Presentación

Esta publicación de consulta del Notario, del operador y del estudioso del derecho, así como de los postulantes para el ingreso a la función notarial ha incorporado tanto en el Decreto Legislativo 1049, así como en su Reglamento los alcances resolutivos o de fundamento que permiten interpretar la norma, o en todo caso leer de forma directa qué artículos han sido declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional.

Hemos considerado pertinente publicar la sentencia del Tribunal Constitucional, su aclaratoria, así como las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los Colegios de Notarios de Lima, Puno y San Martín, y por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.

Las concordancias son útiles para el operador del Derecho.

Los estudios de cada artículo también.

Lo que sí consideramos, es que esta publicación cubre un vacío, ya que no existe un cuerpo normativo de la Ley y el Reglamento que incorpore los alcances de las resoluciones del Tribunal Constitucional antes referidas.

En tal sentido, el Colegio de Notarios del Callao y el Colegio de Notarios de San Martín felicita la iniciativa académico – profesional de nuestro colega Germán Núñez Palomino, y se complace en difundir esta norma en un momento positivo para el desarrollo de la institución notarial.

DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO N° 1049.Incluye alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 30.09.2010 y su aclaratoria publicada

el 30.10.2010 en los artículos pertinentes

TITULO IDEL NOTARIADO Y DE LA FUNCION NOTARIAL

CAPITULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1.- Integración del Notariado.El notariado de la República se integra por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que la presente ley y su reglamento señalan.

Las autoridades deberán prestar las facilidades y garantías para el cumplimiento de la función notarial.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 3°

Artículo 2.- El Notario.El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobacion de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 4°

Artículo 3.- Ejercicio de la Función NotarialEl notario ejerce la función notarial en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 6°

Artículo 4.- Ámbito TerritorialEl ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante la localización distrital que la presente ley determina.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 7°

Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales5.1 El número de notarios en el territorio de la República se establece de la siguiente manera:

a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar con un Notario adicional.

5.2 La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado.En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 8°

CAPITULO II:DEL INGRESO A LA FUNCION NOTARIAL

Artículo 6.- Ingreso a la Función NotarialEl ingreso a la función notarial se efectúa mediante Concurso Público de Méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el Artículo 11 de la presente ley.

Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irreversible.

Artículo 7.- Forma de los ConcursosLos Concursos Públicos de Méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10 de la presente ley.

En caso que el postulante sea un notario en ejercicio, con una antigüedad no menor de tres (3) años y siempre que en los últimos cinco (5) años no tengan sanciones, tendrá una bonificación máxima del 5% de su nota promedio final.Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS, Art. 24°

Artículo 8.- Facultad del EstadoEl Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala esta ley.

Artículo 9.- Convocatoria a Plazas VacantesLas plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los colegios de notarios de la República, por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de conocer la vacancia o la creación de la plaza.

En el caso de plaza vacante producida por cese de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de haber quedado firme la resolución de cese.

Asimismo, a requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario del mismo, los colegios de notarios deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado quedará facultado a convocarlo.

Artículo 10.- Requisitos de los postulantesPara postular al cargo de notario se requiere:a) Ser peruano de nacimiento.b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.d) Tener conducta moral intachable.e) No haber sido condenado por delito doloso.f) Estar física y mentalmente apto para el cargo.g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS, Arts. 4 y 9-AL RESPECTO ES NECESARIO TOMAR EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 29 Y 31 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

29.- De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

31.- El artículo 10°, inciso d), del Decreto Legislativo N° 1049 que establece la exigencia de “Tener conducta moral intachable”, no puede ser utilizado como conducta objeto de medida cautelar de suspensión del notario, pues posee un significado que no es unívoco ni preciso. En efecto, si bien el artículo 22°, que autoriza a un órgano estatal como es el Consejo del Notariado a imponer la medida cautelar de suspensión del notario cuando indicios razonables hagan prever el cese de éste por pérdida de calidades para el ejercicio de cargo como la de “tener conducta moral intachable”, no es una norma sancionatoria, sí se constituye en una norma que al posibilitar la suspensión temporal del notario, incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como a la libertad de trabajo o libre desarrollo de la personalidad, por lo que también le son exigibles las garantías que contienen los principios de legalidad y de seguridad jurídica conforme se ha expuesto en el parágrafo precedente. Identificar qué conductas pueden incluirse como aquellas que demuestran la “conducta intachable” de un notario resulta una labor compleja que en la mayoría de los casos queda circunscrita a la subjetividad y a los propios valores de los integrantes del órgano que decide la suspensión, lo que evidencia una afectación a los principios constitucionales antes referidos. Por tanto, debe declararse la inconstitucionalidad por el fondo de aquel sentido interpretativo

conforme al cual puede darse mérito a una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°), el hecho de que éste, una vez ya en ejercicio de la función, no demuestre una conducta moral intachable. No se pueden restringir los derechos de los notarios mediante la aplicación de medidas cautelares cuyo supuesto de aplicación es excesivamente genérico y abierto (“conducta moral intachable”). Si el legislador pretende restringir los derechos fundamentales de los notarios frente a “conductas inmorales”, debe especificar de modo claro y concreto cuáles son esas conductas, de modo tal que conociéndose anticipadamente qué conductas son prohibidas dichos profesionales no pueden eximirse de su escrupulosa observancia.

-ASIMISMO, APROVECHAMOS PARA REPRODUCIR LOS FUNDAMENTOS 44 Y 47 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL EXPEDIENTE N° 01873-2009-PA/TC DE FECHA 03 DE SETIEMBRE DEL 2010, QUE REPONE AL JUEZ SUPREMO VICENTE RODOLFO WALDE JÁUREGUI:44. De otro lado, el uso de tales conceptos es más propio de tribunales de honor que de la autoridad administrativa, dado que la utilización de criterios deontológicos no es que no esté permitido, pues muchas veces permite definir el perfil del funcionario con que se quiere contar, pero las infracciones a tales criterios, principios o valores, salvo que exista previsión legal que claramente tipifique la conducta prohibida, no pueden dar lugar a una sanción.En ese sentido, llama la atención que se requiera un magistrado de conducta ejemplar, sin determinarse qué es lo que se entiende por ella (no fumar, no tomar o tomar moderadamente, no drogarse, no maltratar a los miembros de su familia, no tener multas de tránsito, etc), de modo que no se sabe qué es lo que está prohibido o lo que está permitido. Asimismo, ¿cómo se determina el desmedro de la imagen propia? (porque la prensa así lo dice, por la suma de recortes periodísticos, porque el Colegio de Abogados lo señala, porque la asociación de padres de familia del colegio de sus hijos tienen un mal concepto de l magistrado, etc). Es más, ¿cómo afecta ello al Poder Judicial? (ello puede dar lugar entonces a que cada vez que se evidencia que un juez ha afectado la imagen de aquel poder, ¿será posible de sanción?, pero previamente, ¿cómo puede o debe afectar dicha imagen? Cabe también preguntar que en caso no se haya afectado dicha imagen, por falta de publicidad del acto incorrecto, ¿el funcionario no será sancionado?).

47. Finalmente, en relación a lo expuesto en el Considerando Quincuagésimo Segundo, respecto a que el juez debe promover una actitud de respeto y confianza hacia la administración de justicia encarnando un modelo de conducta ejemplar sustentado en los valores de justicia, independencia e imparcialidad, honestidad e integridad, los que se manifiestan tanto en sus funciones públicas como privadas, este Tribunal Constitucional advierte en ello una evidente intromisión en la vida privada de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los aspectos privados de la vida de cualquier persona, en tanto no tengan un contenido ilícito, no pueden ser objeto de valoración para efectos de sancionar a una persona, aun cuando estos actos privados puedan salir a la esfera pública.

Artículo 11.- El Jurado CalificadorEl jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma:

a) La persona que designe el Consejo del Notariado, quien lo preside.b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces.c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.d) Un miembro del Colegio de Notarios designado por su Junta Directiva.e) Un miembro del Colegio de Abogados designado por su Junta Directiva.En los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, sus representantes ante el jurado calificador serán nombrados por el colegio de abogados más antiguo.

Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) no necesariamente serán integrantes de la junta directiva.

El quórum para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres miembros.Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS, Art. 12

Artículo 12.- Expedición de TítuloConcluido el concurso público de méritos de ingreso a la función notarial, el jurado comunicará el resultado al Consejo del Notariado, para la expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el Ministerio de Justicia.

En caso de renuncia del concursante ganador antes de la expedición del título, el Consejo del Notariado podrá asignar la plaza vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden de mérito del correspondiente concurso.

En caso de declararse desierto el concurso público de mérito para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios procederá a una nueva convocatoria.

CAPITULO III:DE LOS DEBERES DEL NOTARIO

Artículo 13.- Incorporación al Colegio de NotariosEl notario deberá incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los treinta (30) días de expedido el título, previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva.

A solicitud del notario dicho plazo podrá ser prorrogado por igual término.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS, Art. 4°

Artículo 14.- Medidas de SeguridadEl notario registrará en el Colegio de Notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el colegio determine, y que el notario utilizará en el ejercicio de su función. La firma, para ser registrada deberá ofrecer un cierto grado de dificultad.Asimismo, el notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en la oportunidad y forma que establezca el respectivo colegio de notarios. Los colegios de notarios deberán velar por la máxima estandarización de los formatos y medios para la remisión de información a que se refiere el presente párrafo.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 24°; D.S N° 010-2010 Art. 9°

Artículo 15.- Inicio de la Función NotarialEl notario iniciará su función dentro de los treinta (30) días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término.

Artículo 16.- Obligaciones del NotarioEl notario está obligado a:a) Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al público no menos de siete horas diarias de lunes a viernes.b) Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella.c) Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas lo requieran, salvo las excepciones señaladas en la ley, el reglamento y el Código de Ética.d) Requerir a los intervinientes la presentación del documento nacional de identidad – D.N.I.- y los documentos legalmente establecidos para la identificación de extranjeros, así como los documentos exigibles para la extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares.e) Guardar el secreto profesional.f) Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el colegio de notarios le asignen.g) Acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la función que desempeña.h) Contar con una infraestructura física mínima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así como una adecuada prestación de servicios.i) Contar con una infraestructura tecnológica mínima que permita la interconexión con su colegio de notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro.j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, la constitución y las leyes.k) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas con los demás miembros de la orden y ante las juntas directivas de los colegios de notarios, el Consejo del Notariado, la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y la Unión Internacional del Notariado Latino.l) Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vía telemática o en medios magnéticos los datos e información que le soliciten su colegio y el Consejo del Notariado. Asimismo suministrar información que los diferentes poderes del Estado pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos por ley.m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones.

n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos directivos institucionales; y,ñ) Aceptar y brindar las facilidades para las visitas de inspección que disponga tanto su Colegio de Notarios, el Tribunal de Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio notarial.Concordancias: D.S N° 015-85-JUS Art. 4° y 5°; D.S N° 015-2008-JUS Art. 3°; D.S N° 010-2010 Art. 10°

CAPITULO IVDE LAS PROHIBICIONES AL NOTARIO

Artículo 17.- Prohibiciones al NotarioEstá prohibido al notario:a) Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. b) Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que él, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedad que se cotizan en la bolsa de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que tengan la calidad de administradores, director, gerente, apoderados o representación alguna.c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales, tengan participación

d) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los Poderes Públicos y del Gobierno Nacional, Regional o Local; con excepción de aquéllos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente.También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.

e) El ejercicio de la abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a) del presente artículo.f) Tener más de una oficina notarial; y,g) Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado, con excepción de lo dispuesto en el inciso k) del artículo 130 de la presente ley y el artículo 29 de la Ley N° 26662; y,h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el Código de Ética del notariado peruano.i) La delegación parcial o total de sus funciones.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 11°

Artículo 18.- Prohibición de Asumir Funciones de LetradoSe prohíbe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo que precede; la autorización estará a cargo de abogado, con expresa mención de su número de colegiación.

No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de impugnación que la ley y reglamentos registrales franquean en caso de denegatoria de inscripción.

CAPITULO VDE LOS DERECHOS DEL NOTARIO

Artículo 19.- Derechos del NotarioSon derechos del notario:a) La inamovilidad en el ejercicio de su función.

b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada. (DECLARADO INCONSTITUCIONAL)De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar FUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, y en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 21° inciso b), 143° incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado.

c) Gozar de vacaciones, licencias por enfermedad, asistencia a certámenes nacionales o internacionales y razones debidamente justificadas.d) Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se les sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.Concordancias: D.S N° 015-85-JUS Art. 6°, inc. C)e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función; y,f) El acceso a la información con que cuenten las entidades de la administración pública y que sean requeridos para el adecuado cumplimiento de su función, salvo las excepciones que señala la ley.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 13°

Artículo 20.- Encargo del Oficio NotarialEn caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a solicitud del interesado, designará otro notario de la misma provincia para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar.

CAPITULO VI:DEL CESE DEL NOTARIO

Artículo 21.- Motivos de CeseEl notario cesa por:a) Muerte;

b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad. (DECLARADO INCONSTITUCIONAL)De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar FUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, y en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 21° inciso b), 143° incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado

c) Renuncia.d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme.e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a él, dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley.f) Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el Artículo 15 de la presente ley, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.g) Abandono del cargo, en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.h) Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.i) Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal.j) Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que éste designe.Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración; y,k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución Política.

En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarios comunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.En el caso de los incisos f), g), h), i) y j) el cese se produce desde el momento en que quede firme la resolución. Para el caso del inciso k) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial El Peruano.En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus registros, sentándose a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde pertenezca el notario cesado.-ES PERTINENTE TAMBIÉN EL FUNDAMENTO 3 DE LA ACLARATORIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PUBLICADA EL 30.10.10:3.- Que en cuando al punto i) cabe precisar que conforme lo exige la garantía institucional de la autonomía de los Colegios profesionales (artículo 20° de la Constitución) estos gozan de un ámbito propio de actuación y decisión en los asuntos administrativos, económicos y normativos tendientes a optimizar la respectiva labor profesional [Expediente N° 00027-2005-PI/TC fundamento 4], y que el artículo 130°, inciso l) del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, establece que corresponde a los Colegios de Notarios “Supervisar que sus miembros mantengan las calidad señaladas en el artículo 10 de la presente ley [10.f. Estar física y mentalmente apto para el cargo entonces resulta evidente, como lo ha establecido este Colegiado en el párrafo final del fundamento 14 de sentencia, que el órgano encargado de precisar los parámetros para a evaluación médica y psicológica de los notarios es el respectivo Colegio profesional de Notarios. Para ello el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud, legitimidad al resultado. Evidentemente dicha labor puede ser supervisada y coordinada con el Consejo del Notariado conforme a las competencias que precisamente le otorga el aludido Decreto Legislativo. Asimismo, cabe resaltar que al haberse declarado inconstitucional el inciso b) del artículo 21°, que establece la edad de 75 años, dependerá del aludido Colegio de Notarios fijar los mencionados parámetros de evaluación, así como la edad o las edades en las que se procederá a dicha evaluación. Es conforme a dichos criterios que debe interpretarse el fundamento 14 de la sentencia.

Artículo 22.- Medida CautelarAnte indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 16°De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.- ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 22 al 29 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

22.-Los demandantes sostienen que el mencionado artículo 22° es inconstitucional pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que son muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario, por contravenir, por ejemplo, el artículo 10° inciso d), que exige “Tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad. Por su parte, el demandado alega que el artículo 22° es constitucional pues establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías.

23.-Al respecto, este Colegiado estima que el control por vicios de fondo del mencionado artículo 22° exige someter dicha disposición al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limita desproporcionadamente derechos de los notarios como al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad.

24.-Examen de idoneidad: en el presente caso, interpretando teleológicamente el artículo 22° se desprende que el fin de dicha disposición es preservar el correcto desarrollo de la función notarial, evitando la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

25.-Evidentemente, dicha medida estatal (suspensión temporal de la función notarial mediante medida cautelar) sirve para el lograr el fin consistente en evitar la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

26.-Examen de necesidad: la medida cautelar de suspensión prevista en el artículo 22° constituye una medida que resulta estrictamente necesaria, pues no se aprecia la existencia de otras medidas que con idoneidad para lograr el mismo fin constitucional sean menos restrictivas de los derechos fundamentales comprometidos (trabajo y libre desarrollo de la personalidad).27.-Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: en el presente caso se aprecia que el grado de intervención o limitación de los derechos fundamentales al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad es leve (pues sólo se suspende temporalmente a los notarios), y el grado de satisfacción del fin constitucional es elevado (preservar el correcto desarrollo de la función notarial), de modo que la medida estatal (artículo 22°) que establece tal intervención o limitación resulta justificada.

28.-En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 ha superado el test de proporcionalidad, debe declararse infundado este extremo de la demanda. Por la misma razón debe desestimarse el cuestionamiento respecto del artículo 153° del mencionado decreto legislativo.

29.-De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

TITULO IIDE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES

CAPITULO IDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 23.- DefiniciónSon instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley.

Artículo 24.- Fe PúblicaLos instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie.

Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia.

Artículo 25.- Instrumentos Públicos ProtocolaresSon instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina.

Artículo 26.- Instrumentos Públicos ExtraprotocolaresSon instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función.

Artículo 27.- EfectosEl notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza. En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este hecho.

Artículo 28.- idiomaLos instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita.

Artículo 29.- Limitaciones en la aplicaciónQuedan exceptuadas de lo dispuesto en el artículo anterior las palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica.

Artículo 30.- Aplicación de Otros IdiomasCuando alguno de los interesados no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento, el notario exigirá la intervención de intérprete, nombrado por la parte que ignora el idioma, el que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad de la traducción.El notario a solicitud expresa y escrita del otorgante, insertará el texto en el idioma del interesado o adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento original, haciendo mención de este hecho.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 20°

Artículo 31.- Forma de Extender un Instrumento PúblicoLos instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia.

Artículo 32.- Espacios en BlancoLos instrumentos públicos notariales no tendrán espacios en blanco. Estos deberán ser llenados con una línea doble que no permita agregado alguno.

No existe obligación de llenar espacios en blanco, únicamente cuando se trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del instrumento público notarial y que hayan sido impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio similar bajo responsabilidad del notario.

Artículo 33.- Equivocaciones en un Instrumento PúblicoSe prohíbe en los instrumentos públicos notariales raspar o borrar las equivocaciones por cualquier procedimiento. Las palabras, letras, números o frases equivocadas deberán ser testados y se cubrirán con una línea de modo que queden legibles y se repetirán antes de la suscripción, indicándose que no tienen valor.

Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de la suscripción, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos.

Artículo 34.- Redacción de un Instrumento PúblicoEn la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán utilizar guarismos, símbolos y fórmulas técnicas.

No se emplean abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten.

Artículo 35.- Fechas del instrumento públicoLa fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere el caso, constarán necesariamente en letras. Deberá constar necesariamente en letras y en número, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los títulos valores; así como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la seguridad del instrumento a criterio del notario.

CAPITULO II:DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS PROTOCOLARES

Artículo 36.- DefiniciónEl Protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley.

Artículo 37.- Registros ProtocolaresForman el protocolo notarial los siguientes registros:

a) De escrituras públicas;b) De testamentos;c) De protesto;d) De actas de transferencia de bienes muebles registrables; e) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,g) Otros que señale la ley.

Artículo 38.- Forma de llevar los RegistrosEl registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente según su numeración.

Podrán ser llevados de dos maneras:a) En veinticinco pliegos de papel emitido por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y,b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegio de Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir el uso de sistemas de impresión computarizado.Artículo 39.- Autorización de los RegistrosCada registro será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario por el Colegio de Notarios al que pertenece, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije.

Artículo 40.- Foliación de los RegistrosLas fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose la serie de su emisión.

Artículo 41.- Formación de TomosSe formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden correlativo.

Artículo 42.- Conservación de los RegistrosEl notario responderá del buen estado de conservación de los tomos.

Artículo 43.- Seguridad de los RegistrosNo podrán extraerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función.

La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará necesariamente en la oficina del notario.

Artículo 44.- Cierre de los RegistrosEl treinta y uno de diciembre de cada año se cerrarán el registro, sentándose a continuación del último instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, en copia, al Colegio de Notarios.

Si en el registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada página con la indicación que no corren.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 24°

Artículo 45.- Extensión de Instrumentos PúblicosLos instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que consignará al momento de extenderse el número que les corresponda en orden sucesivo.

Artículo 46.- Forma de Extender un Instrumento PúblicoLos instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación del otro.

Artículo 47.- Constancia de no conclusión de Instrumento Público

Cuando no se concluya la extensión de un instrumento público protocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia que firmará, que el mismo no corre.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 25°

Artículo 48.- Intangibilidad de un Instrumento PúblicoEl instrumento público protocolar suscrito por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto de aclaración, adición o modificación en el mismo. Esta se hará mediante otro instrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. En el caso que el instrumento que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia al primero, para los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este párrafo.

Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratorio sin necesidad que intervengan los otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en la escritura pública.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 26°

Artículo 49.- Reposición del Instrumento PúblicoEn caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción parcial o total de un instrumento público protocolar, deberá informar este hecho al Colegio de Notarios y podrá solicitar la autorización para su reposición, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda.

SECCION PRIMERADEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBLICAS

Artículo 50.- Registro de Escrituras PúblicasEn el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, protocolizaciones y actas que la ley determina.

Artículo 51.- DefiniciónEscritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.

Artículo 52.- Partes de la Escritura PúblicaLa redacción de la escritura pública comprende tres partes:a) Introducción;b) Cuerpo; y,c) Conclusión.

Artículo 53.- IntroducciónAntes de la introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 28°

Artículo 54.- Contenido de la IntroducciónLa introducción expresará:a) Lugar y fecha de extensión del instrumento;b) Nombre del notario;c) Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión u ocupación de los otorgantes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho;d) El documento nacional de identidad – D.N.I. – y los legalmente establecidos para la identificación de extranjeros.e) La circunstancia de intervenir en el instrumento una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza.f) La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento.

g) La indicación de intervenir una persona, llevada por el otorgante, en el caso que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de testigos.h) La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes.i) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; y,j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes o que sea necesario a criterio del notario.

Artículo 55.- Identidad del OtorganteEl notario dará fe de conocer a los otorgantes y/o intervinientes o de haberlos identificado.

Es obligación del notario acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC – en aquellos lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible para la indicada entidad brindar el servicio de consultas en línea, para la verificación de la identidad de los intervinientes mediante la verificación de las imágenes, datos y/o la identificación por comparación biométrica de las huellas dactilares. Cuando el notario lo juzgue conveniente exigirá otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación.El notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.

Artículo 56.- Impedimentos para ser testigoPara intervenir como testigo se requiere tener la capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y no estar incurso en los siguientes impedimentos:a) Ser sordo, ciego y mudo;b) Ser analfabeto;c) Ser cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente;d) Ser cónyuge o pariente del notario dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; ye) Los que a juicio del notario no se identifiquen plenamente. f) Ser dependiente del Notariado.

Al testigo, cuyo impedimento no fuere notorio al tiempo de su intervención, se le tendrá como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

Artículo 57.- Contenido del Cuerpo de la Escritura.El cuerpo de la escritura contendrá:a) La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente.b) Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción.c) Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción.d) Los documentos que por disposición legal sean exigibles.e) Otros documentos que el notario considere convenientes.

Artículo 58.- Inexigencia de la MinutaNo será exigible la minuta en los actos siguientes:a) Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia del poder.b) Renuncia de nacionalidad.c) Nombramiento de tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública.d) Reconocimiento de hijos.e) Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad.f) Aceptación expresa o renuncia de herencia.g) Declaración jurada de bienes y rentas.h) Donación de órganos y tejidos.i) Constitución de micro y pequeñas empresas.Concordancias: D.S N° 007-2008-TR Art. 9° j) Hipoteca unilateral; y,k) Otros que la ley señale.

Artículo 59.- Conclusión de la Escritura PúblicaLa conclusión de la escritura expresará:a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los otorgantes, a su elección.b) La ratificación, modificación o indicaciones que los otorgantes hicieren, las que también serán leídas.c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico.d) La transcripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades.e) La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura.f) La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podrán ser marginales.g) Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido;h) La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento;i) La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,j) La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.Artículo 60.- MinutarioEn las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que se extendió el instrumento.

Se formará un tomo de minutas cuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les corresponda.

Los tomos se numerarán correlativamente.

Artículo 61.- Autorización de Instrumento Público Posterior al CeseSi el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una escritura pública o acta notarial protocolar, cuando aquella se encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier interesado pedir por escrito al colegio de notarios encargado del archivo, que designe a un notario, para que autorice el instrumento público, con indicación de la fecha en que se verifica este acto y citando previamente a las partes.

Artículo 62.- Designación de Notario que Autorizará Instrumento Público Posterior al Cese.En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura o acta notarial protocolar no haya sido suscrita por ninguno o alguno de los otorgantes, podrán éstos hacerlo solicitándolo por escrito al colegio de notarios encargado del archivo, para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará la escritura con indicación de la fecha en que se verifica este acto.

Artículo 63.- Transferencia de los ArchivosTranscurridos dos (2) años de ocurrido el cese del notario, los archivos notariales serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los archivos departamentales, de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ley N° 19414 y el artículo 9 de su Reglamento.

Artículo 64.- ProtocolizaciónPor la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen.

Artículo 65.- Contenido del Acta de ProtocolizaciónEl acta de protocolización contendrá:a) Lugar, fecha y nombre del notario;b) Materia del documento;c) Los nombres de los intervinientes;d) El número de fojas de que conste; y,e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor y mención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación de estar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita la protocolización.

Artículo 66.- Adjuntos a la Protocolización

El notario agregará los documentos materia de la protocolización al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización.

Los documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituras públicas por ningún motivo.

SECCION SEGUNDA:DEL REGISTRO DE TESTAMENTOS

Artículo 67.- DefiniciónEn este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerrado que el Código Civil señala.

Será llevado en forma directa por el notario, para garantizar la reserva que la presente ley establece para estos actos jurídicos.

Artículo 68.- Formalidad del Registro de TestamentoEl notario observará en el otorgamiento del testamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas por el Código Civil.

Artículo 69.- Observaciones al Registro de TestamentoSon también de observancia para el registro de testamentos las normas que preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes.

Artículo 70.- Remisión de relación de testamentosEl notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de los primeros ocho (*) NOTA SPIJ días de cada mes, una relación de los testamentos en escritura pública y cerrados extendidos en el mes anterior.

Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección.

Artículo 71.- Conocimiento del TestamentoSe prohíbe al notario y al colegio de notarios informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.

El informe o manifestación deberá hacerse por el notario con la sola presentación del certificado de defunción del testador.

Artículo 72.- Traslados de testamentosEl testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.

Artículo 73.- Inscripción del TestamentoEl notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro de Testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción.

En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

Artículo 74.- El TestamentoTratándose del testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre.

En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al Registro de Testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre.

SECCION TERCERADEL REGISTRO DE PROTESTOS

Artículo 75.- Registro de Protestos

En este registro se anotarán los protestos de títulos valores, asignado una numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la ley de la materia.

Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales, negación de firmas en los títulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija la notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente.

Artículo 76.- Formalidad del RegistroEl registro puede constar en libros, o en medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente Título en cuanto resulten pertinentes.

Artículo 77.- Registros separadosSe podrán llevar registros separados para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones; y por tipo de título valor, expidiendo certificaciones a favor de quienes lo soliciten.

SECCION CUARTA:DEL REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES

REGISTRABLES

Artículo 78.- Registro de Actas de Transferencia de Bienes Muebles RegistrablesEn este registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables, que podrán ser:a) De vehículos; y,b) De otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurídico, que la ley determine.

Artículo 79.- Observancias del registro de Actas de Transferencia de Bienes MueblesSon también de observancia para el registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables, las normas que preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes.

Artículo 80.- Formalidad del Acta de TransferenciaLas actas podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios impresos para tal fin.

SECCION QUINTA:DEL ARCHIVO NOTARIAL Y DE LOS TRASLADOS

Artículo 81.- El Archivo NotarialEl archivo notarial se integra por:a) Los registros físicos, en soporte de papel o medio magnético, que lleva el notario conforme a ley.b) Los tomos de minutas extendidas en el registro.c) Los documentos protocolizados conforme a ley; y,d) Los índices que señala esta ley.

Artículo 82.- Responsabilidad en la Expedición de Instrumentos PúblicosEl notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.

Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial.

Los traslados notariales a que se refiere este artículo podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 34°

Asimismo el notario podrá emitir un traslado notarial remitido electrónicamente por otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo a la legislación de firmas y certificados digitales.

Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia.

Artículo 83.- El TestimonioEl testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

Artículo 84.- La BoletaLa boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la expide.

El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.

Artículo 85.- El ParteEl parte contiene a transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide.

Artículo 86.- Expedición de Traslados NotarialesEl testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y por cualquier medio idóneo de reproducción.

Artículo 87.- Obligación de Expedir TrasladosSi es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que éste ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente.

Artículo 88.- ExcepciónEl notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.

Artículo 89.- Designación de Notario para la Autorización de TrasladosCuando el colegio de notarios esté encargado del archivo designará a un notario autorice los traslados a que se refieren los artículos que preceden.

Artículo 90.- Expedición de Constancia a Solicitud de ParteA solicitud de parte el notario expedirá constancia que determinado instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes, para los fines legales consiguientes.

Artículo 91.- ÍndicesEl notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos protocolares, a excepción del registro de actas de protestos que solo llevará el índice cronológico.

El índice consignará los datos necesarios para individualizar cada instrumento.

Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su formación.

Asimismo, podrá llevar estos registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad con la legislación de la materia.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 37°

Artículo 92.- Responsabilidad en la Conservación de ArchivosEl notario responderá del buen estado de conservación de los archivos e índices.

Artículo 93.- Obligación de Manifestar DocumentosEl notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido.

Esta manifestación se realizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.

CAPITULO IIIDE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES

SECCION PRIMERADISPOSICIONES GENERALES

Artículo 94.- Clases de Actas extra - protocolaresSon actas extra - protocolares:a) De autorización para viaje de menores.b) De destrucción de bienes.c) De entrega.d) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 40° e) De licitaciones y concursos.f) De inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 41°g) De sorteos y de entrega de premios.h) De constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de certificación digital.i) De transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros; y,Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 43°j) De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general.k) Otras que la ley señale

El notario llevará un índice cronológico de autorizaciones de viaje al interior y al exterior, el mismo que comunicará en la periodicidad, medios u oportunidad que señale el reglamento, a las autoridades respectivas.

Artículo 95.- Clases de certificacionesSon certificaciones:a) La entrega de cartas notariales.b) La expedición de copias certificadas.c) La certificación de firmas.d) La certificación de reproducciones.e) La certificación de apertura de libros.f) La constatación de supervivencia.g) La constatación domiciliaria; y,h) Otras que la ley determine.

Artículo 96.- Incorporación al ProtocoloLas actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.

Son también susceptibles de incorporarse al protocolo notarial los documentos que las partes soliciten.

Artículo 97.- Autorización de Instrumentos Extra - protocolaresLa autorización del notario de un instrumento público extra protocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.

SECCION SEGUNDADE LAS ACTAS EXTRAPROTOCOLARES

Artículo 98.- DefiniciónEl notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.

Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.

Artículo 99.- Identificación del notarioAntes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorizar el instrumento público extra protocolar.

SECCION TERCERADE LA CERTIFICACION DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES

Artículo 100.- DefiniciónEl notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que los interesados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de su jurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diligenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 48°

Artículo 101.- Cartas por correo certificadoEl notario podrá cursar las cartas por correo certificado, a una dirección situada fuera de su jurisdicción, agregando al duplicado que devolverá a los interesados, la constancia expedida por la oficina de correo.

Artículo 102.- Responsabilidad del ContenidoEl notario no asume responsabilidad sobre el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación del remitente.

Artículo 103.- Registro Cronológico de CartasEl notario llevará un registro en el que anotará, en orden cronológico la entrega de cartas o instrumentos notariales, el que expresará la fecha de ingreso, el nombre del remitente y del destinatario y la fecha del diligenciamiento.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 50°

SECCION CUARTADE LAS COPIAS CERTIFICADAS

Artículo 104.- DefiniciónEl notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la certificación del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.

Artículo 105.- Responsabilidad del ContenidoEl notario no asume responsabilidad por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni firma, identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolo.

SECCION QUINTADE LA CERTIFICACION DE FIRMAS

Artículo 106.- DefiniciónEl notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad.

Carece de validez la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los documentos de identidad para extranjeros.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 51°

Artículo 107.- Testigo a RuegoSi alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona llevada por él a su ruego; en este caso el notario exigirá, de ser posible, la impresión de la huella digital de aquél, certificando la firma de la persona y dejando constancia, en su caso, de la impresión de la huella digital.

Artículo 108.- Responsabilidad por el ContenidoEl notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento de lo que deberá dejar constancia en la certificación, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres.

Artículo 109.- Documento redactado en idioma extranjeroEl notario podrá certificar firmas en documentos redactados en idioma extranjero; en este caso, el otorgante asume la plena responsabilidad del contenido del documento y de los efectos que de él se deriven.

SECCION SEXTADE LA CERTIFICACION DE REPRODUCCIONES

Artículo 110.- DefiniciónEl notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original.

Artículo 111.- Facultad del NotarioEn caso que el documento presente enmendaduras el notario, a su criterio, podrá denegar la certificación que se le solicita o expedirla dejando constancia de la existencia de las mismas.

SECCION SETIMADE LA CERTIFICACION DE APERTURA DE LIBROS

Artículo 112.- DefiniciónEl notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 53°

Artículo 113.- Formalidad en la Apertura de LibrosLa certificación consiste en una constancia puesta en la primera foja útil del libro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario le asignará; del nombre, de la denominación o razón social de la entidad; el objeto del libro; números de folios de que consta y si ésta es llevada en forma simple o doble; día y lugar en que se otorga; y, sello y firma del notario. Todos los folios llevarán sello notarial.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 53°

Artículo 114.- RegistroEl notario llevará un registro cronológico de certificación de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número, nombre, objeto y fecha de la certificación.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 53°

Artículo 115.- Cierre y Apertura de Libros

Para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida. Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 53°

Artículo 116.- Solicitud de CertificaciónLa certificación a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por el interesado o su representante, el que acreditará su calidad de tal ante el notario.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 53°

CAPITULO IVDE LOS PODERES

Artículo 117.- Clases de PoderesLos poderes ante notario podrán revestir las siguientes modalidades:a) Poder en escritura pública.b) Poder fuera de registro; y,c) Poder por carta con firma legalizada.El notario llevará un índice cronológico que incluya todos los poderes otorgados fuera del registro.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 54°

Artículo 118.- Poder por Escritura PúblicaEl poder por escritura pública se rige por las disposiciones establecidas en la Sección Primera del Título II de la presente ley.

La modificatoria o revocatoria de poder otorgado ante otro notario deberá ser informada por el notario que extienda la escritura pública al notario donde se extendió la escritura de poder.

Artículo 119.- Poder Fuera de RegistroEl poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su validez de su incorporación al protocolo notarial.

Artículo 120.- Poder por CartaEl poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia.

Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos laborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta con firma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menores a media Unidad Impositiva Tributaria.

Artículo 121.- Transcripción de normas legalesCuando en los poderes en escritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicación de su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades, el notario transcribirá literalmente las mismas.

Artículo 122.- Modalidades de poder por CuantíaEl uso de cada una de estas modalidades de poder estará determinado en razón de la cuantía del encargo.

En caso de no ser éste susceptible de valuación, regirán las normas sobre el derecho común.

CAPITULO VDE LA NULIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES

Artículo 123.- DefiniciónSon nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la presente ley.

Artículo 124.- Declaración de NulidadLa nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los interesados, mediante sentencia firme.

Artículo 125.- Eficacia del DocumentoNo cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial, adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental.

Artículo 126.- Aplicación en la Declaración de NulidadEn todo caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial, se aplicarán las disposiciones del derecho común.

TITULO IIIDE LA ORGANIZACION DEL NOTARIADO

CAPITULO IDEL DISTRITO NOTARIAL

Artículo 127.- DefiniciónSe considera Distrito Notarial a la demarcación territorial de la República en la que ejerce competencia un colegio de notarios.

Artículo 128.- Número de Distritos NotarialesLos Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación territorial establecida.

CAPITULO IIDE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS

Artículo 129.- DefiniciónLos Colegios de Notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto único.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.- ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 41, 42 Y 43 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

41. En tal forma, el artículo 129° que establece que “Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único”, debe ser interpretado en el sentido de que el estatuto Único al que se hace mención está referido al que debe poseer cada uno de los colegios de notarios, es decir, que cada colegio de notarios debe establecer sus normas básicas de funcionamiento en su propio Estatuto. Debe descartarse, por tanto, el sentido interpretativo conforme al cual conjuntamente, todos los colegios de notarios deben poseer un Estatuto Único toda vez que conforme al artículo 20° de la Constitución (los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público), cada colegio profesional goza de autonomía, no habiendo establecido nuestra Norma Suprema que la unión o Junta de determinados colegios profesionales es la que debe gozar de autonomía, de modo que no cabe distinguir allí donde la propia Constitución no lo ha hecho. Cada colegio profesional goza de autonomía y en tanto órgano autónomo debe autoorganizarse mediante su propio estatuto. Si existe un colegio profesional de alcance nacional, regional o departamental, ello dependerá de la norma infraconstitucional de creación, pero en tanto colegio profesional reconocido cada uno de ellos posee autonomía administrativa, económica y normativa.

42. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento del artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, el que debe entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

43. Por iguales razones a las expresadas es que debe procederse a la interpretación conforme de la Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 1049.

Artículo 130.- Atribuciones y ObligacionesCorresponde a los Colegios de Notarios:a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la función.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 7°, inc. a)b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Código de Ética del Notariado y acatamiento de la presente Ley, normas reglamentarias y conexas así como el estatuto del colegio.c) El ejercicio de la representación gremial de la orden.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 6°, inc. a)d) Promover la eficacia de los servicios notariales y la mejora del nivel profesional de sus miembros.e) Llevar registro actualizado de sus miembros, el mismo que incluye la información establecida en el artículo 14, así como los principales datos del notario y su oficio notarial y de las licencias concedidas, así como cualquier otra información, que disponga el Consejo del Notariado. Los datos contenidos en este registro podrán ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, para efectos de información a la ciudadanía.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 7°, inc. b)f) Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial y cuando lo determine el Consejo del Notariado, conforme a lo previsto en la presente ley.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 7°, inc. c)g) Emitir los lineamientos, así como verificar y establecer los estándares para una infraestructura mínima tanto física como tecnológica de los oficios notariales.Asimismo generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre estos y sus colegios notariales así como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegio de Notarios del Perú h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 7°, inc. e)i) Establecer el régimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcación territorial, siendo responsable de su ejecución y estricto cumplimiento.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 28°, inc. w)j) Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 28°, inc. m)k) Autorizar, en cada caso, el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial, con el objeto de autorizar instrumentos, por vacancia o ausencia de notario.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 28°, inc. y)l) Supervisar que sus miembros mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley.m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 28°, inc. z)n) Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los notarios en ejercicio, regulando su digitalización y conversión a micro formas digitales de conformidad con la ley de la materia, así como disponer la administración de los archivos del notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros.ñ) Autorizar, regular, supervisar y registrar la expedición del diploma de idoneidad a que se refiere el inciso b) del artículo 4 del decreto legislativo N° 681.o) El cierre de los registros del notario sancionado con suspensión y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción; y,p) Ejercer las demás atribuciones que le señale la presente ley, estatuto y demás normas complementarias.

Artículo 131.- Asamblea GeneralLa Asamblea General, conformada por los miembros del Colegio, es el órgano supremo del Colegio y sus atribuciones se establecen en el Estatuto.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 14°

Artículo 132.- de la Junta Directiva y el Tribunal de HonorEl Colegio de Notarios será dirigido y administrado por una Junta Directiva, compuesta por un Decano, un Fiscal, un Secretario y un Tesorero. Podrá establecerse los cargos de vicedecano y vocales.Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.-AL RESPECTO ES NECESARIO TENER EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 17 AL 20 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

17.-Los demandantes alegan que la autonomía de los colegios de notarios es vulnerada por el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, pues dicha norma hace factible que una de las funciones que forman parte del núcleo, esencial del autogobierno, a saber, el control disciplinario, quede en manos externas a dicha entidad (abogados de reconocido prestigio moral y profesional), creando el riesgo de excluir totalmente la participación del Colegio de Notarios en la misma.

18.-Por su parte, el demandado sostiene que dicha afectación no se produce, toda vez que incluso en la ley del notariado anterior se establecía una composición del Consejo del Notariado integrada por una mayoría de miembros ajenos a la función notarial, de modo que la composición del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, establecida en el segundo párrafo del artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049 no es inconstitucional.

19.-Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término que la Constitución establece en su artículo 20° que “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público (…)”. A su vez, en cuanto a la autonomía de los colegios profesionales, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “la Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también reconoce a los colegios profesionales un aspecto importante como es el de su autonomía. Esto quiere decir que poseen un ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía que nuestra Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa – para establecer su organización interna – de su autonomía normativa – que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro está, dentro del marco constitucional y legal establecido -. No obstante, la autonomía reconocida a los colegios profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarquía, de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los colegios profesionales será posible solo y en la medida que la actuación de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional” [Expediente N° 00027-2005-PI/TC fundamento 4].

20.-Sobre el particular, este Colegiado estima que en la interpretación del cuestionado extremo del artículo 132° (y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional), es indispensable tomar en cuenta el artículo 133°, sobre la forma de elección del Tribunal de Honor, estableciendo que “Los miembro de la junta directiva son elegidos en asamblea general [conformada por los miembros del colegio], mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. En la misma forma y oportunidad, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de Honor, así como tres miembros suplentes que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los titulares” [resaltado agregado]. De este modo, más allá de que el artículo 132° haya previsto como una posibilidad que, de las diferentes fórmulas de composición del Tribunal de Honor, una de ellas sea que esté compuesta íntegramente por profesionales no notarios, establece – mediante el artículo 133° - que la elección de las diferentes fórmulas de composición se encuentre en poder de la asamblea general, que no es sino el órgano supremo del Colegio (artículo 134°), compuesto precisamente por los miembros del Colegio de Notarios. Por tanto, no se evidencia la afectación de la autonomía de un colegio profesional como el de notarios, debiendo declararse infundado este extremo de la demanda.

Artículo 133.- Elección de la Junta Directiva y Tribunal de HonorLos miembros de la junta directiva son elegidos en asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. En la misma forma y oportunidad, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de Honor, así como tres miembros suplentes que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los titulares.

Artículo 134.- Ingresos de los Colegios de NotariosConstituyen ingresos de los Colegios:a) Las cuotas y otras contribuciones que se establezcan conforme a su Estatuto.b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor; y,c) Los provenientes de la autorización y certificación de documentos, en ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 61, 62 y 89 de la presente ley.Concordancias: D.S N° 009-97-JUS Art. 42°

CAPITULO III:DE LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU

Artículo 135.- DefiniciónLos Colegios de Notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional.

Artículo 136.- Integrantes de la Junta de DecanosLa Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los Colegios de Notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su Estatuto aprobado en asamblea, determinen.

Artículo 137.- El Consejo DirectivoEl Consejo Directivo estará compuesto por un Presidente, tres Vicepresidentes, elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la República, un Secretario y un Tesorero.

Artículo 138.- Fines de la Junta de DecanosLa Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, orientará su acción al cumplimiento de los fines institucionales, promoverá la realización de certámenes nacionales e internacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar publicaciones orientadas a sus fines, además de cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne.

Artículo 139.- Ingreso de la Junta de DecanosConstituyen ingresos de la Junta:a) Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto.b) Las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor.c) Los ingresos por certificación de firmas de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.

CAPITULO IV:DEL CONSEJO DEL NOTARIADO

Artículo 140.- DefiniciónEl Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado.Concordancias: RM N° 294-2008-JUS Art. 2°

Artículo 141.- Conformación del Consejo del NotariadoEl Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo.b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue.

c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue.d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del Consejo Directivo a quien delegue; y,e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue.

El Consejo contará con el apoyo y asesoramiento de un Secretario Técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde.

Artículo 142.- Atribuciones del Consejo del NotariadoSon atribuciones del Consejo del Notariado:a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones.b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine.c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial;d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios.e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los colegios de notarios.f) Realizar visitas de inspección opinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.- ESTE ARTÍCULO DEBE SER LEIDO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 47 Y 48 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

47. Sobre el particular, este Colegiado estima que, al igual que el pronunciamiento sobre el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, deben interpretarse los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), en un sentido conforme con la Constitución. En efecto, no es inconstitucional que el legislador haya establecido que el Consejo del Notariado, en tanto órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, proponga reglamentos o normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, que apruebe directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de dicha función o realice vigilancia de la función notarial, siempre y cuando dichas normas y directivas no desnaturalicen la garantía institucional de autonomía de la que gozan los colegios profesionales. Debe entenderse que dichas directivas del Consejo del Notariado deben coadyuvar, colaborar o encontrarse estricta y únicamente vinculadas con la labor de supervisión del notariado (artículo 140°), mas no referidas a aquellas atribuciones y obligaciones que le correspondan a los colegios de notarios en ejercicio de su autonomía.

48. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento de los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como de los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), del Decreto Legislativo N° 1049, los mismos que deben entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los colegios de notarios relativas a la supervisión de la función notarial.h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios.i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11 de la presente ley;j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 de la presente ley.k) Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concursos públicos de méritos o convocarlos, conforme a lo previsto en la presente ley.l) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda.

m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva de los colegios de notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial.n) Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los colegios de notarios y el registro nacional de notarios.ñ) Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los colegios de notarios, relacionadas con la función notarial; y.o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 55°

Artículo 143.- Ingresos del Consejo del NotariadoConstituyen ingresos del Consejo del Notariado:a) Los que generen.b) El 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios. (DECLARADO INCONSTITUCIONAL)Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS Art. 9°c) El 30% de los recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial.(DECLARADO INCONSTITUCIONAL)Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS Art. 9°De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar FUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, y en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 21° inciso b), 143° incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19° inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.-AQUÍ TAMBIÉN ES NECESARIO OBSERVAR EL FUNDAMENTO 4 DE LA ACLARATORIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PUBLICADO EL 30.10.10:4.- Que en cuanto al punto ii) cabe precisar que no corresponde utilizar el pedido de aclaración para revisar el fondo de aquel asunto que ha merecido pronunciamiento de inconstitucionalidad en una sentencia del Tribunal Constitucional. No obstante, de oficio, este Colegiado estima que debe aclararse el fundamento N° 35 de la sentencia y agregarse un punto resolutivo en el fallo. En efecto, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales los incisos b) y c) del artículo 143 (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los Colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), no ha previsto a partir de qué momento deben computarse los efectos temporales de dicho extremo, pues al tratarse de materia económica, es importante que en la respectiva sentencia de inconstitucionalidad se determinen tales efectos. Al respecto, teniendo en cuenta que la Ley del Presupuesto General de la República debe ser presentada a más tardar el 30 de agosto de cada año (artículo 78 de la Constitución) y que la presente sentencia fue publicada el 23 de setiembre del 2010, es evidente que el Consejo del Notariado, órgano perteneciente al Ministerio de Justicia, se ha visto limitado en cuanto a las gestiones necesarias para aquel monto que percibía por parte de los Colegios de Notarios sea incorporado al presupuesto de dicho Ministerio para el año 2011, de modo que a efectos de no alterar el normal funcionamiento del Consejo del Notariado, deben diferirse los efectos de este extremo hasta la entrada en vigencia de la Ley del Presupuesto General de la República para el año 2012, fecha en la que debe surtir efectos la inconstitucionalidad declarada en este punto, lo que no impide que dentro de dicho periodo el Ministerio de Justicia puede realizar las gestiones a que hubiere lugar para que antes de dicha fecha los respectivos montos sean establecidos por el Estado a favor del Consejo del Notariado.

-ASIMISMO OBSERVAR EL PUNTO 3 D ELA PARTE RESOLUTIVA DE LA ACLARATORIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:3.-INCORPORAR el punto resolutivo 5 a la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 en el siguiente sentido: “5. Diferir sólo los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 143°, incisos b) y c), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, hasta la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto General de la República para el año 2012”, conforme a lo expresado en el fundamento 4., in fine de la presente resolución.

d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor; y;e) Los recursos que el estado le asigne.

