastación, por lo cual debe acudirse a otros parámetros para lograr control y razonabilidad.

La filosofía de la ciencia plantea que los seres humanos tienen dos formas de adquirir conocimientos sobre el mundo: pensar y observar. Si se toma el primero se arriba a la teoría racionalista clásica del conocimiento; y si se usa el segundo se está en el mundo del empirismo (Chalmers, 2000; Hessen, 2006). En concor-dancia con lo anterior, para el racionalista clásico los verdaderos fundamentos del conocimiento son accesibles a la mente a partir de los objetos y las proposiciones que de ahí derivan serían verdaderas. Para un empirista clásico, los auténticos fundamentos del conocimiento son accesibles a los individuos por medio de los


sentidos, y así se ha de constituir un nuevo conocimiento mediante algún tipo de inferencia inductiva (Bunge, 2013).

De ello deriva la relación entre el derecho y la política, la cual se cumple a través de la moral aceptada racionalmente. Como se vio, Prieto (1993) ha tratado de mostrar que el derecho tiene una conexión directa con la política, además de la que podría establecer con la política por medio de la moral. Esta conexión se explica en cuanto las acciones para el derecho –o en el derecho– no son individuales, sino que contienen una referencia a la regla de reconocimiento que funciona como un criterio de derivación de otras normas y de parámetros que identifican el ordenamiento jurídico (Prieto, 1993). De esta forma, el ra-zonamiento judicial debe contar con una clara etapa de justificación en la cual podrían tomarse en cuenta los principios de justicia. En definitiva,el juez tendría que acudir a algunos principios implícitos en la aceptación social.

Desde esta perspectiva, las decisiones jurídicas al tener un tinte político (en buena etimología), se esfuerzan por pensar en los otros y en las condiciones de pasado (tradición), presente y futuro; es decir, denotarían perspectiva y sentido de consideración a las necesidades sociales y al contexto en general.

79

La experiencia en la hermenéutica

Es posible dar un paso más hacia el encuentro con los postulados hermenéuticos y apuntar que las comprensiones y las precomprensiones gadamerianas perte-necen al sujeto inmerso en el mundo; en la experiencia de encontrarnos frente a su totalidad como entorno vital de la propia existencia. En este sentido, para Osuna (1995) el dasein se ofrece en primera instancia como el “poder ser” (p. 13,) pero no es el poder hacer algo, sino, primariamente, el ser posible. Como este es contingencia, puro devenir, su ser es solo un poder ser. Por ello, la com-prensión no es una facultad distinta que nos facilite hacer determinadas cosas, ya que anteriormente era una determinación ontológica (Osuna, 1995). Una característica más del dasein es su efecto de proyección (ir hacia adelante). Por proyectar debe entenderse la condición de ser posible en el mundo.

Al corriente de lo anterior, la comprensión se relaciona con buscar aquello que “[…] dice el texto y del sentido por el que se le pregunta” (p. 26) Por esta razón, puede afirmarse que la relación entre el intérprete y el texto se termina en una conversación, en un acuerdo nacido en la tradición y que se sostiene porque el intérprete es capaz de pensar en horizontes, en posibilidades de sentido. El intérprete, además, es impresionado por la tradición del texto, por su historia (Osuna, 1995). Este desarrollo del comprender se llama interpretación.

La interpretación se sostiene por su interés en la interacción histórica y ontoló-gica, cuya continua presencia de los horizontes dan sentido a la interpretación. Se trata de anticipar, pero también de prever lo que ocurrirá. Osuna sostiene que la mediación hermenéutica entre “[…] racionalismo crítico y teoría crítica social se observa en la hermenéutica existencial de Gadamer, la estructural de Barthes y la semiológica de Eco. A la hermenéutica corresponde la mediación lingüística del pensamiento anglosajón y marxiano” (Osuna citado por Ortiz, 1986, pp. 117-118).

