INFORMACION y DEBATE

M. A. Aparicio, El control de los nombramientos de los con-sejeros del Poder Judicial. G. Portilla Contreras, La lgicadel sospechoso como nuevo modelo procesal-policial.M. Carmona Ruano, Aspectos administrativos de la Ley so-bre Seguridad Ciudadana. M. Fernndez Bermejo, Vigi-lantes jurados. M. A. Garca Herrera, Intereses difusos yfuncin mediadora. A. Vercher Noguera, Convenio deWashington y nuevo delito contra el medio ambiente.R. S. Manzana Laguarda, Herldica y autonoma universi-taria. J. B. Maier, Vctima y sistema penal. T. Iglesias, Va-lor jurdico de las normas deontolgicas. J. A. Martn Pa-lIn, Barreras tico-jurdicas a la investigacin clnica y far-macutica. M. Fernndez Martn-Granizo, Una edad fami-liar y socialmente menospreciada. S. Senese, Formacinde los magistrados y asociaciones profesionales. N. Cas-ss Martnez, La situacin de la justicia en Ecuador.

12 1/1991

En este nmero: Miguel A. Aparicio, catedrtico de Derecho Constitucional (Barcelona).Miguel Carmona Ruano, magistrado. Tribunal Superior de Justicia (Sevilla).Nicols Casss Martnez, magistrado (Ecuador).Mariano Fernndez Bermejo, fiscal. Tribunal Supremo.Mariano Fernndez Martn-Granizo, magistrado jubilado del Tribunal Supremo.Miguel A. Garca Herrera, catedrtico de Derecho Constitucional (Bilbao).Toms Iglesias, abogado (Sevilla).Julio B. Maier, catedrtico de Derecho Procesal (Buenos Aires).Rafael S. Manzana Laguarda, magistrado. Tribunal Superior de Justicia (Valencia).Jos Antonio Martn Palln, magistrado del Tribunal Supremo.Guillermo Portilla Contreras, profesor titular de Derecho Penal (Granada).Salvatore Senese, magistrado. Corte di Cassazione (Roma).Antonio Vercher Noguera, fiscal. Tribunal Superior de Justicia (Valencia).

Jueces para la Democracia. Informacin y Debatepublicacin cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redaccin: Perfecto ANDRES IBAEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jess FERNANDEZENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Claudio MOVILLA ALVAREZ, JessPECES MORA TE, Ramn SAEZ VALCARCEL.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Nez Morgado,4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este nmero: 800 ptas. (IVA incluido).

Suscripcin anual: 2.000 ptas. (3 nmeros).Extranjero: 3.000 ptas.Depsito legal: M. 15.960-1987. Unigraf, S. A., Mstoles (Madrid).

INDICE

Pg.

Debate 3- El control del nombramiento de los consejeros del Poder Judicial, Miguel A. Aparicio.- La lgica del sospechoso como nuevo modelo procesal-policial instaurado en el proyecto de ley

de proteccin de la seguridad ciudadana, Guillermo Portilla Contreras.- Notas de urgencia sobre aspectos administrativos del Proyecto de Ley Orgnica sobre Pro-

teccin de la Seguridad Ciudadana (sic), Miguel Carmona Ruano.- Vigilantes jurados: una normativa insuficiente, Mariano Fernndez Bermejo.- Intereses difusos, intereses colectivos, funcin mediadora, Miguel Angel Garca Herrera.- El convenio de Washington y el nuevo delito contra el medio ambiente, Antonio Vercher Noguera.- La herldica: un nuevo lmite a la autonoma universitaria, Rafael S. Manzana Laguarda.

Estudios 31- La vctima y el .sistema penal, Julio B. Maier.- El discutible valor jurdico de las normas deontolgicas, Toms Iglesias.- Barreras tico-jurdicas a la investigacin clnica y farmacutica, Jos Antonio Martn Palln.- Reflexiones sobre una edad familiar y socialmente menospreciada, Mariano Fernndez Mar-

tn-Granizo.

Teora/prctica de la jurisdiccin 79- Asuncin: jurisdiccin y fuerza bruta.

Internacional 83- La formacin de los magistrados en Europa y el papel de los sindicatos y de las asociaciones

profesionales. Qu formacin, para qu justicia, en qu sociedad?, Salvatore Senese.- La situacin de la justicia en Ecuador, Nicols Casss Martnez.

Apuntes 91- La Legin: orgullo y prejuicio.- A grandes males, grandes remedios.- Con versos al ministro.- Publicidad o espectculo.- Aviso.- De un Juez miedoso en Donosti.

SEPARATA: Materiales del VI Congreso de JUECES PARA LA DEMOCRACIA Pginas centrales

DEBATE

El control del nombramiento de los consejerosdel Poder Judicial

Miguel A. APARICIO

Tal vez, cuando el entonces magistrado constitu-cional Angel Latorre redact, como ponente, la sen-tencia 108/86 estaba convencido, dado su naturaloptimista, de que el otorgamiento de un exceso depoder no era necesariamente perverso. Y, quizspor eso tambin, la sentencia declar la constitucio-nalidad de la Ley Orgnica del Poder Judicial en ma-teria de nombramiento de los miembros del Conse-jo General del Poder Judicial (en que, como es sa-bido, se atribuye al Congreso y al Senado su pro-puesta en exclusiva por mayora de tres quintos).Esta opinin la compartieron todos los dems miem-bros del Tribunal y, en consecuencia, no se produjovoto particular alguno.

Ahora bien, remedando a Gramsci, el optimismode la voluntad no es incompatible con el pesimismode la razn y, por ello, la sentencia se curaba en sa-lud: vena a decir que, en s misma, la Ley Orgnicano era inconstitucional, pero que todo dependa decmo se aplicara; porque, efectivamente, se podaaplicar de forma inconstitucional. Y, para evitarlo,delimitaba el supuesto concreto de esa posible in-constitucionalidad: se corre el riesgo de frustrar lafinalidad sealada en la norma constitucional si lasCmaras, a la hora de efectuar sus propuestas, ol-vidan el objetivo perseguido (el reflejar el pluralismoexistente en el seno de la sociedad y muy en espe-cial en el seno del Poder Judicial, haba indicado an-tes) y, actuando con criterios admisibles en otrosterrenos, pero no en ste, atiendan slo a la divisinde fuerzas existentes en su propio seno y distribu-yen los puestos a cubrir entre los distintos partidos,en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos(fundamento jurdico 13).

Con la perspectiva que conceden los meses trans-curridos desde el ltimo nombramiento de los miem-bros del Consejo, podemos preguntamos: Se olvi-d ese objetivo y actu con criterios no admisiblespara proceder a la designacin de tales miembros?Por todas las noticias de prensa as es como se pro-cedi: los peridicos diarios llegaron a publicar elcupo concreto de cada uno de los partidos y losnombres que acompaaban al correspondiente lote(

partidos y, ms an, de los partidos que ejercen elpoder). En todo caso, el que determinados actosqueden sin control se debe, en la mayora de lasocasiones, ms a una falta de voluntad poltica o so-cial que a una autntica imposibilidad generada porel sistema constitucional.

A mi juicio, eso es lo que ocurre con el nombra-miento de los consejeros del Poder Judicial. Tras laoleada de crticas de diverso signo y procedencia ylas correspondientes justificaciones, ms o menosafortunadas todas ellas, la cuestin se ha tranquili-zado -cuando no olvidado- por el simple paso delos das; pero las frustraciones continan, sin que elolvido sea la mejor arma para reforzar la legitimidadde las instituciones. Si lo que se est planteando esalgo que afecta a la esencia misma de la recta in-terpretacin de la Constitucin, en tales casos pue-de y debe hacerse intervenir al Tribunal Constitucio-nal como cauce abierto a la participacin ciudadanadirecta (esa energa de la sociedad civil o ciudada-na que con tanta frecuencia como vacuidad se in-voca) y como instrumento de proteccin de lasminoras.y -siempre en mi opinin- es evidente que,

pese a determinadas pero slo aparentes dificulta-des, ese control proceda en el caso de que esta-mos hablando: por un lado, las propuestas de nom-bramiento son actos o disposiciones sin valor de leyrealizadas por cada una de las Cmaras (art. 42 dela Ley Orgnica del Tribunal Constitucional); porotro, inciden en el derecho fundamental de accesoen condiciones de igualdad a las funciones y cargospblicos, con los requisitos que sealen las leyes(art.23.2 de la Constitucin); finalmente, existentambin personas directamente afectadas por talesdecisiones: todos los jueces y magistrados, en cuan-to reciben la accin de gobierno de un rgano nom-brado con pretendido vicio de inconstitucional. Todoello configura el supuesto tpico de un recurso deamparo que podr ser interpuesto de manera direc-ta ante el Tribunal Constitucional por esas personasafectadas y, adems, por el Defensor del Pueblo yel Ministerio Fiscal.

El razonamiento de cada uno de esos puntos ex-cede, como es lgico, a este tipo de comentarios.Slo quiero poner de relieve el aspecto tal vez msdiscutible de la cuestin: se puede entender, enefecto, que no nos hallamos ante ningn supuestode posible violacin de un derecho fundamental por-que aqu no se ha vulnerado derecho subjetivo al-guno de los nombrados (hay que suponer que, unosms y otros menos, se encuentran satisfechos porese nombramiento). Pero, si ese nombramiento sehalla viciado de inconstitucionalidad, ser jurdica-mente nulo y, por lo tanto, habr excluido ilegtima-mente de la posibilidad de acceso a ese cargo p-blico, al menos, a todos los dems jueces y magis-trados que no han sido designados. Pero es que,adems, el derecho fundamental no slo configurafacultades subjetivas: forma parte del orden objetivoconstitucional (lo ha indicado repetidamente el Tri-bunal) y su lesin ha de ser sanada por los meca-nismos que garantizan el contenido del derechoconstitucionalmente declarado. Y, como la Ley Or-gnica del Poder Judicial no permita las propuestas

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de nombramiento en la forma y con los fines en quese hizo (repito: si ello es cierto), se ha lesionado ob-jetivamente el artculo 23.2 de la Constitucin y elTribunal Constitucional deber amparar a los suje-tos afectados declarando la nulidad del nombra-miento.

