Número 1 v Sexta Época, abril-junio de 2013 v $90.00

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ISSN

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5-14

64IS

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665-

1464

DOCTRINAJosé Luis de la Cuesta ArzamendiSentido y función del Sistema Penal en un mundo globalizado

Agustín Guadalupe Mata PachecoLey Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado

Zaira Azucena Pérez FigueroaTráfico de bienes culturales

PRESENTACIÓNRafael Estrada Michel

HISTORIA DE LAS CIENCIAS PENALESManuel González OropezaIndulto de la pena de destierro a un juez en 1837

REFLEXIONES Y TESTIMONIOSLuis Rodríguez ManzaneraLaudatio en honor de Pedro Rubens David

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REVISTA DE CIENCIAS PENALESNúmero 1 Sexta Época

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DIRECTORIO

H. Junta de Gobierno

Jesús Murillo KaraM

Procurador General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

Mariana Benítez tiBurcio

Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la pgr

y Secretaria Técnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

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Secretario de Gobernación

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Secretario de Hacienda y Crédito Público

eMilio chuayfett cheMor

Secretario de Educación Pública

rodolfo fernando ríos garza

Procurador General de Justicia del Distrito Federal

José narro roBles

Rector de la Universidad Nacional Autónoma de México

enrique PaBlo fernÁndez fassnacht

Rector de la Universidad Autónoma Metropolitana

sergio garcía raMírez

Presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales

rogelio arturo aViña Martínez

Delegado Comisario Propietario del Sector Seguridad Nacional

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DIRECTORIO

rafael estrada Michel

Director Generaldel Instituto Nacional de Ciencias Penales

y editor responsable de la Revista Iter Criminis

aleJandro Porte Petit

Encargado de la Secretaría General Académica

Jorge Martínez iglesias

Encargado de la Secretaría General de Extensión

Marysol MorÁn Blanco

Encargada de la Dirección de Publicaciones

REVISTA DE CIENCIAS PENALES

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ITER CRIMINIS. REVISTA DE CIENCIAS PENALES, Sexta Época, núm. 1, abril-junio de 2013.Es una publicación trimestral editada por el Instituto Nacional de Ciencias Pena-les, a través de la dirección de Publicaciones. Calle Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan, Delegación Tlalpan, C.P. 14000, México, D. F., Tel. 5487 15 71; www.inacipe.gob.mx; e mail: publicaciones@inacipe.gob.mx. Editor responsable: Insti-tuto Nacional de Ciencias Penales. Reserva al Título en Derecho de Autor: núm. 04-2010-081319214700-102; ISSN: 1665-1464, ambos otorgados por el Instituto Na-cional del Derecho de Autor; Licitud de Título y Contenido: 10735, Expediente: 1/432”99”/14582; Licitud de Contenido: 9693, Expediente: 1/432”99”/14582. Im-presa por Impresora y Encuadernadora Progreso S. A. de C. V. (iePsa), Av. San Lorenzo núm. 244, Col. Paraje de San Juan, C.P. 09830, Delegación Iztapalapa, México, D. F. Se terminó de imprimir en junio de 2013, con un tiraje de quinientos ejemplares.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación.

Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación, sin previa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

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CONTENIDO

rafael estrada Michel

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

doctrina

José luis de la cuesta arzaMendi

Sentido y función del Sistema Penal en unmundo globalizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

agustín guadaluPe Mata Pacheco

Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado . . . . . 39

zaira azucena Pérez figueroa

Tráfico de bienes culturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

historia de las ciencias Penales

Manuel gonzÁlez oroPeza

Indulto de la pena de destierro a un juez en 1837 . . . . . . . . . 191

reflexiones y testiMonios

luis rodríguez Manzanera

Laudatio en honor de Pedro Rubens David . . . . . . . . . . . . . . 211

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PRESENTACIÓN

Desde su primera época, la revista Iter Criminis ha tenido como propósito reunir textos especializados de las principales ramas de los estudios relativos al Derecho y las ciencias penales en parti-cular. El Inacipe destaca en su esfuerzo por seleccionar aquellos trabajos cuyo contenido y manejo innovador de los temas repre-senten una contribución al desarrollo de la disciplina. Esta revista se propone además proporcionar un foro para el debate sobre los avances en la teoría del Derecho penal y la criminología, tanto entre académicos como entre profesionales de estas disciplinas y ciencias afines.