En este proceso nace el leguaje como “[…] objeto y sujeto del universo del dis-curso humano contemporáneo” (Ortiz, 1986, p. 118). Es decir, la hermenéutica

80 La experiencia en la hermenéutica

toma el papel entre la teoría y la praxis. De esta forma, cabe afirmar de acuerdo con esta teoría, que la ciencia se queda con su verificación y la conciencia con su exigencia del lenguaje, que corresponde a las “tres pautas respectivas de la autocomprensión” (p. 118), según la filosofía hermenéutica. En esta medida, la hermenéutica, tal como se ha planteado aquí, tiene la función crítica de análisis del lenguaje (de una relación entre texto y realidad) más allá de la semántica y sintáctica, compañeras de la teoría analítica. De esta forma, “[…] la razón herme-néutica aparecería así como el lugar de intersección dialógica de razón analítica y razón crítico-dialéctica y, en cuanto como razón intersubjetiva coimplicada en la realización simbólico-proyectiva de las posibilidades de la realidad” (p. 119).

La hermenéutica considera el horizonte como un campo de visión ampliado a los puntos de vista que no agotan porque se basan en la tradición y van más allá de ella, mediante nuevos y renovados procesos de comprensión. Mediante una posibilidad de conocimiento histórico, se precisa arriba a la objetividad dialogante. La fusión de horizontes a partir de la hermenéutica es controlada y condicionada por la conciencia de la efectualidad histórica a que está sometida la comprensión. Podría decirse que no estamos ante un abismo insondable del tiempo, sino ante una mediación de la tradición que, cual puente, nos posibilite el acceso a la realidad. El tiempo es el ámbito en el que tiene lugar la com-prensión, en un acercamiento a la historia en un ir y venir de movimientos del pensamiento que no permite dejar nada sin volverse a pensar.

Con estos presupuestos se intenta concretar un nuevo concepto de objetividad (histórica). El verdadero camino se encuentra más bien incorporando al sujeto a la constitución de la cosa interpretada, fundiendo la precomprensión en la cosa comprendida y, finalmente, propugnando que no hay más comprensión que la que procede del sujeto.

En este punto se concentra todo el problema hermenéutico. Existen varios ho-rizontes porque “[…] cada acontecer es distinto en cada tiempo y en cada com-prensor, ya que las respectivas situaciones históricas de que se parte son distintas” (p. 119). Participar en el diálogo de la comprensión en términos hermenéuticos, es entender la experiencia como una modificación del sujeto cognoscente y no meramente como un saber más sobre el objeto (experiencia dialéctica).

Los controles para la búsqueda de validez de las razones en la justificación Cómo se ha señalado, la pretensión de esta investigación es analizar de manera concreta los presupuestos de la teoría analítica para la interpretación a partir


de los enunciados lingüísticos y la teoría hermenéutica, en relación directa con la construcción de la justificación de la decisión judicial. Tanto la analítica como la hermenéutica, se interesan por establecer controles de racionalidad por medio de la “aceptabilidad”. La idea central de la analítica es determinar a partir del mismo enunciado normativo, un proceso de validez en el uso de la lógica formal en algunos casos, y en otros más avanzados se opta por el análisis lingüístico. Eso significa que los conceptos de validez y aceptabilidad en esta teoría pueden resultar más inmediatos, pues provienen del sentido que tiene el mismo enunciado lingüístico. Por su parte, la hermenéutica, instala el control en el centro del comprender; esto es, en su misma constatación al instalarse en el mundo y buscar el significado a partir de nuestros prejuicios y precompren-siones, que en realidad se quedarían sin un control serio. En este punto puede emerger un nexo entre una y otra teoría: el control racional por un lado y el razonable por otro.

El propio sujeto no cuenta con condiciones o parámetros de racionalidad. En el formalismo jurídico, el propio lenguaje y el enunciado normativo darían los índices de racionalidad. El intérprete, en virtud a estas facultades, debe explicar cómo puede producirse el sentido normativo; es decir, por qué no resultarían aceptables las razones que el autor podría haber dado en el texto original. El intérprete debe generar comunicación (acción más que comunicativa) entre el autor del texto (tradición) y el futuro posible. Saber de dónde extraer la validez argumentativa es importante para determinar las variaciones interpretativas en la historia y cómo estas pueden llegar al intérprete.