En contra de lo que acabo de afirmar puede invo-carse la doctrina del propio Tribunal: precisamente,sobre este mismo tema, el auto nmero 943/1985,de 18 de diciembre, acordaba la inadmisin de unrecurso de amparo, presentado por la AsociacinProfesional de la Magistratura (recurso que encabe-zaba el actual magistrado constitucional J. Gabal-dn Lpez), en el que solicitaba amparo directo porpretendida vulneracin del artculo 23.1 y 2. de laConstitucin cometida por la LOPJ. La inadmisinse fundament en falta de legitimacin activa de losrecurrentes desplegando un razonamiento que, enprincipio, es del todo correcto. Extracto los dosprrafos que condensan la doctrina all expuesta:

oo.conviene observar que, si bien de un modogenrico el artculo 162 de la Constitucin facilitael acceso al recurso de amparo a quienes tenganpara ello inters legtimo, la norma constitucionalha de entenderse necesariamente coordinada conla del artculo 53, que instituye el recurso como unmedio para recabar "la tutela de las libertades yderechos", de suerte que no puede ser la mismasituacin cuando se trata de tutela de libertadesque cuando se trata de tutela de genuinos y pro-pios derechos subjetivos. En el primer caso el cr-culo de los posibles sujetos de amparo lgicamen-te es ms amplio. No ocurre lo mismo, sin embar-go, en el segundo caso, en que el amparo perte-nece estrictamente al titular del derecho funda-mental violado y slo de manera excepcional a laspersonas a quienes la ley faculta para ejercitar elderecho ajeno (v. gr., Defensor del Pueblo y Mi-nisterio Fiscal).

As, el derecho reconocido por el artculo 23 dela Constitucin slo es ejercitable por los sujetosde tal derecho que lo hayan visto lesionado en unconcreto momento, o que entiendan que ha sidolesionado, sin que pueda extenderse la posibili-dad de peticin de amparo a terceras personas,cualquiera que sea la relacin que mantengan conlos primeros y el inters que en trminos genera-les puedan esgrimir (f. j. 1).

A pesar de estas tajantes afirmaciones de las quepudiera desprenderse la falta de legitimacin dequienes no hubieran sido propuestos para ocupar elcargo de consejero, a mi modo de ver no cabe ex-traer una conclusin de ese tipo. En primer lugar,porque, evidentemente, el supuesto concreto queahora analizamos es muy distinto del que dio lugara ese auto en que se pretenda nada menos que im-pugnar directamente la constitucionalidad de laLOPJ. En segundo lugar porque aqu s existen unostitulares directos del derecho fundamental, designa-dos incluso constitucionalmente (todos y cada unode los jueces y magistrados, ex. arto 122.3 CE). Y,por ltimo, porque el negar su legitimidad activa su-pondra consagrar la inmunidad de las Cortes frentea la Constitucin con la correspondiente grave quie-

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bra del Estado de Derecho que ella misma es-tablece.

Sin duda, como digo, el razonamiento no deberaquedarse aqu e, incluso, tendra que extenderse aotros elementos no contemplados (el curioso vacia-miento que se ha venido haciendo del concepto re-conocida competencia en cuanto requisito de loscandidatos al cargo de consejero, al entender quela competencia se les reconoca por el hecho denombrarles (!); o el entender tambin que la exigen-cia de quince aos de ejercicio en la profesin de ju-rista deba contabilizarse a partir de la obtencin del

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ttulo de licenciado en derecho, como si el ttulo-qu ms quisieran los licenciados!-lIevara apa-rejada la profesin, etc.). No extraa, as, que hacepocas fechas el presidente del Tribunal Constitucio-nal -al hablar de la cercana renovacin de algunosde sus miembros- advirtiera de la necesidad deque no se produzcan cuotas de reparto entre las di-versas fuerzas polticas: a travs de tal mecanismose puede ir degradando la competencia tcnica delos as nombrados y, desde luego, se pierde nece-sariamente no slo independencia, sino tambin le-gitimidad y autoridad.

La lgica del sospechoso como nuevo modeloprocesal-policial instaurado en el Proyecto de Ley de

Proteccin de la Seguridad Ciudadana

Guillermo PORTILLA CONTRERAS

El artculo 17.1 de la Constitucin espaola esta-blece que: Toda persona tiene derecho a la liber-tad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de sulibertad, sino con la observancia de lo establecidoen este artculo y en los casos y en la forma previs-tos en la ley. El desarrollo de este precepto se en-cuentra, fundamentalmente, en los artculos 492 y495 de la LECr que configura las dos nicas posibi-lidades de privacin lcita de libertad: la detencinpor delitos y la detencin por faltas.

Ahora bien, junto a la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal, la Ley de Orden Pblico de 1959 ha venidoregulando tradicionalmente tres clases de detencin:la efectuada por cometer o intentar cometer cual-quiera de los actos contrarios al orden pblico, la ba-sada en la desobediencia a las rdenes dadas di-rectamente por la autoridad o sus agentes en rela-cin con actos de orden pblico y, finalmente, la pri-vacin de libertad derivada de la responsabilidad pe-nal subsidiaria, como consecuencia de no hacerefectiva la multa impuesta por razones de orden p-blico. De los tres tipos de detencin expuestos, el l-timo, referente a la responsabilidad penal subsidia-ria, fue derogado por el decreto de 25 de enero de1977.

Pese a esta regulacin, en el ordenamiento jur-dico espaol no existe, hasta el momento, preceptoalguno que permita a los miembros de las fuerzas ycuerpos de seguridad del Estado llevar a cabo re-tenciones individuales a efectos de identificacin,ni redadas masivas con finalidad de identificaciny registro.

En relacin directa con estas materias, en el Pro-yecto de Ley Orgnica sobre Proteccin de la Se-guridad Ciudadana, -que pretende, entre otros ob-jetivos, la derogacin de la actual Ley de Orden P-blico-, aparecen ciertas formas de privacin de li-bertad que son las siguientes:a) La detencin de perturbadores del orden.b) La detencin con finalidad de identificacin y con-

fiscacin de pruebas mediante la existencia decontroles policiales.

c) La detencin efectuada en redadas.d) La detencin de sospechosos con la finalidad de

efectuar registros.e) La detencin realizada con la finalidad de inves-

tigar la identidad de un ciudadano.Estas figuras, inspiradas algunas en el decreto

procesal-penal alemn -Kontrollstelle, detencinde perturbadores y sospechosos, retencin adminis-trativa- y otras en el derecho procesal-penal italia-

no -acompaamiento coactivo-, responden a laidea, desgraciadamente generalizada en los pasespertenecientes a la fase del capitalismo tardo, con-sistente en la creacin de una legislacin que trans-forma lo excepcional en normal y la seguridad ju-rdica en seguridad ciudadana.

El primero de los mtodos de privacin de liber-tad que establece el Proyecto de Ley de SeguridadCiudadana aparece descrito en el apartado primerodel artculo 19 y consiste en la posibilidad que seotorga a los agentes de las fuerzas y cuerpos de se-guridad de limitar o restringir, durante el tiem-po que sea imprescindible, la circulacin o perma-nencia en vas o lugares pblicos de aquellas per-sonas que alteren el orden pblico, la seguridad ciu-dadana o la tranquilidad pblica.

Esta clase de detencin, basada en el pargra-fo 164 del StPO alemn que regula la detencin delAnscheinssturger, presenta ciertas dudas en cuantoa su probable incostitucionalidad. En primer lugar, sise asimila el concepto de seguridad ciudadana, pre-visto en el artculo 104.1 de la Constitucin, a los deorden pblico, seguridad y tranquilidad pblica enlos artculos 1 y 149.1.29 de la LOCES y la Consti-tucin, respectivamente, la conclusin no puede serotra que la ampliacin de la privacin de libertad noslo a aquellos casos caracterizados por la presen-cia de indicios racionales de criminalidad, sino tam-bin a supuestos en los que no se sospecha que elautor de la accin haya cometido un ilcito penal.

Cabe realizar, por tanto, dos planteamientos dife-rentes. Por un lado, puede interpretarse que cuan-do el artculo 19 apartado primero hace referencia ala detencin por actos contrarios al orden pblico,est limitando el mbito de actuacin gubernativa ala necesidad de que tales conductas se hallen ya re-guladas en la LECr en los supuestos que se men-cionan a continuacin: delito con flag rancia del ar-tculo 492 en relacin al nmero 2 del 490, cuandono siendo flagrante existen motivos bastantes de cri-minalidad (492.4), o finalmente, en el 495, cuandosiendo constitutiva de falta no se identifique o entre-gue la fianza solicitada.

Por otra parte, un segundo planteamiento se basaen que la detencin del artculo 19 del proyecto abar-ca, no slo los desrdenes pblicos con carcter de-lictivo, sino tambin cualquier otra cosa de actoscontrarios al orden pblico con independencia de sunaturaleza penal.

Ahora bien, esta ltima tesis, no slo infringe elsistema de garantas procesales establecido en la

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LECr que faculta el empleo de la medida precaute-lar por razn de delito y, excepcionalmente, por fal-ta, sino que, adems, no se respeta el artculo 25.3de la Constitucin que prohbe a la Administracinimponer sanciones que, directa o indirectamente,impliquen privacin de libertad.

Por todo ello, slo ser posible la detencin quese efecte por la realizacin de conductas que en elmomento de llevarse a cabo supongan, al mismotiempo, un atentado al orden pblico y al ordena-miento penal, es decir, entre en la esfera de los pre-ceptos 246-249 del C.p. En cualquier otro caso, elfuncionario nicamente podr tomar nota del nom-bre y apellidos del ciudadano que realice una infrac-cin del orden pblico en virtud el artculo 493 de laLECr, incurriendo en el delito de detencin ilegal delartculo 184 del c.p. si aplica una medida diferente.

De no aceptarse estas conclusiones, las diferen-cias entre el ilcito penal y el administrativo llegarana ser irrelevantes, lo que contribuira a un ampliomargen de discrecionalidad policial y de indefensindel ciudadano.

Pero si es criticable el fundamento de la restric-cin de libertad que configura el artculo 19 del pro-yecto, an lo es ms el que no se respete el plazolegal de detencin que establece el artculo 17.2 dela Constitucin y desarrolla el 520.1 de la LECr, alconsiderar que las medidas de restriccin o limita-cin durarn el tiempo que sea imprescindible sin lle-gar a determinar el contenido del mismo.

En conclusin, puede afirmarse que ser ilegal lalimitacin o restriccin de libertad que, practicada enfuncin del apartado primero del artculo 19 del pro-yecto, infrinja las garantas procesales en cuanto almotivo y al plazo legal de detencin.

El segundo de los mtodos restrictivos de la liber-tad de movimiento aparece regulado en el apartadosegundo del artculo 19 del proyecto que hace refe-rencia a la existencia de controles policiales en vas,lugares o establecimientos pblicos, con la finalidadde proceder al descubrimiento y detencin de lospartcipes en un hecho delictivo causante de gravealarma social. En estos controles se proceder a laidentificacin de personas, que transiten o se en-.cuentren en aquellos lugares, al registro de vehcu-los y al control superficial de los efectos personales.

