Sterling Casas Juan Pablo - Paradigma Jurídico Discursivo y Estado Constitucional de Derecho

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j s t e r l i n g @ u n i c a u c a . e d u . c o

EL PARADIGMA JURÍDICO DISCURSIVO EN UN “ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO”:

EL CASO COLOMBIANO

Juan Pablo Sterling Casas*

¿Queréis conocer a un hombre? Investidle de un gran poder. Pitaco de Mitilene

onceptos como hermenéutica, interpretación y teoría de la argumentación jurídica son una parte del derecho que ha experimentado un gran auge durante las últimas décadas. Ello no es de extrañar. Lejos quedan los tiempos

en los que el ideal de jurista (en sus diversas facetas, pero en especial los jueces) se asemejaba a un autómata que dictaba mecánicamente sus decisiones: “ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la vigueur”1 como la figura usada por Montesquieu2.

* Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolución de conflictos con énfasis en procesos de mediación (Harvard University Law School, EE.UU.), especialista en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante, España), Docente Investigador Internacional Visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho en la Universidad Industrial de Santander. Se desempeña como docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrático de la Universidad Industrial de Santander y la Universidad Santo Tomás. 1 “Son sólo la boca que habla las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar la fuerza o la fuerza”. Montesquieu, C.L., “De l’espirit des loix”, compilación de Pierre Rétat et Catherine Volpilhac-Auger, Vols 3-4. De l'esprit des loix: manuscrits, textos recolectados, comentados y analizados por Catherine Volpilhac-Auger, coordinación editorial de Caroline Verdier, Voltaire Foundation, 2008 2 Cuando Montesquieu inmortalizó la imagen que Gerrard Winstanley había expresado un siglo

antes, del juez “boca de la ley”, ya había dejado sentado que “hay en cada Estado tres clases de poderes” y que “todo estaría perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes”. De estas dos ideas: separación de poderes y sujeción del juez a la ley, nace la figura del juez moderno. En el actual sistema de enjuiciamiento penal la actividad jurisdiccional es una actividad cognoscitiva que incluye momentos decisionales y valorativos reservados más o menos irreductiblemente a la actividad del juez. Se la distingue de otras actividades jurídicas en dos puntos principales: a) sólo la jurisdicción consiste en la aplicación de leyes a hechos jurídicos y b) la actividad jurisdiccional, como toda actividad cognoscitiva, no está dirigida a la satisfacción de intereses preconstituidos.

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La centralidad de los derechos fundamentales ha ampliado el ámbito de decisión de los Jueces, pero ello, al mismo tiempo, ha puesto de manifiesto la necesidad imperiosa de controlar su discreción. Desde este punto de vista, la importancia de este enfoque teórico es indudable.

El desarrollo moderno del Derecho implica la aprehensión de nuevas teorías, tanto interpretativas como argumentativas. La evolución ideológica, social y económica (atendiendo a los elementos planteados por Max Weber en “Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus” –“La ética protestante y el espíritu del capitalismo”-) afecta a la técnica jurídica y esto se ve reflejado en una serie de retos que plantea el ejercicio del derecho, y especialmente el proceso de decisión de los Jueces; proceso que lleva dos fases: interpretación y argumentación. La ley escrita no nos proporciona “todas las soluciones que requiere la práctica, y puesto que la lógica del derecho (…) es impotente para darnos la clave de los problemas de la vida social”3 de ahí que cada vez con más frecuencia se debe acudir a interpretaciones y argumentaciones que ponen a prueba la creatividad, rigurosidad y claridad de quien interpreta y argumenta. Atrás quedaron los tiempos en que la Ley era considerada como respuesta a todos “los males” de la sociedad y los operadores jurídicos y estudiosos del Derecho simplemente acudían mecánicamente a ella como una “panacea” infalible. La evolución del Estado (en cualquiera de sus formas) ha ido de la mano con la jurisdicción y la administración de justicia, y por ende, con los procesos de interpretación y argumentación de éstos, Ferrajoli nos dice: “El progreso del Estado de derecho es entonces simultáneo y paralelo al desarrollo del papel de la jurisdicción. Por lo tanto, este desarrollo es un fenómeno común en todas las democracias avanzadas, ya que está relacionado con la expansión del papel del derecho como técnica de regulación de los poderes públicos, que se produjo con el crecimiento de la complejidad de los sistemas políticos y, por consiguiente, del paradigma del Estado de derecho. De hecho, se puede afirmar que, a toda expansión del principio de legalidad, a todo paso dado en la tarea de limitación y sujeción al derecho del poder, inevitablemente ha correspondido un aumento de los espacios de la jurisdicción”.4 Hoy en día los diferentes Tribunales son más amplios en sus decisiones. Sus interpretaciones y argumentaciones se pulen cada día más, pues han tomado conciencia que el Derecho se basa en la realidad, y que esta realidad es compleja y llena de elementos cambiantes, que no pueden ser resumidos como un sistema aritmético sintetizado y trabajado por la Ley. Prueba de ello es el papel de nuestra

3 Gèny, François, “Méthode d’interprétation et Sources en droit privé positif Essai Critique”, Seconde édition revue et mise au courant. (París: L.G.D.J, 1954) 2t, T I, Pág. 207 4 Ferrajoli, Luigi, “El papel de la función judicial en el estado de derecho”, Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación Mexicana el 20 de mayo de 2003 en el Seminario “Esta do de derecho y función judicial”, Traducción: Daniela Bochicchio

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Corte Constitucional, cuyos fallos son una muestra del avance en la interpretación y la argumentación, todo ello en beneficio de un Estado Social de Derecho como lo es Colombia, en el cual se debe proteger la dignidad humana ante todo. Afirma el profesor Manuel Atienza que: “La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado Constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad, pero quizás no sea ya tan obvio precisar cómo hay que entender esa relación”.5 Ese Estado Constitucional no debe entenderse sólo como aquel Estado en el que está vigente una constitución, sino como aquel que está dotado de una constitución que conlleva una serie de características como la delimitación de contenidos de los derechos fundamentales. La anterior reflexión es bastante interesante, ya que debido a la centralidad de los derechos fundamentales que son garantizados por el Estado, se establecen nuevas reglas y criterios de interpretación de los mismos. Novedosas teorías como la ponderación de derechos, por citar sólo un ejemplo, suponen para los tribunales constitucionales un nuevo esquema que requiere un fuerte rigor interpretativo y argumentativo, y que reforman las tradicionales formas y contenidos del discurso jurídico. Se supera así al recurso de apelación a la autoridad (en este caso del legislador) como sostén de la justificación judicial, pues se abandona la fe en la legalidad y vigencia de la norma como último fundamento de coacción sin razón práctica aparente: “No basta la referencia a la autoridad y a ciertos procedimientos sino que se requiere un control en cuanto a los contenidos”.6 Esta consideración, sin duda es adecuada para sostener el papel central que los jueces toman en el Estado Constitucional, pues son ellos los que van a determinar en varias ocasiones el contenido y alcance de los derechos fundamentales constitucionales a través de teorías de interpretación y argumentación y no el legislador, llamado en principio a ello. Esto es resaltado por Bulygin: “la creación judicial de normas generales, difiere en importantes aspectos de la creación legislativa”7; lo anterior en razón de los efectos: erga omnes en el caso del legislativo, y sólo entre los jueces –atendiendo a la escala jerárquica- en el caso de la rama judicial. Es evidente en nuestro país la posición descrita en el párrafo anterior. Las constantes disputas entre las Cortes respecto del contenido y obligatoriedad de las interpretaciones sobre derechos fundamentales están a la orden del día. La tensión entre lo que el magistrado del Consejo de Estado Rafael Enrique Osttau de Lafont-Pianetta denominó: “La Constitución escrita vs. La constitución interpretada” centra

