SOCIEDADES - Marzo -Abril 2015

LA CTEDRA ESCRIBE...

Escriben:Escriben: PAUCAR PRADO, Alexis Lorenzo y PADILLA RIVAS, RoggerLa presente investigacin se reere al tema de la distincin entre empresa, empresario y establecimiento comercial...

DISTINCIN ENTRE EMPRESA, EMPRESARIO Y ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

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Escriben:Escriben: GUANILO MORN, Eliana L.YUCRA BAQUERIZO, Dayana R.Actualmente el pas se encuentra bajo el rgimen de la economa social de mercado, el cual primordialmente se basa en la libertad de mercado...

LIBERTAD DE EMPRESA SEGN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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NOTICIA DEL MES

Promocin del nanciamiento a travs del Factoring

Fuente: www.southconsulting.com

Contina en la p. 2

CURSO GENERAL EN DERECHO EMPRESARIAL

El 12 de marzo del presente se promulg la Ley N 30308, Ley que modica diversas normas para promover el nanciamiento a travs del Factoring y el Descuento, cuyo objetivo busca modicar diferen-tes normas que regulan la utilizacin de la Factura Negociable en el pas. Ello propiciar que se ample los alcances de su uso, logrando as que ms personas puedan nanciarse a partir de la emisin de facturas comerciales y recibos por honorarios.

El Grupo de Estudios Sociedades - GES desarroll durante los meses de febrero, marzo y abril del presente el Curso General en Derecho Empresarial como parte de sus actividades acadmicas de verano en el cual se desarrollaron temas jurdicos relevantes que involucran al fenmeno empresarial con la participacin de destacados especialistas del pas. p. 5

GES PRESENTA A SUS NUEVOS MIEMBROS

Luego de su proceso de convocatoria de nuevos miembros 2015, el Grupo de Estudios Sociedades - GES presenta a sus nuevos integrantes.

Bienvenidos!

p. 4

En Pregunta que te respondo, a propsito de la Justicia Comercial y el Arbitraje, Alfredo Bullard G. seala que la constitucionalitis ha hecho que todo se haya vuelto constitucional, olvidndose el carcter residual de la Justicia Constitucional.

Ello nos lleva a recordar que en la Constitucin Poltica existe un conjunto de principios, contenidos en la Constitucin Econmica y que orientan la actividad econmica, que son el fundamento para la competen-cia constitucional, adems de haberse considerado que el poder privado propiciado por una sociedad corporativa puede ser una grave y peligrosa amenaza para la regencia del principio de justicia .

Un elemento del Estado de Derecho es la Seguridad Jurdica, por lo tanto, extremos como la constitucio-nalitis, deben descartarse, pero s es necesario buscar y mantener razonable y proporcionalmente un equilibrio en el mercado. En algunas sentencias en materia econmica, podemos revisar el Test de Ponderacin para tener una idea de cul es la tenden-cia de nuestro Tribunal Constitucional.

J. MARA ELENAGUERRA CERRNDocente

Hace algunas semanas le que la Cmara de Comercio de Lima haba presentado un conjunto de propuestas [1] orientadas a erradicar la violencia y el cobro de cupos en la ejecucin de obras de construccin civil. La idea es realizar ajustes a la normatividad sobre los registros de obras, trabajadores y de organizaciones sindicales (RENOCC y RETCC).

Si bien la iniciativa parte de la situacin de riesgo e inseguridad de las empresas de construccin civil, es una gran oportunidad para crear un espacio especial de discusin, y que el sector empresarial se involucre directamente, por Responsabilidad Social, en la problemtica social nacional, ms an cuando el fenmeno de la violencia e inseguridad, al parecer, se incrementa da a da.

Un aspecto a considerar son los alcances y eciencia de los registros y formas de supervisin, ya que quienes estaran detrs de las extorsiones, no seran precisamente miembros de las organizaciones sindicales, sino otros grupos que se autodenominan sindicatos para poder delinquir.

RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL Y CONSTRUCCIN CIVIL

[1] Proponen ajustes en normas sobre construccin civil, en:www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-proponen-ajustes-normas-sobre-construccion-civil-26186.aspx#.VUPO_SGqqkr visitado el 02 de febrero de 2015 a las 19:00 horas.

Lima, Per. Edicin: MARZO - ABRIL 2015

ociedadesI u s e t I u s t i t i a

Boletn Sanmarquino de Derecho

Escribe:ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investi-gacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general.

VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general.

SOCIEDADES, marzo - abril, 2015

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Noticia del mes

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess1

El 12 de marzo del presente se promulg la Ley N 30308, Ley que modifica diversas normas para promover

el financiamiento a travs del Factoring y el Descuento, cuyo objetivo busca modificar diferentes normas que

regulan la utilizacin de la Factura Negociable en el pas. Ello propiciar que se ample los alcances de su uso,

logrando as que ms personas puedan financiarse a partir de la emisin de facturas comerciales y recibos

por honorarios.

Como bien sabemos la Factura Negociable es un ttulo valor a la orden que se inserta como tercera copia en

los comprobantes de pago, el cual fue creado con la finalidad de permitir el financiamiento de los

proveedores que emiten estos comprobantes derivados de las transacciones de compra venta de bienes o

prestacin de servicios, cuyos pagos por parte de sus clientes estn programados a cumplirse en un tiempo

diferido a su realizacin.

La operatividad que involucra el financiamiento por medio de este ttulo valor consiste en la participacin de

un tercero que adquiere de los proveedores las Facturas Negociables a una tasa de descuento. Con dicha

transferencia, el proveedor logra adelantar el cobro de sus acreencias y el tercero, a su vez, logra una

rentabilidad a partir de la diferencia obtenida entre lo pagado por la Factura Negociable y el pago que el

cliente (deudor) realizar a su favor cuando finalice el plazo estipulado en dicho ttulo valor.

1 Coordinador General de Sociedades. Actualmente se desempea como Analista Legal Junior en la Intendencia General de

Supervisin de Conductas de la Superintendencia del Mercado de Valores. Las opiniones vertidas en el presente artculo

corresponden nicamente a su autor.