Esta figura puede dar lugar a la adopcin de dostcnicas diferentes de privacin de libertad: el con-trol policial y las redadas.

En relacin a la primera de ellas, puede decirseque la detencin realizada en puestos de control sinorden previa judicial o del Ministerio Fiscal, salvoque responden a las necesidades creadas por la co-misin de un delito o existan indicios objetivos de cri-minalidad en el detenido, representa un claro ata-que al principio de seguridad personal al permitirsela privacin de libertad con la finalidad, casi exclusi-va, de asegurar los medios de prueba.

En la medida en que estos controles cumplen unafuncin preventiva, deberan limitarse a intervencio-nes restrictivas de la libertad de movimiento slo enaquellos supuestos en los que aparezcan indicios ra-cionales y objetivos de criminalidad. Exigencia quese incumple en la prctica de detenciones indiscri-minadas en controles pblic os con la finalidad decomprobar la identidad del detenido sin que exista

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la menor presuncin delictiva. En efecto, las medi-das de identificacin y registro personal afectarn,en esos casos, no slo al sospechoso de haber par-ticipado en la comisin de un delito que cause gra-ve alarma social sino tambin al que no lo es y, sim-plemente, transite o se encuentre casualmente enaquel lugar o establecimiento, lo que supone unatentado al principio de inviolabilidad personal.

Otro de los mtodos que se derivan del apartadosegundo del artculo 19 del proyecto es la redada po-licial. Esta tcnica consiste en la detencin de ungran nmero de personas con la finalidad de efec-tuar la identificacin de las mismas, configurndose,en realidad, como un paquete de medidas entre lasque se encuentran la comprobacin de identidad, ladetencin provisional, el registro de personas y co-sas, su confiscacin ... , aplicadas todas ellas segnlos criterios de peligrosidad y sospecha.

Se trata de privaciones de libertad no sometidasal principio de presuncin de inocencia y, por consi-guiente, a las exigencias de indicios racionales decriminalidad. De este modo, la excepcin se convier-te en regla general, es decir, la detencin se realizaprecisamente para comprobar la existencia o no deindicios bastantes de criminalidad en el detenido. Lailegalidad de tales detenciones deriva, en conse-cuencia, de la infraccin de dos principios que sonesenciales en la conformacin del concepto de se-guridad individual del ciudadano frente al Estado; setrata de la lesin del principio de presuncin de ino-cencia dada la inexistencia, en la mayora de los su-puestos, de motivos bastantes de criminalidad ydel principio de menor lesividad al efectuarse la de-tencin de tales supuestos, generalmente, no en laforma en que menos perjudique la persona y repu-tacin del detenido, sino con una clara finalidadejemplificadora e intimidadora con la pretensin demostrar una imagen de eficacia de los cuerpos yfuerzas de seguridad, cuando, en realidad, sera su-ficiente con una mayor y mejor informacin policial.

En resumen, la detencin as practicada infringeel principio de proporcionalidad y, adems, concul-ca el criterio de la necesidad de un grave e inminen-te peligro, y no de mera peligrosidad para efectuarla privacin de libertad. Al admitirse la detencin porsospechas se evidencia un razonamiento policialque obliga al ciudadano a soportar todas las medi-das que sean necesarias en la confirmacin o revo-cacin de la sospecha judicial.

La tercera de las medidas restrictivas de la liber-tad de movimiento prevista en el proyecto apareceregulada en el artculo 20 cuando dispone, que losagentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad pue-den requerir la identificacin de las personas en lava pblica o en el lugar donde se hubiese hecho elrequerimiento, siempre que el conocimiento de laidentidad fuese necesario para el ejercicio de lasfunciones de proteccin de la seguridad. De no 10-grarse la identificacin, los agentes podrn instar aquienes no pudieren ser identificados por otro me-dio, a ser acompaados a dependencias prximasdurante el tiempo imprescindible. Ahora bien, en lossupuestos de negativa infundada o resistencia aidentificarse o realizar voluntariamente las compro-baciones o prcticas de identificacin se estar a lo

RESERV AS A LA CONVENCIONSOBRE TRATADOS ENTREESTADOSCstor Daz Barrado

LA APROPIACION COMERCIALDE LA IMAGEN Y DEL NOMBREAJENOSFernando Igartua Arregui

EN QUE CASOS PUEDE ELGOBIERNO DICTARDECRETOS-LEYES?Agustn S. de Vega Garca

LA DECLARACION DELFALLECIMIENTOHernn F. Corral Talciani

DECLARACION DE RUINA YPROTECCION DEL PATRIMONIOHISTORICO INMOBILIARIOToms Quintana Lpez

CONDUCCIONAUTOMOVILISTICA Y PRUEBA DEALCOHOLEMIAFrancisco Cabello Mohedano

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LAS TRANSFORMACIONES DELOS DERECHOS HUMANOSIgnacio Ara Pinilla

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dispuesto en el Cdigo Penal y en la Ley de Enjui-ciamiento Criminal.

Esta figura es quizs la ms difcil de interpretarya que, aparentemente, se trata de un hbrido entrela retencin, prevista en el derecho alemn (pa-rgrafo 163c del StPO) y francs (artculos 61-63)del Cdigo de Procedimiento Penal), el acompaa-miento coactivo italiano (artculo 11 del decreto-leyde 21 de marzo de 1978), y la detencin por faltasdel artculo 495 de la LECr espaola. Digo que sloen apariencia, ya que, en realidad, aunque la pre-tensin del legislador fuese otra bien distinta, lo quefinalmente ha regulado no es otra cosa que una delas variantes que puede adoptar la detencin por fal-tas del artculo 495 de la LECr. Con la finalidad dedemostrar aquella afirmacin, paso a continuacinal anlisis de las figuras citadas.

La retencin es una institucin, solicitada por sec-tores bsicamente policiales, con la que se preten-de, dicen, cubrir una laguna legal que les permitie-se, a efectos de identificacin, detener a un ciuda-dano sobre el que no recaen indicios racionales decriminalidad. Se trata, por tanto, de una privacin delibertad basada en la sospecha, es decir, en una in-tuicin del funcionario elaborada en ausencia de in-dicios de que un ciudadano ha podido cometer unainfraccin no delictiva. Esta clase de detencin es-tara sometida al lmite temporal necesario que exijael desarrollo de las diligencias preliminares policia-les de comprobacin de identidad u otras semejan-tes, sin que en ningn caso pueda superar el plazode veinticuatro horas. Durante tal plazo el detenidocarece de las garantas previstas en los artculos 17de la CE y 520 de la LECr, exigencia constitucionalque se elude mediante la ficcin de considerar queen estos supuestos no estamos en presencia de ca-sos de detencin sino de retencin.

Esta figura, inexistente en nuestro ordenamientojurdico, es inviable ya que la privacin de libertadcautelar slo puede reconducirse a las vas de la de-tencin o prisin preventiva con el rgimen de ga-rantas previstas en el artculo 17 de la Constitucin,sin que quepa alguna delimitacin de la libertad di-ferente de aqullas.

Por estos motivos, la reivindicacin citada es pe-ligrosa porque lo que se pretende es un espacio tem-poral de absoluta discrecionalidad policial en el quese puedan efectuar, sin ningn tipo de interferencia,las diligencias preliminares.

Las dudas que planteaba esta medida restrictivade la libertad han quedado disipadas, tras la apari-cin de la sentencia del Tribunal Constitucional de10 de julio de 1986 que considera como detencincualquier situacin en que la persona se vea impe-dida u obstaculizada para autodeterminar, por obrade su voluntad, una conducta lcita, de suerte que ladetencin no es una decisin que se adopte en elcurso de un procedimiento, sino una pura situacinfctica, sin que puedan encontrarse zonas interme-dias entre detencin y libertad y que, siendo admi-sible tericamente, la detencin pueda producirse enel curso de una situacin voluntariamente iniciadapor la persona. Este planteamiento del TC coinci-de con los del Tribunal Europeo de Derechos Hu-

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manos en :a sentencia de 6 de noviembre de 1980relativa al caso Guzzardi.

En consecuencia, estaremos en presencia de unadetencin en el instante en que no sea posible laeleccin de la situacin en el espacio fsico debidoa una actuacin policial, siendo indiferente, a efec-tos de calificacin, la duracin de aqulla. Seguiruna opcin diferente, es decir, aceptar la necesidadprocesal de la retencin y, por tanto, la inexisten-cia de control sobre las actuaciones policiales, noslo supondra un riesgo para los bienes jurdicosque derivan del respeto de las garantas estableci-das en los artculos 17 de la CE y 520 de la LECrsino que significara la consagracin de un estadopolicial.

Tras la exposicin de lo que se entiende por re-tencin, parece evidente que la tcnica de restric-cin de libertad que introduce el artculo 20 del pro-yecto no se corresponde con aquella figura. En efec-to, lo que se plantea en el proyecto no es la priva-cin de libertad del ciudadano que se niega a la iden-tificacin sino, por el contrario, la simple peticin rea-lizada por el funcionario por motivos de seguridadpara que aqul se identifique; a esta peticin, siguela solicitud de ser acompaado a las dependenciasms prximas, en el supuesto de no poder proce-der, por diferentes circunstancias, a la comproba-cin. Parece evidente que durante estas fases el ciu-dadano puede negarse a la identificacin, sin que elagente pueda practicar la detencin por ese motivo.En caso de proceder voluntariamente a la compro-bacin de identidad o acompaar libremente al fun-cionario a las dependencias policiales, no puede ha-blarse de detencin ya que no existe privacin de li-bertad al decidirlo as el particular.

Tampoco coincide con la modalidad de acompa-amiento coactivo del Derecho italiano, que con-siste en un instituto autnomo de detencin carac-terizado por su brevedad en el tiempo, mediante elcual se realiza la invitacin formal del funcionarioa comparecer en las oficinas policiales como conse-cuencia de la ausencia de claridad en la declaracinsobre la identidad, sin ningn control judicial. Conello, se pretende eludir la materialidad de un verda-dero arresto ilegal, sin que la dulzura del trmino em-pleado, acompaamiento, pueda ocultar la reali-dad de una medida basada en la mera sospecha ydiscrecionalidad policial.

