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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. Es cas de sobreseïment provisional la competència objectiva pertany al jutjat de primera instància (TS). ........................................................................................... 2

Tribunal Superior de Justícia de Catalunya. .............................................................. 3

2. RECURS DE CASSACIÓ. Requisits per a l'obertura de la cassació civil a l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya. (TSJ) .............................................. 3

3. RECURS DE CASSACIÓ. Delimita que s’ha d’entendre per interès cassacional (TSJ) ..................................................................................................... 9

4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: MATRIMONI SENSE FILLS. EXTINCIÓ DEL DRET. Excepcionalitat de l'atribució del domicili conjugal quan no existeixin fills menors d'edat. Amb la pensió compensatòria concedida, sense limitació temporal, i l'import que pugui percebre's per la venda de l'immoble, podrà cobrir la seva pròpia necessitat habitacional (TSJ). .11

5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: FINCA A NOM D’UN DELS CÒNNJUGES. Atorga la compensació en haver dedicat els seus ingressos a la compra d’una finca a nom de l’altre en considerar que és un enriquiment injustificat (TSJ)................................................................................ 12

6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ. A efectes d’extinció de la prestació s’han de distingir les unions more uxorio d'aquelles altres unions simplement sentimentals o afectives, àdhuc amb component sexual, que, per la seva falta d'entitat, no poden integrar la causa extintiva de la pensió compensatòria (TSJ) .............................................................................................. 15

Audiències Provincials. .............................................................................................. 18

7. ALIMENTS EN GENERAL. ALIMENTS DEL FILLS MENORS. CONDICIÓ. Els aliments dels fills no es poden sotmetre a condició ni a temps ni a futuribles (APB)....................................................................................................................... 18

8. ATRIBUCIÓ DE ‘US DE L’HABITATGE FAMILIAR. RECUPERACIÓ DELS BÉNS PROPIS.. Declara la possibilitat de que entri en l’habitatge familiar a recollir els seus béns personals en execució de sentència previ inventari. En cas de discrepància en els béns es tramitarà un judici declaratiu en exercici d’una acció reivindicatòria (APB). ................................................................................... 19

9. NUL·LITAT D’ACTUACIONS. DENEGACIÓ. RECUSACIÓ DEL JUTGE. Denega la nul·litat de les actuacions reclamada per falta d'habilitació del Jutge, per no haver-se suspès el plet principal en formular recusació del jutge, perquè

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es va dictar la Sentència amb posterioritat a la formulació de la recusació, per concurrència de recusació conforme l'article 61 del Conveni Europeu de Drets Humans, per concórrer la doble condició de Jutge i Advocat, per concurrència de la causa de recusació de l'article 219-9 LOPJ en relació amb els articles 6.1 i 14 del Conveni Europeu de Drets Humans, per concurrència de la causa de recusació de l'article 219.11 LOPJ, per no assistir el Ministeri Fiscal a la vista, per falta de pericial del SATAF, per no tramitar-se la reconvenció implícita, per falta de competència de l'òrgan jurisdiccional, per la denegació de la pràctica de prova documental. i nul·litat de la vista de Mesures Provisionals per causa justificada no atesa per l'òrgan judicial (APB). ..................................................... 19

10. ALIMENTS DELS FILLS MENORS: QUANTIA MÍNIMA D'ALIMENTS. El pare guanya 426 euros i la mare 1100 euros. La Sala revoca la sentència afirma que no es pot deixar tota la càrrega dels fills a la mare augmentant la quantia de la pensió d’aliments. El mínim vital per fill és de 150 € mensuals (APB). ..... 24

11. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Manté la prestació compensatòria durant un any en tant el deutor té que pagar crèdits que han beneficiat a la sol·licitant, com a conseqüència que l’edat i la situació personal de l'esposa li permet accedir a una ocupació o activitat que li permeti cobrir les seves despeses, a més de comptar amb totes les sumes de diners que li ha anat lliurant el seu espòs per anar al seu país d’origen (APB). ................................... 25

12. EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI. TERMINOLOGIA. Actualment no resulta adequat referir-se a règim de guarda i custòdia i règim de visites per ser més correcte fer-ho "a la forma en què ha d'exercir-se la pàtria potestat (APG). ................................................................... 26

TRIBUNAL SUPREM.

1. COMPETÈNCIA CIVIL DEL JUTJAT DE VIOLÈNCIA CONTRA LA DONA. Es cas de sobreseïment provisional la competència objectiva pertany al jutjat de primera instància (TS).

ATS de 04/06/2013, Recurs 64/2013, Ponent: Sebastian Sastre Papiol. Fundamentos de Derecho I.- Según doctrina de esta Sala, recogida en autos de fechas 25 de marzo de 2009 (conflicto nº 18/2009), 23 de marzo de 2010 (conflicto nº 107/2009) y 16 de noviembre de 2010 (conflicto nº 444/2010) "El artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, únicamente señala un límite temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer: "que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida entendemos al juicio civil". Tal criterio es criterio seguido por esta Sala, conforme al acuerdo para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales, del día 16 de diciembre de 2008, del tenor siguiente: "el conflicto planteado en relación con la pérdida de competencia del Juez Civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicación del art. 49 bis LEC, en relación con el

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artículo 87 ter LOPJ, tras la reforma operada por la Ley Orgánica de Medidas de Protección integral contra la violencia de Género, se resuelve interpretando que la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artículo 443 LEC". Este criterio es similar al adoptado en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05, de 18 de Julio de 2005 y al seguido por la Guía del Observatorio del Consejo general del Poder Judicial, así como por distintas resoluciones de esta Sala: ATS 4 de febrero de 2008, conforme al cual: "Asimismo, el procedimiento civil de divorcio no se encuentra en fase de juicio oral, ni siquiera se ha iniciado su tramitación ( Art. 49 bis 1. LEC), debiendo entenderse iniciada la fase del juicio oral, cuando el procedimiento haya llegado a la celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente prueba que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral". En la misma línea se han pronunciado los AATS 19 de enero y 18 de octubre de 2007y 24 de septiembre de 2008". A estos últimos cabe sumar los AATS de 4 de febrero y 22 de julio de 2008. II.- En el caso de autos, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Motilla del Palancar conoció de la existencia de Diligencias previas, tramitadas como Procedimiento Abreviado n.º 795/2010, e incoadas por delito de violencia de género, y sobreseídas, posteriormente, por providencia de fecha 5 de enero de 2011, esto es, con anterioridad a la presentación de la demanda contenciosa de adopción de medidas de hijos extramatrimoniales interpuesta por D.ª YY frente a D. XX. En consecuencia, y constando tal sobreseimiento de las actuaciones penales no procede la aplicación de lo previsto en el art. 49 bis 1 de la LEC 2000, pues lo contrario iría contra el espíritu y finalidad de este precepto, al encontrarse ya archivado el proceso penal, antes incluso de la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas, presentada ante el Juzgado de Paterna, por lo que no es procedente la inhibición acordada por el referido Juzgado n.º 1 de Paterna a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motilla del Palancar, conforme dictamina el Ministerio Fiscal, ya que aquel debió inhibirse en favor de los Juzgados de Primera Instancia de Paterna.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA.

2. RECURS DE CASSACIÓ. Requisits per a l'obertura de la cassació civil a l'empara de la Llei de Cassació de Catalunya. (TSJ)

A.T.S.J. de Cataluña, Sec. 1ª, 39/2013, de 11/03/2013, Recurs 170/2012. Ponent: José Francisco Valls Gombau. Fundamentos de Derecho II.- Requisitos para la apertura de la casación civil al amparo de la Ley de Casación de Cataluña. Aplicabilidad en los supuestos de guarda y custodia de menores y protección del interés del menor.

