SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1653/2014 Expediente 06221-2014-13-AL

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1653/2014Sucre, 29 de agosto de 2014

SALA SEGUNDAMagistrado Relator:Dr. Zenn Hugo Bacarreza MoralesAccin de Libertad

Expediente:06221-2014-13 ALDepartamento:Cochabamba

En revisin la Resolucin de 7 de febrero de 2014, cursante de fs. 172 a 178 vta. pronunciada dentro de la accin de libertad, interpuesta por Pedro Carlos Zelada Peredo contra Emilio Franco Ferrufino, Juez de Instruccin Mixto, Cautelar y Liquidador de Mizque del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 6 de febrero de 2014, cursante de fs. 103 a 106 vta., el accionante manifest que:I.1.1. Hechos que motivan la accin

Desde el 17 de mayo de 2012, se encuentra privado de libertad, en mrito a una resolucin de detencin preventiva, emitida por Emilio Franco Ferrufino, Juez de Instruccin Mixto, Cautelar y Liquidador de Mizque, -ahora autoridad demandada-, en audiencia de medidas cautelares; no obstante, existir algunas irregularidades como ser: que no existi resolucin fiscal de aprehensin a momento de su detencin, no hubo informe policial, ni oficial de polica asignado al caso, as como que la recoleccin de pruebas estaba contaminada; anomalas que a pesar de haber sido expuestas en audiencia de medidas cautelares, fueron ignoradas por la autoridad demandada. Seala asimismo, que con posterioridad a dicha determinacin, referida autoridad nunca quiso modificar ni sustituir la medida cautelar de detencin preventiva, a pesar de que los riesgos procesales fueron descartndose paulatinamente.

Indica que, el 14 de enero de 2014, solicit a la autoridad demandada, ordene su inmediata libertad y deje sin efecto las medidas cautelares establecidas en su contra, en mrito a la emisin de una resolucin de sobreseimiento, pronunciada a su favor por el Fiscal de Materia asignado al caso; circunstancia por la cual, el 15 del mismo mes y ao, se dispuso la cesacin de medidas cautelares de carcter personal impuestas en su contra, ordenndose su inmediata libertad, siempre y cuando no estuviera detenido por otra causa; sin embargo, el 23 de enero de 2014, ante la presentacin de un incidente de actividad procesal defectuosa, de 16 del referido mes y ao, la citada autoridad judicial, emiti un nuevo Auto resolviendo declarar nulo y sin efecto el Auto de 15 del sealado mes y ao y disponiendo que el Fiscal de Materia informe dentro las veinticuatro horas de su notificacin, la fecha en que elev los antecedentes del sobreseimiento al Fiscal Departamental; aclarando adems, que la resolucin emitida, no se encontraba dentro los alcances del art. 403 del Cdigo de Procedimiento Penal (CPP). Conminatoria por la que, el Fiscal de Materia hizo conocer el 3 de febrero de 2014, que la resolucin de sobreseimiento fue impugnada y notificada a las partes, y remitidos los antecedentes al Fiscal Departamental de Cochabamba el 31 de enero de 2014; por lo que considera que la misma no fue resuelta, a pesar de haberse vencido el plazo concedido por ley al superior jerrquico.

En ese entendido, considera que se vulner su derecho constitucional a la libertad as como el debido proceso y la seguridad jurdica, por haberse dejado sin efecto el Auto de 15 de enero de 2014, prolongndose de esa manera, ilegal e indebidamente su privacin de libertad, a pesar de haber sido sobresedo por el Ministerio Pblico.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneracin de su derecho a la libertad, de recurrir, al debido proceso y a la seguridad jurdica sin mencionar los preceptos de laConstitucin Poltica del Estadopresuntamente vulnerados.