Con este nuevo número, se inaugura la sexta época de Iter Criminis. En esta ocasión se han reunido destacados artículos de temas muy diversos. La colaboración de José Luis de la Cuesta Arzamendi, director del Instituto Vasco de Criminología, aborda el futuro del sistema penal en un mundo globalizado, desde una perspectiva innovadora; Agustín Guadalupe Mata Pacheco presen-ta las ventajas y desventajas de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. Con su trabajo sobre tráfico de bienes cul-turales, Zaira Azucena Pérez Figueroa contribuye a la discusión de un tema muy poco estudiado; asimismo, Manuel González Oropeza, investigador y Magistrado de la Sala Superior del Tri-bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, aporta una perspectiva histórica con su recuento sobre el indulto de la pena de destierro a un juez local en Coahuila en 1837; por último, en la sección “Reflexiones y Testimonios”, Luis Rodríguez Manzanera presenta una Laudatio en honor de Pedro Rubens David, por la medalla “Cesare Beccaria” que recibió de la Sociedad Internacio-nal de Defensa Social.

El carácter especializado de esta publicación permite las opi-niones y puntos de vista desde el ámbito académico y profesional; sin embargo, capta el interés de un grupo de lectores mucho más vasto, por la amplitud de su perspectiva y la relevancia de los tra-bajos publicados.

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PRESENTACIÓN

No me queda sino augurar el mejor de los futuros para Iter Criminis, en su nueva época, que representa la consolidación de una sobresaliente trayectoria que le ha valido un merecido recono-cimiento tanto nacional como internacional en el campo del Dere-cho y las ciencias penales.

rafael estrada Michel

Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales

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Doctrina

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SENTIDO Y FUNCIÓN DEL SISTEMA PENAL EN UN MUNDO GLOBALIZADO

José Luis de la Cuesta Arzamendi

Para muchos estudiosos de las disciplinas sociales, la llamada “globalización” es un fenómeno propio y exclusivo de la econo-mía y la tecnología. Pero, como se ha visto en los últimos años, esta cuestión ha permeado —por desgracia— en el ámbito cri-minal, por lo que en opinión del autor de esta colaboración, director del Instituto Vasco de Criminología de la Universidad del País Vasco, los actuales instrumentos de justicia internacio-nal deberán ampliar su esfera de aplicación para poder hacer frente a la delincuencia trasnacional.

i. introducción

Resulta un lugar común resaltar la importancia que para el siste-ma penal tiene la incidencia del fenómeno globalizador, que no sólo se presenta como un mero proceso de intensificación de los intercambios económicos o comerciales y de expansión de todas las posibilidades de comunicación en tiempo real, sino que afecta a todos los planos de la vida social. El eficiente aprovechamiento que de la mejora y generalización de los medios de transporte y comunicación internacionales hacen las organizaciones delictivas en beneficio de sus múltiples tráficos ilícitos se menciona repeti-damente desde este prisma, como paradigma de la necesidad de profunda adaptación de los sistemas penales a esta nueva situa-ción, si no se quiere que el crimen organizado siga burlando con facilidad los esfuerzos de prevención y persecución estatales, los cuales, como manifestación de la soberanía estatal, continúan te-niendo en el territorio el marco principal de aplicación.

Pero, el desafío que la globalización plantea al sistema penal excede con mucho el debate en torno al principio de territoriali-dad, sus límites y excepciones, y debe llevar a la postre a reflexio-nar en torno al sentido y función de un sistema penal en el que se

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DOCTRINA

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refuerce progresivamente la presencia y protagonismo de ese cada vez más tupido entramado normativo y de formas de cooperación impulsado por las agencias globales, para tratar de responder a las que se consideran como las manifestaciones delictivas “típicas” del mundo globalizado, las cuales no se identifican precisamente con los que tradicionalmente se consideran como crímenes internacio-nales en su sentido más estricto.1

ii. críMenes internacionales y estatuto de roMa

Aun cuando son múltiples los ámbitos de solapamiento entre am-bos fenómenos, conviene no confundir la internacionalización del sistema penal con la globalización. La historia del Derecho Penal Internacional y el estudio de la extradición ponen de manifiesto la lejanía en el tiempo de las primeras experiencias de cooperación penal internacional.2