Se trata de un proceso no se logra de forma inmediata, pues no tendría sentido la pronta interpretación por cuanto lo que haría el intérprete sería explicitar el significado que el texto de manera original contiene, sin un presupuesto histórico ni un contexto social. De otro lado, de acuerdo con la teoría hermenéutica, el intérprete debe poseer siquiera un conocimiento ontológico normativo para lograr la comunicabilidad entre el texto y las circunstancias en que se debe interpretar el caso concreto.

En el proceso interpretativo debemos ser afectados por controles racionales y razonables. De la hermenéutica podemos extraer que somos, de manera fáctica, seres históricos comoquiera que estamos en capacidad de absorber tradiciones y pensar cómo somos impactados por ellas. La hermenéutica proclama la idea de tomar conciencia de lo que ocurre realmente cuando algo se ofrece a la comprensión de alguien y cuando ese alguien lo comprende.

Debe analizarse el hecho de por qué el círculo hermenéutico no es un pro-cedimiento metodológico. Gadamer no confía en la teoría de la objetividad


tradicional en cuanto no habría fuera del sujeto nada que sea un puro objeto. En realidad, lo que se encontraría en la experiencia es el “sujeto finito” que permanece en el mundo y se compromete con él. Merced a la hermenéutica, se generaría un compromiso con aquello que se piensa y se explicita encarnado en las razones. La relación entre racionalidad y razonabilidad deriva, precisa-mente, del ser en el mundo, de la experiencia en la tradición y finitud. Si la experiencia del ser en el mundo tiene una configuración temporal, sucesiva; no como continua presencia del sujeto sino en la situación de una correlación entre el pasado, el presente y el futuro, entonces el tipo de racionalidad en la que debe pensarse es en la interacción dialogante en el mundo, relacionada con las formas de vida interpretadas. Zaccaria (1996) explica que la hermenéutica jurídica centra su atención en el derecho no como dato para interpretar, sino como un caso que hay que descubrir y reformular. La hermenéutica se identifica con esta manera de problematizar jurídicamente cada situación de hecho, con la concretización de lo que ya se ha concretizado y la historización de lo que ya es histórico. La consecuencia de esta visión es que el derecho no puede agotarse en un conjunto de reglas y principios y al corriente de esta lógica Zaccaria rela-ciona el derecho con la contingencia y, por consiguiente, con el razonamiento práctico (Zaccaria, 1996).

La inmutabilidad de las normas debe ser cuestionada; el hombre, como ser histórico, propone la movilidad de su ser y sus relaciones con el mundo y con la sociedad misma. Este es el tránsito no solo por lo jurídico, sino también por los juicios éticos y políticos. Este acontecer será lo denominado “conciencia histórica”. La doctrina ha mencionado que la

[…] historicidad del conocimiento no significa tan solo decir que el conocimiento varía objetivamente según el periodo histórico al que pertenece el sujeto cognoscente, sino que implica que con el paso del tiempo el poder cognoscitivo del hombre en sí sufre una transformación interior. El pasado se sedimenta en el sujeto cognoscente, plasma sus facultades cognoscitivas e influye, por tanto, en todas sus actividades. De ahí que la mente del hombre nunca sea una tabula rasa in qua nihil scriptum est, sino más bien una facultad ya estructurada de formas precedentes (Nelloso, 1990, p. 116).

La teoría del conocimiento debe revisarse y entenderse como interpretación de situaciones. El sentido del dato ofrecido a nuestra interpretación no se revela sin mediación y se hace necesario mirar más allá del sentido inmediato para descubrir el verdadero significado oculto. Nelloso recuerda que la hermenéutica ha sido ligada a los textos sagrados y a la crítica textual y su relación con los múltiples significados. “La hermenéutica como el derecho guarda a su vez una relación ontológica con el lenguaje como medio de comunicación (p. 119), y es justamente este medio el que hace que la hermenéutica jurídica considere


que la justicia del derecho no puede radicar solo en las normas jurídicas, sino también en las circunstancias de la vida social (Nelloso, 1996).

