SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

JUICIO No 378-2011-SF

RESOLUCION No: 622-2013

DELITO: LESIONES

RECURSO: CASACION

AGRAVIADO: EDWIN HERNAN JORDAN ARIAS

PROCESADO: ANIBAL SANDINO SALAZAR CEVALLOS Y OTRO

SECRETARIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

JUEZ NACIONAL PONENTE: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo.

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Quito, 30 de mayo

de 2013, las 08h10.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y

Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de

Justicia en sesión del día 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas

Especializadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 del Código

Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene

competencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal,

según el artículo 184, numeral primero de la Constitución de la República del

Ecuador y artículo 186 numeral primero del Código Orgánico de la Función

Judicial y Segunda Disposición Transitoria ibídem que dispone que: “en todo lo

relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de

Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen

los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo

establecido en la Constitución y este Código”. Por lo expuesto, avocamos

conocimiento de la presente causa que, por sorteo le corresponde a la señora y

señores Jueces Nacionales: Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, Juez Nacional

Ponente, Doctora Ximena Vintimilla Moscoso y Dr. Wilson Merino Sánchez,

como integrantes de este Tribunal.

El ciudadano, Edwin Hernán Jordán Arias, en ejercicio de su derecho

constitucional a la impugnación consagrado en el artículo 76, numeral 7, literal m),

interpone recurso de casación, contra la sentencia dictada por el Primer Tribunal

de Garantías Penales de Tungurahua, con fecha 27 de diciembre de 2010, las

16h56, que dictó sentencia condenatoria en contra de Aníbal Sandino Salazar

Cevallos, como autor responsable del delito tipificado y sancionado en el

artículo 465, imponiéndole la pena atenuada de DIEZ MESES DE PRISION

CORRECCIONAL, debiéndole descontar todo el tiempo que haya permanecido

detenido por esta causa. Se acepta la Acusación Particular, presentada por Edwin

Hernán Jordán Arias y se le condena además al pago de los daños y perjuicios

que se establezca en juicio Verbal Sumario.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1.-COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal, es competente para conocer y resolver los

recursos de casación y revisión, conforme lo disponen los artículos 184, numeral

1 y 76, numeral 7, literal k) de la Constitución de la República; artículos 184 y 186,

numeral primero del Código Orgánico de la Función Judicial; y, artículo 349

Código de Procedimiento Penal; sin embargo, de conformidad con la Disposición

Transitoria Segunda de la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal,

publicada en el Registro Oficial Nº. RO-S 555, de 24 de marzo de 2009, el

presente recurso, se sustanciará conforme el procedimiento vigente hasta esa

fecha.

2 . VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales de los

artículos 352 y 354 Código de Procedimiento Penal; asimismo se ha aplicado lo

que dispone el artículo 76, numeral tercero de la Constitución de la República del

Ecuador, por lo que se declara su validez al no haberse verificado la existencia de

violaciones de procedimiento que puedan afectar su eficacia procesal.

3.- ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

El presente proceso penal, se ha iniciado mediante un parte policial elaborado

por el Cbos. de Policía Héctor Rodrigo Acosta Acosta, quien ha indicado que,

encontrándose de servicio en la Unidad de Policía Comunitaria Nº 12 “ Mercado

Mayorista“ por disposición de la Central de Patrulla, se han trasladado hasta el

barrio “ Solís” a verificar una persona herida, en el lugar han tomado contacto

con algunos moradores, los mismos que han indicado que un individuo se

encuentra dentro de una camioneta blanca marca Chevrolet doble cabina con

los vidrios rotos, quien había procedido a disparar en contra de un ciudadano de

nombres Edwin Hernán Jordán Arias, de 22 años de edad, para después darse a

la fuga y ser perseguido por los familiares del herido, para posterior indicar a la

Central de Radio que el vehículo y la persona sospechosa se encontraban en la

avenida Julio Jaramillo y los Chasquis, por lo que se han trasladado al lugar en

donde han constatado que unas personas se encontraban rompiendo los

vidrios del vehículo antes indicado, los mismos que han manifestado que la

persona que se encontraba en el interior era el causante de los disparos

realizados en contra del señor Edwin Hernán Jordán Arias, quien al notar la

presencia policial, ha ingresado con el vehículo al domicilio del señor Gonzalo

Robles Chico, quien ha autorizado el ingreso de la Policía y han procedido a la

aprehensión del ciudadano de nombres Aníbal Sandino Salazar Cevallos,

encontrando en su poder una arma de fuego tipo revolver con cacha de madera

marca Astra calibre 22mm, con número de serie R251100; para posterior ser

trasladado hasta las oficinas de la Policía Judicial, para realizar el respectivo

parte y después a la prevención de Policía para su registro y al Centro de

Detención Provisional.