PROMOCIN DEL FINANCIAMIENTO A TRAVS DEL FACTORING


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La ventaja de este instrumento financiero, como ya pudo advertirse, es precisamente posibilitar la liquidez

de los proveedores adelantando el cobro de cuentas por cobrar con lo cual podrn obtener recursos para

reinvertirlos en su proceso productivo y, en forma colateral, ayudar a la reactivacin de la economa. En esa

lnea y con la intencin de dotar mejores alcances a su uso que se promulga la Ley N 30308 (en adelante, la

Ley), la cual pasamos a detallar sus ms resaltantes aspectos.

En primer lugar, debemos mencionar que la Factura Negociable se encuentra regulada en la Ley N 29623,

Ley que promueve el financiamiento a travs de la Factura Comercial2, la cual fue posteriormente

reglamentada a travs del Decreto Supremo N 047-2011-EF. Sin embargo, existen otras normas que

complementan su regulacin, entre ellas, tenemos la Ley de Bancos que regula a las empresas que realizan

factoring as como resoluciones de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Superintendencia

Nacional de Aduanas y Administracin Tributaria (Sunat).

Entre una de las modificaciones ms importantes que se da con la Ley, es aquella referida a este tercero que

participa en la operacin de financiamiento que detallbamos precedentemente, pues las empresas de

factoring tambin podrn adquirir Facturas Negociables y para ello los ttulos valores que adquieran debern

cumplir con criterios mnimos establecidos por la SBS en cuanto a volumen de operaciones y/o respecto al

riesgo que estas empresas puedan representar para la estabilidad del sistema financiero. En ese sentido, se

crea en la SBS el Registro de las Empresas de Factoring.

Otro de los aspectos ms resaltantes de la Ley est referido a la ampliacin de la definicin de Factura

Negociable contenida en el artculo 3 de la Ley N 29623, estipulando que la misma tambin podr

representarse mediante anotacin en cuenta y, por ello mismo, tendr la posibilidad de ser transmisible a

travs de transferencias contables en el registro contable administrado por una Institucin de Compensacin

y Liquidacin de Valores.

Sin embargo, el cambio ms trascendente de la Ley es aquel referido a la obligatoriedad de incluir en los

comprobantes de pago, factura comercial y recibo por honorarios, la tercera copia denominada Factura

Negociable. Como bien recordamos, anteriormente era facultativa esta inclusin y por ello mismo se dudaba

acerca del xito perseguido en el mercado peruano. Desde ahora en todo talonario de comprobantes de

pago se deber agregar esta tercera copia de manera obligatoria y para que se cumpla con dicha

estipulacin la Ley tambin seala que las imprentas autorizadas por Sunat estn obligadas a incorporarla en

todas las facturas que impriman o importen, caso contrario sern sancionadas con el retiro temporal hasta el

retiro definitivo del Registro de Imprentas Autorizadas por Sunat, segn sea el caso.

Por otro lado, con el objetivo de dotar ms campo a su utilizacin, la Ley establece que los contribuyentes

tambin podrn emitir Facturas Negociables en las facturas comerciales y recibos por honorarios

electrnicos que emitan.

Esperamos que estos cambios normativos produzcan un mayor uso de este interesante instrumento de

financiamiento, los cuales desde nuestro punto de vista debern ser complementados con una campaa de

educacin y difusin en el empresariado principalmente el que desarrolla micro y pequea empresa-, pues

de muy poco servirn si los propios actores no conocen de su operatividad y ventajas.

2 Del 9 de noviembre de 2010.


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Bienvenida a nuevos integrantes del Grupo de Estudios

SOCIEDADES...

El Grupo de Estudios Sociedades GES

presenta a sus nuevos miembros:

Jos Eduardo Espinoza Cuadros Alejandra Shirley Castro Vargas Gloria Yessebel Felix Escalante Ceydy Stephany Mosqueda Dvila Kimberly Kelly Tejada Zegarra Ivo Domenico Garcia Shapiama

Estamos seguros que aportarn muchsimo

a nuestra institucin. Bienvenidos!


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CURSO GENERAL EN DERECHO EMPRESARIAL

Escribe: SERNAQU URACAHUA, Jorge Luis. Coordinador del Grupo de Estudios Sociedades GES.

El Grupo de Estudios Sociedades - GES desarroll durante los meses de febrero, marzo y abril del presente el

Curso General en Derecho Empresarial como parte de sus actividades acadmicas de verano en el cual se

desarrollaron temas jurdicos relevantes que involucran al fenmeno empresarial con la participacin de

destacados especialistas del pas.

Entre los temas ms importantes desarrollados durante las siete sesiones de carcter semanal se pueden

mencionar: fundamentos del Derecho Comercial (acto de comercio e ius mercatorum), la Constitucin

Econmica, la sociedad annima, la SAC

y la SAA, fusiones y adquisiciones de

empresas y la implicancia de los fondos

de inversin en el mercado de fusiones,

el Arbitraje como medio de solucin de

controversias y contratos comerciales

(asociativos y de financiamiento).


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Dentro de los expositores del curso podemos

destacar especialistas y reconocidos profesores en la

escena del derecho comercial entre ellos: Dra. Mara

Elena Guerra Cerrn, Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio,

Dr.Ricardo Beaumont Callirgos, Dr. Narghis Torres

Prez, Dr. Vctor Madrid Horna y el Dr. Alfredo Soria

Aguilar.

Nuestras dos primeras sesiones fueron dirigidas por

nuestra docente asesora, la Dra. Mara Elena Guerra

quien nos explic todo lo concerniente a los orgenes

del Derecho Comercial y sobre la Constitucin

Econmica que nos rige. Ahondando un poco en el Derecho Societario, nuestra Tercera sesin estuvo a

cargo del Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio quien nos disert sobre Sociedad Annima con algunos ejemplos

claros y prcticos provenientes de su vasta experiencia profesional.

La cuarta semana estuvo a cargo de uno de los ms

reconocidos especialistas en Derecho Comercial, el Dr.

Ricardo Beaumont Callirgos quien nos explic sobre la

S.A. y la S.A.C. con una perspectiva histrica muy

interesante.

