Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

En este juicio especial de la Ley N 19.496 sobre acci n colectiva por° ó

vulneraci n al inter s de los consumidores seguido ante el Trig simo Juzgadoó é é

Civil de Santiago bajo el rol N 19.203-2012, caratulado Servicio Nacional° “

del Consumidor con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria , el mencionado”

servicio dedujo demanda por vulneraci n al inter s colectivo y difuso de losó é

consumidores, manifestando que con ocasi n de la comunicaci n escrita deó ó

fecha 23 de diciembre de 2011 que el demandado remiti a sus clientes en laó

cual informaba de un alza en las comisiones asociadas a los planes de cuenta

corriente, se aboc al estudio de los contratos en referencia, constatando queó

diversas cl usulas son abusivas e infringen lo dispuesto en el art culo 16 de laá í

mencionada ley.

Demand la declaraci n de responsabilidad infraccional de dichaó ó

instituci n bancaria con el pago de las multas correspondientes, declaraci n deó ó

la abusividad y nulidad de dichas estipulaciones, la cesaci n de todos los actosó

que la instituci n bancaria ejecutase en raz n de dichas cl usulas, laó ó á

indemnizaci n de los perjuicios generados con ocasi n de las infraccionesó ó

denunciadas, la determinaci n de los grupos y subgrupos de consumidoresó

afectados, las costas de la causa y toda otra sanci n que fuera procedente.ó

El demandado opuso excepciones de prescripci n extintiva de la acci nó ó

incoada y de falta de legitimaci n activa del Servicio Nacional deló

Consumidor y, en cuanto al fondo, sostuvo que las cl usulas cuestionadas noá

son abusivas ni infringen el estatuto normativo invocado por la actora.

La sentencia dictada por la jueza titular de ese tribunal el veintitr s deé

marzo de dos mil diecis is, que se lee a fojas 547 y siguientes, desestim lasé ó

excepciones de falta de legitimaci n activa y prescripci n y acogió ó ó

parcialmente la demanda, solo en cuanto declar la nulidad de algunas de lasó

cl usulas reclamadas que forman parte de los contratos de cuenta corriente,á

l neas de cr dito y sobregiro acordados entre la demandada y sus clientes,í é

condenando al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al pago de una multa a

beneficio fiscal de 50 unidades tributarias mensuales y la cesaci n de los actosó

que se ejecuten con ocasi n de las cl usulas declaradas nulas, con costas.ó á

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El fallo fue apelado por la demandada e impugnado por la actora

mediante recursos de casaci n en la forma y apelaci n y una sala de la Corteó ó

de Apelaciones de esta ciudad, en sentencia de tres de octubre de dos mil

diecis is, rolante a fojas 691 y siguientes, desestim el libelo de nulidad formalé ó

y revoc el pronunciamiento en lo relativo al rechazo de la excepci n de faltaó ó

de legitimaci n activa y la condena en costas que ven a impuesta en contra deó í

la demandada para, en su lugar, acoger parcialmente esa defensa eximi ndolaé

del pago de la multa y, a su turno, de las costas del proceso. En lo dem sá

confirm el pronunciamiento de primer grado, con declaraci n de que otrasó ó

dos cl usulas de los contratos tambi n son abusivas y nulas.á é

En contra de este ltimo pronunciamiento, ambas partes deducenú

recursos de casaci n en el fondo. ó

Se trajeron los autos en relaci n. ó

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso deducido por el Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria postula, en primer lugar, que al desestimar la excepci n deó

prescripci n opuesta por su parte la sentencia vulnera los art culos 26 de laó í

Ley N 19.496; 2492, 2493, 2514, 2515 y 2518 del C digo Civil, ya que los° ó

jueces consideran equivocadamente que la primera de esas normas

nicamente se refiere a la prescripci n de la responsabilidad infraccional y lasú ó

restantes a la acci n de nulidad, soslayando que esta ltima pretensi nó ú ó

necesariamente requiere una transgresi n a las normas de la Ley N 19.046,ó °

de modo que, en opini n de quien recurre, si la acci n contravencional estó ó á

prescrita no es posible declarar la invalidaci n de las cl usulas denunciadasó á

por la actora. A ade que tampoco puede estimarse suspendida la prescripci nñ ó

de la acci n infraccional por la existencia de reclamos individuales, como loó

concluyen los jueces, puesto que la de autos es una acci n de inter s colectivo.ó é

As , siendo un hecho establecido que la infracci n de la especie se produjoí ó

con ocasi n de la carta que su parte remiti a sus clientes el 23 de diciembreó ó

de 2011, a la fecha de notificaci n del libelo -29 de agosto de 2012- ya hab aó í

transcurrido el t rmino previsto en el art culo 26 de la Ley N 19.496,é í °

a adiendo que como la demandante tampoco pod a deducir en este juicio unañ í

nueva acci n infraccional en contra de la recurrente lo que interpreta aó –

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consecuencia del acogimiento parcial de la excepci n de falta de legitimaci nó ó

activa- correspond a tambi n declarar la prescripci n de la acci n incoada ení é ó ó

este proceso.

En segundo t rmino denuncia el quebrantamiento de los art culos 51é í

N 1 a) y N 5 y 58 g) de la Ley N 19.496, afirmando que la sentencia° ° °

equivocadamente reconoce legitimaci n al Servicio Nacional del Consumidoró

para deducir la demanda de autos, no obstante haber entablado

anteriormente en su contra una acci n sobre el mismo asunto ante el Juzgadoó

de Polic a Local de Providencia, deduciendo as en forma paralela yí í

simultanea dos acciones particular y colectiva- en contra de su parte sobre la–

base de iguales hechos, situaci n en la que, en concepto de la recurrente, bienó

puede aplicarse el art culo 51 N 5 de la Ley N 19.946 para concluir que ení ° °

raz n de los principios que resguarda dicha disposici n, la demandante perdió ó ó

su legitimaci n activa por haber ocurrido previamente en sede de polic aó í

local, tal como por lo dem s se consider para acoger parcialmente laá ó

excepci n en relaci n a los efectos del juicio anterior y la imposibilidad deó ó

condenar a su parte en estos antecedentes al pago de una multa por su

infracci n contravencional.ó

En tercer t rmino, como alegaci n general sobre los aspectos sustantivosé ó

del fallo arguye la violaci n de los art culos 16 letra g) de la Ley N 19.496; 5,ó í °

6, 7 y 19 N 26 de la Constituci n Pol tica de la Rep blica; 3 inciso segundo° ó í ú

y 5 inciso segundo de la Ley N 18.757, acusando que el fallo infringe el°

principio de confianza leg tima del administrado que subyace en la norma delí

art culo 16 letra g) de la Ley N 19.496. í °

Afirma que esta ltima disposici n establece un criterio espec fico paraú ó í

dilucidar si una cl usula puede entenderse abusiva y si cumple con lasá

exigencias de la buena fe, en orden a no causar un desequilibrio importante

en los derechos y obligaciones que genera el contrato, al disponer que as seí

presumir si el contrato que la contiene ha sido autorizado y revisado por uná

rgano administrativo en ejecuci n de sus facultades legales. Ello es lo queó ó

acontece en la especie, ya que la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras revis sin objeciones los contratos suscritos por la recurrente conó

sus clientes, examen que importa que sus cl usulas se encuentran ajustadas aá

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la buena fe y, por ende, no pueden estimarse abusivas si el rgano t cnico yó é

especializado que tiene competencia exclusiva y excluyente en esa materias no

lo concluy de ese modo, sin que en autos obren antecedentes fundados yó

s lidos que controviertan la presunci n de validez que beneficia a las cl usulasó ó á

cuestionadas, siendo insuficiente la sola lectura de cada cl usula, aislada delá

contexto y su aplicaci n para declarar su abusividad, a adiendo, en fin, que laó ñ

sentencia tambi n quebranta el principio de congruencia contenido en losé

art culos mencionados de la Ley N 18.575 y que imponen a los rganos delí ° ó

Estado actuar en forma consistente y coherente con las actuaciones de otra

repartici n con competencia para conocer materias espec ficas, principio queó í

en la especie ha sido conculcado por el demandante y los sentenciadores.

En el ltimo cap tulo del recurso se desarrolla la conculcaci n de losú í ó

art culos 16 letras a), e) y g) y 17 B de la Ley N 19.496; 98 y 103 del C digoí ° ó

de Comercio, 1560 y 1564 del C digo Civil, quebrantados, en opini n de laó ó

demandada, al acogerse la demanda en lo relativo a las cl usulas Nros. 6á °

-sobre terminaci n inmediata del contrato-, 7 -relativa a los mandatos paraó °

complementar y suscribir pagar s-, 11 -comisiones-, b.-modificaciones alé °

monto m ximo-, b.- modificaciones al monto autorizado, d -l neas de cr dito,á í é

tarjetas y modificaciones de cupo-, 12 -tratamiento y transmisi n de datos-, d° ó

-productos y servicios financieros-, y 17 -fianza y codeuda solidaria-, todos los°

cuales son desnaturalizados por los juzgadores al analizarlos con

independencia de su aplicaci n pr ctica.ó á

Asevera que los jueces se equivocan al declarar que la letra e) de la

cl usula 6 de terminaci n inmediata del contrato es abusiva y que infringe elá ° ó

art culo 16 a) de la Ley N 19.496 luego de concluir que se confiere al bancoí °

un poder discrecional para poner t rmino a los contratos, aun cuando elé

cuentacorrentista de que se trate haya dado pleno cumplimiento a sus

obligaciones, aseverando quien recurre que como la actora no aportó

antecedentes demostrativos de la aplicaci n de la cl usula, el debate no pasaó á

de ser una discusi n te rica. Por lo dem s, la mencionada cl usula tampocoó ó á á

entrega un poder discrecional al banco porque el hecho que autoriza a

terminar el contrato referido a la existencia de un cambio adverso e–

importante en los mercados nacionales e internacionales- no depende de la

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instituci n bancaria, sin perjuicio de que si la ocurrencia del hecho esó

controvertida, los tribunales podr n aclarar esa discordancia ya que el derechoá

para reclamar ese aspecto no est renunciado. De este modo, al sugerir laá

sentencia que la facultad contenida en esa cl usula podr a invocarseá í

discrecionalmente sin que exista el cambio adverso a que se refiere, se“ ”

incurre en una mera elucubraci n que no torna abusiva la cl usula ya que loó á

que podr a cuestionarse en realidad es la ocurrencia del hecho y no la cl usulaí á

en s misma. í

Respecto a la cl usula 7 atinente a los mandatos para complementar yá °

suscribir pagar s que los jueces declaran abusiva nicamente en lo relativo alé ú

mandato irrevocable que otorga el cliente al banco para completar tales

instrumentos, aduce que la facultad de pactar irrevocabilidad fue objeto de la

modificaci n legal contenida en la Ley N 20.555 y sus reglamentos,ó °

agreg ndose as a la Ley N 19.496 el art culo 17 B que proh be elá í ° í í

otorgamiento de mandatos en blanco o que no admitan su revocaci n, deó

modo tal que lo concluido en el fallo resulta inaplicable, sin que, por lo

dem s, la demandante haya acreditado que la cl usula efectivamente seá á

hubiese empleado.

