SUMARIO: INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS INCISOS 14 Y 16 DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCION PROVINCIAL. COMPOSICION DE LA JUNTA ELECTORAL. CARÁCTER FACULTATIVO DE LA OBLIGACION DE LOS FUNCIONARIOS DE SOLICITAR LICENCIA ANTES DE SER CANDIDATOS. JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

SENT. N° 75 San Miguel de Tucumán, marzo 18 de 2011.-

VISTO: El juicio caratulado “MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS

(MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06), y reunidos los vocales

de la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, se establece el siguiente orden de

votación: Dres. Rodolfo Novillo y Carlos Giovanniello; habiéndose después procedido a su consideración y

decisión con el siguiente resultado.

El Señor Vocal Dr. Rodolfo Novillo, dijo:

RESULTA:

Que el MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) Y ALEJANDRO

CARLOS SANGENIS entablan una acción de inconstitucionalidad contra la PROVINCIA DE TUCUMAN en

la que articulan dos pretensiones declarativas: a) una declaración de nulidad de la incorporación de los incisos 14

y 16 al artículo 43 de la Constitución Provincial, fundada en que la Convención Constituyente de 2006 carecía

de habilitación para reformar y regular estos temas en la Carta Magna, y; b) una declaración de

inconstitucionalidad de los incisos 14 y 16 del artículo 43 de la Constitución Provincial, fundada en que serían

violatorios del derecho a participar en elecciones auténticas, genuinas y libres; y del derecho a tener acceso a las

funciones públicas en condiciones de igualdad; que consagran el art. 21 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos; el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 23 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica); y el art. XXº de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; que son todas convenciones internacionales de

reconocida jerarquía constitucional (art. 75.22, CN).

En sustento de ello, la demanda suscripta por Alejandro Carlos Sangenis –como titular

de sus propios derechos políticos y como presidente y representante del partido político actor- alega que la

inclusión de los incisos 14 y 16 del artículo 43 en la carta magna provincial es nula y/o inconstitucional, sea

porque los temas no fueron declarados sujetos a reforma por la Legislatura en ejercicio de la función

preconstituyente, o bien sea porque esas normas violentan la letra expresa del bloque constitucional federal.

Sostiene que si esos artículos obtuvieran operatividad, el control de la faz agonal del proceso político quedará a

voluntad del partido de gobierno, en un marco de competencia no igualitario para aspirar a ejercer las funciones

públicas, con afectación real de los derechos cuya protección se demanda. Afirma que la condición de

ciudadano, dirigente político y representante de los afiliados del movimiento que preside, le provee de

legitimación procesal para interponer la presente acción; y que la participación del MP3·en los procesos de

selección de ciudadanos para ocupar funciones públicas hace necesaria la intervención judicial a fin de eliminar

la incertidumbre constitucional en los procesos electorales. Alega que el poder constituyente derivado de la

Convención Constituyente está sujeto a límites jurídicos y que resulta susceptible de revisión judicial. Afirma

que esta causa es de puro derecho, y que los hechos son públicos y notorios: en las elecciones de convencionales

constituyentes no participaron la mayoría de las agrupaciones políticas y fueron electos cuatro “opositores” que

se retiraron de la convención, de modo que, el oficialismo impuso el número para consagrar sus criterios y la

reforma está afectada por una seria crisis de legitimidad de origen y por los desbordes de un diseño de estado

caracterizado por el crecimiento y concentración de facultades en el poder ejecutivo. Señala que el art. 3 de la

ley 7469 dispuso la nulidad absoluta de la incorporación de temas cuya necesidad de reforma no haya sido

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declarada en la misma ley, y que los incisos 14 y 16 incorporados al art. 43 de la Constitución son nulos, porque

el art. 2 de la ley 7469 nada incluyó ni declaró acerca de habilitar la integración de la Junta Electoral o de

establecer privilegios en materia electoral a los funcionarios de gobierno. Considera que la sanción explícita de

nulidad del art. 3 revela el carácter de restricción explícita que la Legislatura quiso dar al Constituyente, y que

las facultades implícitas deben ser razonables, subordinadas y no apartarse ni modificar los temas expresamente

incluidos. Concluye que no es válido ni puede razonablemente admitirse que de la habilitación dada por la ley

7469 para reformar las “Bases del Régimen Electoral”, la Convención haya incorporado dos cláusulas que por su

trascendencia no figuraban como temas habilitados, puesto que significan plasmar el dominio del poder político

de turno o de un partido único en el organismo de contralor de las elecciones e instituir un privilegio electoral

para los funcionarios de gobierno. Apunta por otra parte que los incisos 14 y 16 del art. 43 de la Constitución

reformada contradicen esencialmente la normativa internacional sobre el derecho a participar en elecciones

auténticas, libres y genuinas, y a competir para acceder a funciones públicas en condiciones de igualdad, que

están consagrados en el art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 25 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(pacto de San José de Costa Rica); y el art. XXº de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre. Agrega que el sufragio efectivo es un derecho inalienable de todos los seres humanos, que los tratados

de derechos humanos tienen caracteres específicos que los diferencian de los tratados multilaterales de tipo

tradicional, y que su interpretación debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte y por las decisiones de la

Comisión Interamericanas. Sostiene que lo que sucede en Tucumán con el inciso 14 que manda que la

integración del órgano de control de las elecciones se haga con una mayoría de miembros del partido del

gobierno o del poder ejecutivo (Vicegobernador y Fiscal de Estado), rompiendo y desnaturalizando la

independencia e imparcialidad del control electoral, es lo mismo que sucedió en el Estado de México, adonde el

organismo electoral estaba controlado por el PRI y en el que la resolución nº 01/90 de la CIDH concluyó que no

existía un recurso efectivo ante jueces independientes e imparciales, y recomendó asegurar condiciones básicas

equivalentes para todas las diferentes agrupaciones políticas que participaban en la competencia electoral, lo que

implica la ausencia de ventajas indebidas para uno de los participantes. Cita que la resolución nº 01/90 declaró

además que la CIDH estaba facultada a verificar “si la realización de elecciones periódicas, auténticas, con

sufragio universal, igual y secreto, se producen en un marco de garantías necesarias para que los resultados

representen la voluntad electoral, incluida la posibilidad de que los electores puedan, si fuere el caso, recurrir

efectivamente contra un proceso electoral que consideran viciado, defectuoso e irregular o que desconoce o

puede desconocer el derecho de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas del

país”. Cita asimismo varios informes de la CIDH, a saber: 1º) informe sobre El Salvador en 1978, adonde se

recomendó reorganizar el Consejo Central de Elecciones con el fin de que haya en él una equitativa

representación de los partidos políticos y se logre restablecer la confianza; 2º) el informe sobre Paraguay en

1987, adonde se consideró que el estatuto electoral desnaturalizaba gravemente el proceso electoral al entregar a

un partido no solo la mayoría absoluta de los órganos legislativos, sino también de los órganos encargados de

controlar el proceso electoral, de modo que el sistema carecía de los necesarios controles institucionales que

garanticen la pureza de los actos electorales; 3º) el informe sobre Panamá en 1989, adonde se declaró que el

sistema de organización del acto electoral no ofrecía garantías de una actuación imparcial de los órganos

encargados. Al final, la demanda termina formulando reserva del caso federal, conforme al art. 14 de la ley 48.

Así planteada la demanda, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán se declaró

incompetente para entender en ella y determinó que compete a ésta Cámara en lo Contencioso Administrativo,

en resolución nº 692 del 8 de agosto de 2006.

Una vez radicada la causa ante ésta Sala y corrido el debido traslado de la demanda, se

apersonó la PROVINCIA DE TUCUMÁN por medio del apoderado Leonardo Violetto y opuso excepción

previa de falta de personería. Con posterioridad, dado que el actor acreditó con certificaciones la representación

invocada y subsanó el déficit originario, esta Cámara dispuso tener por subsanado el defecto de representación y

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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declaró abstracto el juzgamiento de la excepción de falta de personería, en resolución nº 681 del 22 de

noviembre de 2006.

