SANEAMIENTO DE NULIDAD DE LAS SOCIEDADES

GENERALIDADES.-

Las normas sobre saneamientos de vicios de nulidad de sociedades están contenidas en la Ley 19.499, publica en el Diario Oficial de 11 de abril de 1997.

Hemos señalado que las sociedades colectivas mercantiles, de responsabilidad limitada, en comandita y sociedades anónimas son contratos solemnes, dichas solemnidad consiste en la escritura pública, donde debe expresarse el consentimiento y la inscripción del extracto en el Registro de Comercio, donde se da publicidad a lo acordado.

Antes de la dictación de la Ley 19.499, según el antiguo artículo 357 del C. de C., si en la constitución de la sociedad colectiva comercial, disposición que también era aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita, se omitían ambas formalidades, o sea, la escritura pública e inscripción, la sociedad era nula, de nulidad absoluta entre los socios.

Se entendía por omisión de la escritura pública no sólo el caso en que ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino también en las situaciones en que la sociedad constaba en instrumento que no tenían el carácter de escritura pública, según el C.O.T., o cuando en la escritura se omitían enunciaciones esenciales. Asimismo se sancionaba como falta de inscripción en el Registro de Comercio aquella inscripción que no contenía alguna de las indicaciones propias del extracto.

Por tratarse de una nulidad absoluta, ella no podía convalidarse por la confirmación de los socios ni por la ejecución voluntaria del contrato de sociedad y sólo se saneaba por el transcurso del plazo de 10 años, de acuerdo a lo que prescribía el derogado artículo 358 del C.de C. en relación con el artículo 1683 del Código Civil.

La nulidad debía declararse en juicio a petición de los socios, de un tercero interesado o de oficio por el juez, puesto que no existía nulidad de pleno derecho.

Declarada la nulidad, los socios quedaban solidariamente responsables frente a los terceros por las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad de hecho.

Los problemas que originaba la nulidad de las sociedades, hacía necesario contar con un procedimiento que permitiera sanear la nulidad de la constitución o modificación de sociedades, causada por vicios de carácter formal, pues los costos y las pérdidas de tiempo que irrogan superan los males que con las formalidades se quiere prevenir.

Por estas razones el legislador consagró la posibilidad de sanearla con efecto retroactivo.

No es difícil, sin embargo darse cuenta de que tal saneamiento con efecto retroactivo puede abrir la puerta al fraude. Si no se adoptan precauciones especiales alguien podría inventar la existencia de una sociedad o de una modificación social o falsear su fecha. Todo esto condujo a que la ley formulara la distinción entre nulidades

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saneables y no saneables, sea que afecten la constitución o la modificación de la sociedades.

Las normas sobre saneamiento de nulidades en la constitución o modificación de sociedades, se aplican a todo tipo de sociedad comercial. No se aplica a la sociedad colectiva civil, porque, como ustedes saben, ésta es un contrato esencialmente consensual, que no requiere formalidad alguna (Art. 1° de la Ley 19.499).

Para una adecuada exposición de la materia, trataremos, en primer lugar las normas aplicables a las sociedades colectivas mercantiles, para pasar luego a la sociedad de responsabilidad limitada, continuando con la sociedad anónima, y para finalizar con las empresas individuales de responsabilidad limitada.

I.- SOCIEDADES COLECTIVAS MERCATILES.

1.- Formación y prueba de la sociedad colectiva. Según lo dispone el artículo 350 del Código de Comercio, la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública y un extracto de ella, con las menciones indicadas en el artículo 354 del mismo Código debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura pública.

2.- Sanción por incumplimiento de las formalidades.- El Código contempla dos tipos de sanciones en caso de incumplimiento de las formalidades, la nulidad absoluta y la nulidad pleno derecho.

NULIDAD ABSOLUTA.-

Según lo previsto en el artículo 355 A del Código de Comercio, la sanción es la nulidad absoluta entre los socios cuando: a) se omitiere de la escritura pública de constitución o de modificación; o b) no se inscribe oportunamente en el Registro de Comercio.

De conformidad con el inciso 2° de la disposición recién citada, el cumplimiento oportuno de la inscripción se retrotrae a la fecha de la escritura fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente constituida por dicha escritura y no una vez que se inscribe el extracto de la misma.

Por omisión de la escritura, debe entenderse: 1) cuando ella falta absolutamente; 2) cuando al instrumento le faltan los requisitos para que tenga valor de escritura pública según el Código Orgánico de Tribunales; y 3) cuando faltan enunciaciones esenciales exigidas por el artículo 352 del Código de Comercio (v.gr. la razón o firma social; capital, etc).

