LA DECISIONES BSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL CAMBIO DE MILENIO

Prof. Dr. Benito Alez CorralProf. Dr. Leonardo lvarez lvarez

NOTA PREELIMINARI.- ESTUDIO INTRODUCTORIO1.- Delimitacin del objeto de este libro

2.- Precisiones idiomticas sobre la traduccin de las decisiones seleccionadas

3.- El contexto histrico y poltico-constitucional del Tribunal Constitucional Federal Alemn4.- La organizacin del Tribunal Constitucional Federal alemn y sus competencias de control de constitucionalidad5.- Algunas encrucijadas jurdico-constitucionales del cambio de milenio

5.1. Entre el mantenimiento de ncleo constitucional inmutable y la prdida de la supremaca constitucional a manos de la Unin Europea5.2. Poltica y derecho en la regulacin de las fuerzas centrfugas y centrpetas que afectan a la organizacin del Estado alemn

- Participacin de los sujetos privados en ejercicio del poder pblico- Parlamentarizacin y Federalizacin del Estado

5.3. Los derechos fundamentales en una sociedad externa e internamente cada vez ms multicultural

- Multiculturalismo y ponderacin de intereses en la resolucin de los conflictos de derechos fundamentales- Multiculturalismo y delimitacin del objeto, contenido y lmites de los derechos fundamentales

6.- Breve referencia bibliogrfica espaola sobre las decisiones seleccionadas

II.- DECISIONES BSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN EN LAS ENCRUCIJADAS DEL FINAL DEL MILENIO1. Entre el mantenimiento de ncleo constitucional inmutable y la prdida de la

supremaca constitucional a manos del derecho de la Unin Europea1.1. Reforma constitucional y clusulas de intangibilidad

- Sentencia sobre el espionaje acstico masivo, de 3 de marzo de 2004 (BVerfGE 109, 279)

1.2. Soberana estatal, principio democrtico y Unin Europea- Sentencia sobre Maastricht, de 12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89,

155) 1.3. Control de constitucionalidad del derecho comunitario

- Resolucin sobre Ordenacin del mercado del pltano, de 7 de junio de 2000 (BVerfGE 102, 147)

2. El Estado democrtico de los partidos y los nuevos actores de la participacin poltica2.1. Prohibicin de partidos polticos

- Resolucin sobre el proceso del prohibicin del NPD, de 18 de marzo de 2003, (BVerfGE 107, 339)

2.2. Financiacin de los partidos polticos

- Sentencia sobre la financiacin de partidos II, de 9 de abril de 1992, (BVerfGE 85, 264)

2.3. Barrera electoral- Sentencia sobre las elecciones en toda Alemania, de 29 de septiembre

de 1990 (BVerfGE 82, 322)2.4. Participacin del ejercito en misiones internacionales

- Sentencia sobre la utilizacin del ejrcito federal, 12.07.1994 (BVerfGE 90, 286)

2.5. Soberana popular y sufragio de los extranjeros- Sentencia sobre el derecho de sufragio de los extranjeros [Schleswig-

Holstein], de 31 de octubre de 1990 (BVerfGE 83, 37)3. Hacia la necesaria reforma del Estado federal

3.1. Estado federal-competencias concurrentes- Sentencia sobre el personal de atencin a personas mayores, de 24 de

octubre de 2002 (BVerfGE 107, 1) 4. Los derechos fundamentales en una sociedad multicultural

4.1. Dignidad humana y derecho a la vida (I)- Sentencia sobre el aborto II, de 28 de mayo de 1993 (BVerfGE 88, 203)

4.2. Dignidad humana y derecho a la vida (II)- Sentencia sobre la Ley de seguridad area, de 15 de febrero de 2006,

BVerfGE 115, 1184.3. Libertad religiosa y aconfesionalidad del Estado

- Sentencia sobre el Crucifijo, de 16 de mayo de 1995 (BVerfGE 93, 1)4.4. Libertad religiosa, cargos pblicos y multiculturalismo

- Sentencia sobre el Velo Ludin, de 24. de septiembre de 2003 (BVerfGE 108, 282)

4.5. Libertad de expresin e informacin y democracia- Resolucin sobre los soldados son asesinos, de 10 de octubre de 1995

(BVerfGE 93, 266)4.6. Garanta constitucional del matrimonio y parejas de hecho

- Sentencia sobre la Ley de parejas de hecho, de 17 de julio de 2002 (BVerfGE 105, 313)

NOTA PRELIMINAR

Cuando hace aproximadamente un ao, el Prof. Dr. Joaqun Varela Suanzes,

anterior director de la coleccin Textos y Documentos del Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, me propuso la elaboracin de un volumen recopilatorio

de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, en la lnea de los ya

existentes sobre las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos

y del Tribunal Constitucional espaol, acog la idea con entusiasmo, gratitud y cierto

cargo de responsabilidad por la envergadura del proyecto. Por supuesto, me halag

su confianza en m como conocedor de la jurisprudencia y la doctrina constitucional

alemana para dicha tarea, pero era consciente de las dificultades que planteaba un

encargo semejante. Despus de meditarlo, decid asumir la empresa con la

condicin, rpidamente aceptada por el profesor Varela y por el Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, de que la edicin la hiciese conjuntamente con mi

amigo y compaero en el rea de Derecho Constitucional de la Universidad de

Oviedo, el Prof. Dr. Leonardo lvarez lvarez, cuya slida formacin acadmica y

trayectoria intelectual le avalaba tambin como conocedor no ya slo de la lengua

alemana sino tambin de su doctrina y su jurisprudencia constitucional. Era el mejor

aliado para que la empresa triunfase, o si fracasaba, que el fracaso fuese lo menos

estrepitoso posible. Solo nos faltaba encontrar a quien realizase la traduccin de las

decisiones del Tribunal Constitucional Federal seleccionadas, sin perjuicio de que

tanto el profesor lvarez como yo mismo nos ocupsemos de supervisar dicha

traduccin y hacer los retoques de estilo pertinentes. La Profa. Dra. Patricia Faraldo

Cabana, a quin tuve la suerte de conocer en uno de esos encuentros acadmicos

que organiza peridicamente el excelente Servicio Alemn de Intercambio

Acadmico (conocido popularmente entre nosotros como DAAD), acepto

gustosamente el encargo de la traduccin.

Nuestra idea no era la de presentar al pblico espaol una seleccin de toda

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de su cincuenta y seis

aos de existencia, sino la de ofrecer una muestra representativa de las decisiones

de aquel Tribunal relativas a los principales problemas jurdico-constitucionales de

Alemania, comunes a los que pueden experimentar otros pases de su entorno como

Espaa en la poca actual, es decir, en estos aos de cambio del siglo XX al siglo

XXI. Al efecto seleccionamos las decisiones y se las remitimos a la traductora para

su traduccin. Una vez que la profesora Faraldo nos entreg la traduccin y

comprobamos la sobrada solvencia y calidad con la que lo haba hecho, a pesar de

tratarse de documentos altamente tcnicos, de muy diversos campos del derecho y

no exclusivamente del Derecho Penal que era el suyo, solo nos faltaba armar el libro

como tal. Para ello, cremos que lo mejor era que el profesor lvarez se ocupase de

realizar una pequeo resumen crtico, de no ms de cinco pginas, precedente a

cada una de las decisiones que integran el volumen, y yo realizase un estudio

introductorio general en el que situase tanto al rgano de la jurisdiccin

constitucional alemana como las decisiones seleccionadas en su contexto jurdico-

constitucional.

E voil, as naci este libro sobre Las decisiones esenciales del Tribunal

Constitucional Federal alemn en las encrucijadas del cambio de milenio. Si hemos

conseguido nuestro objetivo es algo que solo a los lectores corresponde valorar. En

nuestro descargo solo podemos decir que hemos puesto todo nuestro leal saber y

entender en el empeo, que no habra sido posible sin el excelente apoyo de las

instituciones pblicas que, como la Fundacin Alexander von Humboldt, el DAAD, el

Ministerio de Educacin y Ciencia o la Universidad de Oviedo, han hecho posible

nuestro contacto intelectual con la Universidad alemana, ni tampoco sin la

magnnima comprensin del Centro de Estudios Polticos y Constitucionales con

todas las incidencias que surgen en la elaboracin de un trabajo como ste. A todos

ellos nuestro ms sincero agradecimiento.

Oviedo, Octubre de 2007

I.- ESTUDIO INTRODUCTORIO

1.- Delimitacin del objeto de este libro

Comencemos por el ttulo: Las decisiones bsicas del Tribunal Constitucional

Federal Alemn en las encrucijadas del cambio de milenio. Salta ya a la vista que a

diferencia de otros volmenes de esta coleccin relativos a la jurisprudencia de

diversos Tribunales Constitucionales, ste no circunscribe la seleccin de la obra

jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht a sus Sentencias (Urteile), sino que

abarca tambin otras decisiones como las Resoluciones (Beschlsse) adoptadas sin

una audiencia pblica1, que son mayora y en las que se incluye una parte relevante

de la doctrina de este alto tribunal sobre los problemas jurdico-constitucionales que

afectan al ordenamiento estatal en el cambio de milenio. De ah que se utilice la

expresin decisiones y no sentencias, usual, por otra parte en las recopilaciones en

lengua alemana de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn.