I.1.3. Petitorio

Solicita se admita su accin y se disponga su inmediata libertad, as como se proceda a la cancelacin de todas las medidas cautelares impuestas en su contra, con responsabilidad de daos y perjuicios ocasionados.I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas

Celebrada la audiencia pblica el 7 de febrero de 2014, segn consta en el acta cursante a fs. 171 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificacin de la accin

El abogado del accionante ratific en su integridad su demanda, sealando que desde la detencin de su defendido el ao 2012 el proceso sigui una trayectoria tortuosa generando inseguridad jurdica y restriccin al derecho a la defensa. Es as, que incluso el Auto de 15 de enero de 2014, donde se dispuso su libertad, fue revocado por Auto de 23 del mismo mes y ao; as como tambin se revoc la resolucin de 24 del referido mes y ao, que determin la aplicacin de medidas sustitutivas, mediante Auto de 31 de enero de 2014, cuando el Juez no tena facultad para hacerlo.

En audiencia y haciendo uso del derecho a la rplica precis que la autoridad demandada, en su resolucin seal que no proceda la apelacin, circunstancia por la cual, se vulner su derecho a recurrir, as como la seguridad jurdica, toda vez que un da se dispuso su libertad y otro se procedi a revocarla.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Emilio Franco Ferrufino, Juez de Instruccin Mixto, Cautelar y Liquidador de Mizque, mediante informe escrito cursante de fs. 169 a 170 seal: a) En virtud a la imputacin formal presentada el 17 de mayo de 2012, se dispuso en audiencia cautelar de la misma fecha, la detencin preventiva de Pedro Carlos Zelada Peredo -ahora accionante-, que se encontraba sometido a un proceso de investigacin penal; b) En la indicada audiencia, el accionante plante incidente confuso de actividad procesal defectuosa, alegando la ilegalidad de las pruebas, as como la ilegalidad de la aprehensin y la vulneracin de sus derechos y garantas, mismo que previa compulsa fue rechazado en audiencia; c) El accionante no precisa, ni aporta prueba alguna, para demostrar los comportamientos denunciados adoptados por su autoridad; d) Todas las resoluciones pronunciadas en audiencia fueron impugnadas y confirmadas, por lo que no puede alegarse vulneracin de derechos y garantas del accionante; e) Ante la emisin de la resolucin fiscal de sobreseimiento de 9 de enero de 2014, el accionante solicit su libertad inmediata; circunstancia por la que se emiti el Auto de 15 del mismo mes y ao, en el marco de lo establecido en la SC 1230/2006-R de 1 de diciembre; empero, en conocimiento de que dicho precedente fue modulado, por las SSCC 0214/2011-R de 11 de marzo y 1084/2011-R de 16 de agosto, se la dej sin efecto, ordenando al Fiscal de Materia que informe dentro las veinticuatro horas respecto a la remisin de antecedentes ante el Fiscal Departamental; f) Posteriormente, la resolucin de 24 de enero de 2014, tambin fue dejada sin efecto, por Auto de 31 del mismo mes y ao, por cuanto el entendimiento de dichos precedentes constitucionales recogidos en las SSCCPP 0068/2012 de 12 de abril, y 1366/2013 de 16 de agosto, son los que tienen efecto vinculante; y, g) La resolucin de sobreseimiento de 9 de enero de 2014 y los antecedentes del caso, se remitieron al Fiscal Departamental el 31 del sealado mes y ao; por lo que sta autoridad, mediante resolucin 117/2014 de 5 de febrero, determin revocar el requerimiento conclusivo de sobreseimiento.

En audiencia acot, que el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a recurrir no fueron vulnerados, por lo que si la defensa crea conveniente plantear recurso de apelacin debi haberlo hecho (sic); asimismo indica que el accionante no fundament cules fueron los derechos y garantas vulnerados o lesionados.

