SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADASUna alternativa útil para los empresarios latinoamericanos

Por Francisco Reyes Villamizar*

* Fue Superintendente de Sociedades mientras se cumplía el trámite de la Ley 222 de 1995. Es profesor visitante en la Universidad Estatal de Louisiana (en Baton Rouge) y en la Universidad Católica Argentina. Es director del Postgrado en derecho de sociedades en la Universidad Javeriana. Fue Coordinador del Ministerio de Justicia para la Reforma al Código de Comercio. Es autor de los libros “Disolución y liquidación de sociedades”, “Derecho Societario en Estados Unidos”, “Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos”, “Arbitraje Comercial en los Estados Unidos”, “Transformación, fusión y escisión de sociedades” y de una tratado de Derecho Societario (en dos tomos). Ha formado parte de la delegación de Colombia ante UNCITRAL.

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Tabla de contenido

1. Introducción

2. El contexto económico del derecho societario latinoamericano

3. La estructura del derecho societario latinoamericano

4. La tendencia a simplificar el régimen societario

5. Algunos modelos europeos

a. Alemaniab. Españac. Francia

6. Contenido del Proyecto de ley sobre sociedades por acciones simplificadas

Bibliografía

Texto del proyecto

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1. Introducción

Durante las últimas décadas América Latina ha experimentado cambios estructurales de gran significación. Los países de esta región han cumplido un activo proceso de liberalización del comercio y de modernización de sus instituciones económicas. Los beneficios derivados de los acuerdos multilaterales de libre comercio con los Estados Unidos1, la Unión Europea2 y otros países, podrían ser un factor determinante para el desarrollo futuro de esta región. Así mismo, la inserción en un contexto global podría permitirles a los empresarios locales el acceso al mercado bursátil internacional. Para que este proceso pueda ser exitoso, es indispensable que se ajuste también la infraestructura normativa de los países del área3. En verdad, la existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un sistema de libre intercambio de bienes y servicios.4 Los esfuerzos dirigidos a facilitar el comercio mediante el ajuste de las normas jurídicas, de modo que pueda atenuarse la cultura paternalista local, en la que prevalecen las formalidades legales, deberían constituir una prioridad para los países del área5. Así, sería útil que se actualizaran los códigos de derecho privado, ciertas leyes anacrónicas y otras normas, costumbres y prácticas empresariales. Para el efecto, siempre es conveniente tener en cuenta los desarrollos legislativos recientes, logrados en varias partes del mundo6.

1 A finales de 2005, Perú suscribió un acuerdo comercial con los Estados Unidos. Colombia también firmó un tratado bilateral similar en el 2006. Ambos tratados están en proceso de ratificación. (La información sobre los tratados de libre comercio entre los Estados Unidos, Colombia y Perú está disponible en la página web de la Oficina de Representación Comercial de los Estados Unidos (Office of the United Stated Trade Representative): www.ustr.gov (visitado por última vez: 12/06/07).2 En noviembre 18 de 2002, Chile y la Unión Europea firmaron un acuerdo de cooperación entre los dos países en relación con asuntos políticos, comerciales, económicos, financieros, científicos, tecnológicos, sociales y culturales (Cfr. artículo 2º del “Acuerdo de Cooperación entre la Unión Europea y la República de Chile”, disponible en www.sice.oas.org). (Visitado por última vez: 12/06/07).3 Este proceso de modernización de la infraestructura jurídica comenzó hace más de dos décadas. (Cfr. a ANTONIO MENDES, “Update on Laws Affecting Business”, en Proceedings of the Fifth Annual Seminar on Legal Aspects of Doing Business in Latin America: The Door Opens, Volumen 7, Número 1, 1992, p. 1).4 En todas las regiones de América Latina, se han iniciado importantes procesos de reforma legislativa. “Luego de varias décadas de inactividad, los ordenamientos jurídicos latinoamericanos están experimentando drásticos procesos de reforma y transformación” (JOSEPH R. THOME, “Heading South but Looking North: Globalization and Law Reform in Latin America”, en Wisconsin Law Review, Vol. 2000, No. 3, p. 691).5 Según STEPHEN ZAMORA, en México existe, en la práctica, una inveterada tendencia a favorecer el uso de formalidades en la contracción comercial. (Mexican Law, Oxford University Press, 2004, p. 534).6 Algunos autores consideran que este proceso de adaptación puede contribuir a mejorar las perspectivas económicas de un país. En aquellos sistemas donde los ingresos son más

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Se sabe que la denominada “globalización” les ofrece a los países en vía de desarrollo oportunidades importantes, incluidos los beneficios relacionados con el acceso a mercados de mayor dimensión. Pero debe reconocerse también que ella implica, de modo correlativo la necesidad de establecer regulaciones relativamente homogéneas7. Para ello suele ser preciso importar instituciones jurídicas que han tenido éxito comprobado en otras naciones.

Los problemas relacionados con el trasplante de normas jurídicas ha sido reconocido desde hace tiempo por los estudiosos del derecho comparado. Alan Watson ha analizado algunos factores que determinan el fracaso o el éxito de un trasplante de esta naturaleza, al identificar, entre otros, los problemas relativos a las similitudes que podrían existir entre diversos idiomas, la apropiada adaptación respecto de la legislación pertinente, así como las relaciones históricas y políticas entre el país de origen y el país receptor8.

El indispensable proceso de adaptación abarca la búsqueda de un lenguaje común, que permita comprender de modo adecuado los puntos de contacto que suelen existir entre instituciones legales heterogéneas. Las dificultades que se originan en la traducción de términos legales suelen resolverse por medio del empleo de los denominados equivalentes funcionales, vale decir, la utilización de conceptos, que superan la simple búsqueda de significados literales, para desentrañar el verdadero sentido dentro del contexto geográfico y cultural en que las palabras y expresiones serán empleadas9.

escasos y los recursos financieros resultan insuficientes para lograr el índice de crecimiento deseado, el reto consiste en encontrar fuentes domésticas e internacionales de capital. Tal proceso implica a menudo que las prácticas de gestión empresarial o gobierno corporativo deban adaptarse, de modo de responder a las exigencias que se plantean cuando se acude a fuentes externas de financiación. (HELOISA B. BEDICKS et al., “Business Ethics and Corporate Governance in Latin America”, en Business & Society, Vol. 44, No. 2, 2005, p. 219).7 Este ha sido el camino seguido por la Unión Europea, en donde la expedición de directivas comunitarias ha permitido la armonización de varias parcelas del Derecho, incluidos múltiples aspectos del derecho societario. “Las directivas tienen como objetivo general la armonización del Derecho Societario de los Estados miembros”. (M.C. OLIVER, Company Law, 12a edición, London, The M+E Handbook Series, 1994, Pág. 5). La necesidad de algún grado de armonización resulta evidente si se tiene en cuenta la dimensión mundial de los mercados de valores. "La distinción entre mercados financieros locales e internacionales se torna difusa cuando se considera que las compañías de un país quedan facultadas para emitir valores en el extranjero y los inversionistas del exterior pueden comprar acciones emitidas por sociedades locales, bien directamente o por medio de otros valores negociables, tales como los ADR”. (Cfr. a FERNANDO LEFORT, The Past and the Future of Domestic Financial Markets in Latin America, Pontificia Universidad Católica de Chile, Pág. 1).8 ALAN WATSON, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2a edición, Athens, University of Georgia Press, 1993, Pág. 23.

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Mary Ann Glendon se refiere a los peligros que se derivan de las simples comparaciones normativas. Según esta autora, “la mera comparación de reglas legales puede desorientar peligrosamente cuando se refiere a sistemas jurídicos con instituciones legales diferentes, esquemas de procedimiento distintos o clasificaciones disímiles de las reglas del derecho. Así, por ejemplo, las resultas de un proceso judicial en dos naciones cuyas reglas procesales sean diferentes, puede ser sustancialmente distintas, aún cuando las normas sustantivas sobre el particular sean idénticas”10.

Las simples diferencias idiomáticas generan no pocas veces, equívocos y confusiones interpretativas. Los falsos sinónimos, tan frecuentes entre idiomas de raíces comunes, se hacen patentes en el campo del Derecho Comparado. En el ámbito específico del derecho anglosajón, es fundamental estar prevenido sobre este riesgo. Debido a que una parte significativa de la lengua inglesa tiene origen en el Latín (o más propiamente en el Francés), no es infrecuente encontrar expresiones jurídicas que, a pesar de compartir raíces idiomáticas con las lenguas romances, tienen un significado técnico distinto en los países anglosajones. No en vano afirma Rotman que, “si bien las traducciones jurídicas requieren precisión y certidumbre, se hace indispensable también acudir a abstracciones cuyo significado suele derivarse de contextos culturales y sociales cambiantes. Tales contextos puede ocasionar un cierto grado de ambigüedad que se hace más notorio en aquellos casos en que los sistemas legales y culturales son radicalmente diferentes. La traducción de un texto proveniente de un país civilista en el idioma de otro país perteneciente a la misma tradición jurídica, resulta menos complicada que la traducción del mismo texto al idioma de un país de la tradición anglo-americana”11.

9 Cfr. a FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, Introducción Comparada, 3ra edición, Bogotá, Ed. Legis, 2006. Según MARY ANN GLENDON, el enfoque funcional significa que las normas e instituciones jurídicas deben liberarse de las categorías conceptuales correspondientes a sus sistemas de origen, de manera que puedan ser vistas a la luz de los objetivos sociales que por medio de ellas se pretenden alcanzar. (Comparative Legal Traditions, Texts, Materials and Cases, 2a edición, St. Paul, West Publishing Group, 1994, Pág. 12).10 MARY ANN GLENDON et al, Op. cit., Pág. 101. Según la misma autora, otro ejemplo que puede considerarse “es la importante distinción aún vigente en el Common Law entre las reglas y acciones en derecho [law] y en equidad [equity], cuyo entendimiento resulta tan difícil para los abogados formados en países caracterizados por el sistema jurídico romano-germánico, donde tal distinción es inexistente”.11 EDGARDO ROTMAN, “The Inherent Problems of Legal Translation: Theoretical Aspects”, en Indiana International & Comparative Law Review, Indiana, Vol 6, No. 1, 1996, Pág. 189. Otros autores han puesto de presente también la importancia de tener en cuenta el origen histórico de las instituciones jurídicas respecto de las cuales versa la traducción (Cfr. a MATTHEW C. MIROW, “Latin American Legal History: Some Essential Spanish Terms”, en La Raza Law Journal, Vol. 12, No.1, 2000-2001). Destacados autores llegan incluso a afirmar que el transplante de disposiciones jurídicas norteamericanas en los países de la América Hispana es virtualmente inviable, debido a que los valores del Common Law son diversos de los que resultan de nuestras tradiciones sociales, religiosas y culturales. Para EDUARDO FAVIER-DUBOIS, “una institución jurídica que funcione de modo adecuado dentro de la crematística individualista y protestante, no

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Para Guillermo Cabanellas existen múltiples peligros y dificultades relacionados con la importación de normas extranjeras por parte de los países latinoamericanos. La advertencia es particularmente relevante en aquellos casos en que la influencia proviene de una interpretación errada de normas o instituciones legales norteamericanas, que cuando proviene de la transposición de códigos y leyes de provenencia continental-europea. El autor hace énfasis en los problemas que surgen de las traducciones de términos complejos, de la falta de equivalencias conceptuales y de las diferencias estructurales entre estos sistemas12.