Tocante a la declaraci n de abusividad y nulidad de cl usula 11 queó á °

faculta al banco para cobrar comisiones fijas o variables por un conjunto de

productos y servicios o por cada uno de ellos por separado en las condiciones

que all se determinan, asevera la impugnante que lo convenido no infringe elí

art culo 16 a) de la Ley N 19.496 porque el contrato bilateral puede serí °

modificado mediante aceptaci n t cita, de conformidad a lo previsto en eló á

art culo 103 C digo Comercio y porque al tenor de la Ley N 20.555, siní ó °

consentimiento expreso del deudor y sin que proveedor comunicara intenci nó

de poner t rmino al contrato, se entiende que sigue produciendo sus efectosé

por t cita reconducci n hasta el vencimiento del plazo, recordando, en elá ó

mismo sentido, que el reglamento del sello SERNAC reconoce efectos a la“ ”

aceptaci n t cita, la que para formar el consentimiento resulta tan v lida yó á á

eficaz como una aceptaci n expresa.ó

Informa asimismo que en la carta que reprueba la contraria, su parte

comunic a sus clientes la necesidad de contar con la aceptaci n para lasó ó

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modificaciones planteadas, por lo que no puede ser considerada como

constitutiva de una modificaci n unilateral. Antes bien, se requiere que losó

clientes convengan esas modificaciones mediante actos expresos que

manifiesten esa voluntad, como lo es el uso de los productos en los que se

propone alzar la comisi n. Asimismo, advierte que el contrato tambi nó é

considera en su cl usula 5 -no cuestionada- la facultad de ambas partes deá °

ponerle t rmino en cualquier momento sin expresar causal, por lo que, en sué

concepto, su parte nunca ha estado en posici n de imponer unilateralmenteó

las modificaciones que plantea, ya que a diferencia de lo que

desacertadamente concluyen los jueces, la validez y legitimidad viene dada por

la aceptaci n del cliente a la propuesta que le formula el banco y no a laó

aplicaci n de la mencionada cl usula 11 .ó á °

Las mismas argumentaciones desarrolla para cuestionar la declaraci nó

de abusividad y nulidad de la cl usula b sobre modificaciones al montoá

m ximo -en lo relativo a la facultad de aumentarlo anualmente hasta en uná

35% del pactado originalmente, de una sola vez o fraccionadamente-, de la

cl usula b, sobre modificaciones al monto autorizado, y de la cl usula d, queá á

se aplica a las l neas de cr dito, tarjetas y modificaciones de cupo, cuyaí é

nulidad se declara en lo tocante a la atribuci n de limitar avances en efectivoó

en similares t rminos que los aplicados a la cl usula de modificaciones alé á

monto m ximo.á

Sobre la declaraci n de nulidad de la cl usula 12 que regula eló á °

tratamiento y transmisi n de datos y la infracci n al art culo 16 g) de la Leyó ó í

N 19.496 que los jueces declaran en lo relativo a la facultad de entregar°

informaci n a terceros por haberse pactado en t rminos abiertos sinó é

vislumbrarse su justificaci n y prop sito, arguye la recurrente que el fallo noó ó

advierte que su finalidad es ofrecer otros productos y servicios al cliente, quien

siempre podr pedir que se le elimine del listado para no seguir recibiendoá

dicha informaci n, haciendo presente asimismo que la ley autoriza a remitiró

informaci n al Bolet n Comercial, al Sistema Nacional de Comunicacionesó í

Financieras y tambi n a terceros que en el futuro realicen las mismas gestionesé

y tr mites, regulando la externalizaci n de servicios y normas de seguridad ená ó

el tratamiento de informaci n de clientes.ó

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Sobre la cl usula d, referida a productos y servicios financieros que laá

sentencia de segundo grado anula por infracci n al art culo 16 g) de la ley Nó í °

19.946 en raz n de las argumentaciones vertidas para declarar la nulidad deó

las cl usulas á 11 sobre comisiones; b sobre modificaciones al monto m ximo;° á

b sobre modificaciones al monto autorizado y d, relacionada con la l nea deí

cr dito, tarjetas y modificaciones de cupo -en el entendido que se trata deé

actos que no dicen relaci n con actividades del consumidor que supongan eló

conocimiento cabal de todos los extremos de lo convenido y que, por lo

mismo, terminar a constituyendo un silencio al que la convenci n otorgaí ó

valor- plantea la demandada que la cl usula en an lisis se refiere a unaá á

situaci n distinta a la regulada en aquellas estipulaciones que menciona eló

fallo, en la medida que ac se trata del uso por parte del cliente de un servicioá

remoto, donde despliega una actividad que necesariamente importa

aceptaci n expresa a lo propuesto, ejecutando actos positivos de contrataci nó ó

de servicios.

Sobre la cl usula 17 -Fianza y Codeuda Solidaria- que los jueces dejaná

sin efecto por estimar que infringe el art culo 16 g) de la mencionada Ley Ní °

19.496, reprocha el recurso que no es posible declarar su nulidad per se, sin

considerar su aplicaci n, habida consideraci n a que la actora no prob queó ó ó

alg n fiador o codeudor solidario fuese perseguido por obligaciones contra dasú í

por un deudor principal cuyas condiciones desconociere su garante personal,

explicando igualmente que siempre le asistir el derecho de informarse sobreá

tales condiciones. Critica as que el tribunal de alzada anulara la cl usula noí á

porque sea abusiva sino porque podr a utilizarse en ejecuci n desprovista deí ó

informaci n, cuesti n que supone una infracci n distinta y que se relacionaó ó ó

con el deber de informaci n veraz y oportuna, reclamando tambi n que eló é

fallo invierte el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y

desconoce las reglas sobre solidaridad.

SEGUNDO: Que, a su turno, el recurso del Servicio Nacional del

Consumidor aduce primeramente el quebrantamiento de los art culos 51 N 5í °

y 16 de la Ley N 19.496 en lo concerniente al acogimiento parcial de la°

excepci n de falta de legitimaci n activa que declaran los jueces de segundoó ó

grado, explicando que el art culo 51 N 5 de la Ley N 10.496 es aplicada deí ° °

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manera contraria a su tenor literal pues lo que el precepto dispone es que

ning n demandante que tenga la calidad de parte en un procedimientoú

colectivo pueda iniciar una acci n de inter s individual ante los Juzgados deó é

Polic a Local fundados en los mismos hechos que motivan la acci n colectiva,í ó

lo que es de toda l gica si se tienen a la vista los principios rectores deó

econom a procesal y prevenci n de sentencias contradictorias, as como elí ó í

efecto erga omnes de la soluci n de problemas de consumo que afectan a unó

grupo de consumidores.

Reprueba entonces que los jueces apliquen la disposici n extendi ndolaó é

a una situaci n que no prev , como es la imposibilidad de iniciar una acci nó é ó

de inter s colectivo por haberse deducido previamente una demanda deé

inter s individual. Tal situaci n es admitida por la citada ley en su art culo 53,é ó í

que permite la coexistencia de esas dos acciones fundadas en unos mismos

hechos, de modo que los juzgadores se equivocan al eximir a la demandada

del pago de la multa por la infracci n del art culo 16 de la Ley N 19.496,ó í °

sobre todo si aquella aplicada a la contraria en sede de polic a local considerí ó

la contravenci n del art culo 12 del mismo texto legal, precepto que en laó í

especie no es el que resulta infringido.

En segundo lugar acusa la violaci n del art culo 16 g) del se aladoó í ñ

estatuto normativo al haberse acogido la nulidad de la cl usula 6 sobreá °

terminaci n inmediata del contrato nicamente respecto a lo estatuido en suó ú

letra e), que incluye la causal sobre ocurrencia de cualquier cambio adverso e

importante en los mercados nacionales o internacionales de deuda, bancarios

o de capitales o en la econom a de Chile, desestim ndola en los dem sí á á

aspectos que regula. En concepto del recurrente, la estipulaci n tambi n esó é

abusiva en cuanto a los efectos del t rmino del contrato ya que obliga alé

consumidor al pago total de lo adeudado cuya soluci n originalmente se haó

convenido a plazo, m s todav a si el art culo 30 de la Ley N 18.010 estatuyeá í í °

que la cl usula de aceleraci n se hace efectiva solo cuando han transcurridoá ó

60 d as desde la mora o el retardo, teniendo por no escrito todo pacto queí

contravenga tal disposici n.ó

Sobre la cl usula 7 que se ocupa de los mandatos para complementará °

y suscribir pagar s, asevera que ella no solo es abusiva respecto al mandatoé

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irrevocable que el cliente otorga al banco, como se declar en el fallo, sinoó

que tambi n en lo que dice relaci n con el rol de garant a que pretendeé ó í

resguardar a favor del acreedor y las prerrogativas que se le otorgan.