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Hemos declarado reiteradamente, en AATS 168/2012, de 3 de octubre y 21/2013, de 7 de febrero, entre los más recientes que: 1.- Los requisitos para la apertura de la casación por interés casacional, conforme a lo dispuesto en la Ley 4/2012, de 5 de marzo (en adelante LCCat), son: A) Se trate de una resolución recurrible, a tenor de lo dispuesto en el art. 2. 1 de la citada Ley, es decir, sentencias civiles que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales con sede en Cataluña en los asuntos que se rijan por el ordenamiento civil catalán. B) Se cite el precepto legal o la norma que se considere infringida, en los términos señalados por el art. 2. 2 y 3 LCCat, en concordancia con el Acuerdo de 22 de marzo de 2012 del Pleno de esta Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y C) El recurso presente interés casacional, conforme lo establecido en el art. 3 LCCat, bien sea por contradicción con la jurisprudencia que resulte de sentencias reiteradas del Tribunal de Cassació o del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (indicando cómo, cuando y en qué sentido se ha vulnerado la jurisprudencia) o en la falta de jurisprudencia, con independencia del tiempo en que la norma se encuentre en vigor. No obstante, excepcionalmente, podrá admitirse el recurso cuando se justifique debidamente la necesidad de modificar la jurisprudencia en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia. Asimismo, como señalaba el recurrente, cuando lo es por falta de jurisprudencia, conforme nuestro Acuerdo de 22 de marzo de 2012 "....La existencia de sentencias contradictorias de las distintas Audiencias o de las Secciones de una misma Audiencia provincial sobre alguna cuestión jurídica, no motivará por si sola el recurso de casación, si bien podrá alegarse para describir el interés casacional cuando no exista jurisprudencia del Tribunal Superior o del Tribunal de Cassació sobre la cuestión debatida...". 2.- A dichos efectos, el recurso de interés casacional, al amparo del art. 3 LCCat debe reunir los siguientes requisitos: (A) El interés casacional hace referencia necesariamente a una questio iuris referido a normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con lo dispuesto en el art. 111.1 del Código Civil de Cataluña (en adelante, CCCat), o sea, se trate de disposiciones del citado Código, las demás Leyes del Parlamento catalán en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales de derecho propio siempre que tenga rango de Ley, pudiendo ser tanto de carácter sustantivo o procesal derivado de las especialidades propias derivadas del derecho civil catalán, por lo cual, dichas especialidades deberán ser alegadas como motivo de casación y no por el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal. Con la necesaria precisión, aunque sea sintética, también será necesario señalar: (aŽ) cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, (bŽ) cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y (cŽ) en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos; siendo insuficiente la simple cita de la

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infracción legal. (B)Es carga del recurrente justificar el interés casacional en el escrito de interposición que no podrá ser alterado o modificado posteriormente en el escrito de alegaciones del art. 483. 3 LEC, puesto que al tiempo de la interposición debe necesariamente quedar justificada dicho interés, y entender otra cosa sería convertir en mero formulismo el interés casacional, desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la Ley y trascendente para las partes, con la finalidad posterior de ordenar un debate contradictorio en igualdad de armas. La subsanación de defectos puede referirse a determinados aspectos formales, pero no resulta posible extenderla al contenido del núcleo jurídico que conforma el interés casacional en que se fundamenta el recurso de casación interpuesto en tanto constituye su sustrato material. Ello trastocaría los principios generales del proceso y las garantías de su seguridad jurídica, que podrían quedar dañados si se abriera la posibilidad de ser introducidos ex novo posteriormente a la interposición del recurso, como el TC ha declarado reiteradamente (AATS 25 Julio 2006 y 7 Enero 2008 ). (C) Esta carga de justificar el interés casacional del recurso de casación interpuesto es algo distinto y diferente a razonar que existe la vulneración de un precepto legal del ordenamiento civil catalán. La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación requiere, con carácter general, que se exprese en el encabezamiento o en la formulación del motivo, de manera destacada la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida, y todo ello en forma independiente de las infracciones legales o el breve resumen que ha de realizarse necesariamente en cada motivo del recurso de casación, pues, como hemos referido, se trata de dos cosas distintas y diferenciadas. Nótese que respecto al modo de hacer efectiva dicha carga si bien no existe un modelo rígido al que ajustarse es necesario que se deduzca claramente de su formulación sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación - art. 481 LEC - y que, en todo caso, en el recurso de casación se disocie adecuadamente la argumentación tendente a evidenciar le existencia de la vulneración del precepto legal infringido y los razonamientos específicamente dirigidos a justificar que el recurso presente interés casacional. Y todo ello para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, siendo que la función nomofiláctica de la casación no puede ser utilizada como una tercera instancia ni como una vía para plantear consultas genéricas. (D) La ratio legis del recurso de casación por interés casacional no es la decisión del caso concreto, sino precisamente fijar la doctrina a seguir sobre una determinada cuestión jurídica sobre la cual exista jurisprudencia contradictoria del Tribunal Superior de Justicia, en la forma señalada, o no haya recaído jurisprudencia; sin que pueda configurarse como una tercera instancia pues la Sala no puede entrar a valorar de nuevo la prueba - a salvo de que se haya interpuesto recurso extraordinario de infracción procesal y se admita previamente el recurso por interés casacional que es condicionante del anterior--

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en tanto que debe partirse de aquellos hechos que hayan sido declarados justificados como medio de apertura de la casación, en ésta fase de admisión, pues, en definitiva, sirve para conformar doctrina legal que resulte de aplicación a casos iguales. En dicho sentido, en nuestro Acuerdo de 22 de marzo de 2012, y como requisito necesario para la admisibilidad del recurso de casación de casación por interés casacional, como hemos referido, señalábamos que: " El recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina. Como consecuencia de ello, como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior o se declare infringida por la sentencia recurrida ", y E) En cualquier caso, la alteración de la base fáctica de la sentencia no podrá realizase y es causa de inadmisibilidad del recurso cuando se trata del interés casacional pues tanto el TS en reiteradas resoluciones - AATS. 8 Febrero y 22Noviembre 2005, 24 Enero 2006 y 23 Enero 2007, entre otros- como esta Sala en AATSJC. 26 Abril 2006, 4 Septiembre 2006, 8 Enero 2007, 12 y 21 Noviembre 2008 y 19 Noviembre 2009, entre otras, han declarado que: ".. procede la inadmisión no solo cuando los razonamientos del recurso (no se ajustan) a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, (sino) también... cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la inadmisión del recurso..." No obstante, cuando se trata del examen del favor filii y dado que es una cuestión que afecta a un interés público, respetando en todo caso la base fáctica de la sentencia, hemos declarado (AATSJC 26 de abril de 2010, 5 de julio de 2010, 105/2012, de 24 de junio y 139/2012, de 8 de abril) que podrá ser la arbitrariedad de la solución litigiosa motivo de apertura de la casación y la que nos podrá dar lugar en supuestos de conceptos indeterminados a dicha apertura, con la finalidad de conformar una doctrina que con vocación de generalidad se aplique a otros supuestos. Cuando dicha arbitrariedad no se produce y las singularidades del caso no nos puedan dar pautas generales para su aplicación a otro conjunto de casos no podremos admitir la existencia de núcleo jurídico que conforma el interés casacional, primando el " ius constitutionis " frente al interés particular de una parte o " ius litigacionis ". Nótese que en dichos supuestos (aunque referidos a la guarda y custodia compartida, si bien este principio del favor filii tiene una protección de igual intensidad en casos como el examinado de guarda y custodia atribuida a uno de los progenitores), la aplicación de la citada regla determinó la inadmisión del recurso -en las resoluciones citadas precedentemente- por cuanto

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se había producido un alteración de la base probatoria y no se estimó arbitrariedad alguna e incluso en el ATSJC 26 de abril de 2010, en que se declara probada una exploración del menor de 14 años señalando que prefería estar con uno de los progenitores (padre) frente a los informes periciales que aconsejaban la guarda y custodia compartida y éste fue el sistema acogido por la sentencia recurrida, que no puede ser aplicado en autos en atención al desplazamiento de la madre a Madrid, por motivos laborales, declaramos que: ".. (era) improcedente que la Sala convirtiéndose en una tercera instancia entre a valorar los hechos declarados probados por el Tribunal de apelación, pues la única regla de fijación de doctrina jurídica sería la aceptada por la sentencia, esto es, que el interés del menor debe primar siempre sobre el derecho de los padres a verlos y tenerlos en su compañía lo que ha sido escrupulosamente observado por la sentencia que, a diferencia de lo planteado por el recurrente, creando artificiosamente el interés casacional y su núcleo jurídico, pretende aislar determinadas pruebas (exploración del hijo mayor y una parte del informe psicosocial) para combatir una sentencia en que, como hemos indicado, resulta ser la falta de conciencia del progenitor no custodio y la desvalorización de la figura materna lo que inclina a determinar que sea la madre el progenitor custodio y así preservar el interés superior de ambos menores..". III.- Interés casacional en el caso controvertido. Favor Filii. 1.- Para resolver la cuestión controvertida de si existe o no interés casacional en el caso concreto, con carácter previo, hemos de resolver los siguientes extremos: A) Normativa aplicable : Los preceptos alegados como vulnerados son los artos. 233-11.1 ap. a) y e) y 233-10-3 CCCat (estimamos que debe ser el 233-10.2, relativo al favor filii cuando establece que es la Autoridad judicial la que debe disponer que la guarda y custodia se atribuya a uno solo de los cónyuges). Dichas normas no fueron aplicadas por las sentencias de primera ni segunda instancia, por cuanto el proceso se inició vigente el CF y, como hemos señalado, fue la representación del Sr. Maximino que en el escrito de oposición del recurso cita el art. 233-11.1 CCCat y los criterios valorativos, cuya aplicabilidad fue negada, inicialmente, por la propia recurrente que ahora los estima vulnerados si bien añadiendo luego que " Tot i el que sŽha dit, aquesta part es mostra conforme amb lŽaplicació del citat article ni del llibre segon del Codi Civil de Catalunya. Es serveix la contraria dels requisits que determina lŽarticle 233-11 per tal dŽafirmar que es compleixen.... (i) aquesta part considera que no es compleixen els requisits i que la contraria realizta una interpretación forçada de la situación i de les proves practicades.." (f. 174). No obstante, de conformidad con la D. T. 3ª CCCat se establece que la normativa aplicable a los procesos matrimoniales será aquella que lo fuera al momento de su inicio, en el presente caso, el Código de Familia (CF) y no el CCCat, con una excepción que es la de que ambas partes se encuentren de acuerdo y lo manifiesten en el momento procesal oportuno, podrán aplicarse las normas del CCCat. En sede casacional, la representación de Dª Azucena las alega y la contraparte no se manifiesta en contrario, por lo cual, podemos entender que cabría resolverse el recurso conforme al CCCat, si bien ello presentaría indudables problema. Nótese que el art. 233-11-1 CCCat dispone que para ejercer la guarda han de tenerse presente las propuestas del plan de parentalidad (y los criterios que seguidamente señala y son dos de ello objeto del recurso), plan de