Un factor determinante para el éxito de los transplantes jurídicos lo constituye el proceso de adaptación a las realidades económicas, culturales y sociales del país receptor. La importación de normas y regulaciones se facilita indiscutiblemente si ambos países –el de origen y el receptor- pertenecen a la misma tradición jurídica. En el caso de Latinoamérica, ha existido dependencia respecto del sistema de las codificaciones decimonónicas. Este hecho ha dado lugar a que se miren con confianza los transplantes procedentes de Francia y España13. Tal dependencia es, aún hoy, muy significativa, en varios campos del derecho privado14.

podrá tener el mismo funcionamiento en un medio de tradición grupal y solidaria como el de los países de la América Latina” (Doctrina Societaria y Concursal, Buenos Aires, No. 181, 2002, Pág. 825).12 GUILLERMO CABANELLAS DE LAS CUEVAS, en Derecho Societario en Estados Unidos, Ver supra nota 9, p. 3. Algo similar sucedió con la adopción de un Derecho Societario ‘americanizado’ en Rusia. La nueva legislación rusa es paradigmática respecto de los problemas que surgen en las denominadas “reformas transculturales”. El actual Código ruso de Sociedades está altamente influenciado por la legislación norteamericana. En apariencia, sus redactores no se basaron en gran medida en las tradiciones jurídica y cultural rusas. Adicionalmente, en la época en que se redactó el código, no se produjo un apoyo sustancial al proyecto de ley por parte de las instituciones financieras y jurídicas rusas. Es por ello por lo que un código societario innovador y muy moderno como el ruso, termina a la postre convertido en letra muerta. La moraleja de la experiencia rusa es que cuando se consulten las normas jurídicas de otros países como fuente de reformas legislativas, se deben acoger solo aquellos elementos que podrían resultar eficientes en el contexto histórico y cultural correspondiente. (Cfr. a LINDA O. SMIDDY, “Corporate Reform in France: The Influence of Culture”, 27 Vt. L. Rev. 879, Pág. 6).13 Para una explicación sobre el movimiento codificador del siglo XIX en Latinoamérica, puede verse el texto de BORIS KOZOLCHYK intitulado La contratación comercial en el Derecho Comparado, Madrid, Editorial Dykenson S.L., 2006, p. 130-133. Este autor describe la llamada familia codificada latinoamericana, que abarca tres códigos básicos redactados por grandes juristas: Dalmacio Vélez-Sársfield (1800-1875) en Argentina, Andrés Bello (1781-1865) en Chile, y Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) en Brazil (Id.).14 Sobre la codificación en América Latina, ver, entre otros, JOHN HENRY MERRYMAN et al, Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems, Cases and Materials, Charlottesville, The Michie Company, 1978, p. 208-220. SCHLESINGER advierte sobre la llamada influencia exógena, que es particularmente notoria en los casos

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La adopción de modelos provenientes de países de mayor desarrollo económico en América Latina puede justificarse mediante múltiples argumentos, que van desde los análisis de “costo-beneficio” hasta motivaciones más complejas, como la idea de que la propuesta de un nuevo estatuto legal adquiere mayor legitimidad si proviene de un país en el que existe un sistema jurídico prestigioso15. Por ello es por lo que aquellas naciones que se encuentran en medio de procesos de transformación política, suelen acudir a modelos legislativos de prestigio para darle credibilidad a sus nuevas normas. De acuerdo con Jonathan Miller, “la mayoría de los países están en imposibilidad de insertarse en el comercio internacional o de acceder a inversión extranjera sin antes ajustar sus regímenes jurídicos frente a las pautas internacionales…”16.

A pesar de las dificultades que surgen de la adopción de modelos extranjeros, debe reconocerse la creciente necesidad de importar preceptos de origen foráneo. Voces autorizadas como la de McCahery plantean la hipótesis según la cual el rezago legislativo es factor de subdesarrollo económico. En su criterio, los legisladores de cada país deben tener en cuenta los conceptos y soluciones legislativos adoptados con éxito en países extranjeros. La consecuencia de no hacerlo, podría consistir en la pérdida de

en que los legisladores han recurrido a la importación “al por mayor” de normas jurídicas extranjeras. “La mayor parte de los códigos en este momento vigentes en América Latina son el resultado de extensos estudios comparados y de la adopción ecléctica de modelos europeos”. (RUDOLF SCHLESINGER et al, Comparative Law, Cases-Texts-Materials, 6° edición, New York, The Foundation Press, 1998, Pág. 11). El mismo autor también añade que este proceso implica el peligro -evidente en América Latina- de que ciertas instituciones extranjeras puedan ser copiadas sin la suficiente adaptación a las condiciones locales (Ibídem). 15 JONATHAN MILLER ha analizado las diversas motivaciones que, en su criterio, sirven de base a los transplantes jurídicos en América Latina. En la opinión de este autor, deben distinguirse las siguientes modalidades: (1) El transplante que permite el ahorro de costos: la motivación proviene de la necesidad de reducir gastos y ahorrar tiempo al usar un modelo extranjero que se refiere al mismo asunto; (2) el trasplante dictado desde el exterior: los incentivos están dados por el deseo de complacer a Estados, personas o entidades extranjeras; (3) el transplante como medio de inversión individual: está motivado por la presencia de individuos o instituciones residenciados en el país receptor, cuyo interés principal es el de que el transplante les permita obtener beneficios políticos o económicos personales o institucionales; (4) el transplante generador de legitimidad: la razón subyacente al transplante legal es el prestigio del modelo extranjero. El prestigio puede provenir, bien de la institución jurídica específica o de todo el ordenamiento jurídico. Del estudio de MILLER puede inferirse que el Gobierno, las fundaciones y los organismos internacionales que alientan la realización de transplantes legales deberían tener en cuenta estas modalidades tipológicas para entender en mejor forma cómo las circunstancias locales podrían incidir en el cumplimiento de sus propios objetivos. (“A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, 51 Am J. Comp. L., 839, 2003, p. 7).16 Ibídem, Pág. 1.

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competitividad del sistema económico correspondiente ante los países que, de modo oportuno, introduzcan las reformas legales pertinentes17.

Hace más de cincuenta años, Phanor Eder señalaba la necesidad de armonización en el ámbito específico del Derecho de Sociedades. En su criterio, la legislación societaria presentaba marcadas similitudes en el mundo entero. La razón de estas semejanzas podía encontrarse en la existencia de fenómenos económicos idénticos y en la presencia de problemas semejantes sujetos a soluciones comparables. Sin embargo, Eder afirmaba que el mayor desarrollo industrial y financiero de algunos países haría que los de menor crecimiento “fueran guiados en su legislación por las naciones más avanzadas, así como por las pautas y conceptos proferidos por las autoridades de tales países”18.

Las discrepancias terminológicas y la identidad cultural latinoamericana, no deberían ser óbice para que puedan efectuarse transplantes normativos hacia los países del área. Estos, según se afirmó, resultan indispensables, si se pretende hacer realidad la inserción de los empresarios locales y de los sistemas económicos de la región en mercados más amplios19. La carencia de una comparación apropiada con ordenamientos jurídicos más avanzados ha impedido en los últimos años un avance significativo de los regímenes societarios de Latinoamérica. Debe reconocerse que en esta región la estructura jurídica en estas materias es notoriamente menos desarrollada en comparación con los regímenes progresistas prevalecientes en las denominadas economías de mercado20.

Por supuesto que el proceso de recepción de regulaciones exitosas adoptadas en otros países ha continuado en América Latina. Sin embargo, el ritmo al cual avanza la

17 JOSEPH MCCAHERY et al, The New Company Law. What Matters in an Innovative Economy?, Law Working Paper No 75/2006, European Corporate Governance Institute, September, 2006, Pág. 2.18 PHANOR EDER, “Company Law in Latin America”, Notre Dame Lawyer, Vol XXVII, No. 1, 1951, Pág. 1.19 En el siglo pasado, tanto los Estados Unidos como la Unión Europea, se vieron enfrentados al dilema de reemplazar los sistemas tradicionales del Derecho Societario -de raigambre tradicionalmente nacionalista o local- por leyes societarias de índole supranacional (o en el caso norteamericano, federal). (LARRY CATÁ BACKER, Comparative Corporate Law, United States, European Union, China and Japan, 2002, p. 543).20 Algunos autores incluso llegan al extremo de clasificar a las legislaciones societarias latinoamericanas dentro de la misma categoría que le ha sido asignada a las regulaciones africanas sobre la materia. “Otros sistemas de gestión societaria también son objeto de estudio. Las formas de gestión de Latinoamérica, India y África merecen ser discutidas en su propio Derecho”. (Ibídem, Pág. xxxviii). Otro ejemplo de esta categorización puede ser encontrado en el reciente libro intitulado “The Anatomy of Corporate Law”, escrita por KRAAKMAN y otros prestigiosos autores. A pesar del análisis comparativo e internacional adoptado en esta importante obra, sus explicaciones están referidas únicamente a los sistemas jurídicos europeos, americanos y japonés. (REINER R. KRAAKMAN et al, The Anatomy of Corporate Law, Oxford University Press, 2004).

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actualización de las normas jurídicas comerciales podría acelerase, de manera de hacerle frente a las nuevas realidades del mercado. Para el efecto, habrá de ponerse especial cuidado en el proceso de traducción y transposición, a fin de evitar que las normas sean rechazadas como cuerpo extraño dentro del sistema jurídico al cual se incorporan.

La propuesta de transplantar normas sobre sociedades por acciones simplificadas tiene la enorme ventaja de provenir de sistemas jurídicos que pertenecen a la tradición civilista. Ellas han sido puestas en práctica en varios países europeos, donde esa forma asociativa ha alcanzado un éxito considerable. Así, instituciones de raigambre y origen inocultablemente anglosajón pueden también recibirse luego de haber pasado por el filtro de su incorporación en los países de Europa continental. Uno de los mayores beneficios de este filtro está dado por la traducción de conceptos complejos hacia lenguas romances como el francés o el español. Así, se evita la dificultad antes aludida de traducir directamente del inglés.

Al margen de tales indudables ventajas, habrá de considerarse también la diferencia que existe entre el contexto europeo y el latinoamericano. Por ello, siempre será relevante que se produzca un proceso de adaptación a las realidades jurídicas y económicas de los países de América Latina y, en especial, a las condiciones específicas de cada una de las naciones del área. A pesar de las evidentes similitudes culturales entre las naciones hispano y luso-americanas, deben reconocerse ciertas diferencias en sus estructuras jurídicas e institucionales. Estas son relevantes en el momento de efectuar adaptaciones de figuras jurídicas importadas.

Con todo, para los efectos de esta breve introducción, es factible hacer tabla rasa de tales especificidades, para presentar características generales, que conforman un sustrato común en las naciones de América Latina. En el ámbito específico de las sociedades, existen elementos homogéneos relacionados, en primer lugar, con la obvia pertenencia a la tradición jurídica romano-germánica y, por otra, con la estructura misma de los sistemas económicos latinoamericanos, caracterizados por una marcada concentración de capital.