El Dr. Narghis Torres Prez particip en la quinta semana

con el tema de Fusiones y adquisiciones de empresas y la

implicancia de los fondos de inversin en el mercado de

fusiones, con una gran visin y explicacin sobre la

temtica a partir de su reconocida trayectoria en este

importante espacio de negocios.

El Dr. Vctor Madrid Horna nos ilustr durante la sexta semana todo el

concerniente al Arbitraje como medio de solucin de controversias y sus

inicios en el Per.

Finalmente el Curso

General en Derecho

Comercial fue

clausurado por el Dr.

Alfredo Soria Aguilar

mediante su exposicin

sobre los contratos

comerciales (asociativos

y de financiamiento) en

el Auditorio de la Facultad de Contabilidad de la UNMSM.

GES agradece a las personas que participaron en este curso y los invitamos a los prximos que se organicen

bajo la temtica del Derecho Comercial en su aspecto multidisciplinario.


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DISTINCIN ENTRE EMPRESA, EMPRESARIO Y

ESTABLECIMIENTO COMERCIAL

Escriben: PAUCAR PRADO, Alexis Lorenzo y PADILLA RIVAS, Rogger. Estudiantes de 3er ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

La presente investigacin se refiere al tema de la distincin entre empresa, empresario y establecimiento

comercial, siendo estos trminos conceptualizados de manera general desde un punto de vista econmico,

buscando una conceptualizacin jurdica se ha vuelto un tanto confuso y por otros errneos que ha dejado

abierta una discusin doctrinaria en cuanto a la unificacin de estos trminos en el campo del Derecho.

Con el debate surgido durante la dcada de los 20 muchos juristas han coincidido que es posible hablar de

una entidad, la empresa, que era superior a los bienes y derechos que utilizaba en su actividad y que adems

este trmino ocupaba un lugar cada vez ms importante en el Derecho. Y de esto se ha buscado un concepto

y de inmediato se propusieron diversas teoras, que nosotros vamos a desarrollar en el transcurso de este

trabajo.

1. Imprecisin de los trminos empresa y empresario

Los trminos empresa y empresario presentan confusiones y resultan ambiguos segn los usos de los

sectores mediticos, comunes (de las personas que no tienen un conocimiento profundo) y de los

operadores del Derecho, influenciados por las disposiciones doctrinarias -que an estn en boga- sobre el

Derecho de Empresa.

El establecimiento comercial, que pertenece al gnero de los bienes y derechos de la empresa lo trataremos

directamente en el tercer punto de esta primera parte (los usos jurdicos).

1.1. Usos generales de los trminos empresa y empresario

La gente comnmente confunde los conceptos de ambos trminos, esto debido a la influencia de los medios

de comunicacin o de cierto desconocimiento de la materia.

Como lo habamos aclarado anteriormente, el concepto de empresa es el eje de toda esta nueva corriente doctrinaria y que se diversifica en tantas teoras que nos es difcil adoptar una postura determinada. Sin embargo, creemos conveniente la separacin, puede que primigenia, pero necesaria entre empresa y titular de la misma. As, empresa es la organizacin de los medios (teora patrimonialista) o puede ser entendida como actividad organizativa de los medios con un determinado fin (aspecto dinmico de la teora patrimonialista). De ambos, podramos deducir que no cabe llamar a un sujeto dueo de un negocio o comerciante, empresa. Es, sin embargo, el tratamiento jurdico el que nos hace despertar tales sospechas. En sntesis, la empresa es el objeto y el empresario el sujeto de derecho y obligaciones.


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1.2. Usos por parte de la prensa y lo medios

La prensa y los medios de comunicacin escritos o televisivos son las que ms influyen en la poblacin y

debido, quiz a la simplificacin de la informacin e influenciados por la jerga jurdica emplean muchos

trminos jurdicos de forma inapropiada.

En efecto, los trminos empresa y empresario son el pan de cada da de los peridicos, semanarios y

programas econmicos o de la prensa en general. Los errores ms frecuentes los hallamos en los titulares,

cuando por ejemplo mencionan que Empresa vender acciones por acuerdo de, Empresa ser

absorbida por nuevo grupo empresarial, El Grupo X (Empresa) compr nuevas acciones. Ello debido a que

confunden, ya entrando en un plano jurdico, los trminos empresa con persona jurdica (en los casos

citados, sociedades mercantiles).

Al trmino empresa le dan un enfoque econmico, obviando que las decisiones (venta de acciones o

adquisicin de otra empresa) los toma la Junta General de Accionistas, quienes tienen la titularidad de la

empresa. En estos casos entienden empresa como patrimonio, ms que como organizacin o actividad.

En sntesis, obvian el hecho de que los empresarios son los que deciden y no la empresa (como conjunto

patrimonial). Es decir, consideran a la empresa como el conjunto de bienes que constituye este, y le

atribuyen a este el protagonismo de las actividades, lo cual es opinable y debatible, pero los problemas

surgen cuando hablamos de personas jurdicas. Por ejemplo, el enunciado Inversora colombiana constituir

ms de 250 empresas en el Per o Segn SUNAT en el ao 2011 se constituyeron ms de 10 000 empresas

a nivel nacional.

El primer enunciado adolece de un error muy comn, confunden empresa con establecimiento comercial,

que es uno de los elementos materiales de la empresa. En este caso, por empresario entienden al inversor,

parten, pues, de una postura patrimonialista objetiva (empresa como objeto y empresario como titular).

En cuanto al segundo enunciado, no nos hallamos ante un error o equivoco, simplemente que debido a la

multiplicidad del trmino empresa, cabe aclarar que es la persona jurdica la que se constituye en los

registros. En este caso es una sociedad mercantil que ha pasado a constituirse formalmente como

empresarios.

Esto es solo una breve demostracin de los usos frecuentes, que por simplificacin e inmediatez de la

informacin los comunicadores sociales obvian.

1.3. Usos jurdicos de los trminos empresa y empresario

La confusin en este caso se ve reflejada en la redaccin de leyes y en la legislacin en general, por parte de

nuestros legisladores y en el tratamiento doctrinario por parte de los operadores jurdicos.