La nulidad absoluta también comparece cuando en el acto fundacional o en la reforma el extracto se inscribe fuera del plazo legal o cuando no contiene alguna de las indicaciones propias de su contenido referidas en el artículo 354 del Código de Comercio.

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Ejercicio de la acción.- La acción de nulidad absoluta puede ser ejercida por los socios, en juicio entre ellos, por la vía de la acción o de excepción, en todo aquellos casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho.

Incluso, los socios están legitimados para la ejercitación de la acción de nulidad, aun en el caso que supieran o debieran saber el vicio que la invalidaba, pues en materia comercial no se aplica el principio contemplado en el articulo 1683 del Código Civil, precisamente para permitir que la situación de anulabilidad de la compañía pueda ser resuelta con mayor facilidad ante los tribunales.

Esta nulidad absoluta no puede ser invocada por los socios frente a terceros interesados en la existencia de la sociedad y éstos pueden probarla por cualquiera de los medios probatorios autorizados por el Código de Comercio, para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de pleno derecho, y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el evento de nulidad saneable, como lo veremos más adelante.

NULIDAD DE PLENO DERECHO.

Esta sanción, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las sociedades solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad: a) no conste de escritura pública; o b) de instrumento reducido a escritura pública; o c) o de instrumento protocolizado.

A sí lo señala el artículo 356 del Código de Comercio, en su inciso primero que expresa: “La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”.

Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada judicialmente ni puede ser objeto de saneamiento.

Por el contrario, cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos aludidos en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en la omisión de enunciaciones esenciales de la escritura fundacional, o la falta de su oportuna inscripción o, por último, en la omisión de alguna de las indicaciones del extracto, debe ser declarada judicialmente y puede ser saneada conforme a la Ley 19.499.

Efectos de la nulidad de pleno derecho.

Como ya indicábamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que medie declaración judicial alguna.

Dada la gravedad de la sanción, una sociedad nula de pleno derecho tendría que ser repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor jurídico.

Con todo, la sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre que cuente con los requisitos propios de toda sociedad, es decir, estipulación de aportes,

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participación en las utilidades y pérdidas y affectio societatis, como asimismo llene los requisitos inherentes a todo contratos (capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos).

A juicio del legislador, cuando la sociedad existiere de hecho, la sociedad da lugar a una comunidad.

Sin embargo, esta comunidad es muy especial, como se desprende de la norma del artículo 356 del Código de Comercio, a saber:

Así, las relaciones entre los comuneros se rigen por las normas propias correspondientes al tipo de sociedad que se quiso formar. Así, las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuarán entre los comuneros con arreglo a lo pactado, o en subsidio, de acuerdo a las reglas establecidas para el tipo de sociedad que se quiso formar. En el caso que los comuneros nada hayan convenido y tengan que aplicarse subsidiariamente las reglas de la sociedad, esto es, concretamente, el artículo 382 del Código de Comercio, la repartición de utilidades y pérdidas se llevará a cabo a prorrata de los aportes efectuados por cada comunero, y en la misma forma se procederá a la restitución de los aportes.

En el evento de la nulidad de pleno derecho, los miembros de la comunidad responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contrato en nombre y en interés de la comunidad (art. 356, inc.3° Código de Comercio). Para hacer efectiva dicha responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten, por cualquier medio legal que reconozca el Código de Comercio, la existencia de la comunidad cuyo origen fue una sociedad nula de pleno derecho. Esta prueba será apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Los comuneros contra quienes se demanda la responsabilidad solidaria por las obligaciones contraídas en nombre y en interés de la comunidad, no podrán oponer a los terceros la falta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.

Finalmente, debemos dejar claramente establecido que en el evento de una sociedad nula de pleno derecho, se forma una comunidad y, por lo mismo, no está dotada de personalidad jurídica y no origina las consecuencias jurídicas que ello trae aparejado, entre ellas la existencia de un patrimonio propio diverso del de los socios, lo que redunda en perjuicio de los acreedores sociales, a quienes sólo les queda a salvo hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los comuneros, concurriendo con los acreedores personales de estos últimos.

NULIDAD SANEABLE.

Esta sanción está prevista en el artículo 357 del Código de Comercio. Según la citada norma, la sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 350 del Código de Comercio, está dotada de personalidad jurídica y debe liquidarse como una sociedad, a condición que conste en escritura pública, en instrumento reducido a escritura pública o en instrumento protocolizado, sin perjuicio que pueda sanearse en conformidad con la ley.

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La persona que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia del vicio en el que ella se basa, le causa un efectivo perjuicio de carácter pecuniario, pues en caso contrario su acción será desestimada (art. 8° Ley 19.499).