En la audiencia de Control de Constitucional y de Legalidad, en relación a la

aprehensión del ciudadano Aníbal Sandino Salazar Cevallos, ante el Juez

Primero de lo Penal de Tungurahua, el Fiscal doctor Diego Moreno, resuelve dar

inicio a la instrucción fiscal, manifestando que, “al aprehendido Aníbal Sandino

Salazar Cevallos, se le imputa el hecho de haber cometido un delito de aquellos

que se encuentra contemplados en el Título VI de los Delitos Contra las

Personas, que se trata de un delito contra la vida, y cumplidos los presupuestos

del artículo 167 del Código de Procedimiento Penal, que habla respecto de la

prisión preventiva, los presupuestos se encuentran cumplido”…(SIC)

Concluida la etapa de instrucción fiscal, y con dictamen acusatorio por parte de

fiscalía, el Juez Primero de lo Penal de Tungurahua, con fecha 6 de noviembre de

2008, a las 17h21, al considerar que se ha cumplido los presupuestos jurídicos del

artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, dicta auto de llamamiento a juicio

contra el ciudadano Aníbal Sandino Salazar, como presunto autor del delito

tipificado y sancionado en los artículos 449 y 16 del Código Penal, con la

circunstancia excusante, determinada en el artículo 25 del Código Penal, es decir

de haber procedido mediante provocación de la victima que le agredió en el

mismo acto, con exceso de legítima defensa; y sancionada en el artículo 75

ibídem. De este auto tanto el acusado Aníbal Sandino Salazar Cevallos, como el

acusador particular Edwin Jordán Arias, interponen recurso de apelación, los

mismos que han sido rechazados por la Corte Provincial de Justicia, Sala de lo

Penal de Ambato, el 27 de abril de 2009, a las 11h46.

El Tribunal Primero de Garantías Penales de Tungurahua, en sentencia de

mayoría, de fecha 27 de diciembre de 2010, las 16h56, luego de realizada

audiencia oral, pública de juzgamiento, y evacuada que ha sido la prueba

solicitada por los sujetos procesales para la comprobación de los presupuestos

fácticos de cada una de las teoría del caso, ha llegado a concluir en el grado de

certeza la existencia del delito y la responsabilidad del acusado Aníbal Sandino

Salazar Cevallos, como autor responsable del delito tipificado y sancionado en

el artículo 465 del Código Penal, imponiéndole la pena atenuada de DIEZ MESES

DE PRISION CORRECCIONAL, se acepta la acusación particular presentada por

Edwin Hernán Jordán Arias, se le condena también al pago de daños y perjuicios

que se reclamarán en juicio Verbal Sumario en cuerda separada; mientras que, el

voto salvado de la Dra. Patricia Velásquez Flores, declara al procesado Edwin

Hernán Jordán Arias, autor responsable del delito tipificado y sancionado en los

artículos 449 en concordancia con los artículos 16 y 46 del Código Penal,

imponiéndole la pena atenuada de CUATRO AÑOS DE RECLUSION MAYOR

ORDINARIA, determinada en el inciso cuarto del artículo 72 del Código Penal,

esta reducida a un tercio de la pena de conformidad con el artículo 46 del mismo

cuerpo legal, imponiéndole la pena de DIECISEÌS MESES DE PRISION

CORRECCIONAL, debiendo descontar todo el tiempo que haya permanecido

detenido por esta causa. Se acepta la Acusación Particular, presentada por

Edwin Hernán Jordán Arias y se le condena además al pago de los daños y

perjuicios que se establezca en juicio Verbal Sumario. De la sentencia de

mayoría, el acusador particular , interpone recurso de casación.