1. El contexto económico del derecho societario latinoamericano

La naturaleza disímil de la mayoría de los problemas de mandato (agency problems), que ocurren en sistemas societarios caracterizados por alta concentración de la propiedad, difiere en buena medida de aquellos presentes en mercados de capitales altamente desarrollados y provistos de gran liquidez. Como resultado del alto nivel de concentración de capital en América Latina, el control societario suele ser ejercido con exclusividad por los accionistas mayoritarios21. Lefort ha sostenido que, como resultado

21 La concentración de propiedad es una situación tan generalizada en el mundo que solo unos pocos sistemas se caracterizan por una verdadera separación entre la titularidad del capital y el control de gestión. “Las comprobaciones empíricas recientes demuestran que, incluso en las grandes empresas, la dispersión en la titularidad de las acciones es un fenómeno excepcional, altamente limitado a los Estados Unidos y la Gran Bretaña”. (JOHN C. COFFEE, “The Future as History: The Prospects for Global Corporate

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de la estructura de capital en las sociedades latinoamericanas, el aspecto central en los regímenes societarios en América Latina es la posible divergencia de intereses entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios22. Vidal se refiere también a la inmensa concentración de capital en las compañías de América Latina: “En América Latina, en promedio, los cinco principales accionistas mayoritarios de una sociedad son propietarios del 80% de las acciones que forman su capital”23.

La misma situación se presenta también en las denominadas sociedades de familia, en las que los miembros de un mismo entorno familiar son titulares de la mayoría del capital en un gran número de sociedades24. Estos miembros de familia suelen gozar de poder suficiente para influir sobre las políticas de la administración e, incluso, si fuere necesario, reemplazar a los administradores25.

Desde el punto de vista técnico, la estructura de la organización societaria en la región, puede catalogarse dentro del llamado “modelo tradicional”. Este se basa, a diferencia de estructuras de capital disperso, en derechos de propiedad, de modo que aquellos accionistas que suministran los recursos acceden directamente a la administración de la sociedad26. Tradicionalmente se ha afirmado que este modelo se

Governance and its Implication”, 93 Nw. U. L. Rev. 641, 1999, p. 641).22 Cfr. a FERNANDO LEFORT, “Ownership Structure and Corporate Governance in Latin American Countries- An Empirical Overview”, Anexo C del White Paper on Corporate Governance in Latin America.23 “Corporate Governance in Latin America: Beyond Sarbanes-Oxley” en Claves de Gobierno Corporativo, Confecámaras, Bogotá, 2005, p. 129. Esta situación tiene cierta correlación con el hecho demostrado de que “América Latina se caracteriza por tener la distribución del ingreso más inequitativa del mundo” (Cfr. a JOSÉ ANTONIO OCAMPO et al, Globalization and Development, A Latin American and Caribbean Perspective, Economic Commission for Latin America and the Caribbean, The World Bank, 2003, Pág. 109).24 BEDICKS ha demostrado que el control familiar “sigue siendo la regla general en la mayoría de las pequeñas y medianas sociedades cuyas acciones no se encuentran inscritas en bolsas de valores” (Cfr. a HELOISA B. BEDICKS et al., supra nota 6, Pág. 218). El control familiar es considerado como uno de los mayores obstáculos para una reforma apropiada de las pautas de gestión societaria (corporate governance) en América Latina. “Algunas de las mayores objeciones a estas reformas provienen también de las familias que controlan a las grandes sociedades. Desde el punto de vista de estas familias, el mejoramiento de los derechos de los inversionistas externos es ante todo una reducción del poder de control [...]. Así, pues, aquello que los reformadores ven como una protección conferida a los inversionistas, es visto por las familias como una verdadera “expropiación de los empresarios”. No sorprende, por tanto, que en todos los países –desde América Latina hasta Asia y Europa- las familias se hayan opuesto a la reforma legislativa”. (RAFAEL LA PORTA ET AL., “Investor Protection and Corporate Governance” en Journal of Financial Economics, No. 58, 2000).25 ROGENE A. BUCHOLZ, Business Environment and Public Policy, Implications for Management and Strategy, 4a edición, Prentice Hall, 1992, Pág. 249. 26 Cfr. a BUCHOLZ, Op. cit., Pág. 243.

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adecua a las disposiciones jurídicas que gobiernan el régimen de las sociedades anónimas en América Latina. Conforme a estas regulaciones, los accionistas se reúnen por lo menos una vez al año para aprobar las cuentas de la administración y los estados financieros; en estas sesiones se elige a los miembros de Junta Directiva y los accionistas Se ocupan en todos los asuntos generales relativos a la marcha del negocio. La Junta Directiva media entre los accionistas y el gerente de la sociedad. Este último, una vez designado por la Junta Directiva, dirige las operaciones que están dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad. La Junta Directiva también supervisa la actividad de los gerentes y demás ejecutivos, para proteger los intereses de los accionistas27. Con todo, según se verá más adelante, estas regulaciones jurídicas distan significativamente de ser modelos ideales ante las realidades empresariales contemporáneas, cuya dinámica demanda reglas flexibles y adecuadas a situaciones en las que prevalece un marcado acento personalista.

Tabla N° 2: Concentración de capital en América Latina28

País Muestra (2002)

% de accionistas principales (2002)

% de los 3 principales accionistas (2002)

% de los 5 principales accionistas (2002)

Argentina 15 61% 82% 90%Brasil 459 51% 65% 67%Chile 260 55% 74% 80%Colombia 74 44% 65% 73%México 27 52% 73% 81%Perú 175 57% 78% 82%Promedio 168.3 53% 73% 79%

La OCDE también reconoce el alto grado de concentración del capital en las sociedades anónimas abiertas29. También ha aceptado que el control familiar es la 27 Esta descripción coincide con la definición dada por ROGENE A. BUCHOLZ (Op. Cit., Pág. 243). En sentido análogo, MARK J. ROE señala que, “En algunas naciones, ciertas familias acomodadas prefieren esa estructura de capital para sus empresas. Las compañías pasan de generación en generación; las normas de gestión societaria acaban por coincidir con la coordinación de meras relaciones familiares” (The Shareholder Wealth Maximization Norm and Industrial Organization, Discussion Paper No. 339, Abril de 2001, Harvard Law School, Pág. 10). El mismo autor agrega que la estructura familiar tiene sus ventajas funcionales, puesto que los accionistas en estas compañías pueden destinar la mayoría de los ingresos para sus familias (Ibídem).28 Fuente: ECONOMATICA y 20 solicitudes para la emisión de ADRs, citado por FERNANDO LEFORT, Op. cit., Pág. 53.29 Ver OECD, White Paper on Corporate Governance, Londres, 2004. La concentración de capital y la existencia de sociedades anónimas cerradas parece ser la regla general en América Latina. En Brasil, por ejemplo, entre 6.000 sociedades sólo 120 “son abiertas y tienen sus acciones inscritas en la Bolsa de Valores de Sao Paulo (Bovespa). Por lo

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estructura que prevalece en las pequeñas y medianas empresas que no negocian sus acciones en las bolsas de valores de la región30.

Y es que los bloques de control -a pesar de las dificultades a que dan lugar en múltiples aspectos-, pueden resultar útiles si se considera la gran eficiencia que ofrecen para el control de la administración31. “Claramente identificados y activamente comprometidos, los accionistas mayoritarios pueden constituir una gran fortaleza para la sociedad, al asegurar un control activo sobre la administración y convertirse en fuente de financiación inmediata para la empresa, particularmente en situaciones críticas”32. La Corporación Financiera Internacional (IFC) reconoce actualmente que “muchas de las discusiones mundiales sobre gestión societaria se concentran en los conflictos administrativos entre las mayorías y los demás accionistas”33. Este enfoque también permite analizar temas tan importantes como el de las sociedades de familia34. De hecho, la Corporación Financiera Internacional acepta la importancia de "reconocer los beneficios que, en términos de estabilidad y dirección, se derivan de tener un grupo comprometido de accionistas mayoritarios en el corazón de una compañía”35.

demás, algunas de las sociedades anónimas consideradas como abiertas podrían, más bien, clasificarse como cerradas (...) Este es el caso de las grandes sociedades de los sectores financiero y energético, controladas por el gobierno y de los grupos familiares y compañías privatizadas bajo que se encuentran bajo control de inversionistas extranjeros. Ello obedece a la pequeña cantidad de acciones que son, en realidad, libremente negociables. Desde el punto de vista de la gestión societaria, estas compañías parecen ser cerradas, porque los miembros de sus juntas directivas son impuestos por los accionistas mayoritarios”. (LEONARDO VIEGAS, “Brazil: Corporate Governance – Challenges and Opportunities” in Corporate Governance of Non-listed Companies in Emerging Markets, OECD Publishing, 2006, p. 133).30 BEDICKS señala otras características regionales que fueron identificadas por la OCDE: (i) Privatización; (ii) Concentración de propiedad, control definido, y necesidades de capital; (iii) Importancia de los grupos empresariales; (iv) Reestructuración del sistema financiero; (v) Regionalización e importancia de las empresas multinacionales; (vi) Mercado de capitales doméstico limitado y creciente interés en acceder a los mercados de valores internacionales; (vii) Esquemas obligatorios de administración de fondos de pensiones, y (viii) Tradicionalismo jurídico (Ver supra nota 6, Pág. 222).31 Ver OECD, White Paper on Corporate Governance, Londres, 2004.32 Ibídem.33 “IFC and Corporate Governance, Latin America”. Ver www.ifc.org (Última visita: 12-06-07).34 El control familiar es un hecho en América Latina. Méjico, por ejemplo, “todavía muestra una alta concentración de poder económico en muchos grupos familiares (la familia Garza Sada en Monterrey, las familias Slim y Servitje en el Distrito Federal, entre otras). Estas familias han tenido gran influencia en múltiples ámbitos económicos, debido a su presencia con participaciones mayoritarias en sociedades de los sectores financiero e industrial (Cfr. a STEPHEN ZAMORA, Op. cit., Pág. 537).35 “IFC and Corporate Governance”, ver supra nota 33.

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En realidad, las regulaciones locales y los organismos internacionales de cooperación deben concentrarse en el problema de mandato , derivado del conflicto entre los accionistas mayoritarios y minoritarios, para aminorar las operaciones en las que medie conflicto de intereses y eventuales beneficios personales por parte de los socios mayoritarios36. No obstante, parece que la propuesta básica de convergencia ha tenido que ver, por lo general, con la tensión existente entre accionistas y administradores37. Además, desde otra perspectiva, debe tenerse en cuenta que en América Latina la mayoría de las empresas se constituyen como sociedades anónimas cerradas38. Los mercados bursátiles de Latinoamérica son pequeños en comparación con los de las economías de mercado desarrolladas. Por lo tanto, se debe reconocer que el problema del mandato en la gestión societaria en América Latina no sólo hace referencia en gran medida a los conflictos entre accionistas mayoritarios y sus contrapartes, sino también a la situación específica que surge de la naturaleza cerrada de la mayoría de las empresas39.

