Sosa Sacio Juan Necesidades Basicas

5/25/2018 Sosa Sacio Juan Necesidades Basicas

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERUESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

LA SATISFACCIN DE LAS NECESIDADES BSICAS COMO MEJORFUNDAMENTO PARA LOS DERECHOS HUMANOS Y SU RELACINCON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIONALES EN

EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANO

Tesis para optar el Grado Acadmico de Magster en Derecho Constitucional

Autor: Juan Manuel Sosa Sacio

Asesor: Flix Morales Luna

Jurado: Csar Landa ArroyoFlix Morales LunaBetzab Marciani Burgos


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NDICE

Introduccin

Captulo I. El constitucionalismo contemporneo y los derechos fundamentales1. Constitucionalismo y los movimientos constitucionales (constitucionalismos)

1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales1.2. El constitucionalismo liberal1.3. El constitucionalismo democrtico1.4. El constitucionalismo social

2. Constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo2.1. Tipos y acepciones de neoconstitucionalismo2.1. Caractersticas del constitucionalismo contemporneo2.3. Una variante especfica de neoconstitucionalismo: el neoconstitucionalismoestndar o cannico

4. Los derechos humanos y fundamentales en el constitucionalismo contemporneo5. Caractersticas contemporneas de los derechos humanos y fundamentales

Captulo II. Limitaciones de la dignidad humana para fundamentar los derechos humanosy fundamentales1. La dignidad humana contempornea2. Conceptos de dignidad humana

2.1. La dignidad como mandato de no instrumentalizacin (la persona debe serconsiderada como fin y nunca como medio)2.2. La dignidad como atributo o naturaleza inherente a todo ser humano (todossomos iguales en dignidad)

2.3. La dignidad como capacidad para ser sujeto racional y moral2.4. La dignidad como aspiracin poltica normativa, es decir, como un deber ser(a todo ser humano se le debe garantizar condiciones dignas de existencia)

3. Delimitacin y alcances de la dignidad humana como fundamento de los derechoshumanos y fundamentales4. Crtica a la dignidad humana como fundamento de los derechos humanos yfundamentales

Captulo III. La nocin de necesidades bsicas y el fundamento de los derechos humanos1. Ms all de la fundamentacin de los derechos basada en la dignidad humana2. Aproximaciones a una fundamentacin no metafsica de los derechos humanos yfundamentales2. Bases tericas e ideolgicas para el concepto de necesidades bsicas

2.1. Idea poltica de justicia y necesidades bsicas2.2. Teora de las necesidades humanas2.3. Teora de las capacidades bsicas y del desarrollo humano2.4. Tradicin poltica republicana

3. Caractersticas y propuesta de definicin de necesidades bsicas4. Argumentos a favor de la nocin de necesidades bsicas como justificacincomplementaria de los derechos


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4.1. Las necesidades bsicas constituyen razones de mayor peso4.2. El contenido de las necesidades bsicas es determinable por medios polticos4.3. Las necesidades bsicas como punto de apoyo frente a las tensiones libertad-igualdad, autonoma personal-democracia y ser humano-naturaleza

Captulo IV. La satisfaccin de las necesidades bsicas y su relacin con los derechoshumanos, los derechos fundamentales y los derechos constitucionales1. Precisiones conceptuales en torno a los fundamentos y los derechos2. Distincin convencional entre los derechos humanos, fundamentales y constitucionales3. Distinguiendo las tres nociones conforme a nuestra Constitucin (y su relacin con lasatisfaccin de las necesidades bsicas)

3.1. Derechos humanos3.2. Derechos fundamentales3.3. Derechos constitucionales

4. Corolario y alcances prcticos de la distincin4.1. Obligacin (metajurdica) de positivizar los derechos humanos4.2. Obligacin de no reconocer como fundamentales bienes de contenido

bagatela4.3. Interpretacin de los derechos en pugna o conflicto prefiriendo los vinculadoscon las necesidades bsicas y los derechos fundamentales.4.4. Proteccin calificada a travs de los procesos constitucionales.4.5. Preferencias en la implementacin de polticas pblicas.

Conclusiones

Bibliografa


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INTRODUCCIN

Esta investigacin parte de la consideracin que el discurso convencional sobre los derechos es

en gran medidatributario de concepciones (liberales, moralistas, metafsicas) que no responden

adecuadamente a los retos del constitucionalismo contemporneo. En especial, en esta tesis nos

vamos referir a asuntos vinculados con la fundamentacin de los derechos y a la consecuencia de

una fundamentacin diferente en nuestro ordenamiento.

Respecto a la fundamentacin, de manera destacada, hoy se entiende que los derechos humanos

y fundamentales encuentran su principal sustento en la dignidad de la persona humana. Sin

embargo, esta nocin no obstante su innegable valores muy difusa y tiene un alto contenidomoral y metafsico, lo que no permite generar consensos en torno a su contenido y, por el

contrario, puede ser llenada de manera subjetiva y hasta arbitraria.

Asimismo sobre todo en el mbito nacional es extendida la tesis de que la nocin derechos

humanos equivale a las de derechos fundamentales y derechos constitucionales, pues, entre

otras consideraciones, aluden a un mismo objeto (vinculados a la idea de dignidad humana) y

merecen una proteccin equivalente (a travs de los procesos constitucionales de tutela de

derechos). Al respecto, sostenemos que la equiparacin de estas tres categoras genera

distorsiones indeseables respecto a la teora y la proteccin concreta de los derechos, pues

significa dar igual importancia a asuntos que tienen un valor distinto.

Siendo as, en esta tesis pretendemos, bsicamente: (1) establecer un mejor fundamento que la

dignidad humana para los derechos humanos y fundamentales, y (2) distinguir entre los conceptos

de derechos humanos, derechos fundamentales y derechos constitucionales , con especial

atencin a las consecuencias prcticas de tal diferenciacin.

Como sustentaremos, consideramos que los derechos humanos encuentran mejor fundamento en

la nocin poltica y tica (pero no metafsica) de necesidades bsicas, constituyendo un

fundamento alternativo para los derechos. Estas necesidades humanas bsicas, por los

fundamentos que explicaremos a los largo de esta investigacin, son exigencias morales


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vinculadas con capacidades o condiciones de vida, cuya falta de satisfaccin hacen imposible una

vida humana sin daos graves, padecimientos u opresiones. As consideradas, la satisfaccin de

estas necesidades involucran razones morales fuertes en favor del reconocimiento y la eficacia de

los derechos humanos y fundamentales.

En este trabajo postulamos tambin que las exigencias vinculadas con la realizacin de las

necesidades bsicas deben ser consideradas como derechos humanos, pues se tratan de

pretensiones morales valiosas para la humanidad. Como tambin explicaremos, los derechos

humanos deben estar reconocidos en las Constituciones nacionales como derechos

fundamentales; sin embargo, esto no siempre ocurre as, pues el carcter fundamental de los

derechos finalmente depende de lo que establezca cada ordenamiento constitucional, en

correspondencia con su especfico ordenamiento de valores. Adems, sealamos que lasconstituciones reconocen algunos derechos distintos a los fundamentales, que si bien aluden a

posiciones jurdicas reconocidas para las personas, no tienen necesariamente un respaldo

sustantivo especial: se trata de los derechos constitucionales.Siendo as, defendemos que vale

la pena distinguir entre las nociones de derechos humanos, derechos fundamentales y derechos

constitucionales, pues ello tiene consecuencias prcticas que merecen ser destacadas; por

ejemplo, en lo concerniente a la tutela procesal preferente de algunos derechos, a la

interpretacin en caso de conflicto, o con respecto a las prioridades al implementar polticas

pblicas en materia de derechos bsicos.

Ahora, habiendo sealado, en trminos generales, el contenido de nuestra investigacin,

corresponde ahora dar cuenta de su estructura y partes. En el primer captulo explicaremos qu es

el constitucionalismo contemporneo y cul es el rol de los derechos humanos y fundamentales

dentro de l, presentando el estado de la cuestin. Describimos, adems, la existencia de lo que

hemos denominado neoconstitucionalismo estndar, doctrina inscrita en el contexto del

constitucionalismo contemporneo, que sostiene algunos postulados tericos e ideolgicos

liberales y que postula una concepcin particular sobre los derechos as como una visin optimista

respecto a los jueces.

En el segundo captulo haremos una evaluacin de la nocin de dignidad humana, exponiendo las

principales concepciones sobre ella y presentando los diversos cuestionamientos que se le han


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realizado. Explicaremos que la dignidad, pese a su trascendencia poltica y jurdica, no representa

un fundamento tan slido para los derechos humanos y fundamentales.

En el tercer captulo presentaremos la nocin necesidades humanas bsicasy explicaremos que

su satisfaccin es un mejor sustento para los derechos humanos y fundamentales frente a la

nocin de dignidad (sin ser excluyentes). Para formular esta idea de necesidades recurriremos a

algunas fuentes tericas e ideolgicas actuales que nos permiten plantear un concepto de

necesidades humanas bsicas desde una fundamentacin no metafsica (sino ms bien poltica e

incluso pragmtica) para el reconocimiento y la tutela de los derechos.

En el cuarto y ltimo captulo relacionaremos la satisfaccin de necesidades humanas bsicas con

los derechos humanos y los derechos consagrados en nuestra Constitucin (que pueden serderechos fundamentales y derechos constitucionales). As, daremos cuenta muy brevemente

sobre el contenido tradicional de estos derechos, plantearemos que las necesidades bsicas (las

exigencias vinculadas a su satisfaccin) son derechos humanos con una gran carga moral, lo que

permitira hablar de una preferencia argumentativa frente a los dems derechos. En similar

sentido, sostendremos que los derechos fundamentales (distintos a los derechos constitucionales

en general) tienen un especial contenido por disposicin de la propia Constitucin, por lo que

detentan cierta prevalencia frente a los derechos que no son fundamentales. En ese marco,

finalmente, presentaremos algunos corolarios prcticos que se deprenden de esta precedencia

prima facie a la que aludimos.