4.- ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

POR EDWIN HERNAN JORDAN ARIAS.

El ciudadano, Edwin Hernán Jordán Arias, a través de medio escrito,

inicialmente expresa “que la sentencia impugnada dictada por el Tribunal Primero

de Garantías Penales de Tungurahua, es una vergüenza, un atentado a la razón,

a la lógica y al derecho, ( Salvo el valioso criterio del voto salvado de la señora

Doctora Patricia Velásquez ), todo aquello también secundado con el pasmoso

criterio de fiscalía cambiado en último momento cuando se realizaron los

debates; vergüenza también para la fiscalía.

Para los jueces que dictaron sentencia condenatoria por lesiones en esta causa,

dispararle a una persona en el triangulo vital ( zona superior que comprende tórax

y cabeza) con una arma de fuego constituye solamente un delito de lesiones

por no haber comprendido órganos vitales: aunque suene ridículo, eso es lo que

dice la sentencia impugnada.

Para los jueces que dictaron sentencia por lesiones, dispararle a una persona

sin lograr darle muerte es solo un delito por heridas; mañana para dichos jueces

si por suerte no han muerto en un atentado terrorista con explosivos, los

terroristas solo responderán por lesiones; ojalá la Corte Nacional no deje pasar

este precedente afrentoso para la Función Judicial, que fue duramente criticada

en la comunidad Tungurahuense.

Para los jueces que dictaron sentencia por lesiones, el acusado tiene una especie

de don para ver debajo de la piel ( ellos le llaman experiencia para disparar) y

saber exactamente que la bala de su arma va a llegar a la clavícula y no al

corazón o al pulmón, dichos jueces no tienen una mínima idea de lo que es el

triángulo vital; y aunque suene ridículo, eso dice la sentencia y en aquellas

ridículas consideraciones se fundamenta.

Para los jueces que dictaron sentencia por lesiones, de nada sirve el testimonio

experto del perito en balística que dijo que para probar un supuesto tiro de

rebote debía hacerse una experticia de trayectoria de la bala, esos jueces

prefieren creer en dos aparecidos testigos que nunca comparecieron a la

instrucción fiscal y que dicen que la bala rebotó en una columna y le impactó al

compareciente acusador particular; esos jueces no tienen una mínima idea de

que las cuestiones técnicas se acreditan con pruebas técnicas y con testimonios

comunes; aunque suene ridículo, eso dice la sentencia y en aquello se “

fundamentan”

Para los jueces que dictaron la sentencia, la bala que me impactó fue por un

disparo al aire que supuestamente rebotó en una columna ( tal rebote y tal

columna nunca acreditados procesalmente) pese a que el doctor Félix Acosta

dijo categóricamente que EL PROYECTIL INGRESÒ INTEGRO y solo al

chocar con mi clavícula se fraccionó, de lo que se colige que no pudo haber

sido un tiro de rebote pues luego del rebote el proyectil no ingresa íntegro sino

que solo ingresan esquirlas como lo dijo también el perito de balística William

López ( consta de la sentencia ). Pero obviamente esto que parece tan fácil de

dilucidar, no llegó al entendimiento de los jueces que dictaron sentencia y

prefieren creerles a dos testigos aparecidos que se convierten en “ Peritos” y

dicen que la bala impactó primero en una columna, a lo que cabe preguntarse

¿Para que entonces las pericias de balística?, aunque suene ridículo eso dice la

sentencia. Aclaro que no ataco el circunspecto criterio de la señora Doctora

Patricia Velásquez quien salvó su voto condenando por tentativa de homicidio;

por lo menos alguien valiente que no se presta para ignominias como la

sentencia impugnada.

La realidad procesal señores jueces de la Corte de Casación, es que el acusado

Aníbal Sandino Salazar, disparó contra mi humanidad en una zona considerada

vital por encontrarse órganos de importancia para la vida como son el corazón,

arterias, cerebro, pulmones, etc. Ese disparo con una arma de fuego es capaz

de causar grandes estragos y gracias a Dios, que no estoy muerto. Evalúen

ustedes señores Ministros jueces qué pensarían si les disparan en el pecho con

una revólver, ¿les parecería justo decir que solo los quisieron lesionar ?.