Este volumen pretende ser, adems, una recopilacin seleccionada de una

parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn: la que afronta

algunos de los principales problemas jurdico-constitucionales a los que se enfrentan

los ordenamientos democrticos, particularmente el alemn, en el final del siglo XX y

el inicio de siglo XXI, algunos de los cuales han originado las ms recientes crisis de

legitimacin de dicha instancia jurisdiccional2. De todos es sabida la importancia que

esta alta instancia jurisdiccional ha tenido en el contexto continental europeo a la

hora de construir la garanta de la supremaca constitucional, y especialmente su

influencia en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional espaola3. Sus ms de

cincuenta aos de jurisprudencia, que han guiado por su riqueza dogmtica los

cauces argumentativos de otros ordenamientos jurdicos para solventar muchos de

los problemas derivados de la teora de la Constitucin, se dejan compilar muy

difcilmente en un solo volumen, por muy extenso que ste sea. Adems de la 1 Sobre los distintos tipos de decisiones del Bundesverfassungsgericht en detalle, vase BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht. Ein Lehr- und Handbuch, C.F. Mller, Mnchen, 2001 (2 edicin), pg. 128.2 Un interesante anlisis jurdico-poltico de los poco ms de 50 aos de vida del Tribunal Constitucio-nal Federal alemn, con especial hincapi en cmo ha ido superando las diversas crisis de legitimi-dad social que ha experimentado a lo largo de su historia como consecuencia de lo controvertido de algunas de sus decisiones, puede verse en WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe. Das Bundesver-fassungsgericht in der Geschichte der Bundesrepublik, Blessing, Mnchen, 2004. 3 Vanse algunas pruebas del uso de la doctrina jurisprudencial del Bundesverfassungsgericht en la jurisprudencia constitucional espaola o italiana en el reciente estudio de PERGORARO, Lucio, La utilizacin del derecho comparado por parte de la Cortes Constitucionales: un anlisis de derecho comparado, Revista general de derecho pblico comparado, N 1, 2007, pg. 21-30.

compilacin oficial completa de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal

Alemn (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE, J.C.B. Mohr,

Tbingen)4, y de diversas compilaciones seleccionadas y extractadas de algunas de

ellas5, todas en lengua alemana, nos constaba nicamente la existencia de un

volumen en espaol, editado por la Fundacin Konrad Adenauer y Ediciones

Jurdicas Gustavo Ibez con el ttulo 50 aos de jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Federal alemn, Montevideo/Bogot, 2003, que en realidad no es

sino la traduccin al espaol de algunos extractos de las sentencias contenidas en la

8 edicin de la compilacin de Jrgen Schwabe, Entscheidungen des

Bundesverfassungsgericht, Studienauswahl (Band 1-109), Selbstverlag, Hamburgo,

2004. De ah que tanto nosotros mismos, como el propio Centro de Estudios

Polticos y Constitucionales, creysemos necesaria la edicin de algn tipo de

compilacin de estas sentencias en castellano, que acercase la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Federal alemn al pblico espaol, pues, aunque el

conocimiento de las lenguas extranjeras ha crecido exponencialmente en los ltimos

aos en Espaa especialmente entre los investigadores del Derecho Pblico-, lo

cierto es que el alemn sigue siendo, por diversas razones, un idioma de difcil

acceso para una mayora de juristas de nuestro pas.

Dada la inabarcabilidad de la tarea de editar en espaol los 116 volmenes de

la coleccin oficial de decisiones del Bundesverfassungsgericht, apareca entonces

un doble y difcil dilema a resolver: de un lado, si deba tratarse de una compilacin

generalista en la seleccin, tanto material como cronolgicamente, o por el contrario

deba hacerse una recopilacin especializada en la seleccin, limitada a ciertas

materias y a un perodo jurisprudencial determinado; de otro lado, tambin debamos

decidir si la recopilacin deba incluir extractos de las decisiones o deban recogerse

stas a texto completo.

Respecto de la primera cuestin, se tuvo claro que cualquier seleccin

temtica de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn poda ser fcil

objeto de crtica por haber dejado de considerar una u otra decisin relevante. No

obstante, desde un primer momento se opt por una recopilacin selectiva

cronolgica y materialmente. Las lneas maestras para hacer esa seleccin venan 4 Contiene las Sentencias y las Resoluciones de las Salas (Senate) desde 1951, no las decisiones de las Secciones (Kammern). En total casi 3000 decisiones en sus 116 volmenes hasta hoy editados.5 De entre ellas, se puede destacar, por la coincidencia en las decisiones seleccionadas en este libro, la compilacin en dos volmenes de GRIMM/KIRCHHOF/EICHBERGER (Hrsg.), Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht. Studien Auswahl, J.C.B. Mohr, Tbingen, 2007 (3 edicin).

marcadas por dos circunstancias. Primero, el rebrote en el cambio de milenio (a

finales del siglo XX y en estos primeros aos del siglo XXI) de una serie de

problemas clsicos de la teora constitucional, que haban sido abordados por el

Tribunal Constitucional alemn -as como por otros Tribunales Constitucionales

europeos y por el Tribunal Supremo de los EE.UU.- y que, precisamente por ello,

permitan que la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht se convirtiera en un

punto de referencia para los Tribunales Constitucionales europeos, y en particular

para el Tribunal Constitucional espaol, excelente conocedor de aqulla, a la hora

de afrontar algunas de dichas encrucijadas jurdico-constitucionales6. Y, en segundo

lugar, la propia especializacin cientfica y predileccin de los autores del libro por

ciertas cuestiones jurdico-constitucionales en detrimento de otras, no menos

importantes pero respecto de las cuales habra sido ms temerario ocuparnos, haba

de guiar una seleccin de las decisiones necesariamente limitada. Sabemos que no

son razones objetivas e indiscutibles, pero pretenden al menos ser una justificacin

honesta de los motivos que nos llevaron a unas y no a otras decisiones.

La tarea de seleccin se ha hecho adicionalmente difcil porque, respecto de

la segunda de las cuestiones, se ha querido que esta recopilacin tenga un carcter

acadmico y no meramente prctico-forense sin descartar con ello su utilidad para

los prcticos del derecho-, lo que ha aconsejado una traduccin del texto ntegro de

las decisiones seleccionadas y no de extractos ms o menos extensos de sus

fundamentos jurdicos, incluso con los encabezamientos identificadores de las partes

y de sus asesores o representantes legales, algunos de los cuales resultarn de

sobra conocidos para la iuspublicstica espaola7. La razn de esta opcin es el

grado de detalle, el rigor argumental y la riqueza dogmtica con la que, en general,

el Tribunal Constitucional Federal alemn construye sus decisiones, que, por otra

parte, a diferencia de otros Tribunales Constitucionales como el Conseil 6 La autoridad e influencia del Bundesverfassungsgericht allende sus fronteras son de todos conoci-das. Vase la conciencia que de ello tiene la propia doctrina constitucional alemana en WAHL, Rainer, Das Bundesverfassungsgericht im europischen und internationalen Umfeld, Aus Politik und Zeitgeschichte, N 37-38, 2001, pg. 45-46.7 Es habitual que un buen nmero de profesores de Derecho Pblico, en muchas ocasiones citados por el propio Tribunal como argumentos de autoridad en los Fundamentos Jurdicos de otras senten-cias, aparezcan, sobre todo en asuntos de cierta trascendencia poltica y social, como representantes o abogados asesores de alguna de las partes recurrentes. Este ha sido el caso en las sentencias aqu recopiladas de Ulrich Preu (sentencia de Maastricht), Jochen Frowein, Knut Ipsen, Rdiger Zuck y Edzard Schmidt-Jortzig (sentencia sobre la utilizacin del ejrcito federal), Josef Isensee (sentencia del sufragio de los extranjeros), Christian Graf von Pestalozza (sentencia sobre el personal de asis-tencia a las personas mayores), Fritz Ossenbhl y Peter Lerche (sentencia Aborto II) o, por ltimo, Thomas Wrtenberger y Peter Badura (sentencia sobre la Ley de parejas de hecho), los ms conoci-dos entre muchos de los participantes.

Constitutionnel francs suelen ser muy extensas. Adems, la estructura de las

decisiones del Bundesverfassungsgericht no distingue expresamente, a diferencia

de lo que hace nuestro Tribunal Constitucional, entre Antecedentes de Hecho y

Fundamentos de Derecho a los que sigue el Fallo. El Fallo (Entscheidung) es la

primera parte de la Decisin tras el encabezado identificando las partes y el

procedimiento-, y al mismo le siguen los Fundamentos de Derecho (Grnde) en los

que se encuentran ordenados en una sucesin conforme a un ndice de letras

maysculas, nmeros romanos, nmeros arbigos, letras minsculas e incluso letras

griegas los argumentos esgrimidos por las partes en el propio procedimiento

constitucional y en los procedimientos judiciales ordinarios o administrativos previos,

y los argumentos jurdico-constitucionales que fundamentan la decisin adoptada8.

Por ello, tampoco resultaba aconsejable formalmente reproducir slo los

fundamentos jurdicos de las sentencias. Finalmente, la similitud de estructuras e

instituciones jurdicas entre el ordenamiento alemn y el espaol, as como la

semejanza de los procedimientos tanto constitucionales como judiciales y

administrativos ordinarios, hacen que la lectura de los argumentos previos de las

partes y de los antecedentes fcticos y procesales ms que oscurecer sirvan para

aclarar y enriquecer el contenido dogmtico-constitucional que el lector cualificado

puede extraer de la decisin. Tambin se han incluido los votos particulares a las

decisiones seleccionadas, puesto que buena parte de la riqueza dogmtica y

argumental del Tribunal se explica mirando hacia el pasado en los votos particulares

(concurrentes o disidentes) de magistrados que un da no fueron mayora pero con

el tiempo han logrado reunir en torno a s las voces favorables de otros colegas del

Tribunal hasta constituir una nueva mayora argumentativa.

Los problemas jurdico-constitucionales a los que hacen referencia las

decisiones seleccionadas abordan cuestiones clsicas de la teora general de la

Constitucin: quin ostenta el poder constituyente y quien el poder de reforma

constitucional, cules son los lmites al ejercicio del poder de reforma constitucional,

en qu consiste la supremaca constitucional y cmo se ve afectada por la apertura

del Estado a organizaciones supranacionales como la Unin Europea; de la forma

parlamentaria de gobierno: quin y cmo ejerce el poder de direccin poltica

exterior y militar; de la teora de los derechos fundamentales y la democracia: a

8 Sobre la estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal alemn, vase con carcter general, BENDA/KLEIN, Verassungsprozessrecht, ob. cit., pg. 129-130.

quin corresponde el estatuto de ciudadana y cul es la incidencia de

multiculturalismo interno y externo en el disfrute de los derechos fundamentales por

parte de los viejos y de los nuevos ciudadanos. Seguramente, pues, que no estn

todas las encrucijadas jurdico-constitucionales que son fundamentales, pero sin

duda s que son fundamentales todas las decisiones seleccionadas en este volumen.