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Captulo I:

EL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Aunque con otras denominaciones (derechos naturales, derechos del hombre y el ciudadano,

libertades civiles, etc.), los derechos humanos y fundamentales han estado presentes desde los

inicios del constitucionalismo. Incluso el propio constitucionalismo ha sido entendido como una

tcnica para tutelar derechos y libertades bsicos.

Si bien la relacin entre derechos y constitucionalismo no es nueva, tambin es cierto que

actualmente los derechos humanos y fundamentales detentan un valor especial, mayor al que

tuvo en anteriores movimientos constitucionales. En este contexto, se afirma que estamos ante un

nuevo constitucionalismo, que gira alrededor de los derechos humanos y fundamentales (y su

importancia, interpretacin, contenido y lmites, alcances normativos, eficacia, tcnicas de

proteccin, etc.) Como puede constatarse, hoy la persona, su dignidad y derechos sirven de

parmetro para medir la legitimidad del poder poltico, la validez de normas y negocios jurdicos, y

para controlar el actuar estatal y de la sociedad en general. Esto es, bsicamente, lo que da sus

notas caractersticas al constitucionalismo contemporneo (tambin llamado

neoconstitucionalismo).

Sin embargo, lo anotado no permite aun diferenciar a este nuevo constitucionalismo de los

anteriores (constitucionalismos liberal, social y democrtico), especialmente en lo concerniente al

rol y la importancia de los derechos humanos y fundamentales. Asimismo, tampoco da cuenta de

que, no obstante la descrita trascendencia de los derechos humanos y fundamentales, ello no

significa que estos deban subordinar jerrquicamente a los dems bienes constitucionales, ni

desplazar (terica, dogmtica o polticamente) al resto de instituciones y elementos del Derecho

Constitucional (y del Derecho en general), o que deba adoptarse sin ms de la ideologa liberal al

operar con los derechos, como parece asumirse actualmente (lo cual, como explicaremos,

responde a una variante ideologizada de neoconstitucionalismo: el neoconstitucionalismo

estndar o cannico).


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El propsito de este captulo es, precisamente, analizar estas cuestiones. A estos efectos, vamos a

presentar qu es el constitucionalismo, cules han sido los principales constitucionalismos o

movimientos constitucionales, en qu consiste el constitucionalismo contemporneo

(especificando la singularidad del que hemos denominado neoconstitucionalismo estndar),

para, finalmente, incidir en el rol y las caractersticas hodiernas de los derechos humanos y

fundamentales.

1. Constitucionalismo y los movimientos constitucionales (constitucionalismos)

1.1. Constitucionalismo y movimientos constitucionales

Para entender a qu aludimos por constitucionalismo contemporneo es preciso entender antes

qu es constitucionalismo. Al respecto, podemos empezar afirmando que constitucionalismo (y

Derecho constitucional) solo existe en sentido estricto desde que existen constituciones, es

decir, normas jurdico-polticas superiores, principalmente escritas, que limitan al poder poltico

absoluto y garantizan derechos humanos esenciales1. As visto, en rigor, recin podemos referirnos

al constitucionalismo a partir de las constituciones de las revoluciones americana y francesa de

fines del siglo XVIII (que tienen sus antecedentes en el constitucionalismo ingls del siglo XVII)2.

De esta forma, las distintas formas de organizar el poder en ciudades o Estados anteriores a la

existencia de verdaderas constituciones, no obstante tratarse de normas escritas que se refieren a

la organizacin del poder, o que prevean derechos o privilegios para los ciudadanos o sbditos, no

tendran cabida dentro del concepto de Constitucin3. La importancia de dichas formas de

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En tal sentido, aludimos bsicamente a las constituciones modernas y al constitucionalismo moderno.Si bien la doctrina reconoce la existencia de un constitucionalismo antiguo, este solo se vincula al actualpor la idea bastante general de control al poder, por lo que remontar el constitucionalismo moderno hastael antiguo no solo es poco til, sino incluso le vaca de contenido.2 Cfr. BARBERIS, Mauro. tica para juristas. Trotta, Madrid, 2008, p. 132 y ss.; FIORAVANTI, Mauricio.

Constitucin. De la Antigedad a nuestros das. Trotta, Madrid, 2001, p. 85 y ss.; DIPPEL, Horst .Constitucionalismo moderno. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 41-743DE VEGA, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. En: Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-

Zamudio en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas. Tomo I: Derecho constitucional,Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F., 1988, p. 806 y ss.


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ordenacin del poder poltico y de consagracin de derechos o estatus son, para el

constitucionalismo y la disciplina constitucional, principalmente referenciales e histricas.

Con lo sealado, es claro que existe una genrica nocin de Constitucin que viene desde los

orgenes del constitucionalismo hasta nuestras fechas. Sin embargo, ello no significa que la

evolucin del constitucionalismo haya sido lineal o uniforme; en tal sentido, podemos referirnos

tambin a la existencia de constitucionalismos, en plural, pues son varios movimientos

constitucionales los que, finalmente, forjan el contenido actual de la Constitucin. As visto, el

constitucionalismoen singularhar referencia al surgimiento y la expansin de constituciones

con determinadas caractersticas, a las que se aadirn otros rasgos que definen a los diversos

movimientos constitucionales, siendo estos diferentes constitucionalismos en plural

expresiones del constitucionalismo.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que estos diferentes movimientos constitucionales o

constitucionalismos no son niveles o apartamentos estancos, no se suceden mecnica o

pacficamente, no existen de modo puro en la realidad y los periodos de duracin temporal que se

les atribuye son solo referenciales. De esta manera, la finalidad de sealar periodos o clasificar

estos movimientos constitucionales es sobre todo aproximativa, para favorecer al anlisis

conceptual4.

Precisado esto, vemos que los constitucionalismos se han sucedido, superpuesto o fusionado, no

siempre de manera pacfica (si bien es cierto que existe una tendencia a incorporar bienestar,

limitar el poder y luchar contra opresiones e inequidades). En efecto, cada movimiento

constitucional no necesariamente ha reforzado o desarrollado los valores y bienes destacados por

el constitucionalismo precedente; es ms, estos pueden llegar a ser incongruentes entre s. Pasar

de un modelo constitucional a otro, en la prctica, no ha significado simplemente superponer o

retirar principios, derechos o garantas; sino la posibilidad de que coexistan bienes y valores

constitucionales opuestos entre s.

4Precisamente, con la idea de movimiento queremos indicar que no s e trata de algo fijo o estable, sino

ms bien de una tendencia, en evolucin no lineal.


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Adems, en los diferentes constitucionalismos pueden aparecer elementos tpicos de otros. Por

ejemplo, en lo concerniente a los derechos fundamentales, algunos de estos vinculados al

constitucionalismo democrtico aparecieron ya en el constitucionalismo liberal (como a la

ciudadana y al voto), otros liberales en el constitucionalismo contemporneo (como la objecin

de conciencia, el libre desarrollo de la personalidad o la identidad sexual), unos del social en el

liberal (los derechos de peticin o a la educacin gratuita), del social en el contemporneo (al

bienestar y al mnimo existencial), etc.

Sealado esto, corresponde explicar ahora el desarrollo de los movimientos constitucionales

anteriores al constitucionalismo actual (es decir, los constitucionalismos liberal, democrtico y

social), haciendo especial referencia a la expansin y surgimiento de los derechos fundamentales

durante ellos. Al respecto, si bien las clasificaciones convencionales por lo general suelen darcuenta solo de dos estadios sobre la evolucin de los derechos fundamentales (derechos de

primera y segunda generacin) y de dos modelos de Estado (Estado liberal y Estado social) previos

al constitucionalismo actual5, consideramos que es mejor presentar estos movimientos sobre la

base de las tres matrices tericas ya mencionadas: constitucionalismo liberal, constitucionalismo

democrtico y constitucionalismo social.

Como explicaremos oportunamente, ello nos permitir comprender mejor al constitucionalismo

contemporneo o neoconstitucionalismo, e incluso distinguirle del denominado Estado social

y democrtico de Derecho. Desarrollemos, entonces, las matrices constitucionales previas al

neoconstitucionalismo, empezando por el constitucionalismo liberal.

1.2. El constitucionalismo liberal

5 El constitucionalismo contemporneo suele vincularse al surgimiento de los derechos de tercera

generacin y al modelo de Estado social y democrtico de Derecho. Como precisaremos luego, estasafirmaciones no son del todo ciertas.


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En sus orgenes (s. XVIII), el constitucionalismo estuvo basado en el pensamiento poltico liberal,

por lo que el primer movimiento constitucional es denominado constitucionalismo liberal 6. Este

constitucionalismo se encuentra representado sobre todo por las primeras constituciones

posrevolucionarias, principalmente la francesa y la norteamericana7.

El constitucionalismo liberal estuvo basado en postulados individualistas, la doctrina del contrato

social y el Derecho natural (de cuo sobre todo racional), los que sirvieron para oponerse al

discurso monrquico de entonces y para proponer una organizacin social distinta. Ahora bien, de

especial inters es para nosotros el constitucionalismo francs, pues este evidencia el surgimiento

de los derechos constitucionales a partir del pensamiento liberal, en oposicin al absolutista 8, lo

cual repercute histrica e ideolgicamente con el desarrollo del constitucionalismo

latinoamericano.