Señores Jueces de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, es evidente

que en esta causa la sentencia impugnada viola la ley al aplicar indebidamente

el artículo 465 del Código Penal que tipifica el delito de lesiones para calificar y

condenar la conducta materia del proceso por tal infracción, siendo que la

verdadera infracción que constituye el acto materia de esta causa es de

tentativa de homicidio previsto en el artículo 449 del Código Penal, en

concordancia con el artículo 16 y 46 ibídem y que debió aplicarse para dictar

sentencia en el presente caso, y así solicito se lo declare en su sentencia

imponiendo la pena correspondiente para tal clase de delitos”.

5.- DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.

La doctora Cecilia Armas Erazo de Tobar, directora de Asesoría Jurídica

Encargada, subrogante del Fiscal General del Estado, a través de medio escrito,

da contestación a la fundamentación del recurso y expresa, en lo principal, que

“Edwin Hernán Jordán, en la fundamentación del recurso, señala: que el acusado

Aníbal Sandino Salazar, disparó contra su humanidad, en una zona considerada

vital, por encontrarse órganos de importancia para la vida, como son el corazón,

arterias y pulmones, de tal modo que se ha aplicado indebidamente el artículo

465 del Código Penal, que tipifica el delito de lesiones, pues lo que realmente

se cometió es el delito de tentativa de homicidio previsto en el artículo 449 del

Código Penal, en concordancia con los artículos 16 y 46 ibídem.

En la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Garantías Penales de

Tungurahua, consta lo siguiente:

De la experticia balística y de los exámenes médicos legales, otorgados por los

doctores Félix Acosta y Wilson Culqui Carvajal, se establece que el señor Edwin

Hernán Jordán Arias, tenía un orificio de entrada de proyectil de unos 05

centímetros de diámetro y alrededor de la perforación, un hematoma por disparos

de arma de fuego; que el impacto de bala chocó con el hueso por lo que se

fraccionó en dos, y que en otras circunstancias podría haberle provocado la

muerte; estas heridas le han ocasionado una incapacidad de cuarenta y cinco

días; aclarando que fueron provocadas de adentro hacia afuera, pero que el

proyectil jamás salió, razón por la cual aún se encuentra alojado en el cuerpo

de Edwin Hernán Jordán, recalcando que se puso en peligro la vida del ofendido.

Se ha justificado que quien disparó el arma de fuego fue el sentenciado Aníbal

Sandino Salazar, esto es con un revólver marca Astra, de fabricación Industrial

serie Nº R251100, calibre 22, que es capaz de producir la muerte.

Dentro de las acotaciones de orden legal que hace la fiscalía tenemos las

siguientes:

El recurso de casación procede cuando en la sentencia se hubiere violado la ley.

1.- Por contravención expresa de su texto; esto es cuando la ley que debe

aplicarse se omite, debiendo señalar que la violación de le ley no sólo se refiere

a la ley penal, que es aquella que define los delitos y señala las penas, sino

de cualquier otra que el derecho penal utiliza para la formación de los tipos

penales, pues son normas no penales que sirven para la aplicación de la ley

penal.

2.- por la indebida aplicación; esto es cuando la ley ordena que a determinada

infracción se le imponga tal pena, y la sentencia que dicta el Tribunal de

Garantías Penales equivoca este mandato y aplica una sanción que no

corresponde a la señalada en el Código Penal para el delito; de tal modo que

aquí se aplica la ley, pero en forma que no es adecuada, de dicho Código que

rige para el señalamiento de la sanción.

3.- Por errónea interpretación, significa que donde existe una situación jurídica

determinada por ciertas condiciones, se toma en cuenta otra u otras,

produciéndose así un error en la aplicación de la ley, que debido a ello hace

operar o contemplar circunstancias que de otra manera no habría surgido o

habría modificado grandemente las conclusiones de la sentencia; aquí el error

porque se interpreta mal el contenido, alcance o significado de la norma penal,

pues es la resultante de un concepto falso o equivocado sobre el espíritu,

alcance y consecuencias de la norma en relación con el hecho; de tal manera que

la errónea interpretación de la ley se subordina al criterio subjetivo del juzgador,

quien al darle una interpretación equivocada a la norma puede agravar o

disminuir en la sentencia las consecuencias de la pena.