5 Atienza, Manuel, “Argumentación Jurídica y Estado Constitucional”, en Revista “Anales de jurisprudencia, estudios jurídicos”, Universidad Autónoma Nacional de México, 2004, Pág. 353

6 Atienza, Manuel, Ídem, Pág. 355

7 Bulygin, Eugenio, “Los jueces ¿crean derecho?”, en Revista “Insomnia”, Nº 18 (abril), México DF, 2003, Pág. 25

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el debate jurídico en el campo judicial y no en el legislativo, que es donde naturalmente debería darse y resolverse. Toda esta discusión en torno al papel “creador” de derecho por parte de los jueces ha sido fuertemente influenciada por los estudios y posiciones norteamericanas relativas al “activismo judicial” como resultado de su sorprendente e interesante desarrollo constitucional, en el sentido expuesto por el miembro de la Suprema Corte de Estados Unidos Charles Evans Huges en 1907sosteniendo que: “estamos regidos por una Constitución, pero esa Constitución es lo que los jueces dicen que es”8; o bien en la afirmación de Woodrow Wilson según la cual “la Suprema Corte es algo así como una Convención Constituyente en sesión permanente”9; o así mismo, la tesis en el sentido que la función de los hombres de Derecho “es predecir lo que los jueces habrán de decir”10 al tiempo de resolver los casos defendida por Oliver Wendell Holmes. El nuevo panorama en la interpretación y la argumentación jurídica está ahora bajo el control de la Corte Constitucional como lo veremos más adelante. Este panorama colisiona sin dudas con uno tradicional y en cabeza de la Corte suprema de justicia y el consejo de Estado, receptores de una tradición distinta y menos “liberal” y “exótica”. Por esta razón las constantes batallas por establecer superioridad y aceptabilidad en los fallos han llevado a un panorama ciertamente rico en materia académica, pero preocupante en materia de seguridad jurídica y carácter de nuestro sistema. Como afirma el profesor Jorge Reinaldo Vanossi (ilustrando el caso argentino –muy similar por cierto al colombiano-): “En consecuencia, de la combinación de fuentes interpretativas procedentes de modelos distintos y distantes, se produce una mixtura que, lejos de ayudar al esclarecimiento de los problemas que se suscitan en la aplicación de las normas y en el consiguiente funcionamiento de los órganos, por el contrario, se acrecientan los niveles de oscuridad y las justificadas dudas que aparecen ante un cuadro tan complejo, al punto de resultar casi imposible intentar una calificación correcta y asequible en torno a qué tipo de modelo y qué clase de régimen hemos adoptado”.11 Esto ha conllevado, entre otros efectos, a la aparición de un fenómeno denominado “minimalismo jurídico”, en el cual los tribunales constitucionales se limitan a argumentar lo menos posible, y generalmente sobre aspectos de forma y no de fondo sobre asuntos delicados (casos difíciles). Con esta posición, además de ahorrarse cuestionamientos y polémicas propias de este tipo de decisiones, el debate regresa naturalmente a su escenario original: el legislativo; pues

8 Linares Quintana, Segundo, “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”, Buenos Aires, 1976, Ed. Plus Ultra, Pág 27 9 Wilson, Woodrow, “El gobierno constitucional de los Estados Unidos”, (traducción al español de Federico González Garza). México, Cultura, 1922, Pág. 8. 10 Wendell Holmes, Oliver, “The Common Law”, New York, 1991, Dover, Págs. 299-300 11 Vanossi, Jorge Reinaldo, “Breves reflexiones sobre forma y estilo en la interpretación judicial de la Constitución histórica”, Sesión de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, abril 23 de 2003, texto completo en http://www.ancmyp.org.ar/user/files/Forma_y_estilo-Vanossi-2003.pdf

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atendiendo a un principio de democracia deliberativa y participativa, es esta la rama que debe resolver la tensión y no un cuerpo que por naturaleza no está legitimado para ello. Como explica Cass Sunstein, magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “Se está viendo una curiosa división entre los jueces conservadores de la Corte Suprema. Roberts y Alito son conservadores minimalistas. Prefieren mantener decisiones previas y trabajar en el marco de las categorías jurídicas existentes. Sus opiniones evitan la ambición teórica y tienden a centrarse estrictamente en el particular problema que se esté tratando. En cambio, Scalia y Thomas son conservadores visionarios, el equivalente, en muchos respectos, a predecesores liberales suyos, como Hugo Black y William O. Douglas. Están a favor de cambios fundamentales e inmediatos, sus opiniones son generales y amplias y no se privan, a menudo, de llamara a la superación de precedentes jurídicos bien arraigados en el tiempo”.12 Esta aparición del minimalismo jurídico implicaría graves consecuencias en nuestro sistema normativo y jurídico, una de ella es la de hacer trivial al derecho, pues éste sólo se limitaría a desacuerdos irrelevantes que en nada contribuyen a una cohesión social y a una idea de justicia: “El control disperso de la esfera jurídica contribuirá a descanonizar y trivializar el derecho. El fin del fetichismo legalista marcará la aparición de un nuevo minimalismo jurídico y de prácticas –micro-revolucionarias”.13 Como vemos, la necesidad de justificar decisiones judiciales que tienen que ver con el contenido de los derechos y garantía fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho es un tema bastante delicado y que no se agota con la simple enunciación de la relación entre éste y la argumentación jurídica como lo indique al iniciar este ensayo. Para analizar este escenario, es necesario debatir sobre la efectividad y la validez de la constitución. Surge entonces dos preguntas para resolver este apartado: 1) ¿La validez de la Constitución se erige a partir de su consagración positiva en el mismo texto constitucional? Y 2) ¿Acaso esa validez no debe ser entendida bajo el supuesto de una efectividad real? Este planteamiento es importante pues permite ilustrar un punto de encuentro entre lo que denominaré de ahora en adelante Teoría de la Argumentación Jurídica (concepto que incluye tanto la interpretación como la hermenéutica jurídica) y el Estado Constitucional. Óscar Mejía Quintana, en el prólogo que realiza a mi texto “Legitimidad, validez y eficacia en la argumentación jurídica” explicita como debe entenderse esta relación de tensión entre validez y eficacia así:

12 Sunstein, Cass, “Ultraconservadores: minimalistas y visionarios de la Corte Suprema de EE.UU.”, columna de opinión en el periódico “The New Republic”, junio 29 de 2007

13 Boaventura De Santos, Souza, “La transición posmoderna derecho y política”, en Revista “DOXA”–6 (1998), Pág. 247

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“A diferencia de países del primer mundo con una situación política y social caracterizada por una relativa estabilidad, los países de América Latina precisan desbordar la perspectiva meramente jurídica de validez formal, para considerar igualmente la perspectiva de eficacia social y legitimidad política que el sistema jurídico comporta en un contexto particularmente inestable”. 14 Resulta pues entendible que no se debe derivar la validez de una Constitución por su mera consagración en el texto, como es nuestro caso con el artículo 4º. Recordemos que incluso el mismo Kelsen afirmaba que para la validez de una norma y la subsistencia de un sistema jurídico (y tengamos en cuenta que hablamos de un fuerte positivista escéptico) era necesario un mínimo de eficacia, tal como explica Mejía Quintana: “Empero los desarrollos no sólo actuales sino incluso clásicos de esta relación, pese a las problemáticas, muestra lo errado de tales consideraciones aisladas. Ya en Kelsen la validez del sistema jurídico dependía de un mínimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho.” 15 Considero entonces, que el escenario propicio para hablar de la importancia de la Teoría de la Argumentación Jurídica en el Estado Constitucional es el que se plantea a partir de la relación entre la validez y la eficacia como elementos evaluadores del impacto constitucional real (sin olvidar el concepto de legitimidad claro está).