La perspectiva dialógica presente en la teoría hermenéutica, fortalece las viven-cias del hombre como acciones humanas cumplidas en el espacio y el tiempo; ese es el contexto que haría pleno el espacio de comunicación entre el enunciado lingüístico y la realidad. Osuna cataloga como fundantes de la hermenéutica la conciencia histórica y el paradigma de pregunta y respuesta que se establece por las diversas situaciones históricas (Osuna, 1995). De esa manera el protagonista es el diálogo que permite “[…] indagar o interpelar a la cosa misma” (p. 27) para alcanzar sentido. La relación entre la justicia y la hermenéutica ha sido expuesta por Zaccaria (1996), quien entiende que la justicia no puede estar preconstituida como si fuera una “cosa”, sino que ha de ser “encontrada” gracias a una mediación. Desde este punto de vista, el derecho siempre es hermenéutica porque necesita una mediación en cuanto carece de inmediatez, mediación que es el lugar auténtico de la hermenéutica. La hermenéutica se identifica de esta manera con la problematización jurídica de cada situación de hecho y con la concretización de lo que se ha determinado

El círculo hermenéutico y la precomprensiónLa manifestación del círculo hermenéutico en la teoría de la comprensión está basada en dos factores: la relación entre la parte y el todo, y la interpretación de nuevas conexiones de significado. Sugiere la estructura del ser en el mundo, del ser-ahí y la superación de la escisión sujeto-objeto. Se ha subrayado, en términos de hermenéutica, que una expresión individual obtiene significado solo como parte de un todo y que, en consecuencia, el todo se vuelve comprensible cuando la parte está en su lugar.

La hermenéutica encuentra espacio para la pregunta y para la respuesta que proviene de la precomprensión, pero no se queda en ella. Este esquema expli-ca la relación entre el todo y las partes y entre el autor y el lector, en un tono dialogante. La comprensión tiende a diluir espacios subjetivos que no pueden alcanzarse de otra manera. El derecho y su contexto se construyen mediante la comprensión hermenéutica proveniente de múltiples puntos de vista, que a su vez conducen a igual número de respuestas. Larenz (1994), siguiendo la filosofía hermenéutica gadameriana, le da forma al círculo hermenéutico a partir de la epistemología. Explica que para lograr el significado de una palabra el intérprete da un primer significado,

[…] pero si este no concuerda con la conexión de sentido del texto, tal como este se descubre al intérprete, entonces debe rectificar su primera suposición. Si los


posibles significados […] de la palabra ofrecen una conexión de sentido diversa a la primera conjeturada por el intérprete, este rectifica su conjetura (p. 195).

Esta explicación puede representarse de la siguiente manera: adoptar el círculo hermenéutico significa que debe aplicarse un proceso de mirar hacia delante y hacia atrás que puede

[…] repetirse múltiples veces sobre todo cuando primeramente solo se había con-templado una parte del texto. [El intérprete puede] confirmar su inicial conjetura de sentido. Por ello, ya no está situado en el mismo punto. [Aquí surgiría] una nueva sospecha o suposición que se convierte ahora en certeza. […] La conjetura de sentido tiene el carácter de una hipótesis que será confirmada mediante una interpretación exitosa (p. 195).

La comprensión no es posible descubrirla en una única dirección, “[…] como una demostración matemática o una cadena lógica de conclusiones, sino en pasos alternos que tienen por meta un recíproco esclarecimiento del uno mediante el otro (por este medio una aproximación a la meta de amplia garantía)” (p. 195). Significa que en este proceso de la comprensión en un principio, debe existir “[…] una conjetura de sentido, aunque a veces todavía vaga, que suele incluirse en una todavía fugaz primera mirada. El intérprete está capacitado para esto en virtud de una precomprensión” (p. 196). La precomprensión tendría significado porque se “[…] refiere a la cosa de la que el texto trata y al lenguaje en el que habla de ella” (p. 196).

Entre la precomprensión y la conjetura de sentido hay niveles de comprensión; o puede ser que la conjetura de sentido sea el resultado de la precomprensión. Es necesario tener primero una precomprensión, pues sin ella “[…] difícilmente podrá formarse una conjetura de sentido” (p. 196). Para ello, el intérprete debe tener previamente una precomprensión, la cual, sin embargo, puede resultar insuficiente en el transcurso de este proceso y ha de ser rectificada por él adecua-damente. ) Así, la precomprensión, como condición previa de un comprender adecuado, no puede sobreestimarse.

