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Nota bene: el auto TP-SA 535 de 2020, objeto de este Salvamento parcial de voto, fue discutido y

“preaprobado” en la sala virtual del 26 de marzo de 2020. Dicho auto por disposición de la Sección

mayoritaria tiene como fecha de aprobación el 22 de abril de 2020, sin embargo debo aclarar que en dicha

sesión no se procedió a la votación y mi ratificación sobre el mismo fue emitida en la sesión del 29 de

abril de 2020.

DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -derecho de impugnación-. PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO

DE CONGRUENCIA -competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación-. LIBERTAD

CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal-. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA- impone

requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. COLABORACIÓN ARMÓNICA- situación de

quienes se encuentran incluidos en los listados entregados por las FARC-EP y no cuentan con decisión

de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 535 DEL 22 DE

ABRIL DE 2020

Bogotá, D.C, 28 de mayo de 2020

Expediente: 2018120080101228E

Solicitante: Guido Wilber ACOSTA ZAMBRANO

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto parcialmente de la

decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 535 de 2020.

Planteamiento

1. La Sección mayoritaria resolvió revocar la Resolución SAI-LC-D-GSA-099-2019

de 4 de diciembre de 2019, proferida por la Sala de Amnistía e Indulto (SAI), al

encontrar que el señor Guido Wilber ACOSTA ZAMBRANO fue acreditado por la

Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) como miembro de la extinta guerrilla

de las FARC-EP, lo que significa que el factor personal se encuentra acreditado, en

oposición a lo hallado por el a quo.

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2. Aunque estoy de acuerdo con tal proceder, mi distanciamiento de la posición

adoptada por la Sección mayoritaria se centra en los siguientes aspectos: (i) las

consideraciones vertidas en la parte motiva acerca de la flexibilización de la garantía de

la doble instancia en virtud de la temporalidad de la Jurisdicción Especial para la Paz

(JEP), así como de la facultad excepcional de practicar pruebas en segunda instancia;

(ii) la inclusión en el numeral 2 del Auto TP-SA 535 de 2020 de la existencia de varios

niveles de análisis en cuanto al factor personal; (iii) las implicaciones para la labor de la

JEP respecto de la omisión por parte de la OACP de sus deberes en materia de

acreditación y las facultades que tienen las Salas y Secciones para hacer frente a dicha

omisión y, (iv) la importancia de reconocer el rol de los beneficios transicionales en la

materialización de los derechos de las víctimas.

La garantía de la doble instancia en la JEP y delimitaciones sobre el recaudo de los

medios de prueba y debido proceso en concordancia con el DIDH

3. De conformidad con la base normativa de la JEP, la Sección de Apelación debe

adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del

tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la

Jurisdicción Especial. En el primero de los sentidos, el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019

(LEJEP) señala que las “resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas

en reposición o apelación”. La relación entre la primera y segunda instancia para

habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a

través de diversas normas1. Todas ellas establecen una competencia funcional de índole

vertical2 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera

instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su

doble función de órgano ad quem3 y además, de cierre hermenéutico.

1 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Seccion de Apelacion para decidir las impugnaciones

de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podra agravar la

condena cuando el unico apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad

de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los

recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define

en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución

penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolucion, de las

victimas con interes directo y legitimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección

de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca el

trámite de tutela. 2 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia

se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y

su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General

del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 3 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o

desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera

del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, pág. 135.

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4. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar

la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar

una “administración de justicia recta”4, esto es, acatando los límites de las actividades

estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos5. Esta competencia dimana de

los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01/17,

la LEJEP y la Ley 1922 de 20186, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la

Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

5. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente

vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado,

realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su

conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado,

brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que

equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la

deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración

de justicia.

6. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores7, la doble

instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional-siguiendo

parámetros del DIDH8- debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP,,

en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su

condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad

o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior

jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco

puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento

como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de

la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente,

4 Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 5 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de

conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2011. 6 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad,

independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de

inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como

intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble

instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que

deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de

los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en

el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 7 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA Autos

277 y 289 d198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019. 8 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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su calidad de principio que orienta la lectura las disposiciones procesales y, en particular las

disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”9

7. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como

ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos, entre

el que se destaca, de manera expresa, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 “Por medio

de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la

Paz”, al señalar que la Sección de Apelación “con fundamento en el recurso interpuesto,

decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el

apelante.” Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los

cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte IDH,

lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso10, determinando que su

vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo

contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido

proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta

que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con

independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba11.

8. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la

defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la

administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los

hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de

fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por

fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

9. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una

estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo

pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia

de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este

orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la

solicitud que ocupa a la judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte

motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos

efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir

la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones

semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

9 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2015. 10 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-1067 de 2012.

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10. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de

apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran

justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con

las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales. De

este modo, considero que la temporalidad de la JEP, premisa bajo la cual se definieron

las reglas de procedimiento por el legislador, no puede ser una razón válida para

“minimizar” la doble instancia.

11. En atención a lo dicho en precedencia, estimo que los criterios señalados por la

SA mayoritaria en el Auto 535 para abordar aspectos que no han sido tratados por la

primera instancia, dejan un amplio espacio para la subjetividad judicial, y pueden llegar

a propiciar tratamientos que violan el derecho de igualdad de los ciudadanos que

tramitan asuntos ante la JEP.

12. Sumado a ello, encuentro que la relativización de la garantía de la doble instancia

desconoce la propia jurisprudencia de la SA mayoritaria12 , en la cual se ha planteado la

relevancia de dicha garantía acudiendo a principios constitucionales y legales, los

cuales se observan desdibujados en los argumentos del Auto respecto del cual salvo

parcialmente mi voto en esta oportunidad13.

13. Finalmente, tampoco puedo pasar por alto la supuesta facultad del decreto de

pruebas en sede de apelación, la cual, según la mayoría de la Sección viene aparejada a

la “minimización” de la garantía de la doble instancia en algunos casos. Tal como he

señalado previamente14, el decreto y práctica de pruebas es una competencia de las

Salas de Justicia, órganos que en desarrollo de sus funciones como a quo deben recaudar

el material probatorio en cada caso. De esta forma, la SA mayoritaria al afirmar la

posibilidad de práctica de pruebas en apelación afecta gravemente los límites

competenciales entre Salas y Secciones, el derecho a contradecir las pruebas y desconoce

que la posibilidad de práctica de pruebas en apelación no se encuentra consagrada en

el derecho sancionatorio nacional ni en el bloque de constitucionalidad, con

fundamento en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP). Así, si bien la SA podría reconocer la posibilidad excepcional de recaudo de

12Sección de Apelación, Sentencia TP-SA 35 de 2019, y Auto TP-SA 217 de 2019. 13 En el Auto TP-SA 535 de 2020 se refiere que la garantía de doble instancia tiene relevancia no solo por estar

reconocida en la legislación, sino también por su importancia epistemológica, en cuanto le permite a la SA contar

con elementos de juicio derivados de debates probatorios rendidos en la primera instancia. Ahora bien, tal

reconstrucción no tuvo en cuenta la jurisprudencia de la misma Sección en la cual se ha perfilado que la garantía de

doble instancia cuenta con referentes no solo legales sino también ha sido reconocido en el bloque de

constitucionalidad. 14 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA

Autos 277 y 289 d198 de 9 de octubre de 2019 y 288 de 15 de octubre de 2019.

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nueva evidencia en sede de impugnación, solamente sería aplicable respecto de

decisiones condenatorias en primera instancia. Es decir, al advertir que el bloque de

constitucionalidad señala que los procesos que han culminado con una decisión

desfavorable al procesado deben tener un nuevo recurso, sería lógico concluir que solo

en esta extrema situación, podría abrirse un canal probatorio en segunda instancia.