Una vez reabierto el plazo para contestar demanda, la Provincia de Tucumán negó la

existencia del derecho y de los hechos alegados por el actor, y solicitó el rechazo de la demanda. Negó en

particular que en el art. 2 de la ley 7469 no figure la Junta Electoral y que nada diga la ley 7469 acerca de

establecer privilegios electorales para los funcionarios de gobierno. Después de transcribir las leyes 5454 y 7469,

y el artículo 43 de la Constitución de Tucumán, sostuvo que la demanda es inadmisible por no haber acreditado

que la actora tenga interés procesal porque ha sufrido o sufrirá un daño derivado del régimen que impugna, y que

solo puede repararse por medio de una sentencia judicial. Aseveró que el actor había afirmado que la

conformación de la Junta Electoral durante la ley 5454 receptaba los principios internacionales invocados, pero

no había considerado que el Judicial es un poder político sujeto a control constitucional e integrado por

funcionarios no elegidos por voto popular. Adujo que la demanda es prejuiciosa respecto a la parcialidad del

Fiscal de Estado y omite considerar que es un asesor jurídico de la Provincia cuya actividad está disciplinada por

la ley 3623. Afirmó que la vía procesal es inadecuada, porque la acción de inconstitucionalidad es preventiva y

supone que las normas impugnadas no han sido puestas en ejecución, mientras que durante la sustanciación de

este proceso la Junta Electoral se avocó en su actual conformación al ejercicio de su competencia en el dictado

de doce resoluciones (a saber: 45/06, 47/06, 51/06, 52/06, 58/06, 60/06, 63/06, 68/06, 69/06, 70/06, 71/06 y

83/2006), y toda esa actividad fue consentida por el actor que no interpuso una cautelar contra esos actos de

ejecución, de modo que, no existe incertidumbre constitucional a su respecto. Afirmó que en tanto la Junta

Electoral es un órgano creado por la ley 5454, al encontrarse habilitada la Convención Constituyente de 2006 por

ley 7469 para modificar (que significa transformar o cambiar algo mudando alguno de sus accidentes o dar un

nuevo modo de existir a la sustancia material) el capítulo de las bases del régimen electoral, estaba habilitada

para transformar o dar un nuevo modo de existir al régimen electoral previsto en el ex artículo 38 de la

Constitución Provincial, y la conformación o el modo de integración de dicho órgano estaba –entonces- dentro

de los poderes expresamente conferidos por la ley 7469 como competencia de la Convención Constituyente.

Alegó que no era aplicable al caso la invocada opinión consultiva nº 01/90 de la CIDH, porque no es éste un

mandato universal e inexorable, ni forma parte del “holding” sino del “obiter dictum”, y no se probó en este caso

que la actual composición de la Junta Electoral comporta una violación del principio de elecciones auténticas o

determina la existencia de ventajas indebidas para uno de los partícipes de la contienda política. Afirmó que si la

actora no asumía la carga probatoria, la demanda no pasaba de tener sustento en agravios de tipo personal y

prejuicios respecto a quienes se desempeñan como funcionarios de la Junta Electoral. Concluyó que las

consideraciones anteriores se reproducían perfectamente respecto del inciso 16 del art. 43, sin perjuicio de que

los argumentos expuestos en la demanda eran insuficientes para concluir que existe una incompatibilidad

inconciliable y manifiesta entre la ley 7469 y la Constitución.

Abierta a prueba la causa, fueron producidas las glosadas entre folios 141 y 266, sobre

las que dio cuenta el informe actuarial de fojas 271.

Al comienzo de la etapa probatoria, se apersonaron en forma voluntaria y pidieron

intervención en autos los partidos Demócrata Cristiano y Ciudadanos Independientes como terceros interesados,

pero les fue denegado por providencia de fs. 111 y 121; por lo que, interpusieron recurso de revocatoria, y esta

Cámara les hizo lugar en resolución 166/2007 (fs. 140). Acto seguido, al corrérsele traslado del pedido de

intervención voluntaria, la Provincia pidió suspensión de plazos (fs. 273), planteó recurso de revocatoria (fs.

278) e incidente de nulidad (fs. 281). Luego, al denegársele el pedido de suspensión de plazos (fs. 294), la

Provincia interpuso otro recurso de revocatoria (fs. 298).

A continuación, esta Cámara desestimó el incidente de nulidad por resolución 381/2007

(fs. 322); el primer recurso de revocatoria por resolución 382/2007 (fs. 324) y el segundo recurso de revocatoria

por resolución 383/2007 (fs. 325); por lo que, la Provincia de Tucumán planteó –entonces- recursos de casación

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(fs. 345 y 378), cuya desestimación por inadmisibilidad fue dispuesta en resolución 592/2007 (fs. 429), y derivó

en recurso directo de queja por casación denegada (fs. 436).

A continuación, agregados los alegatos en fs. 441/458, producido el dictamen de la

fiscalía de Cámara en fs. 466/471, y admitida la participación en el carácter de tercero adhesivo simple del

partido Demócrata Cristiano –únicamente- en fs. 480, los autos fueron llamados a sentencia en fs. 487..

Al quedar firme el llamamiento de autos, ésta Cámara dispuso convocar a “amigos del

Tribunal” en providencia de fs. 491, pero la Provincia planteó recusación con causa contra el Vocal Presidente

en fs. 496 e incidente de nulidad contra la convocatoria en fs. 504. La recusación con causa fue rechazada por

ésta Cámara en resolución 789/2008 (fs. 512) y el incidente de nulidad, en resolución 320/2010 (fs. 538).

Una vez firmes estas resoluciones de ésta Cámara, la convocatoria a ”amigos del

Tribunal” se difundió a través de diversos medios, según constancias de fs. 554/565, y dio lugar a las

presentaciones de los sres. José Luis Avignone (fs. 572/577), Hugo González Juárez (fs. 578/582), Sergio Ariel

García (fs. 583/593), Hugo Audón Zerdán (fs. 594/598), Ricardo Monner Sans y Asociación Civil

Anticorrupción (fs. 601/613), Alejandro Carrió y Asociación por los Derechos Civiles (fs. 614/649), Ramón

Ruiz Pesce (fs. 650/670), Carlos Duguech (fs. 671/806), Rodolfo A. Succar y Facundo Toscano (fs. 811/815).

Esta Cámara admitió las presentaciones efectuadas en providencia de fs. 818 y luego de

quedar firme y concluir con las notificaciones necesarias, los autos pasaron a despacho para dictar la presente

sentencia en fs. 825.

CONSIDERANDO:

Con el afán de ordenarla con mayor claridad, esta sentencia será dividida en tres partes:

en la primera, será juzgada la problemática común a la admisión procesal de la acción; en la segunda, sólo la

disputa sobre la procedencia de la impugnación contra el art. 43 inc. 14; y en la tercera, sólo la disputa sobre la

procedencia de la impugnación contra el art. 43 inc. 16 (ambas impugnaciones, serán tratadas en la doble

perspectiva de cuestionamiento competencial e intrínseco a las normas incorporadas por la reforma de 2006 a la

Constitución de Tucumán).

PRIMERA PARTE

I. PRELIMINAR

Antes que nada, es preciso advertir que buena parte de las cuestiones sobre las que

fue trabada esta litis -en su origen- se han visto despejadas por las sentencias que dictó después la Excma.

Corte Suprema de Justicia de Tucumán en los conocidos casos “Colegio de Abogados” y “Batcon S.R.L.”

(sentencias nº 888 del 08/09/2008, y nº 721 del 03/08/2009).