1. El “Estado Constitucional de Derecho”

Como señala Karl Loewenstein “La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda, por el hombre político, de las limitaciones del poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo por establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a [...] la autoridad existente”16. La necesidad del sometimiento del poder y la justificación moral y ética son pilares fundamentales del estado. Pero no solo la estructuración de un ente satisface estas necesidades, la efectiva protección de los derechos y las libertades y el trato moral adecuado de los “asociados” a ese Estado bajo la luz de una Constitución sumado a su sometimiento a ésta, son la máxima expresión del Estado, no un estado Social de Derecho, sino un Estado Constitucional de Derecho (ECD).

14 Mejía Quintana, Óscar, “Teoría del Derecho y Hermenéutica Jurídica”, en Sterling Casas, Juan Pablo, “Legitimidad, validez y eficacia en la argumentación jurídica”, Editorial UCC (Libro en edición), octubre de 2008. 15 Mejía Quintana, Óscar, “Elementos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho” en Revista Pensamiento Jurídico Nº 16, Bogotá DC.: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (Universidad Nacional), 2006, Pág. 1 16 Loewenestein, Karl, “Teoría de la Constitución”, Barcelona. 1996, Ariel

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El moderno Estado Constitucional de Derecho, es una nueva y más poderosa legitimidad del poder judicial17. Lo anterior teniendo en cuenta: 1) el cambio en la concepción de democracia, que pese a poseer reglas como la del sufragio universal, la del consenso, la del pluralismo, libertad, igualdad, etc., no se puede pronunciar sobre el contenido material de las decisiones que se toman, es decir, informan quién decide y cómo se decide resultando ineficaces para diferenciar un Estado democrático de uno que no lo es; y 2) el cambio de paradigma de Estado de Derecho. Existen tres concepciones sobre lo que significa “Estado de Derecho”: un significado débil usado por Kelsen en el sentido de entender que todo Estado es un “Estado de Derecho” bajo el entendido de un ordenamiento jurídico. Un segundo sentido es el sentido utilizado por lo que podemos denominar un “iusnaturalismo extremo” que asemeja el “estado de Derecho” sólo a aquel Estado que respete y se adecue a los “principios naturales”. Y un tercer sentido sería uno intermedio, entendiendo que el “Estado de Derecho” es aquel donde se ejerce el poder “sub lege” y “per lege” (por y bajo la ley). El ECD es un modelo que supera el Estado de Derecho, es un nuevo modelo de Estado garantista, caracterizado por la creación positiva (por hombres) de garantías, lo que algunos llaman “constitucionalización del derecho” con el objetivo de proteger derechos fundamentales del ser humano. Una de las características de este tipo de Estados es el de tener una Constitución rígida, y así debe ser para lograr su objetivo vital. Sin duda este tipo de Estado es altamente positivista en su estructura, pues la validez de las normas dependerá de su consagración en el texto constitucional y ya no de la moral o la naturaleza humana. Este ECD supone una sujeción total del Juez a la Constitución y no sólo a la ley (de ahí la controversia con la lectura del artículo 230 de nuestra Constitución). Esta situación supone una legitimidad del juez que ya no es formal y basada en la democracia política (vinculación a leyes vigentes), debe ser también material, es decir, coherente con los contenidos del derecho fundamental y respetuosa de la dignidad y demás derecho de las personas. Es decir una legitimación democrática: “En un Estado Democrático no caben poderes sin legitimación democrática y la única que puede ostentar el juez-funcionario es la del escrupuloso respeto a la Constitución y la ley”18. Sin perjuicio de las orientaciones que abogan por destacar el momento constituyente y hacerlo vinculante desde la perspectiva hermenéutica, postula que es fundamental abrir el proceso de interpretación de las normas y aplicar criterios extensivos que favorezcan la comprensión armónica entre norma y realidad. Y esta actualización no sólo implica reconocer el carácter evolutivo del contenido material de las reglas jurídicas, sino que además se trata de una apertura a los intérpretes de la Constitución; es lo que en lenguaje de Meter Häberle se llama

17 Este desarrollo es sostenido por Ferrajoli, y se puede considerar como uno de los resultados más sobresalientes respecto de su posición sobre la magistratura y el papel del juez en el Estado. Para más detalles ver: Ferrajoli, Luigi, “Il diritto come sistema de garanzie”, publicado en la revista “ragion practica”, año 1, núm. 1, noviembre de 1993. 18 Ferrajoli, Luigi, citado por Hierro, Liborio, en “Estado de Derecho, problemas actuales”, México DF. 1998, Ed. Fontamara, Pág. 57

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“sociedad abierta de los intérpretes de la Constitución”. ¿En qué consiste esta propuesta? Según Häberle, citado por el profesor Jaime Mercado Bassa, “en los procesos de interpretación constitucional están incluidos potencialmente todos los órganos del Estado, todos los poderes públicos, todos los ciudadanos y los grupos. No hay un numerus clausus de intérpretes de la Constitución”19. ¿Por qué? Porque las normas jurídicas surgen para que ocupen un espacio vital de la comunidad, en el ámbito que sea, por ello, quien vive la norma debe interpretarla; la interpretación es una actividad encaminada a la comprensión y explicación de una norma, sin perjuicio que siempre, al final del proceso hermenéutico hay un intérprete final de última instancia (Corte Suprema o Tribunal Constitucional). Sostener una tesis de esta naturaleza produce una democratización del proceso interpretativo, sintonizando con una teoría acerca de la democracia. Para finalizar, Joseph Aguiló Regla20, nos dice que existen tres características que permiten hablar de un ECD (para así superar la inútil concepción que un ECD es aquel que tiene una Constitución vigente), estás tres características serían: a. La existencia de una Constitución rígida diferenciada claramente de las otras

fuentes del derecho (como vemos no existe materialmente en nuestro país). b. La Constitución responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo

político: limitación del poder y garantía de derechos y libertades, es decir el constitucionalismo como ideología.

c. Se requiere de una eficacia de la Constitución, lo que Aguiló denomina una

“Constitución practicada”21, es decir la Constitución debe consolidarse, en un ECD, como una práctica jurídica y política.

Ahora bien, la pregunta que surge es si Colombia puede catalogarse como un Estado Constitucional de Derecho. En los numerales siguientes sostendré que no, a pesar que presenta algunos rasgos; de la misma manera ilustraré como el paradigma discursivo del derecho es importante en el discurso seudo-garantista de la Corte Constitucional, pero que a la vez es un arma de doble filo que debe ser observada con sumo cuidado, especialmente como veremos a continuación.

2. La Corte Constitucional y su proceso de argumentación: Recordando a Humpty Dumpty

El diálogo ya famoso entre Alicia y Humpty Dumpty en el capítulo VI del texto “Alicia a través del espejo y lo que encontró allí” de Lewis Carroll ha sido usado por

19 Bassa Mercado, Jaime, “La teoría del poder constituyente en la Constitución chilena vigente”, Tesis para optar al grado de Magíster en Derecho, mención Derecho Público, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho Escuela de Graduados, Pág. 69. 20 Aguiló Regla, Joseph, “La Constitución del Estado Constitucional”, Bogotá-Lima, 2004, Temis-Palestra, Págs. 50 y ss. 21 Aguiló Regla, Joseph, Ídem, Pág 53