En definitiva, en mi opinin, nos encontraramosante una modalidad de detencin por la comisin deuna falta. En efecto, si bien parece desprenderse delapartado cuarto del artculo 20 del proyecto, que elagente, en el caso de resistencia o negativa del ciu-dadano a llevar a cabo las comprobaciones sobresu identidad, puede efectuar la detencin, esto noes as. En ese apartado se realiza una remisin alCdigo penal y a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por lo que habr que estar a lo que tales textos dis-pongan; en este sentido, la legislacin procesal-pe-nal es muy clara: si un ciudadano oculta su verda-dero nombre, vecindad, estado o domicilio a la au-toridad o funcionario pblico que se lo pregunte enel ejercicio de sus funciones, cometer una falta pre-vista en el artculo 571 del c.p., sancionada con unamulta de 5.000 a 25.000 pesetas. En los supuestos

de comisin de faltas hay que seguir el rgimen quepara estas acciones prev la LECr. De esta forma,el artculo 495 parte de un principio general consis-tente en la prohibicin inicial de privacin de liber-tad por comisin de faltas, principio que est some-tido a la excepcin que representa el hecho de ca-recer de domicilio conocido y no dar la fianza exigi-da por el funcionario pblico.

El agente, en aquellos supuestos en los que el ciu-dadano se identifique, pese a la comisin de una fal-ta, slo podr tomar nota del nombre, apellidos y de-ms circunstancias para la averiguacin e identifica-cin del mismo. Igualmente, en el caso de que nollegara a identificarse pero tuviere domicilio, tampo-co sera posible la detencin, que exclusivamentepOdra efectuarse en el supuesto de negarse a laidentificacin, no tener domicilio conocido o no pa-gar la fianza proporcional a la falta cometida -queimponga el funcionario.

En definitiva, en ninguno de los dos supuestosprevistos por el proyecto de ley para la proteccinde la seguridad ciudadana puede el funcionario eje-cutar lcitamente la detencin; en el supuesto de ne-garse a llevar a cabo voluntariamente las compro-baciones de identidad, el ciudadano incurre en la co-misin de la falta prevista en el artculo 571 del c.p.,

sin que sea factible la detencin slo por esa cau-sa. En el segundo supuesto, cuando se produzca laresistencia a los agentes de la autoridad, tampocoser posible la detencin ya que el ciudadano ac-tuara en legtima defensa frente a la agresin ileg-tima que supone cualquier detencin por negarse alprocedimiento de identificacin.

En conclusin, con este proyecto puede iniciarseen nuestro pas el desarrollo de una perturbadora le-gislacin basada, no en la presuncin de inocencia,sino, ~omo dice Palazzcr-, en la lgica del sos-pechoso, en un ordenamiento procesal-policial enel que el impulso se encuentra a merced de la dis-crecionalidad. La confirmacin de estos plantea-mientos representa un retroceso en el desarrollo delas garantas que conforman el concepto de seguri-dad jurdica y que se plasmaban en la Ley de Asis-tencia letrada al detenido o en la Ley de HabeasCorpus.

Lamentablemente, al amparo de los casos ex-cepcionales de necesidad y urgencia, se ha asen-tado las razones de seguridad de Estado y orden p-blico -menos urgentes- y, sin duda, nada excep-cionales que posibilitan el desarrollo de toda una se-rie de medidas privativas de la libertad del ciudada-no que no responden al principio constitucional dela inviolabilidad de la libertad personal.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningn lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

------ ...-..... --......-...--r---, N~' _ C.PoSta\l, o\reccin' Espaa

Ciudad'- . 08 \a HumanoS de d, Solicita \Ofi(;;ap~oDerechos. _ 28006 Madn ., Asoc\ac Gasset, 77, 2"

os Ortega '1

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Notas de urgencia sobre aspectos administrativosdel Proyecto de Ley Orgnica sobre Proteccin

de la Seguridad Ciudadana (sic)Miguel CARMONA RUANO

El debate sobre el Proyecto de Ley Orgnica so-bre Proteccin de la Seguridad Ciudadana se hacentrando hasta ahora en sus aspectos ms llama-tivos, todos ellos referidos a las facultades policia-les preprocesales en la investigacin y prevencinpenales.

Sin embargo, existen en l aspectos no penalesque resultan tanto o ms preocupantes.

Sobresale entre ellos la prevista ejecutividad in-mediata de las sanciones, contenida en el ar-tculo 38.1.

Se podr decir que la regulacin que se proponeen dicho artculo del Proyecto ---ejecutividad inme-diata del acto, no suspensin automtica por la merainterposicin de recursos, posibilidad excepcional desuspensin fundada en la imposible o difcil repara-cin del perjuicio- no es sino una inocente repro-duccin de los artculos 101 Y 116 de la Ley de Pro-cedimiento Administrativo. Pero, como ocurre tantasveces, lo trascendente aqu no son las palabras mso menos aspticas del texto legal, sino lo que, a tra-vs de ellas, realmente se establece. Y lo que aquse establece es pura y simplemente una vuelta al es-pritu de la vieja Ley de Orden Pblico, sobre cuyaderogacin formal tan hipcritamente se autofelici-tan los autores del Proyecto, y una regresin res-pecto de la evolucin que se vena produciendo enmateria de sanciones administrativas desde la tran-sicin democrtica.

En efecto, cuando se firmaron en 1977 los Pactosde la Moncloa, los partidos Polticos de todo el es-pectro parlamentario que consensuaron la transicindemocrtica se preocuparon de eliminar los obst-culos ms evidentes para la consecucin de las li-bertades. Para ello pactaron, adems del estableci-miento de un proceso preferente y sumario para ga-rantizar jurisdiccional mente las libertades de expre-sin, reunin y asociacin (o sea, aqullas con ma-yor incidencia directa en la vida poltica), la suspen-sin de la ejecutividad de las sanciones en materiade orden pblico en caso de recurso. Perciban aslos autores del consenso constitucional que pospo-ner la ejecucin de la sancin a su firmeza repre-sentaba nada menos que una de las garantas jur-dicas que posibilitaran el establecimiento definitivode un sistema democrtico en Espaa. Como es sa-bido, la suspensin automtica de la resolucin san-cionadora dictada al amparo de la Ley de Orden P-blico por la interposicin del recurso contencioso-ad-ministrativo, se incorpor a la Ley 62/78, de Protec-cin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales,en su articulo 7.5. Pero, como se ha apuntado, la in-troduccin de este precepto en nuestro ordenamien-to jurdico supuso igualmente el inicio de una lneajurisprudencial que, fundada en la prevalencia de los

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derechos fundamentales a la presuncin de inocen-cia y a la tutela judicial efectiva sobre los principiosde eficacia de la accin administrativa y ejecutividadde sus actos, lleg a la conclusin de que tal eje-cutividad debe ceder en favor del derecho funda-mental de toda persona a ser considerado inocenteen tanto una resolucin firme no establezca lo con-trario (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de ju-nio de 1989).

En definitiva, se haba producido en materia san-cionadora una evolucin, primero legislativa y luegojurisprudencial, a travs de la cual se lleg al crite-rio general de que la ejecucin slo puede seguir ala firmeza, lo que es la norma general de todo or-denamiento punitivo. De aprobarse el Proyecto enlos trminos remitidos por el Gobierno, con su apa-rentemente asptica redaccin de del ya citado ar-ticulo 38 de la no tan asptica derogacin expresadel tambin citado artculo 7.5 de la Ley 62/78, el re-sultado sera, ni ms ni menos, una vuelta al fran-quismo legal en las sanciones administrativas, nopaliado en absoluto porque antes se hablase de or-den pblico y ahora, para seguir la moda termino-lgica, de seguridad ciudadana.

Por lo dems, como ocurre tantas veces, tanto oms grave que lo que se regula expresamente es loque se ha dejado de regular.

El Proyecto, adems de las ya sealadas entra-da-y-registro-con-patada-en-Ia-puerta e identifica-cin-invitacin-acompaamiento, y de la antes alu-dida regresin en cuanto a ejecutividad de las san-ciones, se limita a prestar rango normativo a lo queya disponan los Reglamentos de Armas y Explosi-vos y de Polica de Espectculos y a tratar de ade-cuar a las actuales exigencias del principio de tipici-dad el contenido de la vieja Ley de Orden Pblico.

As, se reproducen literalmente tipos sancionado-res de tanta raigambre racial como la infraccin deJoselito el Gallo (art. 23,: negativa a actuar en unespectculo), o el ms moderno tipo Hugo Snchez(art. 23,h: la provocacin de reacciones en el pbli-co). Sin embargo, la totalidad de las infraccionesmuy graves (art. 24) se consideran como tipos cua-lificados por circunstancias tan abiertas y atentato-rias a la seguridad jurdica como la entidad del ries-go producido, con la nada desdeable consecuen-cia de poder elevar la sancin hasta cien millonesde pesetas, o sea, hasta una penalidad material muysuperior a la de muchas conductas tipificadas comodelito en el Cdigo Penal.

Se trata exclusivamente de dotar al Ministerio delInterior y a las autoridades que de l dependen (noexisten Comunidades Autnomas ni Ayuntamientos)de un expeditivo instrumento de poder y de controlde los ciudadanos. El resto, como podra ser enfren-

tar de una buena vez una parte general y un proce-dimiento comn para las infracciones administrati-vas vienen a ser, al aparecer, problema menor queno merece la atencin de los autores del Proyecto.

Tan anclado en el pasado se encuentra el texto re-mitido a la Cortes que, pese a esgrimir como panta-lla-reclamo de las medidas ms expeditivas el pro-blema del trfico y consumo de drogas, ni siquierase preocupa de regular aspectos tan trascendenta-les al respecto como el control de fabricacin y dis-tribucin de las sustancias indispensables para la

elaboracin de aqullas, o de los movimientos de ca-pital que tal comercio genera.

En definitiva, en un momento en que la vieja Leyde Orden Pblico, tan emblemtica del rgimen po-ltico anterior, como se dice en la exposicin de mo-tivos del proyecto, haba cado prcticamente endesuso, lo que se nos propone es recuperar sucontenido, con todas sus caractersticas originarias,en una nueva ley. De este modo, la derogacin for-mal de la vieja LOP viene a constituir un mero ma-quillaje legislativo.

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MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARIA DEL GOBIERNO

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Vigilantes jurados: una normativa insuficienteMariano FERNANDEZ BERMEJO

Cada vez con ms frecuencia 105 medios de co-municacin social dan cuenta de incidentes prota-gonizados por algunos de 105 innumerables -se ha-bla de unos 50.000- vigilantes jurados de seguri-dad, que durante el ltimo decenio han poblado lageografa urbana conformando ya, con la monotonapropia de lo ordinario, el decorado habitual de todotipo de ambientes, desde las oficinas bancarias has-ta 105 pasillos del metropolitano, pasando por edifi-cios pblicos de toda condicin, lo que permite aven-turar, sin casi irona, que quizs no est lejano el mo-mento en que a tales guardianes les sea encomen-dada la vigilancia de 105 establecimientos militares yhasta -quin sabe?- de 105 cuarteles de la Guar-dia Civil.