En tal virtud, considero que el recurso de casación interpuesto por el acusador

particular Edwin Hernán Jordán Arias no es procedente, toda vez que el Tribunal

Primero de Garantías Penales de Tungurahua, en la sentencia dictada no violó

ley alguna, por lo que considero que debe ser rechazado”.

6.- ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.

6.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.-

6.1.1. El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede la ley

contra las ejecutorías o sentencias firmes de los Tribunales de apelación, para

enmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido, cuando han sido dictadas

contra la ley o doctrina legal, o con infracción de los trámites o formas más

sustanciales del juicio.1

6.1.2. Jiménez Asenjo, en su obra: Derecho Procesal Penal, al referirse a la

casación manifiesta que se puede, por tanto, adelantar que el recurso de

casación es un derecho jurisdiccional o medio de impugnación, singular o

extraordinario, que tiene como fin ratificar o anular, con el carácter de definitivas

las resoluciones impugnables en vía ordinaria que no se ajustan exactamente a la

ley y han producido injusticia material o indefensión de los justiciables.2

6.1.3. La casación es un medio de impugnación, extraordinario, que se establece

en caso de que el recurrente postule la revisión de errores jurídicos instaurados

en una sentencia, los mismos que pueden ser errores in procedendo o in

iudicando, en relación a la violación de la ley en la sentencia que puede ser

contraviniendo su texto, su mala aplicación o errónea interpretación, por ser un

recurso vertical y extraordinario que revisa la sentencia dictada por el juzgador de

instancia; debe desvanecer cualquier tipo de error que se haya suscitado al

momento de aplicar el ordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto,

ya que los hechos probados en la sentencia se entienden que son ciertos, a

menos que se comprueben errores en la aplicación de la sana crítica,

considerados por la doctrina como error incogitando.

6.1.4. La casación penal, en los delitos de acción pública, se puede interponer en

contra de la sentencia que ha dictado el tribunal juzgador, cuando se haya

detectado una violación de la ley, este mandato legal está recogido en el artículo

1 Cfr. Zavala Baquerizo, Jorge. Tratado de Derecho Penal, EDINO, Guayaquil, 2007, Tomo X. 2 Cfr. Jiménez Asenjo, Enrique . Derecho Procesal Penal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1949, Vol. II

349 del Código de Procedimiento Penal, que establece “el recurso de casación

será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la sentencia

se hubiere violado la ley; por lo que no le corresponde a este Tribunal analizar

otras piezas procésales que no sea la sentencia impugnada.

6.1.5. La sentencia no es simplemente un documento suscrito por el juez sino el

resultado de una génesis que tiene lugar en dos planos diversos: el objetivo, que

es propiamente el proceso considerado en sentido jurídico, integrado por las

varias etapas que la ley contempla; y, el subjetivo, que corresponde a la

operación mental efectuada por el fallador, en cuyo fondo lógico hay un silogismo

que tiene como premisa mayor la norma general y abstracta de la ley, por premisa

menor los hechos controvertidos y por conclusión la parte resolutiva del fallo, que

se constituye en mandato concreto, obligatorio para quienes fueron partes dentro

del proceso.

6.1.6.- En la Jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador, se establece

que “ El Estado constitucional de derechos y justicia, es a su vez, una forma

particular de expresión del Estado, caracterizada por la existencia de una

Constitución material y rígida, el carácter normativo y vinculante de la misma; y, el

control judicial de constitucionalidad encabeza un órgano especializado, que tiene

la potestad de interpretar, en ultima instancia, la Constitución. En cuanto al

carácter normativo y vinculante de la Constitución, esto significa que la misma

constituye norma jurídica directamente aplicable, y que, por lo tanto, todas las

instituciones y los ciudadanos tienen la obligación de tomar sus reglas y principios

como primera premisa de aplicación y decisión; y que, en consecuencia, habrá de

observarse, a la luz del texto constitucional, todas las normas del ordenamiento

jurídico. En la vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia, el recurso

de casación pasa, además de cumplir la función de revisión o control de la

aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de

criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución y de los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

6.1.7 .- El derecho a la impugnación está garantizado en el articulo 8, numeral 2,

literal h) de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos (Pacto de

San José) que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en. plena

igualdad, a las siguientes garantías mínimas: derecho de recurrir del fallo ante juez

o tribunal superior; articulo 14, numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que establece que „toda persona declarada culpable de un

delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya

impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescripto por la ley”.