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varios teóricos y filósofos del derecho para ilustrar metafóricamente la posición de Kelsen sobre la interpretación jurídica. Pues bien, pretendo usar este mismo pasaje para demostrar la posición de nuestra Corte Constitucional respecto del contenido de los derechos fundamentales y en general de asuntos constitucionales acudiendo a un esquema dual de fundamentación: el de validez y el de eficacia, pero quizás restando importancia al de legitimidad real. En la escena que nos presenta el autor inglés Alicia se encuentra con Humpty Dumpty e inicial un diálogo con una fuerte carga semántica, en cierto momento de la conversación se lee lo siguiente: “¡Y sólo uno para regalos de cumpleaños! Ya ves. ¡Te has cubierto de gloria! --No sé qué es lo que quiere decir con eso de la «gloria» --observó Alicia. Humpty Dumpty sonrió despectivamente. --Pues claro que no..., y no lo sabrás hasta que te lo diga yo. Quiere decir que «ahí te he dado con un argumento que te ha dejado bien aplastada». --Pero «gloria» no significa «un argumento que deja bien aplastado» --objetó Alicia. Cuando yo uso una palabra --insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso-- quiere decir lo que yo quiero que diga..., ni más ni menos. --La cuestión --insistió Alicia-- es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes. --La cuestión --zanjó Humpty Dumpty-- es saber quién es el que manda..., eso es todo”.22 (Subrayado y negrillas con intención) –Ver imagen al final del texto- La posición de Humpty Dumpty, repito, es la que utiliza Kelsen a la hora de afrontar el problema de la multiplicidad de interpretaciones y cuál de estas es la que vale. Es decir, se resume todo a un simple problema de autoridad del órgano que interpreta. La Corte Constitucional es sin duda un fiel ejemplo de la actitud de Humpty Dumpty. Los debates que llegan a la Corte son en muchas ocasiones apasionantes y definitivos para el transcurso social del país. Sin duda muchas interpretaciones y argumentos de la Corte han sido ejemplos de rigor y racionalidad, de la misma manera, se han producido exabruptos interpretativos y argumentativos, al fin y al cabo son sólo hombres. Lejos de cuestionar si la Corte es “buena” o es “mala” me centro en la cuestión de la autoridad en la interpretación y la argumentación de la Corte: “Cuando yo uso una palabra quiere decir lo que yo quiero que diga, ni más ni menos”.

22 Carroll, Lewis, “Alicia a través del espejo”, Barcelona, 2006, Ed. Juventud, Capítulo VI

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Estamos hablando, ni más ni menos, de una definición del lenguaje jurídico por parte de un órgano jurisdiccional, al fin y al cabo todo este proceso es una cuestión de lenguaje. Aulis Aarnio nos dice: “Las normas jurídicas se manifiestan a través de lenguaje. Las decisiones de los tribunales que aplican las normas en la práctica son lenguaje. Incluso, si en ocasiones es incierto lo que está escrito en la ley, todo el material interpretativo, como los debates legislativos (trabajos preparatorios), se materializa también en lenguaje escrito. Así, el lenguaje es interpretado por lenguaje y el resultado se expresa por medio de lenguaje”23 El lenguaje jurídico entonces está bajo el dominio de la jurisdicción constitucional, lo que considero poco acertado, pues atenta contra la idea misma de consenso, expuesta entre otros por Habermas. La Corte fundamenta esta posición partiendo de la validez formal que se consagra en el mismo texto constitucional, en primer lugar una validez que llamo natural y que se encuentra en el artículo 4º de la Carta, y otra que llamo procedimental y se encuentra enmarcada por las funciones de la Corte en el artículo 241. Esta validez, en sus dos facetas no atiende a un principio de justicia, pues es meramente instrumental: “En cuanto la validez jurídica pierde toda relación moral (y, por tanto, toda relación que vaya más allá de la decisión del legislador) con los aspectos de justicia, se torna difusa la identidad del derecho mismo. Pues se pierden entonces los puntos de vista legitimadores bajo los que el sistema jurídico pudiera verse obligado a mantener una determinada estructura”.24 Pero además de la fundamentación de la validez, el discurso de la Corte también se centra, y es muy poderoso, desde el flanco de la eficacia, pues es la decisión de la Corte la que efectivamente materializa lo dispuesto en la constitución (recordemos la usada frase “el juez hace el derecho”). Entonces la Corte Constitucional como órgano aplicador de justicia y con capacidad para modificar situaciones reales posee un alto grado de efectividad en cuanto a lo consagrado en la constitución. Entonces este carácter dual de la capacidad de acción de la Corte es reforzado por la autoridad de sus interpretaciones y argumentaciones, tal como el caso de Humpty Dumpty. A lo anterior presento dos críticas: La primera va hacia la misma teoría del lenguaje y se apoya en la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas. Considero que es poco acertado imponer un lenguaje jurídico “estándar” por parte de la Corte en virtud de su autoridad. Si bien es cierto debe haber un punto de cierre en cuanto a discusiones jurídicas y esa función le corresponde a la Corte, esta ficción puede llevarnos a un formalismo

23 Aarnio, Aulis, “Derecho, racionalidad y comunicación social”, En “Ensayos sobre filosofía del derecho”, México DF: 2000, Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, Pág. 12

24 Habermas, Jürgen, “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”, Revista DOXA 5 (1998), Pág. 25

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como el que se ve en muchas ocasiones: funcionarios sin pensamiento ni criterio propio que justifican sus fallos copiando sentencias. La interpretación, la argumentación, la justicia en Colombia está en manos de nueve hombres y parece que nadie se atreve a hacer un juicio crítico a sus posiciones o pulirse para enfrentarlas. Eficacia entonces sería sinónimo de justicia; pero, debe responderse a esta pregunta ¿es el concepto de justicia el que le da autoridad a la interpretación y argumentación de la Corte? Es decir, lo justo es lo que nutre su posición: obedecemos y aceptamos el le lenguaje porque si lo dice la Corte es “justo” (problema de legitimidad que abordaré en la segunda crítica). Jacques Derridà insiste en que: “Dicho de otra forma, el axioma común es que lo justo y lo más fuerte, lo más justo como (as, as well as) lo más fuerte deben ser seguidos. Pero este «deber ser seguido» común a lo justo y a lo más fuerte, es «justo» en un caso, «necesario» en el otro: «es justo que lo que es justo sea seguido [dicho de otra forma, el concepto o la idea de justicia implica analíticamente y a priori que lo justo sea «seguido»”.25 Pero otro asunto surge cuando analizamos que el discurso jurídico es variado y tiene varias facetas todas respetables, Javier Orlando Aguirre nos dice: Se podría pensar, por ejemplo, en el sujeto “legislador” que usa el lenguaje para expresar el derecho. Pero también podría pensarse en el sujeto “juez” que usa el lenguaje para interpretar y aplicar el derecho. Y también estaría el caso del sujeto “profesor” que usa el lenguaje para interpretar y enseñar el derecho. E incluso podría aceptarse el caso del sujeto “ciudadano” que usa el lenguaje para conocer y acatar el derecho. Estas distinciones suelen conocerse como diferentes “niveles del lenguaje referente al Derecho”.26 Los niveles señalados arriba son sin duda una expresión de la Teoría de la Acción Comunicativa de Habermas: “Los supuestos básicos de la teoría de la acción comunicativa se ramifican también en diversos universos de discurso; y en tales universos han de poder acreditarse entrando en los contextos de argumentación que se desarrollan en estos”.27 Por lo anterior ante estos “niveles de lenguaje referente al derecho” el llamado es a una conciencia crítica respecto de los argumentos de autoridad, en este caso los impuestos por la Corte, pues no siempre son acertados y se cometen errores. Tanto el legislador, como los jueces, como los profesores de derecho y la comunidad en general, son los llamados participar en ese proceso deliberativo de creación y 25 Derridà, Jacques, “Fuerza de ley: El fundamento místico de la autoridad”, en Revista DOXA 11 (1992), Pág. 136. 26 Aguirre, Javier Orlando, “La relación lenguaje y derecho: Jürgen Habermas y el debate iusfilosófico”, en Revista “Opinión Jurídica” enero-julio año/vol. 7, Nº 13, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia: 2008, Pág. 145