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parentalidad cuyo contenido se establece en el art. 233-9 CCCat y que en el caso examinado ni se ha aportado ni existe pues el pleito fue sustanciado conforme a la normativa anteriormente vigente (CF). A pesar de lo cual resolveremos si existe o no interés casacional, como medio de apertura del recurso, a tenor de lo dispuesto en el CCCat. B) Compatibilidad entre la normativa de la LEC y la LCCat. Dicha compatibilidad no solo se produce sino que resulta necesaria (en algunos extremos, no en todos) pues la LCCat no extiende su regulación a la sustanciación del recurso de casación (por mor de lo dispuesto en el art. 149. 1.6 CE ), ya que solo regula determinadas cuestiones como son las vías o cauces para la admisión del recurso que ha de serlo por interés casacional. En este punto, el art. 3 LCCat excluye la aplicabilidad, en Cataluña, del art. 477.3. 3 LEC, por lo cual ni es procedente, para la apertura del recurso de casación, la alegación de que la norma no lleva más de cinco años ni la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, como hemos declarado en el ATS 12/2013, de 17 de enero, entre los más recientes: "... Al marge, que no identifica en aquest escrit quin serien aquests punts o extrems, convé indicar que, en consonància amb la Llei de cassació 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil de Catalunya, i amb els criteris establerts per acord d'aquesta Sala de data 22-03-2012, ja no resulta possible fonamentar l'interès casacional en la vigència de les normes inferior a cinc anys ni en l'existència de jurisprudència contradictòria de les Audiències provincials, sinó que, com es referia en el primer fonament d'aquesta resolució, l'interès cassacional es fonamenta en la infracció de preceptes legals per part de la Sala d'instància que, a la vegada vulneren la doctrina d'aquesta Sala o del Tribunal de Cassació o bé que no existeix jurisprudència..." No obstante, como señala el recurrente, se puede alegar la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias cuando no se haya dictado ninguna sentencia por este TSJC sobre la normativa infringida, en este caso, los artículos 233- 10.3 y 233-11.1 ap. a ) y e) CCCat, aunque no motivará -por si sola- el recurso de casación, si bien ello tampoco ha sido efectuado por el recurrente, en tanto que su cita se limita a exponer seis o más sentencias de Audiencias Provinciales que apoyan su recurso cuando debían serlo dos o más a favor de una tesis, y otras tantas en contra, pues así se exige cuando se trate de jurisprudencia contradictoria. C) Informe del Ministerio Fiscal : Ha de recordarse que la regla 7ª de la DF. 16.1 hace referencia al motivo de apertura de la casación por el cauce del núm. 2 del art. 469 LEC (recurso extraordinario de infracción procesal) como también del art. 469. 1.4 LEC que es subsidiaria al examen del recurso de casación por interés casacional, pues, con anterioridad a la aplicación de las citadas normas, en contra de lo señalado por el Ministerio Fiscal en su informe, y conforme lo establecido en la regla 5ª de la DF. 16.1 LEC, la Sala examinará si es procedente el recurso de casación y solamente cuando lo fuera por concurrir y justificarse un núcleo jurídico que conforme dicho interés casacional, se podrá admitir el extraordinario de infracción procesal y proceder a la aplicación de las normas citadas por el M. Fiscal (artos. 469. 1. 2 y 4 LEC). En caso contrario, se inadmitirá de plano el recurso extraordinario de infracción procesal si no es admisible el de casación por

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interés casacional, de conformidad con el pfo. 2º de la regla 5ª de la DF. 16.1 LEC. Cuestión distinta es la aplicabilidad, en supuestos de favor filii, de criterios de arbitrariedad en la solución dando por supuesto que nos encontramos ante una cuestión de interés público, y sobre el cual posteriormente nos referiremos.

3. RECURS DE CASSACIÓ. Delimita que s’ha d’entendre per interès cassacional (TSJ)

ATSJ de Catalunya, Sec. 1ª, de 26/02/2013, Recurs 26/2012. Ponent: Enric Anglada i Fors. Fundamentos de derecho I.- La parte recurrente insiste en la admisibilidad de su recurso de casación, al amparo del número 3. del artículo 477.2.3º LEC ( interés casacional ), con fundamento en que la sentencia de la Audiencia, que desestima la pretensión actora, yerra en la normativa de pertinente aplicación al caso y resuelve de modo distinto al de las sentencias por él citadas. Tanto por el TS (vid. AA. TS., Sala 1ª, 30 de septiembre de 2003 , 25 de mayo y 27 de julio de 2004 , 22 de febrero , 1 de marzo , 24 de mayo y 21 de junio de 2005 ), como por esta propia Sala (vid. AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 , 21 de enero , 16 y 20 de octubre de 2008 , 9 , 19 y 23 de febrero , 16 de marzo , 25 de mayo , 6 de julio y 7 de septiembre de 2009 y 4 de febrero , 11 y 22 de marzo , 19 de abril , 20 y 21 de septiembre , 25 de octubre y 18 de noviembre de 2010 y 13 de enero , 12 , 15 , 20 y 26 de septiembre y 15 de noviembre de 2011 , por destacar algunos de los más recientes), en interpretación de los artículos 477.2.3 º, 479.4 y 483.1 LEC , se ha dicho reiteradamente que es en el escrito de preparación del recurso de casación intentado por dicha vía ( interés casacional ) donde, además de expresarse clara e inexcusablemente la infracción legal que se pretenda denunciar, con cita de los concretos y correspondientes preceptos legales de derecho sustantivo que se estimen infringidos por el tribunal de apelación, debe describirse también el interés casacional -que ha de estar directamente relacionado con la infracción legal denunciada ( A. TS., Sala 1ª, de 30 de septiembre de 2003 )-, de manera suficientemente clara y precisa como para poder ejercer adecuadamente el control de la admisión, tanto por la Audiencia Provincial como, fundamentalmente, por el Tribunal de casación, sin que las omisiones o carencias que al respecto se observen en la preparación puedan luego subsanarse en el posterior escrito de interposición o en el escrito de alegaciones previsto en el art. 483.3 LEC , toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, sin que ello pueda considerarse una exigencia desorbitante o desproporcionada. Así, el interés casacional , cuya determinación se configura como un presupuesto imprescindible de la admisión del recurso de casación, hace referencia necesariamente a una quaestio iuris , lo que explica que la casación tenga atribuida sólo una función nomofiláctica relativa al derecho sustantivo, puesto que la materia procesal se reserva para el recurso extraordinario por infracción procesal (AA. TS., Sala 1ª, de 26 de febrero de 2002, 9 de diciembre de 2003, 7 de junio de 2005, 17 y 31 de octubre de 2006 y 27 de febrero y 19 de junio de 2007, entre otros). Por lo demás, a esa quaestio iuris debe poder reconocérsele una

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cierta trascendencia, más allá del caso concreto, para la unidad o la seguridad jurídicas o para la evolución del ordenamiento jurídico, de modo que pueda servir para una pluralidad indeterminada de casos futuros susceptibles de ser afectados por la misma norma sustantiva cuya vulneración hubiere sido denunciada. Por ello no es posible convertir la casación en una tercera instancia en la que puedan reformularse libremente todas las cuestiones planteadas en la primera y revisadas en la segunda ( S. TS., Sala 1ª, de 6 de marzo de 2007 , A. TS., Sala 1ª, de 27 de febrero de 2007 y AA. TSJC., de 30 de mayo de 2007 , 21 de enero , 16 y 20 de octubre de 2008 , 16 de marzo de 2009 , 1 y 8 de julio , 20 de septiembre y 25 de octubre de 2010 y 13 de enero , 12 , 15 , 20 y 26 de septiembre , 13 de octubre y 15 de noviembre de 2011 , por destacar sólo algunos de los más recientes). La descripción del concreto interés casacional del recurso de casación, requiere la precisión, sintética pero suficiente, de cuál es el concreto o los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, cuál es la ratio decidendi que, motivo por motivo, fundamenta dichos pronunciamientos en la resolución impugnada y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales de derecho sustantivo citados como infringidos, a la luz de la jurisprudencia que los hubiera interpretado reiterada y uniformemente en el sentido pretendido por el recurrente y en relación con supuestos fácticos análogos, si los hubiere. Asimismo es de reseñar, como ha declarado de forma reiterada y pacífica el Tribunal Supremo y tal como antes ya se ha apuntado, que el "interés casacional" debe justificarse ya en fase de preparación del recurso y no en la de su "interposición" o en el "trámite de alegaciones", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal imprescindible e ineludible para poder tener por preparado el recurso anunciado cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC . Tal criterio ha sido declarado no incompatible por el Tribunal Constitucional con el principio de tutela judicial efectiva. Al efecto cabe aludir al Auto del TS de 25-7-2006 , en el que se dice: " Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000 , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000 , que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formulación el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", y con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC 3/2005, de 17 de enero , han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de

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esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación. Y cuando el interés casacional esté constituido por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como es el caso, esta misma Sala ha reiterado, entre otros, en los Autos de fechas 27 de julio , 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004 , en recursos 1943/2001 , 1088/2001 , 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC , que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida" .