Además, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, se encuentra estatuido en el

articulo 76, numeral 7, literal m) de la Constitución de la Republica del Ecuador;

en tanto que, la casación propiamente dicha, como medio impugnatorio, se

encuentra regulada en los artículos 349 al 358 deI Código de Procedimiento

Penal.

7.- DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y VULNERACIONES LEGALES

INVOCADOS POR EL RECURRENTE

7.1.- En lo que respecta al recurso interpuesto por el acusador particular, Edwin

Hernán Jordán Arias, éste tribunal observa que su alegación principal está dirigida

a que se ha violado la ley al aplicar indebidamente el artículo 465 del Código

Penal, que tipifica, califica y condena el delito de lesiones, materia del proceso;

siendo la verdadera infracción que constituye el acto, motivo de esta causa, el

de homicidio simple en el grado de tentativa, previsto en el artículo 449 del

Código Penal, en concordancia con los artículos 16 y 46 ibídem, normas legales

que debió aplicarse para dictar sentencia en el presente caso.

7.1.1.- La violación directa de la ley, se presenta cuando el juzgador comete

errores in iudicando o de derecho, atribuibles cuando existe falta de aplicación,

indebida aplicación o interpretación errónea de una norma sustancial. El tratadista

Orlando A. Rodríguez Ch. en relación a la violación directa de la ley indica: 3“La

3 Orlando A. Rodríguez Ch. Casación y Revisión Penal, Temis, S.A Bogotá – Colombia 2008, pag. 234

violación directa de la ley sustancial, de naturaleza jurídica, se presenta sin

consideraciones intermedias entre el raciocinio del juez y la norma sustantiva;

opera cuando el juez incurre en error al aplicar la norma que regula un caso

concreto. Son errores que recaen indefectiblemente en la normativa, lo que

constituye un cuestionamiento en un punto de derecho “. La violación directa de

la ley, según lo dispuesto en el articulo 349 del Código de Procedimiento Penal,

admite tres causales: por contravención expresa de su texto o infracción directa,

por aplicación indebida y por interpretación errónea.

7.1.2.- En el argumento del recurrente, se indica que existe contravención

expresa de la ley por haber sancionado el Tribunal Ad quem a Aníbal Sandino

Salazar, por el delito tipificado en el articulo 465 del Código Penal, cuando lo que

correspondía era sancionar conforme lo estipulado en el articulo 449 ibídem; es

importante señalar que para el Tribunal Penal no es vinculante las pretensiones de

los sujetos procesales expresadas en sus teorías del caso, así como tampoco la

calificación jurídica que se ha dado a estos hechos en el auto de llamamiento a

juicio, toda vez que en esas etapas existe únicamente presunción de

responsabilidad del imputado, respecto de los hechos atribuidos por Fiscalía. Es

en la audiencia de juzgamiento donde se practican todas las pruebas de cargo y

de descargo que presenten los sujetos procesales, que por los principios de

inmediación, concentración y contradicción, son valoradas por el juzgador para

dictar sentencia. En el caso concreto, en aplicación del principio iura novit curia,

corresponde a las partes dar los hechos (a través de sus teorías del caso) en tanto

que al juzgador corresponde dar el derecho, en virtud de la prueba evacuada en

audiencia de juicio.

La normativa establecida en los artículos 449 y 464, forman parte de los delitos

que se han incluido en el Código Penal, en el capìtulo de delitos contra las

personas, en que se tutela, a través de este conjunto de normas penales, el bien

jurídico protegido es la vida; y, de cuyo resultado o el daño inferido puede ir de

lesiones a homicidio.

Este Tribunal sitúa su análisis jurídico a partir de la norma que el casacionista

considera vulnerada, al manifestar, que se ha juzgado al procesado Aníbal

Sandino Salazar Cevallos por una conducta – lesiones- tipificado en el articulo

4654 del Código Penal, cuando el delito perpetrado fue el tipificado en el

artículo 4495, en concordancia con el artículo 16 y 466 ibídem .