A pesar de que la trascendencia social y la importancia poltico-constitucional sean

los criterios utilizados para la seleccin, no todas las decisiones elegidas como, por

ejemplo, las Sentencias sobre financiacin de partidos o la Resolucin sobre la

ordenacin del mercado del pltano- han tenido por s mismas en Alemania la

atencin social que mereceran, ni tampoco todas como, por ejemplo, la sentencia

sobre el personal de asistencia a personas mayores- han tenido la importancia

dogmtica que desde el extranjero les hemos querido atribuir desde una perspectiva

jurdico-constitucional9. Sin embargo, la seleccin se ha hecho conforme a dos

criterios concretos: que se ocupen de cuestiones de trascendental importancia para

la evolucin del Estado constitucional en el final del siglo XX y principios del siglo

XXI; que los razonamientos jurdico-constitucionales del Tribunal Constitucional

Federal alemn sobre dichas cuestiones, por su valor dogmtico-jurdico,

trasciendan el mbito nacional y sean extrapolables para la reconstruccin

interpretativa de los textos constitucionales de otros Estados constitucional-

democrticos, especialmente para la labor interpretativa del Tribunal Constitucional

espaol.

Ello explica que entre las decisiones escogidas se encuentren las siguientes

quince -enunciadas teniendo en cuenta el nombre descriptivo del objeto de la

controversia jurdica resuelta en ellas-: la Sentencia del Espionaje acstico masivo

(BVerfGE 109, 27910), relativa al viejo tema de la reforma constitucional

inconstitucional y los lmites del poder constituyente, aplicados esta vez a la

9 Es interesante la clasificacin de las decisiones del Bundesverfassungsgericht en tres niveles que realiza WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 351-358, en atencin al grado de viabili-dad procesal y trascendencia poltica y social que poseen los asuntos tratados en las sentencias. Un primer nivel estara compuesto por el grueso de asuntos que llegan al Tribunal sin expectativa de xi-to y terminan en el trmite de admisin, la inmensa mayora (el 97,5 %); al segundo nivel pertenecer-an las sentencias que sin trascendencia poltica ni social no pasan a los titulares de los grandes me-dios- tienen visos de xito procesal; mientras que el tercer nivel, aparece como un subnivel del segun-do en el que se encuentran las decisiones con perspectiva de xito que adems se ocupan de cues-tiones poltica y/o socialmente trascendentes, de las que se hacen eco los grandes medios y generan las polmicas y las crisis del Tribunal, a pesar de ser numricamente una parte nfima del trabajo del Tribunal.10 Numeracin conforme a la Coleccin Oficial de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal Alemn (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts).

adopcin de cambios constitucionales restrictivos de derechos fundamentales, como

la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, encaminados a luchar contra las

amenazas del terrorismo internacional y la delincuencia organizada; la Resolucin

sobre la Ordenacin del mercado de del pltano (BVerfGE 102, 147) y la Sentencia

de Maastricht (BVerfGE 89, 155)11, dos de las ltimas y ms importantes

decisiones sobre la integracin del Estado-nacin en la Unin Europea, y los lmites

que de ello se derivan tanto para el poder legislativo y constituyente nacional, como

para el poder comunitario, en este ltimo caso desde la perspectiva del respeto al

dogma constitucional de la soberana del pueblo alemn; la Resolucin sobre el

Proceso de prohibicin del Partido Nacional Democrtico de Alemania (NPD)

(BVerfGE 107, 339), ltima de las decisiones jurisprudenciales sobre el mecanismo

de democracia militante de la ilegalizacin (prohibicin) de partidos contrarios al

orden democrtico-liberal; la Sentencia sobre la Financiacin de partidos II

(BVerfGE 85, 264), relativa a las condiciones y lmites de la financiacin pblica de

los partidos polticos; la Sentencia sobre las Elecciones en toda Alemania

(BVerfGE 82, 322), relativa a los lmites que se derivan del principio de igualdad de

oportunidades y del derecho de participacin poltica para el mantenimiento de la

barrera electoral, como mecanismo de racionalizacin parlamentaria, en situaciones

sociales excepcionales -las primeras elecciones panalemanas tras la reunificacin-;

la Sentencia sobre la Utilizacin del Ejrcito Federal (BVerfGE 90, 286), que se

ocupa de concretar las condiciones parlamentarias, establecidas implcitamente por

la Ley Fundamental, respecto de la decisin de enviar tropas federales a misiones

internacionales; la Sentencia sobre el Derecho de sufragio de los extranjeros

(BVerfGE 83, 37), relativa a necesidad de reforma constitucional para que los

extranjeros residentes se conviertan en nuevos actores del Estado democrtico,

ejerciendo el derecho de sufragio en las elecciones locales, consecuencia de la

atribucin de la soberana a un pueblo nacional (el alemn); la Sentencia sobre el

Personal de asistencia a personas mayores (BVerfGE 107, 1), en la que se

redefinen las condiciones constitucionales para que la Federacin considere

necesario el uso de su competencia legislativa concurrente frente a los Estados

federados, que sirvi en buena medida de acicate para la reciente reforma

constitucional del federalismo acaecida en Alemania en 2006; la Sentencia sobre el 11 De la que ya existe una traduccin al espaol en nuestro pas, realizada por la Oficina de Interpreta-cin de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores y publicada en la Revista de Instituciones Euro-peas, N 3, 1993, pg. 975-1030.

Aborto II (BVerfGE 88, 203), en la que, con ocasin de la pervivencia de una

regulacin del aborto conforme al sistema de plazos en los Estados federados de la

antigua Repblica Democrtica Alemana, el Bundesverfassungsgericht vuelve a

reflexionar acerca del aborto y su compatibilidad con la dignidad humana, as como

respecto de la titularidad del derecho a la vida; la Sentencia sobre la Ley de

seguridad area (BVerfGE 115, 118), en la que el Tribunal Constitucional Federal

alemn declara la nulidad de la autorizacin establecida en dicha Ley para derribar

aviones suicidas con pasajeros inocentes a bordo, como los de los atentados

terroristas del 11 de septiembre de 2001, por constituir un atentado

desproporcionado e inadmisible contra su derecho a la vida y su dignidad humana;

las Sentencias del Crucifijo (BVerfGE 93, 1) y el Velo Ludin (BVerfGE 108, 282),

relativas respectivamente a la incidencia de los crucifijos en las aulas escolares

pblicas y el velo islmico en la indumentaria de los profesores de una escuela

pblica tanto sobre la libertad religiosa como sobre la naturaleza del principio de

aconfesionalidad del Estado; la Resolucin sobre Los soldados son asesinos

(BVerfGE 93, 266), en la que el Tribunal una vez ms protege la libertad de

expresin en los asuntos ms polmicos socialmente en aras de la formacin de una

opinin pblica libre, imprescindible para la expresin democrtica de la voluntad

colectiva, en detrimento del derecho al honor y la proteccin frente a las injurias

colectivas causadas por la forma hiriente en la que se expresa una idea u opinin,

como la de que los soldados por el hecho de sus funciones militares son potenciales

asesinos; y finalmente, la Sentencia de las Parejas de hecho (BVerfGE 105, 313),

en la que el Bundesverfassungsgericht confirma la constitucionalidad de la Ley

federal sobre uno de los nuevos modelos de familia, las parejas de hecho

homosexuales, bajo el ropaje de una institucin distinta del matrimonio pero de

efectos jurdicos paramatrimoniales.

La aplicacin de estos criterios de seleccin explica tambin que se dejen

fuera sentencias de cierta actualidad que versan sobre otras cuestiones poltico-

constitucionales antiguas, que a nuestro entender tienen una menor trascendencia

global sobre la fisonoma y los cambios que estn experimentando las sociedades

democrticas por lo que no suponen un nuevo reto para la constitucin democrtica

del siglo XXI. Tal es el caso, por ejemplo, de las famosas decisiones Carolina de

Mnaco I, II y III, sobre las relaciones entre el derecho a la intimidad y la libertad de

expresin e informacin, o tambin de otras Decisiones relativas a las

transformaciones concretas que est experimentando algunas estructuras del

federalismo alemn. Estas ltimas, an siendo de muchsimo inters jurdico-

constitucional, no dejan de hacer referencia a una especificidad de la estructura

constitucional de algunos Estados liberal-democrticos contemporneos, por lo que

son difcilmente representativas de una encrucijada problemtica ante la que se

encuentren la generalidad de los Estados constitucional democrticos occidentales y

que, por su contenido (eminentemente centralizador), tampoco son siempre

extrapolables a Estados como el espaol en los que la organizacin territorial del

poder es un problema real secular. No obstante, como botn de muestra se ha

incluido una decisin sobre las condiciones de ejercicio de las competencias

legislativas concurrentes por parte de la Federacin, que en materia de distribucin

de competencias permite explicar y comprender mejor el sentido de la reciente

reforma constitucional en materia de organizacin territorial que ha tenido lugar en

Alemania12.

En definitiva, esperamos que las decisiones seleccionadas permitan al lector

hacerse una adecuada composicin de lugar acerca de las lneas maestras de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn desde la dcada de los

noventa del pasado siglo hasta esta primera dcada del nuevo milenio a la hora de

abordar las encrucijadas constitucionales en las que se encuentra inmersa la

sociedad europea, incluida la alemana y la espaola, lo que por s solo justifica, a

nuestro entender, la existencia de esta recopilacin.