4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: MATRIMONI SENSE FILLS. EXTINCIÓ DEL DRET. Excepcionalitat de l'atribució del domicili conjugal quan no existeixin fills menors d'edat. Amb la pensió compensatòria concedida, sense limitació temporal, i l'import que pugui percebre's per la venda de l'immoble, podrà cobrir la seva pròpia necessitat habitacional (TSJ).

STS. de Cataluña, Sec. 1ª, 29/2013, de 15/04/2013, Recurs 164/2012. Ponent: José Francisco Valls Gombau. Fundamentos de Derecho II.- 2.- A los efectos examinados, es reiterada la jurisprudencia de este TSJC - SSTSJC 33/2003, de 22 de septiembre, 40/2003, de 6 de noviembre, 13/2004, de 29 de marzo, 36/2006, de 4 de octubre, 13/2007, de 13 de mayo, 38/2008, de 10 de noviembre. 39/2008, de 24 de noviembre y 27/2009, de 6 de julio, que declara, en la interpretación del art. 83. 2 b) CF, es decir cuando no haya hijos menores de edad al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo, que la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese esa necesidad. Sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar igualmente la extinción del derecho de uso. 3.- La sentencia recurrida, revocatoria de la de instancia, fija una limitación temporal para la atribución del que fuera domicilio conyugal al considerar que "... con el importe que perciba la Sra. YY (de la venta de la vivienda) y la pensión compensatoria que se mantiene, la demandada podrá subvenir su propia

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necesidad habitacional.....". Aplicada la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto y de las concretas razones que condujeron en el presente caso al tribunal de apelación a la imposición de un límite temporal ha de considerarse que no se ha infringido el art. 83. 2 b) CF, pues teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atribución del domicilio conyugal cuando no existan hijos menores de edad, como sucede en autos, la motivación de la sentencia recurrida no resulta ni arbitraria ni ilógica en tanto que con la pensión compensatoria concedida, sin limitación temporal, y el importe que pueda percibirse por la venta del inmueble, la Sra. YY podrá cubrir su propia necesidad habitacional. Téngase presente que no se trata de que la recurrente pueda adquirir otra vivienda sino procurar los medios necesarios para subvenir a una vivienda aun cuando sea en alquiler. Y el dato de que el Sr. XX haya adquirido otra vivienda o tenga un patrimonio inmobiliario superior con la compra de una nueva vivienda en nada interfiere en que se proceda a la liquidación del bien común y el reparto del dinero entre ambos procurando con ello la recurrente proceder a la cobertura de su necesidad con la finalidad de tener una morada donde vivir aun cuando sea en alquiler.

5. COMPENSACIÓ ECONÒMICA PER RAÓ DEL TREBALL: FINCA A NOM D’UN DELS CÒNNJUGES. Atorga la compensació en haver dedicat els seus ingressos a la compra d’una finca a nom de l’altre en considerar que és un enriquiment injustificat (TSJ).

S.T.S.J. de Catalunya, Sec. 1ª, 19/2013, de 07/03/2013, Recurs 74/2011. Ponent: Enric Anglada Fors. Fonaments de Dret.- III.-1. Haciendo aplicación práctica del anterior contexto normativo-jurisprudencial al supuesto enjuiciado, es de concluir afirmando que, de los hechos probados en autos, resulta que concurren todos los presupuestos previstos para la concesión de una compensación económica a favor de la aquí recurrente. Ello resulta del propio factum de la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero expresa: "En este caso, una renovada valoración del acervo probatorio obrante en autos pone de manifiesto que, la Sra. YY, de 53 años de edad (sic) -en la fecha de dicha resolución tenía 55 y en el momento actual 57 años-, cuenta con una salud precaria que la imposibilita para trabajar -teniendo reconocido un grado de disminución de minusvalidez del 34% por el Departament d'Acció Social i Ciutadana de la Generalitat de Catalunya cuya revisión ha instado en 9 de noviembre de 2009- y, aunque ha trabajado durante treinta años, carece de ahorros por haber destinado todos sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y adquisición de la vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. XX. En la actualidad percibe 721,79 euros mensuales (sic) -en realidad son 421,79 euros mensuales, al haberse plasmado debido a un error material de transcripción un número centenal distinto al que correspondía efectivamente- frente a los 1700 euros mensuales netos que percibe el Sr. XX como funcionario de correos, quien, además, cuenta con depósitos en cuentas bancarias de aproximadamente 30.000 euros y no hay

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constancia de problemas de salud de entidad que le impidan seguir en activo". Y en el Fundamento de Derecho Cuarto de dicha resolución, se establece que: "La Sra. YY, pese a dedicarse a la familia, también ha trabajado durante treinta años y ha contribuido con sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y a la amortización de la hipoteca contraída para el pago de la vivienda familiar, cancelada en el año 2003". En definitiva, se dan todos los requisitos contemplados en el artículo 41 del Codi de Família y exigidos por la jurisprudencia de este Tribunal -SS TSJC 30/2008, de 4 septiembre, 36/2008, de 3 noviembre, 38/2009, de 30 septiembre, 19/2010, de 21 de mayo, 44/2010, de 20 de diciembre, 35/2011, de 12 de julio, entre las más recientes-, para la fijación de la compensación económica regulada en dicha norma, es decir: "a) que hi hagi una separació judicial, divorci o nul·litat del matrimoni. b) que un dels cònjuges hagi realitzat durant el matrimoni un treball per a la llar o per a l'altre cònjuge no retribuït o retribuït de manera insuficient. c) que la dissolució del règim matrimonial hagi generat una desigualtat patrimonial comparant les dues masses de cadascun dels cònjuges, i d) que l'esmentada desigualtat patrimonial impliqui un enriquiment injust". 2. Así las cosas, es de reseñar que, pese a que la sentencia de la Audiencia Provincial estima probada, en base al factum transcrito, la concurrencia de los tres primeros requisitos reseñados para conceder compensación económica por razón del trabajo, entiende que no se da el último de ellos, o sea, el enriquecimiento injusto a favor del Sr. XX, con fundamento en que: "el alegado pago parcial de las cuotas hipotecarias (por parte de la Sra. YY ) es un supuesto distinto del que contempla el expresado precepto - Art. 41 CF - al enmarcarse en lo establecido en los artículos 4 y 5 del Codi de Familia y, en su caso, dar lugar a un derecho de crédito frente al titular de la vivienda familiar en la cuantía que exceda del valor de uso", y en base a tal exclusivo argumento desestima la pretensión de fijar compensación económica a favor de la reconviniente. Como antes se ha constatado, a la liquidación del régimen económico matrimonial, la Sra. YY carecía de ahorros, al haber invertido las sumas que percibía por su trabajo en el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias del único bien adquirido por los consortes en litigio constante matrimonio, cuál fue la vivienda que constituyó la sede del hogar familiar, y que el Sr. XX inscribió a su exclusivo nombre y del que ahora resulta ser propietario único de dicho inmueble, el cual, además, está libre de cargas, lo cual, aparte de la evidente desigualdad patrimonial, ha comportado un efectivo enriquecimiento injusto por parte del Sr. XX, quien, debido al correlativo empobrecimiento de la Sra. YY, devino propietario de un piso del que ésta ha estado abonando prácticamente durante toda su vida matrimonial la parte correspondiente de las cuotas de la hipoteca que se constituyó sobre el mismo, así como los demás gastos inherentes a la propiedad. Cuestión similar a la aquí enjuiciada ya fue resuelta por este TSJC, en su sentencia núm. 18/2007, de 29 de mayo, en la que se proclamó que para la concesión de la compensación económica "... no es obstáculo que el art. 4.1.b) CF considere que son cargas familiares, cuando el régimen sea el de separación de bienes, entre otras, precisamente las derivadas de la adquisición, mejora y conservación de la vivienda