As, no podramos esclarecer las principales ambigedades y confusiones sin hacer un breve repaso sobre los conceptos que nos deja la doctrina italiana y espaola, las cuales han influido principalmente en nuestra legislacin. En lo que coinciden todas estas teoras es en la negacin del concepto meramente econmico de la empresa, aceptan, sin embargo, el filtro jurdico de sta, para no contravenir con la realidad social. As,


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Empresa deja de ser organizacin de capital y trabajo, sino pasa a ser acto de comercio (en una primera fase), actividad organizativa y persona jurdica. Al respecto, Ferrara sostiene que Empresa se refiere a la actividad econmica organizada, y el empresario es el sujeto que ejerce dicha organizacin3. Para la empresa, el autor italiano, hace los siguientes distingos: debe ser una actividad dirigida a la produccin o cambio de bienes y servicios, una actividad lcita y que sea organizada y se desarrolle profesionalmente. Por esta ltima caracterstica, se refiere a un sentido amplio de profesionalidad, se refiere a la mentalidad empresarial, el desarrollar y permanecer con la actividad empresarial. Por otro lado, empresario es quien ejerce la actividad y se vale de la organizacin de las personas y bienes que implican. Con respecto a las sociedades mercantiles (personas jurdicas) sostiene que estas pueden ser empresarios en la medida en que ejerzan una actividad empresarial. Elimina como criterios el hecho de tener una propiedad (puede ser arrendatario). Se desliga as de la confusin que se prestaba con el establecimiento comercial o hacienda, conjunto de bienes y derechos (activos y pasivos) de una empresa. Rodrigo Ura, jurista espaol, mantiene ciertas ideas de Ferrara, pero con el escollo de que la empresa es un acto de comercio. Nos brinda, sin embargo, la separacin jurdica y econmica de lo que debemos entender por empresa y empresario. Por empresa, jurdicamente, debemos entender a la actividad organizativa que se traduce en un acto jurdico de comercio, y por empresario a un sujeto de derecho, a aquel cuyo patrimonio va a soportar los riesgos y a disfrutar de las ganancias. Empresario puede ser una persona fsica como jurdica. Afirma que los nicos entes jurdicos con personalidad que pueden ser personas jurdicas son las sociedades mercantiles4. En resumen, distingue de empresario (titular de la actividad) de empresa (actividad) y negociacin mercantil (bienes y personal auxiliar). Por ltimo, tenemos a la teora subjetiva que considera que tanto empresa como empresario pueden ser sujetos de derecho. Lo primero es evidente, la titularidad reviste al empresario de personalidad jurdica, es ipso facto un sujeto de Derecho. En cambio, demostrar lo segundo trae ciertas dificultades. Al respecto, Fernndez Sessarego nos aclara que no existe la contradiccin entre empresa (que es concebida como hacienda mercantil) y empresario, dado que ambos son sujetos por el hecho mismo de participar en intereses del trfico comercial. Es decir, por un lado tienes al objeto (propiedad) y por otro a un sujeto compuesto por capitalistas y trabajadores con intereses convergentes guiados por un comportamiento y afn racional. Esto es el sujeto-empresa. Sobre la diversificacin de las teoras lo trataremos en el punto siguiente. 2. Distincin de los trminos segn las doctrinas predominantes

Luego de un arduo debate jurdico realizado por los estudiosos del Derecho, qued claro que era posible hablar de una entidad que abarcaba tanto la sumatoria de todos los bienes y derechos que utilizaba en su actividad, y que est ocupando un lugar importante en el Derecho Mercantil. Y de inmediato se inici la tarea de buscar una respuesta sobre qu era empresa para el Derecho y como resultado se propusieron diversas teoras.

3 ABASCAL, Jos. Empresa, empresario y negocio mercantil. p. 8

4 Ibd. p.10


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2.1. Segn la doctrina patrimonialista.

En esta posicin doctrinaria se orienta a la empresa, por considerar sea como objeto, sea como actividad o

como organizacin.

La empresa como objeto, segn esta postura quien adquiere los derechos y contrae las obligaciones es el

titular de la empresa y no ella. La empresa no adquiere derechos, no contrae obligaciones, y que ms bien

est sujeta a diversos negocios jurdicos como es la venta. Desde esta perspectiva, siendo la empresa un

objeto de derecho, debe necesariamente ser adjudicada a un sujeto al que se denomina empresario. Cada

empresa debe tener su titular. El empresario seria el sujeto (persona fsica o jurdica) que, desde un punto de

vista econmico es quien toma las decisiones y asume el riesgo de la empresa; el que ejerce la actividad

empresarial de forma habitual o profesional a nombre propio (asume las consecuencias), con poder de

decisin.

La empresa como actividad, esta teora distingue el concepto de empresa, por una parte entendiendo por

ella como la actividad econmica del empresario, y por la otra el concepto de establecimiento que es el

conjunto de medios instrumentales con los que el empresario realiza su actividad econmica. Para esta

postura, la empresa no es vista como un conjunto de elementos de distinta naturaleza unido y organizado

por una finalidad econmica, sino que la empresa es todo ejercicio profesional de una actividad econmica

organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios.

La empresa como organizacin5, esta teora sostiene que hay que separar dos conceptos, por una parte

empresa y el otro patrimonio de la empresa. La primera sostiene que la empresa no es un patrimonio, es una

creacin espiritual del empresario, quien crea la organizacin, que es un ente distinto a la suma de los

elementos que la componen. El segundo sostiene que el patrimonio de la empresa puede ser mltiple (el

derecho de dominio sobre bienes muebles e inmuebles, la propiedad industrial, cosas corporales e

incorporales, entre otros). El profesor Arteaga Echevarra6 critica esta teora, ya que la empresa entendida

como una idea organizadora, no puede ser objeto de derecho ni objeto de trafico jurdico; no se puede

vender, prendar, arrendar, etc. En la prctica lo que es objeto de trafico jurdico son las cosas corporales e

incorporales en que se ha materializado la idea organizadora (lo que forma parte del patrimonio de la

empresa).

2.2. Segn la doctrina subjetivista-positiva

Esta doctrina se desliga de la visin patrimonialista de empresa, y propone que tanto la empresa como el

empresario son sujetos de derecho; y ms adelante, con un desarrollo ms profundo, la personalidad

jurdica de empresa.