La creación vía jurisprudencial de niveles de análisis en cuanto al factor personal

desconoce espíritu del Acuerdo Final de Paz (AFP) y pone en riesgo principio de

seguridad jurídica

14. En el numeral segundo de la parte resolutiva del auto respecto del cual salvo

parcialmente el voto, la Sección mayoritaria señaló lo siguiente: “DEVOLVER la

actuación a la Sala de Amnistía e Indulto para que resuelva si, acreditado el factor personal en

su primer nivel de análisis, Guido Wilber ACOSTA ZAMBRANO reúne las demás condiciones

para acceder al beneficio de libertad condicionada respecto de los delitos de extorsión y secuestro

extorsivo por los que fue condenado.” Tal expresión remite a la “conexidad contributiva”,

figura que ha sido acogida por la jurisprudencia mayoritaria para introducir requisitos

adicionales a los contemplados por la normatividad transicional para efectos de

analizar el factor personal de competencia.

15. Como ya lo he expuesto en muchas oportunidades15, considero que la

determinación tomada por la SA respecto de la disposición de un segundo nivel en el

análisis del factor personal de competencia, cuando la persona está acreditada por la

OACP, desdibuja el carácter de las certificaciones emitidas por ésta como instancia

definida por las partes del Acuerdo Final de Paz (AFP), que acreditaría a quienes fueran

declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros. Así mismo, debilita el

principio de seguridad jurídica con el que, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de

2017, se busca rodear, dentro de los límites constitucionales, lo pactado para sentar las

bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un

entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el

propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales

normas constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas

procesales. 16

16. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por

el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley, el mero

15Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA 198

de 11 de junio de 2019 y 285 de 11 de septiembre de 2019. 16 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto de la Sección de Apelación TP-SA 198 de

11 de junio de 2019.

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parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter

circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad

individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de

justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga

a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a

efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no

investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP al solicitante.

17. Tal posibilidad es lo que diferencia al segundo supuesto de acreditación del

factor personal de los otros numerales de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 y

guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este

supuesto, un compareciente a la JEP, que es reconocido por las mismas FARC-EP como

uno de sus miembros, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal. Así las cosas,

lo consecuente no es la imposición de nuevas exigencias que den al traste con el

principio de confianza que todas las entidades comprometidas en la implementación

del AFP están llamadas a cumplir -incluidas, por supuesto, las del componente de

justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la

formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial.

18. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 2016 precisó cómo el régimen

de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los

que se busca propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan

responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo

ocurrido y pueda transitar a una paz que no sea frágil y en la cual el compromiso de la

mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responda de

la mejor manera a los objetivos transicionales. Ahora bien, lejos estuvo la jurisprudencia

constitucional de catalogar a los exintegrantes de dicho grupo, como sí parece hacerlo

la Sección mayoritaria, como “puros” o “exclusivos” al plantear la existencia de dos

niveles para efectos del análisis del factor personal de competencia para la concesión de

beneficios transicionales.

Actuaciones de la JEP respecto de las personas incluidas en los listados entregados

por las FARC-EP sin decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al

grupo armado

19. Como se expuso inicialmente, en el auto en cuestión la SA mayoritaria determinó

devolver el asunto a la SAI para efectos de que dicha Sala analice los factores de

competencia a la luz de la nueva situación generada por el proferimiento del acto

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administrativo por la OACP de acreditación del señor ACOSTA ZAMBRANO como

miembro de las FARC-EP.

20. Si bien comparto en términos generales tal decisión, considero que la mora de la

OACP en el trámite de acreditación de los exintegrantes de las FARC-EP constituye un

grave incumplimiento de sus funciones que tiene hondas repercusiones en el

funcionamiento del componente de justicia del SIVJRNR y que, por ende, amerita de

una respuesta contundente por parte de la Sección de Apelación, en su condición de

órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción. Si bien, el exhorto a la SAI incluido

en el Auto respecto del cual salvo mi voto parcialmente se constituye en un adelanto, el

mismo no es suficiente en mi criterio.