27 Habermas, Jürgen, “Facticidad y Validez”, Madrid: 1998, Ed. Trotta, Pág 58

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aplicación del derecho. La relación entonces entre facticidad y validez no puede centrarse en un solo discurso, y menos impuesto por autoridad. Habermas indica: “En teoría del derecho disputan entre sí sociólogos, juristas y filósofos acerca de la adecuada articulación de la relación entre facticidad y validez; y según sea la posición que se adopte respecto a esa relación problemática, se llegará a premisas distintas y a estrategias teóricas distintas”.28 La segunda crítica se encamina a cuestionar el papel de la legitimidad de la Corte para imponer su lenguaje como el único válido ¿Se puede lograr la legitimidad por vía de legalidad o validez? ¿Acaso se puede lograr por vía de eficacia? Cobra importancia aquí las posiciones minimalistas para alejar cuestiones políticas y económicas de los jueces y que buscan dejar debates polémicos fundamentales (cuestiones políticas fundamentales o political questions) en el órgano natural para ello: el legislativo, que sin duda es un órgano por naturaleza legítimo para interpretar las disposiciones jurídicas, Alberto Dalla Vía sostiene que: “La doctrina de las llamadas “cuestiones políticas no judiciables” también tiene origen en los Estados Unidos, donde se denomina political questions a aquellas materias que por su naturaleza o sustancia se encuentran fuera del alcance del poder judicial, como por ejemplo, la facultad del Congreso para declarar la guerra o hacer la paz”.29 Lo anterior se refuerza con esta cuestión, frente al legislativo: ¿qué representatividad posee la Corte Constitucional? Es una pregunta pertinente aquí. Sin duda la legitimidad que expone la corporación es aquella fundamentada en la tradición e imposición, en este caso de valores y lenguaje, a través del tiempo. Esta legitimidad es distinta a la liberal que es en la que se enmarca nuestro sistema. ¿Qué legitimidad tiene la Corte para establecer sus interpretaciones y argumentaciones como las únicas válidas, efectivas y legítimas y por ende incuestionables? ¿Qué hacer cuando la misma Corte comete errores en la interpretación y la argumentación? Cabe dimensionar estas inquietudes bajo la reflexión que hace Foucault: “Pero, ¿qué hay de peligroso en el hecho de que las gentes hablen y de que sus discursos proliferen indefinidamente? ¿En dónde está por tanto el peligro?”30 Hart sostiene que una forma de obtener la legitimación por parte de los jueces consiste en una especie de “juramento” para preservar la sociedad en orden, ya que el legislador, en principio, no puede hacerlo debido a su generalidad y naturaleza. Hart concluye con una aseveración interesante y lapidaria: Los jueces no tienen creencia en legitimación alguna, veamos:

28 Habermas, Jürgen, Ídem, Págs. 69-70

29 Dalla Vía, Alberto, “Los jueces frente a la política”, Revista “Insomnia” Nº 22, abril de 2005, Pág. 26

30 Foucault, Michelle, “El orden del discurso”, Barcelona: 1992, Tusquets Editores, traducción de: Alberto González Troyano, Pág. 3

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“Pero si todo lo que se requiere es que los jueces deban tener algunos motivos comprensibles para actuar tal y como lo hacen, esto puede ser fácilmente satisfecho a través de motivos que no tienen nada que ver con la creencia en la legitimación moral de la autoridad cuyas disposiciones identifican y aplican como derecho. De esta manera, jueces individuales pueden explicar o justificar su aceptación de las disposiciones del legislador alegando que ellos simplemente desean continuar una práctica establecida o, que han jurado al asumir el cargo o que han acordado hacerlo tácitamente al aceptar el oficio de juez. Todo esto sería compatible tanto con la afirmación de que los jueces no tienen creencias en la legitimación moral de la legislatura como con la creencia que no existe ninguna legitimación”.31 Por lo anterior la presencia de un paradigma discursivo es importante en un Estado Constitucional. Sólo bajo el análisis de las estructuras interpretativas y argumentativas riguroso podemos avanzar hacia un derecho más íntegro y dinámico y los discursos de los tribunales serán más pulidos y serán objeto de la crítica rigurosa y necesaria propia de la justicia. Recordemos que el universo del discurso nos cubre a todos y no podemos someternos a autoridades que pueden también equivocarse y causar mucho daño. Las interpretaciones y argumentaciones de nuestra Corte en materia de derechos fundamentales pone de manifiesto la importancia de la argumentación jurídica, pero no debemos retirarnos de un constante análisis y una fuerte vigilancia y revisión del lenguaje que se está imponiendo, cuidémonos de caer en formalismos lingüísticos generados por argumentos de autoridad auto-fundados en una validez inocente, una eficacia mediática y una legitimidad ambigua y peligrosa.

3. Legitimidad, validez y eficacia en la Constitución Política de 1991

El valor normativo de la Constitución de 1991 es resaltable, pues insinúa un giro hacia un ECD. Como lo sostiene el profesor Ricardo Zuluaga Gil: “El factor de la amplia representatividad en la Constitución de 1991 es el que determina sus rasgos esenciales, es lo que la convierte en una norma de compromiso, un pacto entre las fuerzas vivas de la población, lo que la hace un texto inédito entre el constitucionalismo colombiano”32. Uno de los rasgos de la Constitución de 1991 es que la hace una norma de eficacia directa (todo con la idea de que encaje en un Estado Constitucional de Derecho). Lo anterior significa abandonar el carácter meramente simbólico de la Carta para pasar a ser una norma de obligatorio e inmediato cumplimiento. Este punto es interesante pues se pretende con esta característica de eficacia superar la mera

31 Hart, H.L.A., “Commands and authoritative legal reasons”, in “Essays in Bentham”, Calendon Press, Oxford, 1982, P. 102-103

32 Zuluaga Gil, Ricardo, “El valor normativo de la Constitución de 1991”, Medellín, 1995, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Pág. 38.

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validez formal establecida en el artículo 4º constitucional, y a la vez pretende derivar legitimidad. El fenómeno es peculiar: derivar la legitimidad y la validez de la eficacia. Dejando un poco la relación trilemática, situémonos el los extremos validez y eficacia, es decir la tensión entre normatividad y aplicabilidad de la Constitución. El hecho de que la Constitución se considere normativa porque debe ser obedecida por todos los órganos del Estado y por todos los “asociados” es una cuestión eminentemente de validez formal, resuelta por el artículo 4º, es decir la Constitución es válida y norma de normas” sólo porque ella lo estipula en su texto, o bien la Constitución requiere para su validez normativa una eficacia directa en la cual todos los órganos del Estado se sometan a ella. Considero que la Constitución debe derivar su validez de una eficacia material y directa, y no sólo con la mera enunciación de su carácter de “norma de normas”, respecto de su legitimidad, ésta también depende de su aplicación pues sólo con la constatación real y efectiva de los valores propugnados en el texto en un plano real se puede obtener confianza y afianzar los valores constitucionales que todo ciudadano debe poseer, lo anterior sin restar importancia al hecho generador de legitimidad consistente en el pluralismo de la Asamblea Nacional Constituyente y el interesante proceso constitucional entre 1985 y 1991. Pero pese a este panorama, es necesario hacer unas referencias a situaciones que restan fuerza normativa a la Constitución y por ende a su eficacia directa y a su legitimidad. Según Zuluaga Gil33, entre otras tenemos: a. Una Constitución flexible con más de 50 reformas en 15 años. Lo que implica

dos conclusiones: o está mal diseñada y redactada, o, peor aún, es maleable a intereses superiores.

b. Es una Constitución excesivamente reglamentaria, como por ejemplo la

reglamentación de la función legislativa (a la larga convertida en el reglamento de la cámara y el senado).

c. Una constitución sumamente programática, cabe señalar que el populismo y la

demagogia pulularon en los primeros 94 artículos del texto, convirtiéndola en un catalogo de “buenos deseos” y pocos recursos. Todo esto en una deformación extrema del ECD y entendible y lógicamente previsible por la diversidad de los miembros asambleístas.

d. La extensión del texto. Nuestra Constitución no es breve, y además cae en un

detallismo casuista que parece impropio. e. La tendencia a la frecuente revisión del texto constitucional so pretexto de

necesidades políticas ineluctables.