Sin perjuicio del largo camino que queda por recorrer, el úl-timo siglo ha sido testigo privilegiado del progresivo desarrollo e intensificación de los esfuerzos internacionales en este ámbito, y no sólo respecto de las conductas más agresoras de los bienes jurí-dicos de mayor trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto como son la agresión como crimen contra la paz, los crímenes de guerra, el genocidio y los crímenes contra la huma-nidad.

Estos son, ciertamente, los crímenes objeto de la competencia de la Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto fue aprobado el 17 de julio de 1998 en la Conferencia Diplomática de Roma, pasando “de la utopía a la realidad”3 con su entrada en vigor el 1º de julio de 2002. Su creación —como jurisdicción complementaria de las respectivas jurisdicciones nacionales que conservan la prioridad

1 Cfr. De la Cuesta Arzamendi, José Luis, “Mundialización y Justicia Penal”, Annales Internationales de Criminologie / International Annals of Criminology / Anales Internacionales de Criminología, vol. 41, 2003, pp. 45 y ss.

2 Por todos, Bassiouni, Mahmoud Cherif, “El Derecho Penal Internacional: historia, objeto y contenido”, trad. José Luis de la Cuesta Arzamendi, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1982, pp. 5 y ss.

3 Ottenhof, Reynald, “L’Association Internationale de Droit Pénal et la création de la Cour Pénale internationale: de l’utopie à la réalité”, Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 73, 1-2, 2002, pp. 15 y ss.

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jurisdiccional (principio de complementariedad (art. 1)— consti-tuye, sin duda y sin perjuicio de sus indudables limitaciones de partida, un jalón de la mayor transcendencia en el desarrollo del sistema penal internacional, poniendo fin, al menos para los crí-menes más graves, a la ausencia tradicional4 de todo mecanismo directo y permanente de aplicación del Derecho Penal Internacio-nal. Una carencia en modo alguno subsanada por la previsión de tribunales ad hoc,5 que no siempre llegó a ser aplicada de manera efectiva.6 Dispone, en este sentido, el artículo 5.1 del Estatuto de la Corte Penal Internacional:

La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:

a) Genocidio;b) Crímenes de lesa humanidad;c) Crímenes de guerra;d) El crimen de agresión.

Por consiguiente, los artículos 6 y siguientes del Estatuto se ocupan de la definición de estos crímenes internacionales: i) el ge-nocidio (art. 6), siguiendo la definición del Convenio de Genocidio de 1948; ii) los crímenes de lesa humanidad (art. 7), identificados con el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución, emba-razo o esterilización forzados u otros abusos sexuales de gravedad

4 Incluso en los textos normativos, sólo el Convenio de Genocidio de 1948 y la Convención sobre Apartheid de 1973 incluyeron una referencia a la eventual competencia de un Tribunal Penal Internacional Permanente.

5 Los tribunales creados tras la Segunda Guerra Mundial (Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y Tribunal Internacional para el Lejano Este), órganos específicos encargados del enjuiciamiento de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Y, en la última década del siglo xx, los tribunales internacionales creados por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, para el enjuiciamiento de las graves violaciones internacionales y de los derechos humanos individuales cometidas en la antigua Yugoslavia (Res. 827, 25 de mayo de 1993) y Ruanda (Res 995. 8 de noviembre de 1994).

6 Los tribunales ad hoc previstos por el Tratado de Versalles y por la Convención de 1937, para la prevención y represión del terrorismo, no llegaron a crearse.

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comparable, persecución de un grupo o colectividad con identi-dad propia, desaparición forzada de personas, apartheid y otros ac-tos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud física o mental; todos ellos si forman parte de un ataque más amplio o sistemático contra la población civil y come-tidos de conformidad con (o para promover) una política de un Estado o de una organización; y, iii) los crímenes de guerra (art. 8) en la línea de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949.