I.2.3. Resolucin

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantas, pronunci la Resolucin de 7 de febrero de 2014, cursante de fs. 172 a 178 vta. concediendo en parte la tutela solicitada, y en consecuencia anulando el Auto de 31 de enero de 2014, que dej sin efecto la resolucin de 24 de enero de 2014, bajo los siguientes fundamentos: 1) Si bien alguno de los actos denunciados se encuentran directamente relacionados con la libertad del imputado, como la detencin preventiva en su contra y las negativas para concederle; sin embargo, de ninguna manera puede el accionante aducir haber estado en indefensin, pues su propia condicin de detenido preventivo y peticiones de cesacin, demuestran que siempre estuvo en conocimiento del trmite del proceso y ejercit su derecho de impugnar; por lo que los fundamentos relativos al procesamiento ilegal o indebido por afectar al principio de subsidiariedad excepcional que debe observar esta accin de defensa, no corresponde conceder la tutela; 2) Habindose impugnado la resolucin de sobreseimiento por la parte querellante y elevado antecedentes ante el Fiscal jerrquicamente superior, ste mediante resolucin de 5 de febrero de 2014; es decir, dentro los cinco das siguientes a su remisin, 31 de enero de 2014, resolvi revocar la resolucin de sobreseimiento, disponiendo que el Fiscal pronuncie pliego acusatorio contra el imputado; por lo que implica la imposibilidad de aplicar la jurisprudencia constitucional glosada, por no presentarse las condiciones establecidas para la determinacin de la libertad del imputado; 3) Conforme al art. 168 del CPP, las facultades de correccin del Juez, solo abarcan a defectos procesales de procedimiento a objeto de que una vez advertidos pueda subsanarlos renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido, pero de ninguna manera confiere potestad para que el propio Juez que dict una resolucin pueda revocarla, toda vez que dicha facultad est expresamente reconocida a la autoridad superior en grado, en conocimiento del recurso de apelacin incidental; en este sentido cuando se presentan las causales de revocatoria, el juez de oficio o a peticin del Ministerio Pblico o del querellante o vctima, est facultado para proceder a la revocatoria de las medidas sustitutivas; sin embargo, para que ello suceda, el juez debe convocar a una audiencia y el imputado no se encuentre an detenido, en tal sentido al no haberse observado ninguno de estos presupuestos, se evidencia que el accionar del juez demandado, vulner el debido proceso y la seguridad jurdica como el derecho a la libertad del accionante, puesto que careca de facultad para dejar sin efecto la revocatoria de una resolucin; 4) No corresponde que el Tribunal de garantas disponga la libertad directa e inmediata del accionante, sino que resulta pertinente dejar sin efecto la resolucin de 31 de enero de 2014, a fin de permitir que lo resuelto por el Juez en su resolucin de 24 del citado mes y ao, prosiga su curso legal, sin perjuicio del planteamiento de solicitudes de revocatoria e impugnaciones que pudieran corresponder; y, 5) No se establece responsabilidad de la autoridad demandada, porque no se percibe una conducta dolosa en su accionar.

II. CONCLUSIONES

Del anlisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1.El Fiscal de Materia, Moiss Chiri Gutirrez, mediante Resolucin de 14 de mayo de 2012, orden la aprehensin del accionante, dentro la etapa preparatoria del caso signado FIS-M-0018/2012, para que sea conducido ante la autoridad jurisdiccional (fs. 10 a 13).

II.2.Del requerimiento fiscal de 17 de mayo de 2012 (fs. 14 a 17 vta.), se tiene que el Fiscal de Materia mencionado, imput formalmente al accionante, por la presunta comisin de los delitos de estafa, estelionato, agravacin en caso de mltiples vctimas, manipulacin informativa, supresin o destruccin de documento, tipificado en los art. 335, 337, 346, y 202 del Cdigo Penal (CP).

II.3.Mediante una primera resolucin de 17 de mayo de 2012, (fs. 41 vta. a 43), emitida en audiencia de medidas cautelares (fs. 19 a 43), el Juez ahora demandado, rechaz el incidente de actividad procesal defectuosa presentado por el accionante; y por un segundo Auto emitido en la misma audiencia, se dispuso la detencin preventiva del mismo (fs.43 a 50).