Al respecto, antes de la revolucin constitucional francesa, la monarqua absoluta entenda al

poder poltico como concentrado en el rey y ajeno al ejercicio del pueblo. En oposicin a ello, la

clase emergente, sobre todo la burguesa, fundament su discurso poltico sobre la base de

postulados liberales, siguiendo la lnea de pensamiento trazada por autores como Locke, Hobbes,

Rousseau y Montesquieu. Grosso modo, este pensamiento liberal postul que los individuos son

sujetos racionales y moralmente autnomos, que se organizan desprendindose de parte de su

libertad natural para formar el Estado con la finalidad de preservar su seguridad y/o alcanzar

mayor bienestar, pero, en cualquier caso, reteniendo sus derechos naturales, anteriores e

irrenunciables frente al Estado. As visto, el Estado se debe a los individuos y por ello debe

respetar las libertades personales, garantizando espacios de no interferencia, entendiendo

adems que los individuos pueden decidir mejor (racionalmente y en igualdad de condiciones)

6Sobre estas relaciones entre liberalismo y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia

constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura Econmica - Instituto de Investigaciones Jurdicas

de la UNAM, Mxico D.F., 2008, pp. 79-91; BARBERIS, Mauro. Ob. cit., pp. 106-107.7Respecto al contenido distinto de estas, vide FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Ob. cit.,p. 55 y ss.; RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una filosofa del Derecho en modelos histricos. De la antigedad a losinicios del constitucionalismo. Trotta, Madrid, 2002, p. 181 y ss.8Como apunta el profesor Maurizio Fioravanti, la cultura de las libertades de la revolucin estadounidense

contina con la tradicin de derechos pactados (privilegios) y con la idea de norma superior existentes yaen el Common Lawingls. El caso de Francia es diametralmente opuesto, pues la Constitucin y los derechossolo podrn ser afirmados oponindose y finalmente destronando alAncien rgimeabsolutista. En AmricaLatina, de modo similar a Francia, las primeras constituciones tambin son documentos (escritos) de rupturacon la monarqua y que buscan instaurar un nuevo orden poltico.


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sobre lo ptimo para ellos. En tal sentido, el modelo de Estado liberal es el de uno

abstencionista, que solo participa de manera subsidiaria en la vida social, promoviendo y

confiando en la regulacin de los privados.

Ahora bien, ms all de que el proceso revolucionario se presente a s mismo en un inicio como un

gran igualador de libertades y derechos de los ciudadanos, lo cierto es que los verdaderos

triunfadores de estas revoluciones fueron un sector social especfico: la burguesa; y que cont

con un discurso poltico particular que les resultaba favorable: el liberalismo. Si bien no podemos

abundar aqu en ello, expresiones jurdicas de estas victorias son las libertades reconocidas en las

declaraciones y constituciones, as como la implementacin del Estado liberal (especialmente su

legislacin civil) que estuvo al servicio de las necesidades e intereses del sector de avanzada

econmica

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.

Al respecto, no fue la libertad humana en abstracto la que se obtuvo con el Estado liberal; sino un

conjunto de libertades especficamente consagradas, las que conllevaron mejores condiciones

econmicas, sociales y polticas para el sector emergente que se hizo del poder. No es que desde

un inicio las libertades no correspondieran a la poblacin: cierto es que las declaraciones tenan

pretensiones universales y que las constituciones incluan expresamente a toda la poblacin o la

nacin. Sin embargo, lo que tambin es verdad y cuyo silenciamiento crea una falsa percepcin

de lo ocurrido es que el poder y los beneficios adquiridos fueron desigualmente distribuidos,

restringindose en la prctica la ciudadana slo a grupos econmicamente estables o

medianamente educados, quienes conducan polticamente al Estado, participaban en las

elecciones, daban las leyes, dominaban el mercado con su participacin, etc.; grupo encarnado

principalmente por el sector burgus de la sociedad.

As, la victoria poltica repercuti slo de manera formal para la mayora, que fue poco a poco

postergada de los beneficios reconocidos por las declaraciones, y vaciadas de contenido por las

leyes dadas por el grupo dominante. En este contexto que se establecieron adems las nociones

de imperio de la ley y de Estado de Derecho (rgne de la loi, tat de Droit), pues segn el

discurso vigente el Parlamento y sus leyes encarnaban a la voluntad general, expresin mxima

9 Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique; MADALENGOITIA, Laura y RUBIO CORREA, Marcial. Burguesa y

Estado Liberal. DESCO, Lima, 1979, especialmente las citas de las pp. 50-51 (George Rude) y 93-94 (GeorgeLefevre).


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de la nacin que prevaleca frente a los poderes ejecutivo y judicial. No obstante, como venimos

explicando, el contenido de estas leyes favoreci principalmente a la nueva clase en el poder y,

por ello, ficciones como voluntad general, nacin y soberana popular han de entenderse

ms bien como concesiones declarativas para la poblacin o tambin como nociones destinadas a

legitimar el poder de la burguesa.

Con lo anotado, el Estado del constitucionalismo liberal (Estado liberal, Estado de Derecho), si bien

opuesto al absolutismo, no lleg a ser un Estado verdaderamente democrtico, que distribuya o

fundamente su poder en el pueblo. Efectivamente, el constitucionalismo liberal abandon el ideal

democrtico que inicialmente acompa a la revolucin francesa y que haba quedado plasmado

en el lema Libert, galit, fraternit. No es posible detenernos ahora en las diferencias entre

ambos constitucionalismos, aunque algo ms diremos al referirnos especficamente alconstitucionalismo democrtico.

A partir de los elementos ideolgicos e histricos expuestos, podemos intentar una caracterizacin

terica sobre el constitucionalismo liberal10. En este:

1) Se considera al individuo como actor principal de la vida social y artfice racional de supropio destino.

2) Se produce la positivizacin de las libertades y los derechos fundamentales, se buscarealizarlas en sus contenidos y se instauran garantas importantes. Surgen algunos de los

denominados derechos de primera generacin que, antes que bienes jurdicos

determinados, constituyen esferas de libertad11.

3) Existe un marcado naturalismo en la justificacin de los derechos, las libertades, elordenamiento Estatal, etc.

4) Se reconoce, institucionaliza y asegura las pretensiones de los sectores de avanzadaeconmica e intelectual burguesas frente al resto de grupos sociales.

10GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Sexta edicin, Manuales de la Revista de

Occidente, Madrid, 1961, p. 141 y ss.; DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Taurus,Madrid, 1981, p. 31 y ss.11

Vide SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 169.


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5) Se exacerba de la dicotoma Estado-sociedad, por lo que se promueve la neutralidad yabstencionismo del Estado, permitindose el despliegue de las libertades. Se diferencia los

mbitos pblico y privado.

6) Se produce la divisin de poderes y se racionaliza el poder poltico. El constitucionalismoliberal es concebido como una tcnica de control del poder.

7) Surge el denominado Estado de Derecho: aparece y se consolida el imperio de la leyyla sujecin a la ley (principios delegalidad)de la administracin y de la jurisdiccin.

1.3. El constitucionalismo democrtico

Por su parte, el constitucionalismo democrtico, aunque presente en el proceso revolucionarioinicialcon un discurso que promova que la legitimidad y el ejercicio del poder poltico resida en

el pueblo o la nacin, finalmente fue abandonado en beneficio de los grupos de avanzada

econmica, permitiendo as su consolidacin y desarrollo. El Estado liberal limit la participacin

del pueblo en la cosa pblica: los derechos civiles y polticos fueron restringidos y se afirm un

modelo indirecto de participacin de los ciudadanos, va la representacin.

Sealado esto, consideramos de utilidad distinguir las pretensiones y caractersticas del

constitucionalismo democrtico y el liberal: el constitucionalismo liberal busc cambiar al

detentador del poder, estableciendo lmites al ejercicio del poder poltico sobre la base del

reconocimiento de libertades naturales anteriores al Estado y mediatizando la participacin

popular a travs de la representacin; el constitucionalismo democrtico, por su parte, persigui

que el poder poltico se distribuya entre la poblacin y foment su participacin directa en los

asuntos pblicos, quedando en manos de la ciudadana las decisiones polticas que les afecta12. En

12De una manera ms detallada, GARCA-PELAYO, Manuel. Ob. cit., pp. 198-199: Como manifestaciones de

esta contradiccin en el plano ideolgico, pueden considerarse las siguientes: a) El liberalismo supone ladivisin de poderes como recurso tcnico para limitar los propios poderes. La democracia en cambio noadmite limitacin alguna para los poderes del pueblo; por eso su ms caracterstica expresin histrico-positiva ha sido el gobierno convencional. b) Para el liberalismo es esencial la salvaguardia de los derechosde las minoras, pues todo individuo tiene una esfera intangible frente al poder del Estado; para lademocracia, la voluntad de la mayora no puede tener lmite. El uno es intelectualista, la otra es voluntarista.c) El liberalismo significa as libertad frente al Estado; la democracia posibilidad de participacin en elEstado. d) El uno conduce a la afirmacin de la personalidad; la otra a su relativizacin ante la masa. e)


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este sentido, puede afirmarse que el liberalismo es ante todo la tcnica de limitar el poder del

Estado, y la democracia, la insercin del poder popular en el Estado13.

No obstante las diferencias, posteriormente (s. XIX) los ideales liberal abanderado por la

burguesa y democrtico impulsado por los sectores econmicamente desvaforecidos se

amalgamaron en alguna medida en torno al tenso concepto de Estado democrtico liberal,

concepto que representar un avance respecto al logro inicial del constitucionalismo liberal. El

Estado democrtico liberal representar as el ascenso a la vida social y poltica activa de nuevos

grupos sociales cuya situacin vital era distinta de los que condujeron la pugna contra el Estado

absolutista14; grupos que exigirn participar efectivamente en el Estado. Con ello, el principio

democrtico formal qued inserto en toda la lnea del Estado liberal, y durante una etapa de

duracin variable, segn los pases, se produjo una especie de equilibrio entre liberalismo ydemocracia15.

Ms all de esta concurrencia, es posible analizar el constitucionalismo democrtico de manera

independiente, a partir de algunos hitos y dando cuenta de sus caractersticas principales.