En efecto, desde que estas sentencias adquirieron autoridad de cosa juzgada quedó

definitivamente establecido –entre otras cosas-: que las reformas de 2006 a la Constitución de Tucumán están

sujetas -en tanto normas jurídicas- al control de constitucionalidad del Poder Judicial; y que es procedente

declarar la invalidez de los textos reformados cuando desbordan las necesidades de reforma

puntualizadas por la ley preconstituyente nº 7469, y contravienen disposiciones de superior jerarquía y

aplicación prevalente de la propia Constitución.

Estas sentencias forman parte de una larga jurisprudencia provincial de custodia de la

Constitución, a través de la cual la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán ha sabido defender en hitos

cruciales de su historia que ”la competencia más eminente del Poder Judicial es la de preservar in natura la

real vigencia del principio de supremacía de la Constitución como núcleo basal y eficaz de regencia del

principio republicano de gobierno consagrado en el artículo 1º de la ley fundamental de la nación” (C.S.J.T.:

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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“Batcon S.R.L.”, 03/08/2009; “Colegio de Abogados”, 08/09/2008; “UPCN”, 26/04/1996; “Gutierrez, José”,

06/04/1990; “Defensa Provincial Bandera Blanca”, 29/04/1989; y “Meuli, Juan Carlos”, 28/11/1987).

II. ADMISIÓN PROCESAL DE LA ACCIÓN

El Gobierno de la provincia formuló dos objeciones contra la admisión procesal de esta

acción de inconstitucionalidad.

Una, es que “los hechos expuestos como fundamento de la pretensión son insuficientes

para tener por acreditado el interés que anima a la actora, en promover la reparación de un presunto daño o

perjuicio que en modo alguno acredita haber sufrido o estar por sufrir” (fs. 89vta). Y otra, es que “la pretensión

fue encausada por una vía procesal inadecuada”, puesto que “aunque la acción de inconstitucionalidad fue

interpuesta antes de que la Junta Electoral en la actual conformación se avocara al ejercicio de su competencia,

lo cierto es que durante la sustanciación del proceso dicha autoridad ejerció su aptitud” con el dictado de doce

resoluciones (nº 45/06, 47/06, 51/06, 52/06, 58/06, 60/06, 63/06, 68/06, 69/06, 70/06, 71/06 y 83/2006), y “toda

esa actividad fue deliberadamente consentida por la actora que dejó de interponer una cautelar de no innovar

contra dichos actos de ejecución”(fs. 89vta/91).

II.1. INTERÉS. En cuanto a la primera objeción, cabe advertir que el Sr. Alejandro Carlos

Sangenis inició ésta acción de inconstitucionalidad como “titular de los derechos políticos” que le asisten en el

doble carácter de su “condición de ciudadano y de dirigente político”, y como “autoridad partidaria” que

“preside” y actúa “en representación de los afiliados del Movimiento Popular Tres Banderas” (en adelante

MP3)

Consta en autos que a raíz de la excepción de falta de personería que opuso la

demandada, el defecto de acreditación inicial de la condición de presidente del partido político MP3 que inviste

el Sr. Sangenis fue debidamente subsanado (fs. 53/54), y que además fue ratificada por los miembros del

Consejo Superior del MP3 la decisión de facultar a su presidente para iniciar esta acción de inconstitucionalidad

y nulidad contra la reforma del art. 43 inc. 14 y 16 de la Constitución provincial (fs. 55). Todo ello se hizo en

forma fehaciente e indisputada, y la sentencia interlocutoria que así lo declaró quedó firme y consentida (fs.

61/62); de modo que, ya no puede volver a discutirse en autos.

En ejercicio activo –entonces- de esas situaciones jurídicas legítimas que fueron

invocadas al iniciar esta acción, los actores cuestionan la incorporación por la reforma de 2006 de dos nuevas

“bases electorales” al art. 43 de la Constitución de Tucumán, alegando que comportan “agregados” no

habilitados por la ley preconstituyente nº 7469 y que –sus contenidos- dejarían el control del proceso electoral a

voluntad del partido de gobierno, y un marco de competencia no igualitaria para que candidatos de otros partidos

aspiren a desempeñar funciones públicas.

El art. 43 inc. 14 se impugna por considerar que la incorporación de la Junta Electoral

con dos funcionarios que integran el Poder Ejecutivo -el vicegobernador y el fiscal de estado-, significa que el

órgano de control del proceso electoral carece de la necesaria independencia e imparcialidad respecto al poder

político de turno. Y el art. 31 inc. 16 se impugna por considerar que el establecer que ningún funcionario pueda

ser obligado a tomar licencia previa a las elecciones -por el hecho de ser candidato-, significa instituir un

privilegio electoral para los funcionarios del gobierno.

Es claro por lo antedicho que Alejandro Sangenis en su condición de elector y

dirigente político, y el MP3 en su carácter de partido político provincial, se encuentran en una situación

jurídica diferenciada para pretender en esta acción que el poder constituyente derivado no haya sido

ejercitado con estricta sujeción a la norma fundamental y que la incorporación indebida de dos nuevas

“bases electorales” en preceptos de acción prácticamente automática tiene la entidad necesaria para

afectar la esfera de sus intereses políticos y electorales.

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Frente a la incorporación ordinamental de estas dos nuevas “bases electorales” y la

certeza de su aplicación en las próximas elecciones obligatorias de autoridades locales, la situación

jurídica activa de Alejandro Sangenis como elector y dirigente, y del MP3 como partido político

provincial, está sin duda especificada y cualificada por la titularidad y representación de ”derechos

políticos y electorales” que tienen que ser ejercidos con plenitud de efectos y en forma compartida con el

conjunto del cuerpo electoral, de acuerdo a la garantía del ordenamiento jurídico nacional e internacional.

En efecto, la Constitución nacional garantiza enfáticamente ”el pleno ejercicio de los

derechos políticos” dentro del sistema democrático (art. 37, CN); y este sistema congrega en su entramado

plural a derechos públicos subjetivos con derechos de incidencia colectiva, y a intereses públicos con intereses

institucionales de rango fundamental, puesto que ”el sufragio es –un derecho de jerarquía- universal” (art. 37,

CN); “el acceso a cargos electivos y partidarios” está garantizado en condiciones de “igualdad real de

oportunidades” (art. 37, CN); y “los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema

democrático”, con competencia “para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos” (art. 38, CN).

En concordancia con ello, el Código Procesal Constitucional de Tucumán confirma

expresamente la inclusión de los intereses públicos y colectivos en el actual control de constitucionalidad, que

abarca sin duda a los derechos políticos o cívicos o de índole electoral, ya que “el caso contencioso no se limita

a las cuestiones de índole económica de interés privado del justiciable, sino que comprende la defensa por

parte de cualquier ciudadano o agrupamiento social de los intereses públicos que se encuentran protegidos

explícita o implícitamente por el orden jurídico nacional o internacional aplicable en la república” (ampliar:

sentencia del 05/02/2008, en “Colegio de Abogados”, parte segunda, capítulos 3.3., 3.4., 3.5., 3.6. y 3.7).

Los partidos políticos, candidatos y electores, están legitimados para demandar –

entonces- la tutela judicial efectiva de sus intereses políticos y electorales, trátese de derechos públicos

subjetivos o de derechos de incidencia colectiva, que concuerdan con el interés público fundamental de

preservar las reglas de juego del debido proceso democrático. Pueden situarse así en ese paradigma de

legitimación que, en el léxico del constituyente nacional de 1994, se designa como “derechos de incidencia

colectiva en general” y cuya comprehensión conceptual conviene a todas aquellas pretensiones plurisubjetivas

susceptibles de ser satisfechas en una solución única, cuyos efectos inciden en el conjunto de los sujetos

afectados por un problema que comparten.