TITULO IVDE LA VIGILANCIA DEL NOTARIADO

CAPITULO IDE LA RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION

Artículo 144.- DefiniciónEl notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respectivo.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.- ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 47 Y 48 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

47. Sobre el particular, este Colegiado estima que, al igual que el pronunciamiento sobre el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, deben interpretarse los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), en un sentido conforme con la Constitución. En efecto, no es inconstitucional que el legislador haya establecido que el Consejo del Notariado, en tanto órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, proponga reglamentos o normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, que apruebe directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de dicha función o realice vigilancia de la función notarial, siempre y cuando dichas normas y directivas no desnaturalicen la garantía institucional de autonomía de la que gozan los colegios profesionales. Debe entenderse que dichas directivas del Consejo del Notariado deben coadyuvar, colaborar o encontrarse estricta y únicamente vinculadas con la labor de supervisión del notariado (artículo 140°), mas no referidas a aquellas atribuciones y obligaciones que le correspondan a los colegios de notarios en ejercicio de su autonomía.

48. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento de los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como de los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), del Decreto Legislativo N° 1049, los mismos que deben entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

Artículo 145.- ResponsabilidadesEl notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función.

Artículo 146.- Autonomía de ResponsabilidadLas consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad del notario son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.

CAPITULO II:DEL REGIMEN DISCIPLINARIO

Artículo 147.- Competencia DisciplinariaLa disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los colegios de notarios.Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los Colegios de notarios sólo procede recurso de apelación. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la vía administrativa.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.

- ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 47 Y 48 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

47. Sobre el particular, este Colegiado estima que, al igual que el pronunciamiento sobre el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, deben interpretarse los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), en un sentido conforme con la Constitución. En efecto, no es inconstitucional que el legislador haya establecido que el Consejo del Notariado, en tanto órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, proponga reglamentos o normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, que apruebe directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de dicha función o realice vigilancia de la función notarial, siempre y cuando dichas normas y directivas no desnaturalicen la garantía institucional de autonomía de la que gozan los colegios profesionales. Debe entenderse que dichas directivas del Consejo del Notariado deben coadyuvar, colaborar o encontrarse estricta y únicamente vinculadas con la labor de supervisión del notariado (artículo 140°), mas no referidas a aquellas atribuciones y obligaciones que le correspondan a los colegios de notarios en ejercicio de su autonomía.

48. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento de los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como de los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), del Decreto Legislativo N° 1049, los mismos que deben entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

Artículo 148.- Garantías del ProcesoEn todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

CAPITULO IIIDE LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS

Artículo 149.- Infracciones DisciplinariasConstituyen infracciones administrativas disciplinarias las siguientes:a) La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.b) Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el concepto público.c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.d) El no acatar las prohibiciones contempladas en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.e) La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.f) El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales y tributarias.g) Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/o Consejo del Notariado.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado. - ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 47 Y 48 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

47. Sobre el particular, este Colegiado estima que, al igual que el pronunciamiento sobre el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, deben interpretarse los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), en un sentido conforme con la Constitución. En efecto, no es inconstitucional que el legislador haya establecido que el Consejo del Notariado, en tanto órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, proponga reglamentos o normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, que apruebe directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de dicha función o realice vigilancia de la función notarial, siempre y cuando dichas normas y directivas no desnaturalicen la garantía institucional de autonomía de la que gozan los colegios profesionales. Debe entenderse que dichas

directivas del Consejo del Notariado deben coadyuvar, colaborar o encontrarse estricta y únicamente vinculadas con la labor de supervisión del notariado (artículo 140°), mas no referidas a aquellas atribuciones y obligaciones que le correspondan a los colegios de notarios en ejercicio de su autonomía.

48. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento de los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como de los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), del Decreto Legislativo N° 1049, los mismos que deben entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

h) El ofrecer dádivas para captar clientela; y,i) El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregulares.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 74°, 75°, 76°-TAMBIÉN ES NECESARIO TOMAR EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 29 Y 31 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

29.- De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

31.- El artículo 10°, inciso d), del Decreto Legislativo N° 1049 que establece la exigencia de “Tener conducta moral intachable”, no puede ser utilizado como conducta objeto de medida cautelar de suspensión del notario, pues posee un significado que no es unívoco ni preciso. En efecto, si bien el artículo 22°, que autoriza a un órgano estatal como es el Consejo del Notariado a imponer la medida cautelar de suspensión del notario cuando indicios razonables hagan prever el cese de éste por pérdida de calidades para el ejercicio de cargo como la de “tener conducta moral intachable”, no es una norma sancionatoria, sí se constituye en una norma que al posibilitar la suspensión temporal del notario, incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como a la libertad de trabajo o libre desarrollo de la personalidad, por lo que también le son exigibles las garantías que contienen los principios de legalidad y de seguridad jurídica conforme se ha expuesto en el parágrafo precedente. Identificar qué conductas pueden incluirse como aquellas que demuestran la “conducta intachable” de un notario resulta una labor compleja que en la mayoría de los casos queda circunscrita a la subjetividad y a los propios valores de los integrantes del órgano que decide la suspensión, lo que evidencia una afectación a los principios constitucionales antes referidos. Por tanto, debe declararse la inconstitucionalidad por el fondo de aquel sentido interpretativo conforme al cual puede darse mérito a una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°), el hecho de que éste, una vez ya en ejercicio de la función, no demuestre una conducta moral intachable. No se pueden restringir los derechos de los notarios mediante la aplicación de medidas cautelares cuyo supuesto de aplicación es excesivamente genérico y abierto (“conducta moral intachable”). Si el legislador pretende restringir los derechos fundamentales de los notarios frente a “conductas inmorales”, debe especificar de modo claro y concreto cuáles son esas conductas, de modo tal que conociéndose anticipadamente qué conductas son prohibidas dichos profesionales no pueden eximirse de su escrupulosa observancia.

-ASIMISMO, LOS FUNDAMENTOS 44 Y 47 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL EXPEDIENTE N° 01873-2009-PA/TC DE FECHA 03 DE SETIEMBRE DEL 2010, QUE REPONE AL JUEZ SUPREMO VICENTE RODOLFO WALDE JÁUREGUI:44. De otro lado, el uso de tales conceptos es más propio de tribunales de honor que de la autoridad administrativa, dado que la utilización de criterios deontológicos no es que no esté permitido, pues muchas veces permite definir el perfil del funcionario con que se quiere contar, pero las infracciones a tales criterios, principios o valores, salvo que exista previsión legal que claramente tipifique la conducta prohibida, no pueden dar lugar a una sanción.En ese sentido, llama la atención que se requiera un magistrado de conducta ejemplar, sin determinarse qué es lo que se entiende por ella (no fumar, no tomar o tomar moderadamente, no drogarse, no maltratar a los miembros de su familia, no tener multas de tránsito, etc), de modo que no se sabe qué es lo que está prohibido o lo que está permitido. Asimismo, ¿cómo se determina el desmedro de la imagen propia? (porque la prensa así lo dice, por la suma de recortes periodísticos, porque el Colegio de Abogados lo señala, porque la asociación de padres de familia del colegio de sus hijos tienen un mal concepto de l magistrado, etc). Es más, ¿cómo afecta ello al Poder Judicial? (ello puede dar lugar entonces a que cada vez que se evidencia que un juez ha afectado la imagen de aquel poder, ¿será posible de sanción?, pero previamente, ¿cómo puede o debe afectar dicha imagen? Cabe también preguntar que en caso no se haya afectado dicha imagen, por falta de publicidad del acto incorrecto, ¿el funcionario no será sancionado?).

47. Finalmente, en relación a lo expuesto en el Considerando Quincuagésimo Segundo, respecto a que el juez debe promover una actitud de respeto y confianza hacia la administración de justicia encarnando un modelo de conducta ejemplar sustentado en los valores de justicia, independencia e imparcialidad, honestidad e integridad, los que se manifiestan tanto en sus funciones públicas como privadas, este Tribunal Constitucional advierte en ello una evidente intromisión en la vida privada de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los aspectos privados de la vida de cualquier persona, en tanto no tengan un contenido ilícito, no pueden ser objeto de valoración para efectos de sancionar a una persona, aun cuando estos actos privados puedan salir a la esfera pública.

CAPITULO IVDE LAS SANCIONES, DEL PROCEDIMIENTO Y LA MEDIDA CAUTELAR

Artículo 150.- Tipos de SancionesLas sanciones, que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario son:a) Amonestación privada;b) Amonestación pública;c) Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un año.d) Destitución.

Las sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente, según la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido. Adicionalmente podrá tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción y/o el perjuicio causado.Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 77°

Artículo 151.- De inicio del Proceso DisciplinarioLa apertura del procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor del colegio de notarios mediante resolución de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso, el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un aplazo máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de 20 días hábiles.La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario es impugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo lo actuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria.

Artículo 152.- Proceso DisciplinarioEn primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en una plazo máximo de noventa (90) días hábiles, siendo los primeros cuarenta y cinco /45) días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal, quien deberá emitir dictamen con la motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver todo lo actuado al Tribunal de Honor para su resolución.En caso que, el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación.

En segunda instancia el plazo no excederá de ciento ochenta (180) días hábiles.

Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes.

Artículo 153.- Medida CautelarMediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del colegio respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta directiva del colegio respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure la suspensión.En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo fijado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente.El recurso de apelación no suspende la medida cautelar.

Concordancias: D.S N° 010-2010, Art. 78°-AL RESPECTO ES NECESARIO TOMAR EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 21 AL 30 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Tipicidad de sanciones, proporcionalidad y medida cautelar de suspensión del notario

21.-Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 22.- Medida Cautelar.- Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

22.-Los demandantes sostienen que el mencionado artículo 22° es inconstitucional pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que son muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario, por contravenir, por ejemplo, el artículo 10° inciso d), que exige “Tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad. Por su parte, el demandado alega que el artículo 22° es constitucional pues establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías.

23.-Al respecto, este Colegiado estima que el control por vicios de fondo del mencionado artículo 22° exige someter dicha disposición al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limita desproporcionadamente derechos de los notarios como al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad.

24.-Examen de idoneidad: en el presente caso, interpretando teleológicamente el artículo 22° se desprende que el fin de dicha disposición es preservar el correcto desarrollo de la función notarial, evitando la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

25.-Evidentemente, dicha medida estatal (suspensión temporal de la función notarial mediante medida cautelar) sirve para el lograr el fin consistente en evitar la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

26.-Examen de necesidad: la medida cautelar de suspensión prevista en el artículo 22° constituye una medida que resulta estrictamente necesaria, pues no se aprecia la existencia de otras medidas que con idoneidad para lograr el mismo fin constitucional sean menos restrictivas de los derechos fundamentales comprometidos (trabajo y libre desarrollo de la personalidad).

27.-Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: en el presente caso se aprecia que el grado de intervención o limitación de los derechos fundamentales al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad es leve (pues sólo se suspende temporalmente a los notarios), y el grado de satisfacción del fin constitucional es elevado (preservar el correcto desarrollo de la función notarial), de modo que la medida estatal (artículo 22°) que establece tal intervención o limitación resulta justificada.

28.-En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 ha superado el test de proporcionalidad, debe declararse infundado este extremo de la demanda. Por la misma razón debe desestimarse el cuestionamiento respecto del artículo 153° del mencionado decreto legislativo.

29.-De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).30.-Sobre el particular, si bien el Estado tiene la competencia para organizar los procesos o los procedimientos administrativos, estableciendo o no medidas cautelares como la de suspensión en el cargo, dicha competencia no le autoriza a establecer como conductas objeto de medida cautelar, acciones genéricas, excesivamente

abiertas, sin precisión o que no generen en el sujeto a quien se dirige un mínimo razonable de compresión de la prohibición y de las consecuencias jurídicas que conlleva la inobservancia de lo establecido en una determinada norma. Ello se desprende no sólo del principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24), parágrafo “d” de la Norma Fundamental (Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley), sino también del principio de seguridad jurídica (artículo 3° y 43°, Constitución), conforme al que, entre otros contenidos, se exige la predictibilidad de las decisiones estatales.

CAPITULO VDE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA

Artículo 154.- Plazo de prescripciónLa acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, contados desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa disciplinaria. El inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción.

Artículo 155.- Responsabilidad del Notario Posterior al Cese.El proceso disciplinario y la sanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.

Artículo 156.- Registro de Sanciones.Toda sanción se anotará, una vez firme, en el legajo de antecedentes del notario.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES

Primera.- En tanto no se elijan tribunales de honor en los colegios de notarios, las juntas directivas tendrán competencia para conocer y resolver en primera instancia todas las denuncias y procedimientos disciplinarios, con las atribuciones y responsabilidades correspondientes, hasta la culminación de los mismos.

Segunda.- La junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú coordinará con los colegios de notarios de la República la adecuación del estatuto Único a lo que establece la presente norma.De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional:Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f), y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.- ESTE ARTÍCULO DEBE SER ANALIZADO DE ACUERDO A LOS FUNDAMENTOS 41, 42 Y 43 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

41. En tal forma, el artículo 129° que establece que “Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único”, debe ser interpretado en el sentido de que el estatuto Único al que se hace mención está referido al que debe poseer cada uno de los colegios de notarios, es decir, que cada colegio de notarios debe establecer sus normas básicas de funcionamiento en su propio Estatuto. Debe descartarse, por tanto, el sentido interpretativo conforme al cual conjuntamente, todos los colegios de notarios deben poseer un Estatuto Único toda vez que conforme al artículo 20° de la Constitución (los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público), cada colegio profesional goza de autonomía, no habiendo establecido nuestra Norma Suprema que la unión o Junta de determinados colegios profesionales es la que debe gozar de autonomía, de modo que no cabe distinguir allí donde la propia Constitución no lo ha hecho. Cada colegio profesional goza de autonomía y en tanto órgano autónomo debe autoorganizarse mediante su propio estatuto. Si existe un colegio profesional de alcance nacional, regional o departamental, ello dependerá de la norma infraconstitucional de creación, pero en tanto colegio profesional reconocido cada uno de ellos posee autonomía administrativa, económica y normativa.

42. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento del artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, el que debe entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

43. Por iguales razones a las expresadas es que debe procederse a la interpretación conforme de la Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 1049.

Tercera.- Quedan sin efecto los concursos públicos convocados a la fecha. En un plazo máximo de noventa (90) días todos los colegios deben convocar a concurso público la totalidad de sus plazas vacantes existentes a la fecha, bajo responsabilidad; reconociendo y/o devolviendo los derechos abonados en los concursos dejados sin efecto, a elección de los interesados.Concordancias: D.S N° 015-2008-JUS, 1ra. Disp. Trans. Y Final (Plazo en días hábiles)

Cuarta.- El Consejo del Notariado aprobará las disposiciones que sean necesarias para la implementación gradual de la obligación prevista en el inciso i) del artículo 16 de la presente norma.

Quinta.- En el caso de inscripciones sustentadas en partes o escrituras públicas presumiblemente falsificadas, el notario ante quien supuestamente se habría otorgado dicho instrumento, en un plazo no mayor de tres días hábiles de conocer este hecho, deberá comunicar esta circunstancia al registro público, bajo su responsabilidad, y solicitar una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con el título falsificado.

Vencido el plazo de un año a que se refiere el primer párrafo, sino se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho.Sexta.- En el caso de inscripciones sustentadas en escrituras públicas en las que presumiblemente se habría suplantado al o a los otorgantes, el Notario ante quien se otorgó dicho instrumento, podrá solicitar al registro Público, bajo su responsabilidad, una anotación preventiva, que tendrá una vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de la inscripción obtenida con título falsificado.

Vencido el plazo de un año a que se refiere el primer párrafo, sin que se hayan anotado la demanda o medida cautelar, la anotación preventiva caduca de pleno derecho.

En lo que resulte aplicable, las disposiciones complementarias primera y segunda se regirán por las disposiciones contenidas en el Reglamento General de los Registros Públicos.

Sétima.- La presentación de partes notariales a los Registros de Predios, de Mandatos y Poderes en las oficinas registrales, deberá ser efectuada por el notario ante quien se otorgó el instrumento o por sus dependientes acreditados.

Luego de la presentación, el notario podrá entregar la guía de presentación a los interesados a fin de que éste continúe la tramitación de la inscripción, bajo su responsabilidad.

Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad de los otorgantes, los partes notariales podrán a ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes. En este caso, el notario al expedir el parte deberá consignar en este el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación y tramitación de dicho parte y la procedencia legitima del parte.

La oficina registral ante la cual se presente el título verificará, bajo responsabilidad, que el presentante sea la persona señalada en el parte notarial y la debida procedencia.

Las oficinas registrales en estos casos no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios y títulos registrales.

Octava.- Deróguese el Decreto Ley N° 26002 – Ley del Notariado y sus normas modificatorias y complementarias, así como todas las normas que se opongan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo.

Novena.- El presente dispositivo legal entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, con excepción del inciso b) de su artículo 21 que entrará en vigencia a partir del primero de enero del 2014.

Por tantoMando se publique y cumpla, dando cuenta al Congreso de la República.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil ocho.

Alan García PérezPresidente Constitucional de la República

Jorge Del Castillo GálvezPresidente del Consejo de Ministros

Rosario del Pilar Fernández FigueroaMinistra de Justicia

APRUEBAN TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 1049, DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO DECRETO SUPREMO N° 010-2010-JUS.

Incluye alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 30.09.2010 y su Aclaratoria publicada el 30.10.2010 en los artículos pertinentes

El Presidente de la República Considerando:

Que, mediante la aprobación de un Texto Único ordenado se consolidan las modificaciones hechas a un dispositivo legal con la finalidad de compilar toda la normativa en un solo texto y facilitar su manejo;

Que, es necesario contar con un único texto que contenga el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, y sus modificatorias;

De conformidad con lo establecido en el artículo 118 inciso 8) de nuestra Constitución Política y en el Decreto Ley N° 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia;

Decreta:

Artículo 1.- AprobaciónApruébese el Texto Único del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado, cuyo texto es parte integrante del presente Decreto Supremo.

Artículo 2.- ReferendoEl presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Justicia.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de julio del año dos mil diez.

Alan García PérezPresidente Constitucional de la República

Víctor García TomaMinistro de Justicia

Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049 Decreto Legislativo del Notariado

Capítulo IDisposiciones Generales

Artículo 1.- De los términosToda referencia que se haga en el presente Reglamento al “Decreto Legislativo” deberá entenderse como referida al Decreto Legislativo N° 1049 – Decreto Legislativo del Notariado.

Artículo 2.- De los plazosTodos los plazos a que se refiere el Decreto Legislativo, están referidos a días hábiles, salvo mención expresa en contrario.

Artículo 3.- De las facilidades y garantías

De acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo, en concordancia en los derechos señalados por los incisos e) y f) de su artículo 19, las autoridades deberán prestar al notario para el cumplimiento de su función, cuando menos las facilidades y garantías siguientes:

1.- Acceso al costo, a la base de datos que posean Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Superintendencia Nacional de Registros Públicos la Dirección General de Migraciones y Naturalización, y demás instituciones del sector público que puedan contar con información relevante para el adecuado ejercicio y cumplimiento de la función notarial.

2.- Examinar, retirar y recibir expedientes judiciales o administrativos, sin entorpecer el adecuado desarrollo del proceso o procedimiento. En su caso, deberá proceder a su devolución a la brevedad posible, salvo el caso de protocolización.

3.- Autonomía en el ejercicio de la función notarial, la cual implica que dentro de su ámbito de competencia ninguna otra autoridad pública o privada puede ejercer dicha función, salvo previsión legal distinta.

4.- Solicitar a la autoridad correspondiente que se sustituya su comparecencia por un informe escrito detallado, lo que quedará sujeto al criterio de la autoridad en las investigaciones y procesos de competencia de la policía, el Ministerio Público o el Poder Judicial, en los cuales el notario no sea encausado o parte, o cuando se requiera su declaración personal.(D.L. 1049, Art. 1°)

Artículo 4.- De la definiciónEl notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.

El notario no es funcionario público para ningún efecto legal.(D.L. 1049, Art. 2°)

Artículo 5.- De la funciónLa función fedante y formalizadora de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a los usuarios a que se refieren los artículos 27 y 99 del Decreto Legislativo, de calificación de la legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita; correspondiéndole, la facultad de solicitar la presentación de requisitos, instrumentos previos o comprobantes que acrediten el cumplimiento de obligaciones tributarias, que sean necesarios para la formalización del acto o contrato. En ningún caso, en su condición de notario está facultado a emitir resoluciones.

La función cautelar y preventiva que cumple el notario implica que en la facción de los instrumentos públicos notariales cumpla con las regulaciones que rigen para cada uno de los casos.

Artículo 6.- Del ejercicioPara los efectos de lo establecido en el artículo 3 del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1.- El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para realizar los actos complementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del notario.

2.- El ejercicio autónomo de la función notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni estar sujeto a mandato imperativo; salvo lo establecido en la Constitución y el Decreto Legislativo.

3.- Sólo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose suplencia ni interinatos.

4.- El ejercicio exclusivo de la función notarial, implica que el notario sólo se encuentra impedido de ejercer las actividades específicas prohibidas por el Decreto Legislativo.

5.- El notario en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades. Atención y orientación a las partes; no debiendo asumir posición a favor de alguna de éstas.(D.L. 1049, Art. 3°)

Artículo 7.- Del ámbito territorial de la función notarialEl notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito.

El oficio notarial de cada notario sólo podrá localizarse en el distrito señalado en su título. Para cambiar la localización distrital de su oficio notarial a distrito distinto al de su título, el notario requiere obtener la plaza en un concurso público.(D.L. 1049, Art. 4°)

Artículo 8.- Del número y la localización de las plazas1.- Para la determinación del número o la creación de nuevas plazas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 y 142 inciso j) del Decreto Legislativo, el Consejo del Notariado deberá tener en cuenta lo siguiente:

a) Las provincias que cuenten con al menos cincuenta mil (50 000) habitantes deberán contar con no menos de dos (2) notarios.

b) Por cada cincuenta mil (50 000) habitantes adicionales, deberán contar con un notario adicional.c) Los criterios antes mencionados, conforme al Decreto Legislativo, deben aplicarse entendiéndose como una

garantía a favor de la población de contar con un mínimo de plazas y no con límites a la provisión o creación de éstas.

2.- Para la determinación de la localización de plazas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) Las plazas ocupadas a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo mantendrán su localización, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso siguiente.

b) La localización de las plazas vacantes a la fecha de vigencia del Decreto Legislativo y de las que queden vacantes a partir de su vigencia, serán determinadas por el Consejo del Notariado pudiendo para estos efectos acordar su reubicación.

c) La localización de las plazas que se creen para dar cumplimiento al numeral 5.1 del artículo 5 del Decreto Legislativo, serán determinadas por el Consejo del Notariado, pudiendo para estos efectos acordar su ubicación.(D.L. 1049, Art. 5°)

Capítulo IIDe los Deberes del Notario

Artículo 9.- De las medidas de seguridadLa obligación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 14 del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada con la debida anticipación de acuerdo a la oportunidad y forma que señale el respectivo Colegio de Notarios, al inicio del uso de los nuevos sellos o distintivos.

Los colegios de notarios dispondrán las directivas necesarias para la utilización de medios de seguridad, sin perjuicio de los que el propio notario pueda implementar.

Con la finalidad de estandarizar a nivel nacional, los formatos y medios para la remisión de la información, los colegios de notarios en coordinación con la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, podrán aprobar las directivas de obligatorio cumplimiento que resulten necesarias, así como los cronogramas para su progresiva implementación.(D.L. 1049, Art. 14°)

Artículo 10.- De las obligaciones

1.- De acuerdo a lo estable4cido en el inciso a) del artículo 16 del Decreto Legislativo, el notario está obligado a informar a su colegio el horario de atención al público y sus modificaciones.

2.- De acuerdo a lo establecido en el inciso d) del artículo 16 del Decreto Legislativo, el notario deberá verificar la vigencia del Documento Nacional de Identidad de los otorgantes. Respecto a los extranjeros, deberá verificar la vigencia de su documento de identidad y que cuenten con la visa de negocios o autorización para celebrar actos o contratos, cuando corresponda.

3.- De acuerdo a lo establecido en el inciso e) del artículo 16 del Decreto Legislativo, el notario está obligado a guardar el secreto profesional, en relación a las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsiste aunque no se hay prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Incluye toda información brindada al mismo, que no esté contenida en los instrumentos públicos.

Es un derecho que invocará, respecto a las autoridades ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto.

4.- De acuerdo a lo establecido en el inciso g) del artículo 16 del Decreto Legislativo, el notario deberá acreditar ante su colegio haber participado como expositor, panelista o asistente, por lo menos en:

a. Un (01) evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, o un (01) evento académico organizado por un colegio de notarios, y

b. Tres (03) eventos académicos referidos a materia jurídica, organizados por instituciones de la administración pública, colegios profesionales o universidades.Cada curso aprobado en maestrías o doctorados en derecho serán considerados como un evento.

En caso de ejercer docencia universitaria en materia jurídica, en universidad reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, el notario sólo deberá acreditar su participación en un evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o de un colegio de notarios.

Durante el mes de enero de cada año, el notario deberá acreditar ante su colegio, su capacitación durante el año anterior.

5.- De acuerdo a lo establecido en los incisos h) e i) del artículo 16 del Decreto Legislativo, el notario deberá acreditar ante su Colegio contar con la infraestructura física y tecnológica mínima, antes de iniciar sus actividades. La infraestructura física mínima requerirá por lo menos contar con un ambiente privado distinto al de atención al público para las audiencias de separación convencional. La infraestructura tecnológica mínima requerirá por lo menos lo siguiente:

Para la Capital de la República, capitales de departamentos y Provincia Constitucional del Callao:

a.- Teléfono y fax.b.- Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente.c.- Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares.d.- Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos.e.- Software para confección de índices.f.- Red Lan (en caso de tener más de una computadora).g.- Internet (como mínimo 512 KBPS de subida y contrafuegos, de existir disponibilidad del servicio).h.- Elementos de seguridad (Hardware y software) que garanticen la integridad de los documentos electrónicos y físicos, y de la información, mediante el uso de firmas y certificación digital.i.- Lectora de huellas biométricas.

Para las capitales de provincia:

a.- Teléfono y fax.b.- Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente.c.- Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares.d.- Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos.e.- Software para confección de índices.

f.- Red Lan (en caso de tener más de una computadora).g.- Internet, de existir disponibilidad del servicio.

Para otras sedes notariales:

a.-Teléfono y faxb.- Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares.c.-Internet, de existir disponibilidad del servicio.(D.L. 1049, Art. 16°)

Capítulo IIIDe las Prohibiciones al Notario

Artículo 11.- Prohibiciones al notario1.- Cuando el notario ejerza la docencia deberá observar las obligaciones prescritas en los incisos a) y b) del artículo 16 del Decreto Legislativo, para no interferir ni perjudicar el normal desempeño de las labores inherentes a su función.

2.- Precísese que no constituye otra oficina notarial, para los efectos de los previsto en el inciso f) del artículo 17 del Decreto Legislativo, que el notario cuente con locales distintos al oficio notarial, que sean utilizados para guardar en todo o en parte su archivo o documentación complementaria, siempre y cuando no se utilicen para captar clientela ni se presten servicios notariales al público.El notario por razones debidamente justificadas y bajo su responsabilidad, puede guardar todo o parte de su archivo notarial en entidades acreditadas y especializadas en archivo, custodia y conservación documental.

3.- No se considera publicidad para los efectos del inciso h) del artículo 17 del Decreto Legislativo, la información en documentos, incluyendo páginas webs, destinados a orientar al usuario respecto a los servicios notariales que se presten y a los requisitos necesarios para obtenerlos.

4.- El notario podrá recurrir a la prestación de servicios complementarios de terceros, personas naturales o jurídicas, siempre que se trate de servicios requeridos por éste para el mejor desempeño de sus labores y que además no impliquen delegación alguna de sus funciones. En ningún caso, la denominación o razón social de personas jurídica alguna, podrá contener las palabras “notaria” o “notario” u otra que induzca a error.

5.- En caso de licencia por acceder a los cargos a que se refiere el inciso d) del artículo 17 del Decreto Legislativo, el notario podrá solicitar el cierre temporal de su oficio notarial. Bajo ningún concepto se extenderán nuevos instrumentos notariales, mientras dure la licencia con cierre temporal del oficio.(D.L. 1049, Art. 17°)

Capítulo IVDe los Derechos de los Notarios

Artículo 12.- Del régimen laboralLos derechos derivados del régimen laboral de la actividad privada por incorporación del notario en la planilla de su oficio notarial incluyen los derechos y deducciones del régimen legal tributario correspondiente.Artículo 13.- De la designación de notario por vacaciones o licenciaPara las vacaciones y licencias a que se refiere el inciso c) del artículo 19 del Decreto Legislativo, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el interesado entre los notarios de la misma provincia, el cual se encargará del oficio del titular conjuntamente con su propio oficio notarial. En caso de impedimento de asumir la licencia por el notario designado, de no mediar nueva propuesta por el notario que solicitó la licencia y a efectos de garantizar el servicio al público, el Colegio de Notarios podrá designar a otro notario.

Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que sólo existe una plaza notarial activa, la Junta Directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k) del artículo 130 del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario a otra provincia del mismo distrito notarial para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la atención de su propio oficio notarial. En caso la lejanía entre los oficios notariales no permita se encargue el oficio notarial a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, el Colegio de Notarios podrá autorizar, a solicitud del notario que tomará vacaciones o licencia, el cierre temporal de su oficio notarial por un plazo máximo de treinta (30) días calendario, dando cuenta al Consejo del Notariado en el plazo de cinco (5) días, bajo responsabilidad.

Dicho plazo puede ser prorrogado sólo por causas debidamente justificadas, dando cuenta al Consejo del Notariado, a efectos que lo tenga en consideración para la localización a que se refiere el numeral 3 del artículo 8 del presente Reglamento.

El encargo por vacaciones o licencias podrá recaer hasta en dos notarios de la mismo provincia quienes podrán actuar sucesivamente o en forma simultánea, pudiendo encargarse uno de ellos de la autorización de los instrumentos protocolares y otro de los extra protocolares, de lo que dejará constancia expresa en la resolución correspondiente.

Todas las licencias y vacaciones deberán ser aprobadas por el colegio de notarios y puestas en conocimiento del Consejo del Notariado en el plazo de cinco (05) días, bajo responsabilidad del Secretario de la Junta Directiva de los Colegios de Notarios.(D.L. 1049, Art. 19°)

Artículo 14.- De la denegatoria a extender instrumentos públicos y emitir traslados Conforme al inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo, el notario podrá negarse a autorizar instrumentos o expedir traslados de los mismos cuando existan indicios razonables de fraude o suplantación. En caso de contar con evidencia indubitable de dicho fraude o suplantación, la abstención será obligatoria.

Cuando el notario ejerza el derecho a que se refiere el inciso d) del artículo 19 del Decreto Legislativo, y ante el requerimiento escrito del interesado, deberá comunicar las razones de dicha denegatoria con la inmediatez del caso y bajo responsabilidad.

Es también derecho del notario, negarse a extender instrumentos públicos si tiene discrepancia con la calificación jurídica del acto o contrato; cuando las condiciones para prestar el servicio no sean las apropiadas o que no correspondan a su función, o no se le brinde las facilidades o garantías para el correcto ejercicio de la misma.

Capítulo vDel cese del Notario

Artículo 15.- Del cese(DECLARADA INCONSTITUCIONAL)1.- En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 21 del Decreto Legislativo, la Junta Directiva del colegio respectivo, previa comprobación del hecho y sin necesidad de procedimiento, comunicará al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación del título.

A efecto de que opere el cese por renuncia a que se refiere el inciso c) del artículo 21 del Decreto Legislativo, ésta debe ser previamente presentada al colegio al que pertenece el notario renunciante, quien comunicará este hecho al Consejo del Notariado para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

El cese a que se hace referencia en el inciso d) del artículo 21 del Decreto Legislativo, se aplicará a los casos de delitos dolosos perseguibles por acción pública. La sentencia firma es aquella expedida en última instancia en sede jurisdiccional. Esta casual es aplicable incluso por condena de delito doloso cometido antes de su nombramiento como notario.

2.- En el caso de las causales reguladas en los incisos f), g) e i) del artículo 21 del Decreto Legislativo, se procederá conforme al procedimiento siguiente:

a.- Conocidos los hechos que constituyen la causal de cese, sea de oficio o a instancia de parte, la Junta Directiva del Colegio de Notarios, notificará al notario que habría incurrido en la correspondiente causal, a fin de que en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles formule sus descargos.b.- Con el descargo del notario o vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, la Junta Directiva, mediante decisión debidamente motivada resolverá declarar o no el cese. Esta decisión es apelable, elevándose al Consejo del Notariado, para que expida resolución en última instancia administrativa.c.- En caso la resolución de la Junta Directiva que declara el cese no sea apelada, la junta procederá a comunicar al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelación de título.

3.- Ante el requerimiento a que se refiere el inciso j) del artículo 21 del Decreto Legislativo, el notario está obligado a acreditar capacidad física y mental, sometiéndose a examen médico, que incluirá un examen toxicológico, ante la institución designada por el Consejo del Notariado.

De no asistir a este requerimiento, el notario será notificado por segunda vez.De reiterar la inasistencia se presumirá su negativa, ante al cual el Consejo del Notariado emitirá la resolución de cese correspondiente.

4.- El cese por la causal regulada en el inciso k) del artículo 21 del Decreto Legislativo, se produce en forma inmediata desde el día siguiente de la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial. En ese caso, el Consejo del Notariado acompañando la respectiva publicación, comunicará al Ministro de Justicia que ha operado la causal, para la resolución ministerial de cancelación del título.5.- Ante el cese de un notario por cualquier causal, el Colegio de Notarios encargado del archivo, devolverá bajo cargo a los interesados, los títulos valores, minutas y demás instrumentos no protocolizados y/o pendientes que fueron entregados al notario cesado.-DE ACUERDO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (publicado el 30.09.10)Declarar INCONSTITUCIONALES el extremo “b”) del inciso 1) del artículo 15°, y el párrafo final del artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y que dicho reglamento deba ser interpretado conforme a lo expuesto en el fundamento 59 de la presente sentencia.

Artículo 16.- De la medida cautelar Para imponer la medida cautelar prevista en el artículo 22 del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta:

1.- La medida cautelar a que se refiere el artículo 22 del Decreto Legislativo es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión administrativa de carácter provisiona, excepcional e instrumental, cuyo objeto es asegurar la eficacia de la resolución final del procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) del Decreto Legislativo, garantizando el adecuado ejercicio de la función notarial, cuya supervisión está a cargo del Estado conforme al artículo 8 del Decreto Legislativo.

Esta medida se justifica en:

1.1 El interés general constituido por la confianza ciudadana.1.2 El bien jurídico protegido: la seguridad jurídica.

No tiene naturaleza sancionadora.

2.- La razonabilidad de indicios de la medida cautelar a que se refiere el artículo 22 del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, y en consecuencia, sólo proceder dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidencia sólida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de la pérdida por parte de un notario de las calidades a que se refiere el artículo 10 del Decreto Legislativo.

3.- La motivación de la medida cautelar a que se refiere el artículo 22 del Decreto Legislativo, exige el análisis lógico jurídico respecto a la adecuación de la medida a la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final, la justificación de riesgo para esa eficacia por el transcurso del tiempo, detallando las razones de su urgencia, así como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado.

4. La medida cautelar será notificada tanto al notario como a la Junta Directiva del Colegio de Notarios al que éste pertenece, debiendo dicha Junta Directiva proceder dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a dicha notificación, al inicio o continuación del procedimiento a que se refiere el inciso i) del artículo 21º del Decreto Legislativo, bajo responsabilidad de los miembros de dicha Junta Directiva.

5. La medida cautelar a que se refiere el artículo 22º del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de sesenta (60) días calendario, bajo responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva. Si a esa fecha no hay resolución final de la Junta Directiva del Colegio de Notarios, se levanta en forma automática la suspensión.

6. Si dentro del plazo antes señalado, la Junta Directiva del Colegio de Notarios declara el cese por la pérdida de las calidades señaladas en el artículo 10° del Decreto Legislativo, y dicha decisión es apelada, se mantiene la suspensión provisional hasta la resolución de segunda instancia, la misma que debe ser expedida en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario de recibido el expediente. Vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.

7. Las medidas cautelares pueden ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.(D.L. 1049, Art. 22°)-AL RESPECTO ES NECESARIO TOMAR EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 21 AL 30 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Tipicidad de sanciones, proporcionalidad y medida cautelar de suspensión del notario

21.-Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 22.- Medida Cautelar.- Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

22.-Los demandantes sostienen que el mencionado artículo 22° es inconstitucional pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que son muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario, por contravenir, por ejemplo, el artículo 10° inciso d), que exige “Tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad. Por su parte, el demandado alega que el artículo 22° es constitucional pues establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías.

23.-Al respecto, este Colegiado estima que el control por vicios de fondo del mencionado artículo 22° exige someter dicha disposición al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limita desproporcionadamente derechos de los notarios como al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad.

24.-Examen de idoneidad: en el presente caso, interpretando teleológicamente el artículo 22° se desprende que el fin de dicha disposición es preservar el correcto desarrollo de la función notarial, evitando la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

25.-Evidentemente, dicha medida estatal (suspensión temporal de la función notarial mediante medida cautelar) sirve para el lograr el fin consistente en evitar la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

26.-Examen de necesidad: la medida cautelar de suspensión prevista en el artículo 22° constituye una medida que resulta estrictamente necesaria, pues no se aprecia la existencia de otras medidas que con idoneidad para lograr el mismo fin constitucional sean menos restrictivas de los derechos fundamentales comprometidos (trabajo y libre desarrollo de la personalidad).

27.-Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: en el presente caso se aprecia que el grado de intervención o limitación de los derechos fundamentales al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad es leve (pues sólo se suspende temporalmente a los notarios), y el grado de satisfacción del fin constitucional es elevado (preservar el correcto desarrollo de la función notarial), de modo que la medida estatal (artículo 22°) que establece tal intervención o limitación resulta justificada.

28.-En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 ha superado el test de proporcionalidad, debe declararse infundado este extremo de la demanda. Por la misma razón debe desestimarse el cuestionamiento respecto del artículo 153° del mencionado decreto legislativo.

29.-De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

30.-Sobre el particular, si bien el Estado tiene la competencia para organizar los procesos o los procedimientos administrativos, estableciendo o no medidas cautelares como la de suspensión en el cargo, dicha competencia no le autoriza a establecer como conductas objeto de medida cautelar, acciones genéricas, excesivamente abiertas, sin precisión o que no generen en el sujeto a quien se dirige un mínimo razonable de compresión de la prohibición y de las consecuencias jurídicas que conlleva la inobservancia de lo establecido en una determinada norma. Ello se desprende no sólo del principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24), parágrafo “d” de la Norma Fundamental (Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley), sino también del principio de seguridad jurídica (artículo 3° y 43°, Constitución), conforme al que, entre otros contenidos, se exige la predictibilidad de las decisiones estatales.

CAPITULO VIDE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES

Artículo 17°.- De la utilización de tecnología digital

Respecto a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 24º del Decreto Legislativo, el notario sólo podrá emplear para el ejercicio de sus funciones, firmas y certificados digitales que sean emitidos por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios o de cualquiera de los colegios de notarios a nivel nacional, de manera directa o en virtud a los convenios que puedan tener celebrados con empresas o instituciones nacionales y/o extranjeras, de conformidad con la ley de la materia.

Artículo 18°.- De la matricidadLa matricidad de los instrumentos públicos protocolares a los que se refiere el artículo 25º del Decreto Legislativo, implica que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados bajo la forma de registro físico en soporte papel, con la sola excepción del medio magnético en el caso del Registro de Protesto, cuando así se utilice.

En el caso del registro de protestos, cuando se lleva en soporte magnético, las condiciones para su formación y conservación serán establecidas por cada colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado.

No está permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su respectivo colegio.

Artículo 19°.- De los instrumentos extraprotocolaresEn el caso de los instrumentos extraprotocolares a los que se refiere el artículo 26º del Decreto Legislativo, el notario no tiene la obligación de conservar en su archivo copia del instrumento o documento que lo originó. La redacción de los instrumentos y la utilización de medios de seguridad se sujetan al criterio de cada notario, sin perjuicio de los lineamientos que determine cada colegio de notarios, de conformidad con el artículo 14º del Decreto Legislativo.

Artículo 20°.- Del intérpreteEn la intervención de intérprete a que se refiere el artículo 30° del Decreto Legislativo, no se requiere que el mismo tenga la calidad de Traductor Público Juramentado. El intérprete no está sujeto a impedimento de parentesco o relación conyugal en relación con el otorgante que lo designa.(D.L. 1049, Art. 30°)

Artículo 21°.- De los espacios en blancoLa excepción a la obligación de llenar espacios en blanco a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32º del Decreto Legislativo, no autoriza a dejar espacios en blanco antes del inicio o después del final del texto escaneado o

fotocopiado, por lo cual el notario cuidará que la inserción de lo escaneado o fotocopiado encuadre exactamente dentro del texto restante del instrumento público notarial.

Artículo 22°.- Del uso de números y letrasLa exigencia prevista en el artículo 35° del Decreto Legislativo, respecto a aquellos datos que deben constar en letras o en números y letras, es aplicable a todos los instrumentos protocolares, en los que el notario formalice la voluntad de las partes. La fecha de suscripción que necesariamente deberá constar en letras, es la de la suscripción o autorización por notario respecto al instrumento protocolar y no la de la suscripción por cada uno de los otorgantes.En el caso que en una minuta no se haya consignado, tanto en números como en letras, algún dato de los señalados en el segundo párrafo del artículo 35° del Decreto Legislativo, el notario, al momento de la transcripción en la escritura pública, completará la equivalencia en números o letras, según corresponda.

CAPITULO VIIDE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES

Artículo 23°.- De las medidas de seguridadLas medidas de seguridad para la autorización de los registros del colegio de notarios respectivo a que se refiere el artículo 39º del Decreto Legislativo, pueden consistir en sellos de seguridad, firmas manuscritas o elementos tecnológicos, que incluyen, pero no se encuentran limitados, a códigos de seguridad e información encriptada. Estos elementos tecnológicos deben contener cuando menos los datos siguientes: número de registro, fecha y hora, y deberán ser firmados digitalmente por él o los representantes del Colegio de Notarios correspondiente.

La autorización del Registro de Protesto llevado en soporte magnético, deberá ser igualmente solicitada por el notario antes de su utilización, debiendo el colegio de notarios aprobar y llevar un control de tales solicitudes en los que se incluya la fecha de solicitud, descripción del soporte magnético y demás datos que se estime necesario. El notario responderá por la debida conservación del soporte magnético.

Artículo 24°.- Del cierre de los registrosRespecto del artículo 44º del Decreto Legislativo, sobre cierre de los registros, el plazo para remitir la copia del Acta de cierre será de siete (7) días hábiles de su extensión, la que contendrá también copia de la última foja de la escritura extendida y la mención sobre sus otorgantes.(D.L. 1049, Art. 44°)

Artículo 25°.- De la constancia del instrumento notarial que no correCuando conforme al artículo 47º del Decreto Legislativo, se deje constancia que un instrumento notarial no corre, el mismo mantendrá su numeración correlativa.

De ser el caso, la misma minuta o solicitud y sus anexos podrá dar lugar a un nuevo instrumento correctamente extendido de lo cual el notario dejará expresa constancia en el minutario correspondiente, tanto respecto al instrumento como en relación al número de minuta que corresponda, sin alterar la numeración de las fojas correspondientes.(D.L. 1049, Art. 47°)

Artículo 26°.- De la corrección unilateralEl notario para la corrección unilateral de su propia declaración, establecida en el artículo 48º del Decreto Legislativo, tendrá en cuenta las disposiciones siguientes:

1. Será aplicable a todo error en relación a la propia declaración del notario contenida en toda clase de instrumentos protocolares.

2. Se considera declaración del notario las constataciones que él efectúa y consigna en el instrumento público, tales como los datos, certificaciones y transcripciones literales contenidas en la introducción o en la conclusión.

3. No podrá considerarse como declaración del notario el contenido de la minuta o la declaración de voluntad de las partes sin minuta, ni la transcripción de aquellos documentos anexos que completen el sentido y efectos de la minuta.

4. La corrección se efectuará extendiendo otro instrumento en el mismo registro denominado “acta protocolar de rectificación” dejando constancia de las rectificaciones o correcciones, documento que será suscrito únicamente por el notario o su reemplazante en caso de licencia.(D.L. 1049, Art. 48°)

Artículo 27°.- De la reposición de instrumentos públicosRespecto a la reposición de instrumentos públicos a que alude el artículo 49º del Decreto Legislativo, será potestad de la junta directiva de cada colegio de notarios, establecer el procedimiento de reposición de los mismos y la autorización respectiva, con conocimiento del Consejo del Notariado. La reposición se efectuará en papel autorizado por el colegio de notarios.

CAPITULO VIIIDEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBLICAS

Artículo 28°.- De la introducciónEn el contenido de la introducción que recoge el artículo 54º del Decreto Legislativo, deberán tener en cuenta:

a) Respecto del inciso c), no forma parte de los extremos de la fe pública notarial la indicación del estado civil, domicilio, profesión u ocupación, que se regirá por lo manifestado por los otorgantes y/o los documentos por ellos presentados.

b) En la comparecencia sólo es exigible que el otorgante o interviniente acredite la vigencia del documento nacional de identidad. En el caso de los extranjeros, se aplicará lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 10° del presente Reglamento.

c) La certificación de capacidad, libertad y conocimiento efectuada en la introducción a que se refiere el inciso h), se entenderá efectuada en las fechas de suscripción del instrumento por cada uno de los otorgantes. La certificación de capacidad bajo responsabilidad del notario, no se extiende a la verificación de desórdenes o patologías mentales cuya existencia no fuese notoria al momento de la suscripción del instrumento, salvo que el Notario tuviese previo conocimiento de ellos.(D.L. 1049, Art. 53°)

Articulo 29°.- De la obligación de acceder al RENIECLa obligación del notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a que se refiere el segundo párrafo del artículo 55° del Decreto Legislativo, sólo será exigible cuando el notario de fe de identidad.

Artículo 30°.- De la autorización de la minutaLa minuta a que se refiere el inciso a) del artículo 57° del Decreto Legislativo deberá contener, además de la firma, el nombre completo del letrado y el número de su colegiatura con la indicación del colegio de abogados al que pertenece. No es responsabilidad del notario la eventual suplantación del abogado que autoriza la minuta.

Artículo 31°.- De los efectos de la suscripción de la escritura públicaLa suscripción de la escritura pública por los otorgantes importa el reconocimiento tácito de la autenticidad de las firmas que aparecen en la minuta, ratificando y saneando su suscripción y el acto correspondiente.

Artículo 32°.- De la administración de los archivosLos colegios de notarios podrán celebrar convenios con el Archivo General de la Nación y/o archivos regionales, a fin de mantener y conservar, bajo su custodia, el archivo y protocolo de los notarios. Asimismo, podrán emplear locales privados especializados en custodia y conservación documentaria.

Artículo 33°.- De la extensión del documento de protocolización

Cuando la extensión del documento materia de protocolización a que se refiere el artículo 64° del Decreto Legislativo lo amerite, el notario podrá formar un tomo anexo al que corresponde con la indicación de las referencias del tomo principal, al inicio y al final del mismo, asimismo se efectuará una certificación que haga referencia al tomo anexo.

CAPITULO IXDEL ARCHIVO NOTARIAL Y DE LOS TRASLADOS

Artículo 34°.- De la verificación y responsabilidad de los medios electrónicos

La verificación a que se refiere el tercer párrafo del artículo 82º del Decreto Legislativo, se encuentra referida a la inalterabilidad e integridad del medio electrónico que contiene el mencionado traslado notarial.

El Colegio de Notarios de acuerdo con las facultades establecidas en el inciso n), artículo 130º, del Decreto Legislativo, establecerá las directivas en virtud de los cuales se generarán los estándares y medidas tecnológicas necesarias para asegurar la integridad e inalterabilidad referidas en el párrafo anterior.

El traslado notarial remitido electrónicamente al que se refiere el cuarto párrafo del artículo 82º del Decreto Legislativo, será válido siempre y cuando el notario receptor deje constancia de los datos de identificación del notario autorizante de la matriz y del instrumento público remitido. Asimismo, el notario receptor deberá dejar constancia de sus propios datos de identidad y de la fecha de emisión del correspondiente traslado.