El Primer Tribunal de Garantías Penales de Tungurahua, en sentencia de

mayoría, dictada el 27 de diciembre de 2010, las 16h56, sustenta su resolución

“en [ ]que la materialidad de la infracción, se la comprueba conforme a derecho a

través de su desarrollo, durante la Audiencia Oral de Juzgamiento, ante el

Tribunal de Garantías Penales ( … )”. En este caso materia del análisis; el tipo

penal de homicidio simple en el grado de tentativa, el ánimus del agente activo

del delito es atentar contra la vida, como en efecto así ocurrió, conforme lo ha

indicado la víctima en su testimonio el que ha sido concordante con lo narrado

desde el inicio de la investigación hasta el realizado en la etapa del juicio, frente a

los jueces del Tribunal Primero de Garantías Penales de Tungurahua. Relato

idéntico ha hecho, también, ante los peritos e investigadores, que cumpliendo con

4 Art. 465. Del Código Penal “Lesiones con enfermedad o discapacidad que no

excedan de noventa días.- Si los golpes o heridas han causado una enfermedad o

incapacidad para el trabajo, que pasa de treinta días y no exceda de seis meses a dos

años y multa de dieciseises a cuarenta y siete dólares de los Estados Unidos de

Norteamérica”

5 Art. 46. Del Código Penal “Pena de la tentativa.- Los autores de tentativa sufrirán una

pena de uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiera

consumado. Para la aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración

el peligro corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del acusado”.

6 Art. 46 Del Código Penal “Pena de la tentativa.- Los autores de tentativa sufrirán una

pena de uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiera

consumado. Para la aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración

el peligro corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del acusado”.

disposiciones del Fiscal, actuaron con sus informes. Opuesto al tipo penal de

tentativa de homicidio, se encuentra el de lesiones, en el que el animus del agente

activo del delito, también es el de atentar contra la vida; con respecto al bien

jurídico, incluso podría ser el mismo que el Estado protege en los dos tipos

penales, la vida; pero es diferente la circunstancia por medio de la cual se

ejecuta.

Por ser el delito de tentativa de homicidio simple, un tipo penal disímil al de

lesiones, por el que se le formuló cargos o imputación, y por el que, además, fue

llamado a juicio Aníbal Sandino Salazar, le está vedado tanto al fiscal como al

juez cambiar el núcleo central o la conducta básica que ejecutó el acusado; pues

esta no puede ser modificada, ya que su cambio significaría la imputación de

nuevos elementos, o lo que es igual, la adjudicación de nuevos hechos o

conductas diferentes a la imputación; es así que, el juzgador en su sentencia,

deberá hacer un análisis sobre la imputación subjetiva, las circunstancias en que

se cometió el acto y la adecuación típica; porque el imputarse como cargo el

delito de lesiones, se asume que el agente activo, quiso causar daño utilizando

un arma de fuego; al haberse cambiado la imputación jurídica por parte del fiscal,

al momento del debate de clausura –porque en su teoría del caso en el alegato

inicial fue de tentativa de homicidio simple -- el tribunal juzgador acogerla al

memento de dictar sentencia.

Del contenido de la sentencia impugnada, corresponde determinar si los actos

ejecutados por el sentenciado corresponden a una correcta adecuación típica de

una u otra conducta penal, sin que este análisis se sujete, de manera alguna, a

valoración de prueba, sino a la subsunción de los hechos con el derecho.

Es por ello que, las juezas y jueces, al momento de valorar la prueba y

fundamentar sus fallos, deben considerar todos los elementos probatorios

aportados en el juicio y serán valorados con cautela en el contexto de

verosimilidad con relación al resto de medios probatorios; en este caso, de la

lectura de la sentencia y el acta de la audiencia de juicio, que es un componente

para efectos de su análisis, se observa que los distintos elementos probatorios lo

constituyen los siguientes:

El acta de entrega de evidencias, en la que se hace constar el arma de

fuego y las vainas servidas.

El permiso de portar armas a favor del sentenciado Aníbal Sandino

Salazar, otorgado por la Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas del

Ecuador.