Nada sorprendente resultara todo ello de no serpor el hecho -nadie es perfecto- de que constitu-yen un verdadero ejrcito privado, o mejor decir, unconjunto de ejrcitos privados mantenidos por em-presas que han hecho de la seguridad -ms biendel sentimiento de inseguridad- su negocio, hastael punto de ser ahora, cada vez ms, quienes pres-tan al propio Estado! la seguridad que, tericamen-te, ste deba proporcionarles.

Por mucho que ello pueda resultar contrario a es-quemas todava comnmente aceptados, no parecerazonable pretender detener 105 procesos socialesespontneos o negar evidencias tan palpables, ymenos an hacerlo desde posicionamientos dogm-ticos acerca de la soberana -y su expresin inte-rior: la autoridad- tan superados en 105 das quecorren, en que el modelo de relaciones locales y ex-teriores encuentra uno de sus pilares en el fraccio-namiento de la soberana, de la que cada vez msparticipan personas y grupos no gubernamentales,que as recuperan parte de lo que, a la postre, noes sino suyo.

Aceptar eso no es incompatible, sin embargo, conun mnimo ejercicio de responsabilidad: tales cam-bios se insertan en una estructura jurdica cristaliza-da, que exige modificaciones para que la asimila-cin de aqullos se produzca sin excesivos traumas.

Puede afirmarse, en tal sentido, que el sbito des-pliegue de tales efectivos parapoliciales no ha veni-do acompaado de la necesaria cobertura legislati-va, lo que aun siendo expresin de un principio so-ciolgico que sita al Derecho siempre en pos delos procesos sociales en permanente cambio, nodeja de presentar aspectos preocupantes, que al-canzan gravedad en una de las esferas ms sensi-bles del acervo legal: el Derecho penal.y es que a pesar de existir diversas normas que

regulan el ser y actuar de tales colectivos, su defi-ciente insercin en el conjunto normativo permite

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afirmar la existencia de lagunas importantes queafectan precisamente al mbito del ejercicio del de-recho de castigar.

NORMATIVA BASICA

No es momento de examinar las causas del fen-meno -inserto en 105 desajustes inevitables queacar (ea el paso de un sistema poltico autoritario aun rgimen de libertades-, pero lo cierto es que enlos aos 1977 y 1978 se produce la regulacin b-sica del que podemos denominar sistema de segu-ridad privada, que esencialmente se traduce en elreconocimiento estatal de la licitud de creacin deempresas mercantiles cuyo objeto es precisamentela prestacin de servicios de seguridad, financiadosdirectamente por el usuario.

Con el modestsimo rango normativo de Decreto(el 2113/77, de 23 de julio) aparece as en nuestropanorama legal la primera regulacin de tales com-paas, que tendr su complemento en otro de 10de marzo de 1978 (el 629/78) dedicado a precisarlas condiciones de aptitud, derechos, deberes yfunciones de 105 vigilantes jurados de seguridad, yque todava hoy constituye el estatuto bsico de esems que amplio colectivo de personas armadas que,ligadas a una entidad mercantil por un contrato la-boral, tienen encomendadas la defensa de 105 in-tereses puestos bajo su custodia, segn reza la pe-culiar frmula del juramento que, de conformidadcon el artculo 3. de aquella norma, vienen obliga-dos a prestar.

No resulta trascendente a nuestros fines la expo-sicin pormenorizada de las sucesivas normas -ja-ms de rango superior al de Real Decreto- que apartir de aqullas han regulado la materia. Bastaapuntar que las que desde aquellas fechas se ocu-paron de la regulacin de la seguridad en estableci-mientos industriales y de comercio han sido refun-didas en el Real Decreto 1338/84 de 4 de julio, quelas deroga, constituyendo ste, con el ya citado629/78, de 10 de marzo (apenas reformado por otrode 23 de febrero de 1983) la base legal de la pres-tacin de servicios de seguridad por particulares,que tiene su exacta rplica, en materia de custodiade explosivos, en el Real Decreto 760/83, de 30 demarzo.

La lectura de aquella normativa llama la atencindel jurista inevitablemente, al constatar que el mo-delo de seguridad privada ha sido introducido ennuestra sociedad de la mano de un simple decreto,pero ms an sorprende al penalista cuando se en-tera de que los vigilantes jurados en el ejercicio de

su cargo tendrn el carcter de agentes de la auto-ridad, siempre que presten su servicio de unifor-me (arts. 7 y 18 del Decreto de 10 de marzo de1978 y arto 9 del Real Decreto 760/83, de 30 de mar-zo, en relacin con los guardas jurados de ex-plosivos).

Tan rotunda afirmacin debiera poder significar-ya veremos que no puede tanto- que con tal in-vestidura quedan aqullos sometidos ntegramenteal estatus jurdico penal correspondiente, esto es,ms protegidos y ms responsables, por el juegocoordinado de los preceptos que en el Cdigo penaltipifican los delitos de atentado o desacato (arts. 231y ss.) y, en general, los de los funcionarios pblicosen el ejercicio de sus cargos, ubicados o no en elttulo VII del libro 11 del Cdigo penal.

Pero puede acaso producir tal efecto la investi-dura de autoridad proclamada en este decreto?

Caben, en principio, diversas lecturas de aquellanormativa: la primera es considerar que el decretoslo dice que deben ser tenidos por agente de la au-toridad y que eso slo supone mayor proteccin, nomayor responsabilidad. Aceptar eso supone aceptarque el concepto agente de la autoridad es distin-to al de funcionario, esto es, que el agente de laautoridad no es un funcionario, -aunque puedanconcurrir en una misma persona ambas cualidades.

Ello significara que los vigilantes jurados tendrnla especial proteccin que deriva de los artculos 231y ss., del Cdigo penal frente a los atentados y de-sacatos contra ellos perpetrados, pero que, al no serfuncionarios, no pueden incurrir en ninguno de losdelitos en cuya tipificacin exige el Cdipo penal talcualidad en el sujeto activo. Esto es, no incurrirnen los delitos correspondientes aunque, maliciosa-mente, no persigan a los delincuentes (359) o seaninfieles en la custodia de detenidos o presos(362-363), o revelen las informaciones o secretos deque tengan conocimiento por razn de su cargo(367-368) o se nieguen a cooperar con la Adminis-tracin de Justicia (371) o cometan cohecho en cual-quiera de sus formas (385 y ss.) o malversen cau-dales pblicos (394 y ss.), etc.

Una mnima sensibilidad jurdica basta para recha-zar de plano la tesis anterior, que a tal dislate con-duce, y no debe resultar difcil fundamentar tcnica-mente lo que la razn dicta: el penalista acudir alartculo 119 del Cdigo penal, que dar cobertura ala afirmacin de que tales vigilantes son funciona-rios pblicos, a efectos penales, si se encuentran enalguno de los supuestos que el precepto contempla.As podr afirmarse, agentes de la autoridad sonporque lo dice el decreto y funcionarios cuando sederive del artculo 119 del Cdigo penal.

Tan, aparentemente, sencilla solucin encuentraobstculos insalvables a poco que se profundice enla cuestin. Primero, porque no existen agentes dela autoridad no funcionarios. Segundo, porque deconformidad con el artculo 119 del Cdigo penal re-sulta ms que dudoso que puedan tales personasser consideradas como tales.

En efecto, el agente de la autoridad no es msque una clase de funcionario, el funcionario agente,esto es, investido de autoridad delegada de la queostenta el funcionario autoridad. Lo deja muy claroCerezo Mir (

tiende por agente de la autoridad el legislador del 28.y este criterio extensivo reaparecer en el Cdi-

go penal de 1944, tras el perodo de vigencia del C-digo penal de 1932 que haba regresado a la frmu-la restrictiva de los cdigos penales precedentes.

Lo dicho deja fuera de toda duda que no existenagentes de la autoridad no funcionarios, o, dicho enactiva, que todo agente de la autoridad es un fun-cionario, precisamente aqul en quien se depositauna fraccin delegada de autoridad, lo que cerran-do el sistema explicara por qu el legislador jamsha sentido la necesidad de citar expresamente a losagentes de la autoridad (a esa clase de funciona-rios, debiramos decir) al tipificar los delitos propiosde los mismos (algunos de los cuales, por cierto-como el previsto en el vigente 359 del Cdigo pe-nal-, tan genuinamente referidos a ellos).

Pero ell~ nos conduce directamente a la segundagran cuestin antes propuesta. Si no existen agen-tes de la autoridad no funcionarios, resulta evidenteque slo pueden ser penalmente considerados talesquienes resulten serIo conforme al artculo 119 delCdigo penal o, lo que es igual, ninguna norma derango inferior al Cdigo penal puede establecerquines tienen a efectos penales la condicin de fun-cionarios agentes de la autoridad y ello en virtud dela llamada reserva formal de ley que constituye,con la reserva material, la manifestacin externadel principio de supremaca de la ley sobre elreglamento.

As como la reserva material supone la existencia,por imperativo constitucional, de un elenco de ma-terias inaccesibles al reglamento, la reserva formalsignifica, como dice Parada Vzquez (Derecho Ad-ministrativo, Parte General, Madrid, 1989, pg. 54),que cualquier materia por mnima o intrascendenteque sea, cuando es objeto de regulacin por ley, yano puede ser regulada por un reglamento. Su rangose ha elevado, se ha congelado en un nivel superiory por ello es ya inaccesible a la potestad regla-mentaria.

La consecuencia es obvia: slo si conforme al ar-tcul119.del Cdigo penal los vigilantes jurados sonfunCionarios, podr reconocrseles la cualidad de tala efectos de su proteccin penal: slo entonces se-rn legalmente agentes de la autoridad cualidadi~exist~~te en caso contrario, pese a lo di~puesto endiSpoSICIones -los decretos citados- cuyo insufi-ciente rango normativo transforma en nulo su con-tenido al respecto.

Ahora, nuestra segunda afirmacin: conforme alartculo 119 del Cdigo penal los vigilantes juradosno deben ser considerados funcionarios pblicos.

Tal norma -se repite insistentemente- contieneel concepto jurdico-penal de funcionario ms am-plio, dicen todos, que el jurdico-administrativo. Con-f~rme ~. ella! tien~n tal consideracin quienes pordlsposlcl~n inmediata de ley o por eleccin o pornombramiento de autoridad competente participe delejercicio de funciones pblicas.

Dos son, pues, las condiciones que determinan talcualidad: una, fctica, la participacin en el ejerciciode funciones pblicas; otra, jurdica, que vincula lalegitimacin, para tal ejercicio a la ley, la eleccin oel nombramiento emanado de autoridad compe-tente.

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Creo al respecto que. dado el marco normativo enque se desenvuelve su actividad, no puede afirmar-se que los vigilantes jurados participen del ejerciciode funciones pblicas; descartadas la ley y la elec-cin como fuentes de su legitimacin creo ademsque no puede aceptarse que su nombramiento ema-ne de autoridad competente.