La responsabilidad del notario receptor se encuentra limitada al cumplimiento de funciones como destinatario del documento dentro de los estándares de seguridad que regula la ley de firma digital. (D.L. 1049, Art. 16° - 3er párrafo)

Artículo 35°.- De la excepción en los traslados de los medios electrónicosLos traslados a que se refiere el artículo 86° del Decreto Legislativo, que sean expedidos en medios magnéticos, no les será aplicable el requisito de rúbrica y sello en cada foja exigido en los artículos 83º, 84º y 85º del mismo Decreto según corresponda, siempre que se cumplan con los requisitos de la legalización de firmas y certificados digitales.

Artículo 36°.- De la presentación de partes notarialesPara efectos de lo previsto por la Séptima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo, cuando el notario o sus dependientes debidamente autorizados presenten partes ante el Registro de Predios o de Mandatos y Poderes, acompañados de documentos aclaratorios o complementarios constituidos por partes o testimonios expedidos por otro notario o cónsul, no será necesaria la autorización de este último, sin perjuicio de la verificación de autenticidad que, bajo responsabilidad deberá practicar el notario que efectúa la presentación ante el Registro.

Para la presentación de partes del Archivo General de la Nación, Archivos Departamentales, o de las Oficinas Consulares, en el Registro de Predios y Mandatos y Poderes, cada una de estas oficinas deberá señalar en los partes correspondientes la persona que tramitará la presentación del título.

En el caso de notarios cesados, la presentación la efectuará el presentante del notario que autoriza, la persona que se señale en el parte o en su defecto, el representante acreditado del colegio de notarios.

Artículo 37°.- De los índicesRespecto del último párrafo del artículo 91º del Decreto Legislativo, los colegios de notarios reglamentarán la forma en que se podrá llevar el archivo electrónico de los índices; pudiendo además establecer la obligación de comunicar dicha información.

Para dicha comunicación, será requerido el uso de los certificados digitales.El uso de índices en archivos electrónicos constituirá parte de la infraestructura tecnológica mínima exigible conforme a lo establecido en el inciso i) del artículo 16º del decreto Legislativo; por tanto, el Colegio de Notarios respectivo podrá solicitar la remisión de dicha información a través de programas, preferentemente otorgados a sus agremiados para facilitar su transmisión. A dicho suministro de información, podrá serle exigible la aplicación de la tecnología de firma digital.

(D.L. 1049, Art. 91°)

Artículo 38°.- Del almacenamientoLos colegios de notarios directamente o mediante convenios con entidades públicas o privadas especializadas en archivo, custodia y conservación documental, podrán habilitar y ofrecer servicios de almacenamiento documentario a sus agremiados.

CAPITULO XDE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES

Artículo 39°.- De la autorización de viaje de menoresLos notarios deberán remitir a su respectivo Colegio y a la Dirección General de Migraciones en los meses de julio y enero de cada año, el contenido de los índices cronológicos de autorización de viaje de menores al interior o exterior del país, entregados en el semestre inmediato anterior.

Artículo 40°.- De la certificación La certificación a que hace referencia el inciso d) del artículo 94° del Decreto Legislativo podrá extenderse en el mismo libro de actas o en instrumento extra protocolar, consignando los hechos y circunstancias que el notario haya verificado.

Antes de la extensión del acta, le corresponde al notario verificar que se ha cumplido con los estatutos en lo referente a la convocatoria y al quórum, bajo responsabilidad.(D.L. 1049, Art. 94° inc. d)

Artículo 41°.- De los inventarios y subastasLa alusión expresa que hace el inciso f) del artículo 94º del Decreto Legislativo, al Decreto Legislativo Nº 674, no excluye la participación del notario en cualquier otro tipo de subasta pública o privada, siempre que sea requerida su participación, en cuyo caso se regirá por lo establecido en el artículo 98° del Decreto Legislativo. (D.L. 1049, Art. 94° inc. f)

Artículo 42°.- De la constatación de identidadEntiéndase que el inciso h) del artículo 94° del Decreto Legislativo se encuentra referido a la prestación de servicios de certificación digital que brinden los colegios de notarios en la modalidad de entidad de certificación, entidad de registro o verificación y/o prestador de servicios de valor añadido.

La constatación de la identidad a que se refiere el mencionado inciso h) del artículo 94° del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada para los efectos de la emisión, cancelación y/o suspensión de certificados digitales, emitidos por los colegios de notarios o cualquier otra entidad pública o privada que pudiera requerirlo, siempre dentro del marco de los acuerdos y/o convenios interinstitucionales suscritos. Para dichos efectos, el notario deberá cumplir con lo siguiente:

1. Verificar la identidad de las personas a través de su documento oficial de identidad, debiendo contrastar dicha información con la base de datos de ciudadanos que mantiene para tales efectos el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

2. En el caso de personas naturales representantes de personas jurídicas, adicionalmente a la verificación y constatación a que se alude en el inciso anterior, el notario verificará la idoneidad de los documentos que acreditan la constitución de la persona jurídica, así como las facultades de su representante. En dichos supuestos, resulta necesario obtener los correspondientes certificados de vigencia emitidos por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos.

3. En cualquiera de los casos señalados precedentemente, resulta indispensable el apersonamiento del solicitante, a fin que el notario pueda efectuar una verificación personal de su identidad, así como de las capacidades físicas y legales que sean exigibles.

Artículo 43°.- De la transmisión por medios electrónicos

El acta de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros a que alude el inciso i) del artículo 94° del Decreto Legislativo, será realizada tomando en consideración lo siguiente:

1. En todos los casos dicha manifestación de voluntad deberá ser brindada de manera personal ante el notario correspondiente.

2. Necesariamente deberá emplearse la tecnología de firmas y certificados digitales debiendo tener en cuenta la legislación de la materia y las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo y el presente Reglamento.

3. Antes de recoger la manifestación de voluntad, el notario deberá haber acreditado la identidad del manifestante mediante el acceso a la base de datos de los ciudadanos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

4. Deberá obtenerse autorización expresa de la persona para la transmisión de su voluntad por medios electrónicos, así como poner en su conocimiento los alcances y/o limitaciones de dicha voluntad para la realización de actos jurídicos con terceros, dejando constancia de este hecho.

5. La manifestación de voluntad podrá ser recogida para la interacción del manifestante por medios electrónicos tanto con entidades públicas como privadas.

6. En cualquiera de los casos debe entenderse que la actuación del notario se encuentra limitada a servir de canal para la transmisión de la voluntad del manifestante, corriendo por cuenta y cargo de dicho manifestante, las obligaciones y/o responsabilidades que pudieran derivarse de los actos jurídicos que realiza. En tal sentido, no se entenderá en ningún caso al notario como un intermediario entre éste y el destinatario de dicha manifestación de voluntad.(D.L. 1049, Art. 94° inc. i)

Artículo 44°.- De la comunicación electrónicaPara los efectos del acta de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas a que se refiere el inciso j) del artículo 94° del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

1. El notario dará fe de la existencia y de lo que aparece como contenido de determinado documento o comunicación electrónica, debiendo dejar constancia de la fecha y hora en que se produce la correspondiente verificación.2. En el caso de comunicaciones electrónicas, adicionalmente deberá dejar constancia de la dirección electrónica del remitente y del destinatario, según lo que figura en la mencionada comunicación, así como la fecha y hora de envío o recepción del documento.3. Las actas notariales de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general, podrán ser admitidas como prueba en todo tipo de trámite y procedimiento administrativo o judicial. 4. El notario no asume responsabilidad por la autenticidad o legalidad del contenido del documento o comunicación electrónica.

Artículo 45°.- De la extensión de actas extra-protocolaresEn la extensión de actas extra – protocolares a que se refiere el artículo 94° del Decreto Legislativo, el Notario podrá ser asistido por personal idóneo, sin que ello signifique la delegación de sus funciones.

Artículo 46°.- De las actasLas actas a que se refiere el artículo 94° del Decreto Legislativo, podrán ser extendidas, tanto en formato papel como en medios electrónicos, pudiendo expedirse o tramitarse por medios electrónicos, y generar bases de datos informativas respecto de las mismas.Para la validez de lo señalado en el párrafo anterior deberá emplearse la tecnología de firmas y certificados digitales, en todos los casos.

Artículo 47°.- Del contenido de las actas extra protocolaresEl notario deberá extender las actas a que se refiere el artículo 98° del Decreto Legislativo en el momento del acto, hecho o circunstancia verificado. De no mediar oposición, podrá concluir posteriormente con la redacción del acta, sobre la base de las notas tomadas por él, pudiendo los interesados comparecer a su despacho para la suscripción de la misma.

No está prohibido al notario utilizar en el acto de la diligencia medios tecnológicos para dejar constancia de lo sucedido, como fotografías, filmación, grabaciones, entre otros, siempre que advierta a los usuarios de su utilización y deje constancia de dicho hecho en el acta.

CAPITULO XIDE LA CERTIFICACION DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES

Artículo 48°.- Del contenido y acompañadosLas cartas a que se refieren el artículo 100° del Decreto Legislativo, a solicitud del interesado, podrán ser acompañadas de otros documentos escritos de los que dejará expresa constancia el notario.(D.L. 1049, Art. 100°)

Artículo 49°.- De la certificaciónPara la entrega de las cartas a que se refiere el artículo 100° del Decreto Legislativo, el notario adoptará los sistemas de reparto y distribución que le permitan un adecuado cumplimiento de su función de certificación, sin que la colaboración de terceros implique una delegación de sus funciones.

Artículo 50°.- Del registro cronológicoEl registro cronológico a que se refiere el artículo 103° del Decreto Legislativo, podrá ser llevado en medios magnéticos, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones establecidas en el artículo 37° del presente Reglamento. (D.L. 1049, Art. 103°)

CAPITULO XIIDE LAS CERTIFICACIONES EXTRA PROTOCOLARES Y PODERES

Artículo 51°.- De la certificación de la firmaCuando el notario certifique una firma por constarle de modo indubitable su autenticidad de conformidad con el artículo 106º del Decreto Legislativo, deberá emplear los medios necesarios que le permitan efectuar dicha certificación. (D.L. 1049, Art. 106°)

Artículo 52°.- De la certificación de reproduccionesEn la certificación de reproducciones a que se refiere el artículo 110° del Decreto Legislativo, el notario verificará que dicha reproducción sea idéntica al original, lo que no implica garantizar la legalidad o autenticidad del documento original presentado ante él.

Artículo 53°.- Del cierre o apertura del libroLa solicitud de certificación de apertura a que hacen referencia los artículos 112° al 116º del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada por la misma persona natural o su representante legal o apoderado debidamente facultados según corresponda. El notario verificará la representación invocada y la suficiencia de sus facultades bajo responsabilidad.(D.L. 1049, Art. 112° al 116°)

Artículo 54°.- Clases de poderesDe acuerdo a las clases de poderes a que se refiere el artículo 117° del Decreto Legislativo, se establecen las siguientes cuantías:

1. Hasta media (1/2) UIT poder por carta con firma legalizada.2. Más de media (1/2) UIT y hasta tres (3) UIT poder fuera de registro.3. Más de tres (3) UIT poder por escritura pública.(D.L. 1049, Art. 117°)

CAPITULO XIIIDEL CONSEJO DEL NOTARIADO

Artículo 55°.- De las funciones del Consejo del Notariado1. Para efectos de la vigilancia a que se refiere los incisos a), b) y e) del artículo 142º del Decreto Legislativo, las Juntas Directivas de los colegios de notarios, bajo responsabilidad del Decano y del Secretario, están obligados a remitir oportuna y adecuadamente toda la información que el Consejo del Notariado le solicite en relación a la supervisión de la función notarial.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el último párrafo del inciso b) del artículo 142º del Decreto Legislativo, la intervención directa del Consejo del Notariado procederá en todos los casos en que los colegios de notarios no cumplan con las obligaciones que le impone los incisos a) y b) del artículo 130º del mismo Decreto.

3. Las directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios a que se refiere el inciso d) del artículo 142º del Decreto Legislativo, deben enmarcarse dentro de las funciones de supervisión de la función notarial a que se refiere el artículo 8º del mismo Decreto, además de aclarar u orientar desde el acceso a la función notarial hasta el término de dicha función, siempre conforme a Ley y Reglamentos.

4. Las consultas de las juntas directivas de los colegios de notarios a que se refiere el inciso ñ) del artículo 142º del Decreto Legislativo, serán de carácter general y tendrán una función orientadora, no pudiendo en ningún caso referirse a casos específicos sobre los cuales el Consejo del Notariado podría conocer como tribunal de apelación de conformidad con los incisos g) y h) del Artículo 142º del Decreto Legislativo.

5. Solicitar y obtener copia certificada de los resultados referidos a los exámenes médicos efectuados por el Ministerio Público, o las instituciones que designe este Consejo, para acreditar capacidad física y/o mental del notario. (D.L. 1049, Art. 142°)

Artículo 56°.- Del Presidente del Consejo del NotariadoEl Consejo del Notariado tiene como Presidente al Ministro de Justicia o su representante, quien asume las funciones siguientes:

1. Representar al Consejo.2. Presentar los lineamientos generales de política establecidos por el Consejo.3. Dirigir, controlar y evaluar los programas que se formulen para ser ejecutados por el Consejo, en concordancia con la política sectorial.4. Coordinar acciones con los colegios de notarios, con instituciones públicas y privadas, nacionales e internacionales o en ejecución de convenios de colaboración.5. Cumplir y hacer cumplir los acuerdos y resoluciones que adopte el Consejo.6. Emitir resoluciones sobre asuntos de su competencia dando cuenta al Consejo.7. Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias.8. Presidir las sesiones del Consejo, pudiendo delegar esta función en la persona que designe.9. Emitir voto dirimente en caso de empate.10. Realizar visitas de inspección opinada e inopinada a los colegios de notarios y oficios notariales, dando cuenta al Consejo en la siguiente sesión.11. Para efectos de lo establecido en el inciso j) del artículo 21° de la Ley, el Presidente excepcionalmente y por razones debidamente justificadas podrá efectuar la notificación de requerimiento con cargo a dar cuenta al Consejo.12. Constituir comisiones y/o grupos de trabajo para el mejor logro de los fines del Consejo.13. Las demás que le corresponda de acuerdo a Ley.

Artículo 57°.- De los Miembros del Consejo del NotariadoLos Miembros del Consejo del Notariado tienen las funciones siguientes:1. Velar por el cumplimiento de los acuerdos y resoluciones que adopta el Consejo.2. Cumplir las comisiones, encargos y funciones que les asigne el Consejo.3. Proponer al Secretario Técnico asuntos para su inclusión en la agenda de las sesiones.4. Asistir con derecho a voz y voto a las sesiones del Consejo.5. Suscribir las actas, resoluciones y acuerdos del Consejo; y,6. Las demás que le asignen las leyes, el presente Reglamento y el Presidente del Consejo. En caso el Ministro de Justicia haya designado a un representante y éste se encuentre impedido o se abstenga de intervenir en determinada causa, podrá nombrar a otro representante únicamente para la vista de dicha causa.

Los Miembros del Consejo del Notariado a que se refieren los incisos b) al e) del artículo 141º del Decreto Legislativo, nombrarán un miembro titular y a un miembro suplente que, sólo actuará en caso de ausencia, abstención o impedimento del titular.

Artículo 58°.- De las funciones del Secretario Técnico del Consejo del NotariadoEl Secretario Técnico del Consejo del Notariado tiene las funciones siguientes:1. Cumplir las acciones que el Consejo determine y las que expresamente disponga su Presidencia.2. Organizar, llevar y controlar el Registro de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios.3. Organizar, llevar, mantener actualizado y controlar el Registro Nacional de Notarios, con precisión de las localizaciones distritales y los datos exigidos por su Reglamento.4. Realizar estudios e investigaciones señalados por el Consejo.5. Recibir, clasificar, registrar, archivar y custodiar la documentación del Consejo.6. Proponer, organizar y ejecutar programas o eventos académicos referidos a la función notarial.7. Proyectar, numerar, transcribir y notificar las resoluciones del Consejo y de la Presidencia, coordinando su publicación.8. Realizar y coordinar los actos administrativos y otros que requiera el Consejo, así como las comisiones o grupos de trabajo que se conformen.9. Preparar la agenda de cada sesión del Consejo.10. Citar a las sesiones por encargo de la Presidencia.11. Llevar y custodiar el Libro de Actas, levantando un acta en cada sesión para su aprobación en la sesión siguiente.12. Supervisar el cumplimiento de los ingresos del Consejo del Notariado según lo establece el artículo 143° del Decreto Legislativo; informando permanentemente a la Presidencia.13. Firmar las actas de la sesiones, y14. Las demás que el Consejo y el Presidente del Consejo le encarguen.

Artículo 59°. - De las sesiones del Consejo del NotariadoEl Consejo del Notariado se reúne en sesión ordinaria dos veces al mes, y extraordinariamente cuando sea citado por su Presidente, o a solicitud de la mayoría de sus miembros.La convocatoria a las sesiones la hará el Secretario Técnico, por encargo del Presidente, con una anticipación no menor de setenta y dos (72) horas para las ordinarias y veinticuatro (24) horas para las extraordinarias. Dicha convocatoria expresará el día, lugar y hora de la sesión y será acompañada de la respectiva agenda, así como de los documentos que fueran del caso, a fin de que los miembros de Consejo tomen conocimiento de los temas a tratarse.La asistencia a las sesiones del Consejo tiene carácter obligatorio. La inasistencia injustificada a tres sesiones consecutivas o seis (6) en un período de doce meses, por parte de cualquiera de sus miembros, dará lugar a poner este hecho en conocimiento de la Institución a la que representa, a fin que designe a un nuevo representante.El quórum para la realización de las sesiones será la mayoría simple de sus miembros.Las sesiones se realizarán de la manera siguiente: a) El Presidente del Consejo declarará abierta la sesión; b) El Secretario Técnico dará lectura al acta de la sesión anterior y solicitará su aprobación, la cual será firmada por el Presidente y los miembros del Consejo; c) Despacho; d) Informes; e) Pedidos; f) Orden del día.Las sesiones constarán en actas, que serán asentados en un libro o en hojas sueltas certificadas en las que se dejará constancia de la deliberación, acuerdos y resoluciones del Consejo. La Secretaría Técnica hará llegar a los miembros, el proyecto de acta con la debida anticipación para las observaciones a que hubiere lugar. El acta será aprobada en la sesión siguiente, siendo suscrita por el Presidente, los Miembros asistentes y el Secretario Técnico.Los acuerdos del Consejo se aprobarán por mayoría simple de votos nominales de los asistentes. En caso de empate el Presidente ejercerá voto dirimente. Los votos discordantes quedarán registrados en el acta respectiva sustentándose por escrito.

Artículo 60°.- El Consejo del Notariado como Tribunal de ApelaciónEl Consejo del Notariado, como Tribunal de Apelación, resuelve en última instancia, sobre las decisiones de la Junta Directiva de los colegios de notarios relativas a la supervisión de la función notarial, así como sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios. También se pronuncia sobre el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación. En los asuntos disciplinarios el trámite se sujetara a lo previsto en el artículo 73° del presente Reglamento. En los demás casos el Presidente señalará fecha para la vista de la causa pudiendo las partes informar oralmente si lo solicitan. Artículo 61°.- De los Ingresos del Consejo del Notariado

Los ingresos a que se refiere el inciso a) del artículo 143º del Decreto Legislativo, incluyen los siguientes:

1. Las sumas que se perciban por concepto de publicaciones que efectúe o auspicie el Consejo del Notariado.2. El monto que abonen los participantes por derecho de inscripción en los certámenes y/o eventos que promueva el Consejo del Notariado.3. Otros que acuerde el Consejo del Notariado.Todos los ingresos del Consejo del Notariado deberán ser depositados en la cuenta del Fondo Notarial, creado por la Novena Disposición Transitoria y Complementaria del Decreto Ley 25993, destinado a financiar las acciones que desarrolle el Consejo del Notariado.

Los Colegios de Notarios de la República, bajo responsabilidad del Decano y del Tesorero dentro de los cinco (5) primeros días hábiles de cada mes, deberán depositar el porcentaje a que se hace referencia en el inciso b) del artículo 143° del Decreto Legislativo, del total de las ventas de papel seriado del mes anterior inmediato, en la cuenta que el Fondo Notarial tenga en el Banco de la Nación.-DE ACUERDO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (publicado el 30.09.10)Declarar INCONSTITUCIONALES el extremo “b”) del inciso 1) del artículo 15°, y el párrafo final del artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y que dicho reglamento deba ser interpretado conforme a lo expuesto en el fundamento 59 de la presente sentencia.

-ES NECESARIO CONCORDAR ESTA ACLARACION CON EL FUNDAMENTO 4 DE LA ACLARATORIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PUBLICADO EL 30.10.2010:4.- Que en cuanto al punto ii) cabe precisar que no corresponde utilizar el pedido de aclaración para revisar el fondo de aquel asunto que ha merecido pronunciamiento de inconstitucionalidad en una sentencia del Tribunal Constitucional. No obstante, de oficio, este Colegiado estima que debe aclararse el fundamento N° 35 de la sentencia y agregarse un punto resolutivo en el fallo. En efecto, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales los incisos b) y c) del artículo 143 (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los Colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), no ha previsto a partir de qué momento deben computarse los efectos temporales de dicho extremo, pues al tratarse de materia económica, es importante que en la respectiva sentencia de inconstitucionalidad se determinen tales efectos. Al respecto, teniendo en cuenta que la Ley del Presupuesto General de la República debe ser presentada a más tardar el 30 de agosto de cada año (artículo 78 de la Constitución) y que la presente sentencia fue publicada el 23 de setiembre del 2010, es evidente que el Consejo del Notariado, órgano perteneciente al Ministerio de Justicia, se ha visto limitado en cuanto a las gestiones necesarias para aquel monto que percibía por parte de los Colegios de Notarios sea incorporado al presupuesto de dicho Ministerio para el año 2011, de modo que a efectos de no alterar el normal funcionamiento del Consejo del Notariado, deben diferirse los efectos de este extremo hasta la entrada en vigencia de la Ley del Presupuesto General de la República para el año 2012, fecha en la que debe surtir efectos la inconstitucionalidad declarada en este punto, lo que no impide que dentro de dicho periodo el Ministerio de Justicia puede realizar las gestiones a que hubiere lugar para que antes de dicha fecha los respectivos montos sean establecidos por el Estado a favor del Consejo del Notariado.

Artículo 62°.- La Administración del Fondo NotarialEl Fondo Notarial será administrado por el Ministerio de Justicia a través del Consejo del Notariado. La administración comprende:

a) Controlar y supervisar los ingresos y egresos del Fondo Notarialb) La elaboración del programa anual de actividades a ser financiadas por el Consejo del Notariado.c) Formular y proponer las normas complementarias para mejorar la administración del Fondo Notarial; y,d) Decidir sobre la utilización de los recursos del Fondo Notarial.

CAPITULO XIVDE LA VIGILANCIA DEL NOTARIADO

Artículo 63°.- De la finalidad del régimen disciplinario del notariado

El régimen disciplinario del notariado tiene como finalidad que la función notarial se ejerza en base a los principios de defensa del bienestar común, seguridad jurídica en la contratación y en el tráfico jurídico, veracidad de los hechos, eficiencia del servicio y respeto por la legalidad.

Artículo 64°.- Órgano competente del régimen disciplinario notarialEl Tribunal de Honor es el órgano encargado de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley.

El Tribunal de Honor tendrá un Presidente, quien asumirá la dirección de los procedimientos disciplinarios. El colegio de notarios puede designar a un Secretario Técnico para que colabore y apoye el funcionamiento del Tribunal de Honor.

El Tribunal de Honor se reunirá las veces que sean necesarias por citación del Presidente, debiendo dejar constancia de sus acuerdos en las correspondientes actas. En segunda instancia conoce y resuelve el Consejo del Notariado.

Artículo 65°.- Procedimiento disciplinarioEl procedimiento disciplinario notarial tiene las siguientes fases: inicio, investigación, audiencia, resolución e impugnación.

En este procedimiento se establece la responsabilidad administrativa disciplinaria del notario por la comisión de infracciones administrativas disciplinarias.

Cada infracción da lugar a un expediente, salvo que sean detectadas en la misma acta de visita notarial o cuando en un mismo hecho, se incurra en dos o más infracciones.

Artículo 66°.- Inicio del procedimiento disciplinarioEl procedimiento se inicia de oficio por el Tribunal de Honor, a instancia de la Junta Directiva, del Consejo del Notariado o por denuncia.

Artículo 67°.- Requisitos de la denuncia.-La denuncia se presenta por escrito dirigida al Presidente del Tribunal de Honor y deberá contener:

1. Nombre y documento de identidad del denunciante o su representante, señalando domicilio para las notificaciones que correspondan.2. Nombre del Notario denunciado.3. Descripción concreta de los hechos y los fundamentos de derecho en que se sustenta la denuncia. 4. Ofrecimiento de los medios probatorios y anexos, si lo considera pertinente.5. Firma del denunciante o su representante, de ser el caso.

Artículo 68°.- Trámite de la denuncia.-El Tribunal de Honor solicita informe al notario cuestionado para que efectúe su descargo por un máximo de diez (10) días hábiles y en mérito de ello el Tribunal resuelve la apertura o no del procedimiento disciplinario en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles.

La resolución que deniega la apertura de procedimiento disciplinario es impugnable, en cuyo caso se dispone la elevación de los actuados al Consejo del Notariado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad.

Artículo 69°.- Apertura de procedimiento disciplinario.-La resolución que dispone la apertura del procedimiento es inimpugnable, y tendrá expresa indicación de:1. Los hechos que se imputen al notario a título de cargo.2. El fundamento jurídico que sustenta la calificación de los hechos como presunta infracción administrativa disciplinaria.3. El derecho del notario a formular sus descargos ante el Fiscal, acompañando los medios probatorios pertinentes, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

Inmediatamente después de notificada la resolución que dispone la apertura del procedimiento, el Tribunal de Honor remite el expediente al fiscal del colegio respectivo.Artículo 70°.- Investigación en el procedimiento disciplinarioEl fiscal realiza la investigación de la infracción administrativa disciplinaria en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la recepción del expediente.

Durante la investigación, el fiscal actúa de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como aquellas ofrecidas por el notario procesado y el denunciante, de ser el caso. Luego de concluido el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para la investigación, el fiscal emite dictamen con la motivación fáctica y jurídica del caso, en el que opina por la absolución o responsabilidad administrativa disciplinaria del notario procesado, en cuyo caso propone la sanción correspondiente.

El Fiscal notifica su dictamen al notario y de ser el caso, al denunciante, y con los cargos correspondientes remite todo lo actuado al Tribunal de Honor, en un plazo que no debe exceder de cinco (5) días hábiles, bajo su responsabilidad.

Artículo 71°.- Audiencia y ResoluciónRecibido el expediente, el Tribunal de Honor cita a audiencia en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, al fiscal, al notario procesado y denunciante, de ser el caso.

La audiencia se inicia con la sustentación oral del dictamen fiscal, luego de lo cual el Tribunal de Honor concede el uso de la palabra al denunciante, ser el caso.Seguidamente el notario procesado tiene el derecho de informar oralmente, a fin de ejercer su derecho de defensa. El notario puede concurrir acompañado por un abogado, o sólo representado por éste.

El Tribunal debe emitir resolución en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la remisión del expediente por el fiscal.

El Tribunal resuelve sobre la absolución o sanción del procesado, e incluso puede imponer una sanción mayor a la propuesta por el fiscal. Excepcionalmente, puede declarar la nulidad del procedimiento cuando se produzca una nulidad insubsanable en la fase de investigación y con ello se afecten las garantías del debido proceso.

Artículo 72°.- ImpugnaciónEn el procedimiento disciplinario, sólo la resolución final que expida el Tribunal de Honor puede ser objeto de apelación ante el Consejo del Notariado. Otras resoluciones no son apelables, pero se puede fundar la impugnación de la resolución final, en la afectación al debido proceso que implica lo decidido en aquellas.

El recurso se interpone ante el Tribunal de Honor en el plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación. El Tribunal dispone la elevación del expediente al Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de cinco (5) días.

Ante la denegatoria del recurso de apelación, el interesado puede recurrir directamente en queja ante el Consejo del Notariado en el plazo de quince (15) días desde la notificación de la denegatoria. En este caso, el Consejo dispone la elevación del expediente y con su solo mérito procede a resolver.

Artículo 73°.- Trámite de apelación ante el Consejo del NotariadoRecibido el expediente, el Consejo del Notariado notifica la vista de la causa al notario procesado y al denunciante, de ser el caso.El Consejo del Notariado, excepcionalmente, puede disponer la actuación de prueba de oficio, cuando lo considere imprescindible para resolver la causa, en cuyo caso notifica previamente a las partes.

La resolución del Consejo se emite en el plazo de ciento ochenta (180) días hábiles contados desde la recepción del expediente, y con ello se agota la vía administrativa.

Artículo 74°.- Infracciones disciplinarias levesSon infracciones disciplinarias leves las siguientes:1. Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado.

2. No emplear la debida diligencia en la extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados instrumentales.3. No adoptar los medios idóneos que garanticen la adecuada conservación de los documentos que conforman su archivo.4. No realizar las comunicaciones a los colegios de notarios y al Consejo del Notariado que la ley impone.5. No actualizar oportunamente sus datos en el Registro de notarios que lleva el Consejo del Notariado.6. No cumplir con los requisitos mínimos de capacitación establecidos en el presente reglamento.7. No cumplir con el horario mínimo señalado en la Ley.8. No proteger adecuadamente la documentación que se encuentra comprendida dentro del ámbito del secreto profesional.9. Incumplir injustificadamente los encargos o comisiones que se le encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones que respecto a la supervisión de la función notarial le correspondan en caso de asumir cargo directivo en su colegio.10. No mantener una infraestructura física y/o tecnológica mínima de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo y su Reglamento.11. No efectuar debidamente las verificaciones necesarias y el exacto diligenciamiento, según corresponda, en la autorización de actas y certificaciones.12. No brindar sus servicios en los términos y oportunidad ofrecidos.13. Agredir verbalmente, por escrito o faltar el respeto de cualquier otro modo a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado.14. Usar publicidad que contravenga lo dispuesto en el Decreto Legislativo o el presente Reglamento.15. Incumplir sin dolo cualquier otro deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamento o estatutario. (D.L. 1049, Art. 149°)

Artículo 75°.- Infracciones disciplinarias gravesSon infracciones disciplinarias graves las siguientes:1. Ejercer su función fuera del ámbito de su competencia territorial.2. Extender instrumentos notariales declarando actos, hechos o circunstancias cuya realización y veracidad no le consten, siempre que ellos sean materia de verificación por el notario.3. Continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales o tributarias.4. Realizar la declaración jurídica dentro de un procedimiento no contencioso invocando la existencia de pruebas que no consten en el expediente, así como incumplir las obligaciones legales y reglamentarias de responsabilidad del notario, aplicables a dicho procedimiento.5. Dar fe de identidad de personas que no comparecen en el instrumento protocolar, salvo que se encuentre en el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 55º del Decreto Legislativo.6. Desempeñar cargos, labores o representaciones a los que está prohibido según el Decreto Legislativo.7. Ejercer la abogacía, salvo en las excepciones previstas en la normatividad vigente.8. Agredir físicamente a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado.9. Delegar en forma total o parcial sus funciones.10. Ofrecer dadivas para captar clientela.11. Cometer hecho grave que sin ser delito, lo desmerezca en el concepto público por afectar la moral, la ética y/o el orden público. No están comprendidas dentro de dichas conductas la expresión de preferencias o creencias que constituyen el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.12. Negarse a actualizar sus datos en el registro de notarios a cargo del consejo del notariado.13. Violar el secreto profesional.14. Negar sin dolo la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial.15. Incumplir injustificada y reiteradamente los mandatos procedentes del órgano judicial y del Ministerio Público.16. Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.(D.L. 1049, Art. 149°)

Artículo 76°.- Infracciones disciplinarias muy graves Son infracciones disciplinarias muy graves las siguientes:

1. Aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares.

2. Efectuar declaraciones y juicios, en la extensión de los instrumentos notariales, cuando le conste la falsedad de los actos, hechos o circunstancias materia de dichos instrumentos.3. Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial.4. Destruir dolosamente un instrumento protocolar.5. Negarse a las visitas de inspección ordinaria, o las extraordinarias que disponga su Colegio, el Tribunal de Honor y/o el Consejo del Notariado.6. Tener más de un oficio notarial.7. La reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar.8. Ejercer la competencia notarial respecto a asuntos o procedimientos que no están previstos dentro de la competencia funcional del Notario.9. Expedir, dolosamente traslados instrumentales, alterando datos esenciales del instrumento o respecto a instrumentos inexistentes.10. La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o fármaco dependientes.11. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al momento de otorgar el instrumento.12. Incumplir dolosamente y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.(D.L. 1049, Art. 149°)

Artículo 77°.- De las sanciones y su graduaciónLas sanciones a que se refiere el artículo 150º del Decreto Legislativo, se aplicaran inmediatamente quede firme en la vía administrativa la resolución que le impone, y son las siguientes:

1. La amonestación privada constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el fin que corrija su actuación. Es notificada a su oficio notarial.

2. La amonestación pública constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el fin que corrija su actuación.

3. La suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y se extiende desde un día hasta un año. Mediante acta levantada por el decano y secretario del colegio, se procede al cierre temporal de los registros.

4. La destitución es el cese definitivo en el ejercicio de la función notarial. Para lo previsto en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo, las sanciones además de ser notificadas al oficio notarial, son difundidas a través de un aviso publicado por una sola vez en el diario oficial “El Peruano” y otro de circulación local.

Para la aplicación de las infracciones administrativas disciplinarias se seguirán los criterios de graduación establecidos en el segundo párrafo del artículo 150° del Decreto Legislativo, conforme a lo siguiente:

a) Las leves con amonestación privada o pública.b) Las graves con amonestación pública o suspensión no mayor a noventa (90) días.c) Las muy graves con suspensión no menor de noventa y un (91) días o destitución.

En caso dentro de los dos años siguientes de haber sido sancionado por hecho considerado como falta leve o grave, el notario fuera encontrado responsable de la comisión de otro hecho considerado como falta de la misma naturaleza, para los efectos de la graduación de la sanción, la autoridad competente aplicará una de las sanciones previstas para las faltas graves o muy graves, según corresponda. (D.L. 1049, Art. 150°)-REPRODUCIMOS LOS FUNDAMENTOS 42 AL 50 DEL EXPEDIENTE N° 01873-2009-PA/TC DE FECHA 03.09.2010, QUE REPONE AL JUEZ SUPREMO VICENTE RODOLFO WALDE JAUREGUI:42. Los conceptos jurídicos indeterminados que se ha encontrado en la resolución del CNM, son los siguientes:-Conducta e idoneidad propia de la función.-Desmerecimiento en el concepto público.-Desmedro de la imagen.-El Poder Judicial como fuente de inseguridad jurídica.-Conducta intachable.-Imagen pública.

-Imagen del Poder Judicial.-Modelo de conducta ejemplar.-Transparencia de sus funciones públicas.-Transparencia de sus funciones privadas.-Dignidad del cargo.

43. Qué es lo que se entiende por cada uno de tales conceptos, para efectos sancionatorios, debe encontrarse previamente determinado o establecido; lo contrario importaría que los magistrados tengan prever cuál es el “contenido” que el CNM pueda darles, sobre todo cuando este contenido, de no estar precisado normativamente, será objeto de desarrollo o complementación por parte de la autoridad administrativa, en cada caso en que ello sea necesario, además que, como es obvio, el resultado no necesariamente será igual en todos los casos.

44. De otro lado, el uso de tales conceptos es más propio de tribunales de honor que de la autoridad administrativa, dado que la utilización de criterios deontológicos no es que no esté permitido, pues muchas veces permite definir el perfil del funcionario con que se quiere contar, pero las infracciones a tales criterios, principios o valores, salvo que exista previsión legal que claramente tipifique la conducta prohibida, no pueden dar lugar a una sanción.En ese sentido, llama la atención que se requiera un magistrado de conducta ejemplar, sin determinarse qué es lo que se entiende por ella (no fumar, no tomar o tomar moderadamente, no drogarse, no maltratar a los miembros de su familia, no tener multas de tránsito, etc), de modo que no se sabe qué es lo que está prohibido o lo que está permitido. Asimismo, ¿cómo se determina el desmedro de la imagen propia? (porque la prensa así lo dice, por la suma de recortes periodísticos, porque el Colegio de Abogados lo señala, porque la asociación de padres de familia del colegio de sus hijos tienen un mal concepto de l magistrado, etc). Es más, ¿cómo afecta ello al Poder Judicial? (ello puede dar lugar entonces a que cada vez que se evidencia que un juez ha afectado la imagen de aquel poder, ¿será posible de sanción?, pero previamente, ¿cómo puede o debe afectar dicha imagen? Cabe también preguntar que en caso no se haya afectado dicha imagen, por falta de publicidad del acto incorrecto, ¿el funcionario no será sancionado?).

45. Llama la atención de este Colegiado la “confianza” que el CNM tiene en los magistrados y en el Poder Judicial en su conjunto, pues sin mayor fundamento, en el Considerando Quincuagésimo Sexto, luego de señalar que el recurrente no ha observado conducta e idoneidad propias de la función (conceptos jurídicos indeterminados), “afectando, por tratarse de un magistrado de la más alta jerarquía, no solamente su propia imagen, sino la del Poder Judicial, que ante la opinión pública se muestra como un Poder del Estado que no respeta la ley y que, por ende, es fuente de inseguridad jurídica”. Como se advierte, no se señala cuál es la fuente para imputar a este Poder que sea uno que no respeta la ley y, además, que es fuente de inseguridad jurídica, por lo que debe esto tomarse como una opinión del órgano administrativo, el que parece que confunde la baja aprobación que tiene dicho Poder en las encuestas, algo de suyo coyuntural, con lo que parece que considera el comportamiento permanente de dicho Poder del Estado.

46. Se puede alegar, en relación a dichos conceptos jurídicos indeterminados, que es evidente lo que ellos quieren establecer y que cualquier persona puede darse cuenta de ello, pero ocurre que las sanciones se imponen por la existencia de previsión legal expresa, y no por “sentido común”.

47. Finalmente, en relación a lo expuesto en el Considerando Quincuagésimo Segundo, respecto a que el juez debe promover una actitud de respeto y confianza hacia la administración de justicia encarnando un modelo de conducta ejemplar sustentado en los valores de justicia, independencia e imparcialidad, honestidad e integridad, los que se manifiestan tanto en sus funciones públicas como privadas, este Tribunal Constitucional advierte en ello una evidente intromisión en la vida privada de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. Los aspectos privados de la vida de cualquier persona, en tanto no tengan un contenido ilícito, no pueden ser objeto de valoración para efectos de sancionar a una persona, aun cuando estos actos privados puedan salir a la esfera pública.

Efectos de la presente sentencia.48. Habiéndose determinado que no procede la sanción de destitución, por las razones expuestas, corresponde que las resoluciones del CNM emitidas sobre el particular sean anuladas.

49. Ello no importa que no haya existido una falta de naturaleza administrativa, que de hecho ha existido; el problema está en la sanción que se impuso al recurrente, por la existencia de varios preceptos que la regulan, como ha quedado anotado.

50. Por ello, corresponde que el recurrente sea repuesto en el cargo que desempeñaba antes de que se expidan las resoluciones del CNM que le imponían la sanción de destitución.

Artículo 78°.- De la medida cautelar prevista en el artículo 153º del Decreto Legislativo1. La medida cautelar a que se refiere el artículo 153º del Decreto Legislativo, es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental cuya objeto es asegurar la eficacia de la resolución final del procedimiento disciplinario notarial que se inicie por conducta infractora que dada su gravedad, hagan prever la imposición de sanción de destitución. Se justifica en:

El interés general constituido por la confianza ciudadana en la fe pública que otorga el notario.

El bien jurídico protegido es la seguridad jurídica. No tiene naturaleza sancionadora.

2. La razonabilidad de indicios de la medida cautelar a que se refiere el artículo 153° del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y finalidad perseguida, en consecuencia sólo procede dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidencia sólida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de la comisión de infracción disciplinaria muy grave que al inicio del procedimiento haga prever la imposición de sanción de destitución.

3. La motivación de la medida cautelar a que se refiere el artículo 153° del Decreto Legislativo, exige el análisis lógico jurídico respecto a la adecuación de la medida, a la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final, la justificación del riesgo para esa eficacia por el transcurso del tiempo, detallando las razones de su urgencia y el motivo por el cual no es posible esperar la conclusión del procedimiento administrativo disciplinario, así como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado.

4. La medida cautelar a que se refiere el artículo 153º del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de noventa (90) días hábiles. Si a esa fecha no hay resolución final del Tribunal de Honor, o la sanción es menor a destitución, o se resuelve por la absolución, se levanta en forma automática la suspensión.

5. Si dentro del plazo antes señalado el Tribunal de Honor resuelve la destitución del Notario procesado, y dicha decisión es apelada, se mantiene la suspensión provisional hasta la resolución de segunda instancia, la misma que debe ser expedida en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles, de recibido el expediente vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.

6. Si la sanción que finalmente se impone es la suspensión, el plazo de aplicación de la medida cautelar se tiene en cuenta para el cómputo correspondiente.

7. La medida cautelar puede ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción. (D.L. 1049, Art. 153°)-AL RESPECTO ES NECESARIO TOMAR EN CUENTA LOS FUNDAMENTOS 21 AL 30 DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

Tipicidad de sanciones, proporcionalidad y medida cautelar de suspensión del notario

21.-Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 22.- Medida Cautelar.- Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

22.-Los demandantes sostienen que el mencionado artículo 22° es inconstitucional pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que son muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario, por contravenir, por ejemplo, el artículo 10° inciso d), que exige “Tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y

eventualmente arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad. Por su parte, el demandado alega que el artículo 22° es constitucional pues establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías.

23.-Al respecto, este Colegiado estima que el control por vicios de fondo del mencionado artículo 22° exige someter dicha disposición al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limita desproporcionadamente derechos de los notarios como al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad.

24.-Examen de idoneidad: en el presente caso, interpretando teleológicamente el artículo 22° se desprende que el fin de dicha disposición es preservar el correcto desarrollo de la función notarial, evitando la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

25.-Evidentemente, dicha medida estatal (suspensión temporal de la función notarial mediante medida cautelar) sirve para el lograr el fin consistente en evitar la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

26.-Examen de necesidad: la medida cautelar de suspensión prevista en el artículo 22° constituye una medida que resulta estrictamente necesaria, pues no se aprecia la existencia de otras medidas que con idoneidad para lograr el mismo fin constitucional sean menos restrictivas de los derechos fundamentales comprometidos (trabajo y libre desarrollo de la personalidad).

27.-Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: en el presente caso se aprecia que el grado de intervención o limitación de los derechos fundamentales al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad es leve (pues sólo se suspende temporalmente a los notarios), y el grado de satisfacción del fin constitucional es elevado (preservar el correcto desarrollo de la función notarial), de modo que la medida estatal (artículo 22°) que establece tal intervención o limitación resulta justificada.

28.-En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 ha superado el test de proporcionalidad, debe declararse infundado este extremo de la demanda. Por la misma razón debe desestimarse el cuestionamiento respecto del artículo 153° del mencionado decreto legislativo.

29.-De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

30.-Sobre el particular, si bien el Estado tiene la competencia para organizar los procesos o los procedimientos administrativos, estableciendo o no medidas cautelares como la de suspensión en el cargo, dicha competencia no le autoriza a establecer como conductas objeto de medida cautelar, acciones genéricas, excesivamente abiertas, sin precisión o que no generen en el sujeto a quien se dirige un mínimo razonable de compresión de la prohibición y de las consecuencias jurídicas que conlleva la inobservancia de lo establecido en una determinada norma. Ello se desprende no sólo del principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24), parágrafo “d” de la Norma Fundamental (Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley), sino también del principio de seguridad jurídica (artículo 3° y 43°, Constitución), conforme al que, entre otros contenidos, se exige la predictibilidad de las decisiones estatales.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS, Y FINALES

PRIMERA.- Precísese que el Fondo Mutual del Notariado Peruano, es una persona jurídica de derecho público, inscrita en la partida 11205858 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX Sede Lima, cuya existencia es independiente y autónoma a su ley de creación, su funcionamiento se regula por sus disposiciones estatutarias, aprobadas mediante el Decreto Supremo Nº 009-99-JUS y las disposiciones legales pertinentes.

SEGUNDA.- Modifíquense los anexos I y II del Reglamento del Concurso de Méritos para el Ingreso a la Función Notarial aprobado por Decreto Supremo No. 015-2008- JUS según el siguiente texto:

ANEXO ICUADRO PARA CALIFICACIÓN DEL CURRÍCULUM VITAE

1 Abogado:De 5 a 10 añosMás de 10 años

11+ 1

2 Grado Académico:Maestro o Magíster en Derecho

Doctor

+ 1+ 1.5

3 Experiencia Laboral:Practicas PRE - profesionales en notaria o registro público

(mínimo 1 año)

+ 0.5

Experiencia laboral notarial o registral(mínimo 1 año)

Aplicable también a notarios en ejercicio

+ 1

Haber pertenecido a comisión u órgano del Colegio de Notarios,Colegio de Abogados o de la Administración Pública dedicada a

asuntos notariales, regístrales, civiles y/o societarios

+ 1

Juez o Fiscal o Docente Universitario(Sólo uno da el puntaje)

+ 1

4 Capacitación:Capacitación en materia jurídica diplomados, postgrados,

postítulos, seminarios, talleres, forum y similares otorgados poruniversidades, colegios profesionales y entidades de la

administración pública.(0.10 por cada uno, máximo 10)

+ 1

5 Libros en materia jurídica:Tiraje mínimo de 1000 ejemplares

+ 1

TOTAL 20

NOTA:

El título de abogado y los grados académicos de Magíster y Doctor deberá ser otorgados por universidad reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, debidamente registrado ante dicho organismo.

Además debe acreditar no tener sanciones en el colegio de abogados al cual pertenece y encontrarse activo y habilitado para ejercer la profesión.

En caso de grado académicos obtenidos en el extranjero, debe estar debidamente registrado en la Asamblea Nacional de Rectores.

Juez o Fiscal, deberá acreditar con la resolución de designación del cargo, además deberá acreditar no tener sanciones durante el ejercicio de su función.

Docente universitario, acreditar no tener sanciones en la universidad en la cual labora.

Las certificación de prácticas PRE-profesionales y experiencia labor en registro públicos, deberán estar expedida por el representante legal de la institución o el jefe del área de recursos humanos que certifique su desempeño.

La certificación por haber pertenecido a comisión u órgano del colegio de notarios, colegio de abogados o de la administración pública dedicada a asuntos notariales, regístrales, civiles y/o societarios, deberá ser expedida por autoridad competente del colegio respectivo o la institución de la Administración Pública que corresponda.

Para el puntaje por libros se presentará un ejemplar que debe contar con cubierta, depósito legal, número de edición, editorial, introducción, índice, bibliografía y documentación que acredite tiraje mínimo. No se consideran como libros los empastados, copias empastadas, machotes, anillados y similares.

ANEXO llCUADRO DE BONIFICACION

Notario que se presente a concurso en su Distrito Notarial(excepto: Distrito Notarial de Lima y Distrito Notarial del Callao)

5%

Notario que se presente a concurso en otro Distrito Notarial(excepto: Distrito Notarial de Lima y Distrito Notarial del Callao).

3%

Notario de otro Distrito Notarial que se presenta a concurso enDistrito Notarial de Lima o Distrito Notarial del Callao.

2%

Notario del Distrito Notarial de Lima o Distrito Notarial del Callaoque se presenta a concurso en su mismo Distrito Notarial.

1%

Esta disposición se aplicará inclusive a concursos en trámite, en los que aún no se haya iniciado la evaluación del currículum vitae.

TERCERA.- Modifíquese el primer párrafo del artículo 7° del Reglamento del Concurso Público de Méritos para el ingreso a la Función Notarial aprobado por Decreto Supremo N° 015-2008-JUS, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

“El Colegio de Notarios que convoca deberá informar de la convocatoria al Consejo del Notariado, a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y al Colegio de Abogados del Distrito Notarial en el que se convoca, dentro del plazo señalado en el inciso d) del artículo precedente.(...)”.

CUARTA.- La interconexión telemática a que alude el inciso g) del artículo 130º del Decreto Legislativo, se implementará de manera gradual. En una primera etapa corresponderá a la interconexión entre notarios y su correspondiente colegio. En una segunda etapa se efectuará la interconexión entre los colegios de notarios entre sí, y finalmente entre éstos y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.