36 Un enfoque adecuado respecto de estos asuntos puede contribuir al desarrollo de los mercados de valores en países con economías emergentes. En efecto, los inversionistas se mostrarán renuentes a invertir si no están seguros de que los demás accionistas no incurrir en maniobras tendientes a la expropiación de las sumas invertidas. Para estos propósitos existen expedientes ampliamente conocidos tales como el pago de remuneraciones excesivas a los administradores, la provisión de importantes vacantes de las sociedades, mediante la designación de amigos y familiares, la realización de operaciones caracterizadas por los conflictos de interés, la utilización de información privilegiada, la desviación y apropiación indebida de recursos, etc. En otras palabras, los inversionistas no efectuarán efectivos desembolsos de dinero, si no están protegidos contra los problemas derivados del mandato (agency problems)”. (TROY A. PAREDES, A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing U.S. Corporate Law Isn’t the Answer” 45 Wm. & Mary L. Rev. 1055, 2004, Pág. 1062).37 MCCAHERY y VERMEULEN consideran que el marco de la organización societaria para las sociedades anónimas cerradas –como aquellas que prevalecen en América Latina- ha fracasado en abordar los principales asuntos que pueden surgir en esta clase de compañías. De acuerdo con estos autores, en las sociedades anónimas cerradas “el enfoque cambia de la relación entre la administración y los accionistas hacia la relación entre los grupos de accionistas. Desde este punto de vista, un marco societario efectivo debe brindarles a los participantes aquellos mecanismos que sirvan para proteger a los accionistas del mal comportamiento de los otros accionistas”. (JOSEPH A. MCCAHERY Y ERIK P.M. VERMEULEN, “Understanding (Un)incorporated Business Forms” en Topics in Corporate Finance, Amsterdam Center for Corporate Finance, 2005, Pág. 5).38 “En algunas sociedades de responsabilidad limitada se acoge un tipo de naturaleza híbrida. Así, estas compañías van desde verdaderas sociedades colectivas hasta un tipo societario tan parecido a las sociedades anónimas que, prácticamente, no es posible diferenciarlas...” (PHANOR J. EDER, “Limited Liability Firms Abroad”, en University of Pittsburgh Law Review, Vol. 13, No. 2, 1952, Pág. 196).39 El problema de la representación (“agency problem”) que se da en las sociedades anónimas abiertas no reviste la misma gravedad en las sociedades cerradas, debido a que la propiedad y el control no están típicamente separados. Los problemas de los accionistas en las sociedades cerradas aluden, más bien, a aquellos conflictos entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, y entre los accionistas-administradores y los

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2. La estructura del derecho societario en América Latina

En aras de evaluar la necesidad de reformas al derecho societario latinoamericano, es relevante tener en cuenta la tradición jurídica de la región. Esta obvia consideración, tan sencilla como lo puede parecer, trae consigo varias implicaciones que deben ser tenidas en cuenta. Una característica fundamental de la estructura jurídica societaria de Latinoamérica, que no debe subestimarse, es el carácter codificado de las instituciones jurídicas de derecho privado, en comparación con el sistema del precedente judicial del “Common Law”. Aunque existen múltiples códigos societarios en los EE.UU., se puede afirmar que la verdadera protección de inversionistas y accionistas minoritarios surge, en mayor medida, del proceso jurisdiccional. Según Rudolf Schlesinger, después de la evolución de la legislación estatal sobre sociedades se hizo patente que "la legislación de los estados, bajo la cual se organizan las sociedades, no daba la protección suficiente para los accionistas y los acreedores. Tal protección se tuvo que lograr por fuera de las leyes estaduales, mediante decisiones judiciales en “equity”, que impusieron a los administradores y socios mayoritarios deberes fiduciarios por medio de la legislación federal sobre valores de los años treinta y cuarenta del siglo pasado. Como consecuencia de lo anterior –y en contraste con el método seguido tradicionalmente en los países de tradición civilista-, los más importantes mecanismos usados en los Estados Unidos para proteger a los inversionistas no se encuentran en las leyes de sociedades, sino que existen como un cuerpo separado de reglas de derecho”40. Además, algunos autores llegan incluso a afirmar que “la ley de EE.UU. protege realmente a accionistas minoritarios en la medida en que hace énfasis en directores independientes, derechos de voto directos, y deberes fiduciarios”41.

Con fundamento en la tradición europea continental y, especialmente, la herencia francesa del Código napoleónico42, la antigua dicotomía del derecho privado aún subsiste

no-administradores…” (Ver ROBERTA ROMANO, The Genius of American Corporate Law, Washington, D.C., The AIE Press, 1993, Pág. 24).40 RUDOLF SCHLESINGER, ver supra nota 14, Pág. 803. En cuanto a la función judicial, por lo general limitada, de los sistemas Romano-Germánicos, se ha dicho que “en los sistemas de Derecho Civil, el papel y la influencia del precedente judicial, por lo menos hasta hace poco tiempo, ha sido insignificante...” (Ver JAMES G. APPLE et al, A Primer on the Civil-Law System, Federal Judicial Center, 1995, Pág. 36). Por otro lado, se ha sostenido que ciertas jurisdicciones de Derecho Civil han evolucionado hacia una función judicial más creativa. “Aunque la tradición continental niega la posibilidad de que los jueces puedan crear derecho y plantea que las decisiones judiciales no tienen carácter vinculante, los sistemas jurídicos contemporáneos de tradición romano-germánica están cada vez más abiertos a reconocer la ineludible dependencia de la legislación escrita frente a los jueces y supeditada a los funcionarios administrativos que la interpretan y aplican”. (Ver MARY ANN GLENDON et al., ver supra note 9, Pág. 63).41 Ver KRAAKMAN et al, supra nota 20, Pág. 60.42 El profesor MATTHEW MIROW califica de “simplista” una caracterización de los sistemas legales latinoamericanos bajo la premisa de que son aquellos que están basados en el Código de Napoleón (“The Code Napoleón: Buried but Ruling in Latin America”,

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en la mayoría de los países latinoamericanos43. Esta dicotomía es particularmente inconveniente en el campo específico de los contratos y las sociedades, debido a la existencia de dos cuerpos normativos para regular la mayoría de negocios jurídicos privados44. La determinación del régimen sustantivo aplicable es, usualmente, de difícil aprehensión, pues se caracteriza a menudo por definiciones estrictamente subjetivas45. El problema relativo a la dicotomía del derecho privado ha sido extensamente analizado por la doctrina y la jurisprudencia46. La falta de sólidos criterios objetivos para determinar la naturaleza civil o comercial de un negocio y, en particular, de una sociedad crea dificultades para establecer la ley sustantiva aplicable. Esta dicotomía no se refleja necesariamente en las normas procesales, pues en muchos países de América Latina no hay diferencia entre tribunales civiles y comerciales, como sí la hay en ciertos ordenamientos jurídicos como el francés. Esta diferencia, le resta sentido a la discusión sobre la conveniencia de preservar la dicotomía del derecho privado en América Latina. En verdad, tanto el procedimiento civil como el comercial (en los escasos países en que

Denver Journal of International Law and Policy, Vol. 33, Number 2, Spring 2005, Pág. 179). “Las exitosas codificaciones de Derecho Privado constituyeron a menudo ejercicios de derecho comparado. En el centro de estos intentos estaban el Código de Napoleón y las glosas europeas que rápidamente se hicieron alrededor del texto principal. Esto no quiere decir, sin embargo, que los países latinoamericanos hubiesen simplemente traducido el mencionado código, artículo por artículo” (Ibídem, Pág. 183). También JORGE ESQUIROL sostiene con cierta ironía que “las sociedades latinoamericanas no son europeas, solamente sus juristas pretenden serlo” (“The Fictions of Latin American Law”, Part I, Utah Law Review, 425, 1997, p. 470).43 “La distinción entre Derecho Civil y Comercial está profundamente arraigada en los países de Europa continental...” (ADRIAAN DORRESTEIJN et al, European Corporate Law, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p. 8). Esta dicotomía crea generalmente problemas interpretativos. “Como resultado de esta diferenciación, mientras que los contratos de naturaleza comercial (por ejemplo, contratos entre comerciantes o entre un comerciante y un consumidor) están regulados por las disposiciones del Código de Comercio, los principios básicos de obligaciones y contratos están consagrados en el Código Civil” (STEPHEN ZAMORA, ver supra nota 5, Pág. 551).44 Luego de la expedición del Código Civil italiano de 1942, se ha producido una tendencia hacia la unificación del Derecho Privado. Para Gfalgano, la dicotomía sólo tiene sentido en el pasado. Hoy carece de toda finalidad. (FRANCESCO GALGANO, Derecho Comercial, Bogotá, Ed. Temis, 1999, p. 1) (traducido por Jorge Guerrero).45 De acuerdo con STEPHEN ZAMORA, “a diferencia del Código de Comercio Uniforme adoptado por los Estados Unidos, que en general se aplica a los comerciantes y a los no comerciantes, el Código de Comercio [de Méjico] sólo se aplica a “los actos de comercio”, que se definen como ciertas actividades realizados entre comerciantes o entre un comerciante y un no comerciante” (ver supra nota 5, Pág. 541).46 Incluso en aquellos casos en los que los autores de códigos civiles y comerciales adoptaron fronteras que consideraban bastante claras para diferenciar uno y otro, la realidad de los negocios se encargo de demostrarles su fracaso. (Ver BORIS KOZOLCHYK, Op. cit., Pág. 193).

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existe) tienden a ser igualmente ineficientes, por no contar con reglas procesales expeditas47.

Aunque en varios países latinoamericanos se han tratado de unificar estas disciplinas mediante la redacción de proyectos de ley48, las legislaciones locales no se han decidido, en general, a adoptar códigos unificados para el derecho privado, en los que las obligaciones y los contratos puedan ser reguladas homogéneamente49. Talvez la única notoria excepción en este panorama lo constituye el Código Civil del Brasil del 2002 (Lei No. 10.406).

Tanto la codificación como la dicotomía del derecho privado se convierten en un obstáculo para la modernización de los regímenes societarios del área latinoamericana. Lo primero debido a las conocidas dificultades que representa la reforma de estatutos sistemáticos de derecho civil o comercial. La reforma de códigos siempre se enfrenta a la enorme dificultad de mantener la armonía de las novedades que se introducen con el cuerpo jurídico que ya existe. Cualquier inconsistencia suscita dificultades interpretativas y puede dar lugar a la desarticulación de lo ya existente. Además, la existencia de códigos siempre constituye buen pretexto para oponerse a los intentos de reforma normativa.

La dicotomía del derecho privado, por su parte, aparece como una reminiscencia del sistema subjetivo del derecho comercial, cuyos orígenes pueden encontrarse en el medioevo. La idea de que el régimen mercantil es más expedito por el hecho de ser administrado por comerciantes asociados en guildas, de modo que sus procedimientos y formas de resolución de conflictos resultan más adecuadas a las necesidades del comercio, no deja de ser una referencia histórica, sin arraigo en las realidades contemporáneas. En el ámbito de las sociedades, el ejercicio de diferenciar la naturaleza jurídica del sujeto con base en la simple redacción de la cláusula del objeto social, constituye un anacronismo difícil de defender en la época actual.