NO PARTICIPAN DEL EJERCICIO DEFUNCIONES PUBLICAS

La distincin entre lo pblico y lo privado, lejos deresultar fcil, exige profundizar en el examen de losfines y del marco en que la actividad se desarrollapara decidir si, en el entrecruce de motivaciones yfinalidades de uno y otro signo. puede aislarse comopredominante un ncleo definido -pblico o priva-do- en relacin con el cual resulten perifricos elresto de elementos presentes.

Creo, en tal sentido, que la actividad de los vigi-lantes jurados no puede ser calificada de pblica nipor finalidad, ni por el rgimen de vinculaciones enque se presta, ni por el estatuto personal de quie-nes la realizan, ni, en fin, por el esquema de respon-sabilidades que su gestin genera.

De cul sea la finalidad de su misin da idea cer-tera el artculo 3. del Decreto de 10 de marzo de1978, que les obliga a jurar cumplir bien y fielmen-te los deberes del cargo y defender los interesespuestos bajo su custodia, en bien de la seguridadciudadana y de Espaa. De lo que resulta ser lo nu-clear la defensa de los intereses de la empresa, cu-yos locales y bienes son su primer objeto de vigilan-cia, conforme al artculo 18 del decreto, con una-inevitable por otra parte- referencia a su colate-ral proyeccin colectiva (en bien de la seguridad ciu-dadana ... etc.).

El orden de prioridades est muy claro: los inte-reses de la empresa. si bien orientados hacia el co-mn. Qu es lo nuclear?, qu lo accesorio?Quin interpreta de qu modo se van a hacer coin-cidir ambos intereses en caso de conflicto?

El estatuto personal de los vigilantes en cuestindespeja cualquier posible duda: la prohibicin (art.8) de que su aspecto exterior guarde semejanza conel de las Fuerzas de Seguridad -su smbolo exter-no ms significativo es el escudo-emblema de la em-presa- es perfecto reflejo de la total desemejanzaestatutaria de unos y otros: As, frente al mandatode imparcialidad contenido en el artculo 5. de laLey Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado. nmero 2/86, de 13 de marzo, consagrael Decreto del 78 la ms perfecta parcialidad ema-nada de la exclusiva dependencia de la empresa(art. 11) Y del propio contexto de la funcin (arts. 3.y 18).

Frente al principio de jerarqua y subordinacin ala autoridad (art. 5.1.d.) que en ningn caso se tra-ducir en la obligacin de cumplir rdenes manifies-tamente delictivas o contrarias a la Constitucin o le-yes. el de dependencia exclusiva de la empresa (art.11), a travs de su jefe de seguridad, director, ge-rente, administrador o jefe de personal. Frente al de-ber de colaborar con la Administracin de Justicia

(art. 5.01.e), la ms absoluta desconexin con lamisma.

Ello sin contar el significativo silencio del decretoacerca de las reglas que deben presidir las relacio-nes de esos vigilantes con la comunidad o con losdetenidos, o sus especficas obligaciones, etc. (art.5.0), aunque todo eso no parezca sino minuciascuando se conocen las normas (?) sobre su respon-sabilidad y la de aquellos que avalan su actividad.y es que una de las caractersticas ms seala-

das del ejercicio de funciones pblicas es el pecu-liar modelo de relaciones con la Administracin, quese traduce en un especial sometimiento al control desta, a travs de un especial marco disciplinario.Consecuencia un tanto lgica a poco que se pienseque el ejercicio de tales funciones conlleva la res-ponsabilidad ltima de la Administracin, por el daoque de aqullas pueda derivarse.

As se justifica un marco legal como el estableci-do en la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Se-guridad del Estado, cuyos artculos 27 y ss. sientanlas bases del rgimen disciplinario de los funciona-rios del Cuerpo Nacional de Polica, tipificando comolas ms graves de las infracciones -y por tantoamenazadas con sancin de hasta separacin delservicio- aquellas que atentan contra los ms se-alados bienes colectivos, como el incumplimientodel deber de fidelidad a la Constitucin, la comisinde delito doloso, o el abuso de atribuciones y prc-ticas de tratos inhumanos, degradantes, discrimina-torios o vejatorios a las personas que se encuentrenbajo su custodia, sin olvidar la insubordinacin res-pecto a las autoridades de que dependan o la vio-lacin del secreto profesional, a las que, entre otras,hay que aadir cualquier otra conducta que est ti-pificada como muy grave en la legislacin generalde funcionarios. Normas todas dirigidas a asegurarla prevalencia de lo pblico -de lo colectivo, de lode todos- en el desempeo de la funcin de segu-ridad que les est encomendada.

Frente a tal marco legal, la lectura del Decreto629/78 nos sita ante un desolador vaco de respon-sabilidad, por la inexistencia de un rgimen discipl.i-nario que garantice, siquiera mnimamente, el con-trol pblico de su actividad .. ,

No se trata slo de que una vez en poseslon deun ttulo-nombramiento -que se obtiene sin ne-cesidad de acreditar una mnima formacin cultural,aunque s tras unas pruebas de manejo y conserva-cin de armas que verifica la correspondiente Co-mandancia de la Guardia Civil- puedan contratar-se sucesivamente con cualquier empresa de segu-ridad (lo que pone de relieve que tal acreditacin esun ttulo, que faculta para el ejercicio legal de unaprofesin, pero no un nombramiento, que inviste dela facultad para el ejercicio de un puesto o cargoconcreto), es que el vaco de normas disciplinariasse traduce en una total y absoluta ausencia de con-trol administrativo de su actividad. En efecto, aun su-poniendo que, como tal decreto, pudiera contenerun estatuto disciplinario -y es evidente que la au-sencia de cobertura legal lo impedira en todos losreglamentos, por ejemplo, el de, g~ardias jurados.deexplosivos, dictados con postenondad a la Con~tltu-cin, por aplicacin del artculo 25.1-, es lo CI~rtOque ni siquiera lo contiene. Su artculo 13 preve la

baja definitiva por condena por delito doloso y porperdida de la condicin de vigilante en virtud deresolucin del Gobierno Civil, previo expediente dis-ciplinario. La inexistencia, sin embargo, de cualquierprecisin acerca de cules sean las faltas y culeslas sanciones (fuera de la referencia del artculo 14,que obliga a considerar como muy grave el abando-no del servicio o la inhibicin o pasividad en su pres-tacin) transforma en letra mojada la referencia alexpediente, as viciado en su origen.

Prescindiendo por un instante de las obvias con-secuencias que en tal aspecto derivan de la ausen-cia de rango normativo para el Real Decreto 760/83,ya posconstitucional, y -para toda la norma.tiva-de la inexistencia de precisin de faltas y sanCiones,resulta muy revelador que la nica conducta que me-rece calificacin de muy grave es precisamente elabandono del servicio y la inhibicin o pasividad enla prestacin del mismo.

Cabe as preguntarse si tal cuadro normativo per-mite calific3.r de pblica la funcin realizada por unosparticulares que, unidos mediante relacin laboralcon otros particulares, cuyos locales y bienes debenvigilar, carecen de la ms mnima especial obliga-cin de fidelidad a la Constitucin espaola, que nisiquiera han de jurar; carece.n d~ cualquier, s~ncindisciplinaria por abuso de atnbuclo~es .0 practl?a detratos inhumanos, degradantes, dlscnmlnatonos ovejatorios (excepto, como cualquier otro particul~ir,cuando sean constitutivos de delito); carecen de Vin-culacin especial a la autoridad -la judicial inclui-da-, a la que no estn subordinados~ no estand?tampoco vinculados por secreto profesional especI-fico, a lo que puede aadirse un etctera tan largocomo la enumeracin de faltas muy graves que paralas fuerzas y cuerpos de seguridad contiene el art-culo 27 citado.y no se trata de destacar que su estatuto es dis-

tinto del de los servicios del Estado; es que care-cen de estatuto, de ese estatuto que garantiza quelas funciones de esos colectivos est de verdad alservicio de todos, esto es, que merece el calificativode pblicas, por su finalidad, por el control que deellas ejerce la Administracin y porque, a la postre,sta responde de las mismas, lo que tampoco pue-de predicarse del colectivo en cuestin y constituyeotra expresin, muy importante, de la naturaleza nopblica de su actividad. Ligados a una empresa, ala que sirven, por una relacin laboral, aqulla sinduda resultar responsable en su caso, pero no laAdministracin, que, en las normas reguladoras, seha cuidado muy bien de eludir semejante responsa-bilidad, a pesar de investir a los vigilantes del car~-ter de agentes de la autoridad, esto es, de depo~l-tarios por delegacin de una porcin de soberanla.

A partir, pues, de la permanente interrel~cin d~lo pblico Y lo privado, parece claro que ni por on-gen, ni por finalidad, ni por vinculacin, ni 'p?r res-ponsabilidad, se hacen acreedores tales actividadesdel calificativo de pblicas, constituyendo un claroejemplo de actividades de defensa de intereses pri-vados que pueden coincidir con los pblicos, sin queel marco legal existente garantice que eso suceday, menos an, la prevalencia del inters colectiv,o encaso de conflicto, lo que obliga a negar el caracter

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de pblicas a las mismas y, con ello, la posibilidadde encuadrar a quienes las realizan en el mbito delartculo 119 del Cdigo Penal.

SU NOMBRAMIENTO NO EMANA DEAUTORIDAD COMPETENTE

Pero no es slo la naturaleza de la actividad loque impide aquella consideracin. Es que no es po-sible aceptar que sus nombramientos emanen deautoridad competente.

Conforme al Decreto 629/78, tantas veces citado(art. 2.4) la expedicin del titulo de vigilante juradocorresponde al gobernador civil, competencia reite-rada en los sucesivos decretos de 1983 y 1984.

Las preguntas surgen solas: en el Estado de Oe-recho, puede decir tanto un decreto?; puede po-der tanto un gobernador en base a una norma re-glamentaria?; tanto como para repartir tomos desoberana entre empresas mercantiles y particularesarmados?; tanto como para equipararles en pro-teccin a los funcionarios agentes de la autoridad?Creo que no. Y lo creo porque admitirlo es aceptarla existencia de una Administracin pblica para-lela, no controlada ni dirigida por el Gobierno (art. 97de la CE), que por ello no garantiza que sirva conobjetividad los intereses generales (art. 103 CE), yque nace al amparo de un reglamento sin Ley -conmaysculas- que cree, rija y coordine sus rganos(103.2) Y que regule el estatuto de sus miembros(103.3).