12 La ltima reforma de la Grundgesetz en materia de federalismo es de 28 de agosto de 2006.

2.- Precisiones idiomticas sobre la traduccin de las decisiones seleccionadas

La tarea de recopilar las decisiones de un Tribunal Constitucional extranjero

en un idioma distinto del original plantea siempre una serie de dificultades

comunicativas. Las mismas se derivan, de un lado, de hacer compatibles las

diferencias idiomticas existentes entre comunidades humanas diversas y la

necesidad de preservar en la traduccin el proceso comunicativo creado entre el

Tribunal y la sociedad para la que decisin fue pensada; y, de otro lado, de la

necesidad de concebir las decisiones jurisprudenciales como objeto del anlisis

cientfico-jurdico por parte de los destinatarios de las traducciones. Aunque en este

punto, lo razonable sera que fuese la traductora, la Profa. Dra. Patricia Faraldo

Cabana, quien expusiese los criterios seguidos para superar estas dificultades, al

hacernos nosotros responsables de la edicin de este volumen, hemos decidido

tambin asumir la supervisin de la traduccin y, por ello, le hemos sugerido a la

traductora los criterios lexicogrficos que a nuestro entender deban tenerse en

cuenta a la hora de realizar la traduccin a fin de que las sentencias no perdiesen su

sentido comunicativo original, y al mismo tiempo fuesen comprensibles para el

pblico espaol conforme a las categoras jurdicas ms familiares de nuestro pas.

De ah que estas precisiones de ndole idiomtica corran de nuestro cargo.

En primer lugar, es necesario sealar que se ha prescindido tanto de una

traduccin literal como de una traduccin libre, y se han buscado puntos de equilibrio

entre los dos estilos de traduccin. Por un lado, se han buscado las expresiones y

conceptos ms semejantes a los conceptos jurdicos espaoles all donde la

equiparacin idiomtica no desfigurase el sentido alemn del texto, de modo que se

facilitase la comprensin para el lector espaol; pero, de otro lado, tambin se ha

tratado de ser fiel al texto y al estilo de redaccin querido por el

Bundesverfassungsgericht en sus sentencias all donde ello no generase

problemas de comprensin del sentido de las palabras-, aunque el mismo no fuese

literariamente bonito ni todo lo claro posible, o se produjesen repeticiones y

aliteraciones estilsticamente innecesarias. Hemos partido del principio de que esa

es la forma de redactar del Tribunal Constitucional Federal alemn, reflejo en buena

medida de su forma de pensar, por lo que impregna el sentido de conjunto que haya

querido dar a muchas de las expresiones y argumentos contenidos en sus

decisiones. En este mismo orden de las precisiones idiomticas generales, se ha

preferido mantener el nombre de los topnimos en su lengua alemana original (p. ej.

Frankfurt y no Francoforte), salvo que tengan una traduccin al espaol

ortogrficamente equivalente (p. ej. Hamburgo por Hamburg). Adems, tambin se

han mantenido ntegramente en alemn las mltiples referencias bibliogrficas que

el Tribunal Constitucional Federal acostumbra a hacer en el texto de sus decisiones,

as como se han conservado en su lengua original inglesa, francesa o latina los

diversos extranjerismos y aforismos jurdicos utilizados por el

Bundesverfassungsgericht. Adems, el texto de la traduccin est salpicado con

notas nuestras en las que, como responsables de la edicin, tratamos de clarificar el

significado y correspondencia gramatical de algunos acrnimos alemanes que se

han dejado tal y como aparecen en el texto alemn, pues nos pareca que otorgaba

una mayor fidelidad a la forma de expresin jurdica del Bundesverfassungsgericht

y en general de los juristas alemanes- muy dado a la rpida identificacin de las

disposiciones legales con un acrnimo fcil de recordar y de escribir.

En segundo lugar, por lo que se refiere a las concretas precisiones

semnticas de algunos trminos jurdico-constitucionales utilizados, cabe sin

pretensin de exhaustividad, hacer mencin a las siguientes. La expresin Vorrang

se ha traducido indistintamente, segn el contexto, por primaca o supremaca, a

pesar de la diferenciacin dogmtica que recientemente ha introducido nuestro

propio Tribunal Constitucional en la Declaracin 1/2004, de 13 de diciembre de

2004, con ocasin del enjuiciamiento de la constitucionalidad del Tratado de la

Constitucin europea, pero que a la que es ajena en esos trminos- la doctrina

alemana13. En ese mismo mbito de la integracin europea, expresiones como

Staatenverbund o Verbund von (demokratischen) Staaten se han traducido por

Unin de Estados, que es un trmino ya asentado en nuestra doctrina como

representativo de las mismas, y no por otros trminos como confederacin o

federacin de Estados que quizs tendran una carga semntica ms definida que la

que prenda el Bundesverfassungsgericht con la expresin utilizada. Por lo que se

refiere a la organizacin territorial del Estado, Bund se ha traducido por Federacin y

Land por Estado federado, salvo cuando va acompaado del nombre propio del

mismo, pues en tal caso ya se sobreentiende que se trata de uno de los Estados

federados que integran la Repblica Federal de Alemania, reservando para Staat la

expresin Estado en el sentido genrico y fuerte que tiene en nuestro idioma, como 13 Sobre las falta de traslacin de esta distincin conceptual a la doctrina constitucional alemana, cfr. Becker, Anna, Vorrang versus Vorherrschaft - Anmerkung zum Urteil des spanischen Tribunal Consti-tucional DTC 1/2004, Europarecht, 2005, N 1, pg. 353 ss.

equivalente a organizacin soberana de poder pblico. La expresin Reich no se ha

traducido y se ha mantenido el trmino original, dado que su traduccin por Imperio

no siempre habra conducido a frmulas semntica e histricamente comprensibles.

Del mismo modo, y en el mbito del derecho electoral y parlamentario,

Sperrklausel se ha traducido por barrera electoral. El genrico Tag se ha traducido

por Parlamento y no por Dieta, puesto que el primero es un trmino mucho ms

familiar y menos equvoco en castellano. Bundestag se ha traducido por Parlamento

federal y Bundesrat por Consejo federal, y dentro de stos sus publicaciones, los

stenographische Berichte (Sten.Ber.), se han traducido por Diario de Sesiones, y los

Bundestagdrucksachen (BTDrucks.) o los Bundesratdurcksachen (BRDrucks.)

respectivamente por Boletn Oficial del Parlamento federal y Boletn oficial del

Consejo Federal. E igualmente respecto del Gobierno Federal su publicacin, el

Bulletin der Bundesregierung (BullBReg.), se ha traducido por Boletn Oficial del

Gobierno Federal.

En el mbito de los derechos fundamentales, grosser Lauschangriff se ha

traducido por espionaje acstico masivo, Schwangerschaftsabbruch por aborto, y no

por interrupcin del embarazo, mientras que Kopftuch se ha traducido por el

impreciso trmino de velo, pues su significado literal como pauelo sera mucho ms

inexpresivo y, adems, as es como se conoce el objeto de esta polmica

constitucional en los crculos jurdicos de nuestro pas. En otro orden de cosas,

Lebenspartnerschaft ha traducido por pareja de hecho, a pesar de que siempre que

utiliza la expresin el Tribunal Constitucional Federal en el sentido de la Ley de

parejas de hecho por l enjuiciada se refiera implcitamente a la pareja de hecho de

personas del mismo sexo. Por su parte, Altenheime y Altenwohnheime se han

traducido respectivamente por asilos y residencias de ancianos. La expresin

rechtliches Gehr se ha traducido por derecho a ser odo o derecho de defensa,

dependiendo del contexto, y effektiver Rechtschutz por tutela judicial efectiva, a

pesar de que su significado literal no parezca circunscribirla al mbito judicial, pero

es el significado jurdico-constitucional que posee en el ordenamiento alemn. Por el

contrario, all donde las peculiaridades, por concretas que estas pudieran ser,

marcan la diferencia, se ha tenido en cuenta, y as se ha traducido el Parteien

Verbotsverfahren por procedimiento de prohibicin de partidos y no por

procedimiento de ilegalizacin de partidos polticos, debido a la diferente naturaleza

constitucional en el caso alemn y legal en el caso espaol- de uno y otro proceso

de prohibicin.

Del mismo modo, tambin especficamente en el mbito de las expresiones

procesal-constitucionales, el trmino Beschluss, que respecto de la tipologa de las

decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn equivala a Resolucin, se ha

traducido, sin embargo, en el mbito de la jurisdiccin ordinaria por Auto, dada su

correspondencia con la funcin procesal de una resolucin no definitiva sobre el

fondo del asunto que en ella desempea. Por su parte, los Leitstze son las

Directrices de la decisin, la Verfassungsbeschwerde es el recurso de amparo, el

abstraktes y el konkretes Normenkontrolverfahren, tambin conocidos como

verfassungsgerichtliche Prfung y Richtervorlage, son respectivamente el recurso y

la cuestin de inconstitucionalidad, mientras que el Organstreitverfahren equivale a

nuestro conflicto entre rganos constitucionales. En lo que se refiere a la estructura

judicial la traduccin tambin ha tratado, en lo posible, de reproducir

denominaciones de los rganos jurisdiccionales lo ms parecidas a las de nuestra

organizacin judicial espaola: as, Oberlandesgericht se ha traducido por Tribunal

Superior de Justicia, Landgericht por Audiencia Provincial, Verwaltungsgerichtshof

por Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Amtsgericht por Juzgado de

primera instancia e instruccin, Verwaltungsgericht por Juzgado de lo contencioso-

administrativo, y de igual manera, se ha traducido Kammer por Sala, aunque en el

caso del Bundesverfassungsgericht, como ya se dijo, sta equivalga a la expresin

alemana Senat, reservndose Kammer para nuestras Secciones del Tribunal

Constitucional.

Esperamos que estas precisiones de carcter idiomtico y lingstico

contribuyan a la mejor comprensin del texto de las sentencias aqu traducidas y,

sobre todo, a que la lectura est presidida por un adecuado equilibrio entre

comprensibilidad y fidelidad al texto original del supremo rgano de la jurisdiccin

constitucional alemana.