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familiar de titularidad exclusiva de uno de los cónyuges, incluido el pago de préstamos concertados con dichas finalidades, "en la part que correspongui al seu valor d'ús", y que el art. 5.1 CF establezca el deber de los cónyuges de contribuir en la forma que pacten al levantamiento de las cargas familiares "amb l'aportació pròpia al treball domèstic, amb la seva col·laboració personal o professional no retribuïda o amb retribució insuficient en l'activitat professional o empresarial de l'altre cònjuge, amb els recursos procedents de la seva activitat o dels seus béns, en proporció als seus ingressos i, si aquests no són suficients, en proporció als seus patrimonis", pues como decíamos en nuestra sentencia núm. 9/2003 de 14 de abril, "la relación entre art. 41 y el 5.1, ambos del Codi, es artificial y sólo se sostiene por la literalidad de sus términos; la contribución a las cargas constante matrimonio y la equiparación económica en el momento de la crisis, obedecen a principios y finalidades distintas; la primera es propia del régimen de separación de bienes (significativamente, véase art. 1.438 del Código civil ), la segunda es un correctivo del régimen, a aplicar en el momento de su disolución". En este sentido, no sería comprensible que el cónyuge que hubiese contribuido al levantamiento de las cargas familiares mediante la amortización del préstamo concertado para financiar la adquisición de la vivienda de titularidad exclusiva y de uso familiar con las rentas de su trabajo, industria o actividad profesional, pudiera recuperar su contribución, incluso con beneficios, y que, en cambio, el cónyuge dedicado al hogar y a la familia se viera imposibilitado de recuperar la suya, al menos en parte". 3. En base a lo expuesto, resulta evidente que en el caso enjuiciado ha existido un enriquecimiento injusto, como consecuencia de la desigualdad patrimonial existente en el momento de la disolución del régimen económico matrimonial, comparando las masas de cada uno de los consortes, lo cual no ha realizado siquiera la sentencia recurrida. Así, el Sr. XX es titular en pleno dominio de la vivienda familiar, sita en la c/ DIRECCION000, NUM003 - NUM004 de Esplugues de Llobregat, la cual está libre de cargas en la actualidad, siendo su valor de tasación, según el informe pericial realizado, de 263.782 €. Además es titular de dos depósitos a plazo, con saldos a 28 de febrero de 2009, de 32.500 y 1.000 €, respectivamente, reducidos a fecha 23 de septiembre de 2009 a 22.500 €. Es titular de una cuenta corriente en la entidad "Deustche Bank", en la que percibe su salario. Es propietario de un vehículo Renault Megane y de una motocicleta. Mientras que la Sra. YY, que sólo percibe una pensión de 421,79 € mensuales, no puede trabajar debido a su delicado estado de salud y no tiene ningún ahorro, ni depósito bancario, siendo únicamente titular de una cuenta corriente de la entidad "La Caixa" (hoy CaixaBank), donde percibe su pensión de la Generalitat de Catalunya, y cotitular, junto con el Sr. XX, de una plaza de parking, sita en el mismo edificio de la c/ DIRECCION000 NUM003 - NUM004 de Esplugues de Llobregat, la cual se encuentra alquilada, y cuya renta es percibida íntegramente por el Sr. XX, siendo su valor de tasación, según el referido informe pericial, de 18.000 €. 4. Por ende, estimando que el contenido de los artículos 4 y 5 del Codi de Familia -que la sentencia de la Audiencia Provincial toma en consideración para denegar la compensación económica solicitada- nada tiene que ver con los presupuestos que contempla el artículo 41 del mismo Codi para su concesión, y de que, aunque admitiéramos que la Sra. YY ostentara un derecho de crédito frente al Sr. XX,

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como apunta la sentencia impugnada, lo cierto es que, partiendo de los hechos declarados probados en dicha resolución, en la que, tras recoger que la Sra. YY cuenta con una salud precaria que le imposibilita para trabajar, describe "y, aunque ha trabajado durante treinta años, carece de ahorros por haber destinado todos sus ingresos al levantamiento de las cargas familiares y adquisición de la vivienda familiar titularidad exclusiva del Sr. XX ", resulta palmario y notorio que la situación de desigualdad patrimonial de ambos cónyuges, ha implicado y comportado un enriquecimiento injusto a favor del Sr. XX, fruto de la aportación económica y del trabajo que ha realizado la Sra. YY, tanto para la casa y para el cuidado de los hijos, como fuera del hogar, durante los treinta años de convivencia matrimonial. 5. En consecuencia, el desequilibrio existente entre las masas patrimoniales de ambos consortes en el momento de la disolución del vínculo conyugal, por divorcio, resulta patente y claramente injustificado para quien con los emolumentos fruto de su trabajo fuera del hogar y del trabajo cotidiano en éste, cuidando, además, a los hijos -tal como reconoce el propio reconvenido en la prueba de su interrogatorio-, sin remuneración alguna, colaboró en el abono de la vivienda que constituyó la sede del hogar familiar y en concreto de las cuotas de la hipoteca que gravaba dicho inmueble hasta su total cancelación, el cual consta como de propiedad exclusiva del Sr. Hernáez, lo que obliga y conlleva a casar la Sentencia impugnada, al no haber aplicado la Sala de apelación en forma correcta lo dispuesto en el artículo 41 del CF. 6. En cuanto al monto de la compensación económica del susodicho artículo 41 del Codi de Família, acorde con la jurisprudencia de este mismo TSJC (SS. de 27 de abril de 2000, 21 de octubre de 2002, 10 de febrero de 2003, 21 de marzo y 25 de mayo de 2005, 19 de octubre de 2006, 26 de noviembre de 2007, 28 de enero de 2008, 8 de julio de 2011 y 9 de enero de 2012, entre otras), en la que se proclama y puntualiza que la posición equilibradora, no comporta igualar patrimonios, ni conceder una participación alícuota de los bienes del otro cónyuge -que es lo que en realidad interesa la recurrente-, la Sala, como órgano de instancia en que se convierte y atendidas las circunstancias del caso, singularmente las cantidades que ordinariamente viene concediendo por este concepto, el límite máximo que establece el nuevo Libro II del CCCat como criterio orientador, el tiempo de duración del matrimonio y el propio nivel de dedicación de la Sra. YY que resulta de las circunstancias fácticas antes expuestas, estima razonable y adecuado establecer a favor de ésta la cantidad de 45.000 euros, como compensación económica por razón del trabajo, y a cargo del Sr. XX, quien deberá abonarle tal suma en metálico, en el plazo máximo de 3 años, con devengo, en su caso, del interés legal desde la fecha de notificación de la presente resolución.

6. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ. A efectes d’extinció de la prestació s’han de distingir les unions more uxorio d'aquelles altres unions simplement sentimentals o afectives, àdhuc amb component sexual, que, per la seva falta d'entitat, no poden integrar la causa extintiva de la pensió compensatòria (TSJ)

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STSJ de Catalunya, Sec. 1ª, 14/2013, de 21/02/2013, Recurs 129/2012. Ponent: Miguel Angel Gimeno Jubero. Fundamentos de derecho II.- Extinción de la pensión compensatoria: Convivencia marital con otra persona 1 .- Establecido que el único motivo del recurso sometido a nuestro examen es el relativo a la infracción del art. 86. 1 b) del CF, hemos de resolver si en este supuesto concurre o no la causa de extinción -o excluyente del reconocimiento- prevista en él, por razón de la " convivencia marital " con otra persona, conforme a la jurisprudencia sentada por esta Sala en sus SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre . El art. 86.b) del CF , al igual que el art. 101.1 C.C ., regula como causa de extinción del derecho a percibir una pensión compensatoria, tras la ruptura conyugal, la convivencia marital del acreedor con otra persona. Es cierto que ninguno de los preceptos mencionados define qué deba entenderse por " convivencia marital " -el art. 101.1 CC habla de " vivir maritalmente "-, aunque de su propia terminología se infiere, como dijimos en nuestra STSJC núm. 31/2007 (FD5) y reiteramos en la STSJC núm. 47/2009 (FD3), que es preciso: a) que exista " convivencia ", y b) que ésta reúna ciertas características que la hagan semejante a la " matrimonial ", aun sin el vínculo jurídico propio del matrimonio. Es cierto que desde que nos pronunciamos en tal sentido la jurisprudencia de la Sala Primera del TS ha evolucionado a impulsos de dos elementos de la hermenéutica normativa, el teleológico y el de la realidad sociológica, mostrándose sensible, por un lado, ante la posible instrumentalización fraudulenta de las exigencias legales y jurisprudenciales para sortear los efectos extintivos de las ulteriores relaciones afectivas del deudor de la pensión compensatoria; y, por otro lado, ante la progresiva aproximación objetiva -más allá del cumplimiento de los requisitos formales propios del vínculo matrimonial- entre el matrimonio y la simple convivencia marital, hasta el punto de declarar que la mera convivencia estable que produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones, aun sin compromiso de ningún tipo, puede integrar la causa de extinción prevista en el art. 101.1 CC ( SSTS 1ª 42/2012 de 9 feb . y 179/2012 de 28 mar.), de la siguiente forma: "[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma ; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable . En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos

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viven como cónyuges , es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones . Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio." En cualquier caso, incluso aceptando que la realidad normativa -trasunto de la sociológica- haya podido contribuir a desdibujar los límites diferenciadores entre las uniones matrimoniales y las uniones more uxorio, seguirá siendo imprescindible entre nosotros -el nuevo art. 232-19.1.b) CCCat ha adoptado la misma fórmula que el art. 86.1.b) CF - distinguir estas últimas de aquellas otras uniones simplemente sentimentales o afectivas, aun con componente sexual, que, por su falta de entidad, no pueden integrar la causa extintiva de la pensión compensatoria. Es en este punto en el que es preciso reafirmar la doctrina que sentamos en las citadas SSTSJC núm. 31/2007, de 18 de octubre , y núm. 47/2009, de 26 de noviembre , conforme a la cual, por un lado, veníamos a excluir la posibilidad de que las relaciones afectivas no convivenciales puedan asimilarse por sí solas -y en ausencia de elementos indiciarios de fraude de ley, que no consta que concurran aquí, dado lo espontáneo de la revelación y el prolongado incumplimiento por el demandado de sus obligaciones alimenticias- a las matrimoniales, a los efectos que ahora se examinan, teniendo en cuenta que en ausencia de vínculo matrimonial no será posible presumir la convivencia de la pareja ( art. 69 CC ); y por otro lado, admitiendo que existen diversas formas posibles de convivencia marital que no pasan necesariamente por el establecimiento de un único y común domicilio, veníamos a exigir que la relación hubiese cristalizado en un cierto compromiso materializado en un proyecto de vida en común, con el soporte o ayuda mutuos como hilos conductores, y que reuniese el grado de estabilidad, de intimidad, de comunicación de afectos e intereses y de publicidad que la hiciera comparable con la convivencia matrimonial. 2.- En el caso que nos ocupa la Sala de apelación estima probado que la Sra. Eloisa mantiene una relación sentimental estable con otra persona ajena a este proceso, sin convivencia bajo el mismo techo, pero nada se dice sobre la forma, la periodicidad y la publicidad con que se relacionan, a salvo del apoyo económico puntual que la pareja sentimental de la acreedora de la pensión le dispensa a ésta, no solo en su directo y personal beneficio, sino también en el de los hijos que ésta tuvo con el deudor de la pensión, cuya falta de solidaridad conyugal y paternal del demandado precisamente intenta suplir -lo que, en unión de la espontaneidad de la revelación, aleja cualquier idea de fraude-, apoyo o " colaboración " que de ninguna manera puede conceptuarse -al menos, en la forma en que aparece descrito en la sentencia recurrida- como una " comunidad de bienes e intereses ", lo que comporta que, atendidas las referidas circunstancias, no pueda darse por probada la existencia de una convivencia marital con los efectos de causa de extinción -o de exclusión- de la pensión

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compensatoria, respecto de cuya procedencia trataremos seguidamente.

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

7. ALIMENTS EN GENERAL. ALIMENTS DEL FILLS MENORS. CONDICIÓ. Els aliments dels fills no es poden sotmetre a condició ni a temps ni a futuribles (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 347/2013, de 28/05/2013, Recurs 468/2012, Ponent: Maria Jose Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho IV.- La condición fijada en la sentencia recurrida que indica que se devengará la pensión alimenticia de la hija ZZ mientras la madre no disponga de ingreso alguno con el límite temporal de un año debe dejarse sin efecto pues la propia naturaleza de los alimentos pugna con la imposición de una condición, y término o plazo, ya que tal obligación debe mantenerse en tanto se persistan los requisitos que para la subsistencia de este derecho establece la ley. La obligación alimenticia de los hijos comunes cuando los obligados son varios, en este caso ambos progenitores, está configurada en la Ley como mancomunada y divisible, pues el artículo 237-7 del Código Civil de Cataluña determina, que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellas, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus recursos económicos y posibilidades. En este caso se ha acreditado que el actor tiene mayores recursos económicos y posibilidades de obtener ingresos por lo que la sentencia de 1ª Instancia ha fijado su obligación de aportación 300 euros al mes, que se considera adecuada a las circunstancias económicas de las partes, pero ello no quiere decir que transcurrido un año deba dejarse sin efecto su obligación alimenticia para con su hija por el hecho de que la demandada siga sin obtener ingresos, o que cualquier mínima cantidad que ésta perciba le exonere de su obligación alimenticia para con su hija ZZ . No puede admitirse el futurible que implica extinguir la obligación alimenticia paterna por el mero transcurso del tiempo, o el ingresos de cualquier cifra por la madre, asimismo obligada alimenticia de su hija, pues tal obligación alimenticia debe mantenerse mientras subsistan los requisitos legales, sin perjuicio de que si realmente variaran las circunstancias que concurren en el presente caso de forma sustancial, pueda plantearse la modificación de efectos de esta sentencia a través del procedimiento correspondiente que podrá instar cualquiera de los interesados. Se estima pues, en parte el recurso planteado contra este pronunciamiento de la sentencia.

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8. ATRIBUCIÓ DE ‘US DE L’HABITATGE FAMILIAR. RECUPERACIÓ DELS BÉNS PROPIS.. Declara la possibilitat de que entri en l’habitatge familiar a recollir els seus béns personals en execució de sentència previ inventari. En cas de discrepància en els béns es tramitarà un judici declaratiu en exercici d’una acció reivindicatòria (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 323/2013, de 07/05/2013, Recurs 394/2012, Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga y Gastón. Fundamentos de Derecho IV.- En cuanto al pronunciamiento de la sentencia sobre permitir la entrada de la demandante en el domicilio, otrora familiar, sito en la calle XX, de Barcelona con la finalidad de recogida de los bienes de exclusiva propiedad de la misma, ha de confirmarse si bien se precisará la autorización de la propietaria del inmueble y la formación de un inventario de los bienes, y en el supuesto de aceptarse de todo o parte de los bienes reclamados, se procederá a su entrega, y en caso de discusión sobre los restantes o todos ellos, habrá de plantearse demanda en proceso declarativo reclamando la recuperación de los bienes, de acreditarse de existencia de titularidad dominical de los mismos, por el cauce del ejercicio de la acción reivindicatoria. La práctica del inventario se llevará a cabo en sede de la ejecución de la sentencia de primera instancia. En cuanto a los bienes del demandado, que aduce se encuentran en poder de la actora, también procederá la confección de un inventario, con las consecuencias descritas para los bienes de la demandante en la presente resolución, a practicarse en fase de ejecución de sentencia.

9. NUL·LITAT D’ACTUACIONS. DENEGACIÓ. RECUSACIÓ DEL JUTGE. Denega la nul·litat de les actuacions reclamada per falta d'habilitació del Jutge, per no haver-se suspès el plet principal en formular recusació del jutge, perquè es va dictar la Sentència amb posterioritat a la formulació de la recusació, per concurrència de recusació conforme l'article 61 del Conveni Europeu de Drets Humans, per concórrer la doble condició de Jutge i Advocat, per concurrència de la causa de recusació de l'article 219-9 LOPJ en relació amb els articles 6.1 i 14 del Conveni Europeu de Drets Humans, per concurrència de la causa de recusació de l'article 219.11 LOPJ, per no assistir el Ministeri Fiscal a la vista, per falta de pericial del SATAF, per no tramitar-se la reconvenció implícita, per falta de competència de l'òrgan jurisdiccional, per la denegació de la pràctica de prova documental. i nul·litat de la vista de Mesures Provisionals per causa justificada no atesa per l'òrgan judicial (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 399/2013, de 29/05/2013, Recurs 306/2012, Ponent: Agustín Vigo Morancho. Fundamentos de Derecho II.- El apelante alega catorce motivos de

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nulidad, algunos de ellos reiterados, mediante los que pretende que se decrete la nulidad del juicio y de la Sentencia. Al respecto debe indicarse que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneración de preceptos o garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta. Expuesta la doctrina general sobre la nulidad de actuaciones procederemos a examinar cada uno de los diferentes extremos en los que el apelante sustenta las pretendidas infracciones procesales. 1) Nulidad por defecto del procedimiento por falta de habilitación del Juez. El apelante alega que el nombramiento de la juzgadora de instancia fue para el año judicial 2009-2010 (BOE de 20 de agosto de 2010) y que, como quiera que el año judicial comienza el 1 de septiembre y finaliza el 31 de julio, sin que conste el nombramiento de la Juez para el año judicial 2010 a 2011, el juicio, la Sentencia y el Auto de aclaración serían nulos de pleno derecho. Esta solicitud debe desestimarse ya que del contenido del oficio de la Sala de Gobierno del TSJC se desprende que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en fecha de 27 de julio de 2010 acordó la prórroga del nombramiento de la Iltre. Juez de instancia como Juez sustituta para el año judicial 2010-2011. Además, debe indicarse que las cuestiones relativas al nombramiento de Jueces sustitutos deben en su caso ventilarse ante la Sala de Gobierno competente o ante el Consejo General del Poder Judicial, pero no en el seno de un proceso como motivo del recurso de apelación. Le bastaba al recurrente con pedir certificación a la Sala de Gobierno para aclarar la cuestión suscitada. 2) Nulidad de actuaciones por no haberse suspendido el pleito principal al formular recusación. Alega el apelante que se debía decretar la nulidad de actuaciones desde el momento mismo anterior a la celebración de la vista oral el 12 de noviembre de 2010. Aduce que la diligencia de ordenación del 14 de octubre ordenó continuar el juicio el día 12 de noviembre de 2010. El 3 de noviembre de 2010 se recusó a la Juez. El 10 de noviembre se inadmitió la recusación. En fase de conclusiones se alegó que dicho Auto no era firme y el día 24 de noviembre se inadmitió el recurso porque se había dictado la Sentencia. Al respecto debe indicarse que el artículo 107 de la LEC establece claramente que la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite", agregando el número 1º de dicho artículo como causa de inadmisión cuando no se proponga en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar, si el conocimiento de la causa de recusación fuera