Ciertamente, un primer hito de este constitucionalismo lo encontramos en las revoluciones

constitucionales, pues el poder poltico es ganado para la sociedad civil. Asimismo, hitos

igualmente importantes son la posterior extensin del voto, inicialmente censitario y restringido a

hombres cultos, hasta lograr su universalizacin en la mayora de pases; la constitucionalizacin e

implementacin de los llamados mecanismos de democracia directa como el referndum, las

iniciativas legislativas y las revocatorias de autoridades; y, desde un perspectiva ms amplia, la

cada de distintos regmenes autoritarios y totalitarios tras la segunda gran guerra, as como la

desaparicin de gran parte del socialismo real y la democratizacin de Amrica Latina16,

Forma extrema de los supuestos liberales sera el anarquismo; forma extrema de los democrticos, elcomunismo13

SARTORI, Giovanni. Teora de la democracia. 2. Los problemas clsicos(tomo II) Alianza, Madrid, 2000, pp.469-470.14

GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Ob. cit., p. 201.15

dem.16

CARPIZO, Jorge. Derecho Constitucional latinoamericano y comparado. En: Boletn Mexicano de DerechoComparado. Nueva serie. Ao XXXVIII, N. 114, UNAM, Mxico D.F., setiembre-diciembre de 2005, p. 973 yss.


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instaurndose sistemas democrticos de creciente intensidad en diferentes partes del mundo, lo

que ha sido considerado como una autntica ola democratizadora17.

Haciendo un recuento de las caractersticas de este constitucionalismo democrtico:

1) Se considera valiosa la participacin de la poblacin (ciudadanos) en el ejercicio y elcontrol del poder poltico. La legitimidad de este poder y los lmites de su ejercicio

provienen del pueblo y de los ciudadanos.

2) Implica el reconocimiento de derechos polticos varios. Entre ellos destacan los vinculadosal sufragio (voto igual, universal, secreto), a la democracia representativa (derecho a elegir

y ser elegido, constitucionalizacin de los partidos, prerrogativas funcionales) y a la

democracia directa (consultas, control e iniciativas populares).3) Se extiende la titularidad de los derechos fundamentales polticos hacia minoras y

sectores excluidos de la sociedad, como los analfabetos, los sectores pauperizados y las

mujeres.

4) Se mejoran los canales de participacin e intercambio entre los ciudadanos y el Estado. Lalibertad es entendida no solo como ausencia de interferencia estatal, sino tambin en

sentido positivo, como participacin activa en los asuntos pblicos.

5) La racionalizacin del poder estatal incorpora mecanismos vinculados con la distribucindel poder y con su fiscalizacin en manos de la ciudadana.

6) El constitucionalismo democrtico, en la prctica, qued estrechamente vinculado alconstitucionalismo liberal, quedando inutilizadas algunas de sus caractersticas y

originndose el denominado Estado democrtico liberal.

1.4. El constitucionalismo social

Ahora bien, el Estado liberal incluso el democrtico liberal garantizaba el actuar de los

individuos, siendo bsicamente un Estado gendarme, es decir, guardin de los intereses

particulares libremente articulados. En efecto, producto de la ideologa liberal, los derechos

fundamentales implican ante todo el ejercicio de la libertad y la autonoma personales,

17HUNTINGTON,Samuel. La tercera ola. La democratizacin a finales del siglo XX. Paids, Barcelona, 1994.


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17

proscribiendo la intervencin o afectacin estatal en la esfera privada; son derechos de defensa

frente al Estado, lmites para su actuar. Pero esta limitada concepcin de los derechos tutelados y

del actuar del Estado cambiar drsticamente, como consecuencia de las crticas condiciones

sociales y econmicas, ocurridas tras la exacerbacin de la industrializacin. Ante ello, se reclaman

diferentes derechos que solivianten las inmensas diferencias realmente existentes; derechos

positivos (y no negativos o de abstencin), que impliquen una accin comprometida del Estado

con la causa de los desposedos y socialmente dbiles. Con ello se busca superar la insuficiente la

igualdad ante la ley o igualdad formal, y se pone nfasis en la igualdad real o material.

Como bien lo seala Garca Pelayo, En trminos generales, el Estado social significa el intento de

adaptacin del Estado tradicional (por el que entendemos en este caso el Estado liberal burgus) a

las condiciones sociales de la civilizacin industrial y postindustrial con sus nuevos y complejosproblemas, pero tambin con sus grandes posibilidades tcnicas, econmicas y organizativas para

enfrentarlos18.

Adems, la transformacin del Estado no se bas nicamente en la intencin de satisfacer las

demandas del grueso de la poblacin, sino tambin en la necesidad de paliar los conflictos

existentes y evitar el surgimiento de autnticas revoluciones. As, la correccin por el Estado de

los efectos disfuncionales de la sociedad industrial competitiva no es slo una exigencia tica, sino

tambin una necesidad histrica, pues, hay que optar necesariamente entre la revolucin o la

reforma sociales19.

En efecto, la insercin del elemento social en el desempeo del Estado viene acompaada de una

serie de convulsiones y acontecimientos de trascendencia histrica, ocurridos a finales de la

segunda dcada del siglo XX. Entre ellos tenemos la finalizacin de la Primera Guerra Mundial

(finales de 1918); la Constitucin de Quertaro (1917), hija de la Revolucin Mexicana; la

Revolucin Rusa de los bolcheviques (1917); la Repblica y Constitucin de Weimar (1918-1919) y,

algn tiempo ms tarde, la quiebra de la bolsa de valores estadounidense (crackde 1929) y la gran

depresin recesiva (big deep), que desembocarn en la poltica del nuevo pacto (New deal) y en

la implementacin del Estado de bienestar (Welfare State) a partir de los aos treinta.

18GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza, Madrid, 1994, p. 18.

19Ibdem, p. 15.


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18

Desde entonces, la participacin del Estado en las relaciones privadas principalmente

econmicas, sean de intercambio o de subordinacinformaron parte del consenso de qu debe

hacer un Estado. En efecto, se sabe que por razones de carcter existencial, todo Estado tiene

que restringir de algn modo los procesos de cambio del trfico econmico y limitar o eliminar la

libre concurrencia e inclusive, un Estado radicalmente abstencionista, slo posible en el reino de

las utopas, se vera obligado no obstante, para poder organizar la cooperacin social territorial, a

intervenir, desde un punto de vista extraeconmico, en la economa, regulndola20. La

participacin del Estado social busca superar las debilidades del modelo de Estado liberal, en el

que, a pesar de estar reconocida la igualdad jurdica, esta no se corresponde con una equiparacin

real de los individuos, ni siquiera en sus condiciones originarias ni en sus posibilidades de

desarrollo; y en la que, aunque se maximiza y asegura la participacin en el mercado, tambin sehacen evidentes las disfunciones que la autorregulacin genera.

Con lo anotado, caracterizaremos al Estado social de Derecho de la siguiente manera:

1) Se busca trascender al individualismo en aras del bienestar colectivo de los sectoresdesfavorecidos, basado en una realizacin verdadera (y no solo formal) de la igualdad.

2) Se implementan los derechos sociales a nivel constitucional y legal conforme a lasdemandas sociales. Empero, se evidencia luego dificultades para responder de inmediato

a un gran nmero de los requerimientos sociales ya reconocidos.

3) El Estado democratiza el acceso a los servicios y se establecen nuevas garantas yprincipios pblicos.

4) El Estado interviene activamente en la vida social, controlando, regulando y compensandolas inequidades existentes.

5) A pesar del crecimiento del Estado, este se encontrar siempre sometido al Derecho. Deesta forma, con el denominado Estado social de Derecho el poder permanece limitado,

as como garantizados los derechos y libertades fundamentales, conquista histrica ya

irreversible.

Ahora bien, el aporte y la convergencia de todos estos movimientos constitucionales permitieron

arribar a una forma de Estado que amalgama diversas caractersticas de los constitucionalismos

20HELLER, Hermann. Teora del Estado.Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1955, p. 232.


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precedentes y que se denomina Estado social y democrtico de Derecho, el cual, a nuestro

entender, no llega constituir un nuevo constitucionalismo.

Por ello, consideramos que esta frmula o nomenclatura Estado social y democrtico de

Derechono puede ser equiparada con la de Estado Constitucional. Bien visto, el Estado social y

democrtico de Derecho es una frmula transaccional entre los diversos constitucionalismos, de

vocacin transitoria, y que no da cuenta de un movimiento constitucional especfico, como s

ocurre con la nocin de Estado Constitucional, inscrito en el constitucionalismo contemporneo.

En efecto, muchas constituciones contemporneas como ocurra en nuestra regincontienen

diversos (y apreciables) elementos de los constitucionalismos liberal, social y democrtico, e

incluso se reconocen expresamente como Estados sociales y democrticos, pero no llegan a

constituir un modelo constitucional superior o plenamente distinguible de los anteriores.

Nosotros postulamos que el constitucionalismo contemporneo (o neoconstitucionalismo) y su

Estado Constitucional representan una tendencia constitucional diferenciable, con caractersticas

propias que le distinguen perfectamente de los movimientos constitucionales anteriores. Como

explicaremos seguidamente, fue necesaria una especfica coyuntura histrica, as como reconocer

los lmites de la anterior idea de Constitucin, para que sea posible el surgimiento de un nuevo

constitucionalismo. Bien visto, ambas cosas, una coyuntura histrica especficaproclive al cambio

o que sirva de catalizador socialas como una determinada cultura de las libertades, han sido

requisitos indispensables para el surgimiento y la consolidacin cada movimiento constitucional.

2. Constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo

2.1. Tipos y acepciones de neoconstitucionalismo

La idea de neoconstitucionalismo, tan en boga, no es unvoca. Como se ha explicitado en una

importante y difundida obra, ms que de un nico nuevo constitucionalismo, podemos referirnos

en realidad a diversos neoconstitucionalismos, en plural21.