47 Hace más de 50 años, PHANOR EDER sostuvo correctamente que “en los países en donde no hay jueces especializados para comerciantes, no se percibe cuál podría ser la justificación actual para mantener la diferencia entre Derecho Civil y Comercial en Latinoamérica”. (“Company Law in Latin America”, Notre Dame Lawyer, Vol XXVII, No. 1, 1951, p. 11).48 Ver ARTURO VALENCIA ZEA, Proyecto de Código de Derecho Privado, Bogotá, Superintendencia de Notariado y Registro, 1980.49 Sorprendentemente, todavía muchos autores latinoamericanos promueven la dicotomía del Derecho Privado bajo argumentos teóricos e históricos. De acuerdo con ROBERTO MANTILLA MOLINA, “unir el Derecho Comercial con el Civil no es viable. Sin embargo, puede ser conveniente eliminar algunas diferencias que todavía existen entre ellos” (Derecho mercantil, 29a edición, Méjico, Editorial Porrúa, 1996, p. 36). De manera similar, el autor mejicano JOAQUÍN RODRÍGUEZ hace énfasis en la independencia del Derecho Comercial respecto al Derecho Civil. “La unidad subyacente entre el Derecho Civil y el Comercial es innegable; pero su separación no es caprichosa ni arbitraria, pues obedece a razones profundas, básicamente relacionadas con la necesidad de atender las demandas del comercio, ante el cual el Derecho Civil ha probado ser insuficiente e inútil, debido a su naturaleza formal y ritualista” (Derecho Mercantil, Ed. Porrúa, Méjico).

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Por las razones anteriores, se justifica proponer, como se hace en el proyecto sobre sociedades por acciones simplificadas, un sistema jurídico societario no codificado en el cual se unifican las dos vertientes del derecho privado en torno a un régimen unificado. Así las cosas, el criterio de “mercantilidad” aplicable a estas especies asociativas es típico o formal. Vale decir, que la sola forma o tipo escogido para la sociedad es suficiente para que el sujeto se considere comerciante, independientemente del objeto al cual se dedique.

3. La tendencia a simplificar el régimen societario

Uno de los debates más conocidos en el Derecho Societario contemporáneo es el relativo a la mayor o menor flexibilidad de las normas que regulan a las compañías50. Aunque la tendencia actual apunta hacia la creciente reducción de preceptos imperativos, lo cierto es que aún hoy se reconoce la necesidad de mantener ciertas normas de orden público para regir las relaciones entre accionistas, administradores y terceros. Tal necesidad es particularmente apremiante tratándose de aquellas sociedades cuyas acciones se negocian en mercados públicos de valores. La protección de accionistas y suscriptores de títulos de deuda, así como de los terceros interesados, demanda garantías específicas que no suelen alcanzarse por medio de mecanismos meramente convencionales. De ahí que la sociedad anónima abierta no pueda ni siquiera explicarse como un contrato adhesivo. Según lo afirma YVES GUYON, la autonomía contractual de todos los accionistas -incluso los fundadores- se enfrenta a restricciones de estipulación tan significativas, que la ley termina por suplir parte importante de las cláusulas del contrato social51.

Muy diferente es la situación de sociedades de carácter cerrado52. En éstas debe prevalecer una amplia libertad de estipulación, de modo que las relaciones jurídicas entre los asociados correspondan a sus necesidades específicas53. JOSEPH MCCAHERY afirma

50 Desde hace varias décadas se ha planteado la necesidad de “desregular” el régimen societario aplicable a las compañías de menores dimensiones. Para una discusión sobre el particular, puede verse HARM-JAN DE KLUIVER, “Europe and the Private Company, An Introduction”, en The European Private Company, Tilburg, MAKLU, 1995, Pág 33 et seq. 51 El mismo autor expresa lo siguiente: “Sea que la sociedad se considere como un contrato, una institución o una técnica de organización de la empresa, es tá sometida a numerosas reglas de orden público” (Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, Traité des contrats, 4e édition, Paris, L.G.D.J., 1999, pág. 22.52 Según STEPHEN BAINBRIDGE, una de las distinciones fundamentales del Derecho Societario es la que existe entre sociedades inscritas en bolsa (publicly held corporations) y sociedades cerradas (closely held corporations) (Cfr. Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, Pág. 3).53 Por lo demás, sólo la posibilidad de una libérrima estipulación contractual permite establecer protecciones adecuadas para los accionistas minoritarios frente a la posibilidad de expropiación por parte de los mayoritarios. De hecho, como resultado de la relativa falta de protección de las minorías en los países latinoamericanos, muchos inversionistas

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que la existencia de preceptos imperativos en este ámbito no sólo limita las posibilidades empresariales, sino que además restringe la creatividad y el surgimiento de nuevas estructuras jurídicas que puedan adaptarse a las cambiantes necesidades del tráfico54. La creciente utilización de convenios de sindicación de acciones para definir la conducta futura de accionistas pertenecientes a bloques definidos, constituye una demostración empírica de la importancia del componente convencional en la estructura societaria. Sin duda los suscriptores de estos acuerdos parasociales intentan asegurar su inversión y defenderse ante futuras pérdidas de valor derivadas de conductas oportunistas de otros accionistas o de los administradores sociales. Los regímenes contemporáneos tienden a ser tolerantes respecto de estos convenios, debido a su comprobada utilidad en la regulación de asuntos cruciales de la organización societaria55.

Lo propio ocurre con la simplificación de las especies asociativas cerradas, en las que comienza a prevalecer la autonomía contractual sobre las pautas impuestas por normas de obligatoria observancia. En los sistemas estadounidenses, la amplia

extranjeros en la región han dejado de adquirir pequeños porcentajes del capital de una sociedad, por invertir en grandes bloques, de manera de acceder al status de accionistas mayoritarios. “Muchos de los capitales de la primera generación (invertidos en América Latina) quedaban conformes adquiriendo posiciones minoritarias de una empresa; las inversiones más recientes exigen, al menos, una posición mayoritaria. Cuando la mayoría no es posible, los inversionistas están buscando mecanismos de votos y otros métodos para obtener un control de hecho” (ALYSSA A. GRIKSCHEIT, Private Equity in Latin America: Strategies for Success, en: http://www.goodwinprocter.com/publications/grikscheit_a_6_05.pdf (última visita: 3-19-06). No hay duda de que un efectivo control en el comportamiento de las mayorías puede también ser beneficioso para la sociedad en sí misma e incluso para los mismos socios mayoritarios. “Restricciones legales a la posibilidad de que los accionistas mayoritarios expropien a los minoritarios debe reducir los costos de capital externo para la sociedad” (Ver KRAAKMAN et al, supra note 20, Pág. 22)54 JOSEPH MCCAHERY et al., Corporate Governance and Innovation: Venture Capital, Joint Venture and Family Businesses, Tilburg University, 2006. Por lo demás, la existencia de demasiados preceptos imperativos puede tener por efecto la rigidez de los modelos contractuales y la reducción de la creatividad empresarial en la redacción de estructuras jurídicas novedosas. Es verdad que la inflexibilidad normativa da lugar a cierta homogeneidad en la forma como se redactan los estatutos de las sociedades.55 La legislación brasileña constituye una prueba fehaciente de la creciente aceptación de los convenios de sindicación de acciones en las sociedades anónimas. La reforma introducida al régimen societario por la Ley 10.303 de 2001, permite que los acuerdos de compra y venta de acciones, preferencia para adquirirlos, ejercicio del derecho de voto o del poder de control resulten vinculantes para la compañía, siempre que hubieren sido depositados en la sede social (artículo 118). La doctrina jurídica brasileña ha interpretado estas normas con la mayor amplitud al expresar que, el objeto del acuerdo de accionistas “puede corresponder a cualquier circunstancia, por insignificante que sea, sobre el ejercicio de los derechos de socio, es decir, de la actuación del accionista frente a la compañía” (Cfr. MARCELO FORTES BARBOSA FILHO, Sociedade Anónima Atual, Sao Paulo, Editora Atlas S.A., 2004, Pág. 121).

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posibilidad de estipulación que se permite bajo las leyes estatales de sociedades de capital, facilita la constitución de compañías mediante pautas de considerable amplitud. Estas han comenzado a ser imitadas incluso por países de tradiciones jurídicas romano-germánicas56.

4. Algunos modelos europeos

Varios países de Europa continental han avanzado hacia esquemas asociativos de mayor disponibilidad, con el fin de ponerse a tono con las orientaciones contemporáneas. Estas reformas se han dirigido, de modo esencial, a modificar la inflexibilidad de los tipos societarios cerrados, de modo de atraer la formalización de nuevas empresas y favorecer la actividad económica57.

a. Alemania

La legislación alemana de sociedades fue reformada en 1994 para introducir un sistema jurídico más avanzado que el que existía hasta entonces en materia de compañías cerradas. La expedición de la denominada “Ley de sociedades por acciones de pequeñas dimensiones y de desregulación de los derechos de accionistas”58, introdujo un tipo societario para las pequeñas y medianas empresas, cuyo sentido práctico es innegable si se le compara con la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada (GmBH)59. Se

56 Así, se conoce, por ejemplo, la “Carta Europea de la Pequeña Empresa”, adoptada por el Consejo Europeo en junio de 2000, por medio de la cual, “los Estados miembros se comprometieron a forjar un marco jurídico y administrativo que propicie la actividad empresarial a través de una puesta en marcha menos costosa y más rápida…” (Cfr. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN ET AL, Sociedades de responsabilidad limitada y de nueva empresa, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, Pág. 351). Más adelante, en febrero de 2002, la conferencia de Ministros Europeos de PYME celebrada en Aranjuez, insistió en la necesidad de establecer fórmulas societarias sencillas y mejor adaptadas a la realidad de las empresas más pequeñas” (Ibídem, Pág. 352).57 Con razón afirma McCahery lo siguiente: “en la medida en que el crecimiento del empleo y la posibilidad de innovación dependen en muchos países del desarrollo de sociedades cerradas, resulta crucial proveer un entorno legal que facilite la creación de nuevas empresas y que estimule su financiación mediante inversiones de capital privado” (Corporate Governance and Innovation: Venture Capital, Joint Venture and Family Businesses, Tilburg University, 2006, Pág. 7). El mismo autor señala que las formas asociativas flexibles deben cumplir un papel preponderante en el desarrollo de un mercado de capitales sólido (JOSEPH MCCAHERY et al, “Limited Partnership Reform in the United Kingdom: A Competitive, Venture Capital Oriented Business Form”, en European Business Organization Law Review, Vol. No. 5-1, T.M.C. Asser Press, 2004, Págs. 64 et seq.). 58 “Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts”.59 La doctrina se ha pronunciado favorablemente sobre la introducción de la kleine AG a la legislación alemana. Para algunos tal reacción legislativa no es sino un cambio de rumbo frente a disposiciones demasiado rígida (Cfr. a SCHMIDT, Gesellschaftsrecht, IV Aufl., 2003, Pág. 772); Para otros, el término kleine AG no constituye una nueva forma societaria sino, más bien, la introducción de un criterio político-jurídico que conduce a la

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trata de un régimen jurídico aplicable de modo exclusivo a compañías de carácter cerrado, es decir, sólo a aquellas sociedades cuyas acciones no se negocian en mercados públicos de valores. Es por ello por lo que algunas de las formalidades y preceptos orientados a la protección de inversionistas pueden obviarse. Esta característica convierte a las kleine AG en una alternativa apropiada para emprendimientos de carácter familiar60.

Conviene remarcar cómo, a partir de la introducción de la figura de la sociedad por acciones de pequeñas dimensiones (kleine AG), los pequeños empresarios alemanes han renovado su interés por las sociedades por acciones (AG). Ciertamente, ellas han representado para aquellas empresas con potencial de crecimiento, la forma asociativa que más se adecua a sus particulares necesidades61. El atractivo de la kleine AG reside en la mayor facilidad para adquirir capital propio sin recurrir a alternativas tradicionales de financiamiento, tales como el crédito bancario. En esta forma asociativa también se libera la estructura administrativa, de manera que el empresario puede deslindarse de la tradicional dependencia respecto de la junta directiva, como principal órgano administrativo de la sociedad62.