3.- El contexto histrico y poltico-constitucional del Tribunal Constitucional

Federal Alemn

El nacimiento en 1951 del Tribunal Constitucional Federal alemn aparece

como algo novedoso tanto en el contexto histrico interno alemn como en el

comparado14. Aunque la idea del control de constitucionalidad tena ciertos

precedentes en la tradicin alemana ya desde el Tribunal de Sala del Reich

(Reichskammergericht) del siglo XVI15, lo cierto es que ni la estructura y concepcin

terica de dichos ordenamientos ni tampoco la configuracin institucional y

competencial de dichas instituciones se corresponden con la del Tribunal

Constitucional Federal creado por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (en

adelante tambin LF o Grundgesetz). El mismo responde a la idea de un

ordenamiento en el que el texto jurdico-positivo de la Constitucin es la norma

suprema y es tarea del Tribunal Constitucional, concebido como rgano

jurisdiccional y no como rgano poltico, hacer valer frente a todas las instancias de

poder pblico la supremaca de las normas que integran el texto constitucional con

independencia de a quienes vayan dirigidas (ciudadanos o poderes pblicos) y cual

sea su estructura normativa (principios o reglas) y su redaccin (ms o menos

abstracta). Lejos quedan las figuras de rganos de control de unas Leyes

fundamentales consuetudinarias o unos principios morales metapositivos que deban

regir la actuacin del monarca o del Parlamento (Reichskammergericht), pero

tambin Tribunales como el Tribunal Supremo del Estado (Staatsgerichtshof) de la

Repblica de Weimar circunscrito a hacer valer la vigencia de la parte orgnico-

procedimental de la constitucin, especialmente el reparto de competencias entre el

Reich y los Estados federados, pero no de su parte dogmtica.

Igualmente, en el mbito del Derecho Comparado las nicas instituciones

semejantes que perviven al final de la II Guerra Mundial en las democracias

occidentales son el Tribunal Supremo de los EE.UU. y el revivido16 Tribunal 14 LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, Beck, Mnchen, 2001, pg. 11 ss.15 Cfr. STOLLEIS, Michael, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Band I, Beck, Mnchen, 1988, pg. 134 ss.; y respecto de la influencia de las instituciones de control de constitucionalidad precedentes en los siglos XIX y XX, vase SCHEUNER, Ulrich, Die berlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhunder, en Christhian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz: Festgabe aus Anla des 25 jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, Mohr, Tbingen, 1976, pg. 1 ss.16 El art. 1 de la Ley constitucional austriaca de 1 de mayo de 1945 sobre la restauracin de la eficacia de la Constitucin Federal de 1929 y el 48a de la Ley Constitucional sobre la restauracin provisio-nal de la Repblica austriaca, tambin de 1 de mayo de 1945, disponan la restauracin de la eficacia de la Constitucin de 1929 que haba previsto un Tribunal Constitucional- y la reinstauracin del Tri-bunal Constitucional con sede en Viena.

Constitucional austriaco diseado por Hans Kelsen para la Constitucin de 1920.

Pero ni el primero es slo un Tribunal Constitucional, sino ms bien un Tribunal

Supremo que unifica la jurisprudencia de los Tribunales de los Estados Unidos en

las ms diversas materias17, ni el segundo tena originariamente18 el amplsimo

abanico de competencias con las que la Ley Fundamental de 1949 ha dotado al

Bundesverfassungsgericht tratando de evitar la repeticin de los abominables

abusos de poder de la Alemania del III Reich19. Y que van ms all de las

competencias que adquieren otros Tribunales Constitucionales contemporneos de

postguerra como el italiano de 1947 (art. 134 ss. de la Constitucin italiana), y el en

1945 reinstaurado Tribunal Constitucional austriaco (Arts. 139, 140 y 144 de la

Constitucin austriaca).

As las cosas, el Bundesverfassungsgericht inici su andadura en el ao

1951, dos aos despus de la entrada en vigor de la Ley Fundamental de Bonn de

1949 que haba previsto su existencia en su art. 92 como rgano jurisdiccional,

relegando a la Ley Federal del Tribunal Constitucional (BVerfGG) la determinacin

de la mayor parte de los aspectos concretos relativos a la seleccin de los

magistrados, la organizacin interna y el procedimiento a travs del cual

desempear las funciones que le atribua el art. 93 LF. El 28 de septiembre de 1951

se inaugur oficialmente la labor del Tribunal Constitucional Federal alemn20, y en

estos ms de 55 aos de existencia su actividad ha pasado de los 481 asuntos del

ao 1951 a los 6115 del 2006 que segn las estadsticas oficiales del propio Tribunal 17 Sobre el mismo vase en esta misma coleccin el trabajo de BELTRN DE FELIPE/GONZLEZ GARCA, Las sentencias bsicas el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales/BOE, Madrid, 2 Edicin, 2006.18 Inicialmente las competencias del Tribunal Constitucional austro-alemn de 1919 quedaban reduci-das a los conflictos de competencia (territorial), las demandas de responsabilidad contra la Repblica o los Estados federados que no fueran competencia de la jurisdiccin ordinaria y recurso de amparo por violacin de los derechos polticos, y, aunque se incrementaron en la Ley del Tribunal Constitucio-nal Federal austriaco de 1920, nunca fueron tan extensas como las del Bundesverfassungsgericht alemn de 1949; cfr. en detalle SCHMITZ, Georg, The Constitutional Court of the Republic of Austria 1918-1920, Ratio Juris, Vol. 16, N 2, 2003, pg. 245-246, 250-251 ss. Sobre los primeros anteceden-tes europeos del Tribunal Constitucional Federal alemn, vase en nuestro pas CRUZ VILLALN, Pedro, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Centro de Es-tudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1987.19 Se ha de tener en cuenta, no obstante, que el recurso de amparo no se constitucionaliza en el art. 93.1.4a LF hasta la reforma constitucional del ao 1969, a pesar de que desde 1951 apareca en el catlogo de competencias del Tribunal regulado en la BVerfGG en uso de la habilitacin para atribuir-le nuevas funciones que prev el art. 93.3 LF, y de que de los debates parlamentarios de elaboracin de la Grundgesetz se desprenda la consciencia de los Constituyentes respecto de la atribucin al Bundesverfassungsgericht de esa competencia.20 Aunque en realidad las primeras decisiones datan de unas semanas antes, del 7 de septiembre de 1951, fecha en que comenzaron los primeros procedimientos. Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bun-desverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, C.H. Beck, Mnchen, 2004 (6 edicin), pg. 1 ss.

llegaron a sus dos Salas21. Es decir, un incremento del 1500%, a pesar de que en

esos aos la poblacin de la Repblica Federal de Alemania no se haya triplicado (ni

siquiera con la reunificacin de la Repblica Democrtica alemana en 1990). No

cabe duda de que ello en s mismo es un indicio del xito en la sociedad civil

alemana de un rgano jurisdiccional como el Tribunal Constitucional Federal a la

hora de garantizar mediante los procedimientos de control de constitucionalidad la

supremaca del texto constitucional, y en particular de sus disposiciones sobre

derechos fundamentales, como muestra el hecho de que ms del 95% de los

procedimientos hayan sido recursos de amparo. Y ello, a pesar de las crisis sufridas

a lo largo de estos ms de 50 aos de existencias, la ltima con ocasin de una

serie de decisiones (la ms polmica la del crucifijo) dictadas a mediados de la

dcada de los noventa22. Al mismo tiempo, esta sobrecarga de trabajo del

Bundesverfassungsgericht en la resolucin de recursos de amparo23 no deja de ser

un problema que acucia a todas las jurisdicciones constitucionales, incluida la

espaola24, y que no parece tener fcil solucin, dado que tiene ntima relacin con

algunas de las causas del xito social de la jurisdiccin constitucional en las

democracias occidentales europeas.

La autoridad del Tribunal Constitucional Federal se deriva, sin duda, de la

extraordinariamente fuerte pretensin de normatividad y supremaca que le ha dado

a la Ley Fundamental de Bonn en cumplimiento de las funciones de garante de la

Constitucin que sta expresamente le ha atribuido, clarificando as la famosa

polmica que sostuvieran en el perodo de entreguerras Carl Schmitt y Hans Kelsen

acerca de quin deba ser el defensor de la Constitucin25. Ciertamente, la

naturaleza deliberadamente abstracta de la mayora de las normas constitucionales

y la apertura y dinamismo que ello provoca en la tarea de quien es llamado,

21 Vanse estas estadsticas en la pgina web del Bundesverfassungsgericht (http://www.bundesver-fassungsgericht.de/organisation/gb2006/A-I-2.html)22 Sobre esa segunda gran crisis y sus detonantes, en detalle, cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 308-322.23 BCKENFRDE, Ersnt-Wolfgang, Die berlastung des Bundesverfassungsgerichts, Zeitschrift fr Rechtspolitik, N 8, 1996, pg. 281 ss.24 Cfr. VILLAVERDE MENNDEZ, Ignacio, Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisin de su tutela ante los Tribunales Constitucionales, Fundamentos, N 4, 2006, pg. 351 ss., con pro-puestas de solucin que parcialmente han sido acogidas en nuestro pas por la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley orgnica 1/1979 del Tribunal Constitucional.25 SCHMITT, Carl, Der Hter der Verfassung, 1931, y KELSEN, Hans, Wer soll der Hter der Verfas-sung sein?, Die Justiz, N 6, 1931, pg. 576-628, de entre cuyas muchas traducciones al espaol des-tacamos respectivamente: La defensa de la constitucin: estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucin, Tecnos, Madrid, 1983, y Quin debe ser el defen-sor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, 1995.

mediante su interpretacin, a aplicarlas como parmetro del control de

constitucionalidad, hacen que junto con la equilibradora intervencin de rganos de

naturaleza poltica en la designacin de sus miembros- resulte fcil, aunque no

siempre justificada, la crtica poltica a la actividad de este Tribunal.