En el caso de nulidad saneable, los socios responden solidariamente a los terceros con quienes hayan contratado en nombre y en interés de la sociedad de hecho.

La sanción de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con omisión de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento fundacional, o cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del extracto, o no se ha cumplido con la inscripción del extracto, o se ha inscrito tardíamente o en el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social.

La nulidad tiene que ser declarada judicialmente, su efecto no se origina de pleno derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pública, de instrumento reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado.

Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a su liquidación como sociedad y no como comunidad. Los acreedores sociales pueden cobrar sus créditos en el patrimonio de la sociedad nula, como así también en el de cada uno de los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria..

Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna de las causales de disolución previstas por la ley o por los estatutos, cesa el derecho de alegar la nulidad ya sea por vía de acción o de excepción (art. 10 Ley 19.499).

El art. 6° de la Ley 19.499 establece una prescripción de corto tiempo, es decir, dos años contados desde la fecha de la respectiva escritura, para invocar por vía de acción o de excepción la nulidad del acto fundacional o de la modificación de una sociedad. Por tratarse de esta clase de prescripción, corre contra toda persona, no se suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad, prevaleciendo las estipulaciones de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta tutela de certeza jurídica sólo permite sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es: omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado de la escritura constitutiva o de modificación, contradicciones entre el extracto y la escritura pública y defectos en la convocación o desarrollo de las juntas de accionistas de sociedades anónimas o en comanditas por acciones.

En consecuencia, esta prescripción de corto tiempo no sanea los otros vicios formales en que se pueda incurrir ni los vicios de fondo, que sólo pueden convalidarse con la prescripción de 10 años, de conformidad con el artículo 1683 del Código Civil.

SANEAMIENTO DE VICIOS FORMALES.

El régimen de saneamiento de vicios formales instituidos por la ley 19.499, se aplica a las sociedades colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada, a las en comanditas y a las sociedades anónimas. También se aplica a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

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Tratándose de saneamiento de vicios formales es lógico que sólo se aplique a las sociedades solemnes, quedando excluidas del saneamiento las sociedades colectivas civiles, que no son solemnes.

Concepto de vicios formales.

Lo que la ley autoriza para sanear son los vicios formales en los que se haya incurrido tanto en la constitución como en las modificaciones de las sociedades ya señaladas. Los vicios formales “son aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social” ( artículo 1°, inciso 3°).

La enumeración de los vicios formales que hace el artículo 1° inciso 3° de la Ley 19.499, es meramente enunciativa, por cuanto emplea la expresión “tales como” al referirse a ellos, y termina disponiendo “como por ejemplo, lo relacionado con la razón social”.

Además de los vicios indicados en la norma, constituyen asimismo vicios formales la falta total de inscripción o de publicación del extracto, la omisión de una cualquiera de las indicaciones que debe contener el extracto y el cumplimiento imperfecto o erróneo de estas últimas menciones. Todos ellos son también saneables de conformidad con el citado texto legal.

Vicios de fondo.

No obstante lo anterior, no todo defecto en el contenido de la escritura social o de su modificación constituye vicio formal. El artículo 1° inciso 4°, restringe el alcance de lo expresado en la segunda parte de su inciso tercero, declarando que “Los defectos relativos al contenido de las “escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo, si “implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio de carácter sustancial de general aplicación a los “contratos”.

Son “elemento esencial al concepto de sociedad”, los que expresa o implícitamente están incluidos como tales en el artículo 2053 inciso 1° del Código Civil. Como la estipulación de aportes; participación de utilidades y pérdidas de la compañía; y affectio societatis. Consecuentemente, las nulidades que se originen en estos vicios no pueden ser materia del sistema de saneamiento consagrado en la ley 19.499.

Tampoco son vicios formales los defectos del contenido de una escritura de formación o modificación de una sociedad, si constituyen “algún vicio de carácter substancial de general aplicación a los contratos”. Así, no son vicios formales, en concepto de la ley 19.499, ni la incapacidad, ni la causa o el objeto ilícito.

Vicios que no requieren saneamiento.

Hay ciertas omisiones o errores de escasa consideración que no constituyen vicios formales y por consiguiente no requieren saneamiento.

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La ley 19.499, suprime motivos intrascendentes que antes constituían vicios formales. Así los resuelve de modo general el artículo 9° de dicho texto legal, que incluye una lista no taxativa de “disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada”.