21 Cfr. CARBONELL, Miguel. Prlogo. Nuevos tiempos para el constitucionalismo En:

Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (coordinador). Trotta, Madrid, 2003, pp. 9-11.


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Por ejemplo, Paolo Comanducci22ha hecho referencia a formas o tipos de neoconstitucionalismos,

siguiendo la conocida clasificacin de Norberto Bobbio sobre el positivismo23. De esta forma,

diferencia un neoconstitucionalismo terico, de uno metodolgico y de otro ideolgico 24.

Asimismo, los autores considerados neoconstitucionalistas exponen y defienden modelos tericos

(e ideolgicos) distintos: en efecto, no son iguales los neoconstitucionalismos de G. Zagrebelsky

o de R. Alexy, los de L. Ferrajoli o de R. Dworkin, o los de M. Atienza o de C. S. Nino. Asimismo,

podemos diferenciar a autores que defienden los nuevos contenidos y metodologas del

constitucionalismo (neoconstitucionalistas comprometidos), de otros que simplemente reconocen

los cambios del constitucionalismo actual y los explican desde consideraciones tericas (por

mencionar algunos, R. Guastini, L. Prieto Sanchs, P. Comanducci, S. Pozzolo).

Ahora bien, sobre la base de anteriores trabajos25, consideramos que resulta de utilidad en

nuestro medio diferenciar tres acepciones de neoconstitucionalismo. As, podemos referirnos al

neoconstitucionalismo como neopositivismo jurisprudencial, aludiendo al reciente rol asignado a

los jueces, lo que en ciertos crculos ha implicado que se eleve la jurisprudencia constitucional al

lugar que antes ocupaba la ley, pasando del indeseable positivismo legal y la soberana

omnipotente del legislador, a un positivismo jurisprudencial26. Asimismo, a un

neoconstitucionalismo como nuevo constitucionalismo liberal, en referencia a la tendencia de

varios autores contemporneos que consideran que al constitucionalismo es inherente un

contenido prescriptivo de carcter liberal-kantiano. Finalmente, est una ltima acepcin que

22 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. En:

Neoconstitucionalismo(s). Op. cit., pp. 82 y ss.23

BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Debate, Madrid, 1993. La distincin aparece enunciada en p.143 (luego de aludir a los siete puntos centrales del positivismo), y despus es explicada al final de la obra,en pp. 238-241.24

Para Comanducci el neoconstitucionalismo terico busca explicar las principales caractersticas de lossistemas jurdicos contemporneos, describiendo las novedades sobre el alcance y contenido de las actualesConstituciones; el neoconstitucionalismo ideolgico centra sus fuerzas en criticar el positivismo ideolgico y

exalta la constitucionalizacin del ordenamiento; y, finalmente, el neoconstitucionalismo metodolgicosostiene la tesis de la vinculacin necesaria entre Derecho y moral (lo que traera consigo una especficaforma de entender y operar con el Derecho).25

SOSA SACIO, Juan Manuel. Neoconstitucionalismos que condicionan el discurso acadmico y lainterpretacin constitucional. Trabajo presentado al curso Interpretacin constitucional de la Maestra enDerecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per (ciclo 2009-1); Ibdem. Nuestrosneoconstitucionalismos (Estudio preliminar). En: Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos

fundamentales. Juan Manuel Sosa (Coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.26

Cfr. DE VEGA GARCA, Pedro. El trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en ladoctrina constitucional En: Teora y realidad constitucional. N. 1, primer semestre 1998, UNED.


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alude al neoconstitucionalismo como constitucionalismo contemporneo o Derecho

Constitucional del actual Estado Constitucional, que da cuenta del cambio de paradigma ocurrido

tras abandonar la forma positivista de concebir el Derecho, vigente desde inicios del

constitucionalismo (S. XVIII), hacia el paradigma postpositivista contemporneo27.

Esta ltima acepcin de neoconstitucionalismo, que connota un movimiento constitucional

especfico y que explicamos a continuacin, es con la que trabajaremos en esta tesis28. A sus

caractersticas nos vamos a referir seguidamente.

2.2. Caractersticas del constitucionalismo contemporneo

El constitucionalismo contemporneo (o del Estado Constitucional) surge tras la segunda Gran

Guerra29: como se sabe, luego de las atrocidades cometidas por los regmenes fascista y nazi 30, los

pueblos del mundo reconocieron la dignidad de la persona como fundamento del Estado y del

Derecho. A partir de ello, ocurrieron una serie de fenmenos que permiten afirmar que nos

encontramos frente a un nuevo tipo de constitucionalismo; no uno contrapuesto o resueltamente

diferente a los anteriores (constitucionalismos liberal, democrtico y social), pero s uno con

caractersticas muy singulares que lo diferencian31.

27 AGUIL REGLA, Josep. Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras. En:

Doxa.Cuadernos de Filosofa del Derecho. N.30, 2007, p. 669 y ss.28

En general, preferiremos utilizar la expresin constitucionalismo contemporneo, antes queneoconstitucionalismo. Adems, cuando queramos aludir a alguna acepcin distinta deneoconstitucionalismo la acompaaremos con un adjetivo que explique suficientemente a qu nosreferimos.29

Cuando menos en su vertiente Europea, que es la que se ha difundido principalmente y la que se reconocea s misma como una nueva forma de paradigma constitucional. En Estados Unidos se produjeron crticas alpositivismo duro (hard positivism), pero, entre ellas, tal vez solo el constitucionalismo dworkiniano podra

inscribirse dentro del neoconstitucionalismo (no as el positivismo blando, el realismo o elconstitucionalismo poltico, que son cnones prima faciedistintos al neoconstitucional). Adems, como seha venido explicando debidamente, diversas nociones vinculadas al constitucionalismo contemporneo hanestado presentes ya en el modelo constitucional estadounidense desde sus orgenes (cfr. GRNDEZ, Pedro.Constitucionalismo, jueces y argumentacin. En: Tribunal Constitucional y argumentacin jurdica.Palestra, Lima, 2010, p. 34 y ss.)30

Y tambin otras monstruosidades, como el lanzamiento de las bombas nucleares sobre el Japn o laexistencia de los gulags rusos.31

Es ms, el neoconstitucionalismo no solo puede ser concebido como un movimiento constitucional, sinoimplica incluso una nueva teora o paradigma del Derecho. Junto con Aulis Aarnio, podemos afirmar que


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Este constitucionalismo tiene como forma de Estado al Estado Constitucional, que como

explicamos antes no debe entenderse solo como una compilacin de lo mejor de los

movimientos constitucionales precedentes, como tal vez podra considerarse si se tiene en cuenta

la recurrida denominacin agregativa Estado democrtico y social de Derecho32.

Ahora bien, anotado esto, corresponde exponer los rasgos definitorios del constitucionalismo

actual (y del correspondiente Estado Constitucional). As, tenemos que:

1) El constitucionalismo contemporneo tiene como elemento central a la persona humana.

Expresado de otra forma, es antropocntrico33: tiene a la dignidad humana como premisa

antropolgica

34

. A diferencia de lo que ocurra antes, la Constitucin no se entiendeprincipalmente como un instrumento de control y configuracin del poder poltico, sino que pasa a

ser entendida como un autntico estatuto de derechos; se concibe al Estado como instrumento

de promocin del individuo, ste es el centro de todo poder estatal35.

este neoconstitucionalismo es una especfica teora dogmtico-jurdica, que conforma un paradigma en elDerecho, en tal sentido, cuenta con consensos presupuestos que no son cuestionados. En esta lnea,

consideramos que el neoconstitucionalismo ha implicado un cambio interno en la matriz del Derecho,antes de cuo positivista. Con el trmino matriz y paradigma Aarnio alude a las conocidas nocioneselaboradas por Thomas Kuhn. Vide AARNIO, Aulis. Cambio o evolucin?. En: AARNIO, Aulis; ManuelATIENZA Y Francisco LAPORTA. Bases tericas de la interpretacin jurdica. Fundacin coloquio jurdicoeuropeo Madrid, 2010, p. 97 y ss. Cfr., adems: SASTRE ARIZA, Santiago. La ciencia jurdica ante elneoconstitucionalismo. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor), Trotta, Madrid, 2003, p.239 y ss.; p. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitucionalistaal Derecho a travs de los derechos. Ob. cit., p. 60 y ss.; POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y

positivismo jurdico. Palestra, Lima, 2011, pp. 206-207.32

Agregativa, pues aludira a la suma del constitucionalismo liberal (Estado de Derecho), alconstitucionalismo social (Estado social de Derecho) y al constitucionalismo democrtico (Estadodemocrtico de Derecho), a los que nos referimos antes. Vide, tambin: GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho

Constitucional Comparado. Sexta edicin, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1961, p. 141 y ss.33ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del Siglo XX. Desarrollo y Perspectivas. En:Derechos Humanos y constitucin en Iberoamrica (libro Homenaje a Germn J. Bidart Campos) . Jos F.Palomino Manchego y Jos Carlos Remotti Carbonell (coordinadores) Instituto Iberoamericano de DerechoConstitucional (seccin peruana), Lima, 2002, pp. 25.34

HBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima,2002, p. 65.35

ARNOLD. Loc. cit. Cfr. HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En: BENDA;MAIHOFER; VOGEL; HESSE y HIEDE. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de AdministracinPblica-Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 90 y ss.


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Por ello, es lugar comn del constitucionalismo consagrar a la persona como fin y a su dignidad

como valor y como principio rector. Ya no se trata del individuo del Estado mnimo liberal, del

laissez faire y sus derechos como esferas de la libertad36. Efectivamente, el Estado Constitucional,

adems de promover la libertad y el desarrollo, asume al individuo con carencias bsicas que

deben ser satisfechas y como sujeto que participa de la vida pblica y legitima el poder, lo que, en

suma, implica concebir al Estado al servicio de la persona, generndose un deber especial de

proteccin de los derechos fundamentales37.