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el cuerpo

electoral es el órgano primario que expresa la voluntad soberana de la Nación en el régimen representativo,

derivando de él todos los órganos del Estado. De ahí que el sufragio además de ser un derecho de naturaleza

política, sea también una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad nacional, dentro de

los límites y bajo las condiciones que la misma Constitución ha determinado” (CSJN, 16/11/1989, “UCR”, La

Ley: 1990-B-18).

Con relación específica a la tutela judicial de derechos electorales, la Corte Suprema de

Justicia de Tucumán admitió reiteradamente que los partidos políticos y los miembros del cuerpo electoral están

legitimados indistintamente para contradecir la constitucionalidad de reglas o de sistemas electorales (v.gr.:

distrito único, lemas y convencionales constituyentes) que tienen que ser aplicadas en elecciones obligatorias

inminentes (CSJT, 29/04/1989, “Defensa Provincial Bandera Blanca”; 19/06/2003, “Piossek Prebisch”; y

02/09/2005, “Arias Victor”).

“Se configura así, el excepcional supuesto en que el interés general comprometido

comprende al de todos y cada uno de los ciudadanos electores, y exhibe por ello una fuerte proyección

institucional. Consecuentemente, la disyuntiva acerca de si la legitimación la detentaría un ciudadano-elector o

un partido político deviene aparente e irrelevante, toda vez que la decisión no habrá de recaer… sino en la

adecuación y sujeción a la disposición constitucional que determina la forma en que se elegirán los

convencionales constituyentes. Y esta hipótesis compromete el orden constitucional e institucional de la

provincia y queda aprehendida en el último párrafo del art. 90 del CPC, desde que el planteo de los actores

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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está orientado a defender evidentes e indiscutibles intereses públicos, protegidos por el orden constitucional

nacional y provincial, al estar en juego el acto más trascendental en la vida política de los pueblos

republicanos, cual es, la reforma de su Constitución” (CSJT, 02/09/2005, “Arias Victor vs. Provincia de

Tucumán”).

Con el mismo criterio, la Corte confirmó que el ”lugar común” de que “la sola

condición de ciudadano no provee de legitimación procesal”, expresa con acierto una parte de la verdad con

respecto a la mayoría de las relaciones jurídicas individuales y colectivas; pero de ésta “no se sigue que no

exista una excepción” con respecto a la relación jurídica electoral obligatoria, adonde la condición ciudadana por

imperio del art. 38 inc. 1 de la Constitución constituye título jurídico suficiente para hacerla valer en juicio (sent.

de 10/04/2003, en “Piossek Prebisch vs. Provincia de Tucumán”).

“Cuestión distinta es la relación electoral obligatoria que desde el punto de vista

material constituye una excepción, por ser la relación jurídica obligatoria más extendida de nuestro

ordenamiento jurídico, desde que alcanza a todos los ciudadanos e incluso -en algunos municipios- a los

residentes extranjeros. En ese marco de excepcional extensión intersubjetiva de la relación jurídica electoral sí

encuentra legitimación suficiente la sola condición de ciudadano, porque no se confunde con las situaciones

indiferenciadas del interés simple sino que encarna la titularidad plena de un verdadero derecho público

subjetivo cuando se trata del ejercicio del sufragio obligatorio. En otras palabras, la legitimación del

ciudadano suele no bastar con referencia al común de las relaciones individuales o colectivas, e incluso

también con referencia a consultas públicas de participación optativa, pero resulta innegablemente suficiente

y adecuada en el marco de la elección de autoridades representativas, adonde el ciudadano forma parte del

electorado activo como titular de un derecho subjetivo público de importancia institucional fundamental en

una verdadera relación jurídica obligatoria” (Sala IIIº, sentencia del 10/04/2003, en “Piossek Prebisch”).

“El rango de derecho subjetivo fundamental surge en modo explícito del artículo 38

inciso 1° de la Constitución de Tucumán que consagra al “sufragio popular” como “un derecho inherente a la

calidad de ciudadano argentino”, que conforme al artículo 37 de la Constitución Nacional debe ejercitarse

electoralmente por medio del “voto universal, igual, secreto y obligatorio”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos que tiene jerarquía constitucional

entre nosotros desde la reforma de 1994 establece en sentido concordante que: “la voluntad del pueblo es la

base de la autoridad del poder público y que esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que

habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal, y por voto secreto u otro procedimiento

equivalente que garantice la libertad de voto” (art. 21).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del año 1948 prevé

que: “toda persona, legalmente capacitada tiene el derecho de participar en las elecciones populares, que serán

de voto secreto, genuina, periódicas y libres” (art. 20).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 23 establece que:

“todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección

de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) votar y ser elegidos

en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal”; c) de tener acceso, en condiciones

generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Y normas semejantes contienen el artículo 25 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 3 de la Convención Europea para la

Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

”Todos estos tratados internacionales que forman parte de nuestra Constitución

Nacional recogen un principio básico de cualquier sociedad democrática (…). A esta altura de la civilización

jurídica ya no se concibe que la constitución consagre con carácter obligatorio un derecho de contenido

material simple y determinado, como es el derecho a elegir autoridades por medio de un voto libremente

discernido, y que el titular de tal derecho subjetivo público no cuente con legitimación procesal para hacerlo

valer en juicio” (Sala IIIº, sentencia del 10/04/2003).

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En suma: ”Habida cuenta que el derecho a elegir y ser elegido hace a la sustancia del

Estado constitucional contemporáneo” (CSJN, 27/09/2001, Alianza Frente para la Unidad s/elecciones

provinciales), está sin duda legitimado, el control de constitucionalidad que demanda un elector o un

dirigente con aspiraciones electivas o un partido político con posibilidad de postular candidatos y de

competir electoralmente, alegando salvaguardar las bases democráticas del procedimiento político

electoral.

En esto, las palabras de Sebastián Soler fueron señeras a pesar del tiempo transcurrido.

Decía este ilustre jurista que “cuando se trata de cuestiones electorales, es decir, las suscitadas sobre el alcance

y ejercicio del derecho de elegir a los representantes del pueblo que integran las ramas políticas del gobierno

nacional, la situación es totalmente distinta. Derechos de esta índole son tan acreedores de la protección

jurisdiccional como los referentes a la propiedad o a la libertad civil de las personas, pues en un régimen como

el que quisieron fundar nuestros constituyentes es tan vital la protección de aquéllos como la de éstos; y aún

puede afirmarse que ninguna garantía estará a salvo cuando se hallen viciadas las fuentes mismas del poder

político, de tal manera que se convierta en una ilusión la democracia representativa… Las causas referentes al

goce y ejercicio de los derechos políticos no son cuestiones políticas, del mismo modo que las causas sobre

derechos patrimoniales no son cuestiones económicas. Unas y otras se refieren a la interpretación y aplicación

de las leyes, y en tal carácter no pueden escapar al ámbito de la competencia judicial” (Dictamen del

20/03/1975, en Fallos de la CSJN: 238:283, en “Partido Demócrata de San Juan”).

En resumidas cuentas, el interés jurídico que anima a esta impugnación de la

reforma de 2006 a las “bases electorales” del art. 43 inc. 14 y 16 de la Constitución de Tucumán (que serán

ciertamente aplicadas en los próximos comicios de autoridades provinciales), surge de la invocada

afectación actual e inminente que la extralimitación de la competencia reformadora de la Convención

Constituyente producirá a los derechos políticos electorales que tiene un elector a elegir, un dirigente

político a ser elegido y un partido político a competir en elecciones provinciales auténticas, si estas no

fueran dirigidas por una autoridad independiente y si no se observara la igualdad real de competencia

para el acceso a cargos electivos conforme a las reglas democráticas de juego del debido proceso electoral.