II.4.El Fiscal de Materia, Marco Gmez Torrico, por resolucin de 9 de enero de 2014, decret el sobreseimiento del accionante y Roger Herbas Soliz, por cuanto el Ministerio Pblico consider que los elementos de prueba eran insuficientes para fundar acusacin en su contra (fs. 93 a 102).

II.5.Por memorial presentado el 15 de enero de 2014, el accionante solicit al Juez cautelar, disponga la cesacin de la detencin preventiva, la cancelacin de antecedentes judiciales penales y policiales, as como su inmediata libertad, en mrito a la resolucin de sobreseimiento emitido por el Ministerio Pblico a favor de su persona (fs. 58 y vta.); situacin por la cual, la autoridad demandada, dispuso mediante resolucin de la misma fecha, la cesacin de dicha medida cautelar, ordenando su inmediata libertad siempre y cuando no estuviera detenido por otra causa (fs. 59 a 60).

II.6.Ismael Rojas Durn, Gerente General de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Societario Seor de Burgos Ltda. por memorial presentado el 16 de enero de 2014, a la autoridad demandada, solicit la correccin de procedimiento, dejando sin efecto el Auto de 15 del citado mes y ao, en cuanto al hecho de disponer la inmediata libertad del accionante, por constituir defectos absolutos la aplicacin de jurisprudencia modulada por el Tribunal Constitucional (fs. 72 a 74).

II.7.Mediante memorial presentado el 20 de enero de 2014, el accionante solicit a la autoridad demandada, seale audiencia de cesacin de detencin preventiva (fs. 147); la que fue fijada mediante decreto de 21 del mismo mes y ao, para el 24 de enero de 2014 (fs. 147 vta.).

II.8.Por Auto de 23 de enero de 2014, la autoridad demandada, admiti el incidente de actividad procesal defectuosa, y declar nulo y sin efecto el Auto de 15 del referido mes y ao; ordenando adems, al Fiscal de Materia asignado al caso, informe dentro las veinticuatro horas de su notificacin, sobre la fecha en la que se elev antecedentes del sobreseimiento ante el Fiscal Departamental de Cochabamba (fs. 79 a 81 vta.).

II.9.La autoridad demandada, mediante Auto emitido en audiencia de 24 de enero de 2014 (fs. 151 a 162), dispuso la cesacin de la detencin preventiva del accionante; empero, al no tener la calidad de cosa juzgada la resolucin de sobreseimiento, y al no estar desvirtuado el riesgo de obstaculizacin, se dispuso medidas sustitutivas a la detencin preventiva (fs. 157 vta. a 162).

II.10.Mediante memorial presentado el 30 de enero de 2014, el accionante solicit a la autoridad demandada, disponga su inmediata libertad, debido a que transcurrieron diecisiete das desde que se puso en conocimiento de dicha autoridad el requerimiento conclusivo y siete das desde que se puso en conocimiento del Fiscal Departamental (fs. 85 a 86).

II.11.La autoridad demandada, mediante Auto de 31 de enero de 2014, resolvi dejar sin efecto la resolucin de 24 del citado mes y ao; rechazar la solicitud de libertad inmediata del accionante; conminar al Fiscal de Materia asignado al caso, Marco Gmez Torrico, para que informe dentro las veinticuatro horas sobre la fecha en que elev los antecedentes del caso al Fiscal Departamental de Cochabamba; y notificar mediante orden instruida al mismo a los fines del art. 34 nums. 3, 10 y 16 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (LOMP) (fs. 86 vta. a 90).III. FUNDAMENTOS JURIDCOS DEL FALLO

El accionante seal como vulnerados sus derechos a la libertad, a recurrir, al debido proceso y a la seguridad jurdica; toda vez que habran existido, irregularidades procedimentales con anterioridad a la emisin de la resolucin de detencin preventiva, emitida por la autoridad demandada el 17 de mayo de 2012; se hubiese declarado por Auto de 23 de enero de 2014, nulo y sin efecto, el Auto de 15 de enero de 2014, que dispona inicialmente la cesacin de medidas cautelares y su libertad; y se hubiese dejado sin efecto, mediante Auto de 31 de enero de 2014, la aplicacin de medidas sustitutivas impuestas a su favor por Auto de 24 del referido mes y ao, cuando indicada autoridad no tena facultad para asumir dicha determinacin.