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anterior a él; y el número 2 cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociera con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga. En el presente caso, la recusación como alega el recurrente no se formuló hasta el 3 de noviembre de 2010 cuando el juicio ya se había señalado el 10 de octubre de 2010; y la identidad de la Juez se conocía desde el momento de contestar a la demanda el 26 de mayo de 2010. Por lo tanto, habiéndose iniciado ya un proceso, en el que incluso se celebró un juicio de Medidas Provisionales, en el que recayó Auto de 17 de junio de 2010, es evidente que la recusación no se podía formular el 3 de noviembre con la finalidad de suspender el proceso, como efectuó el demandado, por lo que no procedía acordar la suspensión de un juicio sin causa que obligara a ello. No se olvide que la suspensión improcedente puede aparejar una infracción disciplinaria. En conclusión, debe desestimarse este extremo del recurso. 3) Nulidad de actuaciones porque se dictó la Sentencia con posterioridad a la formulación de la recusación. Como ya se ha indicado en el apartado anterior si la recusación era improcedente y debía inadmitirse de plano, el juicio debía continuar. En ningún momento consta que se haya tramitado ningún proceso de recusación, pues ésta se inadmitió a trámite y, por lo tanto, al no existir proceso de recusación tampoco puede apreciarse causa concurrente. Por lo demás, ya se ha indicado anteriormente que la recusación no se formuló en tiempo y forma, por lo que el proceso continuó su curso tal como exige la normativa procesal. Por lo tanto, también debe desestimarse este motivo del recurso. 4) Nulidad de actuaciones por concurrencia de recusación conforme el artículo 61 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Alega el recurrente que no se puede prorrogar la jurisdicción de los jueces sustitutos, conforme lo dispuesto en el artículo 61 del citado Convenio. Al alegar dicha causa el apelante cita el artículo 143.7 del Reglamento 1/1995 , según el cual "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 214 de la LOPJ , el llamamiento de los Jueces sustitutos tendrá carácter preferente a la concesión de prórrogas de jurisdicción, que en ningún caso es aplicable a dichos Jueces". Pues bien, lo que sucede es que el recurrente confunde la prórroga de jurisdicción con el nombramiento de Jueces sustitutos, la prórroga de jurisdicción no se refiere al caso de que cada año se nombren jueces sustitutos, se refiere a que los Jueces titulares de un órgano jurisdiccional tienen circunscrita su competencia territorial, pero en ocasiones por necesidades de servicio, cuando existen vacantes temporales en un órgano jurisdiccional, normalmente unipersonal, se acude al mecanismo de prorrogar la jurisdicción de otro Juez titular de un órgano de otro territorio. Esta situación es distinta de la sustitución ordinaria entre Jueces y de la sustitución por medio de nombramiento de Jueces sustitutos, que es el caso en cuestión. Pues bien, el citado artículo 143.7 lo que indica es que el mecanismo de prórrogas de jurisdicción sólo puede aplicarse a los Jueces titulares, no a los sustitutos. El recurrente simplemente da un significado al precepto que carece de rigor lógico jurídico. Por lo tanto, debe desestimarse también este motivo de nulidad. 5) Nulidad de actuaciones por concurrencia de lo dispuesto en el artículo 143.7 del Reglamento 1/1995.

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El recurrente reitera aquí la misma causa de nulidad que en el apartado anterior y, además, alega que hay ausencia de habilitación de la Iltre. Juez, cuestión que ya se ha examinado en el primero de los supuestos de nulidad alegados. El nombramiento de la Juez se acordó por la Comisión Permanente del Poder Judicial. En consecuencia, debe desestimarse la nulidad invocada. 6) Nulidad de actuaciones por concurrir la doble condición de Juez y Abogado durante los años judiciales 2008-2009 y 2009-2010. El apelante aporta tres Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fechas de 13 de enero de 2009 , 25 de enero de 2009 y 28 de mayo de 2009 , pero dichas Sentencias no acreditan lo pretendido por el apelante. Es conocido por los profesionales que muchas personas que actúan como Jueces sustitutos o Magistrados suplentes han intervenido antes en otras áreas jurídicas, entre ellas el ejercicio de la Abogacía. Pues bien, cuando la Sala de Gobierno y el CGPJ nombran un Juez sustituto ya conocen si concurren o no causas de incompatibilidad y, entre ellas, examinan si continúa ejerciendo o no la abogacía. Por lo tanto, ya dichos órganos gubernativos previamente han examinado si concurren los requisitos legales para ser nombrado Juez sustituto, no siendo la jurisdicción civil la competente para examinar esta cuestión. Además, los procesos a que se refiere el recurrente son recursos del año 2008 y, por lo tanto, anteriores al curso judicial 2009-2010, el primero para los que fue nombrado la Juez. En conclusión, debe desestimarse también esta causa de nulidad. 7) Nulidad de actuaciones por concurrencia de la causa de recusación del artículo 219-9 LOPJ en relación con los artículos 6.1 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Bajo este motivo de nulidad alega el recurrente que la Juez no es imparcial y que existe enemistad manifiesta de la Juez al recurrente, aunque del contenido del recurso realmente se refiere al Letrado del apelante. Al respecto debe indicarse que el hecho de que la Juzgadora de instancia incoara un expediente disciplinario al Letrado recurrente se debe a la actitud demostrada en el juicio por el propio Letrado, pues de un examen de la vista se observa como el Letrado no sólo hablaba interrumpiendo a la juzgadora de instancia, sino que interrumpía al otro Abogado, ordenaba a su cliente que contestara a preguntas declaradas impertinentes y desobedeció en múltiples ocasiones a la Juez faltándole al respeto y condición debidos a quien ejerce sus competencias legales. Precisamente para amparar la imparcialidad de los Jueces y Tribunales existen los recursos legales que permiten revisar las resoluciones judiciales, aparte de los demás medios previstos en el ordenamiento jurídico. En síntesis, debe desestimarse este motivo de nulidad. 8) Nulidad de actuaciones por concurrencia de la causa de recusación del artículo 219.11 LOPJ. El recurrente alega la nulidad al amparo de la causa de recusación consistente en haber participado en la instrucción de causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia ( artículo 219-11 LOPJ ). Esta alegación la funda porque en el mismo Juzgado se sigue una causa penal y un proceso civil de Medidas Provisionales. De nuevo el apelante confunde las instituciones procesales, una cosa es la doble instancia, ya sea en civil o penal, cuando un Juez que ha ejercido en un proceso de primera instancia o en Juzgado de Instrucción o Penal

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interviene en otra instancia superior, y otra cosa la competencia de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. En el presente caso, el pleito está resuelto por un Juzgado que tiene competencia civil y de instrucción, pero además tiene atribuida la competencia exclusiva en causas de violencia de la Mujer. Pues bien, el Legislador es quien ha definido dicha competencia y, por lo tanto, un Juez civil de primera instancia actúa legalmente cuando ejerce en el orden penal y en el civil, como en el presente caso. Pero, además, la existencia de un proceso de Medidas Provisionales, que tienen cierta función cautelar, siempre corresponde al Juez del proceso principal. La nulidad, por ende, debe desestimarse. 9) Nulidad de actuaciones por no asistir el Ministerio Fiscal. El apelante alega que el Ministerio Fiscal no asistió a la vista. No obstante, olvida que, si bien el Ministerio Fiscal efectivamente siguiendo directrices de la Fiscalía no asistió a la vista, si ha intervenido en todo el procedimiento, efectuando las alegaciones correspondientes e informando durante el proceso respecto las cuestiones relativas a los menores. La nulidad, por lo tanto, debe desestimarse. 10) Nulidad de actuaciones por falta de pericial del SATAF. Esta alegación tampoco puede estimarse. Aunque el dictamen del SATAF pueda ser aconsejable para resolver cuestiones de guarda y custodia, así como las relaciones de comunicación paterno filiales, lo cierto es que ese informe no es imprescindible, pues la parte apelante puede en todo caso aporta otros informes periciales emitidos por Instituciones o profesionales dedicados a esta problemática. La nulidad, en consecuencia, debe desestimarse. 11) Nulidad de actuaciones por no tramitarse la reconvención implícita. La reconvención implícita no es admisible en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que la reconvención siempre debe ser expresa, tal como se desprende del artículo 770-2º de la LEC en relación con el artículo 406 del mismo Texto Legal , que excluyen claramente la reconvención implícita, sin que pueda aducirse que la cuestión objeto de la pretendida reconvención fue de orden público, pues versaba sobre la compensación económica por razón del trabajo, lo que se trata de una materia de derecho dispositivo. En conclusión, debe desestimarse la nulidad invocada. 12) Nulidad de actuaciones por falta de competencia del órgano jurisdiccional. El apelante sostiene que el Juzgado no era competente porque no existía violencia de género. La competencia de este proceso le correspondió al Juzgado por vía de reparto; el hecho de que posteriormente ese mismo juzgado conociera de denuncias interpuestas entre las partes no supone que exista una falta de competencia del citado juzgado. El motivo de nulidad debe, pues, desestimarse. 13) Nulidad de actuaciones por la denegación de la práctica de prueba documental. El apelante se refiere a que se denegó la práctica de informes y documentos de la situación patrimonial de la actora. Es cierto que la Juez primero admitió la prueba y luego la denegó, pero ello lo efectuó por la razón de que no procedía examinar la pretensión ejercitada por medio de reconvención, referida a la indemnización por razón de trabajo, no a la pensión de alimentos. No existe, por lo tanto, nulidad alguna. 14) Nulidad de la vista de Medidas Provisionales por causa justificada no