Ante lo dicho, esta doctrina ha seguido un curso o evolucin, partiendo de la concepcin organizativa de

empresa, que pertenece aun a la doctrina patrimonialista, pero que rescata la visin dinmica y subjetiva de

empresa. Segn Garrigues no es tanto el objeto del Derecho Comercial los elementos materiales sino los

bienes inmateriales que incorpora. Este bien no es otra cosa que la organizacin interna de la empresa. Se

5 Arteaga Echevarra Ignacio. En busca del concepto jurdico de empresa, p. 5

6 Ibd. p. 6.


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concibe una especie de subjetividad, que le da una importancia a la empresa no como patrimonio sino como

ente que organiza a travs del empresario. Es por ello, que se habla de creacin espiritual de la empresa.

Bajo esta doctrina, la empresa en un primer momento es concebida como sujeta de derecho. Esto en razn

de que empresa es una organizacin de personas, que es un todo con individualidad propia, esto es, tiene

intereses trascendentales para s misma. Ahora, como sujeto de derecho y de obligaciones, no podra ser

equiparable a la persona natural, es decir, no le adscriben personalidad jurdica.

Al respecto, Alonso Morales nos aclara que: la empresa es una ms de las organizaciones de personas, que

pueden no tener personalidad jurdica (los atributos) () La doctrina reconoce personalidad jurdica a

aquellas organizaciones debidamente inscritas. Es decir, puede existir un sujeto de derecho sin personalidad

jurdica7. Y para darnos una mayor explicacin, cita a Stewart Balbuena, quien explica que la empresa es

como el nasciturus, es un sujeto de derecho que no puede ejercer los derechos por s mismo sino mediante

sus padres. En este caso, la empresa sera una suerte de sujeto al que le es reconocido derechos, pero que

solo puede ejercitarlo a travs de su titular: el empresario.

Vemos, pues, en esta primera postura una visin positiva o positivista, por revestirle a la empresa cierta

formalidad (inscripcin) para reconocerlo como sujeto de derecho; y, tambin, una cierto dependencia de la

empresa con respecto al empresario. Ambos son sujetos de derecho, pero uno parece incapaz de hecho.

Luego, de este primer esbozo de la subjetividad viene el desarrollo posterior de Carlos Fernndez Sessarego,

quien sostiene que la empresa es una persona jurdica.

Antes de explicar la teora de Sessarego, habra que aclarar el trmino persona, que es el revestimiento

jurdico que tienen determinados individuos o colectividades. Tradicionalmente se reconoce dos tipos de

personas: naturales o fsicas y personas jurdicas. Podramos caer en ambigedades al sealar a la persona

como persona jurdica, dado que se sobreentiende que la persona (mascara) es un reconocimiento

jurdico de la personalidad, que abarca los siguientes atributos: nombre, capacidad, patrimonio, domicilio y

nacionalidad. Toda persona es persona jurdica en un sentido amplio, y ambas tipos de personas son sujetos

de Derecho.8

Fernndez Sessarego sostiene que la posibilidad de otorgar personalidad jurdica a la empresa depende del

grado de evolucin y el desarrollo socio-econmico de una comunidad y de las convenciones de cada pas9.

Seala, adems, que no existe impedimento alguno para considerar a la empresa como persona jurdica, es

decir, como sujeto de derechos y deberes, por cuanto se trata de una organizacin de hombres que

mediante la conjuncin del trabajo y capital persigue la produccin de bienes y servicios en forma eficiente y

siguiendo la necesidades econmicas de la sociedad10.

7 Morales, Alfonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno. Lima: Asesorandina, 1990, p. 106

8 Guerra, Mara E. (2010). La regulacin de las personas jurdicas y la realidad econmico- social. En Actualidad

Jurdica N 200, Lima, p. 46

9 Citado por TORRES Y TORRES - LARA, en su libro Derecho de la empresa (1987). p. 76

10 Op. cit. p. 76


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Esta tesis tiene su fundamento en la visin social y econmica de la empresa, en virtud del cual esta deja de

ser patrimonio del empresario y es concebido como un ente con vida y subjetividad propia. Esto por el

hecho de que es una organizacin que implica la cooperacin de personas (fsicas) y de fines que los unen,

llmese desarrollo o crecimiento econmico dentro de la misma. En este sentido, se afirma un doble inters

en la empresa, un inters individual, que corresponde a su titular o titulares (la sociedad), y un inters

pblico, exigido por el Estado. Esta ltima se traduce en responsabilidad social de la empresa con sus

trabajadores y con la sociedad.

Es a la empresa a quien se le exige esto, y no directamente a sus titulares, quienes persiguen un inters

particular; pero que armonizndolo con el inters social podran desempear funciones que actualmente

esboza las practicas del buen gobierno corporativo.

2.3. Segn la doctrina de los tres elementos

En esta posicin considera que la empresa est constituida por tres elementos o dimensiones reales, como

su propia denominacin lo seala; como actividad, objeto sujeto. Primero empresa-sujeto, seala Torres y

Torres quienes estn por la idea que empresa es sujeto, sin llegar a persona jurdica, establece que si bien la

empresa ha dejado de ser un objeto, su personificacin creara infinidad de problemas en el Derecho que

an no podra explicar ni mucho menos reglar. Por otro lado, al considerar a la empresa como sujeto, sin

darle la categora de persona jurdica, se asemejara a la condicin de nasciturus, ya que el que est por

nacer es un sujeto que puede adquirir derechos, pero a travs de sus padres, que en este caso vendran a ser

la sociedad titular de la empresa. Segundo, empresa-objeto, seala Torres y Torres que la empresa no

adquiere derechos, no contrae obligaciones sino el titular de la empresa. Tercero, empresa-actividad el

patrimonio destinado a su ejercicio sera un instrumento a su servicio.