III.1.Naturaleza de la accin de libertad

Sobre el particular la SCP 1354/2014, de 7 de julio, asumiendo razonamientos expresados en la uniforme jurisprudencia constitucional, seal: Previo a ingresar al anlisis del caso concreto, es necesario referirnos a la naturaleza jurdica de la accin de libertad. En ese marco y conforme al nuevo orden constitucional, la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, seal que: 'Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carcter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la proteccin inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad fsica como de locomocin en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores pblicos o de personas particulares; as como a la vida, cuando est en peligro.

Esta garanta de carcter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: Toda persona que considere que su vida est en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podr interponer Accin de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por s o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitar que se guarde tutela a su vida, cese la persecucin indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad.Norma constitucionalconcordante con el art.46 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo), la cual establece que su objeto es la garanta, proteccin o tutela de los derechos a la vida, a la libertad fsica y a la libertad de locomocin, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restriccin o supresin'.

III.2.La accin de libertad y su vinculacin con el debido procesoLa SCP 0217/2014 de 5 de febrero de 2014, estableciendo un cambio de lnea en relacin a la proteccin del debido proceso mediante este mecanismo extraordinario de proteccin constitucional, estableci: el debido proceso penal, es una garanta procesal establecida por laConstitucin Poltica del Estado, que tiene como objetivo proteger los derechos constitucionales que de l emergen y en ese proceso controlar la capacidad punitiva del Estado que, en su momento puede afectar la libertad personal y la presuncin de inocencia de aquellos que se encuentran involucrados en una contienda judicial penal.En este contexto y estando establecido que toda persona sometida a un proceso penal, se halla constitucionalmente imbuido del derecho a la defensa, a la asistencia de un abogado para su asesoramiento en las diferentes etapas del proceso, a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, a la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, a impugnar la sentencia condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en resumen del derecho a un debido proceso, se determina que, nicamente cuando se trata de materia penal, la accin de libertad es el medio idneo, eficaz y eficiente para restablecer el debido proceso, en todos sus elementos.En consecuencia, se hace necesario establecer a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que las lesiones al debido proceso en materia penal en aquellos casos en los que se coloc al accionante en absoluto estado de indefensin o cuando ste agot los medios de impugnacin intra procesales, son susceptibles de la tutela constitucional que brinda la accin de libertad (las negrillas nos pertenecen).

III.3.Sobre el recurso de apelacin contra resoluciones que resuelvan incidentes por actividad procesal defectuosa

Sobre la temtica la SCP 2174/2013 de 21 de noviembre, precis: Respecto a la apelacin de los incidentes en materia penal, el extinto Tribunal Constitucional en la SC 0636/2010-R de 19 de julio, ampliando un razonamiento asumido anteriormente en la SC 0522/2005-R de 12 de mayo, concluyo que: 'De otro lado el Captulo IV del Ttulo I del Libro Primero de la Segunda Parte del Cdigo de Procedimiento Penal, tiene como nomen juris Excepciones e incidentes, cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss. del CPP, precisando: Las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes, por ello dentro un sentido amplio de interpretacin de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del mismo cuerpo legal, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trmite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciacin que hace dicho precepto, correspondera a una interpretacin restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia Constitucin. Este razonamiento implica un cambio de la lnea asumida al respecto por las SSCC 0731/2005-R, 0265/2006-R, 0537/2006-R y 0721/2007-R, entre otras.

Sin embargo, como todos los derechos, el de recurrir est sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresin de agravios y la forma en que deban formularse ().