II.2. VÍA PROCESAL. En cuanto a la segunda objeción planteada, cabe advertir que los

reparos en ella contenidos quedaron prácticamente disipados desde que la Corte provincial –empleando la

histórica expresión de la Corte federal en la sentencia del caso “Kot”- confirmó que la acción declarativa de

inconstitucionalidad ”emana directamente de la Constitución”, como un medio para la tutela judicial efectiva

de los derechos de incidencia colectiva” (sent. 888/2008); y constituye una vía procesal adecuada para casos

como el que nos ocupa, ya que “en virtud de la previsión contenida en el artículo 90 último parágrafo del

CPCT, las pretensiones de incidencia colectiva declarativas de inconstitucionalidad de la reforma

constitucional de 2006, encuentran el carril procesal idóneo en la vía prevista justamente en el título III,

capítulo II, artículos 89 y 90 de dicho digesto” (CSJT, sentencia nº 888 del 08/09/2008, en “Colegio de

Abogados vs. Honorable Convención Constituyente”).

En ésta última sentencia como en otros precedentes, la Corte provincial destacó la

importancia capital que tiene la tutela judicial para garantir la efectiva supremacía de la Constitución: “Las

garantías constitucionales pasarían a ser meramente semánticas si la propia ley fundamental no hubiese

establecido como garantía la protección judicial de aquellas” (C.S.J.T.: “Meuli, Juan Carlos vs. Provincia de

Tucumán s/acción de amparo”, sentencia n° 888/1987. Idem: “Defensa Provincial Bandera Blanca vs. Gobierno

de la Provincia”, sentencia del 29/04/89).

En la misma línea, en el orden federal, se ha dicho:“Es misión de la Justicia Nacional

Electoral velar por el estricto cumplimiento de lo que se ha dado en llamar el “debido proceso electoral”, como

una garantía innominada de los derechos que sirven de fundamento jurídico de la democracia representativa”

(CSJN, Fallos: 317:1468; CNE, Fallos: 2979/01, 3275/03, 3571/05 y 3792/06)

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

9

Por lo demás, en las peculiares circunstancias de este caso, cabe poner de resalto que la

acción se interpuso en tiempo oportuno -tan pronto la reforma constitucional entró en vigencia- y que conserva

un carácter preventivo en tanto las normas impugnadas aún no fueron aplicadas en ninguna elección obligatoria

de autoridades provinciales.

A mayor abundamiento, puede señalarse que la acción de inconstitucionalidad tiene sus

propias particularidades en el derecho público provincial y que debe evitarse extrapolar -sin la debida

adecuación- las premisas privatistas de la acción civil de mera certeza al derecho procesal constitucional, en

virtud de las razones dadas por esta Sala IIº en la causa “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable

Convención Constituyente”, cuyas consideraciones damos por reproducidas en cuanto fueran pertinentes (cfr.:

sentencia nº 7 del 05/02/2008, segunda parte).

En alguna medida, las normas aquí impugnadas son normas de acción automática, en

tanto sus preceptos resultan obligatorios inmediatamente por su sola promulgación sin necesidad de otras normas

que los desarrollen; de manera que, el gravamen quedó configurado -a la luz del art. 3 de la ley 7469- con la

incorporación normativa de temas cuya necesidad de reforma e incorporación constitucional no habría sido

declarada por la ley preconstituyente.

La circunstancia acreditada por la accionada de que “durante la sustanciación del

proceso la Junta Electoral ejercitara su aptitud” con el dictado de doce resoluciones (nº 45/06, 47/06, 51/06,

52/06, 58/06, 60/06, 63/06, 68/06, 69/06, 70/06, 71/06 y 83/2006), no incide sobre la subsistencia del gravamen

invocado en la demanda, habida cuenta que aquéllas resoluciones son insignificantes por su contenido –no

destinado a los actores- y carecen de entidad jurídica para impedir el enjuiciamiento constitucional de la

composición de la Junta Electoral con relación a la hora clave de su competencia frente a los actores, cual es, la

elección obligatoria de autoridades provinciales.

Asimismo, mal podría la demandada objetar la adecuación temporal de este proceso de

declaración de inconstitucionalidad con relación a la actuación de la Junta Electoral que paralelamente se

impulsa, habida cuenta que sus planteos obstruyeron constantemente el avance de este proceso judicial (fs. 273,

278, 281, 298, 345, 378, 496 y 504) valerse de esa “litigiosidad innecesaria y dilatoria” (conforme a la

advertencia de éste Tribunal en fs. 540) equivaldría a alegar la propia inconducta.

De otra parte, es indudable que una vez configurado el agravio -en materia electoral-

queda habilitada la necesidad de resolución judicial y no se desvanece con el tiempo, puesto que por sus

características intrínsecas tiende a repetirse en forma sostenida. De allí que, se sostenga que las hipótesis de

“caso abstracto” no se corresponden con la índole peculiar de los derechos políticos y electorales; y que en la

jurisprudencia de la Corte federal se haya dicho que “la realización periódica de elecciones de diputados surge

de la Constitución Nacional… y es un evento recurrente cuya desaparición fáctica o pérdida de virtualidad no

es imaginable mientras se mantenga la vigencia del orden instaurado el la Ley Fundamental (…). Similar

orientación ha seguido la Suprema Corte de Estados Unidos en casos en que se controvertían derechos

electorales con comicios ya realizados al tiempo de su pronunciamiento. En tal sentido, dicho tribunal descartó

el carácter “moot” de esos litigios, en cuanto entrañaban cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad

de que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudieren llegar a ser resueltas por la Corte en

tiempo apropiado” (…) sobre la base de esa limitación sólo excepcionalmente un caso puede ser rechazado

como materia de pronunciamiento. La mera circunstancias de que existan consecuencias posibles de

enjuiciamiento, aun cuando ellas sean colaterales, preserva el caso de “terminar ignominiosamente en el limbo

de la abstracción” (CSJN, Fallos: 310:819, voto Dr. Petraccchi, en “Ríos, Antonio Jesús”).

En definitiva, y en virtud de las consideraciones que anteceden, nos inclinamos por

admitir el interés de los actores y por confirmar que la acción de inconstitucionalidad está encausada por la vía

procesal adecuada.

SEGUNDA PARTE

10

III. COMPETENCIA DE LA CONVENCIÓN DE 2006 PARA CONSTITUCIONALIZAR LA

INTEGRACIÓN DE JUNTA ELECTORAL

De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de

Tucumán, ya no cabe duda alguna que el poder constituyente derivado que compete a la provincia está

sujeto a límites jurídicos de superior jerarquía y que la inobservancia, extralimitación o desborde de esos

límites jurídicos constituye una cuestión justiciable (C.S.J.T.: “Gutierrez José Raúl vs. Honorable

Convención Constituyente”, 06/04/1990; “Arias Víctor Hugo vs. Provincia de Tucumán”, 02/09/2005; “Colegio

de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención Constituyente”, 08/09/2008; “Batcon S.R.L. vs. Instituto

Provincial de Vivienda”, 03/08/2009; “Iramain José Agustín vs. Instituto Provincial de Vivienda s/Especial”,

03/08/2009”; “Low Track S.R.L. vs. Provincia de Tucumán, s/Especial”, 28/08/2009; “Low Track S.R.L. vs.

Provincia de Tucumán, s/Nulidad”, 02/10/2009; y “Low Track S.R.L. vs. Provincia de Tucumán, s/Contencioso

Adm.”, 22/02/2010).

Dado que “el poder constituyente no es “omnipotente”, ni evade los resortes de la

judiciabilidad” (CSJT, sent. del 06/04/1990, “Gutierrez, José vs. H. Convención Constituyente de Tucumán”,

ED 138-621); y puesto que habilitar una “reforma constitucional” no significa autorizar la “destrucción de la

Constitución” (sent. del 05/02/2008, “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención

Constituyente”); bien puede decirse que “la reforma constitucional no es una solución de continuidad en la vida

del estado, sino sólo un avatar” (Rubio Llorente, “Estudios sobre la Constitución “, C.E.C., pág. 47).