Aunque muchas de las características propias de la sociedad por acciones se mantienen en la regulación de este tipo, la kleine AG puede constituirse y subsistir con un solo accionista63. Entre las ventajas que puede traer la constitución de una kleine AG se encuentran la simplificación de las normas que regulan la convocatoria y realización de la asamblea de accionistas y la mayor autonomía frente a la utilización de las ganancias sociales64. Sin embargo, la legislación alemana conserva aún ciertos requisitos

renuncia parcial a las formalidades del régimen jurídico de las sociedades por acciones (HÖLTER, DEILMANN y PUCHTA, Die kleine Aktiengesellschaft, II Aufl., 2002, Pág. 2). 60 La kleine AG se considera simplificada, en razón del reducido número de accionistas que forman parte de ella, debido a que sus acciones no se inscriben en bolsa de valores. La dimensión de la sociedad, medida en términos del capital aportado, no determina la calidad de kleine AG (Cfr. SCHMIDT, Op. cit., Pág 772).61 En las kleine AG, se podrá efectuar la separación entre el consejo de administración, la junta directiva y la asamblea de accionistas. Es por ello por lo que esta forma asociativa puede ser utilizada como un paso intermedio hacia la sociedad por acciones abierta (Cfr. a DEHMER, WiB 1994, Págs. 753 y760.62 Cfr. a HAHN, DB 1994, 1659, 1651.63 La kleine AG se acomoda muy adecuadamente a las condiciones de las empresas familiares. Claro que si se produjera un crecimiento significativo en el corto plazo y la necesidad de captar mayores recursos de capital, sería necesario adquirirlo por medio de la participación en el mercado de valores. Para ello, se requeriría migrar hacia el régimen de la sociedad por acciones abierta (Cfr. a DEHMER, WiB 1994, 753, 760). Es interesante observar cómo Alemania fue uno de los primeros países de Europa Continental en admitir la unipersonalidad societaria. En efecto, desde 1981, se permitió la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con la participación de un único socio (Cfr. a ADRIAAN DORRESTEIJN et al, European Company Law, Deventer, Ed. Kluwer, 1995, Pág. 20).64 La kleine AG se ha establecido en los últimos años como una alternativa a la forma societaria tradicional y dominante en Alemania que no es otra que la sociedad de

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imperativos y formalidades que, muy seguramente, serán suprimidos en futuras reformas legislativas65.

La introducción de la kleine AG, al igual a como ocurre con otras formas híbridas de sociedad, corresponde a la necesidades de flexibilización del régimen societario. Se trata de modificaciones de gran trascendencia motivadas, en parte, por la competencia inter-estatal de legislaciones societarias, a que ha dado lugar la nueva jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, ya reseñada. La comparativa rigidez de las normas societarias alemanas, ha dado lugar a que los empresarios migren masivamente hacia otros países donde son acogidos por regímenes más favorables. Así, está comprobado empíricamente que los inversionistas alemanes tienden cada vez con mayor frecuencia constituyan sociedades en el Reino Unido bajo la forma de la compañía privada de responsabilidad limitada (private limited company)66.

b. España

El régimen societario español también fue objeto de una importante reestructuración para hacerla más favorable para los pequeños y medianos empresarios. Aunque la legislación de sociedades de responsabilidad limitada había sido objeto de una modificación general en 1995, las presiones competitivas forzaron al legislador español a expedir una nueva norma para reducir las formalidades y disminuir el ámbito de preceptos imperativos para las sociedades de pequeñas dimensiones. Fue así como en 2003 se expidió la ley 7 sobre sociedades de Nueva Empresa. Se trata de compañías de responsabilidad limitada sometidas a requisitos menos exigentes de los que existían para esa forma asociativa bajo la ley del 95.

responsabilidad limitada (GMBH). Así, mientras que en 1990 existían tan solo 2685 AGs, en 1995, se incrementó el número de estas sociedades a 3780; en 1996 a 4430; en 1997 a 4548 y en 1998 a 5468 (Cfr. DEUTSCHE BUNDESBANK, Kapitalmarktstadistik von Februar 1999, Beiheft zum Monatsbericht, Pág 2; HANSEN, AG Report, 1999, Pág. 67. 65 El Art. 3 § 1 euro EG v. 9.6.1998 introdujo en la legislación alemana la figura del capital mínimo. Según el Art. 7 de la ley de sociedades por acciones (AktG), “el capital de una AG no podrá ser menor de 50.000 euros”. La exigencia de capitalización mínima en las sociedades por acciones de pequeñas dimensiones (Kleine AG) constituye una de sus mayores deficiencias (Cfr. a HÖLTER, DEILMANN y PUCHTA, Die kleine Aktiengesellschaft, II Aufl., 2002, Pág. 107).66 En el ámbito estadístico, la compañía privada de responsabilidad limitada propia del sistema societario británico (Private limited company) alcanzó el 15% de participación en el mercado alemán en el año 2005. A partir de la expedición de la sentencia Inspire Art hasta finales del 2005 se llegó a un número de 20.000 nuevas Ltd (británicas) constituidas por empresarios alemanes (NIEMEIER, ZIP 2006, 2237, 2250. Actualmente se debate un proyecto de ley “zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung des Missbräuches” (MoMiG), que pretende convertir a la GmbH en una forma societaria más competitiva frente a la Ltd británica. “La constitución de una sociedad con responsabilidad limitada será en Alemania esencialmente rápida y fácil” (ZYPRIESS, Pressemitteilung v. 23.5., 2007).

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Entre las características fundamentales de esta nueva forma asociativa está la posibilidad de su constitución unipersonal, la posibilidad de constitución por medio del Documento Unico Electrónico, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación de los órganos de dirección y gestión y la posibilidad de objeto genérico67. Por lo demás, la sociedad de Nueva Empresa ofrece la ventaja fundamental consistente en la simplificación en el cumplimiento de obligaciones contables. En efecto, la contabilidad en esta forma asociativa puede llevarse, en los términos que señale el reglamento, “de acuerdo con el principio de simplificación de los registros contables de forma que, a través de un único registro, se permita el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico impone en materia de información contable y fiscal” (artículo 141)68.

Como puede apreciarse la solución legislativa española es diferente de la alemana –y también de la francesa-, por cuanto simplifica el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada y no el de la sociedad por acciones o anónima. Esta escogencia da lugar a menores ventajas comparativas, dado el hecho de que el régimen continúa sujeto a una estructura de capital menos flexible que la propia de las especies asociativas por acciones. Además, el legislador español ha mantenido diversas restricciones, cuya presencia hace poco conveniente el tipo, si se le compara con las normas de los otros países mencionados. Así, por ejemplo, se establece la exigencia formalista según la cual, la sociedad de Nueva Empresa no puede constituirse ni funcionar con más de 5 socios69. De igual forma, se introducen reglas relativas a cifras mínimas y máximas de capital (artículos 135 a 137) y se imposibilita la participación de socios que no tengan la calidad de personas naturales.

c. Francia

El ordenamiento francés, cuyo régimen societario podría considerarse hasta hace unas décadas como uno de los sistemas tradicionales de Europa continental, ha evolucionado favorablemente hacia pragmáticas concepciones. Claro que este cambio de orientación no se ha dado por generación espontánea. Su origen puede encontrarse en las directivas comunitarias, inspiradas, sin duda, en el interés de actualizar las normas legales de cada país para ponerlas a tono con orientaciones progresistas y de vanguardia. Otro aspecto que ha incidido en la actualización de la legislación societaria francesa es la

67 Según lo ha sostenido la doctrina, en el artículo 132 de la Ley 7 de 2003, “se establece un objeto social amplio y de carácter genérico, cuya función no es otra que la de permitir una mayor flexibilidad para el desarrollo de actividades económicas diferentes, sin necesidad de tener que acudir a continuas modificaciones estatutarias. Esta decisión obedece a una realidad constatable, que no es otra que la del carácter cambiante de los pequeños negocios durante sus primeros años de actividad. Además, un objeto social así definido permite facilitar la calificación e inscripción de la escritura de constitución de la Nueva Empresa” (JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN et al, Sociedades de responsabilidad limitada y de Nueva empresa, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2003, Pág. 354).68 Ibídem, Pág. 371.69 Se trata, como se ha afirmado con acierto, del establecimiento de un “numerus clausus ab initio” (Ibídem, Pág 354).

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relativa libertad de establecimiento de las sociedades dentro del territorio de la Unión Europea. La naciente competencia entre las legislaciones societarias europeas ha comenzado a mostrar resultados concretos a partir de ciertas interpretaciones jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Europea de Justicia en materia de nacionalidad y establecimiento de sociedades. En particular, luego de la célebre sentencia de Centros v. Etgvers los empresarios del antiguo continente disponen de la opción de escoger la legislación societaria más conveniente a sus intereses70.

Aparte de la incidencia del programa de armonización de las leyes societarias, Francia ha aportado también sus propios desarrollos al Derecho Societario. Uno de los avances más sugestivos de los últimos tiempos ha sido el de la denominada sociedad por acciones simplificada (SAS). Esta subespecie asociativa, creada mediante ley del 3 de enero de 1994 y modificada más adelante en 1999 y 2001, se ha convertido en una opción asociativa de reveladoras ventajas para los empresarios de ese país71. Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan72. Así, las reglas legales de la sociedad anónima

70 Bajo la antigua doctrina de la sede real, el criterio decisivo para establecer la legislación aplicable a una compañía lo constituye el asiento principal de sus negocios, determinado por el territorio en que se encuentre su oficina principal. Esta doctrina constrasta en forma notoria con la de los asuntos internos (“internal affairs doctrine”) prevaleciente en los Estados Unidos, por cuya virtud las normas que rigen el funcionamiento interno de una sociedad son las del Estado previsto como domicilio principal en sus estatutos. Esta divergencia doctrinaria, que a primera vista puede parecer inocua, dificultaba sobremanera la posibilidad de que los empresarios europeos seleccionaran a su arbitrio las normas jurídicas más deseables para la regulación de los asuntos internos de la sociedad. La referida sentencia ha permitido que los europeos también avancen hacia un mercado de leyes de sociedades (Cfr. FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, Derecho Societario en Estados Unidos, Introducción Comparada, tercera edición, Bogotá, Ed. Legis, 2006, págs. 42-43). Para McCahery, tanto el caso de Centros como los de Uberseering e Inspire Art podrían dar lugar a una competencia entre las distintas naciones europeas en relación con las normas societarias expedidas por sus órganos legislativos (Cfr. “Limited Partnership Reform in the UK”, en European Business Organization Law Review, Vol No. 5-1, 2004, T.M.C. Asser Press, Pág. 65).71 “La ventaja esencial de esta nueva forma consiste en escapar casi por completo a las reglas de orden público que gobiernan las asambleas de accionistas y los órganos de administración y de dirección de las sociedades anónimas. La sociedad presenta, en consecuencia, una gran flexibilidad para su organización y funcionamiento, en beneficio de la eficacia relacionada con la concesión de personalidad jurídica y la consecuente restricción en la responsabilidad de los asociados hasta el monto de sus aportes” (YVES GUYON, op.cit., pág. 116). 72 Mediante esta forma asociativa, el legislador francés procuró relevar a los empresarios que la utilicen de la rigidez normativa propia de la regulación de las sociedades anónimas. “La vida de la sociedad anónima está regulada por un derecho de orden público de una gran rigidez, que define en el mayor detalle la composición, los poderes de los órganos de dirección, el status de sus accionistas, los procesos de convocación y realización de asambleas de accionistas y sus modos de deliberación. El carácter

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serán aplicables sólo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales. Es decir que tienen, por lo común, carácter meramente dispositivo. No en vano ha sido denominada por COZIAN y otros autores como sociedad-contrato73. Es precisamente esta característica la que permite conjugar los elementos beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitus personae, que hace muy propicia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de pequeñas y medianas dimensiones74.