A efectos de lo anterior, los notarios están obligados a brindar todas las facilidades necesarias la interconexión.

QUINTA.- Deróguese el Decreto Supremo N° 05-94-JUS, el Decreto Supremo N° 16 -94-JUS y demás normas complementarias y reglamentarias que se opongan al presente Reglamento.

SUGERENCIAS IMPORTANTES

ES NECESARIO QUE LOS ORGANOS DIRECTIVOS DE LOS NOTARIOS CENTREN SUS ESFUERZOS EN LOS SIGUIENTES ASPECTOS PARA ESTAR A LA ALTURA DE LAS CIRCUNSTANCIAS, Y NO AFRONTAR PROBLEMAS INNECESARIOS CON LA CIUDADANÍA Y CON LAS OTRAS INSTITUCIONES DEL SISTEMA JURÍDICO.

I

CESE DEL NOTARIO POR EDAD

Lo más importante sería la autorregulación, es decir que cada notario de forma conciente y responsable renuncie a la función cuando sus funciones mentales o de sus sentidos disminuyan lo suficiente para dejar de ser un notario eficiente en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, la experiencia nos indica que varios ex notarios de la tercera edad, con funciones físicas y mentales claramente disminuidas seguían en el cargo, y obligaban a realizar a las autoridades una serie de acciones forzosas: visitas inopinadas, presiones permanentes.

Para evitar esta situación el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la Sentencia establece que los Colegios de Notarios deben acordar y publicar la modalidad del sistema de evaluación médica. En tal sentido, valdría la pena revisar constructivamente la Resolución Ministerial N° 0294-2008-JUS que se refiere a estos temas.

II

TRIBUNALES DE HONOR Y ESTATUTOS DE

LOS COLEGIOS DE NOTARIOS

De acuerdo a la Sentencia del Tribunal Constitucional cada Colegio de Notarios aprueba su estatuto.

Para que los Tribunales de Honor existan estatutariamente, sugerimos que la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú apruebe un modelo estatuto que debe a ser aprobado por cada Colegio de Notarios e inscritos. En estos estatutos se puede incorporar los Tribunales de Honor y otros temas orgánicos, que devienen de la ley y el reglamento.

Recién a partir de su inscripción será pertinente elegir a los Tribunales de Honor, no antes.

III

MEDIDAS CAUTELARES

Es preferible de acuerdo a los fundamentos 22 al 29 de la Sentencia, es pertinente tomar en cuenta que es bastante complicado aplicar la medida cautelar, por los graves daños que genera al notario al que se le ha aplicado esta medida administrativa.

Será difícil demostrar los exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para sustentar la medida cautelar.

Lo mejor es cumplir debidamente con los plazos establecidos en el proceso administrativo sancionador y de ser el caso aplicar las sanciones pertinentes al notario en cuestión.

LEGISLACION COMPLEMENTARIA

-Decreto Supremo N° 015-85-JUS (Código de Ética del Notariado)

-Decreto Supremo N° 015-2008-JUS (Aprueban Reglamento del Concurso Público de Méritos para el ingreso a la Función Notarial)

-Decreto Supremo N° 009-97-JUS (Estatuto Único de los Colegios de Notarios del Perú)

-Decreto Supremo N° 007-2008-TR, Art. 9° (Simplificación de trámites y régimen de ventanilla única)

-R.M N° 0294-2008-JUS (Aprueban Reglamento del Registro de Notarios)

-Ley N° 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos)

-Ley N° 27333 (Ley Complementaria a la Ley N° 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularización de Edificaciones).

-Decreto Supremo N° 078-2006-EF (Aprueban Reglamento de la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 27333, Ley Complementaria de la Ley 26662).

-Reglamentan la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 27333, Ley Complementaria a la Ley N° 26662.

-Ley N° 26501 (Establecen que los Jueces de Paz Letrados y Notarios son Competentes para Legalizar la Apertura de Libros Contables y otros que la Ley señale).

-Ley N° 26883 (Promulgan Ley que establece la Atribución de Expedir Constatación de Supervivencia a los Notarios Públicos, la Policía Nacional y los Jueces de Paz Letrados).

-Decreto Supremo N° 023-2002-JUS (Dictan Disposiciones sobre documentos que requieran Certificación de Firmas de Notario Público para su Validez en el Exterior).

-Ley N° 29227 (Ley que Regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías).

-Decreto Supremo N° 009-2008-JUS (Aprueban Reglamento de la Ley que Regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías).

-Reglamento de la Ley que Regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías).

-Resolución Suprema N° 345-88-JUS (Instituyen el día 02 de octubre de cada año como “Día del Notario Peruano”.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Declaran inconstitucionales diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y del D.S N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL

00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/TC,

00029-2009-PI/TC (acumulados).

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Del 6 de setiembre de 2010

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDADColegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima

contra el decreto Legislativo N° 1049

Síntesis:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima contra el Decreto Legislativo N° 1049 del Notariado publicado con 26 de junio del 2008.

Magistrados firmantes:MESIA RAMIREZBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZALVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI

EXPEDIENTES N°s. 00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/TC y 00029-2009-PI/TC (acumulados),

LIMACOLEGIO DE NOTARIOS DEPUNO, SAN MARTIN Y LIMA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de agosto de 2010, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara Gotellu, que se agrega.

ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Elard Wilfredo Vilca Monteagudo, don Luis Enrique Cisneros Olano y don César Humberto Bazán Naveda, en representación de los Colegios de Notarios de Puno,

San Martín y Lima, respectivamente, contra el Decreto legislativo N° 1049, del Notariado, publicado el 26 de junio de 2008.

ANTECEDENTES

Argumentos de los demandantes

Con fechas 27 de marzo, 1 de junio y 23 de julio de 2009 don Elard Wilfredo Vilca Monteagudo, don Luis Enrique Cisneros Olano y don César Humberto Bazán Naveda, en representación de los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima, respectivamente, así como en el caso del último de aquellos en representación de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, solicitan se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, por contener vicios de forma y fondo, y además solicitan establecer una vacatio sententiae por un plazo razonable y breve que permita al Congreso la expedición de una nueva ley.

Asimismo, demandan que se declare la inconstitucionalidad de otras normas que por conexidad incurran en los mismos vicios, específicamente el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2009-JUS de fecha 4 de marzo de 2009, el que además de seguir la suerte del principal, tiene la grave falencia de no haber sido publicada en el Diario Oficial El Peruano. De igual modo, refieren, debe declararse la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 005-2009-JUS de fecha 17 de marzo de 2009, que modifica el artículo 8° del Reglamento de la ley del notariado.

Acumulativamente solicitan que por contener vicios de fondo, se declare la inconstitucionalidad de los artículos 21° inciso b), 19° inciso b), 22°, 129°, 132°, 142° inciso b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049, por contravenir los artículos 1°, 2 incisos 2) y 147), 10°, 20°, 24° y 62° de la Constitución.

En cuanto a los vicios de forma, los demandantes alegan que el contenido del Decreto Legislativo N° 1049 se encuentra referido a temas generales como el ingreso a la función notarial, los deberes y obligaciones del notario, las prohibiciones impuestas al notarios, sus derechos, las causales de cese del notario y la medida cautelar aplicable ante la concurrencia de cualquiera de los causales de cese, así como la regulación de los instrumentos públicos notariales, y las atribuciones y obligaciones de los Colegios de Notarios, sus órganos de gobierno y administración y sus ingresos, entre otros aspectos, los mismos que, palmariamente muestran que no existe ninguna vinculación directa ni adecuación real del referido Decreto Legislativo con la ley autoritativa (Ley N° 29157) y la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos.

En cuanto a los vicios de fondo, agregan que, adicionalmente a los infracciones de forma, debe declararse la inconstitucionalidad del inciso b) del artículo 21° del Decreto Legislativo cuestionado, que establece la edad de 75 años para el cese de la función notarial por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación. Dicha afectación se produce en la medida que el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años no asegura la calidad del servicio y la seguridad jurídica que imparten, pues existen otras medidas menos gravosas – y actualmente existentes – que pueden lograr el mismo fin, como por ejemplo, la obligatoriedad de contar con exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las capacidades físicas y mentales, aplicándolas a los notarios que alcancen los 75 años de edad.

En el mismo sentido, alegan que un factor adicional que evidencia el efecto negativo del inciso b) del artículo 21° del Decreto Legislativo N° 1049, es que su aplicación provocará, indefectiblemente, la violación de su derecho a la seguridad social, dejándolos en el desamparo al carecer de una jubilación que les asegure una existencia digna, y ello porque en nuestro país, la mayoría de notarios, en especial aquellos de mayor edad y muchos años en el desempeño de la función notarial (que sería a quienes más pronto y directamente afectará la norma cuestionada), son trabajadores independientes y, por lo tanto, se encuentran incorporados a ningún régimen laboral y menos pensionario.

Sobre la autonomía de los Colegios de notarios, consideran que ésta es vulnerada por el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, al establecer que el Tribunal de Honor estará compuesto por “tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio

moral y profesional”. Dicha norma, aluden, afecta la autonomía de Colegios profesionales tales como los de notarios en la medida que hace factible que una de las funciones que forman parte del núcleo esencial del autogobierno, a saber, el control disciplinario, quede en manos externas a dicha entidad, creando el riesgo de excluir totalmente la participación del Colegio de Notarios en la misma.

En cuanto a la medida cautelar de suspensión el notario, sostienen que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, es inconstitucional, pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que soy muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario por: “d) no tener conducta moral intachable” y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente, arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad.

Con relación a la autonomía económica de los colegios de notarios, consideran que el artículo 143°, incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049 es inconstitucional, por vulnerar la autonomía económica de los Colegios de Notarios pues les exige a éstos que parte de sus ingresos constituyan ingresos del Consejo del Notariado, que al ser un órgano o dependencia estatal, específicamente, del Ministerio de Justicia, y por tanto, debe ser íntegramente financiado por el Estado. Por si fuera poco, contiene porcentajes absolutamente, desproporcionados.

También cuestionan el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, según el cual “Los Colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único”. Argumentan que una interpretación conforme a la Constitución debiera significar que cuando el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049 alude a la existencia de un Estatuto Único, se está refiriendo a las normas generales que ser desarrolladas complementadas y aprobadas, finalmente por Colegio de Notarios de la correspondiente jurisdicción. De otro lado, incluye normas que se sugieren, proponen, pero que no definen, con precisión, el contenido de la autonomía organizativa de los colegios de notarios. Sin embargo, esto último no lo dice dicho artículo 129° por lo que es preciso que se determine la adecuada interpretación que le debe corresponder.

Sobre el artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049, estiman que es inconstitucional por vulnerar la autonomía normativa de los colegios profesionales como el de notarios, pues establece que un ente estatal, como el Consejo del Notariado, puede expedir directivas que las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios sólo deben limitarse a acatar.

De igual modo, estiman que el artículo 19° inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, que establece como derecho del notario: “ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada” es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad de contratación reconocido en el artículo 2° inciso 14) del Constitución.

Finalmente, sostienen que son inconstitucionales los siguientes artículos del Decreto Legislativo N° 1049:

-Artículo 17° inciso d) por no permitir que el Notario pueda realizar la docencia a tiempo completo.

-Artículo 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), por cuanto establecen que el Notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de las decisiones dictadas por el Consejo del Notariado, pues afecta la autonomía del Colegio Profesional de Notarios.

-Artículo 153°, por imponer al Tribunal de Honor, al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, como medid a cautelar, la suspensión del notario procesado, lo que vulnera la presunción de inocencia.

-Artículo 154°, en la medida que amplía el plazo de prescripción de la acción disciplinaria hasta los 5 años, cuando la ley anterior establecía un plazo de sólo 3 años.

Argumentos del demandado

Con fecha 15 de diciembre de 2009 y 17 de febrero de 2010, el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia contesta la demanda solicitando que se la declare infundada por considerar que no se ha vulnerado ninguna disposición constitucional, ya sea por la forma o por el fondo.

Sobre el cuestionamiento de forma al Decreto Legislativo N° 1049, sostiene que la regulación contenida en el decreto legislativo cuestionado no se excede de la materia delgada sino que, por el contrario, pretende optimizar técnica y eficazmente la labor notarial con miras a la mejor implementación del Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y EE.UU.

En cuanto a la afectación del derecho a la igualdad por parte del inciso b) del artículo 21° del Decreto Legislativo cuestionado, que establece la edad de 75 años para el cese de la función notarial, sostiene que si bien es cierto que podría argumentarse que el problema de la actualización y diligencia de los notarios es independiente de la edad y que ello podría solucionarse con mecanismos menos intensos, como la evaluación periódica y la fiscalización constante del ejercicio de la función notarial, sin embargo, existe una finalidad respecto de la cual no existe otra medida menos intensa que la imposición de una edad tope para el desempeño del cargo, lo que solo se logra con la equiparación del Notario a un funcionario público: la renovación parcial y periódica del cuadro de notarios. No existe, sostiene, otra medida menos intensa, puesto que la salida alternativa, que sería la ampliación del número de notarios o la “liberalización” del ejercicio de la función notarial, supondría un socavamiento directo a la seguridad jurídica y confiabilidad que deben tener aquellos que ejerzan la función notarial.

En cuanto a la alegada, afectación a la autonomía de los colegios profesionales, sostiene que esta no se produce, toda vez que incluso en la ley del notariado anterior se establecía una composición del Consejo del Notariado integrada por una mayoría de miembros ajenos a la función notarial, de modo que la composición del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, establecida en el segundo párrafo del artículo 132 del Decreto Legislativo N° 1049 no es inconstitucional.

Sobre el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, sostiene que es constitucional, más aún si establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías. Igualmente, alega que son constitucionales los incisos b) y c) del artículo 143° del decreto legislativo N° 1049 pues los porcentajes fijados resultan válidos y proporcionados con la importante labor que realiza el Consejo del Notariado a nivel nacional.

Asimismo, refiere que es constitucional la exigencia de la formulación de un Estatuto Único de los Colegios de Notarios, pues dicho Estatuto es importante para coadyuvar a la expansión de la seguridad jurídica, evitando diferentes formas de funcionamiento, que podría generar un caos organizacional.

Finalmente, menciona que es constitucional el inciso d) del artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049 pues su finalidad no es en absoluto regular las funciones notariales ni el protocolo notarial, sino solo coadyuvar a la función de supervisión del Estado mediante directivas.

FUNDAMENTOS

1. En el presente caso se solicita la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, decreto promulgado sobre la base de la ley autoritativa N° 29157 sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos.

2. Previamente a ingresar al fondo del asunto, resulta pertinente examinar los cuestionamientos realizados respecto de la alegada inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1049 por vicios de forma (por exceso en la materia regulada). Al respecto, cabe mencionar, en primer término que el artículo 104° de la Constitución establece que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuando a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

3. En el presente caso, en la parte considerativa del Decreto Legislativo N° 1049 se establece lo siguiente:

El Congreso de la República, de conformidad con el Artículo 104 de la Constitución Política del Perú, mediante la Ley N° 29157 ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su protocolo de enmienda así como el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, encontrándose dentro de las materias comprendidas en dicha delegación la facilitación del comercio: la promoción de la inversión privada; el impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; y la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas;

Que, el desarrollo del comercio y la promoción tanto de la inversión privada nacional como extranjera así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas deben contar con una seguridad y publicidad jurídicas que permitan garantizar la cognoscibilidad general de derechos inscribibles o de actos con relevancia registral, lo que implica la modernización de instituciones del Estado, así como de los de operadores adscritos o que actúan por delegación de éste, que, dentro del ordenamiento jurídico, garantizan la seguridad de los actos y transacciones inscribibles, siendo necesario por ello dictar la ley correspondiente que conlleve una mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros;

4. Conforme a lo expuesto, se observa que la materia delegada pretende la optimización del ejercicio de la función notarial para lograr que las transacciones e intercambio comercial se realicen eficazmente y con la mayor seguridad jurídica. En el caso del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con relación a la función notarial, es evidente que deberán verse temas vinculados con la aplicación de otros idiomas en la suscripción de determinados instrumentos públicos notariales, la fe pública que se produzca como consecuencia de la utilización de la tecnología de firmas y certificados digitales, de diferentes formas que adopten los instrumentos públicos protocolares (escrituras públicas, actas de transferencia de bienes muebles registrables, instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles, entre otros), o instrumentos públicos extraprotocolares como actas (de licitaciones y concursos, de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros, y de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general, entre otras), certificaciones (de firmas, de reproducciones, de apertura de libros, entre otros), o poderes (en escritura pública, fuera de registro, y por carta con firma legalizada), entre otros aspectos, lo que en definitiva conlleva la necesidad de mejorar además la organización del notariado y el funcionamiento del órgano de supervisión del notariado (Consejo del Notariado) sin que dicha supervisión, claro está, afecte la autonomía que constitucionalmente le ha sido conferida a los Colegios de Notarios en tanto Colegios Profesionales (artículo 20°, Constitución).

5. En ese sentido, de la revisión del contenido del Decreto Legislativo N° 1049, el Tribunal Constitucional estima que dicha decreto cumple con los requisitos de forma exigidos por el artículo 104° de la Norma Fundamental (respecto del plazo y materia delegada), por lo que este extremo de la demanda debe ser desestimado.

1. Control de constitucionalidad por vicios de fondo del Decreto Legislativo N° 1049.

Derecho a la igualdad y cese a los 75 años

6. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 21° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 21.- Motivos de Cese:

b)Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad.

7. Los demandantes alegan que dicho artículo 21° vulnera el principio de igualdad, pues el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años no asegura la calidad del servicio y la seguridad jurídica que imparten, pues existen otras medidas menos gravosas – y actualmente existentes – que puedan lograr el mismo fin,

como por ejemplo, la obligatoriedad de contar con exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las capacidades físicas y mentales, aplicándolas a los notarios que alcancen los 75 años de edad.

8. Por su parte, el demandado, alega que si bien podría sostenerse que el problema de la actualización y diligencia de los notarios es independiente de la edad y que ello podría solucionarse con mecanismos menos intensos como la evaluación periódica y la fiscalización constante del ejercicio de la función notarial, sin embargo, existe una finalidad respecto de la cual no existe otra medida menos intensa que la imposición de una edad tope para el desempeño del cargo, lo que solo se logra a su vez con la equiparación del Notario a un funcionario público: la renovación parcial y periódica del cuadro de notarios.

9. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que la disposición cuestionada (artículo 21° inciso b del Decreto Legislativo N° 1049) debe ser sometida al test de igualdad.

10. En cuanto al primer paso (verificación de la diferenciación legislativa), debe analizarse si el supuesto de hecho acusado de discriminación es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de término de comparación (tertium comparationis). De resultar igual, la medida legislativa que contiene un tratamiento diferente deviene en inconstitucional por tratar diferente a dos supuestos de hecho que son similares. De resultar diferente, entonces debe proseguirse con los siguientes pasos del test de igualdad, pues el hecho de que se dé un tratamiento legislativo diferente a dos situaciones jurídicas distintas no implica que tal medida sea constitucional, puede debe aún superar los siguientes pasos del mencionado test.

En el presente caso, la situación jurídica de evaluar se encuentra constituida por el artículo 21° inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, según el cual los notarios que cumplan 75 años de edad (supuesto de hecho) cesan en el cargo (consecuencia jurídica). La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está constituida por la norma que se desprende del mencionado artículo 21° inciso b) según la cual los notarios que aún no cumplan 75 años de edad (supuesto de hecho) no cesan en el cargo (consecuencia jurídica). Realizado el respectivo examen, se aprecia la aplicación de distintas consecuencias jurídicas a dos situaciones de hecho que, a su vez, también resultan diferentes.

El fundamento 10 debe leerse de acuerdo al fundamento 2 de la Resolución del Tribunal Constitucional publicado el 30.10.10 en el Diario El Peruano:

1. Que teniendo en cuenta que en el presente caso se han declarado inconstitucionales el artículo 21° inciso b) (el notario cesa al cumplir 75 años de edad), y el artículo 143° incisos b) y c) (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), la Procuradora Pública solicita que se aclare lo siguiente: i) ¿Qué entidad del Estado dará los parámetros para la evaluación médica y psicológica de los notarios que alcancen los 75 años de edad?, ¿será el Ministerio de Salud o el Consejo del Notariado?, ¿o es que basándose en la autonomía funcional de los colegios profesional, cada colegio de notarios dará sus parámetros a seguir y ii) ¿[si] es acaso que con las 16 funciones precitadas del Consejo del Notariado no justifica el cobro de los aportes señalados en los incisos b) y c) del artículo 143° (el mismo que fue declarado inconstitucional) del D.L. N° 1049?

11. Respecto del segundo paso (determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad), cabe destacar que, al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de trabajo y el libre desarrollo de la personalidad, se verifica que la intervención legislativa tiene una intensidad grave.

12. Respecto del tercer paso (verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferenciación), debe precisarse que de una interpretación teleológica de los extremos de la disposición cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad “optimizar el pleno uso de las capacidades del notario en el desempeño de la función notarial”. En consecuencia, la medida estatal cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.

13. En cuanto al cuarto paso (examen de adecuación), es necesario precisar que la medida estatal diferenciadora (los notarios cesan a los 75 años de edad), resulta adecuada para conseguir el fin que se pretende, como es “optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial”.

14. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el presente caso, tratándose de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales como al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad, se requiere de un juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecuencia del fin legítimo.

Al respecto, este Colegiado estima que la medida estatal cuestionada, que limita el derecho a la libertad de trabajo y al libre desarrollo de la personalidad de aquellos notarios que han cumplido los 75 años de edad, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende (optimizar el pleno uso de capacidades en el desempeño de la función notarial), pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas de los aludidos derechos fundamentales.

Por tanto, es necesario precisar que debe entenderse como responsabilidad del Colegio de Notarios garantizar a la sociedad la aptitud y rigurosidad de los exámenes médicos (físicos y psicológicos), que certifiquen la capacidad del notario para dirigir su oficina, y verificar la autenticidad y legalidad de cada uno de los procedimientos sometidos a su control. Para ello, el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso, la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, a cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado.

El fundamento 14 debe leerse de acuerdo al fundamento 3 de la Resolución del Tribunal Constitucional publicado el 30.10.10 en el Diario El Peruano:

2. Que en cuanto al punto i) cabe precisar que conforme lo exige la garantía institucional de la autonomía de los Colegios Profesionales (artículo 20° de la Constitución estos gozan de un ámbito propio de actuación y decisión en los asuntos administrativos, económicos y normativos tendientes a optimizar la respectiva labor profesional [Expediente N° 00027-2005-PI/TC fundamento 4], y que el artículo 130°, inciso I) del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, establece que corresponde a los Colegios de Notarios “Supervisar que sus miembros mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley [10.f. Estar física y mentalmente apto para el cargo] entonces resulta evidente como lo ha establecido este Colegiado en el párrafo final del fundamento 14 de la sentencia, que el órgano encargado de precisar los parámetros para la evaluación médica y psicológica de los notarios es el respectivo Colegio Profesional de Notarios. Para ello el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso la modalidad del sistema de evaluación media a partir de determinada edad, cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud y legitimidad al resultado. Evidentemente dicha labor puede ser supervisada y coordinada con el Consejo del Notariado conforme a las competencias que precisamente le otorga el aludido Decreto Legislativo. Asimismo, cabe resaltar que al haberse declarado inconstitucional el inciso b) del artículo 21°, que establece la edad de 75 años, dependerá del aludid Colegio de Notarios fijar los mencionados parámetros de evaluación, así como la edad o las edades en las que se procederá a dicha evaluación. Es conforme a dichos criterios que debe interpretarse el fundamento 14 de la sentencia.

15. En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad y en consecuencia haber establecido una diferenciación desproporcionada e irrazonable, el artículo 21°, inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, resulta inconstitucional por vulnerar el principio derecho de igualdad.

Ciertamente la expulsión del ordenamiento jurídico del mencionado inciso b) del artículo 21° no genera inseguridad jurídica respecto de la verificación de la capacidades para ejercer la función notarial pues se puede lograr mediante la aplicación del artículo 10 inciso f) del Decreto Legislativo N° 1049 que exige como un requisito para ser notario, “Estar física y mentalmente apto para el cargo”.

Autonomía de los colegios profesionales y conformación del Tribunal de Honor

16. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 132.- de la Junta Directiva y el Tribunal de Honor.

El colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, un fiscal, un secretario y un tesorero. Podrá establecerse los cargos de vicedecano y vocales.

Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia.

17. Los demandantes alegan que la autonomía de los colegios de notarios es vulnerada por el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, pues dicha norma hace factible que una de las funciones que forman parte del núcleo, esencial del autogobierno, a saber, el control disciplinario, quede en manos externas a dicha entidad (abogados de reconocido prestigio moral y profesional), creando el riesgo de excluir totalmente la participación del Colegio de Notarios en la misma.

18. Por su parte, el demandado sostiene que dicha afectación no se produce, toda vez que incluso en la ley del notariado anterior se establecía una composición del Consejo del Notariado integrada por una mayoría de miembros ajenos a la función notarial, de modo que la composición del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, establecida en el segundo párrafo del artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049 no es inconstitucional.

19. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término que la Constitución establece en su artículo 20° que “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público (…)”. A su vez, en cuanto a la autonomía de los colegios profesionales, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “la Constitución, además de definir su naturaleza jurídica, también reconoce a los colegios profesionales un aspecto importante como es el de su autonomía. Esto quiere decir que poseen un ámbito propio de actuación y decisión. En ese sentido, la incidencia constitucional de la autonomía que nuestra Ley Suprema reconoce a los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa – para establecer su organización interna – de su autonomía normativa – que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, claro está, dentro del marco constitucional y legal establecido -. No obstante, la autonomía reconocida a los colegios profesionales no puede significar ni puede derivar en una autarquía, de ahí que sea importante poner en relieve que la legitimidad de los colegios profesionales será posible solo y en la medida que la actuación de los colegios profesionales se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional” [Expediente N° 00027-2005-PI/TC fundamento 4].

20. Sobre el particular, este Colegiado estima que en la interpretación del cuestionado extremo del artículo 132° (y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional), es indispensable tomar en cuenta el artículo 133°, sobre la forma de elección del Tribunal de Honor, estableciendo que “Los miembro de la junta directiva son elegidos en asamblea general [conformada por los miembros del colegio], mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. En la misma forma y oportunidad, se elegirá a los tres miembros titulares del Tribunal de Honor, así como tres miembros suplentes que sólo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los titulares” [resaltado agregado]. De este modo, más allá de que el artículo 132° haya previsto como una posibilidad que, de las diferentes fórmulas de composición del Tribunal de Honor, una de ellas sea que esté compuesta íntegramente por profesionales no notarios, establece – mediante el artículo 133° - que la elección de las diferentes fórmulas de composición se encuentre en poder de la asamblea general, que no es sino el órgano supremo del Colegio (artículo 134°), compuesto precisamente por los miembros del Colegio de Notarios. Por tanto, no se evidencia la afectación de la autonomía de un colegio profesional como el de notarios, debiendo declararse infundado este extremo de la demanda.

Tipicidad de sanciones, proporcionalidad y medida cautelar de suspensión del notario

21. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 22.- Medida Cautelar.

Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

22. Los demandantes sostienen que el mencionado artículo 22° es inconstitucional pues constituye una medida bastante severa frente a contingencias que son muy genéricas. En efecto, de acuerdo a esta disposición es posible suspender a un notario, por contravenir, por ejemplo, el artículo 10° inciso d), que exige “Tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente arbitrariedad) de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad. Por su parte, el demandado alega que el artículo 22° es constitucional pues establece un procedimiento cautelar que ofrece una gran cantidad de garantías.

23. Al respecto, este Colegiado estima que el control por vicios de fondo del mencionado artículo 22° exige someter dicha disposición al test de proporcionalidad con el objeto de verificar si limita desproporcionadamente derechos de los notarios como al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad.

24. Examen de idoneidad: en el presente caso, interpretando teleológicamente el artículo 22° se desprende que el fin de dicha disposición es preservar el correcto desarrollo de la función notarial, evitando la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

25. Evidentemente, dicha medida estatal (suspensión temporal de la función notarial mediante medida cautelar) sirve para el lograr el fin consistente en evitar la actuación de aquellos notarios que no cumplan las condiciones para ejercer la aludida función.

26. Examen de necesidad: la medida cautelar de suspensión prevista en el artículo 22° constituye una medida que resulta estrictamente necesaria, pues no se aprecia la existencia de otras medidas que con idoneidad para lograr el mismo fin constitucional sean menos restrictivas de los derechos fundamentales comprometidos (trabajo y libre desarrollo de la personalidad).

27. Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: en el presente caso se aprecia que el grado de intervención o limitación de los derechos fundamentales al trabajo o al libre desarrollo de la personalidad es leve (pues sólo se suspende temporalmente a los notarios), y el grado de satisfacción del fin constitucional es elevado (preservar el correcto desarrollo de la función notarial), de modo que la medida estatal (artículo 22°) que establece tal intervención o limitación resulta justificada.

28. En consecuencia, teniendo en cuenta que el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 ha superado el test de proporcionalidad, debe declararse infundado este extremo de la demanda. Por la misma razón debe desestimarse el cuestionamiento respecto del artículo 153° del mencionado decreto legislativo.

29. De otro lado, teniendo en cuenta los argumentos expresados por los demandantes resulta evidente el cuestionamiento realizado también respecto del artículo 10° inciso d) del Decreto Legislativo N° 1049 (tener conducta moral intachable), cuando éste es utilizado no como un requisito para postular el cargo de notario sino como un requisito que al ser perdido (no tener conducta moral intachable) puede dar mérito al dictado de una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°).

30. Sobre el particular, si bien el Estado tiene la competencia para organizar los procesos o los procedimientos administrativos, estableciendo o no medidas cautelares como la de suspensión en el cargo, dicha competencia no le autoriza a establecer como conductas objeto de medida cautelar, acciones genéricas, excesivamente abiertas, sin precisión o que no generen en el sujeto a quien se dirige un mínimo razonable de compresión de la prohibición y de las consecuencias jurídicas que conlleva la inobservancia de lo establecido en una determinada norma. Ello se desprende no sólo del principio de legalidad contenido en el artículo 2° inciso 24), parágrafo “d” de la Norma Fundamental (Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley), sino también del principio de seguridad jurídica (artículo 3° y 43°, Constitución), conforme al que, entre otros contenidos, se exige la predictibilidad de las decisiones estatales.

31. El artículo 10°, inciso d), del Decreto Legislativo N° 1049 que establece la exigencia de “Tener conducta moral intachable”, no puede ser utilizado como conducta objeto de medida cautelar de suspensión del notario, pues posee un significado que no es unívoco ni preciso. En efecto, si bien el artículo 22°, que autoriza a un órgano estatal como es el Consejo del Notariado a imponer la medida cautelar de

suspensión del notario cuando indicios razonables hagan prever el cese de éste por pérdida de calidades para el ejercicio de cargo como la de “tener conducta moral intachable”, no es una norma sancionatoria, sí se constituye en una norma que al posibilitar la suspensión temporal del notario, incide directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como a la libertad de trabajo o libre desarrollo de la personalidad, por lo que también le son exigibles las garantías que contienen los principios de legalidad y de seguridad jurídica conforme se ha expuesto en el parágrafo precedente. Identificar qué conductas pueden incluirse como aquellas que demuestran la “conducta intachable” de un notario resulta una labor compleja que en la mayoría de los casos queda circunscrita a la subjetividad y a los propios valores de los integrantes del órgano que decide la suspensión, lo que evidencia una afectación a los principios constitucionales antes referidos. Por tanto, debe declararse la inconstitucionalidad por el fondo de aquel sentido interpretativo conforme al cual puede darse mérito a una medida cautelar de suspensión del notario (artículo 22°), el hecho de que éste, una vez ya en ejercicio de la función, no demuestre una conducta moral intachable. No se pueden restringir los derechos de los notarios mediante la aplicación de medidas cautelares cuyo supuesto de aplicación es excesivamente genérico y abierto (“conducta moral intachable”). Si el legislador pretende restringir los derechos fundamentales de los notarios frente a “conductas inmorales”, debe especificar de modo claro y concreto cuáles son esas conductas, de modo tal que conociéndose anticipadamente qué conductas son prohibidas dichos profesionales no pueden eximirse de su escrupulosa observancia.

Autonomía económica de los colegios profesionales e ingresos del Consejo del Notariado

32. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad de los incisos b) y c) del artículo 143° del Decreto Legislativo N° 1049, que establecen lo siguiente:

Artículo 143.- Ingresos del Consejo del Notariado.

Constituyen ingresos del Consejo del Notariado:

b) El 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios.

c) El 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial.

33. Con relación a autonomía económica de los colegios profesionales, consideran que el artículo 143°, incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049 es inconstitucional por vulnerar la autonomía económica de los Colegios de Notarios pues les exige a éstos que parte de sus ingresos constituyan ingresos del Consejo del Notariado, que al ser un órgano o dependencia estatal, específicamente, del Ministerio de Justicia, y por tanto, debe ser íntegramente financiado por el Estado. Por si fuera poco, contiene porcentajes absolutamente, desproporcionados.

34. Por su parte, el demandado, alega que son constitucionales los incisos b) y c) del artículo 143° del Decreto Legislativo N° 1049, pues los porcentajes fijados resultan válidos y proporcionados con la importante labor que realiza el Consejo del Notariado a nivel nacional.

35. Dada la importancia otorgada por la Norma Fundamental (artículo 20°) a la autonomía de los colegios profesionales, el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la inconstitucionalidad de los incisos b) y c) del artículo 143° del Decreto Legislativo N° 1049, toda vez que dichas disposiciones afectan la autonomía económica de los colegios profesionales de notarios, en la medida que dicha autonomía les permita a las mencionadas instituciones determinar sus ingresos propios y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar parte de sus ingresos a un ente estatal, como es el Consejo del Notariado, que conforme al artículo 140° del mismo cuerpo normativo “es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”, salvo cuando exista una causa suficientemente justificada (amparada en la protección de un determinado bien constitucional), la determinación específica del destino de tales ingresos y un estudio escrupuloso sobre la proporcionalidad del monto a ser sufragado, exigencias que no se han cumplido en el presente caso. El estado no puede compeler a los ciudadanos el pago de determinados

aportes sin justificar la razón del mismo, su destino o la proporcionalidad del monto de los aportes, entre otras exigencias.

El fundamento 35 debe leerse de acuerdo al fundamento 4 de la Resolución del Tribunal Constitucional publicado el 30.10.10 en el Diario El Peruano:

3. Que en cuanto al punto ii) cabe precisar que no corresponde utilizar el pedido de aclaración para revisar el fondo de aquel asunto que ha merecido un pronunciamiento de inconstitucionalidad en una sentencia del Tribunal Constitucional. No obstante, de oficio, este Colegiado estima que debe aclararse el fundamento N° 35 de la sentencia y agregarse un punto resolutivo en el fallo. En efecto, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales los incisos b) y c) del artículo 143° (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), no ha previsto a partir de qué momento deben computarse los efectos temporales de dicho extremo, pues al tratarse de materia económica, es importante que en la respectiva sentencia de inconstitucionalidad se determinen tales efectos. Al respecto, teniendo en cuenta que la Ley de presupuesto General de la República debe ser presentada a más tardar el 30 de agosto de cada año (artículo 78° de la Constitución) y que la presente sentencia fue publicada el 23 de septiembre de 2010, es evidente que el Consejo del Notariado, órgano perteneciente al Ministerio de Justicia, se ha visto limitado en cuanto a las gestiones necesarias para que aquel monto que percibía por parte de los Colegios de Notarios sea incorporado al presupuesto de dicho Ministerio para el año 2011, de modo que a efectos de no alterar el normal funcionamiento del Consejo del Notariado, deben diferirse los efectos de este extremo hasta la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto General de la República para el año 2012, fecha en la que debe surtir efectos la inconstitucionalidad declarada en este punto, lo que no impide que dentro de dicho periodo el Ministerio de Justicia pueda realizar las gestiones a que hubiere lugar para que antes de dicha fecha los respectivos montos sean establecios por el Estado a favor del Consejo del Notariado.

36. En consecuencia, son inconstitucionales los incisos b) y c) del artículo 143° del Decreto Legislativo N° 1049.

Autonomía de los colegios profesionales y exigencia de estatuto único

37. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 129.- Definición

Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único.

38. Los demandantes argumentan que una interpretación conforme a la Constitución debiera significar que cuando el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049 alude a la existencia de un Estatuto Único, se está refiriendo a normas generales que deben ser desarrolladas, complementadas y aprobadas finalmente por el propio Colegio de Notarios de la respectiva jurisdicción. De otro lado, incluye normas que se sugieren, proponen, pero que no definen con precisión el contenido de la autonomía organizativa de los colegios de notarios. Sin embargo, esto último no lo dice dicho artículo 129° por lo que es preciso que se determine la adecuada interpretación que debe corresponder a este artículo.

39. Por su parte, el demandando sostiene que es constitucional la exigencia de la formulación de un estatuto único de los Colegios de Notarios, pues dicho estatuto es importante para coadyuvar a la expansión de la seguridad jurídica, evitando diferentes formas de funcionamiento, que podría generar un caos organizacional.

40. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049 debe ser interpretado en sentido conforme con la Norma Fundamental, tal como lo exige la Segunda Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301, que establece lo siguiente: “ Los Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional”.

41. En tal forma, el artículo 129° que establece que “Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único”, debe ser interpretado en el sentido de que el estatuto Único al que se hace mención está referido al que debe poseer cada uno de los colegios de notarios, es decir, que cada colegio de notarios debe establecer sus normas básicas de funcionamiento en su propio Estatuto. Debe descartarse, por tanto, el sentido interpretativo conforme al cual conjuntamente, todos los colegios de notarios deben poseer un Estatuto Único toda vez que conforme al artículo 20° de la Constitución (los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público), cada colegio profesional goza de autonomía, no habiendo establecido nuestra Norma Suprema que la unión o Junta de determinados colegios profesionales es la que debe gozar de autonomía, de modo que no cabe distinguir allí donde la propia Constitución no lo ha hecho.

Cada colegio profesional goza de autonomía y en tanto órgano autónomo debe autoorganizarse mediante su propio estatuto. Si existe un colegio profesional de alcance nacional, regional o departamental, ello dependerá de la norma infraconstitucional de creación, pero en tanto colegio profesional reconocido cada uno de ellos posee autonomía administrativa, económica y normativa.

42. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento del artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, el que debe entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

43. Por iguales razones a las expresadas es que debe procederse a la interpretación conforme de la Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 1049.

Autonomía de los colegios profesionales y atribuciones del Consejo del Notariado

44. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo142.- Atribuciones del Consejo del Notariado

Son atribuciones del Consejo del Notariado:

b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas, a través del colegio de notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine.

c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial.

d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios (…)

f) Realizar visitas de inspección opinadas e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto.

45. Los demandantes sostienen que el artículo 142° del decreto legislativo N° 1049, es inconstitucional por vulnerar la autonomía normativa de colegios profesionales como los de notarios pues establece que un ente estatal como el Consejo del Notariado puede expedir directivas o disposiciones de cumplimiento obligatorio que las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios sólo deben limitarse a acatar.

46. El emplazado, por su parte, sostiene que es constitucional el inciso d) del artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049 pues su finalidad no es en absoluto regular las funciones notariales ni el protocolo notarial sino solo coadyuvar a la función de supervisión del Estado mediante directivas.

47. Sobre el particular, este Colegiado estima que, al igual que el pronunciamiento sobre el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049, deben interpretarse los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), en un sentido conforme con la Constitución. En efecto, no es inconstitucional que el legislador haya establecido que el Consejo del Notariado, en tanto órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado, proponga reglamentos o normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, que apruebe directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de dicha función o realice vigilancia de la función notarial, siempre y cuando dichas normas y directivas no desnaturalicen la garantía institucional de autonomía de la que gozan los colegios profesionales. Debe entenderse que dichas directivas del Consejo del Notariado deben coadyuvar, colaborar o encontrarse estricta y únicamente vinculadas con la labor de supervisión del notariado (artículo 140°), mas no referidas a aquellas atribuciones y obligaciones que le correspondan a los colegios de notarios en ejercicio de su autonomía.

48. En consecuencia, debe declararse infundada la demanda por el fondo en cuanto al cuestionamiento de los incisos b), c), d) y f) del artículo 142°, así como de los artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g), del Decreto Legislativo N° 1049, los mismos que deben entenderse en el sentido interpretativo expuesto en el parágrafo precedente.

Libertad contractual y remuneración del notario

49. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad de un extremo del inciso b) del artículo 19° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 19.- Derechos del Notario

Son derechos del notario:

b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado (…).

50. Los demandantes alegan que dicha disposición es inconstitucional por vulnerar el derecho a la libertad de contratación reconocida en el artículo 2° inciso 14) del Constitución. El demandado, por su parte, no argumenta nada sobre el aludido cuestionamiento.

51. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el contenido constitucional del derecho a la libre contratación contenido en el artículo 2° inciso 14) de la Constitución, implica:

El acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo – fruto de la concertación de voluntades – debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:

-Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante.

-Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

52. De la revisión de autos, este Colegiado estima que es inconstitucional el extremo cuestionado del inciso b) del artículo 19° del Decreto Legislativo N° 1049, conforme al cual se establece que es un derecho del Notario el ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con “una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado y”, en la medida que contraviene el contenido constitucional del derecho a la libre

contratación, al fijar el límite de la remuneración que debe percibir un notario, cuando dicha remuneración o aquella de los trabajadores que laboran en el despacho u oficio notarial deben ser producto del acuerdo de voluntades y el respeto a las respectivas leyes laborales que resulten de aplicación.

El fundamento 52 debe leerse de acuerdo al fundamento 5 de la Resolución del Tribunal Constitucional publicado el 30.10.10 en el Diario El Peruano:

5. Que en cuanto al pedido del Colegio de Notarios de Lima y otra, respecto de la aclaración del fundamento 52, mediante el que se declara inconstitucional el extremo del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049 sobre la remuneración del notario, cabe precisar que el pronunciamiento respecto de este extremo declarado inconstitucional no incluye el extremo del que se pide aclaración: “y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada”, pues este extremo no formó parte del respectivo examen de constitucionalidad, de modo tal que dicha disposición se mantiene vigente en tanto no sea cuestionada y declarada incompatible con la Norma Fundamental, no resultando procedente realizar ninguna aclaración sobre el particular.

Ejercicio de la docencia y función notarial

53. Los demandantes han planteado la inconstitucionalidad del inciso d) del artículo 17° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece lo siguiente:

Artículo 17.- Prohibiciones al Notario

Está prohibido al notario:

(…)

d) (…) También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial

(…)

54. Se alega que dicho extremo es inconstitucional en la medida que no permite que el Notario pueda realizar la docencia a tiempo completo, limitando arbitrariamente el libre ejercicio de la función docente.

55. Sobre el particular, este Colegiado estima que el extremo de la disposición cuestionada no es inconstitucional pues si bien aquella restringe a los notarios el tiempo en el que se puede desarrollar la docencia (estableciendo como máximo un tiempo parcial y excluyendo que se realice a tiempo total), dicha restricción resulta justificada en la medida que se pretende proteger un bien constitucional de relevancia como es asegurar que la función notarial se realice con prioridad respecto de otras actividades. Por tanto, por el fondo, debe desestimarse este extremo de la demanda.

s2. Examen “por conexidad” del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049

56. En cuanto al control de reglamentos en el proceso de inconstitucional, cabe precisar que en la sentencia del Expediente N° 00045-2004-PI/TC (fundamento 74) se estableció que el Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal [por ejemplo, un reglamento] y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional “por conexión” o consecuencia” con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional. De conformidad con el artículo 78° del CPConst, “La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.

57. Con relación al cuestionamiento de la publicidad del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-2009-JUS, en el sentido de que el mismo no se publicó en el Diario Oficial, el Tribunal Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento sobre el particular pues se aprecia que con fecha 23 de julio de 2010, se ha publicado en el diario oficial El Peruano el decreto

Supremo N° 010-2010-JUS, Texto Único Ordenado (TUO) del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049 del Notariado, el mismo que incluye el contenido del reglamento.

58. De otro lado teniendo en cuenta que en el presente caso se han declarado inconstitucionales los artículos 21° inciso b), 143° incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y que dichas disposiciones inconstitucionales se reproducen en el extremo “b)” del inciso 1) del artículo 15°, y el párrafo final del artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, éstos también deben ser declarados inconstitucionales.

59. Asimismo, debe declararse que artículos tales como el 16° o 55° y siguientes del TUO del Reglamento, sobre medidas cautelares o funciones del Consejo del Notariado, entre otras normas, deben ser interpretados conforme a lo establecido en los fundamentos 31, 41, 42, 43, 47 y 48 de la presente sentencia, respectivamente, y en especial, debe interpretarse que todas las funciones que desempeñe el Consejo del Notariado son para coadyuvar, colaborar vincularse estrictamente con la labor de supervisión del notariado (artículo 140° del Decreto Legislativo N° 1049), mas no para desnaturalizar los niveles de autonomía que en tanto colegios profesionales les garantiza la Constitución Política a los Colegios de Notarios.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, en el extremo de los cuestionamientos por vicios de forma.

2. Declarar FUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, y en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 21° inciso b), 143° incisos b) y c); y el extremo cuestionado del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.

3. Declarar INFUNDADA en parte la demanda de autos, en cuanto al fondo, respecto de los artículos 17° inciso d), 132°, 22° (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento 31 de la presente), 129° y Segunda Disposición, Complementaria, Transitoria y Final (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 41, 42 y 43 de la presente), 142°, incisos b), c), d) y f) y artículos 144°, 147° y 149°, incisos c), d) y g) (que deberán ser interpretados conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 y 48 de la presente), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado.

4. Declarar INCONSTITUCIONALES el extremo “b)” del inciso 1) del artículo 15°, y el párrafo final del artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y que dicho reglamento deba ser interpretado conforme a lo expuesto en el fundamento 59 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.MESÍA RAMIREZBEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZÁLVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI

El Voto Singular del Magistrado Vergara Gotelli, se incorpora el fundamento 3 de la Resolución del Tribunal Constitucional publicado el 30.10.10 en el Diario El Peruano:

3. INCORPORAR el punto resolutivo 5 a la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 en el siguiente sentido:

“5. Diferir sólo los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 143°, incisos b) y c), del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, hasta la entrada en vigencia de la Ley de Presupuesto General de la República para el año 2012”, conforme a lo expresado en el fundamento 4., in fine de la presente resolución.

4. Declarar NO HA LUGAR al pedido de aclaración presentado por el Colegio de Notarios de Lima respecto del régimen laboral aplicable a los notarios.

Publíquese y notifíquese.

SS.MESIA RAMIREZBAUMONTO CALLIRGOSCALLE HAYENETO CRUZALAVAREZ MIRANDAURVIOLA HANI

RESUELVE

1. ACLARAR el fundamento 14 de la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en el fundamento 3 de la presente resolución.

2. ACLARAR el fundamento 35 de la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 de la presente resolución.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

1. Llega a este Tribunal la demanda de inconstitucionalidad interpuesto por los Colegios de Notarios de Puno, San Martín y Lima contra el derecho Legislativo N° 1049, publicado el 26 de junio de 2008 en el Diario Oficial El Peruano y el artículo 3° de la Ley N° 28996. Los recurrentes solicitan la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada, señalando que debe establecerse una vacatio sententiae por un plazo razonable y breve que permita al Congreso la expedición de una nueva ley. Asimismo refiere que se debe declarar la inconstitucionalidad de otras normas que por conexidad incurran en los mismos vicios, específicamente el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, puesto que no ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano, y el Decreto Supremo N° 005-2009-JUS, de fecha 17 de marzo de 2009, que modificó el artículo 8 del Reglamento de la Ley del Notariado.

2. Los recurrentes señalan en su demanda, por un lado, vicios de forma y, por el otro, vicios de fondo. Respecto al primero expresan que el contenido del Decreto Legislativo N° 1049 se encuentra referido a aspectos generales como el ingreso a la función notarial, deberes y obligaciones del notario, prohibiciones y derechos de los notarios, entre otros, que en definitiva no se encuentran vinculados ni relacionados con las materias autorizadas por Ley N° 29157, lo que significa que el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en las materias que le fueron encomendadas por razones de urgencia.