Larenz aclara que la afirmación de Gadamer –a la que califica de prejuicio o conjetura de sentido– se impone a la idea de que con ello se trata de un juicio falso. En la teoría de Gadamer el prejuicio no es un juicio falso, sino de un concepto que “[…] puede ser valorado positiva o negativamente” (p. 197). En Larenz, y para la decisión judicial, el concepto de precomprensión, no solamente tiene relación con las normas jurídicas o con un concepto de derecho, sino también con “[…] la conexión traditiva en que se hallan los textos jurídicos, las resoluciones de los tribunales, los argumentos usuales, los contextos sociales, las situaciones de intereses y las estructuras de las relaciones de vida a que se


refieren las normas jurídicas” (pp. 197-198). En este punto, Larenz y Aarnio comparten esta estructura hermenéutica para la decisión judicial centrada en las relaciones de la vida social.

Como se había anotado, la hermenéutica se nutre de la tradición, lo cual no significa que así entendida se oponga a la razón, porque conocer el derecho en esos términos es una actividad de construcción de conocimiento. La interpre-tación y la argumentación del derecho tienen identidad con las relaciones que se generan en el mundo y ello nos lleva a que el derecho, visto desde la her-menéutica, corresponde a un sistema abierto e intersubjetivo. De esta manera, la precomprensión obtiene sustento de contemplar, en términos de sentido, la tradición como un piso firme en el que apoyarse para emprender el camino de la comprensión total.

Los enunciados normativos pueden ofrecer diversas interpretaciones, pero no hasta el límite de que el derecho se convierta en una adivinanza. La interpreta-ción supone dar cuenta de la tradición si se sigue la teoría hermenéutica en una agregación continua de la realidad y en la definición de valores y principios en cuanto aumento de conocimiento, como exigiría la epistemología. El derecho, entonces, se configura como algo “[…] necesariamente inacabado, siempre en suspenso y siempre relanzado” (Lost, 1993, p. 21) Por tanto, la interpretación sufre los desniveles de una teoría informativa formalmente construida. Estamos aproximados a un “derecho líquido”, intersticial e informal.

Prieto (1993), niega que la sola precomprensión del juez sirva como elemento de racionalidad. Explica que el “derecho legal debe ser usado por el juez para garantizar los derechos de las partes y lograr decisiones justas […] Resulta du-doso que la precomprensión responda siempre a cánones de racionalidad” (p. 64). Puede pensarse que en algunos casos se puedan expresar varios puntos de vista que no necesariamente concuerdan con las convenciones sociales o con el sistema normativo, de tal forma que el intérprete asuma que se enfrenta a varios tipos de racionalidad o irracionalidad. Una posible respuesta la podemos encontrar en Prieto:

En concreto, cabe suponer diversos grados de racionalidad de acuerdo con el nivel de compatibilidades que exista entre el cuadro normativo y la justificación por sus resultados; ello explica que ante un mismo caso existan divergencias y aún deci-siones jurisdiccionales opuestas; es más, acredita que pueden concurrir diferentes precomprensiones y consensos al parecer todos ellos racionales (p. 64).

Prieto considera que la hermenéutica y la nueva retórica explican que “[…] allí donde termina la vinculación a la norma, no comienza sin más el arbitrio


subjetivo. En definitiva, que la argumentación judicial es un proceso racional ya que no científico en el sentido fuerte de la expresión” (p. 64).

La responsabilidad de las decisiones judiciales ya no deriva en términos de cumplimiento ciego de funciones a partir de un esquema como la división tripartita de poderes; a menudo se confunde esa participación del juez. Hoy en día, la participación del juez en una democracia consiste en forjar un nivel de interpretación acorde con el tiempo y valorar cada uno de los pasos que llevan al establecimiento del origen del problema jurídico y que obligan un resultado exigible a nivel institucional y social. En este aspecto se concentra la participación política del juez en la creación del derecho. La teoría hermenéu-tica explica la presencia de una forma de encontrar sentido aprovechando de un lado al autor, y del otro al intérprete, quienes se concentran en un diálogo circular (dependiente de parámetros) en el que es posible definir mediante la comprensión, el sentido del texto. Para esto se requiere diálogo, contraste de opiniones y definir previamente los elementos que intervienen en el primero.