La doctrina jurdica italiana de la primera mitad del siglo XX, sostena que el concepto de empresa

constituira un fenmeno econmico polidrico-con diversas aristas- que afectara su conceptualizacin

jurdica y que determinara la coexistencia de diversos perfiles jurdicos en la empresa: un perfil subjetivo -

la empresa como empresario-, un perfil funcional -la empresa como actividad-, un perfil objetivo -la empresa

como conjunto de bienes- y un perfil corporativo -la empresa como una institucin. Esta teora ha gozado de

cierta aceptabilidad en ese sentido, habra un sujeto (el empresario), que a travs de un conjunto de bienes

(el establecimiento empresarial) desarrollara una actividad determinada (la empresa).

2.4. Distincin hecha por la doctrina y legislacin peruana

Analizando las confusiones en cuanto si la empresa es un sujeto u objeto, posiciones distintas que asume la

doctrina nacional y las confusiones en la legislacin peruana.

En principio, la concepcin de sujeto de derecho es entendido como un centro unitario ideal de imputacin

de referencias jurdicas, una concepcin moderna que distingue los conceptos antes confundidos de sujeto

de derecho y persona, englobando a este ltimo dentro de aquel, que incluye a todas aquellas entidades a

las que se pueden atribuir derechos y deberes sean o no personas.

Con la elaboracin de categora de sujeto de derecho se abre una puerta para retirar a la empresa de la

condicin de objeto. En nuestra doctrina nacional debemos este planteamiento al maestro Fernndez


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Sessarego, que inserta dentro de l a la empresa, dejando abierta la posibilidad que el ordenamiento jurdico

le confiera ciertos condiciones, la calidad de persona jurdica. Por otra parte, Fernndez Sessarego concibe a

la empresa como una organizacin de personas en la que confluyen mltiples intereses. Adems del titular

de los bienes y derechos que utiliza la empresa en su actividad econmica, existen otros agentes como son

los trabajadores. Concluye este autor afirmando que la empresa es un objeto. Es decir convirtiendo en

objeto una pluralidad de seres humanos actuantes en la empresa.

La concepcin como objeto de derecho difiere de lo que se explic anteriormente, reconoce a la empresa no

como una organizacin de personas, sino ms bien una organizacin de bienes y derechos utilizados para la

actividad empresarial. Considera esta postura a la empresa como un objeto y se fundamenta en la

posibilidad de constituirla en materia de trfico jurdico, es decir que puede ser cedido, o transmitido, o de

otra manera ser objeto de transacciones. Otros autores como Galvn 11 toman como objeto de derecho a la

denominada hacienda mercantil, que es materia del trfico jurdico y que se identifica con el trmino

empresa en una de sus acepciones. Galvn dice que este trmino hacienda mercantil no genera unanimidad

y es distinto segn la legislacin de cada pas, al respecto, en caso de transferencia, este trmino engloba los

derechos sobre cosas y sobre derechos incorporales que se vinculan a una explotacin mercantil

determinada. Es decir, cambia el titular de todos esos derechos que estn unidos entre s por el vnculo de

ser utilizados para la explotacin. De acuerdo a la legislacin de cada pas, dicha transferencia puede incluir

la transferencia de deudas pendientes de pago o no incluirlas y se somete a ciertas reglas particulares.

Nuestra legislacin, al referirse a la empresa puede considerarla como un sujeto de derechos y obligaciones,

y en otros casos, como un objeto de derecho. Este ltimo se aprecia en diversas disposiciones del Cdigo

Civil de 1984 que se refiere a la empresa como objeto complejo susceptible de ser heredado, de ser dado en

hipoteca, de ser adjudicado en el caso de una divisin de bienes como consecuencia del fenecimiento de

sociedad de gananciales o de ser considerado como parte de la sociedad de gananciales.

En el plano legislativo encontramos en ocasiones claridad en normas especializadas como la ley de

Promocin de Micro Empresas y Pequeas Empresa (Decreto Legislativo N 705 del 5 de Noviembre de 199)

que distingue adecuadamente a la empresa de su titular en el artculo 1. Pero es ms frecuente encontrar

distintas normas en las cuales se confunde empresa con su titular, este es el caso de la empresa individual de

responsabilidad limitada, que aparece en nuestra legislacin con el propsito de crear una persona jurdica

a travs de la cual el comerciante individual, persona natural, pudiera tener la responsabilidad limitada que

podra alcanzar las personas jurdicas mediante algunas de las formas societarias mercantiles. Mediante la

ley N 263112 del 23 de mayo de 1994, se ha modificado el artculo 5 que actualmente dispone lo siguiente:

Artculo 5.- Cada persona natural podr ser titular de una o ms empresas individuales de responsabilidad

limitada. De esta manera, se torna imprescindible abandonar la concepcin de la empresa Individual de

Responsabilidad limitada como faceta comercial de la persona natural, puesto que una misma persona

natural puede ser titular de varias empresas Individuales de responsabilidad limitada, por lo que la

denominacin empresario individual de responsabilidad limitada puede inducir a confusiones.

11

GALVN PAREJA. Apuntes sobre el uso del trmino Empresa en la doctrina y legislacin Peruana. p. 5


14

3. Conclusiones

3.1. La empresa es un concepto econmico que ha sido por el desarrollo econmico y producto de las

innovaciones humanas adoptado con cierto filtro por el Derecho. Se le ha dado una lectura jurdica, de la

que resultan diferentes interpretaciones y teoras.

3.2. La Empresa es, de hecho, una organizacin econmica, de capital y trabajo, principalmente. Es una

organizacin racional que funciona con arreglo a fines. No necesariamente persigue el fin de lucro, ya que la

Empresa es compatible con fines sociales, pero en cuanto al funcionamiento y la gestin todas actan

idnticamente.

3.3. El empresario es la persona o conjunto de personas que las identificamos como dueos o titulares de la

empresa. La sociedad mercantil, agrupacin de dos o ms socios, es empresario. Es, pues, el titular de la

organizacin que se constituye jurdicamente, por razones de seguridad jurdica, en la inscripcin. Esto

ltimo constituye un medio probatorio, porque de facto existen.

3.4. El establecimiento comercial es el elemento material de la empresa. Puede ser identificado como local o

establecimiento, como un mueble donde operan las funciones de la empresa, etc. Es elemento material al

igual que los bienes inmuebles, instrumentos, y todo objeto que se constituya como patrimonio social.