2) Se produce la positivizacin de catlogos de derechos fundamentales a nivel constitucional. As,

son paradigmticos los pases europeos que salieron de regmenes autoritarios como Alemania e

Italia (1949 y 1948), luego Portugal (1975), Grecia (1976) y Espaa (1978) y, ms recientemente,

los pases de Europa Central y Europa del Este (en los aos noventa) a los cuales el reconocimientoexpreso de derechos esenciales les permiti enfatizar la importancia que les son inherentes. Este

fenmeno enraiz tambin en Amrica Latina, tras la salida de los regmenes militares (a partir de

los aos ochenta). Incluso Francia, que no tuvo un listado de derechos fundamentales en su

Constitucin de 1958, incorpor por medio de su judicatura constitucional la Declaracin de

Derechos Humanos de 1789 y otras normas que contenan derechos fundamentales, como el

Prembulo de la Constitucin de la IV Repblica y otras leyes republicanas (especialmente de la III

Repblica).

3) El Estado Constitucional es eminentemente democrtico, en este sentido, se entiende y se vive a

partir del poder constituyente del pueblo38.Una consecuencia de encontrar en el ser humano el

fundamento de las instituciones del Estado Constitucional ser, precisamente, reconocer que son

los propios seres humanos a quienes compete determinar la existencia del Estado, as como el

contenido de la Constitucin y su desarrollo.

Como se aprecia, durante el Estado legislativo de Derecho (Estado liberal) el contrat social de

Rousseau o el povoir constituant de Siyes fueron desnaturalizados, traicionndose los ideales

36Vide SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 169.

37 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales en: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE,

HIEDE. Manual del Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica Marcial Pons,Madrid, 1996, p. 104 y 105.38

HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traduccin de Hctor Fix-Fierro, UNAM - Fondo Editorial PUCP,Lima, 2003, p. 129.


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representativos que persiguieron39, pues finalmente sirvieron principalmente para legitimar en el

poder a la clase gobernante (la burguesa). Hoy, que es la persona, en abstracto, y no un sector en

concretocomo la burguesaa quien se debe la maquinaria constitucional, la participacin de la

ciudadana como fundamento del actual Estado adquiere una relevancia especial, lo que incluso

explica los cada vez ms amplios mecanismos de acceso a las decisiones, as como el control y la

fiscalizacinincluso no jurdicosde los asuntos pblicos.

Ya que la posibilidad que las personas decidamos sobre nuestros destinos se fundamenta en el

reconocimiento del valor del ser humano, la democracia puede ser concebida asimismo como una

consecuencia organizativa de la dignidad humana40. Con ello, el Estado contemporneo adquiere

la forma de una democracia constitucional, que incluso suele ser considerada como la mejor

forma de gobierno al que puede aspirar la humanidad

41

.

En similar sentido, se entiende tambin que las decisiones jurdicas y polticas en general

incluyendo las judiciales en particular deben estar legitimadas democrticamente42; siendo

insuficientes los argumentos de autoridad para justificar una decisin, sino que adems deber

exponerse buenas razones para que una decisin sea aceptable43.

4) Se produce laconstitucionalizacin del ordenamiento44, esto es, la penetracin o presencia de

las normas y los valores constitucionales en las distintas ramas del Derecho y en la vida social

39GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid,

1994, pp. 44.40

Existen elementos esenciales de la formacin de la imagen del ser humano, dentro del EstadoConstitucional, que son base de los dos principiosque la constituyen: la dignidad humana(y los derechoshumanos que la concretizan) como su premisa antropolgicay la democracia liberalcomo su consecuenciaorganizativa. Si la dignidad del ser humano se refiere a la imagen del ser humano, de la misma manera lademocracia liberal se refiere a la imagen del Estado. HBERLE, Peter. La imagen del ser humano Ob. cit. p.65.41

SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura

Econmica, IIJ-UNAM, Mxico D.F., 2008, p. 45 y 181.42Cfr. Sobre la legitimidad democrtica de las decisiones de la justicia constitucional: HBERLE, Peter. Ob.cit., p. 157; ALEXY, Robert. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado ConstitucionalDemocrtico. En: Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas. Ao 5, N. 8, 2000, p.39 y ss.43

Ahora bien, esto no significa que todas las decisiones deban quedar en manos de las mayoras; lasmayoras estn vinculadas tambin a la defensa de los derechos fundamentales.44

Cfr. el clsico trabajo de Guastini en el que explica las condiciones de la constitucionalizacin delordenamiento: GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, sobre todo pp. 50-58.


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misma45. La Constitucin regula la vida social no solo como un orden marco (con permisos y

prohibiciones o mandatos), sino que irradia sus valores como un orden fundamental de contenido

material46. Al respecto, como se ha sealado, un ordenamiento jurdico constitucionalizado se

caracteriza por un Constitucin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente),

capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de

los actores polticos as como las relaciones sociales47.

Como se sabe, antes de la omnipresencia de la Constitucin era la ley la que regulaba la vida social

entera; esta norma prevaleca frente a las cartas fundamentales en la medida que la soberana

popular resida en el legislador. Pero, ante una Constitucin en la que reposa la voluntad rgida y

directa del poder constituyente como es la contempornea, los poderes constituidos se ven

subordinados, sin excepcin, a esta norma fundamental. La soberana parlamentaria es, entonces,substituida por la soberana de la Constitucin48, adquiriendo la nocin Estado de Derecho una

connotacin material49 que someter el contenido de todo acto estatal, y que se desprende

directamente de la Constitucin (de all la nomenclatura Estado constitucional de Derecho o

Estado Constitucional50). En otras palabras, se produce una rematerializacin del

ordenamiento jurdico a partir de la Constitucin51.

45 PRIETO SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Derechos fundamentales,

neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 121-122. El profesor Aragn Reyesmenciona adems que el constitucionalismo requiere de una cultura jurdica constitucional, adems de losinstrumentos jurdicos que garantizan la aplicacin de la Constitucin. ARAGN REYES, Manuel. LaConstitucin como paradigma. En: Teora del neoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta-IIJUNAM, Madrid, 2007, pp. 36-37.46

Cfr. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Revista Espaola de DerechoConstitucional. Ao 22, N. 66. Madrid, setiembre-diciembre de 2002, pp. 17 y ss. Alexy, adems, nospreviene de una indeseable sobreconstitucionalizacin o infraconstitucionalizacin del ordenamiento; vide:Cfr. ALEXY, Robert. Derecho constitucional y derecho ordinario Jurisdiccin constitucional y jurisdiccinordinaria. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios . Universidad

Externado de Colombia, Bogot, 2003, pp. 50-53.47GUASTINI, Riccardo. Cit., p. 49.48

ZAGREBELSKY, Gustavo; El Derecho Dctil. Ley, Justicia, Derechos. Madrid, 1995, pp. 12 y ss; ARNOLD,Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del Siglo XX pp. 29-30.49

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho. En: Neoconstitucionalismo(s). MiguelCarbonell (editor). Trotta, Madrid, 2003, pp. 18-20.50

Cfr. PREZ LUO, Antonio-Enrique. La tercera generacin de derechos humanos. Thomson-Aranzadi, CizurMenor (Navarra), 2006, p. 64 y ss.51

PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, pp. 113 yss.


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5) La Constitucin adquiere fuerza normativa. La Carta fundamental ya no es slo un manifiesto

poltico o Constitucin flexible como en el siglo XIX52. Por el contrario, ella es norma normarum

(fuente del Derecho) y base de todo el ordenamiento jurdico, tanto en sentido formal como

material53. Es norma y, como tal, es directamente aplicable por los jueces y en general por

cualesquiera de sus intrpretescon verdaderos efectos vinculantes para los poderes pblicos y

los ciudadanos, quienes tenemos el deber de respetarla y preferirla por sobre toda otra norma

estatal.

Precisamente por ello, en los Estados Constitucionales se implementa el control de la

constitucionalidad de actos y normas de todo nivel, a travs de la judicial review, el control

concentrado, los procesos de tutela de derechos fundamentales, etc.

6) En el contenido de las constituciones se evidencia un pluralismo valorativo. Las Cartas

fundamentales acumulan valores varios, algunos provenientes de los diversos constitucionalismos

(liberal, social, democrtico) o que recogen expectativas de fuerzas polticas e intereses sociales

distintas (por lo que muchas disposiciones tienen apariencia de frmulas transaccionales y utilizan

un lenguaje con textura abierta); en tal sentido, no es infrecuente que la regulacin constitucional

resulte contradictoria en abstracto.

La Constitucin postula en general y a travs de los derechos fundamentales, en particularun

complejo sistema de valores materiales, los que quedan reconocidos en disposiciones

constitucionales que carecen de precisin, son indeterminadas y ambiguas. Por ello, en el contexto

de una sociedad pluralista la Constitucin no podra entenderse como un proyecto agotado, pues

52 PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Seccin segunda, p. 113: *L+a

Constitucin a lo largo del siglo XIX no puede afirmarse como norma jurdica. La restriccin del derecho desufragio lo hace imposible. Hasta que no se alcance el sufragio universal, la Constitucin racional normativano puede ser el instrumento de ordenacin real y efectiva del Estado. Pero una vez que se alcanza y la

Constitucin tiene que ser aprobada sobre dicha base, su afirmacin como norma jurdica resulta imparable.Es lo que ha ocurrido con el constitucionalismo democrtico del siglo XX; Garca de Enterra, en similarsentido, seala que: En la Constitucin como instrumento jurdico ha de expresarse, precisamente, elprincipio de la autodeterminacin poltica comunitaria, que es presupuesto del carcter originario y noderivado de la Constitucin, as como el principio de la limitacin del poder. GARCA DE ENTERRA,Eduardo. La Constitucin como Norma Ob. cit., p. 45.53

Sobre estos sentidos de Constitucin, cfr. GUASTINI, Riccardo. Sobre el concepto de Constitucin. En: Teora de la Constitucin. Ensayo escogidos. Miguel Carbonell (Compilador). Unam-Porra, Mxico D.F.,2000, pp. 95-102; COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. En: Teora de laConstitucin. Ensayo escogidos. Op. cit, p. 123 y ss.