Los vicios de fondo se encuentra referido a la disposición que indica como motivo del cese de la función notarial la edad de 75 años, puesto que se afecta el principio-derecho a la igualdad y a la no discriminación. Asimismo cuestiona el inciso b) del artículo 21 del Decreto Legislativo N° 104, puesto que afectará

indefectiblemente el derecho a la seguridad social, debiéndose tener presente que los notarios no se encuentran incorporados a ningún régimen laboral y menos pensionario.

Se cuestiona también el artículo 132° del decreto Legislativo N° 1049, en tanto establece que el Tribunal de Honor estará compuesto por “tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la Junta Directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional”, considerando que con dicho texto se está afectando la autonomía de los colegios profesionales puesto que se interfiere con el autogobierno de dicho autónomos.

En cuanto al artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049, manifiestan la inconstitucionalidad, expresando que constituye una medida severa frente a situaciones genéricas. Con relación al artículo 143°, incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049, se señala que afecta la autonomía económica de los Colegios de Notarios, puesto que imponen a éstos que parte de sus ingresos constituyan a su vez ingresos del Consejo del Notariado argumentando para ello que por ser un órgano de dependencia del Ministerio de Justicia su presupuesto debe ser íntegramente financiado por el Estado, conteniendo la decisión legal cuestionada porcentajes absolutamente desproporcionados.

Cuestiona asimismo el artículo 129° del Decreto 1049 considerando que debe hacerse una adecuada interpretación del sentido de la norma. También se cuestiona el artículo 142° del mismo decreto considerando que vulnera la autonomía normativa de los colegios profesionales (notarios), pues establece que este órgano estatal (Consejo del Notariado) expida directivas y disposiciones de cumplimiento obligatorio para las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios. De igual forma cuestiona el artículo 19°, inciso b), del decreto citado al establecer como derecho “ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado”, vulnerando con dicha determinación arbitraria el derecho a la libertad de contratación.

Finalmente afirman que cuestiona con marcada arbitrariedad los artículos 17, inciso d), 144°, 147°, 149°, 153°, y 154°.

3. Previamente debo señalar que a pesar de que emití un voto singular expresando que la demanda debía ser declarada inadmisible por la falta de legitimidad del demandante, posteriormente con la acumulación de las causas y con la intervención del representante de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú – que ostenta la representación nacional -, considero se puede válidamente realizar un pronunciamiento de fondo.

4. es así que encontramos que los Colegios de Notarios demandantes a través de su representante legal denuncian la inconstitucionalidad por la forma, expresando que el Poder Ejecutivo se ha excedido en la permisión otorgada por la Ley Autoritaria N° 29157, puesto que ha emitido el Decreto legislativo cuestionado cuando no se encontraba autorizado para ello. Respecto a esto debo señalar que concuerdo con la ponencia cuando expresa en su fundamento 4 que “(…) la materia delegada pretende la optimización del ejercicio de la función notarial para lograr que las transacciones e intercambio comercial se realicen eficazmente y con la mayor seguridad jurídica. En el caso del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con relación a la función notarial, es evidente que deberán verse temas vinculados con la aplicación de otros idiomas en la suscripción de determinados instrumentos públicos notariales, la fe pública que se produzca como consecuencia de la utilización de la tecnología de firmas y certificados digitales, de diferentes (…) lo que en definitiva conlleva a la necesidad de mejorar además la organización del notariado y el funcionamiento del órgano de supervisión del notariado (…)” En tal sentido concuerdo con la desestimación en este extremo de la demanda.

5. Respecto al fondo del Decreto Legislativo N° 1049, se advierte el cuestionamiento del artículo 21°, inciso b), que señala como motivo del cese el cumplir setenta y cinco años de edad. Respecto a dicho extremo discrepo con la posición asumida en la resolución en mayoría puesto que aplicando el test de igualdad llega a la conclusión de que existen otros mecanismos menos gravosos y más idóneos para la obtención del fin que se desea alcanzar, esto es la optimización del pleno uso de las capacidades en el desempeño de la

función notarial, considerando por ello que la decisión del proyecto que se presenta a mi Despacho es errónea por las siguientes consideraciones:

a) La Constitución en su artículo 39° señala respecto de la función pública que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.” (resaltado nuestro)

b) Asimismo las disposiciones legales han señalado límites de edad para el ejercicio de la función pública buscando como único objetivo constitucional, el cabal cumplimiento de las funciones que el funcionario público realice, Es así que la Ley N° 28175, Ley Marco del empleo público, ha establecido como causa justificada para el cese definitivo de un servidor, el límite de edad de setenta años. Asimismo la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido como límite edad 70 años para todos los grados, con la excepción que se dio bajo el gobierno del Presidente Fujimori de establecer para los jueces supremos el límite de 75 años, alegándose después la igualdad entre titulares y provisionales, todo lo que nos hace ver la intencionalidad de dicho régimen de contar con una Corte Suprema amiga, lo que nos dice de una situación especial llevada por un interés político que al cabo de algunos años se ha repuesto uniformando el tope de los setenta años para todos los grados. Claro está que existen casos de excepción que por la relevancia de la función al servicio del Estado, el legislador ha considerado que ésta no debe sujetarse al parámetro de edad tope, caso por ejemplo de los mal denominados “magistrados” del Tribunal Constitucional.

c) En el caso de los Notarios, si bien estos actúan de manera privada conformando un servicio especial que estando en función de las necesidades de la sociedad el legislador ha considerado que éste debe sujetarse al límite de los 75 años como está en la ley que se pretende declarar inconstitucional. Estoy diciendo pues que la función notarial cumple con una importantísima labor pública al servicio de la sociedad, lo que ha hecho que el legislador disponga determinadas exigencias, en veces extraordinarias, en la necesidad de asegurar que el notario pueda realizar una labor eficaz. Para esta eficacia se requiere desde luego idoneidad tanto profesional, moral y física. Sabemos que la única manera de asegurar la eficacia psicosomática se da en relación a la edad, lo que no significa necesariamente que un hombre no pueda superar con lucidez y competencia los 75 años en su edad, como que tampoco podemos asegurar que una persona de menos años pueda ofrecer el estado ideal que todos quisiéramos para el notariado, pero lo cierto es que poniendo estos topes se evita la decisión de la propia administración cuando sabemos que por amistad o por error pueden presentarse casos que ya se han presentado y que han quedado en el recuerdo considerando a notarios inservibles por viejos o por enfermos pero que teníamos que aceptarlos en su función en algunos casos hasta la muerte. Quiero con esto explicar que si la función notarial es ciertamente privada por ser gerenciada particularmente por su peculio por el propio notario, sin embargo tratándose de una función pública al servicio de la sociedad es que no se puede permitir que una persona con esta responsabilidad tenga que subsistir en el cargo hasta su muerte. Por todo esto es que estoy de acuerdo con el tope de 75 años para la culminación en el notariado para todos los casos.

d) Por las razones antes expuestas es que considero que no podemos entender como inconstitucional esta norma al fijar para este servicio público especial el tope en la edad del notario, que como expresamos se trata de una función que se ha querido garantizar en sus bondades. 75 años para quienes ejercen dicha función es a no dudarlo una edad aparente sin distinguir la posibilidad de que una persona sin llegar a esa edad pueda estar acabada antes, teniendo en cuenta además que el avanece de la ciencia y la tecnología hace que unas u otras personas hoy en día puedan ser consideradas jóvenes, evitándose en estos casos la singularidad de los exámenes periódicos que sí pueden pedirse cuando las circunstancias lo aconsejen.

6. Respecto a la estimación de la demanda referida al cuestionamiento del artículo 143° del Decreto Legislativo N° 1049, que establece como ingreso del Consejo del Notariado, inciso b) el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y c) el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de mérito de ingreso a la función notarial, considero que la sentencia traída a mi Despacho realiza un

análisis adecuado puesto que con dichas disposiciones afectan la autonomía de los Colegios Profesionales, ya que se obliga a éstos a hacerle entrega de sus propios ingresos a un ente estatal como es el Consejo del Notariado, que conforme al artículo 140° del mismo cuerpo normativo “es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”. Es en tal sentido tanto la entrega como el monto debe ser exigidos de manera proporcional, exigencias que no se han cumplido en el presente caso.

7. Asimismo respecto al cuestionamiento del artículo 19, inciso b) referido a los Derechos del Notario señalando en dicho inciso que son derechos el “Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado”., concuerdo con la ponencia en mayoría puesto que estima la demanda considerando que afecta el contenido constitucional del derecho a la libre contratación, al fijar límites de la remuneración que debe percibir un notario, cuando dicha remuneración es propia de los acuerdos a los que arriben las partes con respecto de las leyes laborales existentes.

8. Considero correcto el análisis que por conexión se realiza en la sentencia en mayoría desde que en la demanda de inconstitucionalidad se cuestiona el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado actualmente mediante Decreto Supremo N° 010-2009-JUSD, con fecha 23 de julio de 2010, puesto que las disposiciones que han sido declaradas inconstitucionales (solo concuerdo con dos extremos) se reproducen en dicho Decreto (en el párrafo final del artículo 61°), debiendo declararse la inconstitucionalidad sólo de dicha disposición puesto que sí me encuentro de acuerdo, como en los fundamentos precedentes, con disposición del tope de la edad.

9. Finalmente las demás disposiciones cuestionadas deben desestimarse por encontrarse conforme con la Constitución Política del Estado.

En consecuencia mi voto es porque se declare

1) FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad e INCONSTITUCIONAL sólo respecto a los artículos 143°, inciso b) y c) y el artículo 19°, inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, debiéndose además declarar la inconstitucionalidad por conexidad el párrafo final de artículo 61° del Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, TUO del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049; e INFUNDADA en lo demás que contiene.

Sr.

VERGARA GOTELLI

ACLARAN FUNDAMENTOS D ELA SENTENCIA EMITIDA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL D- LEG. N° 1049 DEL NOTARIADO

EXPEDIENTE N° 00009-2009-PI/TC(ACUMULADOS)

Lima, Colegio de Notarios de Puno, San Martín y Lima

RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALLima, 25 de octubre del 2010

VISTOS

Los pedidos de aclaración de fecha 27 y 30 de setiembre de 2010, formulados por doña Katty Mariela Aquize Cáceres, Procuradora Pública Especializada en materia constitucional, y el Colegio de Notarios de Lima y otra, respectivamente, sobre la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, en el proceso de inconstitucionalidad seguido contra el Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, y,

ATENDIENDO A

1. Que de conforme con el artículo 121° del Código Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con el artículo 406° del Código Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera “[…] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido”.

2. Que teniendo en cuenta que en el presente caso se han declarado inconstitucionales el artículo 21° inciso b) (el notario cesar al cumplir 75 años de edad), y el artículo 143° incisos b) y c) (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegio de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), la Procuradora pública solicita que se aclare lo siguiente: i) ¿Qué entidad del Estado dará los parámetros para la evaluación médica y psicológica de los notarios que alcancen los 75 años de edad?, ¿será el Ministerio de Salud o el Consejo del Notariado?, ¿o es que basándose en la autonomía funcional de los colegios profesionales cada colegio de notarios dará sus parámetros a seguir?. Y ii) ¿[si] es acaso que con las 16 funciones precitadas del Consejo del Notariado no justifica el cobro de los aportes señalados en los incisos b) y c) del artículo 143° (el mismo que fue declarado inconstitucional) del D.L N° 1049?

3. Que en cuanto al punto i) cabe precisar que conforme lo exige la garantía institucional de la autonomía de los Colegios Profesionales (artículo 20° de la Constitución) estos gozan de un ámbito propio de actuación y decisión en los asuntos administrativos, económicos y normativos tendientes a optimizar la respectiva labor y profesional [Expediente N° 00027-2005-PI/TC fundamento 4], y que el artículo 130°, inciso l) del Decreto Legislativo N° 1049 del Notariado, establece que corresponde a los Colegios de Notarios “Supervisar que sus miembros mantengan las calidades señaladas en el artículo 10 de la presente ley [10.f Estar física y mentalmente apto para el cargo] entonces resulta evidente, como lo ha establecido este Colegiado en el párrafo final del fundamento 14 de la sentencia, que el órgano encargado de precisar los parámetros para la evaluación médica y psicológica de los notarios es el respectivo Colegio Profesional de Notarios. Para ello el Colegio de Notarios deberá acordar y publicar en un breve lapso la modalidad del sistema de evaluación médica a partir de determinada edad, cargo de comisiones médicas que brinden verosimilitud, legitimidad al resultado. Evidentemente dicha labor puede ser supervisada y coordinada con el Consejo del Notariado conforme a las competencias que precisamente le otorga el aludido Decreto Legislativo. Asimismo, cabe resaltar que al haberse

declarado inconstitucional el inciso b) del artículo 21°, que establece la edad de 75 años, dependerá del aludido Colegio de Notarios fijar los mencionados parámetros de evaluación, así como la edad o las edades en las que se procederá a dicha evaluación. Es conforme a dichos criterios que debe interpretarse el fundamento 14 de la sentencia.

4.- Que en cuanto al punto ii) cabe precisar que no corresponde utilizar el pedido de aclaración para revisar el fondo de aquel asunto que ha merecido pronunciamiento de inconstitucionalidad en una sentencia del Tribunal Constitucional. No obstante, de oficio, este Colegiado estima que debe aclararse el fundamento N° 35 de la sentencia y agregarse un punto resolutivo en el fallo. En efecto, si bien el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales los incisos b) y c) del artículo 143 (constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los Colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial), no ha previsto a partir de qué momento deben computarse los efectos temporales de dicho extremo, pues al tratarse de materia económica, es importante que en la respectiva sentencia de inconstitucionalidad se determinen tales efectos. Al respecto, teniendo en cuenta que la Ley del Presupuesto General de la República debe ser presentada a más tardar el 30 de agosto de cada año (artículo 78 de la Constitución) y que la presente sentencia fue publicada el 23 de setiembre del 2010, es evidente que el Consejo del Notariado, órgano perteneciente al Ministerio de Justicia, se ha visto limitado en cuanto a las gestiones necesarias para aquel monto que percibía por parte de los Colegios de Notarios sea incorporado al presupuesto de dicho Ministerio para el año 2011, de modo que a efectos de no alterar el normal funcionamiento del Consejo del Notariado, deben diferirse los efectos de este extremo hasta la entrada en vigencia de la Ley del Presupuesto General de la República para el año 2012, fecha en la que debe surtir efectos la inconstitucionalidad declarada en este punto, lo que no impide que dentro de dicho periodo el Ministerio de Justicia puede realizar las gestiones a que hubiere lugar para que antes de dicha fecha los respectivos montos sean establecidos por el Estado a favor del Consejo del Notariado.

5. Que en cuanto al pedido del Colegio de Notarios de Lima y otra, respecto de la aclaración del fundamento 52 mediante el que se declara inconstitucional el extremo del artículo 19°, inciso b), del Decreto Legislativo N° 1049 sobre la remuneración del notario, cabe precisar que el pronunciamiento respecto de este extremo declarado inconstitucional no incluye el extremo del que se pide aclaración: “y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada”, pues este extremo no formo parte del respectivo examen de constitucionalidad , de modo tal que dicha disposición se mantiene vigente en tanto no sea cuestionada y declarada incompatible con la Norma Fundamental, no resultando procedente realizar ninguna aclaración sobre el particular.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

RESUELVE

1. ACLARAR el fundamento 14 de la sentencia de fecha 10 de agosto del 2010, conforme a lo expuesto en el fundamento 3 de la presente resolución.2. ACLARAR el fundamento 35 de la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, conforme a lo expuesto en el fundamento 4 de la presente resolución.3. INCORPORAR el punto resolutivo 5 a la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 en el siguiente sentido: “5. Diferir sólo los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 143°, incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049, del Notariado, hasta la entrada en vigencia de la Ley del Presupuesto General de la República para el año 2012”, conforme a lo expresado en el fundamento 4., in fine de la presente resolución.4. Declarar NO HA LUGAR al pedido de aclaración presentado por el Colegio de Notarios de Lima respecto del régimen laboral aplicable a los notarios.

Publíquese y notifíquese

SS.

MESIA RAMIREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ ,ALVAREZ MIRANDA ,URVIOLA HANISecretario:Expediente N°: Cuaderno: Principal Escrito N° 01Sumilla: Interpongo Demanda de Inconstitucionalidad

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

COLEGIO DE NOTARIOS DE PUNO, debidamente representado por su Decano Elard Wilfredo Vilca Monteagudo, identificado con D.N.I. N° 02432270, con domicilio legal en el Jr. Vilque N° 157, de la ciudad de Puno; señalando domicilio procesal para efectos de la presente, en la Av. Paseo de la República N° 1120, distrito de (), de ésta ciudad de Lima; a Ud. Con el debido respeto digo:

I. PETITORIO

Por acuerdo del Consejo Directivo del Colegio de Notarios de Puno, con fecha 17 de octubre del 2008, donde se me ha conferido representación, INTERPONGO DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA y ACUMULATIVAMENTE EN FORMA OBJETIVA ORIGINARIA SUBORDINADA, INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO DEL Decreto Legislativo N° 1049, denominado “ Decreto Legislativo del Notariado”, la misma que la dirijo en contra del PODER EJECUTIVO, representado por uno de sus Ministros que designe el Señor Presidente de la República y este a su vez delegue su representación en un Procurador Público; por lo que previo traslado de la demanda para su contestación o declarada su rebeldía y llevada a cabo la vista de la causa, SOLICITO que mediante sentencia firma se sirva declarar FUNDADA la demanda incoada y consecuentemente declarar INCONSTITUCIONAL POR LA FORMA el mencionado Decreto Legislativo del Notariado, consecuentemente se DEJE SIN EFECTO la mencionada norma para que no siga surtiendo efectos legales en el ordenamiento jurídico nacional; o, en su defecto, declarar INCOSTITUCIONAL POR EL FONDO el mencionado Decreto Legislativo del Notariado, consecuentemente se DEJE SIN EFECTO los artículos 17°, inc. D); 21° inc. B); 22° 132°, segundo párrafo: 142° inc. b), c), d), y f); 143°, inc. B) y c); 144°, 147°, primer párrafo; 149° inc. C, d) y g); 153° y 154° de la mencionada norma, conforme a los fundamentos que a continuación paso a exponer,

II. INDICACION DE LA NORMA QUE SE IMPUGNA EN FORMA PRECISA

La norma con rango de ley materia de impugnación vía la presente demanda de inconstitucionalidad por la forma y por el fondo, es del Decreto Legislativo N° 1049° , denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, publicada el 26 de junio del 2008, y entra en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”, esto es, a partir del día 27 de junio del 2008.

III. FUNDAMENTOS EN QUE SE SUSTENTA LA PRETENSION DE INCOSTITUCIONALIDAD POR LA FORMA

a) INTERES Y LEGITIMIDAD PARA OBRAR

1.- La demanda es interpuesta por el Colegio de Notarios del Distrito Notarial de Puno, cuya representatividad se me ha conferido mediante acuerdo de Consejo Directivo de fecha 17 de octubre del 2008, y cuyo ejercicio de la acción se encuentra amparado por el dispuesto en el art. 203° inc. 7° de la Constitución Politica del Estado, que faculta a los Colegios Profesionales ejercitar la acción de inconstitucionalidad en materias de su especialidad, como es el caso del denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, por lo que me asiste interés y legitimidad para obrar y para incoar la presente demanda.

b) PUBLICACION DE LA NORMA IMPUGNADA

2.- Con fecha 26 de junio del 2008, se publica en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo N° 1049, denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, que tiene rango de ley, entrando en vigencia del día siguiente de su publicación, esto es, el día 27 de junio del 2008, por lo que nos hallamos dentro del plazo de ley para interponer dicha acción, ya que conforme lo dispone el art. 100° del Codigo Porcesal Constitucional, la demanda de inconstitucionalidad de una norma debe ser interpuesta dentro del plazo de seis años contados a partir de su publicación.

3.- La norma impugnada ha traído como consecuencia legal la derogación del Decreto Ley N° 26002, Ley del Notariado, sus normas modificatorias y complementarias, así como todas las demás normas que se opongan a lo dispuesto en el “Decreto Legislativo del Notariado” materia de impugnación. 4.- Que si bien es cierto el Decreto Legislativo materia de impugnación se encuentra aún sujeto al procedimiento de “control político parlamentario”, previsto en el Art. 90 del Reglamento del Congreso, empero, el Colegio de Notarios del Distrito Notarial de Puno, considera que el examen de su constitucionalidad por la forma o por el fondo, por parte del Tribunal Constitucional resulta de suma urgencia, en la medida que sus efectos vulneratorios concretos tienen la potencialidad de desplegarse en cualquier momento, causando graves perjuicios irreparables a los miembros de la orden al cual represento.

c) DELEGACION DE FACULTADES CONFERIDAS POR LA LEY N° 29157

5.- EL 12 de diciembre del 2007, mediante Proyecto de Ley N° 1979/2007-PE, el Poder Ejecutivo solicitó al Congreso de la República, la delegación de facultades para legislar sobre diversas materias con la finalidad de facilitar la “Implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, así como el apoyo a la Competitividad Económica para su aprovechamiento”.

6.- El Proyecto se convirtió en la Ley N° 29157, publicada el 19 de diciembre de 2007 en el diario oficial “El Peruano”, y con entrada en vigencia a partir del 01 de enero del 2008, por el que se delga facultades al Poder Ejecutivo por el plazo de ciento ochenta (180) días calendario para legislar sobre las siguientes materias específicas:

a) Facilitación del comercio.b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y

modernización del Estado.c) Mejora de la administración de justicia en materia comercial y contenciosa administrativa, para lo

cual se solicitaría opinión al Poder Judicial.d) Promoción de la inversión privada.e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades.f) Promoción del empleo y de las micro, pequeña y medianas empresas.g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental.h) Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.

No encontrándose dentro de dicha delegación de facultades específicas la regulación en materia notarial, considerando que el artículo 104° de la constitución regula la delación de facultades al Poder Ejecutivo, “ sobre materia especifica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”; además, se puede advertir que las facultades otorgadas en la Ley 29157, son genéricas y no ESPECIFICAS contrariando de esta manera lo establecido en el referido artículo 104° de la constitución.

7.- Además, la delegación de facultades conferidas por la ley autoritativa, se encuentra restringido o limitado por su propio Art. 2.2, al señalar que:

“El contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromiso del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento, sin perjuicio de la observación de

las disposiciones constitucionales y legales que, sobre delegación de facultades legislativas se citan en el artículo 1°”

8.- Al amparo de la ley autoritativa, es que el 26 de junio del 2008, se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Legislativo N° 1049°, llamado “Decreto Legislativo del Notariado” , que deroga al Decreto Ley N° 26002, Ley del Notariado, normas modificatorias y complementarias vigentes hasta esa fecha; por lo que en los considerandos de la misma se dice que la dación del Decreto Legislativo del Notariado se sustenta en la necesidad de “(…) mejorar en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros (…)” (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro), lo cual no esta contemplando ni directa ni indirectamente en las ocho facultades conferidas en el numero 2.1 de la citada norma, limitadas por el numeral 2.2 de la misma, por no sujetarse “estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento” (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

d) MARCO CONSTITUCIONAL DE LA DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL PODER EJECUTIVO

9.- Por mandato del Art. 104° de la Constitución Política del Estado, el Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo, la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa aprobado por El Pleno del Congreso. En el mismo numeral se restringe tal autorización, pues se especifica que no puede delegarse las materia que son indelegables a la Comisión Permanente, esto es, que no se puede delegar materias relativas a la Reforma Constitucional, aprobación de Tratados Internacionales, Leyes Orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República.

10.- El Tribunal Constitucional en múltiples y reiterada jurisprudencias, ha precisado una serie de parámetros para la dación de los denominados Decretos Legislativos” por parte del Poder Ejecutivo, tales como:

- El Poder Ejecutivo es el órgano productor de la norma delegada.- El Congreso de la República, sólo tiene un intervención indirecta en su dación, toda vez que fija la

materia específica y el plazo de delegación.- Si la ley autoritativa delega una materia que no puede ser delegada conforme a la previsto en el Art 104

de la Constitución, entonces se configura un caso de inconstitucionalidad, tanto de la ley autoritativa como el Decreto Legislativo que regula la materia que no debió ser delegada.

- Si una ley autoritativa delega una materia permitida por la Constitución, pero el Decreto Legislativo se excede y regula una materia no delegada, se configura el supuesto de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 104° de la Constitución.

11.- A ello se suma otro parámetros más para la adecuada “delegación de facultades legislativas” y su adecuado uso por parte del Poder Ejecutivo, tales como: - La delegación de facultades legislativas debe hacerse de forma expresa y no de modo implícito. Ello quiere decir que las materias delegadas y el plazo establecido para su regularización no deben ser genéricas o indefinidas, sino taxativas o expresas y por el plazo que establezca la ley autoritativa.

- La interpretación que se pueda hacer de los límites de la delegación de facultades legislativas, debe ser restrictiva y no extensiva, dado que se trata de una “excepcionalidad a la potestad legislativa” que por su naturaleza es exclusiva del Poder Legislativo.

- La materia delegada debe hacerse sobre materia concreta o específica. Ello significa que no sólo se ha de determinar la intensidad del poder que se delega sino que además, se ha de fijar su extensión, determinándose en la ley autoritativa, cual es el objeto (materias determinadas y materias concretas) sobre el cual podrá ejercer el Poder Ejecutivo el “poder normador” que se confiere.

- Finalmente la limitación determina que no es posible que el Poder Ejecutivo delegue a su vez la facultad legislativa recibida en otro órgano bajo su dependencia.

12.- Ahora bien, los Decretos Legislativos gozan de una “presunción de constitucionalidad”, pero están sujetos a los siguiente controles específicos.

a) Control de su contenido, para verificar su compatibilidad con expresas disposiciones de la ley autoritativa, por lo tano, la constitucionalidad de los Decretos Legislativos gozan solamente de la presunción “ iuris tantum”.

b) Control de apreciación, para examinar si los alcances o la intensidad del desarrollo normativo del Decreto Legislativo se enmarca en los parámetros de la dirección política que asume el Congreso en materia legislativa.

c) Control de evidencia, para asegurar que el Decreto Legislativo promulgado, no infrinja ni sea incompatible con los textos expresos de la Constitución por el fondo o por la forma, directa o indirectamente, de carácter total o parcial.

d) Control político, expedido un Decreto Legislativo por delegación de facultades, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de dar cuenta del mismo al Congreso de la República. Por lo que de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 90° del Reglamento del Congreso, la Comisión de Constitución y Reglamento realiza el estudio de esta normas expedidas vía delegación de facultades. Si el Decreto Legislativo expedido contraviene la Constitución por la forma o el fondo o excede el marco de la delegación de facultades otorgadas por el Congreso, recomienda su derogación o modificación para subsanar el exceso o la contravención de la Constitución.

e) EXAMEN DE INCONSTITUCIONALIDAD

13.- Del análisis del Decreto Legislativo N° 1049 denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, expedido por el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades, el Colegio de Notarios del Distrito Notarial de Puno, considera que dicho dispositivo resulta inconstitucional por la forma ya que existe exceso en el ejercicio de la delegación de facultades conferidas al Poder Ejecutivo a través de la Ley Autoritativa N° 29157, así como que la misma norma también resulta inconstitucional al delegar facultades genéricas más no específicas permitidas por el Art. 104° de la Constitución, donde se señala textualmente que la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo es “ sobre materia especifica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa”.

14.- Entonces, el “Decreto Legislativo del Notariado” resulta inconstitucional por la forma, por que el Poder Ejecutivo ha legislado sobre materias no delegadas expresamente y en forma específicas por la ley autoritativa, como es el caso de la regulación de la materia notarial. Lo peor del caso, es que el Poder Ejecutivo no explica en forma precisa y detallada, cómo es que la nueva Ley del Notariado mejorará “(…) los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su protocolo de Enmienda (…)”; en otras palabras, no explica como es que la nueva ley del notariado mejorará la competitividad y la promoción de la inversión privada, sobre todo si se tiene en cuenta que la interpretación sobre el ámbito de la materia delegada, no debiera estar sujeta a interpretaciones confusas, ambiguas u oscuras. De otro lado, el exceso de facultades se evidencia cuando en la ley promulgada se introduce una serie de procedimientos administrativos disciplinarios, medidas cautelares de suspensión del notario, tribunales de honor limitación de la edad para el ejercicio de la función notarial y otro aspectos, que nada tene que ver con la delegación de facultades conferidas.

15.- Asimismo, el Decreto Legislativo del Notariado también resulta inconstitucional por que siguiendo la teoría del control de apreciación – antes analizado – esta situación deja en claro que el Decreto Legislativo N° 1049°no se enmarca dentro de la dirección política del Congreso en materia legislativa (expresada justamente en la ley autoritativa). Ambos hechos, en el fondo, atentan contra el Principio de Separación de Poderes en el cual se funda la estructura constitucional del Estado Peruano. Por otro lado, el exceso en la delegación de facultades conferidas, supone que el Decreto Legislativo impugnado no supera el control de contenido, por lo que la presunción de constitucionalidad de la norma impugnada debe ser descartada.

16.- Finalmente, diremos que todo lo expuesto sustenta la conclusión de que el Decreto Legislativo N° 1049°, llamado “ Decreto Legislativo del Notariado”, es inconstitucional por la forma, al haber vulnerado lo dispuesto por el Art. 104° de la constitución por cuanto el Poder Ejecutivo se ha excedido en la delegación de facultades concedido por el Congreso de la República en la ley autoritativa, así como que la ley autoritativa misma también resulta inconstitucional, al haber delegado facultades legislativas al Poder Ejecutivo, sobre materia genérica mas no específica.

IV. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA PRETENSION DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO

A) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 17° INCISO D) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGAL

El artículo 17° inciso d) del Decreto Legislativo del Notariado, regula el ejercicio de la docencia universitaria por el notario a tiempo parcial, al preceptuar:

“Artículo 17°.- Prohibiciones del Notario

Está prohibido al notario:(…)

e) Desempeñar labores o cargos dentro de la organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro del Estado, en cuyos casos deberá solicitar la licencia correspondiente. También podrá ejercer la docencia a tiempo parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario.

Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.” (La negrilla y el subrayado es nuestro)

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDADLa norma en comento, también resulta inconstitucional al vulnerar el derecho constitucional que protege la estabilidad laboral en el sector público, previsto en el artículo 40° de la constitución, pues esta norma prevé que la ley regula el ingreso a la carrera administrativa pública, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos (…) Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno o más por función docente. En dicha norma no se señala que la función docente sólo sea a tiempo parcial sino que también puede ser a tiempo completo limitando con ello el libre ejercicio de la docencia universitaria por parte del notario que quiere incursionar en dicho campo, o lo peor de todo, es que ya se encuentre desempeñando dicha actividad en calidad de nombrado, y que ahora con la norma cuestionada, se le reduce su dictado de clases a tiempo parcial, vulnerándose con ello su derecho a trabajar libremente con sujeción a ley (Art. 2° inc. 15° de la Constitución), y su derecho al trabajo (Art. 22° de la Constitución), que es un deber y un derecho y la base del bienestar social y un medio de realización de su persona.

El texto de la constitución hace hincapié a la prohibición de “acumulación de cargos públicos”, pero no prohíbe la acumulación de una cargo privado con un cargo público o la acumulación de dos cargos privados; como sería el caso que el notario pudiera dictar docencia universitaria en una Universidad estatal o particular; como también no prohíbe si dicho dictado puede ser a tiempo parcial, completo o a dedicación exclusiva; por lo que, la norma cuestionada estaría limitando tales formas de enseñanza universitaria, técnica o escolar, y por lo tanto resultaría inconstitucional, al estar contraviniendo el espíritu de la Constitución.

Según el debate constituyente de 1931, que dio como resultado la promulgación de la Constitución de 1933, es que en su artículo 18° se estableció por primera vez la “excepción de un ingreso adicional por razón de enseñanza o por función docente”.

Dicha excepcionalidad se mantuvo a través de la Constitución de 1979 y la de 1993.Entre los fundamentos que se encuentran para regular dicha excepcionalidad, es que esta se sustentó en una doble necesidad: a) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos – e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función pública; b) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Si bien estas fueron las razones de mantener el “pluriempleo” a través de las constituciones, sin embargo, en la actualidad la razón fundamental sería que los que ejercen cargos públicos o funciones especializadas como la notarial, tienen una muy buena experiencia ganada para poderla volcar a las aulas universitarias o las instituciones técnicas públicas o privadas del país; además de que muchos notarios ya vienen desempeñando dicha actividad a tiempo completo; por lo que con dicha limitación de solo desempeñar dicha función docente a tiempo parcial, se estaría limitando al notario para que pueda incursionar en la enseñanza universitaria o técnica o se estaría recortando sus derechos laborales ganados.

El Art. 7° del Decreto Legislativo N° 276, Ley de bases de la carrera administrativo y del Sistema Único de Remuneraciones, ha establecido que: “Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. (…) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional”.

De igual manera, en vía reglamentaria, el Art. 139° del D.S. N° 005-90-PCM dispuso que: “Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente”

Velezmoro Pinto señala por su parte que: “como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado al acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Como nota característica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe desarrollar en un ámbito de libertad, es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando esté capacitado para ello”Es importante añadir que, conforme lo establece el Art. 2° del propio Decreto Legislativo 1049 (norma que también recogía el Art. 2 de la anterior Ley del Notariado – Decreto Ley 26002), el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Esta norma resulta capital para situar la configuración jurídica del notario peruano como un profesional del derecho, que tiene como una de sus características la no pertenencia al aparato estatal (es decir, la no inclusión del notario dentro de la clase comprendida por el término “funcionario público”). Siendo ello así, el notario no pertenece a la carrera administrativa, y por lo tanto no resulta de aplicación para él lo que establece el Art. 40° de la Constitución Política respecto a la regulación por ley de los derechos, deberes y responsabilidades de los servicios públicos.

La restricción del ejercicio de la docencia de tiempo completo a tiempo parcial sólo tiene sentido respecto de los servidores y/o funcionarios públicos, precisamente por aplicación del Art. 40° de la Constitución, norma que no es aplicable a un profesional del derecho que sin pertenecer al aparato estatal ejerce una labor de interés público. De permitirse la subsistencia de dicha norma, el notario sería el único profesional privado al que se le restringe, sin ninguna fundamentación constitucional, el libre desempeño de la docencia, máxime cuando numerosos notarios son peritos en derecho y verdaderos juristas por vocación y calificación personal, contraviniéndose así lo establecido en el inciso 2 del Art. 2° de la Constitución Política que señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

c) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

El artículo materia de análisis también resulta inconstitucional porque dicho inciso colisiona frontalmente contra una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado; pues al limitar el ejercicio de la docencia universitaria por parte del notario, a tiempo parcial, viola los derechos fundamentales referidos a la igualdad ante la ley (Art. 2 Inc. 2), a trabajar libremente con sujeción a ley (Art. 2 inc. 15° ), y el derecho al trabajo (Art. 22°).

B) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 21° INCISO B) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGALEl artículo 21° inciso b) del Decreto Legislativo del Notariado, regula el cese del notario por límite de edad para ejercer la función notarial, al preceptuar:

“Artículo 21°.- Motivos de CeseEl notario cesa por:(…)b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad (…)”

c) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

Con dicha norma se está emitiendo un juicio de desvalor en contra del notario por el solo hecho de haber cumplido 75 años de edad, presumiéndose su incapacidad física y mental no probada siempre por la llegada de dicho acontecimiento, y sin tomar en cuenta el aumento de la esperanza de vida del ser humano, gracias a los adelantos de la medicina y la ciencia; y sin considerar los convenios y tratados internacionales en materia de derechos humanos (Art. 3° y 4° de la Constitución), que reconocen al adulto mayor como elemento activo y dinámico en la producción y desarrollo económico y social del un país.

Por otro lado, se está perdiendo con esta norma el aporte fundamental que puedan dar los adultos mayores, en razón de su sabiduría que adquieren por sus propias virtudes y la experiencia ganada en el ejercicio de la función notarial, tales como la prudencia, la reflexión y la serenidad al momento de cumplir con los deberes propios del rol que le corresponde ejercer.

Con esta norma inconstitucional, se esta afectando al mismo tiempo al personal de trabajadores que laboran conjuntamente con el notario, ya que se limita sin razón alguna el tiempo de su empleo a la edad de su empleador, y además este perjuicio se produce con antelación al mismo cese, pues, varios años antes de que el notario cese de su cargo por cumplir 75 años de edad, sufrirá el abandono de su personal que lo apoya y la disminución del número de usuarios por los servicios prestados.

Asimismo, con esta norma se esta asimilando indebidamente al notario, al régimen de los funcionarios de la actividad pública, que sí están sujetos al cese al llegar a cierta edad en razón del régimen provisional que los ampara, sin tomar en cuenta que el notario ejerce su función pública pero en forma privada en cuanto profesional del derecho y que incluso se halla colegiado en un Colegio Profesional. De esta manera, se afecta el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación que consagra nuestra constitución.

Finalmente, se puede decir que existe una incongruencia legislativa pues por manado del artículo 21° inciso j) del Decreto Legislativo del Notariado, se obliga al notario a acreditar su capacidad física y mental en todo momento ante la institución pública que el Consejo del Notariado designe, a fin de desempeñar el cargo con toda normalidad, caso contrario es cesado de su cargo automáticamente mediante Resolución que emitirá el Consejo del Notariado; sin embargo, mediante esta norma, se cesa al notario por el solo hecho de haber cumplido 75 años de edad, aún cuando mantenga intacta su capacidad física y mental acreditada mediante certificado médico.

Es importante reiterar que, conforme lo establece el ya citado Art. 2° del propio Decreto Legislativo 1049, el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Estas normas, como ya dijimos anteriormente, resulta capital para situar la configuración jurídica del

notario peruano como un profesional del derecho, que tiene como una de sus características la no pertenencia al aparato estatal ( es decir, la no inclusión del notario dentro de la clase comprendida por el término “funcionario público”). Siendo ello así, el notario no pertenece a la carrera administrativa, y por lo tanto no resulta de aplicación para él lo que establece el Art. 40° de la Constitución Política respecto a la regulación por ley de los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos.

El cese de un funcionario público al cumplir una edad tasada específicamente sólo tiene sentido, precisamente por aplicación del Art. 40° de la Constitución, norma que no es aplicable a un profesional del derecho que sin pertenecer al aparato estatal ejercer una labor de interés público. De permitirse la subsistencia de dicha norma, el notario sería el único profesional privado al que se le restringe, sin ninguna fundamentación constitucional, el libre desempeño de su ejercicio profesional al llegar a una edad límite, lo que resulta totalmente inadmisible, debiendo considerarse que notarios con edades superiores al límite que se pretende establecer han venido ejerciendo su labor profesional como notarios con total suficiencia y elevado prestigio. Esta normatividad legal contraviene así lo establecido en el inciso 2, del Art. 2° de la Constitución Política que señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.

d) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOSEl artículo materia de análisis también resulta inconstitucional, porque dicho inciso colisiona contra una serie de derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado; pues al limitar el ejercicio del notario a 75 años de edad, tal como se ha analizado, viola los derechos fundamentales referidos al respecto de su dignidad humana (Art. 1° y 2°) a la igualdad y no discriminación por ningún motivo (Art. 2° Inc. 2°), al honor (Art. 2° Inc. 7°), a trabajar libremente con sujeción a ley (Art. 2° Inc. 15°) a la realización del proyecto de existencial del notario (Art. 10); y, la bienestar social (Art. 21°).

C) INCOSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 21° Y 153° DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

C.1) INCOSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 22° DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGAL

El artículo 22° del Decreto Legislativo del Notariado, se refiere a la medida cautelar administrativa de suspensión del notario que debe ser impuesta por el Consejo del Notariado, cuando éste advierta la existencia de indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de las calidades señaladas para el ejercicio del cargo; al respecto dicha norma señala lo siguiente:

“Ante indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas para el ejercicio del cargo, de acue4rdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21° inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar”.

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

Según el artículo sub análisis, quien dicta la medida cautelar de suspensión del notario, es el Consejo del Notariado. Si esto es así, es lógico pensar que el procedimiento administrativo principal debería ser también conocido “ad initio” por el mismo Consejo del Notariado, pero no es así, pues quien está conociendo el procedimiento administrativo principal, es la Junta Directiva y el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo (Art. 151° del Decreto Legislativo del Notariado), pero quien dicta la medida cautelar, es otro órgano distinto a este, al que le corresponderá mas tarde revisar en segunda instancia lo que resuelva el primero. Ello resulta totalmente absurdo, puesto que atenta contra el principio del debido proceso administrativo. De hecho, el Consejo del Notariado al dictar la medida cautelar que la permite la ley, estaría interfiriendo indebidamente contra la función del órgano primigenio que conoce el procedimiento principal, así como estaría adelantando opinión respecto a hechos que no conoce ni sabe. Por otro lado, se estaría violando el principio del Juez Natural previsto en el artículo 139°, inciso 3°, segundo párrafo, de la Constitución, ya que vía medida cautelar, se estaría

desviando al notario sometido a proceso disciplinario, de la competencia de la Junta Directiva y del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo – quien conoce el proceso administrativo principal al Consejo del Notariado, - quien resulta ser un órgano incompetente y distinto del primigenio -, a quien además se le somete sin una adecuada defensa y sin las garantías de ley. Por lo que en definitiva, una norma que resulte atentatoria contra la Constitución, devine automáticamente en inconstitucional.

Ilustrando el caso tomado del ámbito jurisdiccional, sería más o menos como si el Juzgado Especializado en lo Civil que conoce de un proceso de conocimiento respecto de una Nulidad de Contrato, y sin que hay elevado los actuados por ante la Sala Civil correspondiente, ésta ultima dictar una medida cautelar de no innovar. ¿ No seria ello un caso de flagrante violación del debido proceso y de la Tutela jurisdiccional Efectiva acorde con el Estado de Derecho en que vivimos? Pues, tal es el caso materia de análisis.

c) CAUSALES PARA LA ADOPCION DE LA MEDIDA CAUTELAR

Las causales para la adopción de la medida cautelar de suspensión del notario sometido a proceso disciplinario, es por haber perdido las cualidades señaladas por el artículo 10° y 21 inciso i) del Decreto Legislativo del Notariado. El Artículo 10° habla de los requisitos para postular a una plaza notarial, entre ellos el de ser peruano de nacimiento; Abogado con una antigüedad no menos de cinco años, tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; tener conducta moral intachable; no haber sido condenado por delito doloso; estar física y mentalmente apto para el cargo; y, acreditar haber probado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Por su parte el artículo 21 inciso i), habla de los motivos de cese del notario, siendo uno de ellos el de perder alguna de las cualidades señaladas en el artículo 10° de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal.

Considerando que los supuestos de hecho que ameritan una consecuencia jurídica tan grave como la adopción de una medida cautelar de suspensión del cargo de notario, además siempre deben ser de extrema gravedad, máxime si su modo de aplicación en este caso es desproporcionado; pues, el Consejo del Notariado podrá dictar la medida cautelar la suspensión si se presentan menos “indicios razonables” lo que podría ser simple conjeturas, de la configuración del supuesto de hecho normativo; cuando es valor entendió en materia procesal que uno de los requisitos para que prospere una medida cautelar es acreditar la verosimilitud del derecho invocado mas no sustentarse en meros indicios razonables; considerando además, que toda medida cautelar se dicta “inaudita altera pars”, es decir, sin oír ni escuchar previamente a la parte afectada, por lo que debemos preguntarlos si bastan meros indicios razonables para que se suspenda a un notario presentando, por ejemplo, una partida de nacimiento expedida en otro país que supuestamente correspondería al mismo notario, o algún tipo de certificación administrativa que pretendiera acreditar que la partida que el notario entregó no corresponde a una partida autentica. En realidad los márgenes de error superan los límites razonables, por lo que no resulta adecuado que tal margen discrecional se conceda al órgano administrativo en forma de medida cautelar.

d) INEXISTENCIA DE PERICULUM IN MORA

El periculum in mora implica siempre el riesgo o peligro de que se tome una decisión final tardía; por lo que se hace menester dictar una medida cautelar provisoria a fin de contrarrestar o evitar el daño que pudiera ocasionar por la demora de la decisión definitiva, en este caso, a dictarse en el proceso administrativo sancionador incoado contra el notario. Un primer examen de la norma bajo comentario nos permite observar que el consejo del notariado, no tendría que realizar ninguna verdadera justificación respecto a este peligro en la demora. El razonamiento implícito es que la norma legal que regula esta clase de medida cautelar, al no exigir la formulación de la concurrencia de tal requisito, consideraría que siempre y en todo los casos, la sola aparición de meros “indicios razonables” de la perdida de las cualidades del artículo 10° de la ley, ya trae aparejada consigo un peligro que debe actuarse sin mayores preámbulos. Estos es totalmente indebido ya que no se puede obviar este requisito esencial para dictar cualquier clase de medida cautelar cualquiera fuese su naturaleza civil, penal o administrativa; consideramos que al faltar este requisito esencial, la norma cuestionada también resulta inconstitucional.

e) INEXISTENCIA DE PROCESO ADMINISTRATIVO

El artículo 139° inciso 10° de la constitución señala que es principio de la función jurisdiccional – por extensión a la función administrativa – el principio de no ser penado sin proceso judicial , lo que “mutatis mutandis”, en el campo del derecho administrativo significa que no puede nadie ser sancionado sin un proceso administrativo previo. Pues bien, la adopción de la medida cautelar (la suspensión del notario en su cargo) ya es una sanción previa y distinta al cese del notario a posteriori.Es decir, una sanción, la de suspender al notario, sin que hubiera proceso administrativo previo, incluso sin oír y escuchar al notario procesado, que incluso el propio Decreto Legislativo 1049°, tipifica expresamente como sanción en el inciso c) de su artículo 150°

Mediante Resolución N° 050885-2006-PA/TC, en el caso Los Álamos Machines Investmensts S.A., el Tribunal Constitucional estableció que:

“ El debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respecto – por parte de la administración pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cales se refiere el artículo 139 de la constitución”. Tal criterio ha sido reiterado mediante Resolución N° 8605-2005-AA/TT, publicad ael 11/05/2006, en el caso Engelhard Perú S.A.C.

De lo que se desprende que el procedimiento administrativo y lógicamente las leyes que lo disciplinan, deben garantizar de todas maneras el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial de éste; por ello que el artículo 148 del Decreto Legislativo del Notariado, recogiendo dichos principios señala:

“En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”.

Más aún, si el propio Tribunal Constitucional ha establecido un precedente vinculado ( por tanto de obligatorio cumplimiento), que resulta trascendente al tema tratando. Así, mediante Resolución N° 3741-AA/TC, en el caso Ramón Hernando Salazar Yarlenque, el Tribunal Constitucional establec “que todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículo 38°, 51° y 138° de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea revelante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no se posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

e) IRREPARABILIDAD DEL DAÑO CAUSADOTodos sabemos que la suspensión es una de las medidas disciplinarias más duras que se le puede imponer al notario en ejercicio, y ello después de un debido proceso administrativo en el que se hay podido ejercer el derecho a la defensa de manera irrestricta y bajo las garantías de un debido proceso legal. Pero ahora, el Consejo del Notariado – con la facultad concedida por la ley-, la puede imponer de oficio, sin responsabilidad alguna, sin oír al notario y con la sola presunción de “indicios razónales” que hagan prever el futuro cese del notario; considerando que el procedimiento administrativo disciplinario a cargo del Consejo Directivo y del Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo, a futuro puede quedar en nada.

No debemos olvidar que las medidas cautelares de esta naturaleza su generis, al ser tomadas de oficio y sin responsabilidad alguna, no requieren del requisito de la contracautela, que es una de las garantías que se ofrecen para reparar el posible daño que se cause por su ejecución. Por ello que la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, establece en su numeral 146.4° que:

“No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados”

Además, toda medida cautelar son en buena cuenta de naturaleza extrema, excepcionales y de última ratio. Y eso debe ser cuidadosamente considerado al momento de realizar su diseño lega, pues por su indicada relevancia, debe escrupulosamente encuadrarse dentro del marco constitucional. Lo contrario sería poner en manos de la autoridad estatal un arma poderosísima para poner en práctica la arbitrariedad, en detrimento de los derechos fundamentales de la persona y del estado de derecho en que vivimos.

E) INEXISTENCIA DE INSTANCIA PLURAL

La última parte del artículo 22 del Decreto Legislativo del Notariado, prescribe textualmente:

“(…) Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar”.