Es aceptar, ms concretamente, la creacin de unsistema paralelo de seguridad que no depende delGobierno (art. 104.1), que se presenta fraccionadoy al servicio de intereses privados, y que ve la luzal amparo de una norma reglamentaria, cuando laConstitucin exige nada menos que Ley Orgnicapara determinar las funciones, principios bsicos deactuacin y estatuto de aqullos a quienes corres-ponde constitucionalmente proteger el libre ejerciciode los derechos y libertades y garantizar la seguri-dad ciudadana (art. 104.2).

Del texto constitucional se deriva, pues, una re-serva material de ley en materia de acceso a la fun-cin pblica, que ha de ser orgnica cuando de fun-ciones de seguridad se trate. Ello implica que s610a la ley compete regular quin y cmo puede acce-der al desempeo de tales funciones y quin y cmoha de controlar dicho acceso. Dicho de otro modo,no puede el Gobierno, a travs de su potestad re-glamentaria, permitir o negar el acceso a la funcinpblica, o, lo que es igual, dar o quitar la condicinde funcionario aunque sea a efectos concretos(nada menos que penales en este caso!) sin queexista una ley que la habilite.

Son mltiples los supuestos en que una ley regu-la la forma en que puede participarse del ejerciciode funciones pblicas sin ostentar la cualidad per-sonal de funcionario. Tales leyes regulan el proce-dimiento para ello y habilitan a determinados rga-nos de la Administracin para atribuir la condicincorrespondiente. Los artculos 428 y ss. de la LeyOrgnica del Poder Judicial constituyen un claroejemplo de lo que decimos.

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Lo que no es de recibo en el Estado de Der~c~oes que, sin semejante hab~litacin legal, la Ad!'"lnlS-tracin otorgue las cualidades correspondientes-ya hemos visto lo difcil que resulta hablar denombramiento en el caso que nos ocupa- en unejercicio de arbitrariedad proscrita por el artculo 9.3de nuestra Constitucin.

En materia de seguridad esa leyes la Ley Org-nica 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, a la que reiteradamente nos hemos re-ferido antes En su artculo 7.1 se otorga el carcterde agente de la autoridad a los miembros de las fuer-zas y cuerpos de seguridad, en el ejercicio de susfunciones, carcter que no se otorga a las perso-nas y entidades que ejerzan funciones de vigilancia,seguridad o custodia referidas a personas y bieneso servicios de titularidad pblica o privada, de lasque s610 se predica su obligacin de auxiliar o co-laborar en todo momento con las fuerzas y cuerposde seguridad (art. 4.2).

No parece, pues, dudoso que tras la Constitucincarece el Gobierno de facultades para regular regla-mentariamente la materia, por lo que jams podrya reconocerse como emanado de autoridad com-petente un nombramiento realiz~d.o al amparo d~tal normativa, incapaz de ser recibida en el mbi-to penal, a travs del artculo 119 del Cdigo penal.

Algunos calificarn de vaco normativo la conse-cuencia; incluso de catica la situacin, si se piensaen los miles de falsos agentes de la autoridad quepululan por doquier.

No comparto la idea de vaco, y menos an la decaos. Nada ms lejano al caos -confusin, desor-den- que el orden resultante de la adecuada apli-cacin del sistema de fuentes. En cuanto al preten-dido vaco, el Cdigo penal, en el artculo 236, prra-fo 2., impone la misma pena que la prevista para elatentado a agentes de la autoridad, a los que aco-metieren a las personas que acudiesen en auxilio dela autoridad, sus agentes o funcionarios.

Esa asimilacin resulta coherente con la obliga-cin de colaboracin con las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad, impuesta por el artculo 4.2. de la Ley deFuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y ofre-ce la consecuente proteccin penal a los vigilantesjurados cuando participan -ahora s- del ejerciciode funciones pblicas.

Cabe pensar, sin embargo, que la irretroactividadde las reservas de ley consagradas en la Constitu-cin (en los trminos de la Sentencia del TribunalConstitucional 11/81 de 8 de abril) provocara la sub-sistencia de aquellas atribuciones como amparadasen un decreto jurdicamente irreprochable en el sis-tema de fuentes preconstitucional.

No podemos aceptar tal conclusin. Primero, por-que dudamos de que tal principio --e~de irretroac-tividad de las reservas de ley-, acunado en rela-cin con la potestad sancionadora de la Administra-cin para evitar vacos normativos a todas luces in-deseables, pueda sin ms ser trasladado al mbitode los poderes del Estado, en concreto al de distri-bucin de competencias entre unos poderes inexis-tentes como tales en el sistema anterior.

Pero, sobre todo, no podemos aceptar que el de-creto en cuestin pueda ser considerado respetuo-so con el sistema de fuentes anterior, dados los es-

trictos trminos en que la Ley Orgnica del Estadode 10 de enero de 1967 regulaba el ejercicio de lasoberana.

En efecto, depositario el Estado del ejercicio de lasoberana, slo a travs de los rganos adecua-dos (art. Primero, 11) podr llevar a cabo su misin,con una expresa prohibicin de delegacin ni ce-sin de aquella que se declara una e indivisible(artculo Segundo).

Frente a tan estricto rgimen, los decretos tantasveces citados, al investir de autoridad a unos parti-culares no slo permiten el ejercicio de la soberanaa quienes no son rganos del Estado, sino que, msan, consuman la cesin de la misma que la ley tantajantemente prohiba.

La violacin legal es tan palmaria que impide re-conocer como vlidas tales normas de acuerdo conel sistema de fuentes que las vio nacer, lo que per-mite afirmar la vigencia plena, tambin respecto dela materia por ellas indebidamente regulada, de lareserva de ley que la Constitucin establece, con-forme a la doctrina sentada por el Tribunal Consti-tucional, en su sentencia 11/81 de 8 de abril.

La consecuencia de todo ello es clara: careca ycarece el Ejecutivo de potestad para regular el ejer-cicio de funciones de seguridad por particulares,como agentes de la autoridad, cuyos nombramien-tos como tales, por ello, no pueden reconocersecomo emanados de autoridad competente, a losefectos del artculo 119 del Cdigo penal.

LA JURISPRUDENCIA

El Tribunal Supremo ha tenido ocasin de pronun-ciarse ya sobre esta cuestin. En las sentencias de1O de diciembre de 1983, 8 de noviembre de 1984y 18 de diciembre de 1990, se proclama el carcterde agentes de la autoridad de los vigilantes juradosde seguridad.

Ninguna de esas sentencias -muy escuetas-cuestiona la validez de los decretos de 1977 y 1978citados, limitndose a citarlos en apoyo de la tesisafirmativa.

Sorprende en la ltima el razonamiento que con-duce a la casacin y ulterior condena del absueltoen la instancia. La Audiencia Provincial haba esti-mado error invencible acerca del carcter de agentede la autoridad del agredido, condenando al proce-sado slo por una falta de lesiones, porque el uni-forme que ste vesta era diferente del usado por laPolica, lo que induce a error. Lo que a nosotros pa-rece correcta inferencia del juzgador de la instancia,no es compartido por la Sala Segunda, para quiencarece de asidero lgico porque el vigilante ... ves-

ta el uniforme reglamentario ... y el error expresado,que servira siempre de fcil refugio para cualquieruniforme distinto del policial, no tiene explicacinconvicente cuando los referidos sujetos uniformadosestn presentes en bancos, locales de comercio yempresas, y su carcter de agentes de vigilancia ar-mados pertenece al comn conocimiento de los ciu-dadanos (la cursiva es nuestra).

Dado el valor que la sentencia otorga al hecho devestir el uniforme reglamentario, no podemos evi-tar imaginar al ciudadano medio consultando el ar-tculo 8. del Decreto de 10 de marzo de 1978, para,ilustrado, intentar identificar como tales a la nube devigilantes jurados, cuyo uniforme (cazadora, panta-ln, camisa, corbata, zapatos negros, cinturn decinco centmetros de ancho con canana capaz para15 cartuchos y funda para revlver abierta ...), enningn caso guardar semejanza o pOdr originarconfusin con los del personal de los ejrcitos y fuer-zas de Seguridad del Estado o de otros entes terri-toriales, exigencia sta que hace ms difcil com-partir las reticencias para aceptar el error expresa-do, inaceptable, segn la sentencia, dado el generalconocimiento de su carcter de agentes de vigilan-cia armados. Curiosa afirmacin sta, dado que delo que se trata no es de saber si son o no vigilanteso si van o no armados -lo que a la vista est-,sino si tales vigilantes armados estn o no investi-dos de autoridad, lo que, desde luego, el ciudadanomedio slo reconoce histricamente en los funcio-narios encargados por el Estado de prestar los ser-vicios de seguridad.

Ser sin duda interesante conocer el criterio juris-prudencial acerca del problema, una vez que lleguea la Sala Segunda, planteado en los trminos ex-puestos, esto es, cuestionando la validez misma dela normativa reglamentaria en que se apoya. Seacual sea la respuesta, sin embargo, el problema defondo seguir irresuelto. La orfandad normativa enque las llamadas empresas de seguridad -y susempleados- desarrollan su actividad no habr sidosuperada, y, con ella, subsistir la perplejidad demuchos ciudadanos ---con o sin reconocimiento deerror por su parte--- ante el sistema paralelo de se-guridad instalado entre nosotros, y, lo que es msgrave, la ausencia de un verdadero control estatalde tan transcendente funcin, con la consiguienteresponsabilidad pbHca por los daos que en suejercicio se produzcan.y es que, claro est, las sentencias nunca pue-

den llegar a tanto, pues corresponde a otros pode-res promover las reformas legales necesarias, sinpretender desviar hacia los tribunales problemascuya solucin no est a su alcance y, menos an,sustraer a la opinin pblica el debate que sobre eltema de la seguridad privada an est pendiente.

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Intereses difusos, intereses colectivos y funcin mediadoraMiguel Angel GARCIA HERRERA

La aparicin de los intereses difusos se ha reali-zado al comps de la problemtica surgida con cier-tos bienes de la colectividad. La relevancia de estosintereses ha ido pareja a un conjunto de transforma-ciones que han alterado profundamente las pautasproductivas y los valores sociales. El efecto de la ac-tividad socioeconmica ha incidido drsticamente enel entorno social y frente a ello se han producidoreacciones inslitas en otras pocas. El viejo esque-ma de la sociedad industrial que ha soportado losedificios constitucionales de la segunda posguerramundial ha quedado desfasado. El modelo desarro-lIista, que preconizaba el crecimiento ilimitado comofrmula de generalizacin del bienestar, ha alcanza-do parcialmente sus objetivos, pero a costa de infe-rir daos profundos en el ecosistema y poner en pe-ligro la reproduccin de la especie. Es precisamen-te esta revolucin posmaterialista la que proporcio-na las coordenadas en las que enmarcar el proble-ma de los intereses difusos que adquieren de estaforma una transcendencia no slo jurdica, sino tam-bin social, en cuanto expresin en el plano norma-tivo de nuevas cuestiones que emergen en el tejidosocial. La perspectiva economicista propia de lasconstituciones del Estado social se enriquece connuevos temas no vinculados a cuestiones conexasal mbito productivo y a los enfrentamientos clsi-cos del conflicto social, puesto que enlaza con la ca-lidad de vida y la satisfaccin de nuevas exigenciassociales.