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no codifica sino que simplemente regula y muchas veces en forma puntual y a grandes rasgos

aquello que parece importante y que necesita determinacin54, apareciendo los derechos

fundamentales, de otra parte, ms bien *como+ un consenso jurdico acerca de lo que podemos

hacer, ms que *como+ un consenso moral acerca de lo que debemos hacer 55. Teniendo en

cuenta esta singularidad, suele afirmarse que la Constitucin no puede ser comprendida ni

interpretada como cualquier norma del ordenamiento, sino que requiere especiales herramientas

interpretativas, diferentes a las ortodoxas de interpretacin legal o a positivista56.

7) La ambigedad de los contenidos de la Constitucin exige una especial interpretacin de su

texto, que permita llegar a resultados en el marco del Derecho y que es encargada principalmente

al rgano judicial. De esta forma, son caractersticas de las constituciones actuales el

principialismo, la judicializacin y la justificacin argumentativa:

(a) En efecto, una caracterstica del las constituciones contemporneas es el principialismo, que

implica un mayor protagonismo de las normas-principio57(que deben cumplirse en la medida de

lo fctica y jurdicamente posible58 y constituyen razones no concluyentes, que debern

seguirse mientras no existan mejores razones), frente a las normas-reglas (que se cumplen o no

se cumplen y son razones concluyentes para actuar); esta mayor presencia de los principios es

consecuencia del lenguaje indeterminado empleado en las constituciones, que carecen de

mandatos concretos o de consecuencias jurdicas especficas (como las reglas). Adems, lo

anterior implica la posibilidad de que, cuando las normas-principio entren en conflicto, unas

54HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Espaa, 1983, p.

18. La Constitucin debe permanecer incompleta e inacabada por s er la vida la que pretende normar vidahistrica y, en tanto que tal, sometida a cambios histricos (p. 19)55

PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Palestra,Lima, 2002, pp. 124-125.56

Un clsico sobre el tema es HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional (Seleccin). Centro deEstudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 45-51.57

PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales p. 123. ZAGREBELSKY, Gustavo; El Derecho Dctilpp.109 y ss. En la p. 118: Los principios *constitucionales+ no imponen una accin conforme con el supuestonormativo, como ocurre con las reglas, sino una toma de posicin conforme con su ethos en todas las noprecisadas ni predecibles eventualidades concretas de la vida en las que se pueda plantear, precisamente,una cuestin de principio. Los principios, por ello, no agotan en absoluto su eficacia como apoyo de lasreglas jurdicas, sino que poseen una autnoma razn de ser frente a la realidad 58

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997,p. 86.


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puedan ser derrotadas y otras triunfen, existiendo una especie de jerarqua mvil de los

principios, atendiendo las circunstancias del caso concreto59.

(b)Tambin se evidencia el fenmeno dela judicializacin del Derecho, pues, debido a que la ley

queda desplazada y no es ms la fuente principal ni la norma de mayor valor jurdico, pierde peso

el legislador y lo ganan los jueces, quienes se encargan de concretar las disposiciones

constitucionales (indeterminadas o ambiguas), de controlar la constitucionalidad de las leyes (que

no pocas veces son cuestionadas considerando que estamos ante constituciones rematerializadas)

y de tutelar los derechos fundamentales. Ahora bien, esto no significa que los jueces tengan una

mayor jerarqua frente a los dems poderes pblicos, se trata solo de una ampliacin de su rol y

de un mayor protagonismo; y

(c)Existe una tendencia a la justificacin argumentativa; esto, en trminos operativos, implica un

mayor uso de la tcnica de ponderacin que de la subsuncin en la aplicacin del Derecho 60; en

trminos metodolgicos significa priorizar en la comprensin del Derecho el punto de vista interno

o del participante; y desde una perspectiva terica ingresar en una dinmica reflexiva ms

pragmtica y particular (esto es, menos abstracto y atendiendo ms al caso concreto)61.

8) Con todo, es tambin claro que las constituciones contemporneas sonConstituciones culturales

y no solo documentos normativos (jurdicos o ticos). Esto en distintos sentidos: traducen una

cultura constitucional concreta (o una cultura de de los derechos o libertades 62), permiten la

integracin en valores constitucionales y cvicos (patriotismo constitucional) y, sobre todo,

encarnan las singularidades culturales de cada Estado, entendida en sentido amplio63.

59 Cfr. ALEXY, Robert. Sobre la estructura de los principios jurdicos. En: Tres escritos sobre los derechos

fundamentales y la teora de los principios.Ob. cit., p. 103; PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de ponderacinconstitucional. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo. Miguel Carbonell y PedroGrndez (Coordinadores). Palestra, Lima, 2010, pp. 91-92; GUASTINI, Riccardo. Ponderacin: Un anlisis delos conflictos entre principios constitucionales. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de

jurisprudencia. Ao 2, N. 08, Lima, agosto de 2007, pp. 636-367.60

PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit.,p. 127.61

Sobre esto ltimo cfr. GARCA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximacinneoconstitucionalista al Derecho a travs de los derechos. Trotta, Madrid, 2009, p. 218 y ss.62

HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, p.322 y ss. FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2000, p. 2463

De esta forma, *l+a Constitucin no es slo un texto jurdico o un cdigo normativo, sino tambin laexpresin de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de la representacin cultural autnoma de unpueblo, reflejo de su herencia cultural y fundamento de nuevas esperanzas. HBERLE, Peter. Constitucin


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9) Algo adicional y estrechamente vinculado al constitucionalismo contemporneo: una

caracterstica de los tiempos actuales es tambin la internacionalizacin de los derechos

fundamentales, es decir, la positivizacin internacional de los derechos humanos. Tras el fracaso

de la Sociedad de Naciones en evitar la Segunda Guerra Mundial, y luego de esta, la sensibilidad

los pases del mundo se encuentra en situacin especialmente favorable para reconocer un

humanismo universal, cuya vigencia se extendiese a todos los Estados mediante la suscripcin de

documentos internacionales sobre derechos humanos, estableciendo mecanismos de proteccin y

configurando una comunidad mundial de naciones dedicada a la paz, seguridad, cooperacin y

amistad internacionales. Es as como se aprueba, hacia 1945, la Carta de las Naciones Unidas, en

1948 la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vigentes desde1976. En el plano regional, se aprueban la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes

del Hombre de 1948 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en vigor desde 1978, a

la que se une, hacia 1988, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre los Derechos

del Hombre en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Asimismo, el Convenio

Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Carta

Africana de Derechos Humanos. Estos convenios quedan respaldados con la existencia de Cortes o

Tribunales que resuelven problemas relacionados con estos derechos reconocidos y cuyos fallos

son de obligatoria observancia para los Estados suscriptores.

Esta caracterstica, algo descuidada en el mbito terico-constitucional, implica una posibilidad

esperanzadora de que es posible una convivencia mundial en torno a los valores mximos del

constitucionalismo contemporneo. As, por ejemplo, recientemente se hace referencia a un

constitucionalismo de Derecho internacional o Estado de Derecho supranacional 64, a un

modelo de Estados interdependientes y una posible Repblica mundial65, a un Estado

constitucional cooperativo66, etc.

como cultura. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado deColombia, Lima, 2002, pp. 71-72.64

FERRAJOLI, Luigi. La soberana en el mundo moderno. En: Derechos y garantas. La ley del ms dbil.Trotta, Madrid, 1999, p. 152-158; dem, Pasado y futuro del Estado de Derecho. Ob. cit, pp. 27-29.65

BERNAL PULIDO, Carlos. La globalizacin y los derechos fundamentales de los inmigrantes. En: ElDerecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 398 y ss.66

HABERLE, Peter. El Estado Constitucional.Ob. cit., p. 68 y ss.


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2.3. Una variante especfica de neoconstitucionalismo: el neoconstitucionalismo estndar o

cannico

Ahora bien, en este punto es necesario precisar que los constitucionalistas y los filsofos del

Derecho ms connotados, aunque en el contexto del paradigma del constitucionalismo

contemporneo o constitucionalismo del Estado Constitucional que acabamos de resear,

tienen discursos ms bien prximos a lo que antes hemos denominado neoconstitucionalismo

como nuevo constitucionalismo liberal (supra, Captulo I, 2.1 in fine) e incluso van ms all.

Esta variante de neoconstitucionalismo, que vamos a denominar neoconstitucionalismoestndar (o tambin cannico), es una forma de canon neoconstitucional67 que justifica y

entiende las caractersticas del constitucionalismo contemporneo desde consideraciones

ideolgicas, principalmente a partir de los liberalismos kantiano y rawlsiano 68, lo que trae consigo

varias consecuencias y aserciones adicionales69.