3.5. Existen muchos conceptos y posturas de Empresa, agrupadas en dos grandes vertientes: la subjetivista y

la patrimonialista. Optar por alguna de las diversas teoras dentro de estas vertientes puede resultar, en el

corto plazo, satisfactorio para explicar un determinado hecho jurdico. Sin embargo, la realidad socio-

econmica nos obliga a inclinarnos por alguna teora. En el Per, la doctrina se ha inclinado por la teora

subjetivista en razn de considerar a la Empresa como persona jurdica o legal en razn de su protagonismo

dentro de las relaciones sociales, y de los problemas actuales como el aprovechamiento de la formalidad y la

Responsabilidad directa que es estudiada por el Derecho comercial, y otras ramas como el Derecho Penal,

respectivamente.

4. Bibliografa

Libros: - MORALES, Alfonso. Los grandes cambios en el Derecho Privado moderno. Lima: Asesorandina S.R.L., 1990. - TORRES Y TORRES, Carlos. (1987). Derecho de la empresa. Lima: Revista Peruana de Derechos de la Empresa ASESORANDINA S.R.L.

~ (2002). Testimonio empresarial. Lima: ASESORANDINA S.R.L. - ADRIASOLA NAVARRETE, Jos. (1971). La Transformacin de la empresa. Chile: Editorial Jurdica de Chile. Artculos: - GUERRA, Mara E. (2010). La regulacin de las personas jurdicas y la realidad econmico- social. En Actualidad Jurdica, N 200, Lima.


15

Artculos virtuales: - ABASCAL, Martn. Empresa, empresario y negocio mercantil. Recuperado de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/4/pr/pr1.pdf - ARTEAGA ECHEVARRIA Ignacio. En busca del concepto jurdico de la empresa. Recuperado de : http://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&ved=0CDIQFjAD&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F2650242.pdf&ei=NCBoVN3eLMrIsQSjzICIBA&usg=AFQjCNFpTRj4elAnWx32LBPMh_fTHTveZw&bvm=bv.79142246,d.cWc - GALVAN, Gustavo. Apuntes sobre el uso del trmino empresa en la doctrina y legislacin peruana. Recuperado de: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/publicaciones/economia/5/a08.pdf - MEDINA SERRANO, Joaqun. (2002). La Empresa y el Empresario. Recuperado de: http://jms32.eresmas.net/tacticos/contabilidad/DM00100_T_LaEmpresaYEmpreario.PDF - TERMES Rafael. (2003) Qu es un empresa y quien es empresario?. Recuperado de: http://web.iese.edu/rtermes/acer/files/Guatemala.pdf - VILLANUEVA.C.U.(2013). El Establecimiento Mercantil. Recuperado de: http://www.fernandodiezestella.com/derecho_mercantil_1/tema_08.pdf - REYNOSO CASTILLO, Carlos (2014) Las transformaciones del concepto de empresa En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. Recuperado de: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoSocial/18/art/art5.pdf - SILVELA Francisco. La empresa mercantil. Recuperado de: http://www.grupocto.es/tienda/pdf/gh_temsderciv_capm.pdf


16

LIBERTAD DE EMPRESA SEGN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Escriben: GUANILO MORN, Eliana L.

YUCRA BAQUERIZO, Dayana R. Estudiantes de 3er ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

1. Introduccin

Actualmente el pas se encuentra bajo el rgimen de la economa social de mercado, el cual primordialmente

se basa en la libertad de mercado y los criterios de redistribucin social. No cabe duda que tambin este

rgimen encuentra sintona con la libertad de empresa. Al respecto la Constitucin Poltica del Per de 1993

nos indica en su artculo 59 que:

El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de

empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a

la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores

que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido promueve las pequeas empresa en todas sus

modalidades.

En el artculo mencionado se explica que el Estado orienta al desarrollo del pas dando las oportunidades

para que los sectores correspondientes no sufran de ningn tipo de desigualdad, recalcando que esta

estimulacin a la libertad de empresa no debe ir contra la moral, salud o seguridad pblica. Considera a la

libertad de empresa y libre competencia como la base del desarrollo econmico y social del pas y como

garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidente con esta concepcin, la Constitucin en su

artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las caractersticas de

promotora del desarrollo y de sustento de la economa nacional.

Tambin trataremos de dar a conocer las diferentes definiciones que se puede dar a la libertad de empresa,

ya sea a nivel general de acuerdo a la Constitucin, el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y de acuerdo

al Tribunal Constitucional, la cual nos presenta diferentes situaciones y casos en los cuales se ve no slo la

definicin de esta, sino cmo se relaciona con los otros derechos con los que trabaja ste como la libertad de

organizacin, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado, la libertad de competencia, etc.

2. Definicin de libertad de empresa

La libertad de empresa se erige como un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a

participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico no slo debe respetar, sino que,

adems, debe orientar, estimular y promover, conforme lo sealan los artculos 58. y 59. de la

Constitucin. De este modo, cuando el artculo 59. de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de


17

empresa est garantizando a todas las personas una libertad de decisin no slo para crear empresas o

libertad de fundacin para establecer los propios objetivos de la empresa, libertad de organizacin del

empresario, y dirigir y planificar su de una empresa y, por tanto, para actuar en el mercado entendido como

la libertad de acceso al mercado, sino tambin actividad, libertad de direccin de la empresa, en atencin a

sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como la libertad de cesacin o de salida del

mercado.

La Constitucin a travs del derecho a la libertad de empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la

actividad empresarial en condiciones de libertad; as como la actuacin, ejercicio o permanencia, en

condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes econmicos en el mercado y la proteccin

de la existencia de la empresa. Es decir, se estn precisando los lmites dentro de los cuales este derecho es

ejercido de acuerdo a ley. Claro est que estos lmites son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin

correcta debe surgir de un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el mismo que

se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin, y que se convierte en un principio

constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres. La realizacin

prctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisin de unstatus activus processualis12, al contener

un efecto vinculante en tanto categora jurdico-positiva y valorativa".

Un aspecto fundamental de una economa social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de

acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedara vaco de contenido el derecho

a la libertad de empresa. Segn lo expresado en la Constitucin, el derecho a la libertad de empresa traspasa

sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la

seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar

arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se

derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente.