Como es normal dentro de las tendencias más avanzadas, la sociedad por acciones simplificada puede ser constituida y funcionar con un solo accionista. Nada diferente podría esperarse, luego de cumplidos más de quince años de vigencia de la Duodécima Directiva Comunitaria, en materia de sociedades de capital unipersonales. Esta circunstancia también la hace particularmente idónea para la organización de grupos de sociedades, debido a que facilita una estructuración simple y ligera de filiales íntegramente controladas. La legislación brasileña, desde la expedición de la Ley 6.404, ha permitido la existencia de las denominadas “subsidiarias integrales”, en las que evidentemente el único accionistas es la sociedad matriz75.

Las anteriores razones, sumadas a la tradicional estrechez de los moldes societarios previstos en las legislaciones latinoamericanas, recomiendan la introducción de una modalidad asociativa nueva. Las disposiciones que se trascriben más adelante procuran continuar el ejercicio de actualización normativa que se ha venido cumpliendo hace décadas en los países de América Latina.

imperativo del funcionamiento de la sociedad anónima se denunció como un freno al desarrollo de las empresas y a la conformación de grupos de sociedades. Ante la imposibilidad de redactar los estatutos según sus propias necesidades, los asociados son condenados a recurrir a convenios de accionistas donde la validez jurídica es frecuentemente incierta. Dentro del contexto internacional, donde las sociedades pueden establecerse libremente y las exigencias jurídicas se limitan al mínimo, las sociedades francesas sufrían de una minusvalía en relación con sus competidoras europeas” (FRÉDÉRIC MASQUELIER et al., Société par accions simplifiée, création, gestion, évolution, 4e édition, Paris, Editorial Delmas, 2005, pág. 10).73 MAURICE COZIAN et al., Droit des sociétés, 18e édition, Paris, Lexis-Nexis, 2005, pág 365.74 Es por ello por lo que GUYON advierte que “esta forma asociativa no debe ser utilizada sino por sujetos que se conozcan, se tengan confianza y compartan objetivos precisos (...). Ella facilita también la organización de grupos...” (YVES GUYON, op.cit., pág. 117). En palabras de COZIAN, “la intención del legislador es, en efecto, de asegurar el carácter cerrado de la sociedad, de conformidad con el elemento intuitus personae que se supone caracteriza las relaciones de los asociados entre sí” (op.cit., pág. 366).75 Según el artículo 251 de la Ley 6.404, “la compañía puede ser constituida, mediante escritura pública, teniendo como único accionista a una sociedad brasileña”. Y más adelante se agrega en la misma norma que, “Una compañía puede convertirse en subsidiaria integral mediante la adquisición por una sociedad brasileña de todas sus acciones…”.

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Para el caso colombiano, conviene enfatizar en que el gran avance de la reforma societaria de 1995 consistió en la admisión de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, debido a la flexibilidad de la normativa mediante la cual ella se introdujo. Con todo, debe admitirse que, transcurrida más de una década luego de la mencionada reforma legislativa, se justifica hoy dar un paso adicional que reconozca las nuevas realidades empresariales. Es por ello por lo que la regulación que se propone recoge las tendencias más avanzadas en materia de Derecho Societario, a fin de introducirlas en el ámbito jurídico local, mediante un proceso de adaptación en el que deben efectúarse las necesarias concordancias tanto frente a las reglas contenidas en el Código de Comercio, como en relación con las de la Ley 222 de 1995.

5. Contenido del proyecto de ley sobre sociedades por acciones simplificadas

Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios que inspiran al proyecto de ley es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción del contrato social. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirle a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las normas contenidas en la norma propuesta tendrían un carácter eminentemente dispositivo, de manera que podrían ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.

Claro que, a falta de pacto expreso de las partes, se proponen reglas aplicables de modo supletivo. Son ellas, en primer lugar, las contenidas en el texto mismo del proyecto; en segundo término, las propias de las sociedades anónimas contenidas en el estatuto correspondiente. La invocación de estas últimas ocurre por vía de remisión, de modo que, en lo no previsto expresamente para las sociedades por acciones simplificadas, habrán de aplicarse los preceptos que gobiernan el funcionamiento de las sociedades anónimas.

Es bueno advertir que el sistema parte de la base de una negociación adecuada de cláusulas entre las partes. Vale decir, que los acuerdos de inversión que se procuren alcanzar por medio de esta forma asociativa, requieren una detenida negociación entre las partes. No hacerlo, da lugar a una reglamentación que podría resultar demasiado laxa e implicar dificultades interpretativas por los vacíos que podrían presentarse. La doctrina extranjera advierte sobre estos riesgos. Se ha dicho con acierto que, en aras de alcanzar la flexibilidad que caracteriza a esta clase de estatutos societarios, debe sacrificarse en alguna medida el carácter detallado de la regulación normativa. Es por ello por lo que si las partes se proponen variar la estructura de gestión de la compañía ante lo que esta previsto supletivamente en la norma, deben pactarlo de manera detallada en el contrato social. De no hacerlo, asumirán el riesgo de incurrir en conflictos futuros76.

Dentro de las innovaciones más relevantes que se proponen en el proyecto debe resaltarse la posibilidad de creación por acto unipersonal, la constitución por documento

76 Cfr. STEPHEN BAINBRIDGE, Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, Pág. 9.

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privado, el carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil, la limitación de responsabilidad por obligaciones sociales -incluidas las derivadas de impuestos y obligaciones laborales-, la posibilidad de desestimación de su personalidad jurídica en hipótesis de fraude o utilización abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado, término de duración indefinido, amplia libertad en la organización de la sociedad, abolición de la revisoría fiscal obligatoria, clasificación de acciones, voto múltiple, abolición de la pluralidad para quórum y mayorías decisorias –incluidas las reuniones de segunda convocatoria-, la posibilidad de renunciar al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea, regulación específica de la teoría del abuso del derecho en determinaciones de asamblea –incluidos los abusos de mayoría, minoría y paridad-, votación por principio de simple mayoría, libertad de proporción entre capital autorizado y sucrito, plazo amplio de dos años para el pago del capital sin sujeción a proporción definida de cuota inicial, amplia efectividad de acuerdos de accionistas –incluida la posibilidad de hacer valer la ejecución específica de las prestaciones pactadas-, supresión de prohibiciones a los administradores sociales y de los límites para la distribución de utilidades, posibilidad de arbitramento para resolver todos los asuntos, incluidas las acciones de impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva.

De otra parte, el texto recoge la orientación del régimen francés en el reconocimiento del elemento intuitus personae que podrían asumir estas formas asociativas. Para este efecto, se permite estipular estatutariamente restricciones a la libre negociación de las acciones que van más allá del simple derecho de preferencia, como ser las relativas a la autorización previa de las enajenaciones de acciones, la exclusión de accionistas por disposición estatutaria o por cambio de control respecto de una sociedad accionista, así como la imposibilidad de transferir acciones durante un término máximo de diez años. En materia de disolución, se procura atenuar el impacto de la causal de disolución por pérdidas mediante la concesión de un término de enervamiento de dos años, que se cuenta a partir de la fecha en que reúna la asamblea de accionistas para reconocer el hecho que origina la causal. De igual forma, se flexibiliza el proceso liquidatorio, al sujetarlo al trámite previsto para la liquidación del patrimonio de sociedades de responsabilidad limitada, vale decir, sin que sea necesario agotar el trámite de presentación y aprobación de inventario a que alude el artículo 233 del Código de Comercio. Se propone regular, por primera vez en la legislación colombiana, la operación de enajenación global de activos, con el propósito de someterla a aprobación de la asamblea y otorgarles a los accionistas ausentes y disidentes un derecho de retiro equivalente al que existe en las operaciones que se cumplen por vía de fusión o escisión. Por lo demás, se contempla un procedimiento abreviado para aquellos procesos de fusión en los que una sociedad por acciones simplificada sea absorbida por otra sociedad que detente más del 90% de las acciones de ésta.

La simple lectura del articulado, permite verificar que no se trata de un simple retoque cosmético de la legislación vigente. La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En nuestros sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia

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nuevos horizontes normativos. En una era de comunicaciones inmediatas, donde la información y el conocimiento están al alcance de la mano, no es sensato esperar -como casi siempre ha ocurrido-, a que transcurran décadas antes de introducir reformas indispensables, cuya eficacia se ha demostrado en varios países extranjeros. Por el prurito de defender concepciones dogmáticas y anacrónicas, podría retrasarse la puesta en práctica de un sistema societario que, de adoptarse con rapidez, promete resolver buena parte de las inquietudes y dificultades que deben enfrentar los empresarios de hoy.

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Texto del Proyecto

PROYECTO DE LEY NO.__

POR MEDIO DEL CUAL SE CREA LASOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

CAPÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 1. CONSTITUCIÓN.- La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente Ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.

ARTÍCULO 2. PERSONALIDAD JURÍDICA.- La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas.

ARTÍCULO 3. NATURALEZA.- La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

ARTÍCULO 4. IMPOSIBILIDAD DE NEGOCIAR VALORES EN EL MERCADO PÚBLICO.- Las acciones y los demás valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.

CAPÍTULO IICONSTITUCIÓN Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD

ARTÍCULO 5. CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN.- La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

1º Nombre, documento de identidad, domicilio y dirección de los accionistas;

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2º Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras “sociedad por acciones simplificada”, o de las letras S.A.S.;3º El domicilio;4º El término de duración, si éste no fuere indefinido;5º Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita, con ánimo de lucro;6º El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que éstas deberán pagarse; 7º La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.

PARÁGRAFO.- Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.

ARTÍCULO 6. CONTROL DE LEGALIDAD.- Las Cámaras de Comercio ejercerán un control de legalidad a fin de verificar la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya o reforme la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior.

Efectuado en debida forma el registro de la escritura pública o privada de constitución, no podrá impugnarse el contrato o acto unilateral sino por la falta de elementos esencial o por el incumplimiento de los requisitos de fondo, de acuerdo con los artículos 98 y 104 del Código de Comercio.

ARTÍCULO 7. SOCIEDAD DE HECHO.- Mientras no se efectúe la inscripción del instrumento privado o público de constitución en la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa.

ARTÍCULO 8. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD. La existencia de la sociedad por acciones simplificada y las cláusulas estatutarias se probarán por cualquiera de estos medios:

1º Con copia de la escritura privada o pública de constitución, provista de la constancia o certificado de haber sido debidamente registrada en la Cámara de Comercio del domicilio principal, o2º Con certificado de la misma Cámara de Comercio, expedido con inserción de las cláusulas estatutarias registradas y de sus reformas, en donde conste no estar disuelta la sociedad.

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PARÁGRAFO.- En todo caso, la mera existencia de la sociedad podrá probarse con el certificado expedido por la Cámara de Comercio respectiva en la que conste el hecho de haberse registrado el documento privado o público de constitución.