A ello se aade la poderosa eficacia que poseen algunas de sus decisiones,

especialmente las que se producen en procedimientos de control abstracto o

concreto de la constitucionalidad de las leyes -que conforme al 31.2.1 BVerfGG

tienen fuerza de ley26-, capaces de anular, por salirse del marco constitucional, la

concreta direccin poltica del Estado dada por el legislador, pero tambin de

provocar la reaccin en el poder de reforma constitucional para modificar la

Grundgesetz en la direccin censurada por el Tribunal Constitucional, en la que ha

fracasado el legislador ordinario. E incluso decisiones carentes de esa poderosa

fuerza normativa para-legal como las de recursos de amparo que no se dirigen

contra disposiciones con rango de ley- son capaces por la autoridad normativa y la

legitimidad socio-poltica del Tribunal Constitucional Federal, de condicionar las

decisiones de otros rganos constitucionales para su ms efectivo cumplimiento. Tal

ha sido el caso, por ejemplo, de la controvertida BVerfGE 93, 1 (Sentencia del

crucifijo) por la que se anul un Reglamento bvaro que prevea sin ms

matizaciones la colocacin de crucifijos en las aulas. Ante la resistencia del

legislador bvaro a su acatamiento haba aprobado con posterioridad a la sentencia

(1996) una Ley por la que se ordenaba la colocacin de crucifijos en las escuelas de

Baviera, respetuosa con la libertad de conciencia de los no creyente slo bajo el

cumplimiento de ciertas condiciones, dicha Sentencia tuvo como efecto

interpretativo secundario que en 1999 cuatro aos despus- el Tribunal

Administrativo Federal ordenase en su sentencia BVerwGE 109, 40 la adecuacin

interpretativa de dicha disposicin a la Grundgesetz de modo que no supusiese un

incumplimiento de la Sentencia del crucifijo. Con ello, dejaba casi sin efecto la

disposicin legal, a fin de evitar el ms que posible recurso de amparo ante el

26 A diferencia de lo que ocurren en nuestro ordenamiento, en el que la plena eficacia erga omnes de las decisiones del Tribunal Constitucional se la atribuye directamente el art. 164.1 CE a algunas de ellas las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho-, limitndose la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), a concretar cmo se despliega esa efica-cia general.

Bundesverfassungsgericht y una nueva declaracin de inconstitucionalidad de dicha

norma con rango de ley27.

Todas estas peculiaridades dibujan la imagen de un rgano constitucional, de

carcter jurisdiccional, con una limitada capacidad de direccin del Estado28. Esto

ltimo no implica que el Tribunal Constitucional Federal alemn ya por ello se

convierta en un rgano poltico y deje de ser un rgano jurisdiccional, arriesgndose

a perder parte de la autoridad normativa que la sociedad le ha reconocido. Ms bien

al contrario, su naturaleza jurisdiccional, derivada de la fuerza normativa que la Ley

Fundamental reconoce a sus decisiones29 y de su condicin de guardin de la

Constitucin, le convierten en el instrumento adecuado para hacer valer el

sometimiento de la Poltica al Derecho que ha querido aqulla30. El logro de esa

tarea, especialmente en beneficio del disfrute de los derechos fundamentales por

parte del individuo, es lo que le ha permitido adquirir la autoridad social de que

disfruta. De ese modo, el Tribunal Constitucional Federal alemn participa no tanto

del control de la democracia como de su legitimacin ltima a travs de la idea de

derecho y del sometimiento a ciertas reglas el proceso de adopcin de decisiones

por la mayora entre las que se encuentra el respeto a las minoras-31. En un Estado

constitucional y democrtico de Derecho no se trata, pues, solo de que se discuta

sobre la Constitucin y el encaje del control de constitucionalidad dentro de la

misma32, sino tambin de que ese debate discurra dentro de unos determinados

cauces los del derecho que esa misma Constitucin ha establecido y el Tribunal

Constitucional tiene la misin de garantizar frente a todos, poderes pblicos y

particulares-, esto es, dentro de un procedimiento. De lo contrario, ms que de pura

27 El 7.3 de la ley bvara dispona la presencia del crucifijo en las aulas y nicamente contemplaba su supresin si los padres o tutores del alumno manifestaban al director del colegio serios y evidentes motivos de conciencia para rechazar su presencia, el director del centro no lograba un arreglo pacfico de la controversia, y la supresin ponderaba los intereses de todos los afectados en la clase, inclu-yendo dentro de los posible la voluntad de la mayora. Pues bien, el Tribunal Administrativo Federal, a fin de respetar las garantas previstas en la Sentencia del crucifijo respecto de la libertad de concien-cia de los alumnos que se oponen al crucifijo, establece que bastan como motivos serios y evidentes que los padres o tutores manifiesten, por ejemplo, que son ateos, y que el director est obligado a mantener secreto profesional sobre la comunicacin de esos motivos, no pudiendo decrselo a nadie, lo que en la prctica supona la casi garanta de xito de quienes pidiesen la supresin del crucifijo. 28 Cfr. BENDA/KLEIN, Verfassungsprozessrecht, ob. cit., pg. 46-50.29 Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 27.30 LIMBACH, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 20.31 Cfr. STEINBERGER, Helmut, Algunos rasgos fundamentales de la justicia constitucional en la Re-pblica Federal de Alemania, Revista de Estudios polticos, N 51, 1986, pg. 20-21.32 Como hacen los norteamericanos, tal y como ponen de relieve muy bien BELTRN DE FELIPE/GONZLEZ GARCA, Las sentencias del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amri-ca, ob. cit., pg. 62-63.

democracia hablaramos de puro estado de naturaleza, de un estado de autoengao

en el que, en realidad, las personas fsicas individualmente consideradas se

encontraran a merced de las fuerzas socio-econmicamente ms poderosas, que

es precisamente lo que pretende superar la existencia de un texto constitucional-

democrtico jurdicamente vinculante y la previsin expresa o implcita de una

jurisdiccin constitucional que haga valer la idea de derecho que aqul trae consigo.

La legitimidad social del Tribunal Constitucional Federal alemn difcilmente

se va a ver cuestionada por el hecho de que aqul adopte una u otra postura

argumentativa en sus decisiones, siempre y cuando los motivos explicitados en ellas

se muevan dentro de la argumentacin jurdica33, esto es, se articulen en torno a los

medios que le proporciona su norma creadora (la propia Ley Fundamental objeto de

interpretacin con tcnicas reconocibles por los cientficos del derecho como

proposiciones jurdicas34), y no en torno a los fines polticos. A ello no obsta, sino que

lo refuerza, el que el Tribunal en su reiterada jurisprudencia extraiga del propio texto

constitucional una teora o dogmtica constitucional que sirva de criterio para la

futura interpretacin constitucional y el dinamismo del sistema35, siempre y cuando,

claro est, esa teora constitucional sea, por utilizar palabras de Bckenfrde, la

constitucionalmente adecuada al texto de la Ley Fundamental36, y no el producto de

una precomprensin ideolgica, moral o cientfica del supremo intrprete que

convierta la resolucin de una disputa jurdica de contenido poltico en una mera

discusin poltica37. No cabe pues asumir, sin crtica jurdico-normativa, que el

Tribunal Constitucional sea quien fcticamente (no jurdicamente) posea la

33 Sobre la diferencia entre argumentacin jurdica y argumentacin poltica vase en general, OTTO Y PARDO, Ignacio de, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pg. 288-289. 34 Como uno de los mecanismos de legitimacin del derecho del juez constitucional, junto con su legi-timacin institucional, su legitimacin democrtica a travs de su aceptacin general por la opinin pblica y su legitimacin por la continuidad y fiabilidad de sus decisiones conforme a los precedentes, vase WRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimitt des Verfassungsrichterrecht, en Guggenberber/Wrtenberger (Hrsg.), Hter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesver-fassungsgericht im Widerstreit,Nomos, Baden-Baden, 1998, pg. 76-78.35 Podra suceder que, cuando la sociedad deposita su confianza en el Tribunal Constitucional porque ve en l un punto de apoyo en la aoranza del derecho y la justicia, si ste se aparta de su auto vin-culacin a la dogmtica constitucional como instrumento para generar en la sociedad, esa imagen de confianza y comienza a decidir teniendo en cuenta nicamente la tpica resolucin de cada situacin concreta que se le plantea, la legitimidad de aqul tambin se vea daada; cfr. SCHLINK, Bernhard, Abschied von der Dogmatik. Verfassungsgerehctsprechung und Verfassungsgwissenschaft im Wan-del, Juristenzeitung, N 4, 2007, pg. 157 ss.36 BCKENFRDE, E.W., Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 2001, pg. 67-71.37 Ya LEIBHOLZ, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la Repblica Federal alemana y el problema de la apreciacin judicial de la poltica, Revista de estudios polticos, N 146, 1966, pg. 91-92.

competencia sobre las competencias38, ni que participe en el ejercicio del poder

constituyente-constituido y mucho menos en el poder constituyente originario-, al

interpretar tanto los preceptos constitucionales como el ncleo constitucional

intangible al que se refiere el art. 79.3 LF39, sin, al hacerlo, desnaturalizar tanto la

nocin de poder constituyente como la nocin de poder constituido que posee el

Bundesverfassungsgericht como rgano de la jurisdiccin constitucional. En la

eleccin del mtodo interpretativo del texto constitucional cualquier Tribunal

Constitucional, incluido el alemn, est constreido por dicho texto y no es

soberano40 para decidir el mbito o extensin de sus competencias, por mucho que

de facto ello haya sucedido en algunas ocasiones. Si no obstante lo hiciera, como

cientficos del derecho debemos describir tales situaciones como rupturas del

ordenamiento jurdico, como ejercicio del poder constituyente originario concepto

metajurdico- y no como ejercicio de ninguna potestad jurisdiccional de defensa de

una Constitucin, cuyo marco normativo se ha desconocido.

En una valoracin de conjunto, lo cierto es que el papel del Tribunal

Constitucional Federal en el ordenamiento constitucional-democrtico alemn como

garante del respeto del marco jurdico-constitucional por parte de la Poltica y, con

ello, como defensor de las minoras -muy en particular del individuo como minora

ms valiosa- es ms que notable41. As se pone de relieve en la jurisprudencia de

estos ms de cincuenta aos, y especialmente en las sentencias aqu seleccionadas

a la hora de abordar las encrucijadas jurdico-polticas del cambio de milenio, como

se ver seguidamente. Es verdad que algunas de las decisiones aqu seleccionadas

(Los soldados son asesinos o El crucifijo) se dictan en el perodo de la que ha

sido considerada la segunda gran crisis del Bundesverfassungsgericht42, que

amenaz con poner en tela de juicio la muy bien labrada estima del Tribunal en la

sociedad alemana. Pero dicha crisis no solo no logr arrumbar la alta consideracin

social de este rgano, sino que, todo lo contrario, tras los primeros momentos de

desconcierto por el desacoplamiento entre la pretensin poltica (la decisin de la

38 Cfr. SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 11.39 Como, sin embargo, sostiene WRTENBERGER, Thomas, Zur Legitimitt des Verfassungsrichte-rrecht, ob. cit., pg. 57-59.40 Como sostiene, PTTNER, Georg, Der schwierige Weg der Verfassungsgerichstbarkeit, en Festschrift Juristische Gesellschaft zu Berlin, de Gruyter, 1984, pg. 573.41 Sobre ello, cfr. STWE, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht als verlngerter Arm der Opposition? Eine Bilanz seit 1951, Aus Politik und Zeitgeschichte, N 37-38, 2001, pg. 34 ss.42 Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 308 ss.

administracin educativa de Baviera) y el marco constitucional (la Sentencia del

Crucifijo) el Bundesverfassungsgericht sali fortalecido de la situacin43.