Aclara que no se cuestiona el derecho del banco para establecer

garant as para su cr dito sino el hecho de conced rsele facultades exorbitantesí é é

que lo autorizan para realizar en cualquier tiempo operaciones y transacciones

a nombre del deudor, sin darle la oportunidad de tomar conocimiento ni

objetar lo obrado en virtud del mandato. Tal atribuci n, a su juicio, carece deó

par metros objetivos y a lo menos debiese estipularse la elaboraci n de unaá ó

liquidaci n que sirva como rendici n de cuentas que pueda ser analizada yó ó

objetada por el cliente, porque de otro modo genera un evidente desequilibrio

en la relaci n contractual.ó

Tocante a la cl usula 12 que reglamenta el tratamiento y transmisi ná ° ó

de datos, afirma el impugnante que no solo infringe el art culo 16 g) de la Leyí

N 19.496 en el aspecto que declaran los jueces la facultad del banco para° –

entregar informaci n del cliente y sus operaciones a terceros para suó

procesamiento, en Chile o el exterior- sino tambi n en cuanto alude a laé

transmisi n de datos del cliente que el banco tenga en su poder , es decir, noó “ ”

necesariamente proporcionados por el deudor, siendo abusiva al no distinguir

si el consumidor autoriz su tratamiento y voluntariamente proporcion laó ó

informaci n no obstante que los destinatarios de esos antecedentes seanó

entidades relacionadas con el banco -aspecto este ltimo que los juecesú

consideran para desechar la alegaci n de abusividad- porque lo relevante es laó

necesidad de autorizaci n del titular para el tratamiento de sus datos.ó

Tambi n extiende su reproche de ilegalidad a tres cl usulas cuyaé á

abusividad y consecuente nulidad no fue declarada por los juzgadores.

As sucede con la cl usula 1 que se refiere a la responsabilidad delí á °

banco frente a los perjuicios que experimente el cliente frente al

incumplimiento contractual de la instituci n en materia de seguridadó

inform tica y ejecuci n de los mandatos, recriminando que esa convenci n esá ó ó

abusiva en los t rminos de las letras e) y g) del art culo 16 de la Ley Né í °

19.496 porque limita la responsabilidad del demandado hasta la culpa leve sin

respetar lo prevenido en el art culo 1547 del C digo Civil en circunstanciasí ó –

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que en determinados eventos el banco podr a responder de un grado deí

diligencia superior al que se determina convencionalmente- y considera

adem s situaciones en que se le exime de responsabilidad en t rminosá é

absolutos, reprochando que los juzgadores hayan analizado la cl usula desdeá

una ptica meramente civil, olvidando que el de la especie es un contrato deó

adhesi n que consagra una situaci n de desequilibrio que el ordenamientoó ó

jur dico no acepta.í

En segundo lugar, opina que tambi n debi ser anulada la cl usula 2é ó á °

que trata sobre la rendici n de cuentas que el banco debe efectuar a su clienteó

por medio de estados de cuenta, comprobantes, avisos y documentos que

contengan los movimientos o informaci n de las transacciones u operaciones,ó

antecedentes que dicho ac pite considera como suficiente rendici n de cuentaá ó

de las mismas al disponer que ella se entender aprobada si el cliente no laá

objeta dentro de los 30 d as siguientes a su env o.í í

Aclara que lo impugnado no es el establecimiento de canales de

comunicaci n, como coligen los falladores, sino que lo abusivo consiste en queó

el lapso se cuenta desde el env o de la informaci n, porque otorga car cter deí ó á

aceptaci n al silencio del consumidor y, a la vez, coarta el t rmino de 6 mesesó é

previsto en el art. 26 de la Ley N 19.496 para el ejercicio de la acci n° ó

infraccional.

Por ltimo, asegura que tambi n debi invalidarse por abusiva laú é ó

cl usula 15 sobre resoluci n de controversias puesto que limita elá ° ó

conocimiento de las controversias nicamente a los tribunales ordinarios deú

justicia, excluyendo a los Juzgados de Polic a Local que tambi n puedení é

declarar infracciones a la Ley N 19.496.°

TERCERO: Que es del caso considerar que la sentencia de primer

grado, reproducida por la de alzada, dej asentado que:ó

1.- El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria suscribi con parte de susó

clientes un contrato de operaciones bancarias para personas naturales

incluyendo, entre otras, las cl usulas e.-(Cargos); b.-(Modificaciones al Montoá

M ximo); b.-(Modificaciones al Monto Autorizado); d.-(L nea de Cr ditoá í é

Tarjetas y Modificaciones de Cupo); d.-(Productos y Servicios Financieros); 1.-

(Responsabilidades); 2.-(Rendici n de Cuentas); 4.-(Extrav o, Hurto o Robo deó í

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Tarjetas); 6.-(Terminaci n Inmediata); 7.-(Mandatos para Completar yó

Suscribir Pagar s); 11.-(Comisiones); 12.-(Tratamiento y Transmisi n deé ó

Datos); 15.-(Resoluci n de Controversias), y 17.-(Fianza y Codeuda Solidaria).ó

2.- El d a 23 de diciembre de 2011 esa instituci n bancaria remiti aí ó ó

sus clientes una carta en la cual se informaba el alza de las comisiones

asociadas a planes de cuenta corriente, a partir del a o 2013.ñ

3.- Entre los meses de enero a octubre de 2012 diferentes clientes

efectuaron reclamos ante el Servicio Nacional del Consumidor.

4.- En raz n de la comunicaci n remitida por la demandada a susó ó

clientes, en fecha 20 de junio del a o 2012 el Servicio Nacional delñ

Consumidor dedujo denuncia infraccional en contra del Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria ante el Segundo Juzgado de Polic a Local de Providencia,í

tramitada con el Rol N 14.821-F, aduciendo que lo informado por el bancoº

vulnerar a los art culos 3 inciso primero letras a) y b); 12 y 23 de la Ley Ní í º

19.496.

5.- El mismo banco envi un correo electr nico a sus clientes en fechaó ó

8 de enero de 2013 comunicando que se mantendr n las comisiones de losá

productos vigentes de cuentas corrientes y/o tarjetas de cr dito durante el a oé ñ

2013.

CUARTO: Que habida consideraci n a las variadas y diferentesó

materias sobre las cuales se pronuncian los sentenciadores y los argumentos

que esgrimen los recurrentes para cuestionar lo decidido, para efectos de

dilucidar si el fallo incurre en los desaciertos que se le atribuye es conveniente

analizar cada aspecto que ha sido resuelto confront ndolo con los errores deá

derecho que sobre ello se denuncia, para as definir el xito de la nulidad queí é

en cada caso se reclama, an lisis que debe principiar con lo dictaminadoá

sobre las excepciones opuestas por el demandado.

QUINTO: Que la primera cuesti n que debe abordarse se refiere a laó

manera en que se ha resuelto la excepci n de prescripci n que la demandadaó ó

opuso sobre la base de haber transcurrido el t rmino de seis meses establecidoé

en el art culo 26 de la Ley N 19.496 entre el 23 de diciembre de 2011 -dataí º

de envi de la carta remitida por el banco a sus clientes- y el 29 de agosto deó

2012, fecha en que fue notificado el libelo.

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Los jueces desestiman lo pedido tanto por la existencia de reclamos

formulados por clientes entre los meses de enero a octubre de 2012 –

circunstancia que de acuerdo al art culo 26 de la Ley N 19.496 configurar a laí º í

hip tesis de suspensi n de la prescripci n-, cuanto porque esa norma solo seó ó ó

refiere a la acci n contravencional por infracci n a la Ley N 19.496 y no a laó ó º

declaraci n de nulidad por vulneraci n del art culo 16 letra a), e) y g) de laó ó í

Ley N 19.496 que tambi n se reclama, acci n que escapa del marcoº é ó

contravencional y que, a falta de regla especial, se reglamenta por las normas

generales, es decir, el art culo 2515 del C digo Civil, cuyo t rmino deí ó é

prescripci n no alcanz a transcurrir en la especie.ó ó

SEXTO: Que como ya fue enunciado, tal decisi n es impugnada poró

el banco demandado aseverando que quebranta los art culos 26 de la Ley Ní °

19.496; 2492, 2493, 2514, 2515, 2518 del C digo Civil, postulando que laó

nulidad reclamada supone una transgresi n a las normas de la Ley N 19.496,ó °

por lo que si la acci n contravencional est prescrita, no ha sido posibleó á

declarar la nulidad de las cl usulas denunciadas por la actora, a adiendo queá ñ

no puede estimarse suspendida la prescripci n de la acci n infraccional por laó ó

existencia de reclamos individuales ya que en la especie la acci n deducida esó

de inter s colectivo.é

Por ltimo, vincula su alegato con el efecto que genera el hecho deú

haber acogido parcialmente los jueces de segundo grado la excepci n de faltaó

de legitimaci n activa, por lo que en su opini n correspond a tambi nó ó í é

declarar la prescripci n de la acci n incoada en este proceso. ó ó

S PTIMO:É Que conforme al inciso primero del citado art culo 26,í Las acciones que persiguen la responsabilidad contravencional que se“

sanciona por la presente ley prescribir n en el plazo de seis meses, contadoá

desde que se haya incurrido en la infracci n respectiva .ó ”

Es manifiesto que a partir de la ocurrencia de un il cito puedení

generarse acciones y responsabilidades de diversa naturaleza -infraccional, civil

y eventualmente penal-, cada una sujeta a su propio y particular r gimen, loé

que involucra lo relativo a la prescripci n de las acciones destinadas a hacerlasó

efectivas. As , ocurre en materia de responsabilidad que los lapsos deí

prescripci n liberatoria por un mismo hecho no son correspondientes en loó

YDTSHZXEXM

civil y en lo penal, lo que se justifica, como es sabido, por la diversa funci n oó

cometido social y jur dico que cumple cada uno de esos sistemas en relaci n aí ó

los bienes jur dicos que ellos cautelan. í

En el caso que se analiza, la norma transcrita determina clara y

expl citamente que la prescripci n de seis meses se refiere a la responsabilidadí ó

contravencional derivada del il cito cometido, por lo cual tal perenci n noí ó

puede aplicarse a las acciones destinadas a impugnar el valor o eficacia del

acto transgresor o a perseguir las responsabilidades indemnizatorias y a n aú

las de orden penal que por el mismo hecho pudieran derivar. En

consecuencia, el planteamiento del recurrente en orden a extender la

aplicaci n del plazo de prescripci n a que se refiere el art culo 26 a la acci nó ó í ó

destinada a cuestionar la validez o calificaci n de los actos involucrados en laó

carta del 23 de diciembre de 2011 resulta insuficiente para concluir que los

sentenciadores hubieren incurrido en error de derecho al interpretar la

referida norma en la forma que lo han hecho.