Razonamiento ratificado por el Tribunal Constitucional Plurinacional que en la SCP 0001/2012 de 13 de marzo, precis lo siguiente: 'Por su parte, la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, en su Fundamento Jurdico III.3, basando su razonamiento en la precitada SC 0636/2010-R: concluy que efectivamente el incidente de actividad procesal defectuosa es apelable conforme al art. 403 inc. 2) del CPP, al incluirse su trmite dentro de las excepciones e incidentes.

()

De la jurisprudencia antes desarrollada se tiene claro que la norma procesal penal, otorga a las partes la facultad impugnar resoluciones que resuelvan incidentes de actividad procesal defectuosa, que al ser promovido en la etapa preparatoria este es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelacin incidental previsto por el art. 403 del CPP, en resguardo del derecho fundamental a la impugnacin (las negrillas son nuestras).

III.4.La imposicin o modificacin de medidas cautelares slo procede en audiencia oral, pblica y contradictoria

Criterio constitucional expresado en la SCP 0644/2014 de 25 de marzo, que textualmente seala: En autos, la accionante, a travs de sus representantes, denuncia que las medidas sustitutivas impuestas por medio de la Resolucin 371/2013, fueron revocados por la Resolucin 372/2013, imponiendo detencin preventiva en su contra en el Centro de Orientacin Femenina de Miraflores, sin que el Juez resuelva dicha determinacin en audiencia pblica y en presencia de su persona y defensa tcnica.

Segn lo expuesto en el Fundamento Jurdico III.1, se estableci va jurisprudencial la aplicacin del carcter subsidiario de la accin de libertad, cuando exista la posibilidad de formular recurso de apelacin incidental contra resoluciones que dispongan, modifiquen o rechacen medidas cautelares, conforme establece el art. 251 del CPP; al constituirse este recurso en un medio especfico, idneo e inmediato para la reparacin de las lesiones al derecho a la libertad. Sin embargo, tambin se estableci en el Fundamento Jurdico III.2 que este Tribunal Constitucional Plurinacional cuenta con una funcin primordial de tutela y vigencia de los derechos fundamentales, y en consecuencia, puede contraponerse contra aquellos actos que resulten irreverentemente contrarios al Estado Constitucional de Derecho, cuyo contenido se enfoca en la aplicacin efectiva de acciones dirigidas a la promocin, proteccin y respeto de los derechos. Por consiguiente, resultara incongruente que este Tribunal, ante situaciones de hecho que denuncia la accionante y que denotan una conducta vulgar contra los derechos y garantas constitucionales que componen nuestro sistema penal; disponga revocar la Resolucin del Juez de garantas, que concede la tutela, para denegar la presente accin, bajo argumento de haberse inobservado el carcter subsidiario excepcional de la accin de libertad.

Puesto que, este Tribunal Constitucional Plurinacional, observ que efectivamente la autoridad judicial demandada determin la detencin preventiva de la ahora accionante, a travs de un acto procesal, que en lugar de desarrollarse bajo la instalacin de una audiencia pblica, contradictoria y bajo trminos de oralidad; se efectu prescindiendo de la defensa tcnica y material, bajo trminos de privacidad y por medio escrito; con el errado argumento de haberse aplicado el art. 250 del CPP, que determina que 'El auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aun de oficio'; cuyo entendimiento no puede afectar principios constitucionales que fundamentan el orden procesal penal, tal como se expuso en el Fundamento Jurdico III.3. De lo cual debe quedar sentado que la imposicin de cualquier medida cautelar slo procede a travs de audiencia oral, pblica y contradictoria, entendimiento que se sustenta en los principios de oralidad, publicidad y contradiccin que rigen al procedimiento penal (el resaltado nos pertenece).