Del texto analizado se desprende que la medida cautelar a dictarse de oficio por el Consejo del Notariado, se trata de una medida que tiene un carácter sancionador, pues no resulta ser susceptible de apelación, apenas se permite utilizar el Recurso de Reconsideración. Esta forma de regulación colisiona frontalmente con otra de las garantías del debido proceso administrativo, cual es, la garantía de la instancia plural o pluralidad de instancia (inciso 6° del artículo 139° de la constitución). Fijémonos bien que la sola reconsideración a una medida tan trascendente, no es suficiente para lograr su revocación o anulación por el mismo órgano, ni mucho menos para solicitar la variabilidad de la misma, que es una de las características esenciales de toda medida cautelar; pues, toda medida cautelar presente como características natas que es provisoria, instrumental y variable, por lo que el notario sometido a proceso disciplinario, no teniendo donde más recurrir, es que se verá obligado a “judicializar” el caso, iniciando una acción de amparo para hacer respetar sus derechos constitucionales conculcados con la dación de la medida cautelar, que en la mayoría de los casos será dada en forma arbitraria, sin respetar los derechos fundamentales, sin una adecuada motivación, y sin que existan los elementos de juicio suficientes para adoptar tan drástica medida.

Si bien existen otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se establece que la doble instancia no es un elemento esencial del debido procedimiento administrativo, esto no es aplicable tratándose de procedimientos administrativos de carácter disciplinario, en lo que la garantía de la doble instancia administrativa resulta indispensable, lo que encuentra regulación legal expresa en su numeral 237.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo General que señala que:“Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado”.

Esta norma de manera implícita reconoce la facultad del supuesto infractor de recurrir la sanción que se le hubiera impuesto, no siendo admisible la configuración de procedimiento administrativos sancionadores (en particular los de carácter disciplinario) en los que no exista la doble instancia administrativa.

C.2) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 153° DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGAL

El artículo 153° del Decreto Legislativo del Notariado regula la medida cautelar de suspensión del notario a dictarse por el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios respectivo, ante quien se tramita el proceso administrativo disciplinario en primera instancia, dicha norma señala lo siguiente:

“Mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del colegio respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta directiva del colegio respectivo, a fin de que proceda al cierre de los registros y la designación del

notario que se encargue del oficio en tanto dure la suspensión. En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo fijado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente. El recurso de apelación no suspende la medida cautelar”.

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

Mediante esta norma, se fuerza al Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios respectivo, que al inicio del procedimiento disciplinario, a imponer como medida cautelar, la suspensión del notario procesado en caso de existir “indicios razonables” de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de sanción de destitución. Ello conlleva a que el Tribunal de Honor basado en simples suposiciones y haciendo una prognosis de los hechos, dicte tal medida drástica; lo que supondrá que al término de la investigación, ya no podrá aplicar otra medida que no sea la suspensión temporal del ejercicio de la función del notario hasta por un máximo de un año; o en el peor de los casos, pronunciarse finalmente por la propia destitución del notario; ello a pesar de que el artículo 150° del Decreto Legislativo del Notariado permite al Tribunal de Honor aplicar una sanción menor como la Amonestación Privada o la Amonestación Pública; lo cual no lo puede hacer por que la medida cautelar tal como se halla regulada, fuerza la voluntad y decisión final del Tribunal de Honor, mas que todo cuando tal petición provenga del Colegio de Notarios respectivo o del propio Consejo del Notariado.

Pero que pasaría si el Tribunal de Honor luego de terminado el proceso disciplinario, y de un análisis serio y concienzudo de los hechos y pruebas, llega a la conclusión que se le debe aplicar al notario procesado la sanción de amonestación privada o amonestación pública, porque considera que ésa es la que efectivamente le corresponde ¿ No habrá incurrido el tribunal en una grave responsabilidad funcional? Pero todo ello, es debido a la forma como se halla regulada la medida cautelar sub análisis; incluso el notario procesado tendría todo el derecho de pensar que se le está adelantando opinión sobre su responsabilidad funcional, vulnerándose con ello sus derechos fundamentales, así como el principio constitucional de presunción de inocencia, previsto en el artículo 24°, inciso e) de la Constitución Política del Estado. En tal sentido, el artículo en comento, también resulta inconstitucional porque viola varias normas de la Constitución.

c) PERDIDA DE LA INSTANCIA PLURAL

Además, aunque a primera vista pareciera que dicha norma respeta el derecho a la instancia plural, dado que la medida de suspensión del notario procesado es apelable sin suspender los efectos de la misma, en sustancia la instancia plural no se respeta, puesto que la medida puede provenir entre otros, a solicitud del Consejo del Notariado. En este caso, el mismo órgano que debe revisar la apelación es la que solicita la medida, el que la propulsa, el que la persigue. En este caso, estamos ante una apelación vacía de contenido, pues es obvio que si el Consejo del Notariado que es quien solicitó tal medida, de ninguna manera va a revocar, anular o variar la decisión tomada; violándose con ello en esencia el derecho a la instancia plural que consagra la constitución a todo ciudadano común y corriente.

d) IRREPARABILIDAD DEL DAÑO CAUSADO

Entonces, con la aplicación de la medida cautelar de suspensión del notario por parte del Tribunal de Honor, a que se contra el artículo 153° del Decreto Legislativo del Notariado, materia de análisis, se implicará un indebido adelantado de opinión, y una restricción arbitraria a su verdadera capacidad de aplicar la sanción que realmente le corresponde al notario procesado, puesto que inclusive al término de la investigación podría exonerado de responsabilidad alguna; hechos que causarían un daños irreparable al notario procesado, y que resultan violatorios de sus derechos constitucionales al trabajo libre con sujeción a ley, y a la presunción de inocencia, recogidos en el articulo 2° inciso 15° y 24°, apartado e) de la Constitución Política del Estado.

Además, hay que recordar que la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27444, en su numeral 146.4°, establece que:

“No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados”

En la experiencia recogida bajo la vigencia de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002, cuya investigación disciplinaria estaba a cargo del Fiscal de la orden, muchas veces al termino de la investigación, éste opinaba por la suspensión o la destitución del notario procesado, y la asamblea en forma más prudente y analizando mejor los hechos y las pruebas, terminaba aplicando una sanción menor o incluso declarando sin responsabilidad al notario procesado. ¿ Y que habría pasado si se hubiera aplicado una medida cautelar de suspensión al notario procesado en esos casos? ¿ No se le habría ocasionado un daño irreparable y por lo tanto violatorio de sus derechos constitucionales a trabajar libremente con sujeción a ley y a presumirle su inocencia?La respuesta es lamentablemente sí, y todo ello acarrea la norma materia de análisis de inconstitucionalidad.

D) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 132° SEGUNDO PARRAFO DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGAL

El artículo 132° segundo párrafo del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre la conformación del Tribunal de Honor que debe estar conformado por notarios que no integren simultáneamente la Junta Directiva y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional, al preceptuar:

“Artículo 132°.- De la Junta Directiva y el Tribunal de Honor(…)

Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro)

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

Con dicha norma se pretende introducir como miembros integrantes del Tribunal de Honor creando para conocer y velar por la disciplina de los integrantes de los Colegios de Notarios, a abogados de reconocido prestigio moral y profesional, sin que para ello tengan la calidad de notarios integrantes de la orden; por lo que con dicha intromisión de pretender introducir tercera personal al Tribunal de Honor se estaría vulnerando el derecho constitucional a la autonomía de que goza todo Colegio Profesional, entre ellos los Colegios de notarios, derecho consagrado en el artículo 20° de la constitución al preceptuar “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

Los Colegios Profesionales ha sido definido por Fernando Velezmoro Pinto “como corporaciones de trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especializado, y , que, además, tienen las siguientes características que le son propias:

- Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial.- Promueven el bienestar social de sus asociados; y,- Son, asimismo, una garantía para el medio social, puesto que velan por el cumplimiento de

normas técnicas y éticas del ejercicio profesional”

La consagración jurídica de los colegios profesionales a nivel constitucional (constitucionalización de los colegios profesionales) no tiene antecedente en el país sino a partir de la dación de la Constitución de 1979, que en su artículo 33° establecía que: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público (…)” Dicho artículo fue textualmente reproducido en el artículo 20° de la constitución de 1993, actualmente vigente. En dicho texto se resaltan tres características de que goza todo colegio profesional:

a) Son instituciones autónomas.b) Tienen personería jurídica de derecho público; y,

c) La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados supuestos establecidos legalmente.

En cuanto a su autonomía, los Colegios Profesionales han surgido históricamente como corporaciones autorreguladas. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía contemporáneas, de allí que opte con su conservación. Puesto que encierran sobre si ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta aplicación de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Esta exclusión del resto de personas en asuntos que le son propios en su características principal y la base de su histórica autonomía.

Dice Velezmoro Pinto que: “La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposición al poder central como en el pasado, sino por la importante especialización y control del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años. De allí, la mención expresa a su autonomía a pesar de su personaría jurídica, lo cual la excluye del cualquier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la personería de derecho público y la autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiaridad que le son propios. Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar:

- Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el ingreso de nuevos miembros.

- Fijan sus propios órganos de administración y control.”

Sin embargo, por el lado de los derechos fundamentales, los Colegios Profesionales deben de respetar, por ejemplo, el derecho al debido proceso en los procesos disciplinarios y sancionadores, con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al procedimiento predeterminado, a la instancia plural, a la libertad probatoria, a informar, etc.

d) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

La norma cuestionada vulnera el artículo 20° de la Constitución al señalar: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”, (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro)

D) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 142° INCISO B), C), D) Y F) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGAL

El artículo 142° del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre las atribuciones conferidas al Consejo del Notariado, entre ellas están una serie de atribuciones que atentan contra la autonomía de los Colegios Profesionales, al establecer:

Articulo 142°.- Atribuciones del Consejo del NotariadoSon atribuciones del Consejo del Notariado:(…)b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o

conexas, a través del colegio de notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine”

c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial.d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial

y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios.(...)

e) Realizar visitas de inspección opinada e inopinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o instituciones para tal efecto (…)” (La negrilla y el subrayado es nuestro)

B) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD

Con dicha norma se conceda una serie de atribuciones al Consejo del Notariado como órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado-, para que supervise la función notarial, pero en otros casos en vez de supervisar se le faculta a intervenir directamente en la función notarial e inclusive designado a personas o instituciones ajenas a la función notarial, con lo cual se atenta contra el derecho fundamental de la autonomía de que gozan los colegios profesionales, entre ellos, el Colegio de Notarios; pues el artículo 20° de la Constitución señala:

“Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

Además, con dicha intermisión directa por parte del Consejo del Notariado en la función notarial, sin respetar la autonomía de los Colegios Profesionales, se atenta contra el principio de autonomía de la función notarial, consagrado en el artículo 3° del Decreto Legislativo del Notariado, al establecer:“El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial” .(La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

El Tribunal Constitucional ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretación se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaía sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra Indecopi, en razón a un pedido de información, de parte de la Comisión de Libre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la Papeleta de Habilitación del abogado, en los siguientes términos: “(…) tampoco resulta viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la autonomía del colegio profesional, por cuanto ésta no ha sido objeto de amenaza o violación alguna por parte de la demandada”. Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado actos concretos que constituyan amenazas o violaciones da la autonomía de la demandante se afectaría este derecho fundamental.

En la causa N° 0456-1998-AA/TC, el Tribunal Constitucional sienta jurisprudencia sobre la autonomía de los Colegios Profesionales, al establecer:

- El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios profesionales, es extensible a las asociaciones confortantes de estos, por ejemplo a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.

- La autonomía de los Colegios Profesionales también se viola cuando una norma legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organización de las asociaciones de Colegios Profesionales y no solo la de estos organismo individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionalidad del Art. 6° de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como funciones de este sector el “normar, supervisar y evaluar la función notarial”, lo cual ajuicio del Tribunal Constitucional (fj.5), “no significa interferir con la estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos”.

c) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

La norma cuestionada vulnera el artículo 20° de la Constitución al señalar: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro)

E) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 143° INCISOS B) Y C) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGALEl artículo 143° del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre la creación de tributos a favor del Consejo del Notariado, al establecer:

“Artículo 143.- Ingresos del Consejo del NotariadoConstituyen ingresos del Consejo del Notariado:(…)b) El 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios.c.) El 30% de lo recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. (…)”. (La negrilla y el subrayado es nuestro)

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDADCon dicha norma se crea una serie de ingresos a favor del Consejo del Notariado, que no vienen a ser sino en el fondo, la creación de “tributos”, lo cual no ha sido materia de delegación de facultades en forma específica en la ley autoritativa por parte del Congreso de la República a favor del Poder Ejecutivo; con lo cual se estaría violando los principios constitucionales de reserva de la ley o legalidad en materia tributaria, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona, consagrados en el artículo 74° de la Constitución, al establecer:

“Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo (…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…) No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. (La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

La Constitución mediante el artículo 74° recoge en forma implícita la clasificación tripartita de tributos, expresamente reconocido en nuestro Código Tributario, según la cual los tributos pueden ser: impuestos, contribuciones o tasas. Los impuestos se regulan mediante ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades. En cambio los aranceles y tasas se regulan por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo. Los aranceles se esta refiriendo exclusivamente a impuestos que gravan la importación de mercaderías, los llamados derechos arancelarios; en cambio las tasas son las que se pagan por actividades, obras o servicios que presta el propio gobierno central y por extensión el gobierno regional o local. Con lo que queda claro que al establecer la norma cuestionada que constituyen ingresos del Consejo del Notariado el 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios, y el 30% de lo recaudado por elos Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial, constituye verdaderos impuestos que debe ser creados exclusivamente por Ley por Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades.Al respecto dice Luis Hernández Berenguel que: “Entre las limitaciones al ejercicio del legítimo poder tributario del Estado el segundo párrafo del artículo 74 de la Constitución vigente establece la reserva de la ley. Esta limitación constituye uno de los principios jurídicos de la tributación que la Constitución enuncia como principio de reserva de la ley (…) Este primer párrafo es, pues, una descripción parcial del contenido del principio de reserva de la ley, al establecer que en materia tributaria, cuando se trata de creación, modificación o derogación de un tributo o del establecimiento de una exoneración del tributo, los únicos instrumentos legales constitucionalmente idóneos son la ley y el decreto legislativo, salvo en el caso de los tributos denominados aranceles y tasas en los que el instrumento legal constitucionalmente idóneo es el decreto supremo”.

c) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOSLa norma cuestionada vulnera el artículo 74° de la Constitución al señalar: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en

caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo (…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…) No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo”. (La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

F) INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTICULOS 144°, 147°, PRIMER PÁRRAFO Y 149°, INCISOS C), D) Y G) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADOa) TIPO LEGALEl artículo 144° del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre la responsabilidad administrativa disciplinaria del notario, al establecer:

“Artículo 144°.- DefiniciónEl notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respectivo”.(La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

El artículo 147° primera párrafo del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre la competencia disciplinaria del notario, al establecer:

“Artículo 144°.- Competencia DisciplinariaLa disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios (…)” (La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

El artículo 149° Incisos c), d) y g) del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre las infracciones disciplinarias que puede cometer el notario, al establecer:

“Artículo 149°.- Infracciones DisciplinariasConstituyen infracciones administrativas disciplinarias las siguientes:(…)c) El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario establecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Ética.(…)g) Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a los notarios, mineros de la junta directiva, tribunal de honor y/o Consejo del Notariado (…)”.(La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDADCon dichas normas al señalar que la disciplina está a cargo del Consejo del Notariado y del Tribunal de Honor de cada Colegio de Notarios, así como que son causales de proceso administrativo disciplinario del notario el no acatar las normas y reglamentos que expida el Consejo del Notariado, es que con ello se esta vulnerando la autonomía de los Colegios Profesionales, entre ellos, el Colegio de Notarios, ya que dichas instituciones gozan de autonomía constitucional en la realización de sus funciones, y por lo tanto, son órganos autónomos para dirigir su propia organización, funcionamiento, dictar su propia normatividad e inclusive velar por la disciplina de sus miembros, mas no en cambio autorizar dicha atribución además al Consejo del Notariado, que resulta ser un órgano ajeno al Colegio de Notarios, por gozar esta de autonomía económica, funcional, organizativa y disciplinaria.

c) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOSLas normas cuestionadas vulneran el artículo 20° de la Constitución al señalar: “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La Ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

G) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 154° DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO

a) TIPO LEGALEl artículo 154° del Decreto Legislativo del Notariado, habla sobre la prescripción de la acción disciplinaria, al establecer:“Artículo 154°.- Plazo de prescripciónLa acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, contados desde el día en que se cometió la presunta infracción administrativa disciplinaria. El inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de la prescripción”. (la negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

b) EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDADLa citada norma consideramos que resulta inconstitucional porque eleva el plazo de prescripción de la acción disciplinaria del notario de tres años (que fijaba la Ley del Notariado derogada), a cinco años, sin que para ello medie razón alguna que justifique tal incremento; por lo que con dicha medida se estaría violando el principio constitucional de proporcionalidad entre la responsabilidad ejercida y el tiempo de duración de la acción persecutoria; el principio de no discriminación de ninguna índole y el principio de igualdad ante la ley.

El primer párrafo del artículo 159° de la Ley del Notariado derogada (aprobado por Decreto Ley 26002) preceptuaba que: “La acción disciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se cometió la falta (…)”, sin embargo, de buenas a primeras mediante el artículo cuestionado, se eleva sustancialmente dicha acción persecutoria, a cinco años sin que para ello medie justificación alguna. Es decir, que el ejecutivo ha visto por conveniente elevar al máximo la acción persecutoria disciplinaria del notario, tal como lo establece el artículo N° 27444), que señala: “La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada”. (La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro).

Consideramos que entre la función notarial desempeñada y la acción persecutoria prevista de cinco años, no guarda la más mínima proporción entre la responsabilidad y la persecutividad de la acción; así por ejemplo, la acción persecutoria del antejuicio político diseñado para los altos dignatarios de la nación (entre ellos el Presidente de la República, Ministros de Estado, Jueces Constitucionales, Vocales Supremos, Fiscales Supremos, EL Defensor del Pueblo, etc.) prescribe a los 5 años (Art. 99°, última parte de la Constitución); la acción persecutoria disciplinaria en contra de los Magistrados del Poder Judicial (con excepción de los Vocales Supremos a quienes se les aplica el plazo de prescripción del antejuicio político), prescribe a los dos años, así el artículo 204° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala:“El plazo para interponer la queja administrativa contra los magistrados caduca a los treinta días útiles de ocurrido el hecho. Interpuesta la queja prescribe, de oficio a los dos años.Cumplida la sanción impuesta, el Magistrado sancionado queda rehabilitado automáticamente al año de haberse impuesto la misma”.(La negrilla, subrayado y cursiva es nuestro)

Para el Poder Ejecutivo entonces pareciera que la función notarial es de tal importancia en la sociedad que la indisciplina que cometa el notario se le debe perseguir hasta por cinco años, lo cual no resulta correcto ni legal, pues funciones como la jurisdiccional que despliegan los Jueces y del Ministerio Público que despliegan los Fiscales, que son de mucha más transcendente en la sociedad, se les persigue solo hasta por dos años; sin embargo la función notarial que no se equipara a ninguna de dichas funciones, se le persigue hasta por cinco años, con lo cual consideramos que no guarda proporcionalidad entre la responsabilidad ejercida y la acción persecutoria diseñada legalmente; violándose con ello además el principio de no discriminación de ninguna índole y de igualdad ante la ley.

c) DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS

La norma cuestionada vulnera el artículo 2° Inciso 2° de la Constitución al señalar:Art. 2° Toda persona tienen derecho:2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro)

V. PRECISION DE LAS CONSECUENCIASEn caso de que se declare fundada la demanda de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 1049 por su forma, el Tribunal deberá determinar en su fallo la previsión de la consecuencia de dicho fallo. Dado que la actividad notarial es elemento fundamental de nuestro estado de derecho, aquella no podría quedar sin regulación, por lo que resulta pertinente lo establecido por el propio Tribunal en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú, de fecha 02 de diciembre de 2005, respecto del Expediente 0030-2004-AI en el que se estableció lo siguiente:

“El Tribunal Constitucional tiene el deber de prever las consecuencias de sus decisiones y, por tal motivo, teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 28047 dejaría un vacío normativo susceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, dispone una vacatio sententiae.

Este Tribunal, en el fundamento 103 de la sentencia del Expediente N° 010-2002-AI/TC, relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas antiterroristas, estableció que:“(…) tal regla, al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio sententiae, y de esa manera permitir que el legislador democrático regule en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria”

14.- En esa medida, la presente sentencia comenzará a surtir efectos una vez que el legislador haya promulgado la norma correspondiente, que reemplace la actualmente vigente y que ha sido declarada inconstitucional, de tal manera que no quede un vacío en la regulación del porcentaje mensual del pago de pensión correspondiente al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530.

Por consiguiente, se propone al Congreso emitir, a la brevedad posible, la norma que modifique el contenido del artículo 1° de la Ley N° 28047, respetando los principios establecidos y desarrollados por este Tribunal en la presente sentencia”.

Por lo tanto, la sentencia que ampare la inconstitucionalidad por la forma del Decreto Legislativo N° 1049, deberá empezar a surtir efectos una vez que el legislador haya promulgado la norma legal correspondiente, que en el presente caso será una nueva Ley del Notariado aprobada y promulgada conforme a ley, con plena participación ciudadana, en especial de los Colegios de Notarios del Perú por razón de su representatividad gremial y su directa relación con el presente tema.

VI RELACION NUMERADA DE LOS DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN

Acompaño al presente los siguientes anexos:

1.a) Copia legalizada del Documento Nacional de Identidad del recurrente.

1.b) Copia legalizada de la credencial que me acredita como Decano del Colegio de Notarios del Distrito Notarial de Puno.

1.c) Copia certificada del acta de acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Notarios de Puno, de fecha 17 de octubre del 2008, por el que se me confiere representación en calidad de Decano para interponer la demanda de inconstitucionalidad en contra del llamado “Decreto Legislativo del Notariado”.

1.d) Copia legalizada de la Resolución Legislativa del Congreso N° 007-2005-CR.

1.e) Copia simple del Decreto Legislativo N° 1049°, denominado “Decreto Legislativo del Notariado”, materia de impugnación, publicada el 26 de junio del 2008, y entrada en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”.

VII. DESIGNACION DE APODERADO

De conformidad con lo señalado en el numeral 5) del Art. 101° del Código Procesal Constitucional, designo como mi apoderado al doctor ……………, quien esta instruido de la representación que otorgo y de sus alcances, pudiendo apersonarse al proceso e informar oralmente en el acto de la vista de la causa.

VIII COPIA SIMPLE DE LA NORMA OBJETO DE LA DEMANDA PRECISANDOSE EL DIA, MES Y AÑO DE SU PUBLICACION

En el rubro relación numerada de documentos, se cumple con acompañar copia simple de la norma materia de impugnación, esto es, del Decreto Legislativo N° 1049°, llamado ”Decreto Legislativo del Notariado”, precisándose que la misma fue publicada el día jueves 26 de junio del año 2008, y que entró en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial “El Peruano”, esto es el día viernes 27 de junio del año 2008.

POR EXPUESTO:

A Ud. Señor Presidente del Tribunal Constitucional SOLICITO admitir a tramite la presente demanda y en su oportunidad declararla fundada, e inconstitucional el Decreto Legislativo N° 1049° por la forma o en su caso por el fondo, dejando sin efecto dicho Decreto Legislativo o los artículos precisados por inconstitucionales.

OTROSI DIGO: De conformidad con lo dispuesto por el Art. 101° Inc. 5) del Código Procesal Constitucional, solicito se sirva correr traslado de la demanda al Poder Ejecutivo, para que pase a absolverla mediante su representante dentro del término de ley, bajo apercibimiento de declararlo rebelde al proceso en caso de incumplimiento.

PIDO ACCEDER.

Lima, 13 de febrero del 2009

ESTUDIO CISNEROS & CISNEROS ABOGADOS ASOCIADOS

Secretario :Expediente N°:Cuaderno : PrincipalEscrito N° : 01Sumilla : Interponer demanda de

Inconstitucionalidad contrael Decreto Legislativo N° 1049Decreto Legislativo del Notariado

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Notarios de San Martín, con R.U.C. número 20404088191, debidamente representado por su Decano Notario Luis Enrique Cisneros Olano, identificado con DNI N° 01163812, con domicilio legal en Jr. Augusto B. Leguía 356 Tarapoto Provincia y Departamento de San Martín; señalado domicilio procesal para efectos de la presente, en calle Domingo Casanova 145 (altura de cuadra 25 y 26 de Av. Arequipa) Lince, Provincia y Departamento de Lima, a Ud., atentamente decimos:

I.-PETITORIO

Ejerciendo la representación del Colegio de Notarios de San Martín, según acuerdo conferido y al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución Política, concordante con lo establecido por el artículo 77 del Código Procesal Constitucional, Interponemos Demanda de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1049 (Ley Notariado) que regula el ejercicio de la Función Notarial a fin de que el Tribunal Constitucional declare la Inconstitucional total por razón de la forma y deje Sin Efecto la mencionada norma, por afectar los artículos 2 inciso 2° y 104 de la Constitución Política, al emitirse una norma legal que no está comprendida dentro del marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo, mediante la Ley 29157.

Nombre y Domicilio del Demandado:

El Estado Peruano representado por:

Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos del Ministerio de Justicia, con domicilio en calle Carlos Tenaud cuadra 3, distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.

Procurador Público del Estado a cargo de los asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros, con domicilio en Avenida 28 de Julio número 878, distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima.

1.- El Decreto Legislativo 1049 que tiene rango de ley, hoy materia de impugnación, se publicó el 26 de junio del 2008, en el diario oficial “El Peruano”, y ha entrado en vigencia el día 27 de junio del 2008 (al día siguiente de su publicación).

2.- La presente demanda de inconstitucionalidad es interpuesta por el Colegio de Notarios del Distrito de San Martín, cuya representación se me ha conferido mediante acuerdo de Junta Directiva que acompaño. Dicho ejercicio se encuentra amparado en lo dispuesto por el artículo 203° inc. 7 de la Constitución Política del Estado.

Esta norma faculta a los Colegios Profesionales a ejercer acciones de inconstitucionalidad en materia de su especialidad, como es el presente caso, por lo que mi representada tiene interés y legitimidad para obrar y por ende promover la presente demanda incoada.

Estando a que la presente acción se interpone contra el Decreto Legislativo del Notariado, resulta evidente la vinculación directa de esta materia con el ámbito de acción y competencia de nuestro Colegio, pues la norma cuestionada regula la función notarial.

Además como respaldo hacia nuestra posición jurídica, presentamos en el anexo 1-i) copia certificada de Acta de Sesión de Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú en la cual se acuerda autorizar y facultar al Presidente de la Junta de Decanos la interposición de la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1049, demanda que la está presentado conjuntamente con el Colegio de Notarios de Lima en expediente aparte.

Este respaldo allana la admisión de la demanda y elimina cualquier obstáculo o interpretación distinta para su admisión.

3.- El Decreto Legislativo 1049 impugnado, deroga al Decreto Ley N° 26002, “Ley del Notariado”, sus normas modificatorias y complementarias, así como todas las demás normas que se opongan a dicho Decreto Legislativo.

4.- Es cierto que el Decreto Legislativo 1049 todavía se encuentra sujeto al “control político parlamentario” (que no está desarrollado en la constitución), que prevé el Art. 90° del Reglamento del Congreso. Sin embargo de ser así, no impide que pueda interponerse contra este decreto legislativo, la demanda de inconstitucionalidad para los efectos de que se derogue y no cause perjuicios irreparables, principalmente a la seguridad jurídica que debe imperar en todo Estado de derecho y especialmente a los miembros de la orden.

5.- Antes de presentar esta demanda el Notariado Peruano ha cumplido con analizar en varios eventos académicos la constitucionalidad del Decreto Legislativo 1049. Así hemos realizado la II Jornada Notarial Internacional Peruano – Español, en la ciudad de Ica también hemos organizado el I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano en la ciudad de Lima y el Seminario Internacional El Nuevo Régimen Legal del Notariado Peruano también en la ciudad de Lima, al que asistió el mismo Presidente de la Unión Internacional del Notariado. En todos estos eventos se han emitido pronunciamientos repudiando esta nueva ley del notariado.

6.- Cabe indicar que esta nueva ley del notariado se elaboró en secreto, sin intervención de ninguno de los Colegios de Notarios del Perú. No se pidió la opinión de ningún Colegio profesional. Ni siquiera en el gobierno de Fujimori ocurrió esto pues el Decreto Ley 26002, anterior Ley del Notariado, se elaboró por una Comisión Reformadora que luego de trabajar seis meses publicó el anteproyecto en el diario oficial El Peruano, anteproyecto que fue objeto de modificaciones por otra Comisión Revisora que además solicitó la opinión de todos los Colegios de Notarios. Ni que decir de la primera Ley del Notariado Ley 1510 que entró en vigencia luego de una vacatio ley de seis meses que fue discutido por varios años conjuntamente con el Código de Ejecución Procesal. Ahora en un Gobierno Democrático ha ocurrido todo lo contrario.

7.- Dejamos constancia que hemos solicitado hablar con la señora Ministra de Justicia para explicarle las razones por las cuales debe derogarse esta norma legal, sin embargo ella se ha negado a recibirnos. El día 30 de marzo del 2009 el suscrito en calidad de Decano del Colegio de Notarios de San Martín, conjuntamente con la señora Notaria Ximena Goicochea de Leveau, Vice Decana del Colegio de Notarios de San Martín, nos apersonamos al Despacho Ministerial del Ministerio de Justicia y tratamos de entrevistarnos con la señor Ministra de Justicia; sin embargo no obstante de haberla esperado desde las 8:30 horas hasta las 13:00 horas,

ella finalmente se negó a recibirnos. Es decir hemos agotado todas las instancias por lo que nos vemos precisados a interponer esta acción.

HISTORIA DE DELEGACION DE FACULTADES

En la Constitución del año 1979 encontramos que por primera vez se regula otorgar facultades al Poder Ejecutivo, para legislar mediante decretos legislativos, sobre materias específicas, señaladas por el Congreso, reservándose el Congreso, de revisar los decretos legislativos expedidos por el Poder Ejecutivo a lo que se le llama, el control.

El artículo 104 de la Constitución, establece que:

“Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultada de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la Ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia, y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión permanente de cada decreto legislativo”.

Esta delegación de facultades para legislar fue utilizada por los gobiernos anteriores (Fernando Belaunde Terry; Alan García Pérez y Alberto Fujimori Fujimori), para ejercer durante su gobierno facultades legislativas delegadas.

Muchos de esos decretos legislativos fueron observados por el Congreso y por ende derogados.

¿Es susceptible de delegar al Poder Ejecutivo facultades legislativas, sobre leyes orgánicas?

Unos lo aprueban y otro lo deniegan, por el simple hecho de que para legislar sobre leyes orgánicas es necesario el voto favorable de una mayoría calificada del Congreso.

El Congreso en reiteradas ocasiones, delegó facultades al Poder Ejecutivo para normar mediante decretos legislativos, aspectos reservados a leyes orgánicas, siempre y condicionando que la aprobación de esas leyes tenga la misma mayoría de votos estipulados para la probación de una ley orgánica.

Pero en todas las delegaciones otorgadas por el Congreso, este poder se ha reservado la facultad del control parlamentario, señalando un término para hacerlo.

Con relación a la presente demanda, este control parlamentario hasta la fecha no ha sido ejercido no obstante que en el presente caso el Poder Ejecutivo ha legislado sobre aspectos no delegables.

En efecto, la Ley 29157 (delega facultades al Poder Ejecutivo) se hace para los efectos de la implementación del Tratado de Libre Comercio celebrado con los Estados Unidos, así como el apoyo a la Competitividad Económica para su aprovechamiento.

El propósito y finalidad de implementar y aprovechar el tratado de libre comercio y aprobado y que entraría en vigencia el 1/1/09 es el fundamento básico para la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo.

Artículo 1 de la Ley 29157.- Disposición Autoritativa General:

“Ley 29157.- Delégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias específicas en la presente Ley”:

El segundo artículo de esta Ley establece dos precisiones fundamentales, la delegación tendría un plazo de 180 días calendario cuya literalidad es la siguiente:

2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1° tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:

a) Facilitación del comercio.

b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del Estado.

c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial.

d) Promoción de la inversión privada.

e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades.

f) promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas.

g) fortalecimiento institucional de la gestión ambiental y

h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.

El artículo 2.2 de la Ley Autoritativa, precisa (que el contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos de acuerdo comercial Perú – Estados Unidos y su protocolo de enmienda, etc; etc).

Como vemos de la literalidad de éste norma autoritativa, el Poder Ejecutivo recibe la delegación de facultades para legislar mediante leyes, exclusivamente con el propósito de la implementación de los compromisos contenidos en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, TLC, para apoyo competitivo económico con miras a su aprovechamiento.

Significa esto, que esta ley autoritativa, es para que el Poder Ejecutivo, legisle específicamente y circunscribiéndose y limitándose a los marcos del Tratado de Libre Comercio Perú – Estados Unidos o para dar cumplimiento a sus acuerdos o para mejorar la competitividad económica que permita su aprovechamiento.

Esa es la pauta general de interpretación de esta norma, la misma que debe hacerse en forma restrictiva, en razón de que siendo el Congreso de la República, el titular originario de la potestad de legislar, no cabe habilitar al Poder Ejecutivo, la expedición de decretos legislativos con una interpretación extensiva de los términos de esa delegación.

Repito, Señor Presidente, la Ley 29157 en la parte considerativa de la norma hace expresa referencia al Tratado de Libre Comercio TLC en el sentido de que ésta propugna el incremento y diversificación de las exportaciones; captación de inversiones privadas y mejora en la eficiencia de la explotación de recursos, como la formalización y mejor regularización de la pequeña minera y de la minera artesanal.

Los aspectos más relevantes de esta norma son referentes al Tratado de Libre Comercio, se determina:

Como titular de la actividad de almacenamiento de concentrado de minerales, asuntos ambientales mineros, con competencia para evaluar o desaprobar los instrumentos de gestión ambiental.

Se da la competencia a Osinergmin para supervisar, fiscalizar y sancionar, y para fines de labor supervisora y fiscalizadora, Osinergmin se encuentra facultada para tipificar y establecer las sanciones correspondientes.

Quiere decir que, las materias invocadas en el Decreto Legislativo corresponde formalmente a las indicadas en la ley de delegación, por eso el único sector económico productivo específico que se menciona es la agropecuaria, se le excluye a la acuícola.

Los alcances de la ley autoritativa, no incluye ni señalan se legisle en materia notarial.

No obstante que el D. Legislativo impugnado en los considerándos hace referencia al Tratado de Libre Comercio.

Cabe recordar que el Tratado de Libre Comercio, fue aprobado por el Congreso en Junio del año 2006. Es un instrumento referente a un acuerdo comercial entre dos Estados, tiene el propósito de reducir la pobreza, hacer cultivos alternativos de plantas utilizadas para la elaboración de drogas, oportunidades de empleo y mejoras laborales, transparencia y lucha contra la corrupción el soborno, la conservación del medio ambiente.

Sin embargo de ser así, el Poder Ejecutivo violando las disposiciones que contiene la delegación de facultades legislativas, expide el decreto legislativo materia de esta demanda, la que derogando el Decreto Ley 26002 sus normas modificatoria y complementarias, bajo el sustento del ejercicio y la función notarial, por ser el Notario el profesional de derecho para dar fe pública con delegación del Estado de los actos y contratos que se celebran ante él y adecuándolo a los últimos cambios “(…) mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros(…)”

Ninguna de estos hechos contiene la facultad autoritativa del Congreso para que el Poder Ejecutivo legisle.

En vista de que el Poder Legislativo que se reservó el derecho del control al otorgar facultades legislativas al Poder Ejecutivo, no ha hecho hasta la fecha ningún estudio sobre el decreto legislativo N° 1049, obliga al Colegio de Notarios que represento a interponer la presente demanda de inconstitucionalidad.

Tenga Ud, presente que el decreto legislativo materia de esta demanda, goza de la presunción de constitucionalidad, pero está sujeto al control en su contenido, en su forma, cuyo control corresponde al Poder Legislativo, quien facultó al Poder Ejecutivo la dación de decretos legislativos y que no obstante en el otorgamiento de facultades no está explícitamente señalado, legislar sobre el notariado, el Poder Ejecutivo extralimitándose de sus funciones ha expedido el decreto legislativo materia de esta demanda, violando los alcances autoritativos del Poder Legislativo, significa esto que, este decreto legislativo 1049 es inconstitucional.

No obstante, que la delegación de facultades otorgadas por el Poder Legislativo, no se refiere en absoluto, ni autoriza legislar sobre notariado, resulta que al haber expedido una norma (decreto legislativo 1049) la misma que a derogado todas las disposiciones referentes al notariado, resulta que dicho decreto legislativo es inconstitucional como se servirá declararlo.

Tenga en cuenta que el decreto legislativo autoritativo para que el Poder Ejecutivo legisle se refiere estrictamente a los compromisos del tratado de libre comercio y a las medidas para mejorar a la competitividad económica para su aprovechamiento.

Señor en Estados Unidos de América NO EXISTEN LA CLASE DE NOTARIOS, que existen en el Perú. Los “notarios” que existen allí son meros certificadores de firmas, que para ejercer dicha función tan solo tienen que obtener Licencia de Funcionamiento no requiriéndose ningún otro requisito, ni menos profesión, ni estudio alguno, Cualquiera puede ser Notario en Estados Unidos de América y así vemos que allí existen Notarios en los grifos de combustible, en las tiendas de ropa y en los supermercados; pues el Sistema Jurídico que rige allá es el COMON LAW muy distinto al sistema Jurídico imperante en el Perú que es el Sistema Jurídico Latino Germano Romano.

Repito, el decreto legislativo 1049, no tiene ninguna relación con las facultades delegadas y expresamente señaladas por el poder legislativo. Quiero decir que, el Poder Ejecutivo se ha extralimitado en sus funciones y a legislado sobre la materia de notariado, violando claramente las facultades otorgadas por el Poder Legislativo.

Como usted sabe señor Presidente la evolución de la Constitucionalidad de una norma jurídica se determina a parte de su compactibilidad con la Constitución.

El Tribunal ha establecido en los expedientes 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC, que:

“En determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la Ley autoritativa en relación con decreto legislativo).

En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido; por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la Constitución pueden limitar su contenido”.

Siendo así la ley autoritativa que aprueba el Congreso para habilitar la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, constituye el caso más emblemático de las normas interpuestas, pues ellas sirven para evaluar, si las condiciones en las cuales se autorizó la delegación, han sido cumplidas por el Poder Ejecutivo.

Sostenemos que en caso concreto del Decreto Legislativo 1049, ello no ha sido así pues no existe vinculación directa, ni indirecta, ni adecuación real del decreto legislativo con la Ley autoritaria y la implementación del TLC con los Estados Unidos de América.

Por ello resulta completamente inconstitucional, por razones de forma y eso es lo que demandamos con esta acción.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

La norma cuestionada vulnera el artículo 104 de la Constitución por haberse emitido el Decreto Legislativo 1049 que regula la función notarial que no está comprendida dentro del marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante Ley 29157.

La norma cuestionada vulnera el derecho a la autonomía de que goza todo Colegio Profesional, entre ellos, los Colegios de Notarios recogido en el Art. 20° de la Constitución al establecer que “Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público (…)”.

(la negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

La norma cuestionada vulnera los principios de proporcionalidad, de no discriminación de ninguna índole y de igualdad ante la ley, recogidos en el Inc. 2 del Art. 2°, de la Constitución, al señalar:

Artículo 2° Toda Persona tienen derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. (La negrilla, cursiva y el subrayado es nuestro).

Artículo 98 del Código Procesal Constitucional: La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el Art. 203 de la Constitución.

Artículo 99 del Código Procesal Constitucional: Para interponer demanda de inconstitucionalidad, previo acuerdo de su Junta Directiva, los Colegios Profesionales, deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su Decano.

Medios Probatorios.

Presentamos los siguientes medios probatorios:

1.a) Copia legalizada del Documento Nacional de Identidad del Señor decano del Colegio de Notarios de San Martín.

1.b) Copia legalizada del Testimonio de la Escritura Pública de Aprobación de Estatutos y Código de Ética, de fecha 02 de diciembre del año 1974, del Colegio de Notarios de San Martín, debidamente inscrita en los Registros Públicos.

1.c) Testimonio de la Escritura Pública de Modificación Integral de Estatutos del Colegio de Notarios de San Martín, debidamente inscrita en los Registros Públicos.

1.d) Copia Certificada de la elección de la actual Junta Directiva del Colegio de Notarios de San Martín, debidamente inscrita en el asiento A00010 de la partida 02026058 del Registro de Personas Jurídicas de Tarapoto.

1.e) Copia literal original de la partida registral 02026058 del Registro de Personas Jurídicas de Tarapoto, donde se encuentra inscrito el Colegio de Notarios de San Martín.

1.f) Copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria del Colegio de Notarios de San Martín de fecha 28 de junio del 2008, en la que se acuerda autorizar al señor Decano a interponer la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1049.

1.g) Copia certificada de la sesión de Junta Directiva del Colegio de Notarios de San Martín de fecha 04 de abril del 2009 en la que se acuerda interponer la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1049 y se otorga poderes para juicio al señor Decano el Colegio de Notarios de San Martín. Estos acuerdos se encuentran debidamente inscritos en el asiento A0011 de la partida 02026058 del Registro de Personas Jurídicas de Tarapoto.

1.h) Fotocopia simple de la partida registral 11383646 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, en la que se encuentra inscrita la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.

1.i) Copia certificada del acta de Sesión del Consejo Directivo de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, de fecha 25 de abril del 2009, en la cual se acuerda autorizar y facultar al Presidente de la Junta de Decanos la interposición de la acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1049.

1.j) Copia simple de la Ley 29157 autoritativa de delegación de facultades.

1.k) Copia simple del Decreto Legislativo 1049 materia de esta acción de inconstitucionalidad.

1.l) Copia simple del Reglamento del Decreto Legislativo 1049, contra el que se ha presentado la demanda de Acción Popular por parte de nuestro Colegio de Notarios de San Martín. Este reglamento no fue publicado en el diario oficial El Peruano, sino en la página web del Ministerio de Justicia, lugar en el cual fácilmente puede ser manipulado, o modificado o altera.

1.m) Afiche de la II Jornada Notarial Internacional Peruano – Español realizada el 30 y 31 de agosto del año 2008 en la ciudad de Ica.

1.n) Original de la “Declaración de Ica” suscrita por los Notarios que asistieron a la II Jornada Notarial Internacional Peruano – Español realizada el 30 y 31 de agosto 2008 en la ciudad de Ica. En esta declaración se expresa públicamente la disconformidad del Notariado con este Decreto Legislativo 1049 y se solicita al Congreso de la República se pronuncie cuanto antes.

1.ñ) Tríptico del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima. En este Congreso Nacional Extraordinario se analizó única y exclusivamente este Decreto Legislativo 1049.

1.o) Afiche del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima. En este Congreso Nacional Extraordinario se analizó única y exclusivamente este Decreto Legislativo 1049.

1.p) Conclusiones de la Comisión N° 01 Inconstitucionalidad Formal del Decreto Legislativo 1049. Emitidas en el marco del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima.

1.q) Conclusiones de la Comisión N° 02 Aspectos Inconstitucionales del Decreto Legislativo 1049 por el límite de edad. Emitidas en el marco del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima.

1.r) Conclusiones de la Comisión N° 03 Aspectos Inconstitucionales del Decreto Legislativo 1049 relacionados con las medidas cautelares. Emitidas en el marco del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima.

1.s) Conclusiones de la Comisión N° 04. Emitidas en el marco del I Congreso Nacional Extraordinario del Notariado Peruano realizado el 27 de setiembre del 2008 en la ciudad de Lima.

1.t) Original de la “Declaración de Lima” emitida por la Comisión de Asuntos Americanos de la Unión Internacional del Notariado, con motivo de la 1° Reunión Plenaria realizada en la ciudad de Lima del 26 a 28 de marzo 2009.

1.u) Copia simple de los comentarios de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en un caso de inconstitucionalidad planteado por una Notaría de Buenos Aires contra la ley Argentina 9020/78 que estableció la causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 años.

Esto es lo mismo que ha ocurrido en el Perú con este Decreto Legislativo 1049 que establece el cese de la función notarial a los 75 años de edad.

1.v) Copia Simple del Informe Jurídico: “Análisis de la Conformidad Constitucional del uso de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157” elaborado por el Jurista peruano Francisco José Eguiguren Praeli. En este informe se concluye (páginas 23 y ss) “… si bien la mayoría de decretos legislativos hace referencia o coincide formalmente con las materias delegadas, realmente no guardan ninguna vinculación con el referido TLC; por suponer modificaciones o reforma de la organización estatal, sin vinculación mayor con el Acuerdo, o que la podrían tener en forma muy discutible. Algunos de los casos más notorios de esta desnaturalización de la delegación son los siguientes: …. Decreto Legislativo 1049 Ley del Notariado …”

1.w) Copia simple del informe “El incumplimiento de los Fundamentos que motivaron la promulgación del Decreto Legislativo 1049 con las innovaciones contenidas en su texto” elaborado por el Notario Elard Wilfredo Vilca Monteagudo Decano del Colegio de Notarios de Puno.

1.x) Copia simple del informe: “Aspectos Constitucionales de las Medidas Cautelares de suspensión del Notario por el Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor” elaborado por el Notario Oswaldo Arias Montoya, Notario de Lima, Profesor Universitario y Ex Juez Civil de Lima.

1.y) Copia simple del informe “Aspectos Constitucionales e innovaciones de la Nueva Ley del Notariado” elaborado por el Notario Jorge Luis Gonzáles Loli, Notario de Lima, Profesor Universitario y Ex Miembro del Tribunal Registral de Lima.

1.z) Copia simple de la constancia de Visita realizada al Despacho Ministerial del Ministerio de Justicia el 30 de marzo del 2009, por el señor Decano del Colegio de Notarios de San Martín Luis Enrique Cisneros Olano. En dicha oportunidad la señora Ministra se negó a recibirnos.

1.aa) CD en el que están grabadas las intervenciones realizadas en el Seminario Internacional El Nuevo Régimen del Notariado Peruano, llevado a cabo en la ciudad de Lima el 28 de marzo del 2009.

Por tanto:

Solicitamos admitir la presente demanda, tramitarla de acuerdo con su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando se deje sin efecto la norma impugnada por inconstitucional.

Primer Otrosí decimos.- Que designamos como abogado del Colegio de Notarios de San Martín al Doctor Numa Enrique Cisneros Camborda.

Segunda Otrosí decimos.- Que, otorgamos facultades generales de representación establecidas en los artículos 74, 75 del Código Procesal Civil, al letrado que patrocina la presente causa y habiendo señalado domicilio real declaramos estar instruidos de la representación que delegamos.

Tercer Otrosí decimos.- Que, solicitamos se sirva disponer la acumulación de la presente demanda con la acción contra el mismo Decreto Legislativo 1049 promovida por el Colegio de Notarios de Puno (Expediente 00001-2009-AI/TG), por tratarse de la nueva norma legal cuestionada.

Cuarta Otrosí decimos.- Que, solicitamos que oportunamente se acumule la presente demanda con la Acción contra el mismo Decreto Legislativo 1049 promovida por el Colegio de Notarios de Lima y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que se presentará en los próximos días.

Ciudad de Tarapoto, 24 de Mayo del año 2009.Estudio Cisneros AsociadosNuma E. Cisneros C.Abogado – C.A.L 2781; C.A.C 780.

Colegio de Notarios de San MartínLuis Enrique Cisneros OlanoDecano.

Escrito N° 01Sumilla: Interpone demanda de Inconstitucionalidad contra elDecreto Legislativo N° 1049, Decreto Legislativo del Notariado

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA órgano creado por la Ley N° 16607 y el art. 127° del D. Ley N° 26002 (ahora art. 135° D. Leg. N° 1049), con domicilio real en la Av. Gregorio Escobedo N° 339, Distrito de Jesús María, Lima, debidamente representado por su Decano Doctor CESAR HUMBERTO BAZAN NAVEDA, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 09163750; y, la JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU, con domicilio real en la Av. Gregorio Escobedo N° 339, Distrito de Jesús María, Lima, debidamente representado por su Presidente el Doctor CESAR HUMBERTO BAZAN NAVEDA, identificado con Documento Nacional de Identidad N° 09163750; y, señalando domicilio procesal en la Casilla N° 234 del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (Palacio Nacional de Justicia, 4° Piso), a usted decimos:

I. PETITORIO

Que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 200° inciso 4) de la Constitución Política, concordante con lo señalado en el artículo 77° del Código Procesal Constitucional, interponemos DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, con el objeto de que se

declare su inconstitucionalidad total por razón de la forma; y acumulativamente, en forma objetiva, originaria y subordinada, de modo parcial, la inconstitucionalidad por el fondo de diversos artículos específicos del mencionado cuerpo normativo y de otras normas por conexión.