Por lo dem s, las ilicitudes pueden ser constitutivas de faltas respecto deá

una cierta regulaci n como la del tr nsito, de la construcci n o de laó á ó

copropiedad inmobiliaria y, en lo que ac interesa, con el consumo, esto es, laá

normativa legal y reglamentaria de equidad que rige las relaciones de

provisi n de bienes y servicios. Pero estas ilicitudes, alojadas en pactos oó

convenciones abusivas o viciosas, son susceptibles, adicionalmente, de

sanciones invalidatorias, resolutorias o reparatorias mediante otras acciones

cuyo conocimiento y declaraci n corresponde a otro juez conforme a laó

regulaci n legal o reglas del derecho com n. Luego, el art culo 26 se refiereó ú í

precisamente a la prescripci n de ó acciones que persiguen la responsabilidad“ contravencional que se sanciona por la presente ley” y no a toda acci n,ó como las civiles indicadas, las que evidentemente no est n destinadas aá

perseguir el pago de las multas en que se traduce la responsabilidad

contravencional, sino que determinan sanciones o consecuencias civiles que

afectan a los actos contraventores y que conducen a privarlos de efectos y al

resarcimiento de los afectados, todo como manifestaci n de la responsabilidadó

civil y no de la responsabilidad contravencional, sujetas a acciones espec ficasí

y sujetas a su propio r gimen de prescripci n.é ó

YDTSHZXEXM

Entonces, si la intenci n del legislador hubiere sido establecer un solo yó

nico plazo de prescripci n, lo que de por s importar a una rareza, lo habr aú ó í í í

manifestado y en caso alguno habr a aludido s lo a í ó acciones que persiguen“ la responsabilidad contravencional”, esto es, la que afecta al proveedor frente al consumidor lesionado por infracci n de la Ley N 19.496. Por lo tanto, noó °

cabe entender aplicable el art culo 26 a la acci n que persigue, no ya laí ó

responsabilidad contravencional, sino la declaraci n de ser abusiva unaó

cl usula y por ello nula, seg n art culo 16 y reglas del derecho com n. Talesá ú í ú

acciones no son de competencia de la justicia de Polic a Local sino de la civilí

ordinaria y no est sujeta al procedimiento de Polic a Local sino al previsto ená í

los art culos 16B y 50A inciso 2 de la Ley 19.496.í º

Es oportuno recordar, desde luego, que el derecho de reparaci n eó

indemnizaci n, contenido en la Ley de Protecci n al Consumidor, quedaó ó

gobernado por las reglas del derecho com n que rigen la responsabilidadú

contractual. As lo ha dictaminado esta Corte en la sentencia dictada en causaí

Rol N 6167-2007, Considerando 3 .° º

Adem s, ya ha resuelto -en causa Rol N 12.355-2011- que el art culoá ° í

50 de la Ley 19.496 contempla diversas acciones como las destinadas a

sancionar al proveedor que incurre en infracci n, a anular las cl usulasó á

abusivas, a obtener la prestaci n de la obligaci n incumplida, a hacer cesar eló ó

acto que afecta el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la

indemnizaci n de los perjuicios o la reparaci n que corresponda. El objeto deló ó

juicio no es nico, puede ser diverso, dependiendo de las infraccionesú

cometidas y de las acciones ejercidas. Por ello no puede entenderse que el

art culo 26 est referido a todas estas acciones sino s lo a las que derivaní é ó

estrictamente de la responsabilidad infraccional, es decir de infracciones a la

ley misma y asociadas a sanciones pecuniarias o multas. Luego, no pueden

considerarse como contravencionales las acciones que tienen como

presupuesto la defectuosa celebraci n o el incumplimiento del contrato mismo,ó

como las de nulidad, de restituci n, de cesaci n de efectos y de reparaci n oó ó ó

indemnizaci n. La propia ley distingue en su art culo 49 la responsabilidadó í

por infracci n a las reglas por productos o servicios peligrosos de las accionesó

indemnizatorias por los da os que se causen. ñ

YDTSHZXEXM

El fallo mencionado declara que la excepci n de prescripci n deló ó

art culo 26 de la Ley 19.496 se refiere nicamente a la responsabilidadí ú

contravencional, es decir a la responsabilidad en que pudiera haber“ incurrido la demandada por haber contravenido la Ley 19.496, y conforme

con ello, pudiere serle aplicable una multa, que es una de las consecuencias

que se derivan de la infracci n a la ley aludida. No puede entenderse,ó entonces, aplicable el art culo 26 en an lisis para estimar prescrita la acci ní á ó por la cual se pretende se declare abusiva una determinada cl usula, pues estaá sanci n la estatuye directamente la ley en su art culo 16 y la acci nó í ó correspondiente se regula en lo dispuesto en los art culos 16B y 50A inciso 2 .í º Por lo mismo, aunque se pudiera entender prescrita la responsabilidad

contravencional que corresponda, para los efectos de condenar a la infractora

al pago de una multa, conforme la ley lo establece, de ninguna manera este

hecho obligar a a estimar prescrita la acci n destinada a que se declare nulaí ó la respectiva cl usula, pues se trata de acciones distintasá ” (Considerando 11 ).º

En consecuencia, los cuestionamientos que autoriza la Ley de

Protecci n al Consumidor pueden fundarse en diversos tipos de infracciones aó

la ley respectiva, todas las cuales se basan en hechos distintos y tienen

sanciones diversas. As , puede accionarse por la existencia de cl usulasí á

abusivas, e instarse por su declaraci n de abusividad. Igualmente puede laó

imputaci n versar sobre una acci n de nulidad cuya base se encuentra en eló ó

sistema legal contenido en el art culo 16 letras a) y g) de la misma ley y cuyoí

objeto es anular o declarar carente de efecto una cl usula contractual. Siendoá

as , la acci n deducida en estos antecedentes escapa al marco contravencionalí ó

y, por lo tanto, no queda sujeta a la prescripci n a que se refiere el art culoó í

26 de la Ley 19.496

No siendo pertinente a las acciones interpuestas el tiempo de

prescripci n de la acci n que para la responsabilidad contravencionaló ó

contemple el art culo 26 (seis meses) y trat ndose de la prescripci n de unaí á ó

acci n de nulidad que no tiene fijado un plazo especial en la Ley deó

Protecci n del Consumidor, cabe aplicar las normas generales sobreó

prescripci n de las acciones personales en su modalidad de acciones ordinariasó

las cuales prescriben, conforme al art culo 2515 del C digo Civil, en el plazoí ó

YDTSHZXEXM

de cinco a os contados desde la exigibilidad o ejercitabilidad de las mismas,ñ

como acertadamente han concluido los jueces del fondo, consideraci n que aó

su vez devela la irrelevancia para la decisi n del asunto de la segunda aristaó

enarbolada por la recurrente, en orden a que no existir a suspensi n de laí ó

prescripci n en virtud de los reclamos individuales, por tratarse la de autos deó

una acci n colectiva.ó

Consiguientemente, habi ndose materializado los actos cuestionadosé

mediante el env o de la carta del banco demandado a sus clientes el d a 23 deí í

diciembre de 2011 y notificado la demanda de autos el d a 29 de agosto deí

2012, la acci n anulatoria ha sido oportunamente entablada. ó

OCTAVO: Que en una nueva vertiente, el banco recurrente enlaza

su alegato con la circunstancia de haber acogido parcialmente los jueces de

segundo grado la excepci n de falta de legitimaci n activa, lo que en suó ó

opini n tambi n incide en la prescripci n de la acci n incoada en esteó é ó ó

proceso.

Ello hace necesario abocarse inmediatamente al an lisis de los recursosá

que ambas partes han entablado en lo tocante a la decisi n que se adoptaó

sobre la referida excepci n.ó

NOVENO: Que la mencionada excepci n fue opuesta por laó

demandada en raz n de la existencia de la denuncia infraccional deducidaó

por el Servicio Nacional del Consumidor ante el Segundo Juzgado de Polic aí

Local de Providencia por supuestas infracciones a la Ley N 19.496, productoº

del env o de la carta de fecha 23 de diciembre de 2011. Tal circunstancia, ení

opini n del banco demandado y sobre la base de su particular modo deó

interpretar lo prevenido en el art culo 51 N 5 de la Ley N 19.496, privar aí º º í

de legitimaci n activa al demandante, ya que los principios que resguarda eseó

precepto impiden a quien es parte de una acci n colectiva deducir demandaó

de inter s individual fundada en los mismos hechos.é

Sobre ello, expresan los jueces del fondo que si bien el tenor de la

norma es claro en la hip tesis de hecho que regula, lo cierto es que la raz nó “ ó

de ser del precepto es que repugna al ordenamiento que un mismo hecho

pueda ser sancionado dos veces y esta situaci n indeseable puedeó

materializarse no s lo cuando se encuentra vigente un procedimiento para laó

YDTSHZXEXM

protecci n del inter s colectivo o difuso de los consumidores y se pretendeó é

iniciar uno en el inter s individual, sino tambi n en el caso inverso. En uno yé é

otro evento, si la acci n se dirige contra el mismo sujeto y sobre la base deó

id nticos hechos, el riesgo de sancionar dos veces por lo mismo resultaé

innegable . ”