III.5.Anlisis del caso concreto

De la lectura y comprensin de la presente accin, se evidencia que la misma se sustenta principalmente en: 1) Las presuntas irregularidades procedimentales cometidas con anterioridad a la detencin preventiva del accionante, dispuesta el 17 de mayo de 2012; 2) La revocatoria del Auto de 15 de enero de 2014, que dispuso inicialmente la inmediata libertad del mismo y cesacin de medidas cautelares, a raz de la emisin de una resolucin de sobreseimiento a su favor; y, 3) La revocatoria del Auto de 24 del mismo mes y ao, que dispuso la cesacin de dicha medida cautelar y la aplicacin de medidas sustitutivas.

III.5.1.Sobre la vulneracin del debido proceso, a tiempo de disponerse la inicial detencin preventiva del accionante

De antecedentes, se evidencia que el accionante, en la audiencia de detencin preventiva de 17 de mayo de 2012, interpuso incidente de actividad procesal defectuosa, sobre las presuntas irregularidades procedimentales -hoy denunciadas-, cometidas con anterioridad a su detencin preventiva, motivo por el cual, la autoridad demandada, mediante Auto de la misma fecha, resolvi rechazar el incidente por no haber advertido ninguna ilegalidad o defecto absoluto (Conclusin II.3 del presente fallo); lo que nos da a entender, que el accionante al denunciar dichos hechos en la audiencia de medidas cautelares, asumi defensa y por lo tanto no se encontraba en absoluto estado de indefensin; sin embargo, no se tiene acreditado que hubiese agotado los medios de impugnacin ordinarios con anterioridad a acudir a este mecanismo de proteccin constitucional. Aspecto por el cual, se deduce que no se reunieron las exigencias jurisprudenciales de activacin procesal de la accin de libertad, para tutelar el debido proceso en torno a los hechos mencionados, por lo que no corresponde otorgar la tutela solicitada, de acuerdo a lo indicado en la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurdico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

III.5.2.Respecto a la revocatoria del Auto de 15 de enero de 2014

De la documental adjunta a la presente accin tutelar, se observa que el Fiscal de Materia, Marco Gmez Torrico, por resolucin de 9 de enero de 2014, decret el sobreseimiento del accionante y Roger Herbas Soliz, por no existir elementos de prueba para fundar acusacin en su contra (Conclusin II.4 de esta Resolucin); y que a raz de dicha determinacin el accionante, mediante memorial presentado el 15 del referido mes y ao, solicit al Juez cautelar, disponga su inmediata libertad, la cancelacin de antecedentes judiciales penales y policiales; situacin por la que la autoridad demandada, mediante resolucin de la misma fecha, dispuso la cesacin de dicha medida cautelar, ordenando su inmediata libertad siempre y cuando no estuviera detenido por otra causa (Conclusin II.5).

Sin embargo, Ismael Rojas Durn, Gerente General de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Societario Seor de Burgos Ltda., por memorial de 16 de enero de 2014, presentado ante el Juez cautelar, solicit se corrija procedimiento, y se deje sin efecto el Auto de 15 de enero de 2014, en cuanto al hecho de disponer la inmediata libertad del accionante, por constituir defectos absolutos, la aplicacin de jurisprudencia modulada por el Tribunal constitucional; es decir, porque el razonamiento de la SC 1230/2006-R, ya no era vinculante por haber sido modulada por las SSCC 0214/2011-R de 11 de marzo, y la 1084/2011-R de 16 de agosto (Conclusin II.6 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional). Circunstancia por la cual, la autoridad demandada, por Auto de 23 de enero de 2014, declar probado el incidente de actividad procesal defectuosa, y declar nulo y sin efecto el Auto de 15 de enero de 2014; sealando en su parte final, que su determinacin no se encontraba dentro los alcances del art. 403 del CPP.

No obstante, no se evidencia que el accionante hubiera agotado previamente los medios de impugnacin intra procesales, puesto que si bien el Juez cautelar, seal incorrectamente que su resolucin no se encontraba dentro los alcances del art. 403 del CPP, corresponda al accionante, hacer uso de este medio de impugnacin, ya que de acuerdo a la jurisprudencia emitida por este Tribunal, citada en el Fundamento Jurdico III.3, los incidentes de actividad procesal defectuosa, pueden ser recurridos de apelacin incidental, jurisprudencia que es de conocimiento pblico, por encontrarse publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que corresponde denegar la tutela solicitada por este hecho.