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atendida por el órgano judicial. Alega el recurrente que la vista de las Medidas Provisionales se celebró sin la presencia del Abogado de la parte demandada, ni del Ministerio Fiscal y con la anuencia del Abogado de la parte actora. Invoca que el Letrado del demandado tenía excusa legal y sanitaria para no comparecer, pero se denegó la suspensión. Al respecto debe indicarse que la suspensión no se acordó porque el Letrado de la demandada no acreditó la existencia de una causa penal preferente. Por otro caso, consta que el demandado fue citado para su comparecencia el 4 de mayo de 2010 para la audiencia del 15 de junio de 2010, sin embargo no solicitó la suspensión hasta el día 14 de junio, tal como se infiere de la documentación obrante en los autos, vulnerando la exigencia legal de comunicarlo al Juzgado dentro de los tres días siguientes a la citación, por lo que no puede apreciarse infracción legal alguna. La nulidad debe, por ende, desestimarse.

10. ALIMENTS DELS FILLS MENORS: QUANTIA MÍNIMA D'ALIMENTS. El pare guanya 426 euros i la mare 1100 euros. La Sala revoca la sentència afirma que no es pot deixar tota la càrrega dels fills a la mare augmentant la quantia de la pensió d’aliments. El mínim vital per fill és de 150 € mensuals (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 296/2013, de 07/05/2013, Recurs 352/2012, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.- La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos de 60 euros al mes. La parte actora recurre dicho pronunciamiento y solicita 400 euros al mes manteniendo la petición de la demanda. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita una pensión de 300 euros al mes. Se ha acreditado que madre e hijos viven en un piso de alquiler por el que pagan una renta de 400 euros al mes; que la madre trabaja como limpiadora en dos empresas con contratos que cubren una jornada completa y con unos ingresos netos mensuales de unos 1.100 euros; que el hijo mayor, nacido en marzo de 1993, está cursando Formación Profesional de XX y que el menor, nacido en julio de 2000, estudia en la Escuela XX de Cornellà y paga 70 euros al mes, constando que tiene una deuda con el colegio de unos 6.000 euros. En cuanto al padre, se ha probado que tiene reconocido un subsidio de 426 euros hasta 2020. Afirma que no trabaja, que no encuentra trabajo y que vive en una habitación alquilada por la que paga 300 euros/mes. La sentencia establece una pensión de 60 euros al mes por entender que no se prueba que el Sr. XX tenga unos ingresos superiores a los procedentes del subsidio. No obstante lo anterior, no se ha probado por el demandado que se encuentre impedido o imposibilitado para trabajar y aun teniendo en cuenta la actual coyuntura económica y las dificultades reales para acceder a un trabajo, no puede establecerse una pensión tan baja que no alcance siquiera la cantidad que se ha venido considerando por los tribunales como el mínimo vital. La fijación de una pensión de 30 euros por hijo en un supuesto como el de autos en el que no se acredita enfermedad o incapacidad para el trabajo, equivale a hacer recaer toda la carga alimenticia en uno de los progenitores, en este caso la madre que además

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tiene la guarda de los hijos la mayor parte del tiempo habida cuenta el régimen de visitas tan limitado que se ha establecido. Como se ha señalado de forma reiterada la obligación de alimentos de los hijos menores constituye una obligación de derecho natural que se deriva de la procreación, de alto contenido ético y de inexcusable cumplimiento no siendo ni siquiera necesario que se acredite la necesidad pues ésta se presume y configurándose como una obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 236-17, 1 del CCC. En tales circunstancias debe fijarse una suma que alcance a cubrir las necesidades más básicas entendiendo que dicha suma no puede ser inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal de 150 euros al mes para cada hijo, por lo que procede estimar en parte el recurso de la demandante y estimar íntegramente la impugnación del Ministerio Fiscal.

11. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA. TEMPORALITAT. Manté la prestació compensatòria durant un any en tant el deutor té que pagar crèdits que han beneficiat a la sol·licitant, com a conseqüència que l’edat i la situació personal de l'esposa li permet accedir a una ocupació o activitat que li permeti cobrir les seves despeses, a més de comptar amb totes les sumes de diners que li ha anat lliurant el seu espòs per anar al seu país d’origen (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 289/2013, de 02/05/2013, Recurs 427/2012, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho III.- La sentencia ha reconocido a la Sra. YY una pensión compensatoria de 180 euros al mes por el plazo de un año. En el recurso se reclama una pensión de 300 euros por un periodo de cinco años. En cuanto a los ingresos o recursos económicos del Sr. XX, ha quedado probado que por nomina tiene unos ingresos próximos a los 2.000 euros al mes, a parte de las propinas cuya cantidad resulta de difícil cuantificación. El matrimonio ha tenido una duración de diez años y la Sra. YY tenía como recoge la sentencia en el momento del divorcio 31 años. Aun cuando pueda presumirse que los ingresos del Sr. XX pueden ser superiores atendidos los gastos cubiertos y soportados durante la convivencia matrimonial, consta que tiene numerosas deudas - préstamo hipotecario y varios préstamos personales adquiridos los últimos años para cubrir gastos de la recurrente- de tal manera que su capacidad económica no es la que se describe por la demandada. Es por ello que la Sala considera adecuada a las circunstancias económicas actuales la pensión reconocida y el plazo establecido, pues la situación personal de la esposa le permite acceder a un empleo o actividad que le permita cubrir sus gastos además de contar con todas las sumas de dinero que le ha ido entregando su esposo para ir a Cuba, de cuyo destino no ha dado cuenta. Teniendo en cuenta los requisitos y presupuestos establecidos en el artículo 84 del CF claramente expuestos por la sentencia apelada, procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

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12. EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI. TERMINOLOGIA. Actualment no resulta adequat referir-se a règim de guarda i custòdia i règim de visites per ser més correcte fer-ho "a la forma en què ha d'exercir-se la pàtria potestat (APG).

SSAP de Girona Sec. 1ª, 184/2013, de 03/05/2013, Recurs 7/2013, Ponent: Mª Isabel Soler Navarro i 181/2013, de 02/05/2013, Recurs 134/2013, Ponent: Nuria Lefort Ruiz de Aguiar. Fundamentos de Derecho II.- No discuten las partes que en el presente supuesto se han producido circunstancias sobrevenidas de entidad suficiente como para dar lugar a la modificación de medidas que solicitó la recurrente en la demanda, sino únicamente el alcance de algunas de las nuevas medidas acordadas, referidas anteriormente. Así, respecto al régimen de visitas la parte apelante pretende que se modifique el día intersemanal fijado en los miércoles alegando que el menor dicho día lleva a cabo una actividad deportiva y en consecuencia en interés del menor estima más idóneo fijarlo en los viernes que al padre tenga atribuido el régimen de visitas, ampliándolo desde el viernes a la salida del colegio. Con carácter previo a entrar a resolver sobre el motivo de recurso, conviene aclarar, como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (por todas la de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010) que no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo "a la forma en que debe ejercerse la patria potestad. Obsérvese que cuando el legislador, sobre todo el del Código civil, se refiere a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indica las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad. Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativa, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia".

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Tanto el régimen de estancias de los menores con sus progenitores como, en este caso, el régimen de visitas se establecen en beneficio del menor y con la finalidad última de garantizar a éste un adecuado desarrollo psíquico y emocional, para lo que resulta conveniente que pueda mantener, salvo supuestos excepcionales, la relación paterno-filial, lo que no impide el establecimiento de un régimen restrictivo, la suspensión o la no fijación de régimen alguno, cuando ello pueda ser más adecuado al interés del menor.