As , siendo un hecho de la causa que ante el Segundo Juzgado deí

Polic a Local de Providencia el mismo demandante inici con anterioridad uní ó

proceso contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria fundado en los mismos

hechos que dieron inicio a la presente causa, pretendiendo, entre otras

cuestiones, la condena al infractor al m ximo de las multas contempladas en“ á

la Ley N 19.496 , concluyen que de acuerdo a la recta inteligencia del citado° ”

N 5 del art culo 51 y la aplicaci n de los principios generales en materia° í ó

sancionatoria, el actor no se encuentra en situaci n de demandar el pago de“ ó

multas por responsabilidad contravencional en este procedimiento ,”

razonamientos en virtud de los cuales los sentenciadores de segunda instancia

revocan lo resuelto por el juez a quo -que desech ntegramente la excepci nó í ó

bajo el entendido de que el art culo 51 N 5 de la Ley N 19.496 deb a serí º º í

interpretado restrictivamente por tratarse de una norma prohibitiva en raz nó

de su excepcional naturaleza- y en su lugar acceden a ella parcialmente, solo

en lo relativo a la multa reclamada y que ven a declarada en primer grado,í

para, en su lugar, eximir de dicha carga a la instituci n bancaria.ó

D CIMO:É Que ya se dijo- el banco demandado estima en su– recurso que la excepci n en referencia debi ser acogida en su totalidad y queó ó

al no ser as el fallo infringe los art culos 51 N 1 letra a) y art culos 5 y 58í í ° í

letra g) de la Ley 19.496 puesto que, en lo fundamental, la existencia del

procedimiento anterior seguido entre las mismas partes y por el mismo asunto

ante el Juzgado de Polic a Local de Providencia impide que el Servicioí

Nacional del Consumidor pudiera deducir la demanda de autos ya que su

primitiva pretensi n le hizo perder legitimaci n activa para entablar laó ó

presente demanda, porque seg n el citado art culo 51 el procedimientoú í

correspondiente al caso de afectaci n del inter s colectivo o difuso de losó é

consumidores se inicia por demanda presentada, entre otros, por el Servicio

Nacional del Consumidor y, conforme al N 5 del mismo art culo, el° í

YDTSHZXEXM

demandante que sea parte en un procedimiento de los regulados en ese

p rrafo no podr , mientras el procedimiento se encuentre pendiente, deducirá “ á

demandas de inter s individual fundadas en los mismos hechos . Yé ”

finalmente, porque el art culo 58 letra g) indica como funciones del Servicioí

Nacional del Consumidor velar por el cumplimiento de las disposiciones“

legales y reglamentarias relacionadas con la protecci n de los derechos de losó

consumidores y hacerse parte en aquellas causas que comprometan los

intereses generales de los consumidores . Agrega seguidamente que la” “

facultad de velar por el cumplimiento de las normas que dicen relaci n con eló

consumidor incluye la atribuci n de denunciar los posibles incumplimientosó

ante los organismos o instancias jurisdiccionales respectivos y de hacerse parte

en las causas en que est n afectados los intereses generales de losé

consumidores, seg n los procedimientos que fijen las leyes generales o los queú

se se alan en esas leyes especiales .ñ ”

Por su lado, el Servicio Nacional del Consumidor aduce que el

acogimiento parcial de la excepci n infringe los art culos 51 N 5 y 16 de laó í °

Ley N 19.496. Refiere que la acci n que dedujo en contra del banco ante el° ó

Segundo Juzgado de Polic a Local de Providencia fundado en los mismosí

hechos materia de la presente causa, en que pidi se le condenara al pago deó

multas por responsabilidad contravencional, fue acogida, ordenando el

Tribunal de Polic a Local el pago de una multa de 40 UTM por infracci n alí ó

art culo 12 de la Ley por no respetar las condiciones convenidas en elí

contrato de operaciones bancarias para personas naturales, aumentando el

monto de las comisiones, sin respetar lo dispuesto en el N 11 del mencionado°

contrato. Alega entonces que los jueces quebrantan el correcto del sentido del

art culo 51 N 5, que nicamente determina, a diferencia de lo que aconteceí ° ú

en la especie, que un demandante que lo sea en un procedimiento colectivo

no puede iniciar una acci n contravencional u otra de inter s individual deó é

competencia del Juzgado de Polic a Local fundado en los mismos hechos ení

que se basa la acci n colectiva. Ese es su nico alcance, congruente con losó ú

principios de econom a procesal, prevenci n de fallos contradictorios e inter sí ó é

por decisiones con alcance absoluto o erga omnes.

UND CIMOÉ : Que la normativa del consumo se establece bajo un

YDTSHZXEXM

supuesto de existir asimetr a contractual donde es descollante la posici ní ó

dominante del proveedor, generalmente una empresa poderosa y

predisponente habitual del contrato de adhesi n, que contrasta con la deló

consumidor an nimo colocado en la disyuntiva de aceptar el contrato oó

simplemente no proveerse del servicio o del bien que requiere. A este

consumidor profano y an nimo se le protege, haciendo irrenunciablesó

anticipadamente los derechos que la ley en su favor consagra. Conforme a los

actuales conceptos jur dicos, el contrato de adhesi n se estima normalmenteí ó

v lido, aunque reconocidamente da cuenta de una situaci n contractualá ó

claramente desigual que puede devenir f cilmente en instrumento de abuso.á

Tal situaci n explica y justifica la intervenci n del contrato por entesó ó

estatales y jurisdiccionales atribuidos de facultades especiales destinada

precisamente a remediar esa situaci n an mala. Aunque la contrataci n deó ó ó

adhesi n es eficaz, tambi n puede constituir un antecedente o indicio de unó é

contenido contractual eventualmente abusivo y susceptible de desconocerse o

corregirse.

La normativa instalada por la Ley 19.496 y sus modificaciones, en

especial la Ley 19.955, estructur un sistema de protecci n al consumidor queó ó

modera los principios cl sicos de la contrataci n recepcionados en los C digosá ó ó

Civil y de Comercio, particularmente en lo relativo a la formaci n deló

consentimiento y a la autonom a de la voluntad en su dimensi n de libertadí ó

para contratar por parte del proveedor de bienes o servicios y en cuanto a la

libre determinaci n del contenido negocial que trasciende la pura protecci nó ó

de la libertad e igualdad de los contratantes y las consecuencias que envuelve

el incumplimiento de deberes contractuales. El principio del efecto relativo se

ve igualmente alcanzado, por ejemplo, en virtud de la representaci n que seó

atribuye a un organismo p blico para actuar por un n mero indeterminadoú ú

de consumidores an nimos y cuyo inter s colectivo representa en lasó é

denominadas acciones de clase. Particular preocupaci n del legislador ha sidoó

brindar al consumidor un sistema que lo ampare frente a conductas abusivas

de los proveedores; que lo resguarde de los da os que podr n causarle lañ á

publicidad enga osa, la desinformaci n, la arbitrariedad en la fijaci n deñ ó ó

precios o en las condiciones de venta o de prestaci n del servicio. En esteó

YDTSHZXEXM

contexto la controversia materia de la presente causa, conforme a lo discursivo

del pleito y a diferencia de los propios de un conflicto sometido al

conocimiento de la justicia de Polic a Local, est referido fundamentalmente aí á

evaluar si determinadas cl usulas espec ficas de un contrato tipo pre-á í

constituido por la instituci n bancaria demandada vulneran el art culo 16 deó í

la Ley 19.496, concretamente sus letras a), e) y g) e, igualmente, si el

incremento de la comisi n mensual se justifica o, por el contrario, infringe laó

Ley de Protecci n a los derechos de los consumidores, siendo llamado eló

rgano jurisdiccional a calificar si hay abusividad en ciertas cl usulasó á

cuestionadas, todas redactadas y propuestas por el banco demandado, sobre lo

cual no hay discrepancia, correspondiendo evaluar la regularidad de esas

estipulaciones a la luz del art culo 16 de la Ley 19.496.í

Asimismo, a prop sito del procedimiento especial para la protecci n deló ó

inter s colectivo o difuso de los consumidores (p rrafo 2 de la Ley), el art culoé á º í

51 N 1 letra a) se ala al Servicio Nacional del Consumidor como habilitado° ñ

para iniciar el procedimiento especial para la defensa del inter s colectivo oé

difuso mediante la correspondiente demanda, precisando en el N 5 del°

mismo art culo que í el demandante que sea parte en un procedimiento de los“ regulados en el presente p rrafo, no podr , mientras el procedimiento seá á encuentre pendiente, deducir demandas de inter s individual fundadas en losé mismos hechos”.

Esta norma se refiere claramente al caso en que ya exista iniciado un

procedimiento de resguardo del inter s colectivo o difuso, evento en el cual elé

Servicio Nacional del Consumidor no podr a iniciar, por los mismos hechos,í

una demanda de inter s individual. é

Es claro que ello se explica porque la acci n colectiva, fundada en laó

misma causa de pedir, resguarda adecuadamente los intereses de toda persona

involucrada, lo que evidentemente no acontece cuando el Servicio accionare

primero ante la Justicia de Polic a Local para perseguir la responsabilidadí

contravencional y el pago de las multas y despu s lo hace ante otraé

jurisdicci n, que es la competente para conocer acciones diversas por eló

mismo hecho, actuando ahora en resguardo del inter s colectivo o difuso,é

cuyo es el caso de autos en el que se configura una hip tesis normativa a laó

YDTSHZXEXM

que no se refiere el precepto prohibitivo.

Luego, no puede compartirse la tesis del banco recurrente sobre la

infracci n de los art culos 51 N 1 letra a) -que se limita a indicar que eló í °

procedimiento para protecci n del inter s colectivo o difuso puede iniciarseó é

por demanda del Servicio Nacional del Consumidor- y 58 letra g) -que indica

que corresponde especialmente a esa entidad velar por el cumplimento de las

disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la protecci n de losó

derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas en que est ná

afectados los intereses generales de los mismos- toda vez que ninguno de estos

preceptos limita la actividad del Servicio en consideraci n a su participaci nó ó

en un procedimiento anterior ante el Juzgado de Polic a Local sobreí

responsabilidad contravencional de competencia de esa judicatura.