En cuanto al crimen de agresión, la falta de suficiente acuerdo en torno a su definición llevó en 1998 al artículo 5.2 a disponer: “La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artícu-los 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condi-ciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas”.

Remitida, por tanto, la efectividad de lo dispuesto en el artícu-lo 5.2 al acuerdo por la Asamblea de Estados parte o por una Confe-rencia de revisión bien por consenso o por mayoría de dos tercios (artículos 121 y 123),7 en junio de 2010 la Conferencia de Revisión celebrada en Kampala8 aprobó al respecto los nuevos artículos 8 bis, 15 bis y 15 ter, relativos a la definición de la agresión y al esta-blecimiento de las condiciones para su persecución por parte de la Corte Penal Internacional. Conforme al texto aprobado, se identifi-ca el “acto de agresión” con: “El uso de la fuerza armada por un Es-tado contra la soberanía, la integridad territorial o la independen-cia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas” (art. 8 bis.2).

Esto remite, necesariamente, al contenido de la Resolución 3314/74 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 14 de diciembre de 1974, que incluyó siete formas características de la agresión, al margen de la declaración de guerra:

7 A la Conferencia de Revisión se remitió también el análisis de la inclusión del terrorismo y de los relativos a las drogas, en el marco de la competencia ratione materiae de la Corte Penal internacional.

8 Para las contribuciones de la aidP a la Conferencia de Revisión, cfr. VV.AA., Revue Internationale de Droit Pénal / International Review of Penal Law / Revista Internacional de Derecho Penal, vol. 80 1-2, 2010, pp. 9 y ss.

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a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado al territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, al territorio de otro Estado o parte de él;

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, al territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuer-zas armadas de otro Estado;

d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;

e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuen-tran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado re-ceptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;

f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha pues-to a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;

g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, gru-pos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en di-chos actos.

En todo caso, el crimen de agresión queda tipificado de la ma-nera siguiente: “A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas” (art. 8 bis.1, ER).

El acuerdo en la definición de la agresión no supone sin más el inicio de su persecución efectiva, pues a la exigencia de respeto de año de vacatio, tras la ratificación o aceptación de las enmien-das por treinta Estados parte (arts. 15 bis 2 y 15 ter.2), se añade, además, la necesidad de la aprobación previa de la enmienda por parte de dos tercios de los Estados parte, lo que ha de producirse además con posterioridad al 1 de enero de 2017 (arts. 15 bis.3 y 15 ter.3). En todo caso, y habida cuenta de las dificultades que la defi-

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nición de la agresión ha presentado siempre en el seno de la Orga-nización de las Naciones Unidas (onu), a pesar de los interrogantes y limitaciones derivados de las reglas de persecución aprobadas, el acuerdo debe saludarse de manera positiva.

iii. otros críMenes internacionales

Las conductas criminales recogidas por el Estatuto de Roma consti-tuyen, indudablemente, “el núcleo duro” 9 del Derecho Penal Inter-nacional, alcanzando la calificación de crímenes internacionales sin cuestionamiento alguno, a la vista de su agresión a los bienes jurídicos de mayor trascendencia para la convivencia mundial y al hecho de su rechazo por parte de la comunidad internacional en su conjunto.

Ahora bien, al lado de lo anterior, múltiples instrumentos in-ternacionales se han ido progresivamente ocupando de regular diversos sistemas de cooperación penal referidos a otras figuras delictivas. El repaso de estos instrumentos internacionales con incidencia penal (cercanos en número a 300) lleva a Mahmoud Cherif Bassiouni10 a rechazar un Derecho Penal Internacional ex-clusivamente centrado en los crímenes de agresión, genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, y propugna por un concepto más amplio de crimen internacional en el que queden comprendidas, junto a aquellas conductas, otras que —sin haber sido expresa y formalmente declaradas como crímenes in-ternacionales por la comunidad mundial— son objeto de una regu-lación internacional por tratarse de conductas graves:

a) contra la paz y seguridad internacionales; ob) contra normas fundamentales de derechos humanos dirigi-

das a proteger la vida, libertad o seguridad personal, y cuya realización choca la conciencia de la humanidad; o

9 De la Cuesta Arzamendi, José Luis, “Retos principales del actual sistema penitenciario”, en Jornadas en Homenaje al XXV Aniversario de la Ley Orgánica General Penitenciaria, Madrid, 2005, p. 267.