33 Zuluaga Gil, Ricardo, Op. Cit. Pág. 92 y ss.

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f. Su carácter reiterativo. Las reiteraciones son constantes, así por ejemplo los deberes sociales del Estado están asegurados en los artículos 2, 350, 356, 366, 368 y transitorio 48.

g. La incoherencia del texto. Basta analizar la confusión que se presenta al leer los

artículos 75, 76 y 77 referentes al experto electro-magnético y el 101 que agrega la orbita geoestacionaria.

Al parecer, nuestra Constitución al querer reflejar un ECD cayó en una serie de errores que la alejan de su idea. En conclusión, nuestra Constitución pretende derivar su valor normativo de la eficacia directa, y por ese mismo camino lograr mayor legitimidad. Pero pese a sus buenas intenciones esa eficacia directa se ve restada, y por ende su valor normativo por una serie de inconsistencias que limitan el funcionamiento y entendimiento de la relación legitimidad-validez-eficacia. Nuestra constitución se convierte así en un ser abierto a manipulaciones y confusiones que la alejan de un ECD.

4. La crisis del Legislativo y de la Ley Analicemos esta reflexión del profesor de la Universidad de Cornell en Estados Unidos Robert Summers: “¿Cuál es la función de la interpretación racional de las leyes en una sociedad sujeta al Estado de Derecho? En aquellas circunstancias fácticas a las cuales se aplican las leyes, la interpretación legislativa generalmente produce, más o menos, razones perentorias sobre las cuales los particulares, las autoridades y los jueces pueden actuar o decidir. En términos metafóricos, la interpretación legislativa ‘‘traduce las leyes en acciones o decisiones’’. Se puede considerar a la interpretación legislativa como ‘‘acciones y decisiones de conexión’’ para las leyes mediante el elemento intermediario del ‘‘razonamiento’’. Muchas sociedades poseen muchas leyes. En ellas se requiere de la interpretación legislativa si estas sociedades desean ser reguladas de acuerdo a un Estado de Derecho”.34 Ahora divisemos en nuestro panorama institucional si efectivamente el legislativo cumple con ese papel. La respuesta es un contundente no, debido en gran parte a lo que expuse anteriormente, la interpretación y la argumentación de decisiones trascendentales se está dejando a cargo del tribunal constitucional con el agravante que esas consideraciones son obligatorias y a veces arbitrarias e irrespetuosas de un consenso. Considero que el origen de lo anterior es una grave crisis del legislativo y de la ley en nuestro país. Es decir, una crisis institucional y otra normativa.

34 Summers, Robert, “Sobre la interpretación legislativa ideal”, en Revista “Insomnia” Nº 6, abril de 1997, Pág. 107

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En primer lugar el desprestigio del órgano legislativo, azotado por escándalos de corrupción a los que nuestros medios otorgan nombres poco creativos: “parapolítica”, “yidispolítica”, “farcpolítica”, etc. Congresistas detenidos, debates plagados de ataques personales y afrentas groseras, inasistencia, irresponsabilidad, y escándalos de corrupción en la contratación son sólo algunos de los elementos que describen nuestro Congreso. Esto sin mencionar las prácticas legislativas como el “pupitrazo” o las sesiones “sospechosas” en finales de año. En segundo lugar la natural irresponsabilidad política del órgano legislativo ha permitido una forma de realizar política bastante descarada en Colombia, candidatos que prometen obras, cargos públicos, dádivas, como “hechos ciertos” olvidando que el Parlamento es un órgano de debate donde de entrada no hay nada asegurado, y de esta forma se transforman meras expectativas sociales en promesas “ya cumplidas” para ocupar un escaño. Lo anterior es el reflejo de la crisis institucional de nuestro órgano legislativo. Ahora veamos la crisis de la Ley en nuestro país. La sobreproducción normativa en Colombia es notable, muchas de estas leyes innecesarias o inoportunas (para celebrar fiestas de municipios, realizar estatuas y bustos, declarar monumentos nacionales, celebrar nacimientos, etc.). En Colombia no se está legislando sobre lo que realmente se necesita. Ahora bien cuando se producen normas, éstas adolecen de técnica legislativa, términos mal usados, vaguedad del lenguaje, imprecisiones están a la orden del día en varias de nuestras normas. Lo anterior viene a reforzar la inexistencia de una interpretación legislativa seria, ya sea por la poca cualificación del órgano legislativo, que es el obvio precio de la democracia representativa, o bien sea por la crisis institucional y normativa en la que se ve inmerso nuestro Congreso. Sumado a lo anterior tenemos una Constitución con claros rasgos presidencialistas así trate de imponer un equilibrio en las ramas del poder y una colaboración armónica entre ellas que no se da en la realidad, pues los choques entre éstas son constantes (basta recordar los enfrentamientos entre el Presidente de la República y algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia –incluso con acciones legales-, o las fuertes discusiones el jefe de Estado con parlamentarios de la oposición e incluso de su mismo partido que rayan en acusaciones de tipo personal). Como consecuencia de este extraño panorama el legislativo ha perdido fuerza ante un Ejecutivo que gana en popularidad y una rama judicial que tiene en sus manos la trilogía: legitimidad (así sea artificial), validez (derivada de la Constitución), y eficacia (como efectivo ente aplicador del derecho). Por ello, según el Profesor Elías Díaz, las exigencias más básicas e indispensables de todo auténtico Estado de Derecho pueden concretarse fundamentalmente en: a) Imperio de la Ley: ley como expresión de la voluntad general, b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) Legalidad de la Administración: actuación según ley y suficiente control judicial, y d) Derechos y libertades

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fundamentales: garantía jurídico-formal y efectiva realización material. Ciertamente, no todo imperio de la ley es de por sí Estado de Derecho, puesto que no hay tal si la ley proviene de una voluntad individual absoluta y no de una asamblea de representación popular libremente elegida. “(…) donde la ley se dicta sin suficiente participación popular, y donde se olvidan las otras exigencias del Estado de Derecho. En este contexto autoritario “imperio de la ley” no significa ni más ni menos que “imperio de la voluntad absoluta del ejecutivo incontrolado”, nunca “imperio del legislativo de representación popular”.35 Ahora bien, también se debe menciones que hay dos fenómenos más –según el Profesor García de Enterría- que han afectado gravemente a la situación privilegiada de la ley. El primero es la relevancia que ha ido adquiriendo sobre su valor normativo, hasta ahora supremo, una norma supralegal, en la que los revolucionarios franceses no habían reparado, aunque sí los americanos: la Constitución.36 El segundo, como consecuencia de su desvalorización, es la desmedida inflación en su producción.37 Para finalizar este acápite, observemos lo que nos dice Miguel Ángel Suárez sobre una pretendida “crisis de la Ley” y como está es producto de una dinámica social que es sin duda más rápida que la dinámica del derecho entendido como mera producción y aplicación de normas: “No se trata de negar que la ley haya sufrido, sobre todo en épocas recientes, ciertas transformaciones tanto en su concepto como en su estructura, sino que precisamente porque la problemática de la ley ha experimentado en los últimos tiempos cambios tan profundos (…) no sólo no permiten considerarla un tema o debate agotados, sino que por el contrario demanda nuevas reflexiones”38 Ante este panorama el paradigma discursivo del derecho tiene un vasto espacio para campear. Se produce una migración en la interpretación que ahora está en cabeza del tribunal constitucional que debe suplir la incapacidad y poca técnica del legislativo por lo que es inevitable que la interpretación del tribunal constitucional sea “moral y éticamente” más fuerte y por ende aceptada en el sistema jurídico debido a la paupérrima situación del órgano legislativo.