En palabras de nuestra Corte provincial, el poder constituyente reformador no es “un

acontecimiento fundacional ni creador de un estado inexistente”, sino una competencia “esencialmente

limitada”, que sólo se ejercita válidamente “en cuanto se somete al código preexistente que debe reformar. Más

que acto creador, se trata de un acto modificatorio (…). La actividad reformadora debe desarrollarse de

conformidad con las reglas que la misma constitución vigente ha previsto en su texto para tal fin, y es

cabalmente controlable por el órgano judicial el desvío de la convención constituyente reformadora respecto a

los puntos cuya modificación le ha sido propuesta por el órgano legislativo. Esta es la doctrina… que en

nuestra provincia ha sido expresamente receptada tanto por el anterior artículo 129 de la Constitución de 1990

como por el artículo 152 de la ahora vigente de 2006, al establecer que: “La Convención reformadora no

podrá comprender en la reforma otros puntos que los especificados en la ley de convocatoria”.

La declaración del Poder Legislativo de necesidad de una reforma constitucional con

determinación de los puntos a agregar o suprimir, aunque se implemente bajo la forma de una ley, no consiste en

un “acto legislativo material típico” –ha dicho la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación-, sino en un

acto del poder preconstituyente que “se funda directamente en la Constitución” (CSJN, 19/08/1999, “Fayt

Carlos vs. Estado Nacional”, LL: 1999-C-33).

En consecuencia, desde una perspectiva competencial, el quid dirimente de la cuestión

de la reforma al artículo 43 inciso 14 está centrado –por imperio del art. 152 de la Constitución de Tucumán- en

verificar si la norma sancionada se ajusta o no a la habilitación preconstituyente de competencia reformadora

para la cual fue convocada la Convención Constituyente de 2006, y cuya atribución le fue puntualizada por el

Poder Legislativo en el art. 2 de la ley 7469 con fundamento directo en la Constitución.

Dado que en esta perspectiva competencial la cuestión que nos ocupa es análoga a la

resuelta por esta Sala IIº en la causa “Colegio de Abogados de Tucumán vs. Honorable Convención

Constituyente”, seguiremos aquí el mismo método de enjuiciamiento y daremos por reproducidas -por razones

de brevedad- las demás consideraciones de nuestra sentencia del 5 de febrero de 2008 en cuanto fueran

pertinentes.

III.1. CONTINUIDAD HISTÓRICA DEL CARÁCTER JUDICIALISTA

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

11

A los fines de la comprensión contextual de esta disputa, viene al caso señalar dos

constantes históricas de importancia manifiesta, a saber:

1º) En el ordenamiento electoral provincial con que Tucumán organizó sus

instituciones desde que se establecieron las bases del régimen republicano en la Constitución nacional de

1853, no se encuentra ninguna norma que disponga integrar el órgano de control de las elecciones con

mayoría de miembros del Poder Ejecutivo, en ninguna de las sucesivas leyes electorales (nº 433, 495, 989,

1103, 1162, 1279, 1477, 2262, 2419, 141/57, 3867, 5454, 5511, 6147) y en ninguna de las sucesivas reformas

constitucionales (años 1856, 1884, 1907 y 1990), hasta que la reforma constitucional de 2006 incorporó tal

norma por vez primera al art. 43 inc. 14 de la Constitución de Tucumán.

2º) La integración decisiva –en forma mayoritaria o plena- con miembros del Poder

Judicial del órgano de control de las elecciones provinciales (“Junta de Escrutinio”, “Tribunal Electoral” o

“Junta Electoral”) comenzó en Tucumán en el año 1912 con la recepción local de la democratización

política iniciada con la ley Sáenz Peña y se sostuvo ininterrumpidamente hasta el año 2006 junto a la

progresiva consagración jurídica de los derechos políticos y electorales del sufragio universal, el voto

femenino y la elección directa del presidente, gobernador y senadores nacionales.

Durante el siglo diecinueve, el Poder Legislativo –primero- y el “Colegio Electoral

permanente” –después- fueron los órganos decisivos en la elección indirecta del gobernador y otras autoridades

políticas de la provincia. En 1871, con el fin de garantir la transparencia de los comicios, la ley nº 433 esbozó

una primera participación del Poder Judicial, al disponer que una de las actas de la votación fuera presentada

ante el Superior Tribunal de Justicia. Y en 1883, la ley nº 495 estableció que el acto público de escrutinio y

proclamación de electores se realizara ante el Juez Civil. (cfr.: Montilla Zavalía, Félix: “Historia del Poder

Electoral de Tucumán”, págs. 38 a 110).

En la Convención Constituyente de 1907, la comisión encargada de proyectar las

reformas propuso que “el juzgamiento y aprobación de las elecciones quedara a cargo de un tribunal judicial,

para asegurar el resultado de las elecciones por medio de fallos de legalidad indiscutible” (cfr.: ”Compilación

ordenada de leyes, decretos y mensajes del período constitucional de Tucumán”, volumen XXX, págs. 59 y 64);

y la propuesta fue sostenida con elocuencia por un grupo de reconocidos tucumanos (v.gr.: Juan B. Terán, José

Ignacio Aráoz, Alberto Rougés, Servando Viaña), pero su aprobación fue considerada inconveniente en la

votación plenaria.

Con todo, en el año 1908, la ley nº 989 ya dispuso integrar una “Junta de Escrutinio”

con los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, del Senado y de la Cámara de Diputados; vale decir, ya

instituyó una incorporación del Poder Judicial que –aunque acompañada de dos miembros del Poder Legislativo-

resultaría definitiva y progresivamente reconocida en la historia sucesiva del control electoral en Tucumán.

En efecto, a partir del año 1912 se estableció una constante integración –

mayoritaria o plena- del órgano de control electoral con miembros del Poder Judicial que perduró hasta el

año 2006, cuando fue interrumpida esta continuidad histórica del carácter judicialista de dicha composición

de 94 años con la reforma constitucional del art. 43 inc. 14.

Veámoslo en detalle:

En el año 1912, la ley electoral nº 1103 dispuso integrar una “Junta de Escrutinio” con

el presidente de la Corte Suprema, el ministro fiscal y el presidente del Senado, con facultades para verificar los

comicios, proclamar los electos y –a partir de la ley nº 1162 de 1913- para declarar no válidas a las elecciones

irregulares en 2/3 de las mesas receptoras (cfr.: Montilla Zavalía, op. cit., pág. 113).

En febrero de 1946, un decreto del interventor federal dispuso que las elecciones

provinciales conjuntas con las nacionales, fueran fiscalizadas por una “Junta Escrutadora” integrada por el

presidente de la Cámara Federal, el juez federal y el presidente de la Corte Suprema de Tucumán, conforme lo

disponían las leyes nacionales 8871 y 11.387. Y poco después, en noviembre de 1946, la ley provincial nº 2262

dispuso formar un “Tribunal Electoral” (cfr.: Montilla Zavalía, op. cit., pág. 145 y 151).

12

En la reforma constitucional de 1949, se instauró –por vez primera en Tucumán- el

derecho político a una elección directa del gobernador y vicegobernador; y se dispuso crear un “Tribunal o

Junta Electoral” que estuviera integrado por el presidente de la Corte Suprema, uno de sus vocales designado

por sorteo y el ministro fiscal. ”Esta modificación –con respecto a la integración de la Junta de Escrutinio de la

ley nº 989- tenía la finalidad de procurar una mayor imparcialidad en el órgano encargado no sólo del trámite

administrativo electoral, sino que también del juicio eleccionario sin que existiera la posibilidad de recurso

alguno” (cfr.: Montilla Zavalía, op. cit., pág. 147).