43 Cfr. WESEL, Uwe, Der Gang nach Kalrsruhe, ob. cit., pg. 321-322.

4.- La organizacin del Tribunal Constitucional Federal alemn y sus competencias

de control de constitucionalidad

El Bundesverfassungsgericht est integrado por diecisis magistrados,

elegidos por mitades por el Parlamento Federal y el Consejo Federal por una

mayora de dos tercios. Su mandato dura 12 aos, sin posibilidad de reeleccin.

Tres de los miembros de cada Sala han de ser elegidos de entre jueces y

magistrados de los rganos judiciales federales superiores, y el resto de entre

quienes posean la capacitacin jurdica para acceder a la judicatura, debiendo todos

ellos tener 40 aos y capacidad electoral pasiva (Art. 94.1.1 LF y 3 BVerfGG),

aunque tienen prohibido ejercer cualesquiera otros cargos pblicos durante su

mandado que no sea el de docente universitario a tiempo parcial. Cada una de las

dos Salas de las que est compuesto el Tribunal se compone de ocho magistrados,

y en cada Sala se pueden constituir tres Secciones de tres magistrados cada una,

por lo que algunos magistrados pertenecen simultneamente a ms de una Seccin.

Cada una de las Salas tiene atribuidas por la BVerfGG funciones diversas de las que

tiene la otra, de modo que actan en una especie de simetra colaborativa bajo el

principio del reparto funcional de competencias44. La Sala primera, presidida por el

Presidente del Tribunal se ocupa hoy en da esencialmente de los recursos de

amparo, mientras que la Sala Segunda, presidida por el Vicepresidente del Tribunal

se ocupa mayoritariamente de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, los

conflictos interorgnicos y de competencia45. El Pleno se rene, adems de para

resolver las diferencias de criterio que puedan presentar las decisiones de una Sala

respecto de las que hubiera tomado la otra en asuntos similares, para decidir sobre

cuestiones organizativas y procedimentales del funcionamiento del Tribunal y para

decidir sobre el estatuto de sus miembros.

Los magistrados que han formado parte de las Salas autoras de las

decisiones y los votos particulares -concurrentes o disidentes- que las acompaan 44 El reparto de trabajo entre las dos Salas no ha sido siempre el mismo. En 1956 se produjo el primer cambio del reparto original de 1951 y obedeci a motivaciones principalmente polticas, mientras que la introduccin del actual reparto se remonta a 1971 y responde ya al intento de reequilibrar la carga de trabajo de las dos Salas; sobre ello, WESEL,Uwe, Der Gang nach Karlsruhe, ob. cit., pg. 11.45 Debido a esa distinta orientacin funcional de cada Sala y a la adopcin de algunas decisiones con-trarias a la mayora gobernante por parte de la Sala primera en la poca del canciller Adenauer, se forjaron en el interior del propio Tribunal (en su Portavoca de prensa) las expresiones Sala roja y Sala negra respectivamente para la primera y la segunda Sala, en clara referencia a su presunto color poltico (socialdemcrata y demcrata-cristiano, respectivamente); cfr. HUSSLER, Richard, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Fuhrung: Ein Beitrag zu Geschichte und Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, pg. 30 (nota al pie 41).

durante el perodo temporal que abarca la seleccin de este volumen son en orden

alfabtico:1.- Prof. Dr.Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.2.- Prof. Dr. Siegfried Bro, Magistrado desde septiembre de 1998.3.- Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Magistrado desde enero de 2001.4.- Prof. Dr. Udo Di Fabio, Magistrado desde diciembre de 1999.5.- Dr. Everhardt Franen, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta junio de 1991.6.- Dr. Reinhard Gaier, Magistrado desde noviembre de 2004.7.- Profa. Dra. Karin Grasshof, Magistrada desde octubre de 1986 hasta octubre de 1998.8.- Prof. Dr. Dieter Grimm, Magistrado desde julio de 1987 hasta diciembre de 1999.9.- Profa. Dra. Evelyn Haas, Magistrada desde septiembre de 1994 hasta octubre de 2006.10.- Prof. Dr. Winfried Hassermer, Magistrado desde mayo de 1996.11.- Prof. Dr.Johann Friedrich Henschel, Magistrado desde julio de 1983 hasta octubre de 1995.12.- Dra. Dieter Hmig, Magistrada desde octubre de 1995 hasta abril de 2006.13.- Dra.Christine Hohmann-Dennhardt, Magistrada desde enero de 1999.14.- Prof. Dr. Wolfgang Hoffmann-Riem, Magistrado desde diciembre de 1999.15.- Da. Renate Jaeger, Magistrada desde marzo de 1994 hasta octubre de 2004.16.- Prof. Dr. Hans-Joachim Jentsch, Magistrado desde mayo de 1996 hasta septiembre de 2005.17.- Prof. Dr. Paul Kirchhof, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta noviembre de 1999.18.- Prof. Dr. Hans Hugo Klein, Magistrado desde diciembre de 1983 hasta mayo de 1996.19.- D. Konrad Kruis, Magistrado desde noviembre de 1987 hasta septiembre de 1998.20.- Jrgen Khling, Magistrado desde julio de 1989 hasta enero de 2001.21.- Profa. Dra. Gertrude Lbbe-Wolff, Magistrada desde abril de 2002.22.- Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz, Magistrado desde julio de 1981 hasta marzo de 1994.23.- D.Rudolf Mellinghoff, Magistrado desde enero de 2001.24.- Profa. Dra. Lerke Osterloh, Magistrada desde octubre de 1998.25.- Prof. Dr. Hans-Jrgen Papier, Magistrado desde febrero de 1998.26.- Da. Helga Seibert, Magistrada desde noviembre de 1989 hasta septiembre de 1998.27.- Dr. Otto Seidl, Magistrado desde junio de 1986 hasta febrero de 1998.28.- Prof. Dr. Alfred Sllner, Magistrado desde noviembre de1987 hasta octubre de 1995.29.- D. Bertold Sommer, Magistrado desde julio de 1991 hasta julio de 2003.30.- Prof. Dr. Udo Steiner, Magistrado desde octubre de 1995 hasta septiembre de 2007.31.- Klaus Winter, Magistrado desde noviembre de 1989 hasta octubre de 2000.

Pero, cmo es a grandes rasgos el sistema de control de constitucionalidad

que instaura la Grundgesetz y en el que es protagonista el

Bundesverfassungsgericht? El sistema de justicia constitucional46, instaurado por la

Ley Fundamental de Bonn en 1949, obedece a, semejanza de lo que acontece en

nuestro pas, a un modelo mixto con predominio de una jurisdiccin constitucional

concentrada. Es decir, si bien los juzgados y tribunales ordinarios pueden y deben-

ejercer control de constitucionalidad de ciertos actos normativos

infraconstitucionales, corresponde principal y preponderantemente a un rgano

46 Se distingue aqu deliberadamente el concepto ms restringido de jurisdiccin constitucional (con-trol de constitucionalidad del Tribunal Constitucional) del ms amplio de justicia constitucional (control de constitucionalidad de cualquier rgano jurisdiccional), tal y como se ha puesto de relieve en BAS-TIDA/VARELA/REQUEJO, Derecho Constitucional. Cuestionario comentado I, Ariel, Barcelona, 1992, pg. 380.

jurisdiccional especfico, el Tribunal Constitucional Federal, la tarea de ejercer la

mayor parte del control de constitucionalidad, especialmente en relacin con las

normas con rango de ley y la garanta de los derechos fundamentales.

Acorde con la detallada enumeracin de competencias que realiza el art. 93

LF en favor del Bundesverfassungsgericht, desarrollada en los 13 y ss. BVerfGG,

los procedimientos de control se pueden clasificar, siguiendo a STERN47 en cinco

grandes grupos: procedimientos de control de constitucionalidad de las normas con

rango de ley (recurso y cuestin de inconstitucionalidad), garanta de derechos

fundamentales (recurso de amparo), conflictos de competencia entre rganos,

conflictos de competencia territorial derivados del carcter federal del Estado y otros

procedimientos especiales de defensa de la constitucin48 y garanta electoral y del

mandato parlamentario (como, por ejemplo, el procedimiento de prohibicin de

partidos polticos). Las decisiones seleccionadas se gestan en casi todos estos tipos

de procedimiento. As, las Sentencias sobre el espionaje acstico masivo, el Tratado

de Maastricht, las elecciones en toda Alemania (que tambin es producto de la

interposicin de un conflicto interorgnico), la Ley de seguridad area, el crucifijo en

las escuelas, el velo de la Sra. Ludin, y las Resoluciones sobre la ordenacin del

mercado del pltano (tambin producto de varias cuestiones de

inconstitucionalidad), y sobre las expresiones los soldados son asesinos responden

a recursos de inconstitucionalidad. Por su parte, la Sentencia sobre el derecho de

sufragio de los extranjeros en Schleswig-Holstein y la de la Ley de parejas de hecho

obedecen a recursos de inconstitucionalidad, mientras que la Resolucin de la

ordenacin del mercado del pltano, parcialmente a varias cuestiones de

inconstitucionalidad. De otro lado, la Sentencia sobre el personal de asistencia a

personas mayores responde a un conflicto territorial de competencias y las

Sentencias sobre financiacin de partidos II, sobre las elecciones en toda Alemania

(aunque esta ltima tambin resuelve un recurso de amparo de los mismos

demandantes) y sobre la utilizacin del ejrcito federal responden a un conflicto

interorgnico, curiosamente los dos primeros interpuestos por partidos polticos. Por

47 STERN, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Vol. II, Beck, Mnchen, 1980, pg. 938, 978.48 Se utiliza el concepto de defensa de la constitucin en un sentido estricto de la palabra, como sin-nimo de garanta de un ncleo constitucional material intangible con independencia de su naturaleza suprapositiva o meramente positiva-, tal y como ha puesto de relieve con gran acierto en nuestra doc-trina OTTO Y PARDO, Ignacio, Defensa de la Constitucin y partidos polticos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pg. 11-18.

ltimo, la Resolucin sobre la prohibicin del NPD que sobresee el procedimiento de

prohibicin instado por el Gobierno federal, el Parlamento federal y el Consejo

Federal para la prohibicin de dicha formacin poltica es un ejemplo de esos

procedimientos especiales de defensa de la Constitucin.