III.5.3.Sobre la revocatoria del Auto de 24 de enero de 2014

De obrados se evidencia que el accionante, por memorial presentado el 20 de enero de 2014, solicit a la autoridad demandada, sealar audiencia de cesacin de detencin preventiva; por lo que dicha autoridad, fij la misma para el 24 del mismo mes y ao, (Conclusin II.7), donde se dispuso la cesacin de la detencin preventiva del accionante; empero, al no tener la calidad de cosa juzgada la resolucin de sobreseimiento, y al no estar desvirtuado el riesgo de obstaculizacin, dispuso medidas sustitutivas a la detencin preventiva (Conclusin II.9 de este fallo).

Posteriormente, el accionante por memorial presentado el 30 de enero de 2014, solicit al Juez cautelar, disponga su inmediata libertad, debido a que transcurrieron diecisiete das desde que se puso en su conocimiento el requerimiento conclusivo y siete das desde que se puso en conocimiento del Fiscal Departamental; sin embargo, la autoridad demandada mediante Auto de 31 de enero de 2014, resolvi dejar sin efecto la resolucin de 24 del mismo mes y ao; rechazar la solicitud de libertad inmediata del accionante; conminar al Fiscal de Materia asignado al caso, Marco Gmez Torrico, para que informe dentro las veinticuatro horas sobre la fecha en que elev los antecedentes del caso al Fiscal Departamental de Cochabamba; y notificar mediante orden instruida a dicha autoridad a los fines del art. 34 nums. 3, 10 y 16 de la LOMP (Conclusin II.11 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional); evidencindose con ello, que la autoridad jurisdiccional, procedi a modificar de oficio y de manera escrita, una resolucin de medidas cautelares, emitida en audiencia pblica y contradictoria y en trminos de oralidad, en presencia de las partes; afectando con ello, principios constitucionales que fundamentan el orden procesal penal, como el derecho a la defensa, la asistencia de defensa tcnica y material en audiencia de medidas cautelares.

Consecuentemente, de acuerdo a lo precisado en el entendimiento constitucional glosado en el Fundamento Jurdico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se concluye que la autoridad demandada, vulner el derecho a la libertad del accionante, al haber modificado de oficio y de forma privada, la resolucin de medidas cautelares de 24 de enero de 2014, sin llamar a audiencia pblica de modificacin de medidas sustitutivas a la detencin preventiva; restableciendo de esa manera de forma ilegal e indebida la detencin preventiva del accionante. En tal sentido, corresponde otorgar la tutela solicitada, independientemente a que el Auto de 31 de enero de 2014, no hubiese sido apelado, ya que como se tiene indicado en la jurisprudencia glosada precedentemente, no corresponde exigir la aplicacin de la subsidiariedad excepcional de la accin de libertad, ante este tipo de hechos, donde de forma flagrante se vulneran el derecho a la libertad de las personas.

Respecto a la solicitud de reparacin de daos y perjuicios solicitada por el accionante, no se evidencia una conducta dolosa de la autoridad demandada, en las actuaciones procesales hoy denunciadas, por lo que no corresponde establecer dicha responsabilidad.

En consecuencia, el Tribunal de garantas, al conceder en parte la accin de libertad, ha evaluado en forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere laConstitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia, de conformidad con el art. 44.1 del Cdigo Procesal Constitucional (CPCo), en revisin resuelve: CONFIRMAR la Resolucin de 7 de febrero de 2014, cursante de fs. 172 a 178 vta., pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, en los trminos dispuestos por el Tribunal de garantas.

Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Dr. Zenn Hugo Bacarreza Morales Fdo. Dra. Mirtha Camacho QuirogaMAGISTRADO MAGISTRADA