En 1957, a raíz de la derogación de la constitución de 1949, el decreto ley 141 G de la

intervención federal, dispuso dejar sin efecto el “Tribunal Electoral” de la ley nº 2262 y restablecer la vigencia

de la ley electoral nº 1279, que preveía la integración de la “Junta de Escrutinio” con el presidente de la Corte

Suprema, el ministro fiscal y el presidente del Senado (art. 47).

En 1972, la ley provincial nº 3867 encomendó el recuento de los votos en las elecciones

provinciales y nacionales conjuntas, a una “Junta Electoral provincial”, integrada por el presidente de la Corte

Suprema, uno de sus vocales designado por sorteo y el ministro fiscal, conforme a las pautas de leyes nacionales

19.862 y 19.905.

En 1983, la ley nº 5454 de partidos políticos dispuso integrar la “Junta Electoral

provincial” con el presidente de la Corte Suprema, el ministro fiscal y el presidente del Senado (art. 5), y

suplantar a éste último con un vocal de la Corte Suprema designado por sorteo (art. 68) en las elecciones

convocadas para el mismo año (ley 5511).

En 1990, la reforma constitucional reinstauró la elección directa de gobernador y

vicegobernador (prevista en la reforma de 1949); y derogó el Colegio Electoral “ad hoc” y suprimió la regla de

que el Poder Legislativo “es juez exclusivo de las elecciones de sus miembros” (que provenían de la

Constitución de 1907), habilitando un recurso de control jurisdiccional que subsiste hasta el presente (art. 54).

En 1991, la ley nº 6147 estableció el último régimen electoral anterior a la reforma

constitucional en 2006, que remitió a la “Junta Electoral provincial” con integración mayoritaria de miembros

del Poder Judicial (presidente de la Corte Suprema y ministro fiscal) predispuesta en el art. 47 de la ley 1279 (y

luego complementada con la integración del presidente de la legislatura por la ley 6148).

Desde el punto de vista contextual, entonces, puede verse que la composición

mayoritaria de la Junta de Escrutinio (equivalente a la Junta Electoral) con integrantes del Poder Judicial que

comienza en Tucumán en el año 1912, concuerda históricamente con la implantación nacional del voto secreto y

universal y el impacto democratizador que produjeron las leyes electorales pactadas por Roque Sáenz Peña con

Hipólito Irigoyen en 1910, que “incorporan a la política argentina a los sectores populares y transforman la

constitución de 1853 en una constitución virtualmente democrática (Sampay, Arturo: “Las constituciones de la

Argentina (1810/1972)”, “La evolución constitucional”, pag. 66).

Asimismo, la composición judicialista del “Tribunal Electoral” que fue plenificada

entre 1946 y 1957 en Tucumán por imperio de la ley nº 2262 y de la reforma constitucional de 1949, concuerda

históricamente con la implantación nacional del voto femenino y el definitivo impacto democratizador que

impulsó el Partido Justicialista con la constitucionalización del derecho a la elección directa del presidente,

gobernador y senadores: ”Una innovación fundamental en la parte orgánica de la Constitución de 1949 es la

democratización de los modos de elegir los sujetos del poder político, pues ya no queda la elección indirecta ni

para los senadores nacionales ni para el presidente de la república, y se suprimen los impedimentos para que el

pueblo elija libremente a quienes reconoce con capacidad de dirección gubernativa” (Sampay, ob. cit.,

“Informe del despacho de la comisión revisora de la Constitución, del 8 de marzo de 1949”, p. 512)

III.2. DELIBERACIÓN PREVIA DE LA LEGISLATURA

En ese contexto de antecedentes que acabamos de describir, se celebró la sesión

extraordinaria del 22 de diciembre de 2004 en que la Legislatura de Tucumán sancionó la ley nº 7469.

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

13

En base a las constancias del diario de sesiones respectivo, se puede asegurar -en forma

fehaciente- que ninguno de los legisladores presentes en aquélla sesión hizo ninguna referencia a la posibilidad

de incorporar a la Junta Electoral entre los nuevos institutos cuya incorporación por la Convención se estimaba

necesario habilitar.

Esto es importante retenerlo, porque los legisladores que protagonizaron aquélla sesión

dejaron bien aclarado que ésta convocatoria a una reforma constitucional era de alcance parcial y circunscripto, y

que la delimitación precisa de su contenido surgía de un acuerdo entre partidos políticos con intereses electorales

que procuraba restablecer el equilibrio entre los poderes del estado.

El legislador Antonio Raed que intervino como miembro informante del proyecto de

reforma de alcance parcial aprobado por la Comisión de Asuntos Constitucionales, expresó en el recinto que ”

este proceso de reforma … pretende ser hoy acotado por esta Legislatura a través de estos nuevos proyectos de

ley que buscan fundamentalmente limitar el marco en el cual se va a desarrollar la futura Convención

Constituyente” (…), y “tiene como objetivo adecuar la Constitución a la nueva realidad nacional y universal,

fortaleciendo la independencia y el equilibrio de los poderes tradicionales de la democracia”. “La nueva Carta

Magna debe surgir del consenso y participación de todos los sectores sociales…”. “Hay algunas instituciones

que hoy deben tener jerarquía constitucional. ¿Quién puede discutir que el Tribunal de Cuentas y la Defensoría

del Pueblo deben tener rango constitucional? (cf.: diario de la sesión especial extraordinaria del 22/12/2004,

18° reunión, pág. 5664, 5666 y 5668–el subrayado es nuestro–).

El legislador Sisto Terán Nougués insistió en que “la reforma es parcial y –que por

ello– en el artículo 3° claramente se dice: “La convención no podrá modificar, suprimir o incorporar artículos

o temas cuya necesidad de reforma, supresión o incorporación no se haya declarado en la presente ley...”.

Según sus palabras, esto implicaba que “el remanido poder soberano del poder constituyente está acotado y

referido sólo a estos temas que son habilitados, porque si no fuera así, no habría distinción alguna entre una

reforma total y una reforma parcial. El concepto de parcialidad está dado por los temas que hoy sean

habilitados” (diario de la sesión extraordinaria del 22/12/2004, 18° reunión, página 5728 –el subrayado es

nuestro–).

Por último, la legisladora Olijela Rivas expresó que “esta reforma debe ser parcial, es

decir acotada y restringida sólo a aquellos temas que puedan adquirir rango constitucional y a aquellos otros

que durante el tiempo de su vigencia pueden haber mostrado inoperatividad o falencia (diario de sesión especial

extraordinaria del 22/12/2004, 18° reunión, pág. 5717).

En resumidas cuentas, entonces, la Junta Electoral no fue ni siquiera mencionada en la

deliberación de la Legislatura, adonde se recalcó una y otra vez que la habilitación de la reforma constitucional

era el fruto de un acuerdo entre partidos políticos y se caracterizaba por ser circunscripta y restrictiva.

III.3. EL MÉTODO DE HABILITACIÓN DE LA LEY 7469

Acto seguido, la Legislatura de la provincia sancionó la ley 7469 que confirió un neto

alcance parcial a la competencia de la Convención Constituyente; definió en forma expresa a las facultades

conferidas, y excluyó por contrapartida los puntos no declarados de reforma necesaria.

En el artículo 1°, la ley 7469 derogó la declaración de necesidad de reforma ”total” de

la Constitución que había hecho la ley 7194; y que tantas controversias había suscitado.

En el art. 2°, definió las disposiciones habilitadas o permitidas; y en el artículo 3°, las

disposiciones inhabilitadas o excluidas.