A manera de formulación crítica de la interpretaciónEs complejo, sin duda, establecer de manera acertada la interpretación judicial como vía para formar conocimiento y comprensión con el uso no de la simple aplicación normativa, sino a partir de la posibilidad de aportar nuevos significa-dos. Se ha visto en este estudio cómo la teoría analítica, pese a sus constantes desencuentros con la hermenéutica, es un buen aliado al momento de la recons-trucción del pensamiento del intérprete, en cuanto se interpreta recurriendo a una u otra elección con sus correspondientes consecuencias, aunque más que una elección se trata de un procedimiento acerca de una cierta concepción de derecho y sobre todo del trasfondo filosófico que impregna la interpretación.

Con base en el perfil racional del intérprete, se busca dar paso a propuestas de significado no subjetivas que desarrollen y propongan razones conducentes a conceptos bien fundamentados. En este sentido, la hermenéutica presentar un escenario hábil para la interpretación judicial, en el que confluyen las variantes entre la racionalidad y la razonabilidad. Esta propuesta se conecta con los postulados del discurso moral, el cual es, necesariamente, un discurso justificatorio y crítico, eventos a los que la interpretación judicial no puede escapar. Los acuerdos se forman en la comunidad y de ahí surge su validez. El segundo elemento, aunado al anterior, se concreta en la posibilidad de razones como exigencia derivada del consenso y de la comprensión dirigida hacia una interpretación judicial comunicativa.


Para una decisión razonable debe pensarse ante todo en el sentido inmanente de la norma, en el caso concreto y en la realidad no como correspondencia, sino como referencia de significado, componentes que debe atender el intérprete, pues las continuas variaciones de la realidad así lo exigen. Las razones deben surgir de discusiones en las que se usan teorías y se proveen nuevos significa-dos en una relación entre el comprender y el aplicar. Al contar en los procesos interpretativos y argumentativos con la comprensión, las teorías se convierten en verdaderas partes de procesos de conocimiento. La mayor contribución, por ejemplo, de la jurisprudencia de conceptos en la interpretación de la norma, ha de tener como punto de mira dotarla de unos conceptos fijos y de un sentido unívoco y en ningún caso de desarrollarla. Esta concepción se presentó ampa-rada en una fundamentación de la ciencia jurídica. Era científica, en cuanto mostraba el orden lógico de los conceptos y sus conexiones racionales, hasta el punto de que toda interpretación pudiera incorporarse al conjunto sin distor-sionarlo. La actividad interpretadora no podría acrecentar en nada el alcance del texto. Una ciencia así delineada se propone construir conceptos perfilados y suficientemente generalizados como para servir en cualquier caso. Una forma de conocer el derecho es mediante procesos interpretativos y argumentativos en su carácter intersubjetivo basados en la ubicación del sujeto cognoscente para permitir la razonabilidad en las decisiones judiciales. Además de tener en cuenta el consenso, es necesario pensar en múltiples interpretaciones y en posibilidades de interpretación. Una forma es partir del establecimiento de problemas e intentar resolverlos.

La epistemología constituye un buen aliado a fin de proceder a preguntarse por las razones, la certeza y la lógica de los contenidos del pensamiento y la com-prensión hacia la determinación de contendido del texto jurídico y su desarrollo en torno al problema concreto presentado. La vinculación o separación entre la fundamentación científica y la que corresponde a las humanidades corre ahora por caminos disímiles, pero puede acercarse; más aún cuando se trata de racionalidad y muy de cerca cuando se trata de razonabilidad, del conocimiento de las normas, la construcción de un discurso con base en las intuiciones, precomprensiones y creencias, que funcionaría como una corrección de estas.

En este sentido, si el intérprete se desenvuelve en términos del planteamiento formalista de la concepción de la interpretación jurídica, concibe como postu-lados los siguientes: 1. la legalidad como factor preponderante al momento de decidir; 2. la justificación a través del método lógico-deductivo; 3. la completud del ordenamiento jurídico; 4. La norma como portadora de significado en sí misma.