En el contexto de la ley, la limitaci n contenida en el art culo 51 N 5ó í °

constituye una clara excepci n a las amplias facultades de intervenci n deló ó

Servicio Nacional del Consumidor en procesos judiciales de resguardo de los

intereses de los consumidores, individual y colectivamente, por lo cual, y en

cuanto norma excepcional o de derecho estricto, debe aplicarse

restrictivamente a la situaci n a que precisamente se refiere. ó

DUOD CIMO:É Que, entonces, la sentencia recurrida no incurre en los errores de derecho que se le atribuyen en el arbitrio anulatorio deducido

por el banco demandado, pero s infringe el art culo 51 N 5 del modo queí í °

propone el actor, pues no se configura la hip tesis de falta de legitimaci nó ó

activa que los jueces acogieron parcialmente, en la medida que la acci nó

materia de autos no corresponde a una demanda de inter s individual ené

relaci n a la cual opera la prohibici n de accionar prevista en esa disposici n,ó ó ó

no pudiendo entonces darse el riesgo de una doble sanci n ya que la reglaó

s lo tiene aplicaci n cuanto vigente un procedimiento para la protecci n deló ó ó

inter s colectivo de los consumidores se inicia otro en el inter s individual, noé é

existiendo riesgo de afectarse los principios de econom a procesal o deí

posibilidad de fallos contradictorios.

Por lo dem s, tampoco se produce coexistencia entre las accionesá

resueltas en sede de Polic a Local y las que son materia de esta causa ya queí

en la acci n infraccional anterior tramitada ante el Segundo Juzgado deó

YDTSHZXEXM

Polic a Local de Providencia se aplic al demandado una multa de 40 UTMí ó

por una infracci n espec fica al art culo 12 de la Ley 19.496, consistente enó í í

no respetar los t rminos del contrato de operaciones bancarias para personasé

naturales, aumentando el monto de las comisiones de los planes de cuentas

corrientes, sin respetar lo dispuesto en el N 11 del mencionado contrato. En°

cambio, en la presente causa el fallo de primera instancia aplic una multa deó

50 UTM al Banco demandado por una infracci n diversa -prevista en eló

art culo 16 de la Ley 19.496- que proh be la inclusi n de cl usulas abusivas ení í ó á

los contratos de adhesi n.ó

De este modo, el recurso deducido por el Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria sobre la manera en que fueron resueltas sus excepciones será

desestimado, debiendo prestarse acogida a la pretensi n anulatoria impetradaó

por el Servicio Nacional del Consumidor, como se dir en lo resolutivo.á

D CIMO TERCERO:É Que sin perjuicio que lo reci n se aladoé ñ impone la invalidaci n del fallo recurrido, para los efectos prescritos en eló

inciso primero del art culo 785 del C digo de Procedimiento Civil y elí ó

contenido de la sentencia de reemplazo que corresponder dictar, seá

proceder a analizar los asuntos de fondo de lo debatido en aquellos aspectosá

denunciados en los recursos de casaci n.ó

D CIMO CUARTOÉ : Que en la sentencia recurrida los jueces analizan las cl usulas cuestionadas al tenor de las normas de los art culos 16 yá í

1 inciso segundo N 6 de la Ley N 19.496, por la circunstancia de tratarse,° º

los de la especie, de contratos de adhesi n a cuyo respecto las normasó

contenidas en el mencionado estatuto legal nacen con el objeto de proteger a

la parte m s d bil, dado su evidente menor poder negociador frente a laá é

empresa que presta el servicio.

A la luz de tales reflexiones acogen parcialmente lo pedido sobre la base

de los siguientes razonamientos:

1.- Cl usula 6 sobre Terminaci n inmediata , que dispone: El Bancoá ° “ ó ” “

podr poner t rmino anticipado a la L nea de Cr dito, a la L nea deá é í é í

Sobregiro y/o a la l nea de cr dito asociada a la Tarjeta de Cr dito, siní é é

necesidad de aviso previo, si: a) el Cliente incurre en mora superior a 10 d así

en el pago de cualquier obligaci n con el Banco o con terceros, por un montoó

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individual o acumulado superior al 10% del cupo m s alto de las l neas deá í

cr dito antes se aladas; (b) el Cliente registra m s de tres cheques protestadosé ñ á

en un mismo mes calendario; (c) se solicita la quiebra del Cliente; (d) el

Cliente incurre en alguna de las conductas sancionadas por el art culo 160 deí

La Ley General de Bancos; o (e) ocurre cualquier cambio adverso e

importante en los mercados nacionales o internacionales de deuda, bancarios

o de capitales o en la econom a de Chile . El Banco informar el t rminoí ” “ á é

anticipado al Cliente al correo electr nico registrado o por carta, el mismo d aó í

en que se ponga t rmino a los productos citados, fecha en la cual el Clienteé

deber pagar todos los montos utilizados de las l neas de cr dito del productoá í é

de que se trate y los intereses y comisiones devengadas hasta dicha fecha. En

caso de mora o simple retardo en su pago, las sumas adeudadas devengaran

intereses a la tasa de inter s m xima convencional que rija durante el periodoé á

de mora que corresponda aplicar .”

Los sentenciadores declaran que la cl usula es abusiva e infringe elá

art culo 16 a) de la Ley N 19.496 nicamente a prop sito de su letra (e)í ° ú ó

relativa a cualquier cambio adverso e importante en los mercados nacionales“

o internacionales , pues equivale a conferirle al Banco un poder discrecional”

para poner t rminos a los contratos, aun cuando el cuentacorrentista de queé

se trate haya dado pleno cumplimiento a sus obligaciones.

Explican que en las dem s situaciones de la cl usula 6 , la exigenciaá á ª

impuesta al cliente de pagar todos los montos utilizados de las l neas de“ í

cr dito del producto de que se trate y los intereses y comisiones de que seé

trate y los intereses y comisiones devengadas hasta dicha fecha , resulta”

perfectamente justificada y, por lo mismo, no puede estimarse que infrinja la

letra g) del art culo 16 de la Ley N 19.496.í °

2.- Cl usula 7 sobre Mandatos para complementar y suscribirá “

pagar s , que dispone: Para facilitar el pago de las cantidades que el Clienteé ” “

pueda adeudar al Banco con ocasi n de la terminaci n de la L nea deó ó í

Cr dito, de la L nea de Sobregiro y/o de la l nea de cr dito asociada a laé í í é

Tarjeta de Cr dito, el Cliente suscribe, sin nimo de novar, un pagar a laé á é

vista y a la orden del Banco (el Pagar ), con su fecha de emisi n y cantidad“ é” ó

en blanco, con su firma autorizada ante Notario. El Banco podr completar,á

YDTSHZXEXM

presentar a cobro y protestar el Pagar desde la fecha en que el Clienteé

incurra en simple retardo en el pago de todo o parte de las sumas adeudadas.

El Cliente otorga un mandato irrevocable al Banco, conforme a los art culosí

11 y 107 de la Ley N 18.092, para completar (i) la fecha de emisi n delº ó

Pagar , que corresponder a la fecha en que el mismo sea completado; y (ii) elé á

capital del Pagar , que corresponder a las cantidades efectivamenteé á

adeudadas por el Cliente con ocasi n de la terminaci n de el o los productos,ó ó

sea por capital, intereses, comisiones, gastos e impuestos. Adicionalmente, y

para documentar y facilitar el cobro de las obligaciones del Cliente para con

el Banco con ocasi n de lo estipulado en este instrumento, el Cliente otorgaó

un mandato al Banco, para que en su nombre y representaci n suscriba, sinó

nimo de novar, uno o m s pagar s a la vista o plazo, a la orden del propioá á é

Banco, cuyos t rminos deber n ajustarse estrictamente a tales obligaciones yé á

cumplir n con los requisitos necesarios para que tendr n m rito ejecutivo,á á é

incluidas las autorizaciones de firmas por Notario, fijaci n de domicilio,ó

liberaci n de la obligaci n de protesto e indivisibilidad. En todo caso, susó ó

estipulaciones se ajustar n a las que habitualmente contienen los pagar s delá é

Banco. Los pagar s que documenten pr stamos contratados por canalesé é

remotos deber n emitirse por el Banco dentro de los 2 meses siguientes alá

abono o retiro del cr dito, seg n corresponda, y, los que documenten lasé ú

sumas adeudadas al t rmino de otro producto, en la respectiva fecha deé

t rmino. Los mandatos e instrucciones precedentes son irrevocables yé

gratuitos, en los t rminos del art culo 241 del C digo de Comercio y no seé í ó

extinguir n por la muerte del mandante .á ”

Los sentenciadores concluyen que la cl usula no es abusiva en cuantoá

cumple el rol de garant a para quien otorga un cr dito y est n suficientementeí é á

determinadas las prerrogativas otorgadas a la entidad bancaria para este

efecto. Pero s lo es respecto de la irrevocabilidad del mandato pactado puesí

tal estipulaci n est en abierta contradicci n con lo dispuesto en el art culo 17ó á ó í

B de la ley del ramo.

3.- Cl usula N 11, sobre Comisiones , que dispone: El Banco podrá ° “ ” “ á

cobrar comisiones fijas o variables por un conjunto de productos y servicios o

por cada uno de ellos por separado, las que se pagar n con cargo a la Cuentaá

YDTSHZXEXM

Corriente o Tarjeta de Cr dito, seg n corresponda. El monto de lasé ú

comisiones, su periodicidad de cobro y la modalidad de c lculo se contienená

en las Condiciones de Productos. El Banco podr modificar las comisionesá

durante la vigencia de los Contratos. Todo aumento deber ser puesto ená

conocimiento del Cliente para su aceptaci n o rechazo, con al menos 2 mesesó

de anticipaci n a la fecha que comience a regir. Si el Cliente nada diceó

dentro de dicho plazo, se aplicar lo siguiente: (a) si el Cliente usa el productoá

o servicio una vez que est vigente la nueva comisi n, se entender que la haé ó á

aceptado t citamente, desde dicho uso; y (b) si el Cliente no usa el producto oá

servicio dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de

la nueva comisi n, sta no se aplicar y las partes podr n poner t rmino aló é á á é

producto o servicio, conforme se indica en el n mero 5 de estas Disposicionesú

Comunes .”