21. La adopción de acciones por parte de la JEP para enfrentar el incumplimiento

reiterado e injustificado de la OACP de su función, que es crucial para el cumplimiento

de lo pactado en el AFP, cobra especial urgencia por sus efectos negativos, nada menos

que, sobre el derecho a la libertad de potenciales comparecientes de la JEP. En

oportunidades anteriores17 he resaltado que la jurisprudencia constitucional

fundamentada en el DIDH ha señalado que las restricciones legítimas al derecho de la

libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho

fundamental-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido

proceso y el principio de legalidad. En relación con este último aspecto, se recalca que

la privación de la libertad personal tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento

en el artículo 28 de la Constitución Política y que las normas sobre privaciones o

limitaciones a la libertad personal, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben

ser interpretadas restrictivamente.

22. Al respecto, así como la Sección mayoritaria no ha escatimado en la creación de

nuevas exigencias a las ya establecidas en las normas existentes para el caso de la

privación de la libertad18, que podrían colegir con la Constitución e impactar los

principios que determinan los procedimientos de la JEP, y de paso repercutiendo y

afectando al principio de centralidad de las víctimas y el debido proceso de los

comparecientes, la mora en los trámites de verificación y acreditación a cargo de la

OACP demanda una actuación más proactiva de la JEP, dirigida a que cese la

incertidumbre de los solicitantes incluidos en los listados entregados por las FARC-EP

17 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 016 y 024 de 2018 y TP-SA 115

de 2019; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 103 de 2018.

Igualmente, Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 030 de 2018. 18 Al respecto, ver Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 004, 016, 024 y 039

de 2018 y TP-SA 108, 115, 117, 133, 147 y 166, todos ellos de 2019. Asimismo, Salvamento de Voto de la Magistrada

Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 081 de 2019.

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sobre el eventual cumplimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016.

23. Dentro de las acciones de las que dispone esta Jurisdicción, se encuentra lo

dispuesto en el inciso 8 del artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP -Ley 1957 de 2019-

, que faculta a la SAI excepcionalmente para “estudiar e incorporar los nombres de las

personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el

Gobierno nacional”. La excepcionalidad requerida, considero, se cumple con la

anormalidad e incertidumbre provocadas por la ausencia de pronunciamiento por

parte de la OACP, que se constituye en una carga no atribuible a quienes se encuentran

en los listados, por lo que se hace mandatorio la activación de la facultad que el

legislador previó para dicha Sala. Al momento de evaluar la constitucionalidad de esta

disposición, la Corte Constitucional sostuvo:

El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de

incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no

hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional.

Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia

de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal,

con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la

verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de

los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la

segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso,

la sala de amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del

Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una

prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto

impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto

Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que pudiera tratarse de

excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las

demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia

de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han

tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia

prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a

que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por

la autoridad judicial competente.

[...]

En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno

unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo

interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere que no

formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera

las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en

los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es

prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas,

por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o

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indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre

dichas conductas (negrilla fuera del texto original)19.

24. Por otro lado, el Tribunal constitucional advirtió que la JEP hace parte de la

estructura del Estado y en virtud de ello “debe tener relaciones de colaboración

armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones [y]

que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del

Estado ‘para la realización de sus fines’, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción

Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras

ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras

jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo,

debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armonicamente”

(negrilla fuera del texto original)20.

25. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta con las herramientas y sustentos

jurídicos más que suficientes para solventar la falta de pronunciamiento de la OACP,

entidad que, al incumplir sistemáticamente con la labor de verificación y acreditación

de los nombres de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP,

podría estar desconociendo los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del

Acto Legislativo 02 de 2017 que determina que las autoridades estatales deben ejecutar

de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final,

entendido como política de Estado.

El rol de los beneficios transicionales en la materialización de los derechos de las

víctimas.

26. De conformidad con la Constitución Política, los tratamientos penales especiales

parten de tres premisas principales: (i) “debe respetarse en la mayor medida posible el pacto

alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”,

(ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los

órganos políticos y, especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar porque todos los

beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las

víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”21.

19 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Análisis de constitucionalidad

del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019. 20 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, consideraciones 3.2.1 y 4.1.4. 21 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido

Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos

533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También,

Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia

transicional en la terminación de los conflictos armados”.