35 Díaz, Elías, “Estado de Derecho y Sociedad Democrática”, Madrid: 1998, Ed. Taurus, 9ª Edición, Pág. 40

36 García de Enterría, Eduardo, “Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas”, Madrid: 1999, Civitas, Pág. 40 -41. 37 Habría que añadir el nuevo escenario que se le presenta a la ley en el ámbito continental de cara a la construcción europea con los temas referidos a la pluralidad de órdenes jurídicos más allá de los establecidos en el marco de los estados soberanos. Pizzorusso, Alessandro y Passaglia, Paolo. “La loi européene face á la notion traditionnel de loi” en Groupe d’Études et de Recherche sur la Justice Constitutionnelle (GERC). Annuaire International de Justice Constitutionnelle. Economica-Presses Universitaires d’Aix-en-Provence. 2003. Págs. 433 - 446. 38 Suárez, Miguel Ángel, “Crisis de la ley y Estado Constitucional”, Tesis Doctoral, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, Madrid, 2003. Págs. 262–263.

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5. Utilidad del paradigma discursivo del derecho

Establecidas ya las anteriores condiciones que ilustran la importancia del paradigma discursivo del derecho, entendido este como aquel que busca la fundamentación racional de las decisiones judiciales (tanto en la interpretación como en la argumentación) en un universo del discurso en donde el mejor elaborado lleva al consenso y persuade racionalmente; veamos cómo este paradigma es útil para soportar la importancia de la argumentación en la construcción de un Estado Constitucional de Derecho. Alejándonos en este apartado de las bondades o falencias de situar la interpretación y delimitación de contenidos de los derechos fundamentales por parte del tribunal constitucional, pretendo ilustrar que la crisis en la ley y las particulares condiciones de la realidad colombiana que generan tensiones constitucionales importantes, pueden ser solucionadas por la aplicación de una teoría de la argumentación jurídica. Situándonos en la Europa de la segunda posguerra, es necesario reconocer el trabajo pionero de Theodor Viehweg con la revitalización de la tópica, Chaïm Perelman y su nueva retórica, y Jürgen Habermas con la teoría de la acción comunicativa y la ética del discurso. Como forjadores de lo que en adelante se conocería como una Teoría de la Argumentación Jurídica (sin desconocer los aportes de Neil McCormick y Stephen Toulmin), y cuyo máximo representante es el alemán Robert Alexy. Ante este panorama surgió la necesidad de establecer un nuevo esquema interpretativo y argumentativo del derecho. Un esquema comprometido con la justicia y con lo que Robert Alexy denominaría más adelante una “pretensión de corrección”. Desde luego, tamaña empresa necesitaría de replantear al derecho, darle un enfoque discursivo que le permitiera al juez fundamentar sus decisiones de una manera racional y analítica y no simplemente acomodadas a la fuerza a determinado ordenamiento jurídico. Sumado a lo anterior, el decaimiento de la teoría del silogismo (propia de la lógica clásica y aristotélica) conlleva a reconocer que la aplicación del derecho no obedece a unas máximas de decisión ya conocidas (premisas) para obtener una decisión a partir de éstas. El surgimiento de los denominados “casos difíciles” obliga a replantear la lógica al interior del derecho llegando al concepto de “nueva retórica” perfeccionado posteriormente en una “teoría de la argumentación jurídica”. Tal como lo afirma Karl Larenz:

“Ya nadie pude afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente.”39

Como consecuencia de lo anterior el papel del juez en la sociedad cobra gran importancia. Sostengo, que el primer contacto del ciudadano, y el más básico por demás, con el derecho es el juez. Debido a que la ley no cubre todos los aspectos sociales y a que en muchas ocasiones la ausencia o contradicción normativa es un

39 Larenz, Karl, “Metodología de la ciencia del derecho”, Barcelona: Ed. Ariel, 1980, Pág 33.

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obstáculo protuberante, el juez tiene un papel decisivo en la sociedad pues va a ser él quien articule el derecho y en la práctica lo concrete. Pus ante los vacíos presentados por la ley, y las injusticias que se podían cometer con ella, el juez no se podía quedar de brazos cruzados pues la experiencia había sido nefasta. Su función entonces como creador de derecho (afirmación que levanta gran polémica) es innegable, tal como lo sostiene Ronald Dworkin: “Las personas pueden ganar más por el asentimiento de un juez, que por cualquier acto general del Congreso.”40 Entonces, ante la indeterminación del lenguaje jurídico, ante la aparente contradicción de contenidos fundamentales normativos, ante la ausencia de normatividad, y ante la avasallante evidencia que el derecho no es idéntico a la totalidad de normas que lo componen, el juez surge como un faro, como un soldado listo para remediar este problema. “Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una determinada norma jurídica, establecida previamente por alguna institución; el juez tiene discreción para decidir el caso en uno u otro sentido."41 La argumentación jurídica es, entonces, un caso especial de argumentación práctica en el cual el Juez pretende dar una solución a través de un fallo, pero como característica especial el objeto de la decisión es lo que se denomina un caso difícil (que aparentemente tiene más de una solución). Según el profesor Óscar José Dueñas Ruiz: “Superando un poco el debate Hart-Dworkin, se encuentra la teoría de la argumentación planteada por Robert Alexy. Al igual que Dworkin, él sostiene que las decisiones en derecho se deben tomar a través de un discurso donde ciertos argumentos se enfrentan a otros y triunfan los mejores.”42 También es importante resaltar la practicidad que se le da a la teoría de la argumentación jurídica. Con esto se quiere indicar que, lejos de ser una teoría explicativa solamente, ella se encarga de resolver problemas reales y prácticos (los generados por la indeterminación del lenguaje jurídico y los “choques” de principios). Al respecto Alexy manifiesta: “El punto de partida de la teoría de la argumentación jurídica es que en la jurisprudencia se trata en definitiva siempre de cuestiones prácticas, por tanto, de lo que está ordenado, prohibido y permitido. La argumentación jurídica es por ello un caso especial de la argumentación práctica en general. En un caso especial porque