Los juzgadores expresan que la cl usula solo faculta al banco paraá

modificar el contrato y que, si bien el cliente puede rechazar la propuesta por

no uso de productos, las partes pueden poner t rmino al producto y tambi né é

el banco por rechazo al aumento de comisiones. En consecuencia, el cliente

no est en situaci n de simetr a para negociar el cambio propuesto y loá ó í

estipulado acent a la superioridad contractual del banco que puede presionarú

en pos de imponer su aumento en el monto de comisiones, al punto que se

arroga la prerrogativa de poner t rmino al contrato de no mediar aceptaci né ó

por parte del cliente. Es decir, el cliente acepta lo que se le propone o se

expone a que el banco d t rmino al v nculo contractual.é é í

Sin perjuicio de reconocer los jueces que la carta emitida por la

demandada el 23 de diciembre de 2011 fue dejada sin efecto por la instituci nó

bancaria, en ella el banco nicamente inform a los consumidores sobre laú ó

necesidad de aceptaci n del aumento de la comisi n por ellos, la que deber aó ó í

efectuarse personalmente o mediante el uso de los productos del plan,

omitiendo toda referencia a la posibilidad de rechazo.

En cuanto al efecto jur dico que se le otorga al silencio del clienteí

dentro del plazo propuesto, presumiendo su aceptaci n t cita al aumento deó á

las comisiones por el solo hecho de usar el producto o servicio, estiman los

juzgadores que no resulta suficiente la inactividad de los consumidores para

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entender que stos han consentido en la modificaci n de sus contratos, y ené ó

particular trat ndose de tarjetas de d bito, cr dito y otras operacionesá é é

bancarias, que notoriamente constituyen actividades cotidianas e incluso

imprescindibles para los usuarios de estos productos, de los que en general no

pueden verse privados. Estos, de usarlas, es por una necesidad, no divis ndoseá

que ello necesariamente conlleve una aceptaci n a una modificaci n de loó ó

pactado, concluyendo as que, por todo ello, se desvanece la pretendida yí

aparente bilateralidad porque en realidad se trata de un cambio en el

contenido contractual dispuesto unilateralmente por la empresa que presta los

servicios, disfrazando una voluntad del cliente donde no la hay y, en

definitiva, otorgando a su silencio un efecto que el derecho del consumo

expresamente proh be en el art culo 3 letra a) de la ley del ramo. Por todoí í

ello la cl usula es abusiva e infringe lo previsto en el art culo 16 a) de la Leyá í

N 19.496.°

4.- Cl usula b sobre Modificaciones al Monto M ximo (de la l nea deá “ á ” í

cr dito), que dispone: Podr ser disminuido por el banco, en cualquieré “ á

tiempo, si ocurre uno o m s de los hechos se alados en el n mero 6 de lasá ñ ú

Disposiciones Comunes, para lo cual se enviara un aviso al cliente con 5 d así

de anticipaci n. El Banco podr aumentar mensualmente el Monto M ximoó á á

hasta por un 35% del Monto M ximo original, de una sola vez oá

fraccionadamente. Cualquier otro aumento deber ser comunicado al Clienteá

para su aceptaci n o rechazo. El uso del nuevo Monto M ximo ofrecido,ó á

constituir su aceptaci n t cita y, asimismo, al costo del seguro deá ó á

desgravamen asociado al mismo, si correspondiere .”

Los jueces estiman que la cl usula no es abusiva en lo concerniente a laá

facultad de disminuir el monto m ximo de sobregiro en cuenta corrienteá

porque ello solo procede ante hechos graves en la conducta del cliente

(registro de m s de tres cheques protestados en un mismo mes calendario;á

solicitud de quiebra del cliente, entre otras), excepto -y por tanto es abusiva-

trat ndose del hecho previsto en el n mero 6 letra (e) de las disposicionesá ú

comunes del contrato, el que se refiere a cambios adversos en los mercados

nacionales o internacionales, lo que naturalmente es ajeno al comportamiento

del cuentacorrentista.

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Pero se la estima tambi n abusiva e infringe el art culo 16 a) de la Leyé í

N 19.496 respecto a la facultad de aumentar anualmente el monto m ximo° á

hasta por un 35% del pactado originalmente, de una sola vez o

fraccionadamente, sin siquiera dar aviso al cliente, por falta de consentimiento

de este ltimo y tambi n lo es al constituir como aceptaci n t cita a talú é ó á

aumento y al costo del seguro de desgravamen que estuviera asociado, por el

mero uso del nuevo monto aumentado.

5.- Cl usula b sobre Modificaciones al Monto Autorizado (de la l neaá “ ” í

de sobregiro), que dispone: Podr ser aumentado o disminuido en la forma“ á

que se indica en la letra b del contrato de L nea de Cr dito precedente .í é ”

El fallo declara que la estipulaci n es abusiva por las mismas razonesó

que expresan para declarar lo propio respecto a la cl usula de modificacionesá

al monto m ximo.á

6.- Cl usula d sobre L neas de Cr dito Tarjetas y Modificaciones deá “ í é

Cupo , que dispone: Es una l nea de cr dito rotativa hasta por el Cupo en la” “ í é

Moneda Nacional que se indica en las Condiciones de Productos, com n paraú

los Usuarios, sin perjuicio de los excesos que excepcionalmente autorice el

Banco, que deber n pagarse en el plazo y condiciones indicados en el Estadoá

de Cuenta. Sin perjuicio de lo anterior los Usuarios podr n usar su tarjeta ená

el extranjero, hasta por el Cupo Internacional, lo que no constituye el

otorgamiento de un cr dito en moneda extranjera, y deber n ser pagadas ené á

d lares de los Estados Unidos de Am rica. Los avances en efectivo podr n seró é á

limitados por el Banco a un porcentaje de los cupos indicados. El Banco

podr aumentar anualmente los cupos hasta por un 35% del cupo original, deá

una sola vez o fraccionadamente. Cualquier otro aumento deber será

comunicado al Cliente para su aceptaci n o rechazo. El uso del nuevo cupoó

ofrecido constituir su aceptaci n t cita. Los Cupos podr n ser disminuidosá ó á á

por el Banco si ocurre uno o m s de los hechos se alados en el n mero 6 deá ñ ú

las Disposiciones Comunes, para lo cual se enviara un aviso al Cliente con 5

d as de anticipaci n .í ó ”

En raz n de los fundamentos esgrimidos para declarar la abusividadó

parcial de la cl usula b sobre Monto M ximo , los jueces la declaran abusivaá “ á ”

s lo en cuanto a 1.- La facultad de limitar avances en efectivo si se fundan enó

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el n mero 6 letra (e) de las disposiciones comunes del contrato; 2.- Alú

aumento anual de hasta un 35% del cupo original pactado sin previo aviso al

cliente y; 3.- Al presumir la aceptaci n de este ltimo por el mero uso deló ú

cupo aumentado.

7.- Cl usula 12 sobre Tratamiento y Transmisi n de Datos , queá “ ó ”

dispone: El Banco podr entregar a su matriz, filiales, sociedades de apoyo al“ á

giro y relacionadas, los antecedentes legales, financieros y laborales del que

tenga en su poder, a objeto de que stas puedan ofrecerle sus productos yé

servicios. Asimismo, el Banco podr informar las obligaciones impagas delá

Cliente al Bolet n Comercial y a SINACOFI. Finalmente, el Banco podrí á

entregar informaci n del Cliente y sus operaciones a terceros para suó

procesamiento, en Chile o el exterior .”

La sentencia estima que la cl usula no es abusiva ya que no atentaá

contra la buena fe ni causa un desequilibrio en perjuicio del cliente, en la

medida que la informaci n se comparta entre los distintos departamentos deó

la entidad bancaria o personas jur dicas relacionadas a ella y se trata deí

facultades informativas que no necesariamente implican una indefensi n paraó

el consumidor. Lo mismo concluyen respecto de las obligaciones impagas

comunicadas al Bolet n Comercial y a SINACOFI. í

Pero la declaran abusiva al infringir el art culo 16 g) de la Ley Ní °

19.496 en lo relativo a la entrega de informaci n a terceros, pactada enó

t rminos abiertos, pues no se vislumbra su justificaci n y prop sito. Explican,é ó ó

por lo mismo, que la entrega de datos del cliente que el banco tenga en su

poder y aunque no hayan sido proporcionados directamente por ste, en tantoé

sea a su matriz, filiales, sociedades de apoyo al giro y relacionadas (que debe

entenderse que no son terceros) no importa la entrega de informaci n conó

quien el consumidor no ha contratado, que es aquello que resulta

efectivamente reprochable.

8.- Cl usula d sobre Productos y Servicios Financieros , que dispone:á “ ”

El Cliente podr contratar o usar los productos y servicios disponibles por“ á

medios remotos. La sola ejecuci n de cualquier nueva operaci n que se pongaó ó

en servicio, importar la aceptaci n del Cliente a todos sus efectos, incluido elá ó

pago de las comisiones informadas. No existir el derecho a retracto a queá “ ”

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se refiere el art culo 3 bis de la Ley 19.496, respecto de los cr ditos eí é

inversiones contratadas por medios remotos, sin perjuicio del pago o rescate

anticipado que pueda corresponder .”