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27. En línea con lo anterior, el trámite de beneficios transicionales no puede ser

considerado como un proceso en el que exclusivamente está envuelto el interés del

solicitante, debido a que al estar inscrito en el marco de la justicia transicional los

intereses en juego trascienden al reconocimiento de los derechos particulares de los

comparecientes, y abarcan los derechos de las víctimas y de la sociedad en su conjunto.

28. De manera específica, los procedimientos adelantados ante la JEP se dirigen a

establecer la verdad de lo ocurrido sobre graves violaciones a derechos, cometidas con

ocasión o en el contexto del conflicto armado, a determinar los más altos responsables

y a juzgar los crímenes más graves, asegurando en el curso de los procesos, la

reparación a las víctimas y la adopción de medidas efectivas que garanticen a dichas

víctimas y a la sociedad colombiana en general, la no repetición de lo ocurrido22.

29. En este sentido, la Corte Constitucional reconoce a la Justicia Prospectiva (JP)

como un principio, en línea con su inclusión en el preámbulo del AFP, en donde se

vincula con el reconocimiento de derechos humanos esenciales para las nuevas y

futuras generaciones23. Esto se recoge del mandato en el AFP de una justicia que

atienda la concepción de una comunidad política integrada no solo entre coetáneos sino

también con generaciones "que se eslabonan en el tiempo", por lo que la implementación

de justicia en el marco del SIVJRNR debe procurar poner fin a los conflictos "en aras de

la defensa de los derechos de las futuras generaciones"24. A partir de lo señalado por la Corte

Constitucional la JP como principio y paradigma orientador se traduce en que:

1. El derecho de acceso a la justicia va más allá de sus deberes de investigación y

juzgamiento sobre las graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, y proyecta

sus efectos hacia el futuro de la sociedad y de las nuevas generaciones.

2. La justicia que aplica la JEP construye "al mismo tiempo un futuro para la comunidad

política de la que hacemos parte y a la que pertenecerán aquellos colombianos que aún no han

nacido". Por lo cual, es una justicia "’que habra de ser (…) una etica del futuro’, dialogica,

edificada sobre las bases de un conflicto que debe transformarse, promoviendo un sentimiento de

22 Así lo refirió la CC, al describir la misión de la JEP en concreto: “pone en marcha un proceso penal transicional, especial,

que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de

incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la

transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos,

aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a caso” (negrilla

fuera del texto). Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11. 23 Incluyendo entre estos "el derecho a una tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el derecho a

conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el derecho a

la exención de responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la preservación de la

libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o generación a la verdad, la

justicia y la reparacion”. AFP, Preámbulo, pág. 3. Tomado por la CC, Sentencia C-080 de 2018. Análisis de

constitucionalidad del art. 4 del proyecto de LEJEP. 24 AFP, 5.1.2. Justicia, pág. 143.

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justicia sobre lo que ocurrió en el pasado y que dio lugar a la violencia estructural a erradicar, con

el objetivo de construir una paz estable y duradera en el tiempo"25.

3. Ligado a lo dispuesto en el artículo 1 del AL 01 de 2017, el SIVJRNR hará especial

énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, así como también las sanciones que

aplique "deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado", conforme

el artículo 13 del mismo AL, y como también lo advirtió en el control constitucional que

surtió a dicha norma26.

4. El paradigma restaurativo privilegia la centralidad de la reparación a las víctimas, la

reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y la restauración del daño causado

a través del reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos, junto con el

reconocimiento de responsabilidades.

30. En virtud de estos mandatos, el AFP y el AL 01 de 2017 crearon tratamientos

especiales de justicia para contribuir al fin del conflicto, a cambio de la satisfacción de

los derechos de las víctimas y el compromiso de no retomar las armas. Por ende, la SAI

al resolver solicitudes de beneficios sin abordar de manera integral los diferentes

factores de competencia cuando aún no ha culminado el proceso de acreditación a cargo

de la OACP, desconoce que tales tratamientos especiales también apuntan a

materializar los derechos de las víctimas.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo parcialmente mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

25 CC, Sentencia C-080 de 2018. Análisis de constitucionalidad del Art. 4 LEJEP. 26 Ver CC, Sentencia C-674 de 2017.