40 Dworkin, Ronald. “El imperio de la justicia”, Barcelona: GEDISA, 1992, Pág. 15

41 Dworkin, Ronald. “Taking rights seriously”. Cambridge MA: Harvard University Press, 2005, Pag. 392

42 Dueñas Ruiz, Óscar José, “Hermenéutica Jurídica”, Bogotá DC.: Centro Editorial Universidad del Rosario, 2005, Pág. 26

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está situada bajo una serie de vínculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la vinculación a la ley, al precedente y ala dogmática.”43 Alexy, además de ser uno de los más importantes representantes de la teoría de la argumentación jurídica, es reconocido por su aporte en la teoría de los derechos fundamentales. Ha sabido aplicar en las dos teorías elementos comunes. El punto de encuentro entre estos dos temas: derechos fundamentales y argumentación jurídica lo ubicamos dentro del concepto del discurso racional. Por medio de este discurso racional, se busca rehabilitar la razón práctica reforzando así el enfoque discursivo del derecho. Es decir, mediante esa rehabilitación de la razón práctica se pretende estructurar un discurso racional que obedece a ciertas reglas, para luego avanzar a una teoría normativa del discurso racional que permita justificar decisiones en casos difíciles. Dice Alexy: “El carácter ideal de la teoría del discurso conduce a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del Derecho. Este vínculo es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurídico que desee responder a las exigencias de la razón práctica sólo puede crecer a través de nexos de elementos institucionales o reales con tales ideales y no sólo de modo institucional.”44 (Negrillas y subrayado con intención). Es menester aclarar que al interior del desarrollo de las teorías discursivas del derecho, incluyendo la teoría de la argumentación jurídica se gestan aportes de muchos paradigmas y escuelas del derecho, señalo en especial el aporte de los realistas norteamericanos (Wendell Holmes, Cardozo, Pound, Chipman Gray, entre otros), Uno de ellos Jerome Frank afirma: “La decisión judicial no es racional sino que los jueces simplemente racionalizan los resultados deseados.”45 Esta teoría de la argumentación jurídica ha generado aportes éticos destacables, gracias principalmente a los aportes de Habermas y Perelman. Aunque estos aportes más delante los observaremos con cierto escepticismo, es importante resaltar el papel del consenso como fin al que se puede llegar argumentado. Aunque, en escuelas diferentes, la teoría de la argumentación jurídica también ha tocado uno de los problemas centrales de la filosofía jurídica: la justicia. Y en este campo es resaltable como se puede llegar a una idea de justicia como producto de un consenso racional, algo similar a lo que plateara John Rawls: “Las personas razonables están dispuestas a proponer o a reconocer cuando son otros los que proponen, los principios necesarios para definir lo que todos pueden aceptar como términos equitativos de la cooperación.”46

43 Alexy, Robert, “Derecho y razón práctica”, México DF.: Biblioteca de ética, filosofía del derecho y política, 2002, Pág. 21

44 Alexy, Robert, “Teoría del discurso y derechos humanos”, Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1995, Pág. 52

45 Frank, Jerome, “Law and the Modern Mind”, New York NY: Coward-Mc.Cann, 1930, Pag. 111

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Se ve entonces como hasta en un tema central en el derecho como es el de las distintas concepciones de justicia e derecho y la política han avanzado a un estadio discursivo donde por medio de un consenso, que tácitamente implica un proceso deliberativo y argumentativo, se pueden logran conceptualizaciones para ser institucionalizadas. Los debates al interior de este paradigma discursivo del derecho, que como pudimos ver tocan conceptos como el de la justicia tienen la impronta de la teoría de la acción comunicativa de Habermas. No se puede ocultar el la influencia del pensador alemán en la mayoría de los grandes tratadistas de la argumentación tanto jurídica como formal (Alexy, Atienza, McCormick), por lo tanto es importante entender que el eje del discurso racional, aparte de respetar unas reglas de ética, obedece también a una acción comunicativa, tal como explica el profesor Guillermo Briones: “Habermas deriva el concepto de acción comunicativa de los diversos tipos de acción que distinguió Max Weber (racional, orientada por valores, afectiva y acción tradicional). Al redefinir los tipos weberianos, coloca frente a la acción instrumental la acción comunicativa como una relación interpersonal lingüística que busca el mutuo entendimiento, el consenso. Mientras en Marx la acción y la racionalidad instrumental se relacionan con el trabajo, la acción y la racionalidad comunicativa re relacionan con la interacción. Cuando la acción comunicativa se basa en argumentaciones racionales y tiene pretensiones de universalidad se denomina discurso.”47 Todo lo anterior debe ser matizado con lo que se denomina una concepción lingüística del derecho: “Aquella que ve al derecho como un conjunto de enunciados dotados de significado (más o menos determinado) y proveniente de ciertas instancias o fuentes “reconocidas” como productoras de normas por el propio ordenamiento jurídico y, en última instancia por la sociedad de que se trate”48. La utilidad del paradigma discursivo se ve entonces en la capacidad de lograr consensos racionales y justificar de igual modo las decisiones judiciales (casos difíciles) producto de tensiones constitucionales palpables.

46 Rawls, John, “Ideas fundamentales” en “La justicia como equidad: una reformulación”, Barcelona: Paidós, 2002, Pág. 29

47 Briones, Guillermo, “Filosofía y teorías de las ciencias Sociales: dilemas y propuestas para su construcción”, Ed. Domen, 1999, Pág. 171 48 García Amado, Juan Antonio, “El argumento teleológico: las consecuencias y los principios”, en “Interpretar y argumentar, nuevas perspectivas para el derecho”, Ricardo Zuluaga Gil, editor y compilador, Medellín, 2004, Librería Jurídica Sánchez Ltda., Universidad Javeriana Cali, Pág.13

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6. Conclusión Debido a la complejidad de las relaciones sociales y al avance de la sociedad se ha producido un especial panorama constitucional que ha cambiado los paradigmas jurídicos dando paso a uno discursivo. Es innegable que la evolución de un Estado Constitucional de Derecho va de la mano con una Teoría de la Argumentación Jurídica. Esta relación debe entenderse bajo la óptica de la centralidad del papel del juez, en este caso, la Corte Constitucional, pues es esta institución la que impone los estándares interpretativos y argumentativos que van a regir los más álgidos debates constitucionales. Esta centralidad conlleva a que la interpretación y justificación de las decisiones y a la delimitación del núcleo de los derechos y garantía fundamentales sea obligatoria por vía de autoridad (sustentada en validez y eficacia, pero carente de legitimidad real) cuando proviene del tribunal constitucional, esto también debido a una crisis del órgano legislativo y de la ley en sí misma. Desde luego es censurable el poder que se atribuya a esta posición (comparable con el episodio de Alicia y Humpty Dumpty en el libro de Lewis Carroll), pero que sin duda obliga a un mayor rigor argumentativo e interpretativo a la hora de cuestiones constitucionales polémicas. Respecto de la concepción de Estado Constitucional de Derecho, y aceptando que para su sostenimiento las capacidades hermenéuticas, interpretativas y argumentativas de los actores jurídicos deben ser altas, debemos reconocer que esta es una nueva concepción de Estado caracterizada por una Constitución rígida, garantista de los derechos y libertades y con un poder judicial fortalecido. Pero que pese a los esfuerzos de nuestra Constitución por adecuarse a este modelo, existen serias inconsistencias que se traducen en una falta de validez formal y material y una eficacia restringida por intereses muchas veces superiores y “oscuros”. Para finalizar quiero retomar las palabras del maestro Rodolfo Arango Rivadeneira en este sentido y como gran corolario: “A nivel metajurídico se podría decir que la coherencia es el valor extra-jurídico que cumple la función de corregirle la plana a loa jueces al interpretar y aplicar la ley de conformidad con la Constitución. Y esa corrección, a su vez, supone que la Corte Constitucional pueda oponerse a una visión del derecho en la que se admite que el criterio de autoridad se antepone al criterio de razones para actuar. Sólo la conciencia del valor de lo normativo, de la importancia de regir el ejercicio del poder público mediante la fuerza de las razones, puede permitir que el decisionismo judicial propio de una visión autoritaria acabe instalándose de nuevo en nuestra tradición jurídica. Serán las nuevas generaciones de juristas quienes deban decidir al respecto. Ante tal perspectiva, me declaro optimista”49.

49 Arango Rivadeira, Rodolfo, “El valor de la coherencia y el precedente constitucional” en “Interpretar y argumentar, nuevas perspectivas para el derecho”, Op. Cit, Pág 41.

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Zuluaga Gil, Ricardo, “El valor normativo de la Constitución de 1991”, Medellín, 1995, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

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Dialogo de Humpty Dumpty y Alicia (John Tenniel, 1871) en el libro “Alicia a través del espejo” **

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“Cuando yo uso una palabra, insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso, quiere decir lo que yo quiero que diga, ni más ni menos. La cuestión, insistió Alicia, es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes. La cuestión, zanjó Humpty Dumpty, es saber quién es el que manda, eso es todo”.

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Sterling Casas Juan Pablo - Paradigma Jurídico Discursivo y Estado Constitucional de Derecho