La experticia de parafina, realizado por Luis Rigoberto Aguiar Gaibor,

quien en su testimonio ha dicho: “( …) que realizó el análisis de parafina

la misma que la practicó, al señor Sandino Salazar en la Unidad de Apoyo

Criminalística, que el análisis dio 9 puntos positivo de nitroderibados en

la mano derecha y 0.1 punto negativo de nitroderibados en la mano

izquierda …la zona que recibió el tiro el ofendido existen órganos vitales

(…) ( sic)

Los exámenes médicos otorgados por el doctor Félix Reinaldo Acosta

Guevara quien en su declaración ha manifestado que “concurrió al

Hospital y en la sala de cirugía hizo el examen al señor Jordán Arias,

que se encontraba en la cama de hospital en posición decúbito dorsal,

que encontró un orificio de entrada de proyectil en unos 0.5 cm. de

diámetro y alrededor de la perforación un hematoma, que se encontraba

estable, lúcido consiente y los signos vitales estables, que la herida fue

producida con arma de fuego, que en la radiografía realizada a la víctima

encontró que en la clavícula izquierda quedó alojadas unas esquirlas de

la bala que penetró; y, que hasta la actualidad se encuentran alojadas en

su cuerpo, razón por la cual, aún se hallan alojadas allí, debido a que

podría comprometer vasos u otros órganos, que podían haberle

causado la muerte, dándole una incapacidad de 45 días para el trabajo”(…)

( sic) si pudo haber consecuencias en la vida del señor Arias (…) ( sic)

Declaración del perito William Fabricio López Santana , quien al rendir

testimonio recalca que…” su experticia consta fojas 12 a 14 del proceso, lo

realizó el 30 de mayo del año 2008, cuando su compañero Rubén

Chávez le entregó una arma de fuego revolver de fabricación industrial,

serie Nº R251100, calibre 22, misma que fue realizada después de su

última limpieza, el arma era apta para realizar disparos, que también le

entregaron vainas percutidas, que utilizaron dos cartuchos para ver su

funcionamiento” (….) ( sic)

De los elementos probatorios indicados, el hecho materia del proceso se

constituye en atentado con arma de fuego, capaz de causar daño irreparable

en la víctima. Si se castiga, solamente por las lesiones consumadas en principio,

no se estaría teniendo en cuenta el dolo trascendente orientado a la consecución

de la muerte, aun cuando no haya alcanzado este objetivo; con todo lo analizado,

anteriormente, se evidencia, con claridad meridiana, que el Primer Tribunal de

Garantías Penales de Tungurahua, ha realizado una indebida aplicación del

artículo 465 del Código Penal, así como ha contravenido expresamente el artículo

449, en concordancia con el artículo 16 ibídem, imponiendo una pena distinta a la

que correspondía por el delito perpetrado; pues los dos tipos penales, son

diferentes, pese a que esta conducta – Lesiones- está dentro del capítulo

relacionado a los delitos contra la vida, pues, sus elementos constitutivos son

abismalmente diferentes, de quien ejecuta una acción con la intención de dar

muerte; aquello jamás podría constituir un delito de lesiones, al ser conductas

diametralmente opuestas.

5. RESOLUCIÓN:

Del análisis de la sentencia impugnada, así como de la fundamentación de este

recurso de casación, este Tribunal de la Sala Penal de la Corte Nacional de

Justicia“ ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO

DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES

DE LA REPUBLICA”, al tenor del artículo 358, del Código de Procedimiento

Penal, casa la sentencia recurrida, y corrigiendo el error in iudicando, declara la

culpabilidad de LUIS ANIBAL SANDINO SALAZAR, por haber adecuado su

conducta al delito tipificado y sancionado en el artículo 449 del Código Penal; en

concordancia con los artículos 16 y 42 ibídem, se le condena a cumplir la pena

privativa de libertad de DOS AÑOS OCHO MESES DE RECLUSION MAYOR.

Devuélvase el proceso al tribunal que dictó la sentencia para su ejecución.-

Notifíquese y cúmplase.- f) Dr. Johnny Ayluardo Salcedo, Juez Nacional Ponente,

Dra. Ximena Vintimilla Moscoso y Dr. Wilson Merino Sánchez, Jueza y Jueces

Nacionales.- Certifico .- f) Dra. Martha Villarroel Villegas, Secretaria Relatora (E).-