Con lo anotado, este acpite tiene por propsito presentar aquellos elementos que, adicionados al

constitucionalismo contemporneo, constituyen este neoconstitucionalismo estndar. Esto es

67Expresin que tomamos de Miguel Carbonell y Leonardo Garca Jaramillo en El canon neoconstitucional

(Miguel Carbonell y Leonardo Garca Jaramillo (editores). Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2010)y que aludira al trabajo de Balkin y Levinson incluido en ese libro (Los cnones en el DerechoConstitucional: qu son y cmo se conforman). Al respecto, considerando la presentacin y los trabajos deCarbonell y Garca Jaramillo publicados en el libro, ellos entienden este canon conformado por la conjuncinde (1) los nuevos contenidos consagrados en las constituciones de la posguerra (rematerializadas, en las quelos derechos juegan un rol central), (2) el dinamismo jurisprudencial en torno a estos nuevos contenidos(principalmente de parte de los jueces constitucionales) y (3) las nuevas teoras elaboradas teniendo encuenta y a la par de estos cambios. En especial Garca Jaramillo realiza diversas afirmaciones de corte

ideolgico que dan cuenta tambin de lo que denominamos aqu neoconstitucionalismo estndar. Cfr.Presentacin, pp. 28, 29-34; GARCA JARAMILLO, Leonardo. El neoconstitucionalismo en Colombia:entelequia necesaria o novedad pertinente?; pssim, es especial, pp. 320-321; CARBONELL, Miguel. Elneoconstitucionalismo. Significado y niveles de anlisis, pssim.68

No corresponde explicar aqu las diferencias entre el liberalismo de Rawls y el kantismo, que han sidoprecisadas por diversos autores. A efectos de este trabajo, solo mencionamos que ambos liberalismossustentan directa o indirectamente el constitucionalismo estndar.69

Desde luego, no vamos a realizar un anlisis detallado sobre la vinculacin entre liberalismocontemporneo y neoconstitucionalismo. No obstante, algo hemos adelantado sobre esta relacin en SOSASACIO, Juan Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos. Ob. cit., p. 18-22.


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nuestro mximo inters, ya que este particular neoconstitucionalismo sustenta gran parte del

discurso sobre los derechos humanos y fundamentales.

Partiendo de la base de lo ya anotado sobre el constitucionalismo contemporneo (o

neoconstitucionalismo a secas), el neoconstitucionalismo cannico considera, adicionalmente, la

importancia de la persona a partir de criterios morales o metafsicos como la dignidad humana o la

autonoma moral sealando inclusive que el fundamento del Derecho es en ltima instancia

moral70; considera a las personas como sujetos racionales con capacidad de generar discursos

que buscaran ser aceptables o correctos71; formula sobre todo un constitucionalismo de

derechos, desplazando a otros principios y valores constitucionales (incluyendo al principio

democrtico72), y ocupando los deberes un lugar bastante residual 73; asimismo, hace referencia a

un igual valor o jerarqua abstracta de todos los derechos humanos o fundamentales

74

.

Adicionalmente, esta forma de neoconstitucionalismo presupone adems una concreta

perspectiva sobre los derechos humanos y fundamentales. En efecto, el neoconstitucionalismo

estndar alude a derechos personales antes que a derechos colectivos o de la comunidad poltica

(o de la naturaleza, por ejemplo); se concentra en la afirmacin de los derechos propios antes que

en los ajenos, que pueden ser ms urgentes (v. gr, los derechos de quienes padecen ms

carencias); enfatiza la existencia de derechos presentes antes que futuros (es decir, de las

generaciones venideras); y privilegia las discusiones en torno al reconocimiento formal y a los

contenidos iusfundamentales, antes que sobre su vigencia efectiva o su potencial transformador.

70 Cfr. ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral 115 y ss.; dem. La

decisin del Tribunal Constitucional Federal Alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas delMuro de Berln y Una defensa de la frmula de Radbruch En: La injusticia extrema no es Derecho. DeRadbruch a Alexy. Rodolfo Vigo (Coordinador). Fontamara, Mxico D.F., 2008; DWORKIN, Ronald. La justiciacon toga. Marcial Pons, Madrid, 2007; dem. La lectura moral y la premisa mayoritaria. En: AA.VV.Democracia deliberativa y derechos humanos. Harold Hongju Koh y Ronald C. Slye (Compiladores). Gedisa,Barcelona, 2004, p. 101 y ss; NINO, Carlos Santiago. Derecho, moral y poltica. Ariel, Barcelona, 1994.71

Esto es un presupuesto de las teoras de la argumentacin jurdica y de la democracia deliberativa queforman parte del neoconstitucionalismo estndar.72

En tal sentido, se tratara de un constitucionalismo legal antes que uno poltico, cuando este ltimosera ms acorde con el carcter democrtico del constitucionalismo contemporneo; a ello volveremos msadelante. Recientemente, cfr. BELLAMY, Richard. Constitucionalismo poltico. Marcial Pons, Madrid, 2010,sobre todo p. 51-138.73

Tanto es as, que no existe formulaciones de gran calado sobre la estructura, el contenido o los lmitespara los deberes constitucionales, como s existe respecto a los derechos fundamentales.74

Aun cuando acepta una jerarqua mvil entre los derechos fundamentales, al constatarse la derrota dealgunos de ellos al realizarse una ponderacin (supra Captulo I, 2.2, 7, b).


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Inclusive, el neoconstitucionalismo cannico implica una actitud ms bien comprometida y

militante, que representa una nueva visin de la actitud interpretativa y de las tareas de la ciencia

y de la teora del Derecho, propugnando bien la adopcin de un punto de vista interno o

comprometido por parte del jurista, bien una labor crtica y no solo descriptiva por parte del

cientfico del Derecho75. En efecto, este constitucionalismo promueve o se identifica con cierto

compromiso del terico del Derecho constitucional con algunos valores sustantivos, sea porque

esto aparece como inherente a la construccin o la prctica interpretativa del Derecho 76; porque

se considera que la teora constitucional tiene una faz crtica garantista y orientada al

perfeccionamiento de los ordenamientos jurdicos77, o simplemente porque se supone inevitable

la incorporacin de elementos sustantivos al dotar de contenido a los principios 78, al asignarles un

peso o grado de afectacin y resolver con ello la precedencia entre principios en conflicto enun caso concreto79.

Este compromiso constitucionalista, adems, incluye la existencia de cierto talante progresista de

sus autores80, quienes presuponen algo ingenuamente que la discrecionalidad de los jueces

constitucionales ser empleada tambin ese sentido81. Tal progresismo cifra sus esperanzas en el

lugar especial que ocupan los derechos de acuerdo con la ideologa del neoconstitucionalismo

75 Vide PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.

Palestra, Lima, 2002, p. 111. El profesor espaol considera que este constitucionalismo dogmtico (comol le denomina) esta ejemplificado en planteamientos de autores como Dworkin, Habermas, Alexy, Nino,Zagrebelsky y, aunque tal vez de un modo ms matizado, Ferrajoli.76

Como consideran, por ejemplo, Dworkin y Nino.77

Cfr. FERRAJOLI, Luigi. La teora del Derecho en el sistema de los saberes jurdicos. En: FERRAJOLI, Luigi;Juan Jos MORESO y Manuel ATIENZA. La teora del Derecho en el paradigma constitucional. Fundacincoloquio jurdico europeo Madrid, 2009, pp. 59-69. Ahora bien, es necesario precisar que Ferrajoli consideraque los juristas tienen un papel crtico con respecto del Derecho positivo, tanto a partir de consideracionesmorales ajenas del Derecho (se tratara una crtica externa) como de contenidos sustantivos consagrados enla Constitucin (la crtica sera interna y respecto a las normas legales); pero es contrario a lo que denominaconstitucionalismo tico, ampliamente difundido en el neoconstitucionalismoactual y que confunde lamoral con el Derecho e identifican a la justicia con la validez; vide FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 47. 78

Cfr. SASTRE ARIZA, Santiago. La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo. Ob. cit.,p. 250-258.79Que es la tesis de Alexy. Entre sus varios trabajos, ALEXY, Robert. La frmula del peso. En: El principio deproporcionalidad en el Derecho contemporneo. Miguel Carbonell y Pedro Grndez (Coordinadores). Ob. cit.,p. 14 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechosfundamentales. En: BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado deColombia, Bogot, 2005, p. 97 y ss.80

GARCA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitucionalista al Derechoa travs de los derechos. Ob. cit., p. 56.81

Como advierte COMANDUCCI, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin. En: Teora delNeoconstitucionalismo. Miguel Carbonell (editor). Trotta, Madrid, 2007, pp. 65-66.
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2488400http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2488400http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2488400http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2488400


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estndar. Con lo anotado, queda claro que el neoconstitucionalismo estndar da cuenta de una

especfica concepcin (o ideologa) respecto a los derechos.

Expuesta esta diferenciacin entre constitucionalismo contemporneo (o neoconstitucionalismo a

secas) y neoconstitucionalismo estndar82, debemos explicar su relevancia a efectos de esta

investigacin:

Primero, el paradigma terico-jurdico en que se desenvuelve el Derecho Constitucional

contemporneo (y el Derecho en general) es el del constitucionalismo contemporneo. Ahora

bien, en este marco existen varias posturas, una de ellas es el neoconstitucionalismo estndar, que

se encuentra fuertemente ideologizado por el pensamiento liberal contemporneo; sin embargo,

existen otras posibilidades que tambin podran florecer en el paradigma del constitucionalismoactual83. En nuestro caso, en el captulo y los apartados correspondientes vamos a presentar una

fundamentacin para los derechos humanos y fundamentales alternativa o complementaria a la

que se brinda desde el neoconstitucionalismo estndar, y que consideramos compatible con los

postulados del constitucionalismo contemporneo.

Segundo, el discurso en torno a los derechos humanos y fundamentales actual tiene como base o

presupuesto ideolgico muchas de las doctrinas o postulados del neoconstitucionalismo cannico.

En tal sentido, en lo que sigue, al explicar el rol y la posicin de los derechos humanos y

fundamentales, no solo haremos alusin al contexto del constitucionalismo contemporneo, sino

que ser necesario tener en cuenta diversos planteamientos del que hemos llamado

neoconstitucionalismo estndar.

4. Los derechos humanos y fundamentales en el constitucionalismo contemporneo

82 Por cierto, para evitar futuras confusiones, preferiremos en adelante la expresin constitucionalismo

contemporneo para

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