10 Bassiouni, Mahmoud Cherif, Introduction au Droit Pénal International, Bruxelles, 2002, pp. 88 y ss.

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c) de carácter transnacional, al afectar intereses de más de un Estado o requerir para su prevención o castigo una intensa cooperación internacional;

y recibir un tratamiento penal por parte de los textos interna-cionales, manifestado en la concurrencia de alguno de los rasgos siguientes:11

a) reconocimiento explícito de la conducta proscrita como cri-men internacional / crimen conforme al Derecho Interna-cional / crimen;

b) reconocimiento implícito de la naturaleza penal del acto que establece el deber de prohibir, prevenir, perseguir, cas-tigar o similar;

c) incriminación de la conducta proscrita;d) establecimiento de un deber o derecho de perseguir o cas-

tigar la conducta proscrita / extraditar / cooperar en la per-secución o castigo (incluido el auxilio judicial penal);

e) establecimiento de bases/criterios de competencia jurisdic-cional;

f) referencia a la jurisdicción/tribunal penal internacional;g) prohibición de la obediencia debida.

A partir de esta definición, identifica Bassiouni como infraccio-nes penales objeto del Derecho Penal Internacional las siguientes:

• Agresión• Mercenarismo• Genocidio• Crímenes contra la hu-

manidad• Crímenes de guerra (in-

cluido almacenamiento/ utlización/ productos ilícitos o prohibidos de ciertas armas)

• Terrorismo nuclear• Robo de materiales nu-

cleares

• Piratería• Atentados contra la se-

guridad de la navegación aérea internacional

• Atentados contra la na-vegación marítima y la seguridad de las plata-formas de alta mar

• Infracciones contra per-sonas internacionalmen-te protegidas

• Ataques contra el perso-nal de la onu y asimilado

• Atentados contra el am-biente

• Tráfico internacional de publicaciones obscenas

• Falsedades/ Falsifica-ción

• Interferencia con cables submarinos

• Corrupción de funciona-rios públicos internacio-nales

11 Ibidem, p. 61.

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• Apartheid• Esclavitud y prácticas

relativas a la esclavitud• Tortura y otras formas

de penas o tratamien-tos crueles, inhumanos o degradantes

• Experimentación ilícita sobre seres humanos

• Captura de rehenes• Uso ilícito del correo• Atentados con explosi-

vos• Financiación del terro-

rismo• Delitos relativos a las

drogas• Crimen organizado• Destrucción o robo de

patrimonio histórico, artístico, cultural o ar-queológico

Ciertamente, la posición del Presidente honorario de la Aso-ciación Internacional de Derecho Penal no es mayoritaria en la doctrina, que prefiere seguir unas líneas más restrictivas, si bien no deja de proponer la inclusión en la categoría de crímenes in-ternacionales, en sentido estricto, de conductas que van más allá de las específicamente tipificadas por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Así, la propuesta de Antonio Cassese,12 el cual, a la luz de su proscripción internacional, considera igualmente como crímenes internacionales la tortura (al margen de la constitutiva de crimen de guerra o contra la humanidad) y algunas formas extremas de terrorismo (actos graves de terrorismo internacional fomentados o tolerados por Estados), pero no la piratería, los tráficos ilícitos de drogas y sicotrópicos, de armas, de materiales nucleares y otros o el blanqueo de capitales, manifiesta sus dudas en torno al trata-miento más adecuado a otorgar al crimen de apartheid.

iV. gloBalización y sisteMa Penal internacional

En cualquier caso, propuestas como las de Bassiouni nos permiten acercarnos mejor a un sistema penal en el que los esfuerzos prin-cipales de prevención y persecución, en el plano global, se extien-den principalmente a conductas que la doctrina mayoritaria no

12 Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, 2003, pp. 110 y ss.

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