En ese sentido, solicitamos al Tribunal Constitucional como pretensión PRINCIPAL:

Declarar INCONSTITUCIONAL el Decreto Legislativo N° 1049, “Ley del Notariado”, por la grave lesión al orden Constitucional al emitir una norma de rango legal que no estaba comprendida dentro del marco de las facultades legislativas delegadas por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 29157.

Como consecuencia de lo anterior, solicitamos que el Tribunal Constitucional, en consideración al principio de previsión de consecuencias, disponga la “vacatio sententiae”, es decir, la postergación de los efectos de su sentencia declaratoria de inconstitucionalidad debido a vicios de forma insalvable de la norma cuestionada, por un plazo breve y razonable que permita al Congreso la expedición de una nueva Ley del Notariado, respetando los principios y las pautas establecidas en la sentencia.

Naturalmente la vacatio sententiae que se peticiona no se extiende a las normas que expresamente declare inconstitucionales por el fondo el Tribunal Constitucional, las que deberán quedar derogadas de manera inmediata por el mérito de dicha sentencia estimatoria.

De igual modo, solicitamos acumulativamente, en forma objetiva originaria, la siguiente pretensión accesoria a la PRETENSION PRINCIPAL:

Declarar, en virtud de lo prescrito en el artículo 78° del Código Procesal Constitucional, la inconstitucionalidad, por conexión del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1049, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2009-JUS, de fecha 04 de marzo del 2009, el cual, además de seguir la suerte del principal, tiene la grave falencia de no haber sido publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, contraviniendo así los artículos 51° y 109° de la Constitución Política. De igual modo, debe declararse la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 005-2009-JUS, de fecha 17 de marzo del 2009, que modifica el artículo 8° del Reglamento de la Ley del Notariado.

Que, acumulativamente, en forma objetiva originaria, solicitamos la siguiente pretensión SUBORDINADA (inconstitucionalidad de fondo):

Declarar inconstitucional los artículos 21° inciso b), 19° inciso b), 22°, 129°, 132°, 142° inciso d), 143° incisos b) y c) del Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, por contravenir expresas disposiciones de la Constitución Política del Estado (artículos 1°, 2° incisos 2) y 147); 10°, 20°, 24° y 62°.

II. LEGITIMIDAD PARA OBRAR

Nuestra legitimidad para obrar se sustenta en lo dispuesto en el artículo 203° inciso 7) de la Constitución Política, que faculta a los Colegios Profesionales a interponer acción de inconstitucionalidad en materias de su especialidad. Siendo que la presente acción de inconstitucionalidad se interpone contra el Decreto Legislativo N° 1049, referido a la Ley del Notariado, resulta evidente la vinculación directa de esta materia con el ámbito de acción y competencia de vuestro Colegio, pues la norma cuestionada regula, entre otros aspectos, el estatuto notarial (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones, etc; del notario), las normas sobre instrumentos públicos notariales, los registros notariales, archivo notarial y las normas sobre la organización notarial, entre otras.

De igual manera, y como respaldo hacia la posición jurídica del Colegio de Notarios de Lima, suscribe la presente demanda la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú. Al respecto, debe tenerse presente que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2° inciso 2) del Decreto Ley N° 25892, los Colegios Profesionales que no sean de ámbito nacional, cuentan con una Junta de Decanos, cuya atribución es “Promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesión correspondiente”. Precisamente por medio de esta acción se busca proteger y defender el ejercicio profesional de los Notarios.

Esta legitimidad se concreta, además, en la autorización específica recibida. Así:

° El COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA ha sido autorizado mediante acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 10 de marzo del 2009 y por acuerdo de la Junta Directiva de fecha 12 de febrero del año 2009.

° la JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU, cuenta con la autorización unánime de la Junta Directiva para interponer esta acción, otorgada mediante acuerdo de fecha 25 de abril del 2009.

III. LA INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZONES DE FORMA DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049, AL EXCEDER LOS TERMINOS DE LA DELEGACION CONFERIDA POR EL CONGRESO EN LA LEY N° 29157

3.1 LA DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS AL PODER EJECUTIVO EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993

1.- La Constitución de 1993 reconoce al Congreso la titularidad de la potestad legislativa (Art. 102°, inciso 1), pero contempla también la delegación de facultades legislativas de éste al Poder Ejecutiva, en su Art. 104°, en el que se dispone lo siguiente:

“Artículo 104°.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo”.

2.- Conforme se puede advertir, el Art. 104° de la Carta de 1993 dispone que la delegación de facultades legislativas debe tener carácter expreso, por lo que debe provenir de una ley autoritativa aprobada por el Congreso, que es una ley ordinaria. La ley de delegación debe especificar las materias específicas y el plazo por el que se concede la delegación al Poder Ejecutivo. Como primer punto, debemos resaltar que la indicación de la materia o materias legislativas objeto de delegación debe realizarse de forma clara y rigurosa, por lo que resultaría inconstitucional el otorgamiento de fórmulas genéricas o excesivamente amplias, o el carácter “abierto” de las mismas.

La Constitución ha previsto, además, la existencia de algunas materias indelegables al Poder Ejecutivo, que son aquellas que tampoco pueden ser objeto de delegación del Congreso a su Comisión Permanente y que se señalan en el segundo párrafo del inciso 4 del Art. 101° de la Constitución, siendo éstas: las leyes de reforma constitucional, de aprobación de tratados, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y la Ley de la Cuenta General de la República.

Un segundo aspecto que debe contener de manera obligada la ley autoritativa, es el referido al plazo por el que se conceden las facultades legislativas. Éste debe delimitarse expresamente, por lo que las delegaciones otorgadas sin plazo explicito, o aquellas que tengan un carácter indefinido o indeterminado, resultan inconstitucionales. Asimismo, la habilitación se entenderá agotada cuando el Ejecutivo cumpla con el dictado de los decretos legislativos, inclusive si ello se verifica antes del vencimiento del término por el que se ha concedido la delegación.

3.- Si bien la Constitución guarda silencio respecto al procedimiento de dación de cuenta al Congreso de los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecutivo, el Reglamento del Congreso se ocupa de ello en su Art. 90°.

Esta disposición establece la obligación del Presidente de la república de remitir al Congreso los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades delegadas, dentro de los tres días posteriores a su publicación. A su vez, dispone que la revisión de los decretos legislativos estará a cargo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, salvo que la ley de delegación confiera esta competencia a otras comisiones parlamentarias; y, precisa también que la comisión tendrá que emitir informe, en el plazo de 10 días, recomendando, de ser el caso, la derogación de los decretos que excedan el marco de la delegación otorgada, o la modificación o subsanación del vicio; sin perjuicio de la responsabilidad política que ello origine para el Consejo de Ministros que puede ameritar su censura.

4. Finalmente, debemos indicar que un principio o pauta general para evaluar los alcances y el contenido de la delegación legislativa conferida por el Congreso al Ejecutivo, es que debe predominar en dicho análisis un criterio de interpretación restrictivo. Ello porque siendo el Congreso el titular originario de la potestad legislativa, no cabe que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de la habilitación recibida, exceda los términos estrictos y razonables del contenido enunciado extensiva de los términos de esta delegación, autofacultándose para legislar en materias o aspectos no delegados expresamente en la ley aprobada por el Congreso.

3.2 LA LEY AUTORITATIVA DE DELEGACION COMO PARÁMETRO PARA ANALIZAR LA COMPATIBILIDAD FORMAL DEL DECRETO LEGISLATIVO DICTADO RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN

1.- Como es sabido, la evaluación de la constitucionalidad de una norma jurídica se determina a partir de su compatibilidad con la Constitución. Esta adecuación supone tener en cuenta los límites formales y materiales que establece la Carta Política. Pero, además, cabe señalar que dichos límites no se encuentran únicamente en el texto de la Constitución, sino que pueden encontrarse en otras fuentes, cuando sea la propia Carta la que así lo establezca.

2.- El Tribunal Constitucional se ha referido en diversas ocasiones a la noción de Bloque de Constitucionalidad para explicar este fenómeno, señalando al respecto lo siguiente:

“En determinadas ocasiones, ese parámetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directamente por una disposición constitucional (v.g. la ley autoritativa en relación con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de “normas sobre la producción jurídica”, en un doble sentido: por un lado, como “normas sobre la forma de la producción jurídica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboración de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como “normas sobre el contenido de la formación”, es decir, cuando por encargo de la Constitución pueden limitar su contenido”. (Resaltado añadido).

3.- Así, la Ley Autoritativa que aprueba el Congreso, para habilitar la delegación de facultades al Poder Ejecutivo, “constituye el caso más emblemático de las normas interpuestas, pues ellas sirven para evaluar si las condiciones en las cuales se autorizó la delegación han sido cumplidas por el Poder Ejecutivo”. De este modo, la Ley Autoritativa forma parte del Bloque de Constitucionalidad a partir del cual se determinará la constitucionalidad del Decreto Legislativo expedido al amparo de la delegación.

4.- Por lo tanto, si el Decreto Legislativo cuestionado no cumple con alguno de los requisitos a los que hemos hecho mención, es decir, ceñir el ejercicio de la delegación de facultades a la materia o al plazo señalado explícitamente en la Ley Autoritativa, podremos concluir que resulta incompatible con la Constitución desde un punto de vista formal.

3.3 LA LEY N° 29157 DE DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL CELEBRADO ENTRE EL PERU Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (TLC) Y EL APOYO A LA COMPETITIVIDAD ECONOMICA PARA SU APROVECHAMIENTO

1.- Mediante la Ley N° 29157, el Congreso aprobó la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo en diversas materias específicas, con la finalidad de implementar y aprovechar el TLC celebrado entre el Perú y los estados Unidos. Esta ley fue promulgada por el Presidente de la República el 19 de diciembre del 2007, y publicada en el diario oficial El peruano el día 20 de diciembre del mismo año. En su Art. 3° se dispuso que entraría en vigencia el 1° de enero del 2008.

2.- Conforme señala textualmente el título de la propia ley, se “delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. El Art. 1° de la referida norma reafirma este objeto y finalidad, señalando:

“Artículo 1°.- Disposición autoritativa generalDelégase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente Ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, dentro del marco de lo previsto en el segundo párrafo del inciso 4) del artículo 101° y en el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, y lo establecido en el inciso d) del numeral 1 del artículo 76° y en el artículo 90° del Reglamento del Congreso de la República”.

3.- En el Art. 2° de la Ley se establecen dos precisiones fundamentales para delimitar los alcances y contenido de la delegación aprobada por el Congreso a favor del Poder Ejecutivo. Así, en el numeral 2.1 se cumple con la exigencia del primer párrafo del Art. 104° de la Constitución, estipulando la materias y el plazo de la delegación. La norma dispone lo siguiente:

“2.1 La delegación a la que se refiere el artículo 1° tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendario y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:a) Facilitación del comercio;b) mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;c) mejora de la administración de justicia en materia comercial y contenciosa administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;d) promoción de la inversión privada;e) impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental; y,h) mejora de la competitividad de la producción agropecuaria”.

Por su parte, en el numeral 2.2 de la ley de delegación se precisa que “el contenido de los decretos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento”. Esta relación es precisa e importante, porque establece que los decretos legislativos que se dicten tendrán que referirse a las materias delegadas pero en vinculación a la implementación y el cumplimiento de los compromisos contenidos en el Acuerdo de Promoción Comercial entre Perú y Estados Unidos (TLC) o para mejorar la competitividad económica con miras a su aprovechamiento.

4.- Lo dispuesto en el Art. 2.2 de la Ley nos lleva a sostener que la interpretación de ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157debe hacerse de manera necesariamente conjunta y sistemática. Así, si bien en el Art. 2.1 de la Ley N° 29157 se autorizó la delegación de facultades para que el Poder Ejecutivo legisle en 8 materias específicas, algunas de las cuales contienen a su vez algunos subtemas, no puede olvidarse que en Art. 2.2 de la propia ley de delegación se precisó expresamente que el contenido de los Decretos Legislativos se sujetará estrictamente a los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y

de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento.

5.- En consecuencia, existe una necesaria e indisoluble articulación entre ambos numerales del Art. 2° de la Ley N° 29157, lo que implica que las materias específicas que se delegan no tienen (ni puede adjudicárseles) un alcance general, sino que deben circunscribirse y limitarse a los marcos previstos en el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos, sea para facilitar su implementación y dar cumplimiento a sus acuerdos, o para mejorar la competitividad económica que permita su aprovechamiento.

3.4.- LA FALTA DE ADECUACION DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049 A LOS TERMINOS DE LA DELEGACION OTORGADA POR LEY N° 29157

1.- Como señalamos anteriormente, mediante la Ley N° 29157 el Congreso delegó al Poder Ejecutivo facultades legislativas en diversas materias, con la exclusiva y expresa finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial celebrado entre el Perú y los Estados Unidos (“TLC”), así como de apoyar la competitividad económica para su aprovechamiento. Al amparo de esta delegación, el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado.2.- En la parte considerativa del Decreto Legislativo N° 1049, se indican los aspectos que justificarían su expedición al amparo de la delegación legislativa conferida por la Ley N° 29157, señalando lo siguiente:

“Que, el desarrollo del comercio y la promoción tanto de la inversión privada nacional como extranjera así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas deben contar con una seguridad y publicidad jurídicas que permitan garantizar la cognoscibilidad general de derechos inscribibles o de actos con relevancia registral, lo que implica la modernización de instituciones del Estado, así como de los de operadores adscritos o que actúan por delegación de éste, que, dentro del ordenamiento jurídico garantizan la seguridad de los actos y transacciones inscribibles, siendo necesario por ello dictar la ley correspondiente que conlleve una mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros”

3.- Como vemos, la norma intenta sustentar sus alcances, y con ello implícitamente su vinculación con las materias objeto de delegación, en la necesidad de crear un marco de seguridad jurídica y publicidad para así asegurar el desarrollo del comercio, la promoción de la inversión privada nacional y extranjera, así como la formalización de micro, pequeñas y medianas empresas. Desde esta perspectiva, el Poder Ejecutivo considera que, para dotar de dicha seguridad y publicidad a los actos jurídicos inscribibles, es preciso modernizar las instituciones encargadas por delegación de dar fe sobre actos o transacciones.

4.- Por su parte, el contenido del Decreto Legislativo N° 1049 se encuentra referido a los siguientes aspectos:

El TITULO I del Decreto Legislativo, denominado Del Notariado y de la Función Notarial, regula básicamente el estatuto del Notario. En este título se abordan temas como: el ingreso a la función notarial, los deberes y obligaciones del notario, las prohibiciones impuestas al notario, sus derechos, las causales de cese del notario y la medida cautelar aplicable ante la concurrencia de cualquiera de las causales de cese, entre otros aspectos. En el Título II de la norma citada, se regulan los Instrumentos Públicos Notariales. Estos se clasifican en instrumentos Públicos Protocolares, como las Escrituras Públicas, Testamentos, Protestos y Actas de Transferencias de Bienes Muebles; y, en Instrumentos Públicos extraprotocolares, como las actas extraprotocolares, la certificación de entrega de cartas notariales, la certificación de firmas, la expedición de copias certificadas, etcétera.

Por su parte, el Título III del Decreto Legislativo, denominado De la Organización del Notariado, se encarga de normar, principalmente, las atribuciones y obligaciones de los Colegios de Notarios, sus órganos de gobierno y administración y sus ingresos. También se incluyen disposiciones sobre la Junta de Decanos de los

Colegios de Notarios, el Consejo del notariado, la Vigilancia del Notariado y el régimen disciplinario, aunque éste último aspecto forma parte del Estatuto del Notario.

5.- Como se puede apreciar, a partir de la revisión del contenido de la norma objeto de cuestionamiento en este proceso de inconstitucionalidad, no existe ninguna vinculación directa ni adecuación real del Decreto legislativo con la Ley Autoritativa y la implementación del TLC con los Estados Unidos. En verdad, el grueso del contenido del Decreto Legislativo N° 1049 no tiene relación alguna con el TLC, pues regula materias distintas a la promoción comercial, inversión privada y, en general, de las materias que han sido objetos de delegación o que estén contenidas en dicho acuerdo comercial. Y con ello es evidente que este Decreto Legislativo tampoco puede cumplir con el segundo requisito de la ley de delegación, que exige que su dación responda a la implementación del TLC o a su aprovechamiento.

Así, por ejemplo, consideramos notorio y evidente que lo referido al estatuto del notario, así como los requisitos para acceder a la función notarial, sus obligaciones, deberes y prohibiciones, entre otros aspectos, carecen de vinculación alguna con las materias objeto de delegación y, menos aún, pueden coadyuvar en la implementación del TLC o a su aprovechamiento. La misma desvinculación con las materias y requisitos de la delegación la encontramos en la regulación de los Colegios de Notarios y del Órgano destinado al control de la función notarial, como el Consejo del Notariado.

6.- Si bien algunas de las materias normadas en el Titulo II del Decreto Legislativo, en donde se han regulado distritos instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares, podrían guardar cierta vinculación con las materias objeto de delegación, referidas a actividades comerciales, en muchos casos esta vinculación resulta inexistente, Así, por ejemplo, el tratamiento normativo de los testamentos, carece de nexo alguno con las materias delegadas o el TLC con los Estados Unidos.

Aunque la función notarial, en general, tiene incidencia en la seguridad jurídica y formalización de las actividades comerciales, es evidente que el grueso de las actividades que realiza el notario y de quienes requieren sus servicios, nada tiene que ver con el TLC celebrado entre el Perú y los Estados Unidos o con labores de exportación o importación de bienes efectuadas a su amparo. Es más, aún en los pocos casos que ello sea así, de haber sido necesario se podrían haber dictado modificaciones específicas y puntuales con dicho propósito en la norma vigente sobre el Notariado, respecto a determinados instrumentos o procedimientos notariales. Pero la verdad es otra. El Decreto Legislativo N° 1049, que norma de manera integral la Ley del Notariado, no tiene justificación jurídica alguna ni vinculación respecto a la delegación conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 29157.

Se trata de una norma que4, como queda demostrado, regula todo el estatuto de la función notarial y el conjunto de los instrumentos públicos notariales, asuntos de carácter general que se implican a todos los actos y procedimientos notariales cotidianos, la mayoría de los cuales no tiene ninguna relación con el TLC ni involucra a personas que realicen actividades comerciales o económicas en dicho ámbito.

7.- En consecuencia, al haber rebasado y excedido al Decreto Legislativo N° 1049 el marco y los términos de la delegación concedida por el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 29157, referida expresa y exclusivamente a la implementación y aprovechamiento del TLC con los Estados Unidos, dicha norma resulta manifiestamente inconstitucional por razones de forma, al vulnerar el Art. 104° de la Constitución.

IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SUSTENTAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049 POR RAZONES DE FONDO

Pero además del carácter inconstitucional del Decreto Legislativo N° 1049 por razones formales, al exceder los términos de la delegación conferida por el Congreso, adicionalmente presenta graves vulneraciones de la Constitución en diversos temas de orden sustancial. En ese sentido, procedemos a exponer los fundamentos jurídicos que sustentan las pretensiones subordinadas de nuestra demanda.

4.1.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO b) DEL ARTICVULO 21° DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049, QUE ESTABLECE LA EDAD DE 75 AÑOS PARA EL CESE EN LA FUNCION NOTARIAL

El inciso b) del artículo 21° del Decreto Legislativo N° 1049, incorpora una causal de cese de los Notarios Públicos que resulta violatoria del derecho fundamental a no ser discriminado por razones de edad, implicando además una desprotección a la contingencia de vejez y, como tal, es lesiva al derecho a la seguridad social. La citada norma dispone lo siguiente:

“ Articulo 21°.- Motivos de CeseEl notario cesa por:b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad”.

4.1.1.- LA VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION

1.- La Igualdad ante la ley es un principio fundamental que goza de una doble dimensión. Por un lado, se trata de una pauta o principio “rector de todo el ordenamiento jurídico del Estado Democrático de Derecho, siendo un valor fundamental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar”, por lo que debe inspirar y orientar la producción de normas, los actos de los poderes públicos, e incluso de los particulares, así como su interpretación. Pero además constituye un derecho fundamental subjetivo que confiere a toda persona “el derecho a ser tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de discriminación”.

2.- El reconocimiento del derecho a la igualdad y a la no discriminación, no tiene como objetivo propender a la paridad, ni supone recusar cualquier tipo de diferenciación. Por ello, se ha señalado que “la igualdad se aleja del igualitarismo, o de la parificación (…), para insertarse en una especie de concepto (criba) de admisión o rechazo de las desigualdades de trato”. En esta línea, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que el derecho a la igualdad de trato “no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hecho iguales han de serles aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tienen que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca, al mismo tiempo, como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicio de valor generalmente aceptados.

3.- Descartada la identidad automática entre toda diferenciación y la discriminación, es posible afirmar que “el punto crucial a establecer, entonces, es cuándo nos hallamos ante una diferenciación o a un trato desigual admisible constitucionalmente y cuándo – por el contrario- ello configura una situación de discriminación que debe quedar proscrita”.Así, los tratamientos diferenciados que tienen su origen en una norma jurídica, deberán acreditar que las diferencias normativas obedecen a “una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente una relación racional de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

4.- Dentro de los motivos o razones utilizadas para establecer diferenciaciones que eventualmente constituyen supuestos de discriminación, destacan las causas o motivos “sospechosos”, dentro de los cuales encontramos a la raza, el sexo, el origen, la condición social y/o económica, entro otros, Se trata de causas de discriminación asociadas a prácticas discriminatorias históricamente arraigadas, sobre los que recaen una suerte de presunción en contra de su legitimidad. Por ello el análisis de estas diferenciaciones debe ser más severo y riguroso.

5.- Las constituciones suelen incluir expresamente un conjunto de motivos sospechosos, aunque es necesario precisar que no se trata de una lista cerrada o taxativa, sino que puede verse complementada con el aporte del legislador o de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, en el caso peruano, el inciso 2 del artículo 2° de la carta prohíbe la discriminación por razones de “origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,

condición económica”, añadiendo “o de cualquier otra índole”. A esta lista abierta, el inciso 1 del artículo 37° del Código Procesal Constitucional, por ejemplo, ha añadido la “orientación sexual”. Aunque no se encuentre expresamente recogida a nivel normativo, resulta evidente que la diferenciación que se adopte teniendo en cuenta la condición de discapacidad física o mental derivada de la edad, deberá ser tratada como una causal de diferenciación sospechosa de discriminatoria, por lo que deberá ser analizada con rigurosidad.

6.- Aunque nuestra constitución no señala explícitamente a la edad como causa de diferenciación prohibida o sospechosa de conllevar una discriminación, dicho factor puede estar presente bajo determinados supuestos.Sobre el particular, resulta ilustrativo comentar la postura de la Corte Constitucional de Colombia sobre el criterio de la edad como factor de diferenciación, establecido en la sentencia C-093, del 31 de enero de 2001. En esta decisión, la Corte Colombiana evaluó los supuestos en los que la edad debe considerarse una categoría de carácter sospechoso para efectos de la discriminación, precisando:

“ 37 (…) una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio ello se torna más problemático si fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad, sencillamente porque la edad se convierte ahora en un rasgo permanente de la persona y del cual no podrá prescindir voluntariamente. Y, además, las evidencias sociológicas tienden a mostrar que loas prácticas discriminatorias contemporáneas tienden a recaer primariamente sobre aquellas personas que han superado un cierto umbral cronológico.” (El resaltado es añadido).

7.- Siguiendo el razonamiento de la Corte, es posible concluir que las diferenciaciones adoptadas sobre la base del criterio de la edad deberán ser evaluadas con mayor rigurosidad cuando sus consecuencias consistan en fijar un límite temporal a partir del cual la persona afectada se verá impedida de ejercer una actividad, cargo o función, o cuando, en general, a partir de dicha circunstancia se vean recortados sus derechos de manera definitiva.

8.- con el propósito de establecer cuándo una diferencia de trato constituye un supuesto de discriminación, la doctrina y jurisprudencia constitucional comparados han desarrollado el denominado test de la igualdad, como herramienta para determinar si una diferenciación legislativa es discriminatoria y cuándo resulta compatible con la Constitución. El Tribunal Constitucional peruano se ha adherido a esta corriente, al señalar que : “65. El test de razonabilidad o proporcionalidad, (…) es una guía metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho- principio a la igualdad”, y, en ese sentido, ha establecido las distintas fases que lo integran y que se desarrollan a continuación.

9.- El primer paso del test, es la verificación de la diferenciación legislativa; consiste en determinar si el supuesto de hecho cuestionado como discriminatorio, es efectivamente distinto al supuesto de hecho con el cual se le compara (término de comparación). Para tal efecto, se debe acreditar previamente que “la situación del demandante que alega violación (…) debe ser análoga o comparable a aquélla en que se encuentran las personas que disfrutan de una mejor protección del derecho en cuestión”. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha establecido que “el hecho de que existan ciertas diferencias entre dos individuos no hace inaplicable el citado precepto (pues) la situación de los individuos no tienen por qué ser idéntica, sino solamente análoga” . Será determinante, entonces, estable4cer “cuando dos situaciones reales son equiparables; cuándo sus similitudes deben predominar sobre sus diferencia”.

En nuestro caso, es claro que existe un tratamiento legislativo distinto entre los Notarios Públicos que llegan al límite de los 75 años de edad y los notarios que no superen aún dicho umbral. En el primer caso, de acuerdo al inciso b) del Art. 21° del Decreto Legislativo N° 1049, los notarios ya no podrán seguir ejerciendo la función notarial, mientras que en el segundo supuesto, no habrá impedimento para que continúen ejerciendo sus actividades.

10.- El segundo paso del test, consiste en la determinación del nivel de intensidad de la intervención en la igualdad. Esta etapa busca elegir cuál es el grado de intervención con el cual el operador del derecho analizará

la diferencia legislativa. La intervención es calificada como grave, en aquellos casos en lo que la diferenciación tienen como sustento cualquiera de los motivos proscritos en el inciso 2 del artículo 2° de la constitución, como son el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, y la condición económica, u otros que son conocidos como motivos o causas de diferenciación sospechosa. En estos casos el análisis de la diferenciación que se ha establecido deberá evaluarse con mayor rigurosidad.

Por otro lado, la intervención de intensidad media se configura cuando la diferenciación se sustenta en cualquiera de los motivos proscritos por la Constitución ya mencionados, teniendo como consecuencia el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o de un interés legítimo. Finalmente, la intervención será de intensidad leve si la diferenciación se sustenta en motivos distintos a los proscritos en la Constitución, y tiene como correlato el impedimento del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un interés legítimo.

En el presente caso, el criterio diferenciador es la edad, que marca el momento a partir del cual los notarios públicos ya no podrán seguir ejercitando sus funciones. Esta característica lo convierte en un factor de tipo sospechoso, por lo que debe aplicarse el nivel de intensidad grave.

11.- El tercer paso, es la verificación de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo o válido en la diferenciación. Ello implica determinar la compatibilidad constitucional de la finalidad perseguida con el trato legislativo diferenciado, lo que supone descartar que este fin u objetivo se encuentre proscrito expresa o tácitamente por la Constitución. Cabe destacar que la finalidad o finalidades que explican determinada regulación, no siempre constan de manera expresa, por lo que el intérprete deberá explicitar su contenido. Según ha señalado el Tribunal Constitucional, es necesaria una labor interpretativa que debe tomar en consideración distintos elementos, como son el texto legal interpretado a la luz de una interpretación teológica de sus disposiciones, su exposición de motivos y/o los trabajos parlamentarios.

En el caso materia de análisis, la finalidad buscada por la norma sería asegurar el correcto desempeño, de la función notarial. La norma asume que alcanzada determinada edad, la persona ya no cuenta con las habilidades que se requieren para desempeñarse adecuadamente como Notario. Al margen de que la medida adoptada para alcanzar la finalidad buscada resulte compatible o no con la Constitución, lo cual será determinado seguidamente, debemos indicar que se trata de una finalidad acorde con la Constitución.

12.- El cuarto paso del Test de la Igualdad, supone el Examen de la idoneidad de la diferencia cuestionada. De acuerdo a lo establecido por el TC, “la idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto”. Es decir, la medida legislativa sujeta a evaluación debe resultar útil y eficaz para alcanzar el fin (constitucionalmente válido) pretendido por el legislador.

En el caso que venimos analizando, cabría preguntarse si la limitación impuesta por razón de alcanzar una determinada edad, permite alcanzar la finalidad buscada por la norma; es decir, evaluar si la imposición de una edad límite como causal de cese e impedimento para continuar ejerciendo la función notarial, resulta idónea para determinar que un Notario carece de la capacidad física y mental o de las habilidades requeridas para continuar desempeñando esta función de manera adecuada.

Consideramos que esta norma tiene una eficacia bastante reducida y discutible. Si bien a través de su aplicación se podrá excluir a los notarios que ya no gocen de la capacidad física y/o mental necesaria, ocasionará también que personas que si cuentan con dicha capacidad se vean obligadas a abandonar la función notarial por el solo hecho de que se produzca un suceso cronológico ajeno a su voluntad, como es haber alcanzado los 75 años de edad. Concluimos, entonces, que la medida no resulta suficientemente idónea ni útil en relación con la finalidad perseguida, con lo cual queda demostrado su carácter discriminatorio.

Sin embargo, para reforzar nuestra afirmación de que el establecimiento de la edad de 75 años como causal de cese en la función notarial resulta discriminatorio e inconstitucional, continuaremos con la aplicación del Test de Igualdad.

13.- El quinto paso de este test, es el Examen de necesidad, el cual consiste en “que la medida legislativa que establece un trato diferente para conseguir una finalidad legítima, deba resultar la menos gravosa para los principios y derechos afectados”. Este análisis se realizará con mayor rigurosidad cuando nos encontremos ante causas sospechosas de diferenciación. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional tiene establecido que “el sub principio necesidad exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional”.

Atendiendo a esta consideración, la inconstitucionalidad del inciso b) del Art. 21° del Decreto Legislativo N° 1049 resulta manifiesta, pues es claro que disponer el cese automático del notario en su actividad, por el solo hecho de alcanzar la edad de 75 años, no es la medida de menor intensidad para obtener la finalidad perseguida. Si lo que se busca es garantizar que los notarios ejerzan sus funciones gozando plenamente de sus aptitudes físicas y mentales, para así asegurar la calidad del servicio y la seguridad jurídica que imparten, se pudo extender las exigencias, hoy existentes, respecto a la obligatoriedad de contar con exámenes o evaluaciones periódicas sobre el estado de las capacidades físicas y mentales, aplicándolas a los notarios que alcancen los 75 años de edad. Con ello se lograría alcanzar la finalidad perseguida, evitando el cese forzoso de personas mayores de 75 años a pesar de que conservan sus capacidades físicas y mentales para el adecuado desempeño de la función.

14.- Finalmente, el Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. Proyectada la ley de ponderación al análisis de la intervención de la igualdad, tendremos que: “cuanto mayor es la intensidad o grado de afectación de la igualdad, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional”. Como se aprecia, el grado de intensidad de la intervención se aplica también en este último paso del test y determina la intensidad del control sobre dicha intervención.

Aplicando esta etapa del test al caso materia de análisis, y sin perjuicio de que ya ha quedado demostrada en la fase previa la inconstitucionalidad de la diferencia de trato que se ha introducido en el Decreto Legislativo del Notariado respecto a la fijación de una edad límite que acarrea el cese automático en la función, por carecer de idoneidad y necesidad, es posible señalar que existe una falta de proporcionalidad entre las ventajas que se obtienen a través de la aplicación de la norma y las desventajas que la misma acarrea, es decir, la afectación del derecho a no ser discriminado en razón de la edad.

Ya hemos demostrado que la medida en cuestión no ofrece mayores ventajas ni resulta la más idónea, certera o útil para garantizar que los notarios cuenten con la capacidad mental y física necesaria. A su vez, conlleva graves consecuencias pues supone el cese de las actividades del notario de manera definitiva, sin que necesariamente existan causas objetivas que lo justifiquen. En estos casos, los notarios ya no podrán ejercer la actividad a la que han dedicado gran parte de su vida, con lo cual se violará su derecho al trabajo, a su proyecto de vida y a no ser discriminado por razón de su edad. Por tanto, debemos concluir que la diferencia de trato que se ha establecido resulta inconstitucional y discriminatoria al atentar contra la dignidad humana.}

15.- Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que con anterioridad a la reforma establecida en esta materia por el Decreto Legislativo N° 1049, las normas antes vigentes disponían que los notarios ejercieran sus funciones en tanto se mantuvieran en plena capacidad física y mental, sin necesidad de establecer un cese obligatorio por límite de edad. En efecto, el derogado Decreto Legislativo N° 26002, Ley

del Notariado, prescribía en su artículo 21° que el notario cesa al “Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10°, siendo una de éstas cualidades y de la mayor importancia: “e) Estar físicamente apto para el ejercicio del cargo”.

Si para la anterior Ley del Notariado, mientras el Notario se encontraba en condiciones de prestar adecuadamente el servicio notarial, tenía la posibilidad de mantenerse en el ejercicio de la función, el decreto Legislativo N° 1049 parecía seguir este mismo criterio cuando, en el inciso j) de su artículo 21° dispone como uno de los motivos de cese en la función notarial “perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10° de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida la causal”. Pese a ello, y a pesar de que pudieron adoptarse otros mecanismos que permitan comprobar certeramente si el notario sigue contando con la capacidad física y mental que requiere el adecuado desempeño de su labor, se ha optado injustificadamente por establecer, en el inciso b) del Art. 21°, una edad límite en la que, indefectiblemente y sin contar con información objetiva respecto a la capacidad de los notarios, se producirá el cese en sus funciones.

16.- Es importante señalar que antes de la expedición del Decreto Legislativo N° 1049, el Ministerio de Justicia dictó algunas normas complementarias a las existentes para regular la capacidad física y mental de los notarios. Así, el Ministerio emitió primero la Resolución Ministerial N° 175-2007-JUS, de fecha 21 de mayo del 2007, que contenía disposiciones para la implementación del llamado “Registro de Notarios”, estableciendo una serie de exámenes médicos, psicológicos y psiquiátricos, a ser efectuados por el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. La norma prescribía que el notario debía remitir a este Registro (que está a cargo del Consejo del Notariado) “Certificado Médico expedido por Médico Legista, que acredite que el notario se encuentra en capacidad física y mental, para el ejercicio de la función notarial”.

17.- El objeto de este dispositivo administrativo fue establecer un mecanismo para determinar y garantizar la aptitud física y mental de los notarios, en concordancia con lo prescrito en el artículo 10° de la Ley del Notariado. Sin embargo, su rango normativo, una Resolución Ministerial, no resultaba válido pues, dicha RM pretendía reglamentar la Ley del Notariado en un punto específico, a pesar que la Constitución dispone que los Reglamentos de las Leyes se expiden por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo (Art. 118° inciso 8).

18.- Esta resolución Ministerial fue íntegramente modificada por la Resolución Ministerial N° 0294-2008, del 30 de mayo del 2008, publicada escasos días antes de la emisión del Decreto Legislativo N° 1049. La nueva norma introdujo un sistema diferenciado de exámenes según la edad del Notario. Así se señaló lo siguiente:

- Los notarios hasta con 69 años de edad, debían obtener una certificación emitida por un médico internista y visada por la Dirección Regional de Salud.

- Los notarios que tuvieran entre 70 y 79 años inclusive, necesitaban contar con un certificado médico expedido por un médico internista y uno emitido por un médico psiquiatra. Ambos debían ser visados por la Dirección Regional de Salud.

- Los Notarios de 80 o más años de edad, requerían un certificado médico expedido por un Médico del Instituto de Medicina Legal.

19.- Como se puede observar, estos nuevos dispositivos, que existen desde el 2007, exigían a los notarios acreditar su plena capacidad física y mental¸ y adoptaba previsiones especiales para que los notarios de mayor edad certifiquen su capacidad a través de exámenes médicos y psiquiátricos. Lamentablemente, aunque consideramos que esta era una opción legislativa que resultaba útil y menos gravosa, frente al cese de los notarios que superen los 75 años de edad por considerar que con ello pierden capacidad para el adecuado desempeño de su función. Este criterio ha sido abandonado por una alternativa de manifiesta inconstitucionalidad, como la adoptada en el Decreto Legislativo N° 1049, al postular como opción a la evaluación de la capacidad el cese automático por límite de edad.

20.- Por lo demás, es importante tener en cuenta que el criterio adoptado por el Decreto Legislativo N° 1049 es contrario a lo que ha establecido el Tribunal Constitucional en relación a la edad como factor de

diferenciación. En efecto, al sentenciar el proceso de Amparo entablado por Marcial Huiman Aguilar contra la Universidad Nacional de Trujillo, el TC rechazó que el criterio de la edad pueda reputarse constitucionalmente válido para determinar la continuidad o el cese de un trabajador. En el caso citado, el demandante solicitaba que se declare la inaplicabilidad de los artículos 35°, inciso a), del decreto Legislativo N° 276 y 323 e inciso a), del estatuto de la Universidad Nacional de Trujillo. De acuerdo a lo prescrito en dichas normas, una vez que el docente alcance los 70 años de edad debía cesar en el cargo de profesor de dicha casa de estudios. Al respecto, el Tribunal Constitucional amparó su demanda y señaló que: “el sólo hecho de llegar a una edad determinada no significa necesariamente una disminución de las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un académico o de quien desarrolla funciones administrativas de alta dirección”.

Agregando que:

“no está demás añadir que cuando lo que se pretende es el cese de un docente por razones de edad, se adopta una decisión contraria a la razón y el sentido común”.

21.- cabe destacar que en la experiencia Argentina tuvo lugar un debate similar, a propósito de lo prescrito en el artículo 32° del Decreto Ley N° 9020/78, Ley Orgánica del Notariado Bonaerense, en donde se impuso como límite al ejercicio de la función notarial el cumplir los 75 años. Dicha norma prescribió lo siguiente:

“Artículo 32°.- No podrán ejercer funciones notariales: 1. Los que llegaren a cumplir setenta y cinco (75) años de edad”

Pues bien, en este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, en la causa “Franco, Blanca Teodora c/Provincia de Buenos Aires – Ministerio de Gobierno”, del 12 de noviembre de 2002, consideró que dicha disposición resultaba arbitraria y violatoria del derecho a la no discriminación y del derecho al trabajo, señalando:

“6. En efecto, el art. 32° inc. 1 del decreto – ley 9020/78, que dispone una suerte de presunción juris et de jure de que quienes alcanzan la edad allí prevista se encuentran incapacitados para ejercer la función notarial, resulta arbitrario debido a su generalidad y su falta de sustento racional, además de vulnerar el derecho de trabajar y la garantía de igualdad ante la ley, consagrados en la constitución nacional y en tratados internacionales de jerarquía constitucional” (resaltado añadido).

22.- En el mismo sentido resolvió la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 16 de junio de 2004, en la causa B65.124 “Glaría, Irma Narcisa c/ Provincia de Buenos Aires – Ministerio de Gobierno s/ amparo”. En esta decisión, el citado órgano jurisdiccional señaló que el cese automático en el ejercicio de funciones notariales para aquellos que alcanzaren los setenta y cinco años de edad, “vulnera el principio de igualdad ante la ley porque, sin perjuicio de que se aplique por igual a todos los escribanos que estén en esa situación, es una norma limitativa que no existe en la regulación de otras profesiones liberales”.

En el voto el magistrado Negri, que hizo mayoría pues contó con la adhesión de los magistrados Roncoroni, Soria, Kogan y Genoud, se consideró que:

“la norma consagra una presunción iure et de iure en el sentido de que quienes han alcanzado la edad de 75 años ya no son capaces, de hecho, de ejercer funciones notariales y que me parece ocioso destacar el rigor del precepto: cesación automática en la titularidad del registro al llegar a esa edad sin el correlato de la segura obtención de un beneficio previsional”.

También resaltó la inconstitucionalidad del cese por límite de edad del notario:

“es sabido por todos que el hombre, a la edad de 75 años, puede gozar de un perfecto estado de salud física y mental”.

Recordó además que también hay que considerar que:

“el principio de igualdad se ve irremisiblemente afectado, pues si bien el legislador puede válidamente establecer un tratamiento desigual para quienes se encuentren en diferente situación, ello lo es a condición de que la distinción no aparezca como arbitraria o irrazonable. El hecho de que la limitación se aplique a todos los escribanos que lleguen a la edad de 75 años no implica necesariamente que no se viole el principio señalado, puesto que todos ellos son inválidamente discriminados frente a otros profesionales que no ven imposibilitado el ejercicio de su profesión en razón de la edad que hubiesen alcanzado, con independencia de la importancia y gravedad de las funciones que les competan”.

23.- Por todo lo expuesto, resulta evidente que el establecimiento de un límite de edad, a los 75 años, que origine el cese forzoso y automático del notario en el desempeño de su función, a pesar que pueda gozar de plena capacidad física y mental para proseguir en su labor, resulta inconstitucional por suponer una discriminación en razón de la edad que no tiene ninguna justificación. Así lo confirman los fundamentos jurídicos antes expuestos, así como la jurisprudencia específica del Tribunal Constitucional peruano y de otros tribunales extranjeros.

4.1.2.- LA IMPOSIBILIDAD DE ASIMILAR LA FUNCION NOTARIAL AL REGIMEN DE LA FUNCION PUBLICA

1.- Uno de los argumentos de quienes pretenden justificar la validez del establecimiento de una edad límite para el cese en la función notarial, es que el notario desempeña una función pública, y, por lo tanto, le resultan aplicables las reglas del régimen laboral público, entre las que se encuentra el cese por límite de edad. Según este errado criterio, si los notarios son funcionarios porque prestan un servicio público, nada impide que deban cesar al cumplir una edad límite, tal cual existe en todos los ramos de la administración estatal. Sin embargo, resulta importante aclarar que los notarios no son funcionarios públicos, por lo que no pueden alcanzarles las limitaciones referidas ala edad que se contempla en las normas referidas a los servidores del Estado.Un ejemplo directo sobre otros modelos en el derecho comparado, nos puede dar luces sobre la materia. En España, el notario debe jubilarse forzosamente al cumplir la edad de 70 años o voluntariamente a partir de los 65 años. Pero aquí es válida una aclaración: los notarios tienen en España el doble carácter de funcionarios públicos y profesionales del Derecho, según lo establecido en la propia Ley del Notariado. Nótese, empero, que no habla de cese, sino de jubilación. Son dos conceptos distintos, como veremos a continuación.

2.- Nuestro ordenamiento normativo, en diversos ámbitos de la función pública regula las contingencias que produce la edad para el término de la relación laboral. Así:

- Los artículos 34° inciso c) y 35° inciso a) del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, reproducidos en los artículos 182°, inciso c) y 186°, inciso a) del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, señalan que el término de la carrera administrativa de un servidor público es a los 70 años.

- En el caso de los profesionales de la Salud, el inciso a) del artículo 22° de la Ley N° 23536. Ley de Trabajo y Carrera de los Profesionales de la Salud, concordado con el artículo 55° del Decreto Supremo N° 0019-83-PCM, Reglamento de la Ley de Trabajo y Carrera de los Profesionales de la Salud, establece que la carrera de los profesionales de la salud termina por límite de edad también a los 70 años de edad.

- La reciente Ley N° 28091, Ley del Servicio Diplomático, señala en el inciso a) del artículo 18° que la edad de cese del personal diplomático es a los 70 años de edad.

- El artículo 45° la Ley N° 28359, Ley de la situación militar de los oficiales de las Fuerzas Armadas, establece los límites de edad en el grado para el pase al retiro, disponiendo que en el caso de los generales de división será a los 60 años. En igual sentido, el artículo 51° del Decreto Legislativo N° 745. Ley de situación policial del personal de la Policía Nacional del Perú, precisa los límites de edad en el grado para el pase al retiro, prescribiendo que la edad para el pase al retiro de los generales será a los 59 años.

- Un caso sui generis es el de los magistrados supremos. La segunda Disposición Final de la Ley N° 27367, publicada con fecha 6 de noviembre del 2000, estableció que los Vocales y Fiscales Supremos cesar definitivamente al cumplir los 70 años; señalando que dicha disposición será de aplicación a los Magistrados que ingresen al Poder Judicial y al Ministerio Público con posterioridad a su entrada en vigencia. Ello ha implicado que para cierto sector de magistrados de la Corte Suprema, la edad de cese sea 75 años.

- Esto se mantiene incluso en la actual Ley N° 29277, Ley de Carrera Judicial, que establece como edad de cese de los magistrados los 70 años, aunque estipula de manera transitoria que “Los jueces supremos en actividad que hayan superado la edad de 70 años al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, permanecerán en sus cargos hasta cumplir los 75 años de edad”. Una norma de excepción que tiene el sentido de no afectar los derechos de los actuales magistrados supremos.

3.- Nótese que estamos frente a servidores públicos sujetos a REGIMENES DE CARRERA, es decir, estructuras evolutivas de personal dentro del ámbito público, en donde se cumple un ciclo de permanencia y ascensos que determina una pertenencia institucional y finalmente un término de este ciclo laboral, que se da en el servicio civil, diplomático, de salud, militar, educativo y judicial, entre otros.

4.- Pero este término o fin del ciclo laboral en los casos puntuales antes citados – y en general en todo ámbito donde se plantea un cese laboral por límite de edad – no viene solo como una contingencia natural de la edad. Plantea la previsión que existe cuando se incurre en esa contingencia (la edad límite) en donde la persona debe no solo cesar sino JUBILARSE. Es decir, que al estar en el régimen de carrera militar, policial, diplomática, civil, educativa, la persona sabe que desarrolla un proyecto de vida laboral en donde avanzará profesionalmente, y, finalmente, se retirará con una prestación de vejez (una pensión), que permitirá precisamente atender a la contingencia del fin de la relación laboral. No existe, pues, el cese ciego de quien ve terminado su ciclo laboral y tiene que irse simplemente a su casa, sino que se activa otro modo para la sobrevivencia : la pensión de jubilación:

Hablamos de escenarios de cese en donde el Estado contempla las alternativas frente a esta contingencia, otorgándose una pensión de jubilación. Este es el caso, por ejemplo, de España, en donde si bien los notarios cesan forzosamente a los 70 años, el modelo contempla luego de ello la jubilación siendo ello coherente porque los notarios son considerados funcionarios públicos, lo que no ocurre en el Perú.

5.- Sin embargo, resulta pertinente precisar y resaltar que en el Perú los notarios no son funcionarios públicos y, por lo tanto, NO TIENEN POR QUE SER ASEMEJADOS a los diversos regímenes de carrera pública, en donde el cese es obligatorio y fundamental como parte de las condiciones de pertenencia a la misma. Los notarios no perciben una remuneración del Estado, siendo profesionales del derecho, es decir, personas de naturaleza privada que ejercen, por encargo del Estado, la función de otorgar fe pública. Al respecto, el profesor Carlos Enrique Becerra palomino, refiere que:“el notario es un profesional del derecho que ejerce en forma privada una función pública. Si bien el Notario tiene la potestad delegada del Estado para autenticar los actos, él no está subordinado a la administración estatal”.

6.- El propio Decreto Legislativo N° 1049 apunta en la misma dirección, al disponer que:“El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren”.

Es decir, la norma no califica al notario como funcionario público. Ello se explica porque el desarrollo del sistema notarial peruano proviene del notariado latino, que implica la existencia de profesionales ad hoc especialmente designados por el Estado para otorgar fe pública. Es un modelo privado que no

general costo alguno al Estado y está sostenido por los aportes de las personas que contratan los servicios del notario. Su control está a cargo de los Colegios de Notarios.

7.- En consecuencia, los notarios no son funcionarios o servidores públicos; tanto porque así lo reconoce la ley de la materia, como porque no están sujetos a la planilla del Estado; no tienen dependencia laboral de ningún tipo, y su función es de orden personal, de prestación de servicios profesionales a las personas que lo requieran. Entonces, dado que los notarios no son funcionarios públicos, no es posible su equiparación con alguno de los diversos regímenes públicos para establecer en su estatuto el cese de éstos por límite de edad.