Una de las ventajas de seguir los pasos de la hermenéutica jurídica apunta a que es una acción de interpretación orientada en un contexto no solo formal o únicamente bordeada por las significaciones lingüísticas, sino también sujeta a consideraciones de un tipo o concepto de realidad que se acerca a las estrate-gias que presenta la variabilidad del mundo y de la forma de vida y exigencias sociales. Para esto el entendimiento y la comprensión forman parte insoslayable de la interpretación.

Es posible pensar en la configuración de conceptos diferentes: las normas se en-cuentran en un mundo diferente al real y de ello se sigue que las consideraciones hechas a partir de la interpretación son diferentes y versan sobre formulaciones de normas que en ese momento no poseen una capacidad de aplicación por sí mismas, sino después de que ha sucedido el caso y el juez intenta aplicarlas. De esto se deriva que este es un conocimiento de tipo objetivo; sin el intérprete no existe el significado normativo.

Una vez se ha arribado a un parámetro de razonabilidad común denominado consenso, es necesario analizar su contrario: el disenso, con el fin de establecer un equilibrio entre puntos de vista disímiles. Muguerza (1977) ha desarrollado una teoría crítica sobre el imperativo del disenso como fundamentación de los derechos humanos. Esta fundamentación podría convertirse en una de las razones que sustentan la decisión judicial, la interpretación y la argumentación jurídicas. Por ello, es necesario referirse a este polémico aspecto en términos de creación de conocimiento. La fundamentación intersubjetiva de los derechos humanos formulada con base en la perplejidad ante la moral, se asienta en el imperativo del disenso que pretende como regla general negar que los derechos humanos se definan a partir de valores comunicables por sí mismos y desde sí mismos; o de categorías que por expresar necesidades sociales e históricamente compartidas, permiten un consenso generalizado sobre su justificación. La teoría del disenso se construye a partir de su negación; esto es, la crítica a su propia fundamentación, de su propia refutación. La doctrina del imperativo del disenso para la fundamentación de los derechos humanos en términos de un proceso discursivo, ha sido expuesta por Muguerza.

Desde este plano, los actos de la persona como ser social y tomando como punto de partida sus necesidades, sus anhelos y los diferentes paradigmas sociocultura-les, son condiciones necesarias para la fundamentación de los derechos humanos. Esta teoría pretende alcanzar una fundamentación intersubjetiva que no pueda diluirse en el objetivismo. Se propone pensar que los derechos humanos albergan infinidad de posibilidades de acciones que realizan los seres humanos mediante interacciones sociales (Muguerza, 1977). Es inmanente a esta teoría el papel del individuo en su perspectiva social, mediante un proceso de identificación


y justificación racional (dar razones) de algunos valores ético-jurídicos que pueden comunicarse a partir de los datos antropológicos que les sirven de base.

Muguerza (1977) propone en el estudio sobre la fundamentación de los derechos humanos, un concepto de derechos no finalista y no formalista. Fortalecida esta tesis, consigue una breve presentación de las históricas fundamentaciones sobre los derechos humanos e inicia la sustentación argumental con la fundamentación de los derechos fundamentado en el plano de la moral, empezando con un cla-ro sentido iusnaturalista y terminando con la fundamentación habermasiana. Posteriormente, establece la negativa ante ellas por la falta de presupuestos que legitimen dicha fundamentación. Ante este panorama propone una formulación de los derechos basada en la ética y la teoría del disenso (Muguerza, 1977).

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Conclusiones

La teoría de la historia debe ser un componente fundante de la teoría de la razonabilidad. Tan pronto como tenemos en cuenta el conocimiento objetivo, hemos de decir que solo podemos suministrar razones suficientes a favor de la verdad de una pequeña parte del conocimiento. El conocimiento subjetivo en estos términos no puede dar razones para hacer compatible la norma y su razón de toma de decisión en un sentido razonable. La exigencia va más allá de la simple aplicación inmediata de la norma. La exigencia de razonabilidad se concreta en soportar los fundamentos de un Estado social de derecho que garantice decisiones justificadas y razonables. Debe pensarse que las relaciones entre los componentes de la sociedad y las mismas instituciones estatales exi-gen la presencia constante de instrumentos con los cuales se pueda disponer un conjunto dialógico de postulados sobre valores o principios, que no queden aparcados fatalmente a consideraciones individualistas. Los valores, derechos fundamentales en que se concretan y los principios, requieren la consolidación razonable mediante un diálogo intersubjetivo que no necesariamente debe llegar al consenso, en que el derecho se mueva al compás de formulaciones críticas sustentadas en exigencias y necesidades sociales.