Libertad de empresa y ejercicio constitucional

La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual.

Es as que la constitucin en el artculo 59 reconoce que, " el Estado garantiza .. la libertad de empresa, comercio e industria".

De otro lado, porque la libertad de empresa se introduce dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del derecho fundamental al trabajo.

Libertad de empresa como parte de la economa social de mercado

Sobre la base de la configuracin constitucional de la libertad de empresa, es bsico sealar que en la libertad de empresa no se encuentra, una relacin de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una funcin social, sino una cualificacin o valoracin del propio ejercicio en sentido positivo o valorativo.13

12

ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. La constitucin econmica en el Per y en el derecho comparado. 13

BASSOLS COMA, Martn. Constitucin y sistema econmico. Madrid, Tecnos, 1986. pp. 133-134


18

Segn est dispuesta la libertad de empresa, sta tambin est en relacin directa con la funcin social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser parte de un sistema como el de la economa social de mercado, arquetipo que, tal como se presenta en el pas, se exhibe como : un esquema intermedio en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la conservacin y el buen funcionamiento del mercado, as como de superar y corregir las desigualdades sociales existentes [...] para hacer realidad el fin ltimo de la Constitucin: la consecucin del bienestar general14, siendo este tambin el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial.

Contenido de la libertad de empresa

Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado por cuatro tipo de libertades15, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.

- En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado, tema que ser materia de un mayor anlisis infra.

- En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros).

- En tercer lugar, est la libertad de competencia.

- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno.

De otro lado, la libertad de empresa est ntimamente relacionada con las libertades de comercio y de

industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al

intercambio de mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal

libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico de bienes lcitos, as como dedicarse a la

prestacin de servicios al pblico no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin

liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar, segn propia

determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de

operaciones para la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos

3. Comparaciones de sentencias sobre libertad de empresa segn el Tribunal Constitucional

Sobre el mbito de proteccin de este derecho, en base a lo que este Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto (STC 0003-2006-PI/TC, fundamento N. 63), puede afirmarse que tal mbito comprende las siguientes facultades:

a. Creacin o fundacin de empresa

14

SANTAELLA QUINTERO, Hctor. El modelo econmico en la Constitucin de 1991. En: Revista de Jurisprudencia Administrativa. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, n 2. p. 89. 15

Sobre el tema, KRESALJA ROSSELL, Baldo. La libertad de empresa: fundamento del sistema econmico constitucionalizado. En: Libro Homenaje a Jorge Avendao. Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 2004. pp. 540, ss.


19

b. Organizacin c. Libertad de competencia d. Facultad de cesar actividades, y finalmente, e. Libertad de determinacin de la modalidad de la prestacin

Es una manifestacin del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una

profesin u oficio. Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un

puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino

que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios

necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona

que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin

reconoce.

En reiterada y uniforme jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el contenido esencial de las denominadas libertades econmicas que integran el rgimen econmico de la Constitucin de 1993 - libertad contractual, libertad de empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras -, cuya real dimensin, en tanto lmites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo econmico al cual se adhiere. En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas libertades, deban encontrar soluciones con base a una interpretacin constitucional sustentada en los alcances del Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin) y la Economa Social de Mercado (artculo 58 de la Constitucin). En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, juntos con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo econmico y social del pas, y como garanta de una sociedad democrtica y pluralista. Coincidentemente con esta concepcin, la Constitucin en su artculo 60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las caractersticas de promotora del desarrollo y sustento de la economa nacional.

Otro notorio caso que se puede observar es sobre poner en funcionamiento una discoteca que es una de las formas en que una persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto, este colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante con respecto a la discoteca Calle Ocho.

En tal sentido, en la normatividad municipal (artculo 4 de la Ordenanza 235-MML), se entiende que una discoteca es un establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde se realizan bailes pblicos y espectculos en vivo, pudindose expender bebidas alcohlicas, refrescos y comidas, abonndose o no derecho de ingreso.

Una cuestin respecto a la discoteca misma. A travs del presente amparo, por ms que se est permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cul es la actividad real que realiza la discoteca, pues esta s se ha encontrado funcionando en los ltimos aos gracias a un mandato judicial. Es ms, la presente sentencia se sustentar en la constatacin fctica de los operativos del local de baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscala y la Polica Nacional, como del propio Ministerio Pblico.

4. Conclusiones

En concreto podemos decir que la libertad de empresa es un derecho fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico no slo debe respetar, sino que, adems, debe orientar, estimular y promover, conforme lo sealan los artculos 58. y 59. de la Constitucin. Aunque la Corte Constitucional en sus primeras sentencias oscil en la ubicacin de la libertad


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de empresa, puede afirmarse que en principio, es un derecho fundamental si se conecta con otro que sin duda lo es. Se encontr que en la mayora de los casos se ata la libertad de empresa al derecho al trabajo y este a su vez a la vida digna.

La Corte en varias oportunidades ha tenido que definir cules son los lmites a la libertad de empresa, pero no se encuentra una sentencia que haya sistematizado tales lmites, por lo que es muy difcil encontrar una Lnea jurisprudencial que analice todas las limitaciones al respecto, lo que si puede hacerse es tratar de caracterizar las limitaciones y analizar la jurisprudencia por separado.

Un aspecto fundamental de una economa social de mercado y una consecuencia principal de la libertad de acceso al mercado es la existencia de la libre competencia, sin la cual quedara vaco de contenido el derecho a la libertad de empresa. Segn lo expresado en la Constitucin, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente.

5. Bibliografa

ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. La constitucin econmica en el Per y en el derecho comparado. CASTILLO CALLE, Manuel Arnaldo. El Derecho Constitucional Econmico en el Per. CHANAM ORBE, Ral. Exgesis de la constitucin econmica. GONZLEZ VIGIL, Fernando. Nuevo rgimen econmico constitucional y poltica exterior MONTOYA CHVEZ, Vctor Hugo. El derecho fundamental a la libertad de empresa en la jurisprudencia. Sentencias del Tribunal Constitucional de Per

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BOLETN SOCIEDADES Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail: [email protected] FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel de Jess Acosta Delgado.

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