8.- Con todo lo afirmado, queda claro que cuando se realizan ceses por límite de edad, es porque estamos en un escenario de régimen laboral público, que postula la necesidad de un ciclo en la carrera o en el ejercicio de la función pública, lo que no se condice con la situación legal de los notarios en el Perú, ya que éstos no son funcionarios públicos, ni tampoco con la naturaleza de sus servicios. Además, siempre que estamos en un escenario de cese por límite de edad, es debido a que el Estado contempla las alternativas frente a esta contingencia, en donde se otorga una pensión de jubilación.

4.1.3 LA JUBILACION EN EL REGIMEN LABORAL PRIVADO

1.- Descartado que los notarios sean funcionarios públicos y que, por tanto, les pueda ser aplicable dicho régimen laboral, así como habiendo precisado que incluso en éste el cese por límite de edad va acompañado de la jubilación, cabe analizar ahora cuál sería la situación de asimilar a los notarios al régimen laboral de los trabajadores privados, para efectos de la jubilación.

2.- El artículo 9° de la Ley N° 26504 estipula que la edad de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones es a los 65 años. Pero lo señalado anteriormente no supone, necesariamente, la existencia de un límite máximo de edad. Al respecto, la norma laboral general del régimen privado, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece en su artículo 21° que la “jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”. Sin embargo, nótese que la ley habla de jubilación y no de cese, lo que implica una enorme diferencia.

3.- En el régimen de la actividad privada, el retiro por límite de edad también lleva a la jubilación. El artículo 16°, literal f), estipula que el contrato de trabajo se extingue por jubilación; y el artículo 21° ratifica ello, precisando que sólo se puede resolver la relación laboral siempre y cuando se tenga derecho a jubilación (tener el derecho previo de cumplimiento de edad y años de aportación). Como se aprecia, el legislador aquí no deja librada a su suerte a la persona al cumplir 70 años, sin importar lo que pueda ocurrirle a él o a su familia.

En buena cuenta, la norma señala que aún teniendo los 70 años, si el trabajador no cuenta con los requisitos para la jubilación. NO ES POSIBLE EL CESE. Y no lo es, porque ello implicaría poner en riesgo la subsistencia de la persona. Por eso, el propio artículo 21° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral estipula que la jubilación resulta obligatoria, aunque no se cuente con los requisitos legalmente exigidos, si “el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la Última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión”. Es decir, si existe un riesgo para el trabajador por no reunir los requisitos para una jubilación, o si solo corresponde una jubilación minúscula por un cese ciego a los 70 años, no procede el cese o, en todo caso, ese menoscabo debe ser cubierto por el empleador si decide cesar al trabajador a los 70 años. Por eso, al final la norma plantea la posibilidad de un pacto entre las partes.

4.- Cabe resaltar que esta prescripción es acorde con la protección del trabajador que es adulto mayor, a que se refiere la Recomendación N° 162 sobre los Trabajadores de Edad de la OIT, en donde se señala lo siguiente:

“2. Los problemas de empleo de los trabajadores de edad deberían tratarse en el contexto de una estrategia global y equilibrada de pleno empleo y, a nivel de la empresa, de una política social global y equilibrada, tomando debidamente en cuenta a todos los grupos de población y garantizando así que los problemas del empleo no se desplacen de un grupo a otro”.

“5. Los trabajadores de edad deberían disfrutar, sin discriminación por razón de edad, de igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores (…)”.

“11. En el marco de una política nacional de mejoramiento de las condiciones y medio ambiente de trabajo en todas las fases de la vida activa, y con la participación de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, se deberían elaborar medias apropiadas a las condiciones y práctica nacionales para hacer posible que los trabajadores de edad continúen ejerciendo un empleo en condiciones satisfactorias”.

“17. Deberían adoptarse asimismo medidas para ofrecer a los trabajadores de edad que así lo deseen nuevas oportunidades de empleo en la misma profesión o en otra distinta donde puedan hacer uso de sus capacidades y experiencia, de ser posible, son pérdida de ingresos”.

5.- Como se puede observar, en el caso de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el legislador no deja el tema del cese a un aspecto ciego como el cumplimiento de un límite de edad, sino que se tiene especial cuidado de no desproteger al trabajador por la contingencia de la edad, que está protegida con el derecho a una vejez digna y a la seguridad social. Por ello han adoptado previsiones dirigidas a protegerlo, lo que implica que el cese solo es factible si el trabajador cuenta con la jubilación. Si no es así, no existe cese. Lo contrario implica una clara lesión al derecho a la dignidad humana y es contrario al Estado Constitucional y Social de Derecho.

6.- Este razonamiento está íntimamente conectado con el art. 10° de la Constitución, que señala que “El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

4.1.4 EL RIESGO DE DESPROTECCION DEL NOTARIO AL IMPONERSE SU CESE FORZOSO AL CUMPLIR LA EDAD DE 75 AÑOS

1.- Ya hemos demostrado la inconstitucionalidad de imponer un límite de edad, de 75 años, como causal para el cese forzoso del notario, dado el carácter gravoso y discriminatorio de la medida; así como que tanto en los regímenes de seguridad social de funcionarios públicos y de trabajadores privados, el cese por alcanzar una determinada edad va acompañado de la necesaria jubilación y del disfrute de la pensión respectiva. Pues bien, un factor adicional que evidencia el efecto negativo del inciso b) del artículo 21° del Decreto Legislativo N° 1049, es que su aplicación provocará indefectiblemente, la violación a su derecho a la seguridad social, dejándolos en el desamparo al carecer de una jubilación que les asegure una existencia digna. Y ello porque, en nuestro país, la mayoría de notarios, en especial aquellos de mayor edad y muchos años en el desempeño de la función notarial (que sería a quienes más pronto y directamente afectará la norma cuestionada), son trabajadores independientes y. por lo tanto, no se encuentran incorporados a ningún régimen laboral y menos pensionario.

2.- Como es sabido, en nuestro sistema normativo la edad es una contingencia teóricamente cubierta para todos los que se encuentran incursos en algún régimen laboral (público o privado), y en la edad de retirarse de las actividades de trabajo. Al respecto, la Constitución dispone en su artículo 10° que “El

Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

3.- Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene una referencia explícita a la seguridad social en su artículo 9° en donde se señala que: “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”. Esta norma internacional, de similares alcances a la de nuestro texto constitucional, permite entender como parte del contenido del derecho a la seguridad social, el derecho de toda persona a las prestaciones de vejez.

4.- Pero hay otros elementos que deben ser tomados en cuenta. El artículo 4° de la Constitución, establece el deber del Estado de proteger “al anciano” término ya en desuso, que se encuentra referido a los adultos mayores o personas de la tercera edad. Ello se entiende por la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentran los adultos mayores, que exige que el Estado les brinde una especial protección, lo cual supone la adopción de políticas de ayuda y medidas de protección y cuidado hacia estas personas.

5.- El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que los Estados Parte del Pacto Internacional antes referido, están obligados a prestar especial atención al fomento y protección de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas de edad o adultos mayores. En esa medida se establece, por ejemplo, su derecho al “goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias”, proclamando en el artículo 7° del Pacto, el cual reviste particular relevancia en el entorno laboral de los trabajadores mayores, pues exige que puedan trabajar sin riesgos hasta su jubilación.

6.-A su turno, en el artículo 9° del Pacto encontramos disposiciones concretas referidas a las contingencias de la edad, las que se encuentran desarrolladas en dos convenios de la OIT sobre Seguridad Social (Convenio N° 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social de 1952 y Convenio N° 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes de 1967). Mediante estos instrumentos, se exige que los Estados Partes tomen las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales. Asimismo, dichos convenios establecen en sus artículos 25° y 14° lo siguiente:

“Todo miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte”.

7.- Más aún, conforme a lo dispuesto en la Recomendación de la OIT N° 162, sobre los trabajadores de Edad Avanzada, se establece la necesidad que desde el Estado se brinden prestaciones que aseguren la contingencia de la vejez. Dice la recomendación que:

“26. Los trabajadores de edad (…) deberían poder acogerse a una prestación de vejez anticipada durante un período prescrito anterior a la fecha en que alcancen la edad normal de admisión a la prestación de vejez, a reserva de las deducciones en el monto de la prestación periódica que les hubiera correspondido a dicha edad”.

Agregando que:

“30. En el curso de los años que preceden el fin de la actividad profesional, deberían ponerse en práctica programas de preparación para el retiro con la participación de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores y de otros organismos interesados … Tales programas deberían, en particular, permitir a los interesados hacer planes para su jubilación y adaptarse a esa nueva situación, proporcionándoles informaciones (…)”.

8.- Como podemos apreciar, la vejez es una contingencia que debe ser regulada y protegida por el Estado, que se deriva de un marco jurídico internacional y constitucional, debiéndose efectivamente proteger a las personas de edad avanzada para que puedan tener prestaciones de vejez que les permitan llevar una vida digna después del empleo. Es lo que se conoce, entre otras prestaciones, como la jubilación. La propia Recomendación N° 162 dice que “el Estado debe ofertar planes que permitan con la suficiente antelación, que la persona opte por el sistema que más se ajuste a sus intereses”.

9.- En este aspecto, en términos generales, en el Perú existe una gama de regímenes previsionales que contemplan la protección de la contingencia de la vejez, como los siguientes:

- El régimen de pensiones a cargo del Estado (D.L N° 20530)- El Sistema Nacional de Pensiones (D.L N° 19990)- El Sistema Privado de Pensiones – AFP (D.L N° 25897)- El régimen militar – policial (D.L N° 19846)

Se aprecia así, que existe en el Estado una preocupación por cubrir la contingencia de la edad. Así, dependiendo del régimen laboral en el que se encuentre cada persona, podrá optar por cualquiera de estos regímenes que garantizan la prestación jubilatoria.

10.- Como vemos, sobre la base de lo señalado en la Constitución peruana y los compromisos internacionales a los que está vinculado en Estado Peruano, existe un deber especial de protección hacia las personas adultas mayores, y la protección por excelencia es garantizar que cuenten con una jubilación”.

11.- Lo señalado tiene una especial relevancia para efectos de analizar la norma que establece el cese de la actividad de los notarios al cumplir los 75 años de edad. Como es sabido, antes de la entrada en vigor de la norma, cuya constitucionalidad venimos cuestionando, no se preveía que los notarios se incorporen a ninguno de los sistemas de jubilación existentes, por lo que los notarios nombrados al amparo de la legislación hoy derogada, no tienen asegurada una jubilación que les garantice la subsistencia una vez que hayan cesado en sus actividades”. Por ello podían permanecer laborando como notarios, y percibiendo ingresos por los servicios que brindan, mientras cuenten con capacidad física y mental para hacerlo, sea hasta que fallezcan o decidan voluntariamente retirarse.

12.- Si bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19° del Decreto Legislativo N° 1049, constituye un derecho del notario ser incorporado a la planilla de su oficio notarial, lo cual conlleva implícitamente que se le adscriba a un sistema de jubilación, hay que recordar que muchos de los notarios que se incorporen a uno de dichos sistemas previsionales, siguiendo lo prescrito en la norma, estarían próximos a cumplir la edad límite para poder ejercer la función notarial. Así, una vez que el notario alcance los 75 años, la norma indica que estará obligado a cesar en su actividad, sin importar que cuente o no con el derecho a recibir una pensión de jubilación en virtud de sus años de aporte a cada sistema.

13.- Como se sabe, los regímenes pensionarios a los que podrían adscribirse los notarios son dos:

- Sistema Nacional de Pensiones (D.L 19990). Es el régimen jubilatorio general a cargo del ámbito público (administrado por la Oficina de Normalización Provisional). Conforme a la modificación que operó por el Decreto Ley N° 25967, para gozar de una pensión de jubilación en este sistema se requieren 20 años de aportes y contar con 65 años de edad.

- Sistema Privado de Pensiones (D.L N° 25897). Es un régimen de capitalización individual, en donde los aportes que realiza el trabajador se registran en su cuenta personal denominada Cuenta Individual de

Capitalización (CIC), la misma que se incrementa mes a mes con los nuevos aportes y la rentabilidad generada por las inversiones del fondo acumulado. Para acceder a la pensión se requiere cumplir 65 años y si se desea una jubilación mínima, es necesario contar con 20 años de aportes que resulten en total de su permanencia entre el Sistema Privado y el Sistema Nacional de Pensiones.

14.-Como se puede observar, ambos regímenes pensionarios requieren 20 años de aportación para generar el derecho a una pensión de jubilación. Entonces, si la regla anterior era que los notarios ocuparán el cargo de forma vitalicia y no existía norma que dispusiera su incorporación a algún régimen previsional, es obvio que muchos de los notarios designados de acuerdo con las normas hoy derogadas, no pertenecen a ninguno de los regímenes previsionales existentes. Por ello, si la normatividad vigente posibilita que pertenezcan a alguno de los regímenes pensionarios pero, a su vez se establece que el notario debe cesar obligatoriamente en sus funciones al alcanzar los 75 años, EN LA REALIDAD, LA INCONSTITUCIONAL Y CUESTIONADA NORMA DEJARA EN EL DESAMPARO A MUCHOS DE LOS NOTARIOS QUE SE VERÁN FORZOSAMENTE OBLIGADOS A ABANDONAR SUS FUNCIONES SIN CONTAR CON UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

15.- Queda claro, entonces, que si la norma en cuestión deseaba establecer el cese por límite de edad, debió asegurar que los notarios afectados por el establecimiento de dicho límite cuenten con una pensión de jubilación al momento de cesar en sus funciones. Pero ello no está planteado en el actual ordenamiento del notariado. Por lo tanto. EXISTE UNA AFECTACION CLARA A LA CONTINGENCIA POR VEJEZ DE ESTE SECTOR DE PERSONAS, quienes se encuentran cerca a alcanzar la edad de cese y no podrán obtener una pensión de jubilación por los reducidos años de aportes que efectuarán a partir de su incorporación en alguno de los sistemas pensionarios.

16.- Lo más frecuente es que los notarios, en especial los de mayor edad o que tienen muchos años en la función, por tratarse de profesionales del Derecho que ejercen su labor de manera independiente, no se hayan incorporado a ningún sistema pensionario. Serán realmente pocos los casos en los que los notarios podrán obtener una pensión de jubilación al cesar, lo cual dependerá obviamente, de su situación personal previa al ejercicio de la función notarial. Además si estamos en un sistema en donde el cargo ha venido siendo de carácter vitalicio, lo más probable es que la regla general sea que muy pocos notarios hayan previsto la contingencia jubilatoria por no ser en absoluto necesario. Así, ¿para qué aportar a un fondo pensionario si la función de notario ha sido, hasta antes de la entrada en vigor del Decreto Legislativo del Notariado, de carácter virtualmente vitalicio y era posible que el notario trabajara hasta que mantenga las aptitudes físicas y mentales o hasta que fallezca?

17.- Si bien la cuestionada Ley del Notariado ha establecido que lo referido al límite de la edad se aplicará recién a partir del año 2014, ello no enerva en lo absoluto su carácter inconstitucional por discriminatoria, ni resuelve el problema de desprotección que genera y que ya hemos explicado, pero que deseamos sintetizar:

- Cualquier régimen previsional con una pensión mínima hoy se plantea en términos de un mínimo de años de aportación: 20 años.

- La aplicación del Decreto Legislativo N° 1049 en el 2014 hace que la norma esté vigente dentro de 5 años. Si bien los notarios pueden ahora acceder a un sistema de jubilación, esta posibilidad existe desde la vigencia de la actual Ley (junio del 2008), que, simultáneamente, ha establecido que podrán seguir trabajando hasta que alcancen los 75 años. Así, en muchos casos, los notarios que en el futuro estén adscritos a alguno de los regímenes pensionarios no tendrán tiempo suficiente para poder contar con un plan de retiro, pues ello exige 20 años de aporte como mínimo.

- Por ello, aún si resultara válido imponer un límite de edad para el cese automático en la función notarial, lo que cuestionamos, la norma debió contemplar el escenario de jubilación y establecer un plazo razonable para su aplicación a los notarios que actualmente desempeñan esta función, dando el tiempo suficiente – 20 años de cotizaciones, que es el mínimo fijado tanto en el sistema público como en el privado- para que puedan alcanzar los años necesarios para la jubilación. Así, considerando que el

Decreto Legislativo del Notariado se expidió en junio del 2008, la norma sobre el cese por límite de edad debería entrar en vigencia recién a partir del año 2028. La aplicación del cese por límite de edad en el 2014, no resuelve la gravísima afectación a los derechos de los notarios que tendrían que cesar en su función al cumplir los 75 años.

18.- Por ello, aún en el improbable supuesto de que el Tribunal Constitucional considerara que el inciso b) del Art 21° del Decreto Legislativo N° 1049 no resulta inconstitucional, por discriminatorio en razón de la edad y por condenar a la desprotección pensionaria a los notarios de avanzada edad que se vean forzados a cesar automáticamente en su función al cumplir 75 años, consideramos que esta norma tendría que tener un doble estándar para su validez: i) Para aquellos notarios que están próximos a cesar en el año 2014; y, ii) Para quienes tienen un horizonte temporal mayor.

En el primero caso, es indudable que la norma de cese no debiera ser de aplicación, pues implicaría dejarlos desprotegidos frente a la contingencia de la edad. En el segundo, lo que debe acontecer es que se realice lo que se señala en la Recomendación de la OIT N° 162: que se brinde información a los notarios sobre los diversos planes para su jubilación a los que pueden pertenecer y además se les brinde un plazo mínimo de 20 años para la aportación mínima que exigen los regímenes previsionales, para que cuando se produzca el cese, el notario cuente con una pensión de jubilación.

4.2.- LA AFECTACION A LA AUTONOMÍA DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOSEl Decreto Legislativo N° 1049, Ley del Notariado, contiene diversas normas que suponen una violación a la autonomía que la Constitución garantiza a los Colegios Profesionales, que debe aplicarse y respetarse a los Colegios de Notarios, y que pasamos a exponer a continuación.

4.2.1.- LA CONFIGURACION CONSTITUCIONAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES1.- Los colegios profesionales son instituciones que en la actualidad, y tras una larga evolución, pueden describirse como corporaciones a cargo del autocontrol y de la promoción de un determinado grupo profesional. Existen dos funciones esenciales y tradicionales que han sido asumidas por los Colegios Profesionales. Estas son: “la ordenación del ejercicio profesional, por una parte; y la representación – defensa de la profesión y de los colegiados, por otra.

2.- Mediante la ordenación de la actividad profesional, se pretende garantizar “la buena y correcta práctica profesional”, y ello se realiza mediante “el control del acceso a la profesión (sobre la colegiación) y el control del ejercicio”. Ahora bien, esta tarea presupone que los colegios asuman un rol normativo, de modo tal que tengan la potestad de aprobar normas de organización y funcionamiento interno; asimismo, el dictado de normas de carácter ético o deontológico, que se traduce en la dación de Códigos Deontológicos en donde “se contienen reglas y principios de actuación en el ejercicio de profesiones colegiadas”.

3.- La ética deontológica, tiene por finalidad garantizar un comportamiento profesional que genere “confianza, la credibilidad, la tónica de respeto y la seguridad de que va a actuar correctamente”. Ello en el entendido de que no solo es necesario asegurar conocimientos técnicos, sino que además es preciso que los profesionales tengan una conducta coherente con ciertos valores y principios. Con ello, además, se tutelan derechos de particulares que podrían verse afectados ante el desempeño profesional alejado de ciertos principios.

4.- Para velar por el cumplimiento los deberes y obligaciones que vinculan a sus integrantes, los colegios profesionales ejercen un rol disciplinario sobre sus miembros. Esta función ha sido considerada por el Tribunal Constitucional español como una de las “funciones esenciales a los colegios profesionales”. A través de ella, el Colegio profesional cumple con una suerte de “función social”, considerando que la actividad profesional suele afectar “valores sociales esenciales: la salud y la vida en las profesiones sanitarias; la libertad, el derecho de defensa o el honor en la abogacía”.

5.- Dada la especialización que es inherente a todo Colegio profesional, se le considera una institución capacitada para valorar y sancionar las conductas de sus integrantes que atenten contra las normas que orientan el ejercicio profesional. Pero, además, la competencia de estas instituciones en materia disciplinaria ofrece ventajas adicionales para el Estado, pues no demanda un coste adicional a las administraciones públicas “que pueden mantenerse así en una situación de vigilantes últimos del panorama colegial”.

Por su parte, la representación y defensa de la profesión y de los colegiados constituye la “vertiente privada” de las funciones a cargo de los colegios profesionales, y supone una tarea de promoción y defensa a determinado grupo profesional.

6.- Ahora bien, en el caso peruano, el art. 20° de la Constitución reconoce la existencia de los Colegios Profesionales, señalando lo siguiente:

“Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria”.

Conviene destacar que la vigente Constitución ha establecido que los colegios profesionales tienen personalidad jurídica de derecho público, lo cual, según ha determinado el Tribunal Constitucional, supone que su existencia nace a partir de una decisión del legislador. Según añade el Texto Constitucional, es también el legislador el encargado de definir los casos en los que la colegiación será de carácter obligatorio, lo cual suele acontecer en aquellas profesiones que por su relevancia requieren mayor vigilancia y supervisión, como las vinculadas al ejercicio del Derecho, es decir, la abogacía y la función notarial.

7.- Adicionalmente, la Constitución define a los Colegios Profesionales como instituciones autónomas. Este atributo es de suma relevancia para evaluar los alcances y límites que deben orientar su actuación, pero también para determinar la constitucionalidad y validez de los actos estatales que tengan incidencia sobre dichas instituciones.

8.- Como sabemos, la autonomía conlleva la capacidad de autogobernarse y se manifiesta en diversos ámbitos. Tratándose de los Colegios Profesionales, el Tribunal Constitucional ha establecido que la autonomía reconocida a su favor consiste en:

“en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa – para establecer su organización interna-; de su autonomía económica – lo cual les permite determinar sus ingresos propios así como su destino-: y de su autonomía normativa – que se materializa en su capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marco constitucional y legal establecido.

9.- Aunque el Tribunal Constitucional no lo haya especificado expresamente, la autonomía administrativa incluye también la potestad de los Colegios Profesionales para tener a su cargo el control disciplinario de sus miembros, pues sin dicha posibilidad sería meramente formal su capacidad de regular el correcto desempeño de los profesionales colegiados y, sería ilusoria también su autonomía normativa, pues las normas que aprueban regulando los deberes y obligaciones de sus integrantes devendrían en ineficaces.

10.- Debemos puntualizar, sin embargo, que los diversos ámbitos de actuación que confiere la autonomía reconocida a favor de los colegios profesionales no suponen la ausencia de limitaciones, sino que se trata de un atributo limitado. En tal sentido, su ejercicio debe ser respetuoso del orden constitucional. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional, al sostener que la capacidad de autogobierno o autonomía “no puede devenir en autarquía, de ahí que sea importante resaltar que la

legitimidad de los colegios profesionales será posible en la medida que su actuación se realice dentro del marco establecido por nuestro ordenamiento constitucional”.

11.- Las limitaciones a la autonomía de los colegios profesionales vienen justificadas en función de las tareas que desarrollan estas instituciones y el interés público que se encuentra comprometido en las mismas. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al sostener que:“8. (…) la justificación última de la constitucionalización de los colegios profesionales radica en “incorporar una garantía, frente a la sociedad, de que los profesionales actúan correctamente en su ejercicio profesional. Pues, en último extremo, las actuaciones profesionales afectan directamente a los propios ciudadanos que recaban los servicios de los profesionales, comprometiendo valores fundamentales (…) que los ciudadanos confían a los profesionales. Semejante entrega demanda por la sociedad el aseguramiento de la responsabilidad del profesional en el supuesto de que no actúe de acuerdo con lo que se considera por el propio grupo profesional, de acuerdo con sus patrones éticos, como correcto o adecuado.

Los colegios profesionales, en tanto instituciones con personalidad de derecho público, cuentan con autonomía para efectos de establecer su regulación y organización. En ese sentido, este Tribunal estima que se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros.”

4.2.2.- LA VULNERACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS EN MATERIA DISCIPLINARIA POR PARTE DEL ARTICULO 132° DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1049, LEY DEL NOTARIADO1.- Como todo colegio profesional, el Colegio de Notarios cuenta con distintos órganos que se encargaran de su conducción y gobierno. El Decreto Legislativo N° 1049 sobre la Ley del Notariado mantiene, en líneas generales, la organización dispuesta bajo la anterior legislación, consagrando como órganos de gobierno y administración a la Asamblea General, la Junta Directiva y el Tribunal de Honor. Así la Asamblea General se encuentra integrada por todos los miembros del colegio, y como tal, se constituye en su órgano deliberativo ejercitando las atribuciones reguladas por el respectivo estatuto. El artículo 131° de la norma objeto de cuestionamiento señala al respecto lo siguiente:

“Artículo 131°.- Asamblea GeneralLa asamblea general, conformada por los miembros del colegio, es el órgano supremo del Colegio y sus atribuciones se establecen en el estatuto”.

2.- Por su parte, el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, hace referencia a la Junta Directiva y al Tribunal de Honor. La primera constituye el órgano de administración del colegio, cuyos miembros son elegidos por la Asamblea General, al igual que los integrantes del Tribunal de Honor. Este órgano tiene a su cargo el control disciplinario de los miembros del colegio, y, en tal sentido, se encarga de conocer y resolver las denuncias en primera instancia. Cabe apuntar que esta labor disciplinaria es compartida por un órgano externo al colegio, denominado por la legislación en vigor como el Consejo del Notariado. Sobre el particular, la norma citada dispone que:“Artículo 132°.- de la Junta Directiva y el Tribunal de HonorEl colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, un fiscal, un secretario y un tesorero. Podrá establecerse los cargos de vicedecano y vocales.

Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia”. (Énfasis añadido).

3.- Como vemos, el artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, al regular la integración del Tribunal de Honor, señala que éste estará compuesto por “tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional”. Consideramos que dicha prescripción resulta violatoria de la autonomía constitucionalmente garantizada a los colegios de notarios en su condición de colegios profesionales, en la medida que se hace factible que una de las funciones que forman parte del núcleo esencial del autogobierno, a saber, el control disciplinario, quede en manos externas a dicha entidad, creando el riesgo de excluir totalmente la participación del Colegio de Notarios en la misma. Si bien la norma señala que los tres miembros del Tribunal de Honor deben ser notarios pudiendo participar como miembros del Tribunal abogados de reconocido prestigio moral y profesional; la norma añade la conjunción disyuntiva “o” con lo cual admite que sean únicamente tres abogados ajenos a al función notarial los que integren dicho tribunal. Dicho extremo del artículo citado resulta inconstitucional.

4.- En efecto, si reparamos en que el control disciplinario es un elemento esencial dentro del gobierno de un colegio profesional, es posible afirmar que toda entidad que goce d autonomía –como los colegios profesionales, de acuerdo al artículo 20°de la Constitución – debe tener a su cargo el control disciplinario de la actuación y conducta de sus miembros. Ciertamente, de acuerdo a la relevancia de las labores que desempeñan algunas instituciones, es razonable que dicho control disciplinario no sea totalmente interno, sino que sea “compartido” con instituciones externas. Este era el caso del control disciplinario a cargo de los colegios de Notarios hasta la entrada en vigor del decreto legislativo cuya constitucionalidad venimos cuestionando. En efecto, a diferencia de lo que acontece bajo el actual marco normativo, el Decreto Ley N° 26002 disponía que el control disciplinario se encontraba a cargo de los Colegios de Notarios, que conocían de las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia, actuando como segunda instancia el Consejo Notarial.

5.- Si bien a primera vista pareciera que el Decreto Legislativo del Notariado mantiene el esquema del control disciplinario compartido entre el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios y el Consejo del Notariado (que es un órgano externo al Colegio de Notarios por pertenecer al Ministerio de Justicia), la norma contempla la posibilidad de que el Tribunal de Honor se integre únicamente por tres abogados “de reconocido prestigio moral y profesional”. De este modo, cabría la posibilidad, al amparo del artículo 132° del Decreto Legislativo N° 1049, que el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios esté integrado por tres abogados ajenos a la función notarial, con lo cual se excluiría totalmente a los colegios de notarios de su participación en el control disciplinario.

Bajo este esquema, las denuncias contra el desempeño funcional de los notarios podrían ser resueltas, en primera instancia, por un Tribunal de Honor conformado por tres abogados; y, en segunda instancia, por el Consejo del Notariado, el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140° del Decreto Legislativo, es el “Órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”.

6.- Consideramos que existe una segunda objeción a la constitucionalidad de esta regulación del Tribunal de Honor. Sin perjuicio del cuestionamiento que hemos planteado a la posibilidad de que el Tribunal de Honor esté integrado en su totalidad por personas ajenas a la función notarial, también resulta rechazable que dicho órgano pueda integrarse mayoritariamente por abogados ajenos a la función notarial. La norma no precisa en qué proporción quedaría integrado el Tribunal de Honor cuando presente una composición mixta e intervengan personas ajenas a la función notarial. Bajo dicha redacción, podría acontecer que sean dos abogados y solo un notario quienes conformen el Tribunal, y ello también atenta contra la autonomía de los colegios de notarios en el ámbito disciplinario.

En tal sentido, la interpretación compatible con la Constitución de dicha disposición, debe concluir que el Tribunal de Honor de los colegios de notarios podrá conformarse por dos notarios y un abogado de reconocido prestigio, excluyendo la interpretación que en la actualidad

admite la disposición cuestionada, de acuerdo a la cual dicho órgano podría integrarse por dos abogados y solo un notario, o incluso por tres abogados ajenos a la función notarial.

4.2.3.- LA INCONSTITUCIONAL MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DEL NOTARIO1.- El artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 señala que:

“Artículo 22.- Medida CautelarAnte indicios razonables que hagan prever el cese del notario por pérdida de calidades señaladas

para el ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10 de la presente ley y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en el artículo 21 inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer la medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de la medida cautelar.

2.- El primer cuestionamiento que cabe plantear en torno a esta medida cautelar, es que supone una medida bastante severa frente a contingencias que son bastante genéricas. En efecto, de acuerdo a la redacción de la norma, es posible suspender a un notario por “d). No tener conducta moral intachable”, y ello es una causal excesivamente abierta y sujeta a la discrecionalidad (y eventualmente arbitrariedad), de quien tiene el poder de imponerla, lesionando el esquema sancionatorio y los principios de legalidad, responsabilidad, tipicidad y proporcionalidad.

3.- Pero además, de acuerdo con esta norma, quien dicta la medida cautelar de suspensión del notario es el Consejo del Notariado, órgano que adopta dicha decisión mientras se encuentra en trámite el procedimiento ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios. Es decir, el órgano encargado de imponer la medida cautelar de suspensión del notario, no es el mismo que viene conociendo del procedimiento encaminado a determinar si, en efecto, concurre o no alguna de las causales para su cese, sino que es un órgano distinto y externo al Colegio de Notarios.

4.- Cabe indicar que esta regulación de la medida cautelar de la suspensión, difiere mucho del tratamiento normativo de la medida cautelar prevista por razones de índole disciplinario en el propio Decreto Legislativo N° 1049. Al respecto, el artículo 153° del Decreto Legislativo del Notariado dispone lo siguiente:

“Artículo 153.- Medida CautelarMediante decisión motivada, de oficio o a solicitud del colegio respectivo o del Consejo del

Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta

directiva del colegio respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y la designación del notario que se encargue del oficio en tanto dure la suspensión.

En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo fijado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente.

El recurso de apelación no suspende la medida cautelar”.

5.- Como se aprecia, en este caso es el mismo órgano que tiene a su cargo el procedimiento disciplinario, el Tribunal de Honor del Colegio de Notarios, el que tiene la potestad de dictar la medida cautelar de suspensión del notario. Pero, adicionalmente, la norma precisa que, además de la existencia de indicios razonables de la comisión de una infracción disciplinaria, es necesario que la decisión se adopte teniendo en cuenta la gravedad de la misma. A ello añade que la suspensión no podrá exceder el plazo previsto para la duración del procedimiento disciplinario. Se trata, pues de una regulación sin duda mucho más garantista que la prevista en el caso de la suspensión contemplada en el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049.

6.- Consideramos que lo prescrito en el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 1049 también vulnera la autonomía de los colegios de notarios pues, en la práctica, les impide decidir sobre un aspecto básico en lo relativo a la función notarial, como lo es el de la existencia o no de alguno de los requisitos que se exigen para el desempeño de la función notarial. Como vemos, en la práctica, los colegios de notarios no podrán emitir criterio alguno al respecto, pues la norma ha previsto que, cuando ellos estén tramitando el procedimiento destinado a determinar si alguna de las calidades exigidas se ha perdido, el Consejo del Notariado podrá adoptar una decisión cautelar sobre el particular, sus trayendo de su conocimiento dicho aspecto.

4.2.4.- LA VULNERACION DE LA AUTONOMIA ECONÓMICA DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS POR PARTE DEL ARTICULO 143°, INCISOS b) Y c) DEL DECRETO LEGISLATIVO DEL NOTARIADO1.- De acuerdo con lo prescrito en el artículo 140° del Decreto Legislativo N° 1049, el Consejo del Notariado “es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado”. La existencia de este órgano se justifica en el innegable interés público que reviste la función notarial, lo cual, a su vez convierte al Estado en el vigilante último de dicha actividad, sin perjuicio del papel que le compete a los Colegios de Notarios. Pero siendo el Consejo del Notariado un órgano estatal, es el estado quien debe solventar económicamente su actividad.

2.- El artículo 141° del Decreto Legislativo N° 1049 establece la composición del Consejo del Notariado. Como se podrá advertir, tres de sus cinco miembros son personas ajenas a la función notarial:

“Artículo 141°.- Conformación del Consejo del NotariadoEl Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:

a) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste ejercerá el cargo a tiempo completo.b) El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue.c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue.d) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del Consejo Directivo a quien delegue; y,e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la Junta Directiva a quien delegue.El Consejo contará con el apoyo y asesoramiento de un Secretario Técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia le brinde”.

3.- Por su parte, el artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049 se ocupa de regular las atribuciones del Consejo del Notariado, estableciendo lo siguiente:

“Artículo 142.- Atribuciones del Consejo del NotariadoSon atribuciones del Consejo del Notariado:a) Ejercer la vigilancia de los Colegios de Notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones.b) Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o

conexas, a través del Colegio de Notarios, sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine.

c) Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial;d) Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función

notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios.e) Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección a los oficios notariales por los

colegios de notarios.f) Realizar visitas de inspección opinadas a los oficios notariales, pudiendo designar a personas o

instituciones para tal efecto.g) Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta

directiva de los colegios de notarios relativas a la supervisión de la función notarial.

h) Resolver en última instancia como tribunal de apelación, sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios.

i) Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial conforme al artículo 11 de la presente ley;

j) Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 de la presente ley.k) Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concursos públicos de méritos o convocarlos,

conforme a lo previsto en la presente ley.l) Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el

trámite que corresponda.m) Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los

integrantes de la junta directiva de los colegios de notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia por incumplimiento de la función notarial.

n) Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los colegios de notarios y el registro nacional de notarios.

ñ) Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los colegios de notarios, relacionadas con la función notarial; y.

o) Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o conexas”.

4.- El artículo 143° de la norma que venimos cuestionando, señala los ingresos con los que cuenta el Consejo del Notariado:

“Artículo 143.- Ingresos del Consejo del NotariadoConstituyen ingresos del Consejo del Notariado:a) Los que generen.b) El 25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios. (DECLARADO INCONSTITUCIONAL)c) El 30% de los recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de

derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial.d) Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor; y;e) Los recursos que el estado le asigne”. (Énfasis añadido)

5.- Como se puede apreciar, los incisos b) y c) de la disposición citada establecen que parte de los ingresos que son generados por los Colegios de Notarios, constituyan ingresos del Consejo del Notariado. Consideramos que dichas disposiciones atentan contra la autonomía económica de los Colegios de Notarios, pues imponen que un porcentaje desproporcionado de los ingresos que obtienen, constituyan ingresos del Consejo del Notariado. Sobre este punto, analicemos el tema viendo el caso de Colegios de Notarios del interior del país, que no tienen muchos integrantes y que sus ingresos económicos no permiten su subsistencia.

Resulta irrazonable que el estado evada cumplir con la obligación de financiar la labor de dicho Consejo, pese a que, como ya indicamos, se trata de un órgano estatal, por formar parte del Ministerio de Justicia, y es al Estado a quien le corresponde, en última instancia, garantizar el adecuado desarrollo de la función notarial.

6.- Si revisamos los incisos restantes, veremos que carecen de concreción en la indicación de los restantes ingresos del Consejo del Notariado. Así el inciso a) prescribe que son ingresos del Consejo “a) Los que generen”, mientras que los incisos d) y e), con la misma indeterminación, hacen alusión a “las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor” y a “los recursos que el Estado le asigne”, respectivamente. Resulta pues evidente que la labor del Consejo del Notariado estará realmente financiada, casi en su totalidad, por los ingresos provenientes de los colegios de notarios, los que, como sabemos, están destinados no solo a la supervisión de la actividad notarial, sino que además deben ser útiles para efectos de la promoción y apoyo de sus distintos miembros.

Si bien consideramos que es razonable que un porcentaje de los ingresos de los Colegios de Notarios pueda destinarse a financiar la actividad del Consejo del Notariado, la participación de los ingresos que originan los colegios de notarios debe fijarse en términos proporcionales y equitativos. En este sentido, el establecimiento de porcentajes del 25% de los ingresos correspondientes a la venta de papel seriado y del 30% de los ingresos obtenidos por los derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. Constituyen porcentajes desproporcionados que menoscaban gravemente los recursos de los colegios de notarios y violan la autonomía económica que la Constitución les garantiza.

7.- En consecuencia, siendo la función notarial una actividad de innegable interés público, es el Estado el principal en garantizarla y, como parte de esta labor, debe solventar económicamente al Consejo del Notariado, por ser este el órgano competente creado para ejercer dicha función.

4.2.5.- LA VIOLACION A LA AUTONOMIA NORMATIVA DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS, A TRAVÉS DE LA EXIGENCIA DE LA FORMULACIÓN DE UN ESTATUTO UNICO DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS

1.- El artículo 129° de la Ley del Notariado, señala que “Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto Único”.

2.- Desde nuestra perspectiva, la única lectura válida posible de este dispositivo, acorde con la autonomía que la Constitución garantiza a los Colegios Profesionales, es que el Estatuto Único al que alude se trate de una norma que determine ciertos lineamientos básicos y generales de la organización notarial, con el fin de darle cierta unidad de estructura, pero sin invadir el espacio propio de la autonomía en cuanto a la organización que es propio a cada colegio profesional. Es más, dicho Estatuto Único tendría que ser aprobado por los propios colegios de notarios, y no por entes como el Consejo del Notariado.

En nuestro criterio, una interpretación conforme a la Constitución debiera significar que cuando el artículo 129° del Decreto Legislativo N° 1049 alude a la existencia de un Estatuto Único, se está refiriendo a normas generales que deben ser desarrolladas, complementadas y aprobadas, finalmente, por el propio Colegio de Notarios específico. Normas que sugieren, proponen, pero que no definen el contenido de la autonomía organizativa de los colegios de notarios. Pero esto no lo dice la Ley del Notariado, por lo que es preciso que se determine la adecuada interpretación que debe corresponder a este artículo.

3.- Vinculado con lo anterior, un segundo aspecto cuestionable es que existe vaciamiento del contenido de la autonomía de los Colegios de Notarios en otro aspecto normativo. El artículo 142°, inciso c) del Decreto Legislativo N° 1049 establece que el Consejo del Notariado propone los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, lo que puede ser dispositivo genérico y de contribución. No obstante, el inciso d) ya contiene una decisión altamente cuestionable, pues dispone que el Consejo del Notariado aprueba “directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios”.

4.- No hay que olvidar que los notarios tienen como fin preservar la seguridad jurídica y ejercen sus funciones en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial (artículo 3° de la Ley del Notariado). Están sometidos a la Constitución y deben cumplir las atribuciones y obligaciones que la ley señala. Antes de la ley actual, solo eran la Ley o los Reglamentos nacionales los que estaban conferidos de legitimidad para ocuparse de estos temas. Pero ahora, el Decreto Legislativo N° 1049 amplía el espectro y confiere al Consejo del Notariado la potestad para emitir directivas que tienen que ver con el desempeño de la función notarial. Así puede expedir dispositivos no solo de carácter administrativo (como es la función natural del Consejo), sino para regular cómo se otorga la fe pública, normas sobre el registro de escrituras públicas, los archivos notariales

y, en general, sobre cualquier materia vinculada al ejercicio y desempeño de la función notarial.

5.- Pero no solo eso. También puede el Consejo del Notariado expedir directivas (léase directrices, instrucciones) que las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios tengan que acatar. Entonces, ¿Dónde queda la autonomía de los Colegios de Notarios, si una entidad estatal, que no es de la jerarquía que compete al Congreso o a la máxima instancia del Poder Ejecutivo, puede emitir directivas o instrucciones que debe acatar? De este modo, se está vaciando de contenido lo dispuesto en una norma constitucional, que garantiza a los Colegios Profesionales, y por ende a los Colegios de Notarios, su autonomía normativa. Siguiendo este criterio, carecería de sentido la existencia de los Colegios de Notarios, pues bastaría con conferir sus funciones normativas sobre el ejercicio de la función notarial al Consejo del Notariado, órgano subalterno del Ministerio de Justicia. Por ello, el inciso d) del artículo 142° del Decreto Legislativo N° 1049 es notoriamente inconstitucional.

4.3.- LOS LÍMITES IMPUESTOS A LA REMUNERACION DEL NOTARIO – TRABAJADOR

1.- El artículo 19° inciso b) del Decreto Legislativo N° 1049, establece que el Notario debe ser incorporado en la planilla laboral, fijando límites a la remuneración que éste pueda percibir. Así, esta norma dispone:

“Artículo 19.- Derechos del Notario

Son derechos del notario: (…)

b) Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actividad privada”.

2.- Consideramos que resulta arbitrario el establecimiento de un límite cuantitativo en la remuneración que puede tener el Notario, fijado en relación con el monto de la remuneración de uno de sus trabajadores empleados, pues con ello se afecta el derecho a la libertad de contratación reconocido en el artículo 2° inciso 14) de la Constitución, en donde se señala que toda persona está facultada a “contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Asimismo, conforme establece el artículo 62° de la Carta Fundamental, la “libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”.

3.- Nada debe impedir que los notarios, por sí mismos, fijen sus propias remuneraciones, atendiendo a sus necesidades, los términos del mercado y los ingresos concretos derivados de su labor. Y menos aún procede que por una ley se deba rebajar éstas. Estando sujeta la actividad notarial al régimen laboral privado, será el mercado y la rentabilidad de la empresa la que determinen lo conveniente respecto a la remuneración que se asigne al notario y a sus trabajadores. Además, ¿qué pasaría en los casos en donde los notarios reciban actualmente un sueldo mayor al doble del trabajador mejor pagad de su notaría? ¿Tendrá que rebajarse el sueldo el Notario o elevar el de dicho trabajador? Ello resulta notoriamente inconstitucional y violatorio de las libertades de contratación, de trabajo y de empresa.

Esta medida supone, pues, una grosera injerencia estatal en la libertad de contratación y la libertad de empresa propias de la actividad privada, sin que tenga fundamento razonable alguno. ¿Cómo comparar la función y responsabilidad personal que corresponde al Notario, por ser quién otorga fe pública de los actos que realiza o certifica, con la función que corresponde a uno de sus trabajadores, incluso el más calificado o mejor remunerado?

4.- Por su parte, el artículo 24° de la Constitución establece que “el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente”. Es equitativa, en función a la labor o actividad realizada, y

a la responsabilidad y calificación que ella demanda; es suficiente, en la medida que lo que se perciba deba ser de tal magnitud que procure satisfacer sus necesidades y las de su familia.

Por ello, no existe razón objetiva que justifique la limitación al derecho del Notario a obtener la remuneración que estime conveniente. Si tomamos en cuenta que el Notario desarrolla una actividad laboral autónoma y e una naturaleza singular (ya que no tiene empleador), nada debería impedir la fijación voluntaria de su remuneración. Por eso extraña el criterio legal plasmado en este dispositivo, ya que no solo restringe este derecho a la libre fijación de la remuneración, sino que con ello también vulnera los derechos de tipo social (salud y pensiones) al limitar el monto sobre el que se calculan y cotiza.

5.- Existe una enorme diferencia entre las funciones que desempeña el notario y las que llevan a cabo sus trabajadores. El Notario, como es sabido, se encuentra sujeto al cumplimiento de una serie de deberes y obligaciones que no alcanzan al personal a su cargo. Además, también está sujeto a prohibiciones que le impiden desarrollar diversas actividades, que obviamente, tampoco alcanzan a las personas que tiene bajo su mando.

6.- Pero además, en el artículo 145° del Decreto Legislativo N° 1049 se precisa que, además de la responsabilidad administrativa – disciplinaria a la que se encuentra sujeto el notario, es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función. De este modo, cualquier consecuencia derivada de los actos de los que

dio fe, son asumidos únicamente por su persona. Resulta evidente, entonces, que no tiene sentido intentar establecer alguna proporción entre la remuneración que obtiene el notario y la que corresponde a alguno de los trabajadores de su notaría.

POR TANTO:

Al Tribunal Constitucional solicitamos admitir la presente demanda y oportunamente declararla FUNDADA, declarando inconstitucional el Decreto Legislativo N° 1049 por razones de forma y/o, siguiendo las pretensiones accesorias o subordinadas, determinar la

inconstitucionalidad de las normas pertinentes de las mencionada Ley del Notariado y normas conexas.

PRIMER OTROSI DECIMOS.- Que designamos como abogados del Colegio de Notarios de Lima y de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios a los letrados Francisco Eguiguren Praeli y Juan F. Jiménez Mayor.

SEGUNDO OTROSI DECIMOS.- Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 80° del Código Procesal Civil, norma supletoria para el presente caso, otorgamos facultades generales de representación establecidas en el artículo 74° del precitado, a los letrados que patrocinan la presente causa, y habiendo señalado domicilio real, declaramos estar instruidos de la representación que delegamos.

TERCER OTROSI DECIMOS.- Que solicitamos se corra traslado de la presente demanda al Poder Ejecutivo, representado por el Procurador Público a cargo de los asuntos de la Presidencia del Consejo de Ministros, en su domicilio ubicado en Av. 28 de Julio N° 878, distrito de Miraflores, Lima, y por el Procurador Público a cargo de los asuntos del Ministerio de Justicia, con domicilio en la calle Scipión Llona N° 350, Miraflores, Lima.

CUARTO OTROSI DECIMOS.- SOLICITUD DE ACUMULACION.- Que solicitamos se sirva disponer la acumulación de la presente demanda con la acción contra el mismo Decreto Legislativo N° 1049, promovida por el Colegio de Notario de Puno (Exp.00001-2009-AI/TC) y por el Colegio de Notarios de San Martín (Exp. 00015-2009-AI/TC), por tratarse de la misma norma con rango legal cuestionada por estos Colegios y la formulada mediante la presente demanda.

QUINTA OTROSI DECIMOS – ANEXOS.- Que adjuntamos lo siguiente:

1. Ley N° 16607, de creación del Colegio de Notarios de Lima.2. Copia del Decreto Legislativo N° 1049 publicado en el diario Oficial “El Peruano”.3. Copia del Decreto Supremo N° 003-2009-JUS, de fecha 4 de marzo del 2009, Reglamento no publicado

de la Ley del Notariado.4. Copia de la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, en la causa “Franco,

Blanca Teodora c/Provincia de Buenos Aires – Ministerio de Gobierno”, del 12 de noviembre del 2002.5. D.N.I. del Decano del Colegio de Notarios de Lima y Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de

Notarios del Perú.6. Copia Certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria del Colegio de Notarios de Lima en

donde se realizó la elección de la Junta Directiva 2009-2010 y se proclamó doctor César Bazán Navega como Decano.

7. Copia certificada del acta de instalación de la Junta Directiva que encabeza el doctor César Bazán Naveda de fecha 20 de enero del 2009.

8. Copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria del Colegio de Notarios de Lima en donde se acordó la interposición de la presente demanda de inconstitucionalidad.

9. Copia certificada del acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de fecha 10 de marzo del 2009 que autoriza la interposición de esta demanda.

10. Copia certificada del acuerdo de la Junta Directiva de fecha 12 de febrero del año 2009 que autoriza la interposición de esta demanda.

11. Copia certificada de la autorización unánime de la Junta Directiva para interponer esta acción, otorgada mediante acuerdo de fecha 25 de abril del 2009, que autoriza la interposición de esta demanda.

Lima, 15 de julio del 2009

Francisco Eguiguren PraeliReg. C.A.L. N° 7908

Juan F. Jiménez MayorReg. C.A.L. N° 18785.