CAPÍTULO IIIREGLAS ESPECIALES SOBRE EL CAPITAL Y LAS ACCIONES

ARTÍCULO 9. SUSCRIPCIÓN Y PAGO DEL CAPITAL.- La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas, pero en ningún caso el plazo para el pago de las acciones excederá de dos años.

ARTÍCULO 10. CLASES DE ACCIONES.- Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las acciones privilegiadas y con dividendo preferencial y sin derecho a voto, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas.

Al dorso de los títulos de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y privilegiadas, constarán los derechos inherentes a ellas.

ARTÍCULO 11. VOTO SINGULAR O MÚLTIPLE.- En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le corresponda a cada clase de acciones, con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si a ello hubiere lugar.

ARTÍCULO 12. TRANSFERENCIA DE ACCIONES A FIDUCIAS MERCANTILES.- Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simplificada podrán estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre y cuando que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compañía fiduciaria, así como a los beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia.

ARTÍCULO 13. RESTRICCIONES A LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES.- En los estatutos podrá estipularse la imposibilidad de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre y cuando que la vigencia de la restricción no exceda del término de diez años, contados a partir de la emisión. Este término sólo podrá ser prorrogado por voluntad unánime de la totalidad de los accionistas.

Al dorso de los títulos de acciones deberá hacerse referencia expresa sobre la restricción a que alude este artículo.

ARTÍCULO 14. AUTORIZACIÓN PARA LA TRANSFERENCIA DE ACCIONES.- Los estatutos podrán someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la autorización previa de la asamblea, adoptada con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen la mitad más uno de las acciones presentes en la respectiva reunión.

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ARTÍCULO 15. VIOLACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA NEGOCIACIÓN.- Toda transferencia de acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz.

ARTÍCULO 16. CAMBIO DE CONTROL EN LA SOCIEDAD ACCIONISTA.- En los estatutos podrá establecerse la obligación a cargo de las sociedades accionistas en el sentido de informarle al representante legal de la respectiva sociedad por acciones simplificada acerca de cualquier operación que implique un cambio de control respecto de aquellas, según lo previsto en el artículo 260 del Código de Comercio.

En estos casos de cambio de control, la asamblea estará facultada para excluir a las sociedades accionistas, mediante decisión adoptada por la asamblea.

El incumplimiento del deber de información a que alude el presente artículo por parte de cualquiera de las sociedades accionistas, además de la posibilidad de exclusión según el artículo 39 de esta Ley, podrá dar lugar a una deducción del 20% en el valor del reembolso, a título de sanción.

PARÁGRAFO.- En los casos a que se refiere este artículo, las determinaciones relativas a la exclusión y a la imposición de sanciones pecuniarias requerirán aprobación de la asamblea de accionistas, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, excluido el voto del accionista que fuere objeto de estas medidas.

CAPÍTULO IVORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD

ARTÍCULO 17. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD.- En los estatutos de la sociedad por acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulación estatutaria, se entenderá que todas las funciones previstas en el artículo 420 del Código de Comercio serán ejercidas por la asamblea o el accionista único y que las de administración estarán a cargo del representante legal.

PARÁGRAFO.- Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un sólo accionista, éste podrá ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos órganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal.

ARTÍCULO 18. REUNIONES DE LOS ÓRGANOS SOCIALES.- La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y convocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta Ley.

ARTÍCULO 19. REUNIONES POR COMUNICACIÓN SIMULTÁNEA Y POR CONSENTIMIENTO ESCRITO.- Se podrán realizar reuniones por comunicación simultánea

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o sucesiva y por consentimiento escrito. En ningún caso se requerirá de delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto. ARTÍCULO 20. CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.- Salvo estipulación estatutaria en contrario, la asamblea será convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicación escrita dirigida a cada accionista con una antelación mínima de cinco días comunes. En el aviso de convocatoria se insertará el orden del día correspondiente a la reunión.

Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco días comunes anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un término superior.

PARÁGRAFO.- La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta días hábiles contados desde ese mismo momento.

ARTÍCULO 21. RENUNCIA A LA CONVOCATORIA.- Los accionistas podrán renunciar a su derecho a ser convocados a una reunión determinada de la asamblea, mediante comunicación escrita enviada al representante legal de la sociedad antes o después de la sesión correspondiente. Los accionistas también podrán renunciar a su derecho de inspección respecto de los asuntos a que se refiere el inciso segundo el artículo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado.

Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entenderá que los accionistas que asistan a la reunión correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunión se lleve a cabo.

ARTÍCULO 22. QUÓRUM Y MAYORÍAS EN LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.- Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas.

Las determinaciones se adoptarán mediante el voto favorable de un número singular o plural de acciones que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior para algunas o todas las decisiones.

PARÁGRAFO.- En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a las asamblea serán adoptadas por aquél. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.

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ARTÍCULO 23. FRACCIONAMIENTO DEL VOTO.- Cuando se trate de la elección de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podrán fraccionar su voto.

ARTÍCULO 24. ACUERDOS DE ACCIONISTAS.- Los acuerdos de accionistas sobre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, el ejercicio del derecho de voto, la persona que habrá de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto lícito, deberán ser acatados por la compañía cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no fuere superior a diez años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores.

Los accionistas suscriptores del acuerdo deberán indicar, en el momento de depositarlo, la persona que habrá de representarlos para recibir información o para suministrarla cuando ésta fuere solicitada. La compañía podrá solicitar por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las cláusulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta deberá suministrarse, también por escrito, dentro de los cinco días comunes siguientes al recibo de la solicitud.

PARÁGRAFO PRIMERO.- El presidente de la asamblea o del órgano colegiado de deliberación de la compañía no computará el voto proferido en contravención a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podrán promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario, la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.

ARTÍCULO 25. JUNTA DIRECTIVA.- La sociedad por acciones simplificada no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Si no se estipula la creación de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administración y representación legal le corresponderán al representante legal designado por la asamblea.

PARÁGRAFO.- En caso de pactarse en los estatutos la creación de una junta directiva, ésta podrá integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podrán establecerse suplencias. Los directores podrán ser designados mediante votación mayoritaria, cuociente electoral o por cualquier otro método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este órgano se regirá por lo previsto en las normas legales pertinentes.

ARTÍCULO 26. REPRESENTACIÓN LEGAL.- La representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica, designada en la forma prevista en los estatutos. A falta de estipulaciones, se entenderá que el representante legal podrá celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

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ARTÍCULO 27. RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES.- Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere.

PARÁGRAFO.- Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.

ARTÍCULO 28. REVISORÍA FISCAL.- No será obligatoria la revisoría fiscal. En caso de proveerse el cargo de revisor fiscal, la persona que lo ocupe no será necesario que la persona tenga el carácter de contador público.

CAPÍTULO VREFORMAS ESTATUTARIAS Y REORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD

ARTÍCULO 29. REFORMAS ESTATUTARIAS.- Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

ARTÍCULO 30. NORMAS APLICABLES A LA TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN.- Sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presente Ley, las normas que regulan la transformación, fusión y escisión de sociedades les serán aplicables a la sociedad por acciones simplificada, así como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995.

ARTÍCULO 31. TRANSFORMACIÓN.- Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones simplificada, siempre y cuando que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares del cien por ciento del capital. La determinación correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre y cuando que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante determinación unánime de los asociados titulares del cien por ciento de las acciones suscritas.

ARTÍCULO 32. ENAJENACIÓN GLOBAL DE ACTIVOS.- Se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el 50% o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación.

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La enajenación global requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. Esta operación dará lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en hipótesis de desmejora patrimonial.

ARTÍCULO 33. FUSIÓN ABREVIADA.- En aquellos casos en que una sociedad detente más del 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquélla podrá absorber a ésta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

La fusión abreviada podrá realizarse por documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo que dentro los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

CAPÍTULO VIDISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

ARTÍCULO 34. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.- La sociedad por acciones simplificada se disolverá:

1º Por vencimiento del término previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el registro mercantil antes de su expiración;2º Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social;3º Por la iniciación del trámite de liquidación obligatoria;4º Por las causales previstas en los estatutos;5º Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por decisión del accionista único; 6º Por orden de autoridad competente, y7º Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito.

En el caso previsto en el ordinal primero anterior, la disolución se producirá de pleno derecho a partir de la fecha de expiración del término de duración, sin necesidad de formalidades especiales. En los demás casos, el documento privado o el que contenga la decisión de autoridad competente, se inscribirá en el registro mercantil.

ARTÍCULO 35. ENERVAMIENTO DE CAUSALES DE DISOLUCIÓN.- Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo será de dos años en el caso de la causal prevista en el ordinal 7º del artículo anterior.

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PARÁGRAFO.- Las causales de disolución por unipersonalidad sobrevenida o reducción de las pluralidades mínimas en los demás tipos de sociedad previstos en el Código de Comercio también podrán enervarse mediante la transformación en sociedad por acciones simplificada, siempre que así lo decidan los asociados restantes de manera unánime o el asociado supérstite.

ARTÍCULO 36. LIQUIDACIÓN.- La liquidación del patrimonio se realizará conforme al procedimiento señalado para la liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuará como liquidador el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas.

CAPÍTULO VIDISPOSICIONES FINALES

ARTÍCULO 37. APROBACIÓN DE ESTADOS FINANCIEROS.- Tanto los estados financieros de propósito general o especial, como los informes de gestión y demás cuentas sociales deberán ser presentadas por el representante legal a consideración de la asamblea de accionistas para su aprobación

PARÁGRAFO.- Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas con único accionista, éste aprobará todas las cuentas sociales y dejará constancia de tal aprobación en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.

ARTÍCULO 38. SUPRESIÓN DE PROHIBICIONES.- Las prohibiciones contenidas en los artículos 155, 185, 202, 404, 435 y 454 del Código de Comercio no se le aplicarán a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario.

ARTÍCULO 39. EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS.- Los estatutos podrán prever causales de exclusión de accionistas, en cuyo caso deberá cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los artículos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995.

Si el reembolso implicare una reducción de capital deberá dársele cumplimiento, además, a lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio.

PARÁGRAFO.- Salvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida.

ARTÍCULO 40. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS.- Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podrán

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someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos.

Si no se pacta arbitramento o amigable composición, se entenderá que todos los conflictos antes mencionados serán resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el trámite del proceso verbal sumario.

ARTÍCULO 41. UNANIMIDAD PARA LA MODIFICACIÓN DE DISPOSICIONES ESTATUTARIAS.- Las cláusulas consagradas en los estatutos conforme a lo previsto en los artículos 13, 14, 39 y 40 de esta Ley sólo podrán ser incluidas o modificadas mediante la determinación unánime de los titulares del cien por ciento de las acciones suscritas.

ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.- Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

La acción correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.

ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO.- Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio de que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada.

La acción de indemnización de perjuicios y la de nulidad absoluta de la determinación respectiva podrá ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario.

ARTÍCULO 44. ATRIBUCIÓN DE FACULTADES JURISDICCIONALES.- Las funciones jurisdiccionales a que se refieren los artículos 24, 40, 42 y 43, serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en lo previsto en el artículo 119 de la Constitución Política.

ARTÍCULO 45. REMISIÓN.- En lo no previsto en la presente Ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales y, en su defecto, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes.

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ARTÍCULO 46. VIGENCIA Y DEROGATORIAS.- La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

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