El conjunto puede terminar cubriendo toda la esfera del conocimiento normativo y más allá, fácilmente impregna toda la vida, las formas de vida y las aspiraciones conjuntas. El problema se ha trasladado a otro participante invitado: el mundo no supuesto sino el mundo comprendido e interpretado. De esta manera, las precomprensiones presupuestas por el intérprete también tienen cabida para estructurar los valores como inicio de la comprensión. Todo tiene, finalmente, que ver con la manera como razonamos, con las propuesta de justificación en términos de proposiciones compartidas y de un diálogo continuado y verificado con la participación más allá del consenso de todas las fuerzas sociales.

Debe existir una relación adicional al significado semántico entre el sujeto cognoscente y el enunciado normativo. Estos planteamientos se encuentran relacionados expresamente con la idea de sentido de la norma si esta posee un

92 Conclusiones

sentido inmanente o si es posible derivar uno de ella o proponer uno nuevo. Lo subjetivo y lo objetivo no puede cercenarse o pensarse como una expresa división de instancias a las cuales el intérprete asciende por circunstancias separadas y sin relación alguna. Si así fuera, se consideraría el intérprete como quien toma como rehén el conocimiento para sí y no lo explicita. En otros términos, el intérprete no puede incorporar para sí de forma egoísta las vivencias que haya experimentado sin tener en cuenta el contexto o al “otro” dentro del escenario jurídico y social en que se crea y aplica el derecho. Todas las actividades que el ser humano realiza en la vida, tienen relación con su capacidad de comprensión. Esta facultad de sentido conduce a la creación de múltiples análisis y puntos de vista que proceden de diferentes esferas del conocimiento.

Debe promoverse una discusión permanente con el contexto, con el fin de argumentar plenamente la decisión. Se pretende construir una ciencia jurídica que cubra el abismo entre el significado inmediato de la norma jurídica y la razonabilidad. En el caso concreto o difícil, la precomprensión deja de ser un avance simple para convertirse en un complejo elemento perteneciente a lo jurídico que se hace presente en lo real. La razonabilidad surge de la consi-deración de que estamos en el mundo ya partir de ahí el conocimiento cobra una carga argumentativa, pues no se trata de la simple captación de lo dado sino de una captación previa de un mundo al que el intérprete da sentido y que permitirá reunir principios jurídicos y contenidos sociales a fin de que las razones se comprueben y se validen.

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En materia jurídica, el soporte de conocimientos que da base a la interpretación debe extraerse de una correlación cognitiva y epistémica entre el intérprete y la norma jurídica. Esta relación implica que ninguno de los dos intervinientes (intérprete y norma) se sostiene por sí mismo o cada uno por separado. La idea de un conocimiento monolítico no puede generar conoci-miento en materia jurídica sin sopesar la realidad y sustentarse en su interpretación, realidad a pesar de ser externa impregna el concepto que proviene de los mismos enunciados normativos.

En la interpretación deberían jugar múltiples puntos de vista para lograr una exégesis razonable. Esta variedad de visiones se sostiene por la ampliación del rango de acción del concepto de derecho y un mayor acercamiento a los procesos sociales en los que las normas actúan. El problema en la interpretación deviene de la dificultad de evitar la subjetividad en el intérprete, razón por la cual la idea apunta a lograr una interpretación aceptable, razonada y argumentada a partir de razones no subjetivas y válidas en un discur-so universal.

Este es el problema que se pretende abordar en esta investigación, para lo cual se analizará la teoría analíti-ca del derecho en cuanto tenga que ver con los proce-sos interpretativos y se unirá a ella la teoría de la hermenéutica como presupuesto necesario para una interpretación razonable.

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