Como se puede ver, esta enumeracin de procedimientos de control de

constitucionalidad coincide en muy alto grado con las competencias de control de

constitucionalidad que tanto los arts. 161 a 163 CE como la LOTC han realizado a

favor de nuestro Tribunal Constitucional. Con todo, y sin nimo de exhaustividad, se

han de resaltar algunas diferencias en su configuracin procesal que llaman la

atencin en la lectura de las decisiones recogidas en este volumen. En primer lugar,

cabe mencionar que las decisiones en recursos de amparo que han llegado a la

Sentencia o Resolucin de una Sala del Bundesverfassungsgericht, han tenido que

superar una suerte de certiorari49, filtro de admisibilidad a trmite condicionada

legalmente a su trascendencia constitucional conforme a lo dispuesto por el 93a 2

BVerfGG, filtro inexistente aunque demandado- en nuestra jurisdiccin

constitucional hasta la recientsima reforma de la LOTC de 200750. Una segunda

peculiaridad diferencial aparece en lo que se refiere a los derechos amparables,

explicable a partir de la distinta estructura del catlogo de normas iusfundamentales

de la Ley Fundamental y de la CE de 1978. La Grundgesetz no conoce ms que un

catlogo de derechos fundamentales (Grundrechte) en su Captulo I (Arts. 1-19 LF) y

a su defensa junto con los derechos asociados que se desprenden de los arts. 20.4

LF (derecho de resistencia), 33 LF (derecho a la igualdad como ciudadanos y al

acceso a cargos y funciones pblicas), 38 (derecho de sufragio), 101 LF (derecho al

juez predeterminado por la ley), 103 LF (derechos de defensa y al principio de

legalidad sancionadora) y 104 LF (garantas de la libertad personal)- va dirigida la

institucin del recurso de amparo conforme a lo previsto en el art. 93.4a LF y en el

90 BVerfGG. Aunque la mayora de dichos derechos fundamentales amparables

coincide con el objeto de tutela del recurso de amparo previsto en el art. 53.2 CE,

existen algunas notables diferencias: el derecho de propiedad, la libre eleccin de

49 Institucin propiamente norteamericana, utilizada por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para auto-determinar sin criterios legales vinculantes- su competencia para conocer de los asuntos; sobre su regulacin legal y su funcionamiento, vase AHUMADA RUIZ, Mara ngeles, El "certiorari". Ejercicio discrecional de la Jurisdiccin de apelacin por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 41, 1994, pg. 109 ss.50 Operada por la Ley orgnica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

profesin u oficio o el derecho a la nacionalidad o, en fin, un genrico derecho a la

dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad son amparables en

Alemania y no lo son en Espaa; mientras que, a la inversa, la CE de 1978 ha

especificado derechos como el honor, la intimidad o la propia imagen como

amparables que no aparecen en el catlogo alemn, conteniendo, adems, una

serie de derechos fundamentales (derecho de propiedad, matrimonio, libre eleccin

de profesin u oficio, etc) que, a pesar de su fundamentalidad51, no son

susceptibles de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por ltimo, a diferencia de lo

que sucede en el ordenamiento espaol, adems de los actos, resoluciones o

disposiciones de las administraciones pblicas de todos los niveles territoriales, las

acciones u omisiones de los rganos jurisdiccionales y los actos sin valor de ley de

los rganos parlamentarios, los 93.2, 94.4 y 95.3 BVerfGG en relacin con el

90.1 BVerfGG permiten a los particulares impugnar a travs del recurso de amparo

de forma directa las leyes y dems normas con rango de ley que de forma actual,

inmediata y directa produzcan una lesin de sus derechos fundamentales. Lo que

explica, precisamente, que varios de los recursos de amparo objeto de las

decisiones aqu recogidas sean producto de la impugnacin directa de leyes por

parte de ciudadanos alemanes.

En lo que se refiere a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, su

configuracin procesal como vas de control de constitucionalidad abstracto y

concreto de las normas con rango de ley es sustancialmente idntica a la que realiza

la LOTC espaola. Los sujetos legitimados para su interposicin o planteamiento

son sustancialmente idnticos -minoras parlamentarias, presidente del Gobierno o

Gobiernos de los entes territoriales, en el caso del recurso, y rganos

jurisdiccionales ordinarios, en el caso de la cuestin- (art. 93.1.2 LF y art. 100.1 LF) y

la forma en la que se plantean uno y otra, as como el enriquecimiento

jurisprudencial de los efectos de las sentencias (declaratorias de la

inconstitucionalidad) ms all de la simple nulidad ex tunc de la norma declarada

inconstitucional acontecen tambin de forma parecida52. No obstante, existen ligeras

51 Su fundamentalidad reside en su indisponibilidad para los poderes pblicos y su inmediata disponi-bilidad para los particulares, sin quedar a merced de lo que disponga el legislador ordinario; cfr. BAS-TIDA FREIJEDO/FERNNDEZ SARASOLA, Concepto y modelos histricos de los derechos funda-mentales, en Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alez/Fernndez, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, pg. 30 ss.52 Para ms detalles, vase SCHLAICH/KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, ob. cit., pg. 91 ss., 274 ss.

diferencias, que llamarn la atencin del lector en algunas decisiones sobre todo en

el objeto de control por el Tribunal Constitucional, como la del espionaje acstico

masivo. As, la existencia en el art. 79.3 LF de una clusula de intangibilidad

absoluta, que cierra al poder de reforma constitucional la afectacin de los principios

y valores fundamentales recogidos en los Arts. 1 y 20 LF, convierte a las normas de

reforma constitucional en parmetro del control de las normas con rango de ley

ordinario y al mismo tiempo objeto del control de constitucionalidad. Esta inclusin

en el objeto del control, corroborada con la propia denominacin de las reformas

constitucionales como leyes de reforma constitucional, implica su enjuiciamiento

conforme a las normas constitucionales del procedimiento de reforma y, sobre todo,

conforme a los lmites materiales que representan los principios y valores

enunciados en los Arts. 1 y 20 LF, esto es, respectivamente la dignidad de la

persona y su libre desarrollo de la personalidad conforme al contenido esencial de

los derechos fundamentales garantizados en la Ley Fundamental, y el carcter

republicano, federal, democrtico social y de derecho del Estado alemn. Ello

permite hablar, parafraseando a Otto Bachof, de normas constitucionales

inconstitucionales53, correspondiendo al Bundesverfassungsgericht la competencia

para conocer de su impugnacin, tal como y prueba la sentencia del espionaje

acstico masivo (aunque haya nacido de un recurso de amparo)54. Por el contrario,

en el ordenamiento espaol, la ausencia de lmites materiales absolutos a la

reforma constitucional es decir, de una clusula de intangibilidad como la existente

en el art. 79.3 LF, en el art. 139 de la Const. Italiana o el art. 89 de la Const.

Francesa-, el nomen iuris propio de reforma constitucional, y no de ley de reforma

constitucional, que poseen las normas de reforma constitucional, as como otros

argumentos de carcter dogmtico constitucional de no procede desarrollar aqu,

hacen dudar de la pertinencia de incluir dichas normas dentro del objeto del recurso

o la cuestin de inconstitucionalidad siquiera para realizar su control orgnico-

procedimental de constitucionalidad55, aunque algn sector de la doctrina as lo haya

demandado56. Por abajo en la pirmide normativa, hay que mencionar tambin que

53 Cfr. BACHOF, Otto, Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951), en Wege zum Rechtstaat, 1979, pg. 1 ss. Y en la jurisprudencia constitucional ya desde la BVerfGE 1, 14 (32).54 El Tribunal vena admitiendo su competencia para ese enjuiciamiento desde la Sentencia de las escuchas telefnicas (BVerfGE 10, 1).55 Cfr. ALAEZ CORRAL, Benito, Los lmites materiales a la reforma de la Constitucin espaola de 1978, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 385-390.56 En ese sentido, PUNSET BLANCO, Ramn, Normas impugnables y motivos impugnatorios en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes, Revista Espaola de Derecho Constitucional,

las disposiciones reglamentarias de carcter general (Rechtsverordnungen y

Satzungen) tambin forman parte del objeto del recurso de constitucionalidad no

as de la cuestin- cuando el motivo de su impugnacin es su inconstitucionalidad57,

incluyendo as el control de un tipo de normas que en nuestro ordenamiento

correspondera exclusivamente a los Tribunales ordinarios y slo excepcionalmente

al Tribunal constitucional por la va de algunos recursos de amparo o de algunos

conflictos de competencia58.

En el caso del conflicto entre rganos constitucionales, una particularidad que

resalta en las Sentencias sobre financiacin de partidos II y sobre las elecciones en

toda Alemana, producto de este tipo de procedimiento, es que los partidos polticos

son una de las partes en el conflicto, concretamente la parte recurrente59. Aunque

esto fue polmico originariamente, la asumida naturaleza hbrida de los partidos

polticos como sujetos privados y rganos constitucionales simultneamente, que

predomina en la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana60, ha contribuido

a reforzar su inclusin por va interpretativa61 dentro de los legitimados como otros

afectados del Art. 93.1.1 LF. Ello no slo implica una extensin de la l