La cl usula es declarada abusiva por los sentenciadores de segundaá

instancia revocando la decisi n de primer grado que en este punto rechaz– ó ó

la demanda- en raz n de los mismos argumentos expresados para declararó

nulidad de cl usulas 11.- Comisiones ; b.- Modificaciones al Montoá “ ” “

M ximo ; b.- Modificaciones al Monto Autorizado y d.- L nea de Cr dito,á ” “ ” “ í é

Tarjetas y Modificaciones de Cupo . Adem s, porque si bien el reproche de” á

nulidad no est constituido en rigor por otorgar derechamente valor alá

silencio, ya que los actos que en concepto del banco demandado importan

aceptaci n t cita -que evidentemente es distinta del silencio- no dicen relaci nó á ó

con actividades del consumidor que supongan conocimiento cabal de todos los

extremos de aquello que la estipulaci n contractual supone aceptar y, en eseó

sentido, termina constituyendo un silencio al que la convenci n otorga valor yó

ello es precisamente lo que la Ley N 19.496 considera contrario a la buena fe°

y, por lo mismo, proscribe.

En consecuencia, la Corte de Apelaciones de Santiago estima que la

cl usula otorga valor de aceptaci n a la mera o simple ejecuci n de un acto,á ó ó

sin que esta actividad importe per se que el consumidor haya tomado efectivo

conocimiento, en forma previa, del contenido del mismo, de sus efectos o del

costo econ mico que podr a implicarle, atentando contra las exigencias de laó í

buena fe, causando perjuicios al consumidor y estableciendo un desequilibrio

importante en los derechos y obligaciones que para las partes deriven del

contrato.

9.- Cl usula 17 sobre Fianza y Codeuda Solidaria , que dispone: Elá “ ” “

abajo firmante se constituye en fiador y codeudor solidario del Cliente, a favor

del Banco, respecto de todas las obligaciones contra das y/o que en el futuroí

contraiga en virtud del presente instrumento, declarando que acepta todas sus

estipulaciones, como asimismo las modificaciones a las tasas de inter s queé

pudieran pactarse, declarando: (i) Que su obligaci n tendr el car cter deó á á

indivisible en conformidad a la ley; (ii) que libera al Banco de la obligaci n deó

protesto, si ste procediere; (iii) que su responsabilidad no se ver afectada poré á

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la existencia de otras garant as actuales o futuras; (iv) que se somete a losí

Tribunales Ordinarios de Justicia competentes en la comuna correspondiente

al domicilio del Cliente indicado en este instrumento; y (v) que (en conjunto

con su c nyuge abajo firmante), otorga(n) con el Cliente las instrucciones paraó

completar el Pagar que suscribe(n) como avalista (y c nyuge,é ó

respectivamente), y adem s autoriza(n) al Banco para constituirlo en avalistaá

de los pagar s que se emitan y suscriban en representaci n del Cliente (yé ó

autorizar el aval otorgado), conforme lo se alado en el n mero 7 de lasñ ú

Disposiciones Comunes .”

La cl usula es declarada abusiva y nula por los jueces de segundo gradoá

por estimar que infringe lo previsto en el art culo 16 g) de la Ley N 19.496í °

ya que, aun cuando se refiere a un tercero que se obliga como fiador y

codeudor solidario -que en rigor no es el consumidor propiamente dicho-, lo

cierto es que la accesoriedad de estas aut nticas cauciones, en el sentido de sué

indisoluble vinculaci n con la obligaci n principal (estando consciente la Corteó ó

de la naturaleza de la solidaridad) hace que lo que pueda decirse de aqu llasé

tambi n se diga de sta. é é

Manifiestan los juzgadores que no se trata de invertir el sentido de la

regla, en cuanto a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero resulta

necesario interpretar y valorar la convenci n en su conjunto y por ciertoó

cuando se establecen condiciones que satisfacen la hip tesis de la citada letraó

g) del art culo 16 respecto de quien se obliga en subsidio del consumidor oí

como su codeudor solidario, se afectan tambi n, sin duda, los derechos de eseé

consumidor.

D CIMO QUINTOÉ : Que en lo relativo a las restantes cl usulas aá que se refiere el actor en su recurso de casaci n, los jueces desestiman laó

demanda, manifestando al efecto lo siguiente:

1.- Cl usula 1 sobre Responsabilidades , que dispone: El Bancoá “ ” “

responder hasta por culpa leve de los perjuicios materiales directos yá

previsibles, que experimente el Cliente en caso que el primero no cumpla las

obligaciones asumidas en virtud de los Contratos, como se indica: (a)

Seguridad Inform tica: Perjuicios que se causen por la suspensi n oá ó

paralizaci n de los servicios a consecuencia de la negligencia del Banco o deó

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fallas en sus sistemas y/o programas; salvo fuerza mayor o caso fortuito.

Considerando que el Banco no tiene control sobre las redes por las que

circula la informaci n en la operaci n a trav s de canales remotos, tales comoó ó é

Internet o conexi n telef nica, ste no responder por los perjuicios queó ó é á

experimente el Cliente a consecuencia de hechos no imputables al Banco.

Asimismo, el Cliente ser responsable por los perjuicios que experimente l, elá é

Banco o terceros, si no cumple con los procedimientos de seguridad aplicables,

si usa o custodia inadecuadamente sus claves o si sus equipos y programas no

cuentan con elementos de seguridad que impidan la intervenci n de terceros.ó

Conforme lo se alado, el Banco considerar como realizadas por el Cliente oñ á

sus apoderados autorizados, sin necesidad de verificaci n, las operacionesó

realizadas por canales remotos, en la medida que el cliente se identifique

conforme a los procedimientos dispuestos al efecto. (b) Ejecuci n de mandatos:ó

Perjuicios a consecuencia de errores por negligencia del Banco en la ejecuci nó

o inejecuci n de los mandatos otorgados por el Cliente. El Banco no seró á

responsable por la inejecuci n del mandato si el Cliente no le entrega losó

fondos necesarios para cumplirlo o no realiza las gestiones necesarias y previas

a su ejecuci n. Si el Banco ha sido mandatado para contratar un seguro,ó

deber notificar al Cliente cualquier circunstancia que le impida tomarlo o siá

ste hubiere sido rechazado por la aseguradora elegida por el Banco. Igualé

notificaci n har el Cliente al Banco si hubiere optado por contratar por suó á

cuenta los seguros exigidos. Estas notificaciones deber n efectuarse dentro delá

plazo de 15 d as h biles bancarios contados desde que se produzca laí á

imposibilidad o se tome conocimiento del rechazo, seg n corresponda .ú ”

Declaran los juzgadores que por lo estipulado no se incurre en el

supuesto previsto en el citado art culo 16 letra e); antes bien, regula laí

responsabilidad contractual del banco ajust ndose plenamente al esp ritu legalá í

en la materia, a la naturaleza bilateral del contrato sublite y a los art culos 44í

y 1547 del C digo Civil, constituyendo la consagraci n contractual de unaó ó

regla de responsabilidad id ntica a la prevista por el legislador, lo que noé

constituye abuso que amerite la declaraci n de nulidad. Por lo dem s, enó á

parte alguna se consagra una limitaci n de responsabilidad, eximentesó

absolutas o renuncia por parte de los consumidores para ejercer contra el

YDTSHZXEXM

banco las acciones por las eventuales responsabilidades a que pudiere haber

lugar.

2.- Cl usula 2 sobre Rendici n de Cuentas , que dispone; Los estadosá “ ó ” “

de cuenta, comprobantes, avisos y documentos que contengan los

movimientos o informaci n de las transacciones u operaciones se tendr nó á

como suficiente rendici n de cuenta de las mismas, pudiendo el Clienteó

solicitar las rectificaciones o aclaraciones que estime necesarias. La rendici nó

se entender aprobada si el Cliente no la objeta dentro de los 30 d asá í

siguientes a su env o .í ”

Los jueces no advierten que, por s sola, esta cl usula quede subsumidaí á

en la hip tesis del art culo 16 letra g) de la Ley 19.496, pues alude a las v asó í í

tradicionales de informaci n de los bancos, quedando a salvo el derecho deló

cliente a solicitar rectificaciones o aclaraciones dentro de un plazo de 30 d as,í

lapso que es razonable y prudente, permitiendo la entrega de la informaci nó

al cliente con la anticipaci n debida para que pueda plantear posiblesó

objeciones a la cuenta.

3.- Cl usula 15 sobre Resoluci n de controversias , que dispone: Lasá “ ó ” “

controversias entre las partes ser n resueltas por los Tribunales Ordinarios deá

Justicia competentes en la comuna correspondiente al domicilio del Cliente

indicado en este instrumento, sin perjuicio de su derecho de recurrir al

Defensor del Cliente, a cargo de la Asociaci n de Bancos e Institucionesó

Financieras AG .”

Concluyen los jueces que la cl usula es de efectos inocuos para elá

cliente y nada tiene que atente contra los derechos de los consumidores.

D CIMO SEXTOÉ : Que sobre la alegaci n general del bancoó demandado en relaci n a la vulneraci n de los art culos 16 letra g) de la Leyó ó í

19.496; 5, 6, 7 y 19 N 26 de la Constituci n Pol tica del Estado y 3 inciso 2° ó í º

y 5 inciso 2 de la Ley 18.757 y de los principios de confianza leg tima delº í

administrado y de congruencia en el actuar de las entidades del Estado,

afirma que ello se producir a, en lo medular, porque debe presumirse laí

regularidad de la cl usula al haber sido el contrato autorizado por el rganoá ó

administrativo (Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras), sin

que tampoco puedan estimarse abusivas si no existen antecedentes que

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desvirt en esa presunci n, siendo insuficiente la sola lectura de las cl usulasú ó á

aisladas del contexto y de su aplicaci n.ó

D CIMO S PTIMOÉ É : Que la norma que se da por b sicamenteá infringida, el art culo 16 letra g) de la Ley 19.496, establece í No producir“ á efecto alguno en los contratos de adhesi n las cl usulas o estipulaciones que:ó á … g) en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos… a par metros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrioá importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del

contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposicionesá especiales o generales que lo rigen. Se presumir que dichas cl usulas seá á encuentran aj