Esta nueva sensibilidad de crecimiento incesantepropugna establecer una nueva relacin que revisaformas de reproduccin social consolidadas. En estesentido se intenta recuperar una insercin en la na-turaleza privada de sus connotaciones depredado-ras y extenuantes que amenazan con exterminar lascondiciones de vida.

Esta situacin no poda menos que repercutir enel mbito normativo. La demanda de proteccin denuevos intereses se ha dirigido inicialmente hacia eljuez que se ha visto obligado a responder a las pe-ticiones individuales o sociales encaminadas a soli-citar un pronunciamiento no slo opuesto a conduc-tas contrarias a las previsiones del ordenamiento,sino tambin, como afirma Trocker, decisiones quesatisfagan la realizacin directa e inmediata de inte-reses supraindividuales no suficientemente contem-plados por el legislador.

Estas iniciativas provocan un desafo al poder ju-dicial que se ve obligado a realizar una actividad demediacin no siempre prevista expresamente en elordenamiento jurdico, al ser utilizados los caucesprocesales para la satisfaccin de las nuevas de-mandas sociales. La inadecuada respuesta del le-

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gislador genera una reclamacin de proteccin debienes y valores colectivos que asegure su conser-vacin y que reaccione frente a las mltiples posibi-lidades de lesin que resultan ya insoportables paralos niveles alcanzados de conciencia social.

La nueva mediacin consiste, pues, en la inmer-sin del poder judicial en un nuevo mundo de con-flictos no suficientemente contemplados por ellegis-lador. Las iniciativas sociales e individuales actanen campos sensibles que ponen en cuestin los va-lores dominantes y abren nuevas esferas de enfren-tamiento que buscan su satisfaccin a travs de in-terpretaciones innovadoras que incorporan una nue-va lectura de la jerarqua de intereses. Es obvio quecuando se reclama la proteccin del medio ambien-te o la salud se suscita un conflicto que opone bie-nes colectivos a intereses consolidados suficiente-mente protegidos en el ordenamiento. El reto con-siste en encontrar un nuevo equilibrio de interesescuando el ordenamiento jurdico no proporciona cri-terios suficientes y cuando se pretende una tutela ju-dicial sobre bienes e intereses en torno a los cualesno existe todava un consenso social consolidado.De acuerdo con la acertada apreciacin de Villone,el inters difuso se caracteriza por una intrnsecaconflictividad para la que los procedimientos y es-tructuras que se utilizan en la mediacin interindivi-dual resultan ineficaces. Esta conflictividad permite,a juicio de Sgubbi, situar los intereses difusos entrelas tendencias que se confrontan con las posicioneseconmicas dominantes, porque encierran el conte-nido de una aspiracin difundida a nivel de masacuya traduccin consistir en alcanzar un control so-bre las actividades econmicas dominantes cerra-das a espacios de participacin. Este carcter con-flictivo transciende la tradicional relacin individuo-autoridad para ubicarse en el rea de la decisin po-ltica, precisamente por la falta de operatividad delos instrumentos habituales del sistema de me-diacin.

El problema ms controvertido reside probable-mente en la precisin conceptual de los intereses di-fusos, cuestin que ha ocupado durante aos, al me-nos, en Italia, a la doctrina y jurisprudencia.

De acuerdo con la sntesis de Caravita, las posi-ciones se haban ordenado en torno a dos vectoresque, por una parte, reconduciran los intereses difu-sos a las figuras tradicionales, negando la aparicinde un tertium genus, respecto al derecho subjeti-vo y al inters legtimo, y por otra parte, intentarandiferenciar los intereses colectivos y difusos en basea un criterio organizativo que reflejara el nivel de es-tructura alcanzado por el grupo.

En base a estas lneas de orientacin se ha pre-

tendido alcanzar una mayor entidad conceptual alutilizar simultneamente un criterio subjetivo, referi-do a los titulares del inters, y un criterio objetivo,que alude a los vnculos entre el bien a proteger ylos sujetos. En este esquema los intereses difusossern concebidos como aquellos intereses o situa-ciones jurdicas que pertenecen idnticamente a unapluralidad de sujetos ms o menos determinada odeterminable, eventualmente unificada ms o me-nos estrechamente en una colectividad y que tienenpor objeto bienes no susceptibles de apropiacin ogoce exclusivo, mientras que, por otra parte, por in-tereses colectivos se entiende aquellos interesesplurisubjetivos que tienen como portador un ente ex-ponencial de un grupo no racional. Este binomioconceptual reside, como se comprueba fcilmenteno tanto en criterio sustancial, como en la diferen-ciacin del nivel de agregacin alcanzado por el gru-po, distincin susceptible, en consecuencia de pro-ducir numerosas sombras cuando se trate de preci-sar el quantum organizativo acumulado en el grupodefensor de los intereses correspondientes.

Frente a este planteamiento se han alzado vocescrticas que sealan las carencias de estas posicio-nes: en relacin con la negativa a admitir la singu-laridad de los intereses difusos, se denunciara el in-tento terico de escamotear una identidad socio-ju-rdica, propsito que facilitara la proteccin por loscauces consolidados pero que filtrara su reconoci-miento; respecto a la atencin al momento organi-zativo, se echa en falta una valoracin de las dife-rencias en las diversas situaciones y una garantams intensa de las situaciones superindividuales.

En esta perspectiva el inters difuso no sera sinoagregacin amorfa de intereses individuales, produ-cida no por una coincidencia espontnea, sino porla toma de conciencia de la comunidad de interesesy de necesidad de una coordinacin encaminada aalcanzar un fin comn. Caracterstica distintiva se-ra, por tanto, la situacin transitiva y el nivel de flui-dez de la organizacin de intereses individualesreconocidos.

Las insuficiencias de estas caracterizaciones in-tentan ser subsanadas por medio de una mayor pre-cisin de las caractersticas propias de ambas cate-goras. Los intereses colectivos vendran definidospor su conexin a un grupo de personas que con-templan los bienes afectados como necesidad co-mn. De este criterio general se infiere la acepta-cin del carcter colectivo del inters por los sujetosimplicados y la existencia de elementos de identifi-cacin que permiten delimitar la identidad de la co-lectividad. La pertenencia al grupo proporciona eldato de delimitacin subjetiva que define el interscolectivo que es, a su vez, referido al ente que re-presenta el colectivo en su conjunto. Este elementoorganizador no est exento de consecuencias sobrela estructura del Estado, puesto que las limitacionesespecficas de las instituciones representativas, an-cladas todava en el esquema liberal de la represen-tacin de la sociedad en su conjunto, delegan en losniveles administrativos la necesidad de conformarsedes de mediacin que son articulados como nive-les de participacin y de insercin en el procedimien-to administrativo de aquellos sujetos exponenciales

que son convocados a tal efecto, en cuanto porta-dores de intereses colectivos.

A diferencia del carcter corporativo que presidelos intereses colectivos, los intereses difusos estnvinculados a cuestiones diferentes pues conllevanuna vinculacin territorial indispensable, traducidaen el asentamiento territorial de los grupos implica-dos, los cuales operan con el fin de conseguir la sa-tisfaccin de necesidades fundamentales para losciudadanos establecidos en el mbito territorial ope-rativo. Esta concepcin difumina los perfiles de losintereses difusos y, al mismo tiempo, permite reco-nocer las diferencias que median entre ambas cate-goras de intereses. En concreto, en los intereses di-fusos podramos afirmar que el ser precede a la con-ciencia puesto que la necesidad social se consolidaantes de que se alcance la conciencia de su satis-faccin. Ser la progresiva concienciacin la que ge-nerar la aparicin de formas incipientes de organi-zacin, como reaccin del grupo frente a la agresinexperimentada por los bienes esenciales afectados,grupo que no puede sino operar sobre una acota-cin territorial que delimita el alcance del inters. Elesquema interpretativo se puede concretar por me-dio de dos ulteriores precisiones: por una parte, elcarcter de la esencialidad de los bienes tiene sumaterializacin en los bienes definidos constitucio-nalmente: por otra parte, el mbito territorial sirvetambin para precisar el mbito de intervencin dela Administracin, que recibe en la atribucin de lacompetencia la capacidad de asegurar la realizacindel bien en la determinacin espacial precisada enla norma.

Esta distincin ha encontrado reflejo en la juris-prudencia en Italia. Mientras que respecto de los in-tereses colectivos se afirma la importancia de los in-tereses que tienen como referente los colectivoscreados al amparo del ejercicio del derecho asocia-tivo, en cuanto que es posible establecer una co-nexin inescindible entre el carcter del ente que ac-ta como portavoz del grupo y la naturaleza colec-tiva del inters, respecto a los intereses difusos la ju-risprudencia considera que son aquellos que se ca-racterizan por la simultaneidad de su referencia sub-jetiva a todos o parte de los componentes de su co-lectividad dada, individualmente considerados, res-pecto al mismo bien. En la transcendental decisinde 1979, la legitimacin adquirida por el sujecto co-lectivo en su defensa de los intereses difusos ven-dra dada por su localizacin en un determinadoterritorio: la iniciativa slo ser admisible cuandoprovenga de un grupo o asociacin que acte comoexponente de un inters localizado o, en cualquiercaso, localizable, en un particular ambiente, ms omenos circunscrito. Este criterio ser ampliadoposteriormente por el recurso a la legitimacin pro-cedimental, al consentir la legitimacin procesal aaquellos que debera participar en la formacin dela voluntad administrativa, apertura que ha sido in-terpretada como un mecanismo que permite al juezacceder a una adecuada dialctica de los intereses,so pena de que las limitaciones de la normativa ad-ministrativa restrinja los intereses legtimos e impidalas posibilidades de participacin. Esta ltima varian-te ha recibido, sin embargo, crticas doctrinales que

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defienden la necesaria cautela respecto a esta trans-formacin de las legitimaciones procedimentales enlegitimaciones procesales (Angiuli).

En los lmites de esta comunicacin no podemosdetenemos en los complejos problemas que se re-fieren al acceso a la tutela judicial, cuestiones queson abordadas en la ponencia general. En todocaso, no es ocioso pertrecharse de fundamentosconstitucionales para disponer de una base de prin-cipios que nos dote de las referencias sustantivasprecisas que s