Señala el artículo 9° de la Ley 19.499 que no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes errores que puedan contener las correspondientes escrituras públicas, o sus extractos inscritos o publicados:

a) errores ortográficos o gramaticales o la contracción o resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuento al sentido de la estipulación. Esta regla se aplicará aun cuando se trate de expresiones que constituyan una formalidad legal;

b) Errores cometidos en la individualización de socios, accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona de que se trata;

c) Errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial;

d) Errores en los datos o características de los aportes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a su determinación, y

En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos.

Requisitos exigidos para el saneamiento.

La ley exige ciertas condiciones o requisitos mínimos que deben cumplirse para llevar a cabo el procedimiento que permite convalidar los vicios de forma.

De conformidad con el artículo 1° de la ley 19.499, para que proceda el saneamiento de los vicios formales, que afecte la constitución o modificación de una sociedad, se requiere que el acto fundacional o la reforma, en su caso, consten de escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado. Si no comparece este presupuesto mínimo, estaríamos frente a una nulidad de pleno derecho que no es saneable según la ley.

En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse el saneamiento, podemos afirmar que no hay plazo determinado en la ley. En consecuencia, el período se inicia en el momento en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido corregidos en el plazo de sesenta días entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción o publicación de su extracto, caso este último en que ni siquiera será preciso recurrir al procedimiento legal de saneamiento, y concluye cuando queda ejecutoriada la sentencia de término recaída en el juicio de nulidad de sociedad o de la reforma de la sociedad de que se trata.

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Forma de sanear el vicio.

Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso otorgar una escritura pública cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales vicios u omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones omitidas. No se exige reproducir totalmente el contenido de la escritura constitutiva o de reforma, en su caso.

Luego esta escritura se inscribe y publica en extracto, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha del otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva comercial, ni la constitución ni la reforma de la compañía están sujetas a publicación del extracto, por ende dicha formalidad no se aplica para la escritura de saneamiento.

Comparecencia en la escritura de saneamiento.

El asunto está regulado de diferente manera según si se trate de sociedad colectiva mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple mercantil, por un lado, o, por otro, sociedad anónima o en comandita por acciones.

a) Sociedad colectiva mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple mercantil.

El saneamiento se otorga mediante escritura pública a la que deben comparecer quienes, en ese momento, sean los titulares de los derechos sociales. En otras palabras, si por sucesión por causa de muerte o por cesiones de derechos sociales ha habido cambio de socios, a la escritura de saneamiento no necesitan comparecer los socios originales. Sin embargo, “si el vicio incide en una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a esta escritura, el cedente – o sus causahabientes- y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos materia de la cesión” (art.3°, letra “a”, inc. 3°).

b) Sociedad en comandita por acciones.

En estos casos es necesario que mediante acuerdo de la junta general extraordinaria de accionistas, “adoptado con los quórum y mayorías necesarias para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitución o modificación cuya nulidad se desea sanear” (art.3°, letra a) inc.3°). Dichos quórum y mayoría son los que establezca el estatuto social.).

El acta de la junta de accionistas debe ser reducida a escritura pública. La ley no le pone plazo para hacerlo.

A esta escritura deben comparecer personal o debidamente representados todos los socios gestores. Se les aplica a éstos lo ya dicho para los socios de una sociedad colectiva mercantil.

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c) Sociedad anónima.

La norma del art. 3°, letra a) inc. 3° Ley 19.499 se aplica también a las anónimas. Pero, a diferencia de las en comanditas por acciones, la ley fija las mayorías que como mínimo deben reunirse para adoptar acuerdos en estas materias, distinguiendo entre saneamiento de la constitución y de una modificación de una sociedad y, en este segundo caso, entre sociedades abiertas y cerradas.

El saneamiento de la constitución de una sociedad anónima, sea abierta o cerrada, debe necesariamente ser aprobado por las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto, a menos que el estatuto social exija un porcentaje más alto (art.67 inc. 2° N° 12 LSA).

El saneamiento de la modificación, salvo que el estatuto social exija una mayoría superior, el saneamiento de las modificaciones que comprenden una o más de las materias listadas en los números 1 al 11 del art.67 inc. 2° LSA, requiere el voto conforme de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. La regla es la misma para las sociedades abiertas y para las cerradas.

Contenido del extracto.

Un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Registro de Comercio dentro del plazo de 60 días de otorgada. El artículo 4° dispone que este extracto deberá contener:

I. La fecha de la escritura extractada y el nombre y el domicilio del notario ante el cual se otorgó;

II. Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura pública que se redujo ese acto, y el nombre y el domicilio del notario ante el cual se otorgó, y

III. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el vicio de que se trata. La expresión “modificaciones” debe entenderse como “estipulaciones”.

“El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se otorgó esta escritura”.

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