“Art. 2: Declárase la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la

Provincia de Tucumán, a los efectos de modificar, suprimir o incorporar disposiciones,

conforme a los siguientes enunciados:

14

I. Modificaciones: La Convención convocada al efecto podrá modificar los siguientes

artículos: a) ... b) Sección II, Capítulo Único, Bases del Régimen Electoral: artículo

38, con excepción de su inciso 9º (... )

II. Supresiones: La Convención convocada al efecto podrá suprimir los artículos 113 y

134, del Tribunal Constitucional.

III. Prohibiciones: La convención convocada al efecto podrá considerar la

prohibición constitucional expresa del régimen electoral conocido como ley de lemas.

IV. Agregados: La convención convocada al efecto podrá considerar la

incorporación en la Constitución de la Provincia de Tucumán de los siguientes

temas y/o instituciones: 1. Poder Legislativo: a) Autarquía. b) Denominación.

c) Facultades implícitas o residuales. 2. Poder Judicial: a) Autarquía del Poder

Judicial. b) Policía Judicial. c) Carrera y Escuela Judicial. d) Consejo Asesor

de la Magistratura. e) Jurado de Enjuiciamiento. f) Ministerio público

(independencia). 3. Régimen Municipal: Autonomías Municipales. 4. Control de

la Administración Pública: a) Tribunal de Cuentas. b) Juicio de residencia. c)

Defensor del Pueblo. 5. Régimen Político: Pactos Internacionales

(Constitución Nacional). 6. Regionalización: Delegación de facultades en

órganos regionales. 7. Tutela Legal y Judicial eficaz: a) Amparo. b) Hábeas

Corpus. c) Hábeas Data. d) Protección de intereses colectivos. e) Amparo

Colectivo. f) Derechos y defensa de los usuarios y consumidores. g) Ecología y

medio ambiente. h) Derechos de las comunidades indígenas. 8. Intervenciones

Federales: Sus actos. 9. Revocación popular de mandatos en relación a cargos

electorales ejecutivos. 10. Régimen de monopolio estatal en materia de juegos

de azar. 11. Régimen de protección de los Valles Calchaquíes. 12.

Constitucionalización del régimen de partidos políticos. 13. Voto electrónico”.

Art. 3: “La Convención no podrá modificar, suprimir o incorporar artículos o temas,

cuya necesidad de reforma, supresión o incorporación no se haya declarado en la

presente ley, siendo nulas de nulidad absoluta las que hiciere apartándose de las

facultades que le confiere la misma”

La comparación entre los artículos 2° y 3° permite comprobar que la ley 7469 fue

sumamente cuidadosa en la designación de los contenidos habilitados e inhabilitados para la Convención

reformadora.

El art. 2° distinguió cuatro tipos de reformas posibles (”modificaciones”,

”supresiones”, “prohibiciones” y ”agregados”) y habilitó dos acciones básicas correlativas (”modificar” e

“incorporar”), que declaró permitidas en tanto y en cuanto sus contenidos guardaran “conformidad” con los

”enunciados” detallados en I, II, III y IV.

A continuación, el art. 3° prohibió –en correlación negativa– los mismos tipos básicos de

acciones (“modificar” e “incorporar”), en tanto sus contenidos significaran un “apartamiento” de las

facultades conferidas en el art. 2°, o –lo que es lo mismo- en tanto recayeran sobre ”artículos o temas” cuya

necesidad de modificación o incorporación “no se hubiera declarado en la presente ley”.

Cabe advertir que la ley 7469 se valió de dos formas diferentes de ”enunciados” -una

por ”artículos” y otra por “temas e instituciones”-, para identificar y distinguir a los contenidos que habilitó

respectivamente a ”modificar” –con el carácter de “modificaciones”-, y a “incorporar” -con el carácter de

”agregados”-.

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

15

Para identificar a las “modificaciones”, la ley se valió de enunciados de índole textual y

”enunció” individualmente a cada “sección”, capítulo”, “artículo” e “inciso” del texto constitucional de 1990,

en que aparecían ya insertas cada una de las normas que se autorizaba a “modificar”. Mientras que para

identificar a las “incorporaciones” de “agregados”, la ley se valió de enunciados de índole conceptual y

enunció a cada uno de los “temas y/o instituciones” que autorizaba a “incorporar”.

Esta diferenciación extrínseca entre las formas de identificación de los enunciados de

“modificaciones” y “agregados”, respondía a una necesidad lógica, porque la única forma de enunciar

”agregados” que carecían de presencia textual en el articulado anterior era conceptualizar los ”temas” que ellos

contenían.

Además, aunque tanto las “modificaciones” como los “agregados” pertenecen al

amplio género común de las variaciones normativas, una detenida comparación intrínseca de la diversidad de

contenidos seleccionados por la ley 7469 en los apartados I y IV del artículo 2°, permite colegir que también

influyó –en la necesidad de separación de estas categorías– una diferencia específica relativa al contenido y

grado de derivación complementaria o de innovación intrínseca que traían aparejado.

Si se comparan los contenidos de las “modificaciones” y “agregados” detallados en los

apartados I y IV del art. 2°, puede verse que la ley 7469 optó por identificar inequívocamente como

“agregados” a todos los “temas” cuya posibilidad de ”incorporación” aseguró en el apartado IV y que -por el

especial grado de innovación intrínseca de sus contenidos- no quedaban suficientemente comprendidos dentro de

las simples ”modificaciones” autorizadas en el apartado I.

Así –por ejemplo– la ley identificó inequívocamente al tema del “voto electrónico”

(porque -por la singularidad de la innovación- no quedaba suficientemente comprendido en la “modificación”

del ex artículo 38 de “Bases del régimen electoral). Identificó al tema de la ”autarquía del Poder Legislativo”

como un “agregado” posible (porque -por su especial grado de innovación- no quedaba suficientemente

comprendido dentro de la simple ”modificación” de los artículos 39 al 72 sobre el Poder Legislativo). Identificó

como “incorporación” al tema de la ”autonomía municipal” (porque -por su intenso grado de innovación- no

quedaba habilitado dentro de la simple “modificación” de los artículos 111 al 122 del régimen municipal).

Identificó al tema del “amparo colectivo” (porque por la especificidad colectiva de la innovación no quedaba

suficientemente comprendido en la “modificación” del instituto preexistente del amparo en el artículo 34).

Identificó al tema de la “ecología y medio ambiente” (porque por la intensidad de la innovación como política

de estado no quedaba suficientemente comprendido en la “modificación” de la cláusula ambiental preexistente

del art. 36).

Por consiguiente, puede concluirse que la enunciación detallada de “agregados” que

hizo la ley 7469, abarcó dentro de sí a dos tipos de contenidos especialmente innovativos. Unos, contenían

innovaciones normativas propiamente dichas, porque habilitaban la incorporación normativa de “temas y/o

instituciones” completamente nuevas y desconocidas en el articulado constitucional anterior (v.gr.: Tribunal de

Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejo Asesor de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento, partidos políticos,

organismos de integración regional, hábeas data, derechos de consumidores y usuarios, derechos de las

comunidades indígenas, actos de intervenciones federales, autarquía del Poder Legislativo, autonomía municipal,

etc.). Y otros, contenían variaciones específicas o intensas que eran de grado equiparable a las típicas

innovaciones, porque abarcaban la incorporación de “temas” nuevos que recreaban ”instituciones” preexistentes

o las dotaban de un novedoso contenido parcial que no había sido del todo previsto en el articulado

constitucional (v.gr.: amparo colectivo, ecología y política de medio ambiente), y que ya sea por la especificidad,

intensidad u otra singularidad de la innovación que traían aparejada, no quedaban suficientemente comprendidos

en la nuda ”modificación” del articulado preexistente.

En términos generales, puede decirse que los “agregados” remiten a la creación de

derecho estrictamente nuevo y producen normas de derecho principal, mientras que las “modificaciones”

16

autorizan a complementar o secundar el derecho preexistente y tienden a producir normas de derecho derivado o

secundario.

Cabe retener –entonces– que dentro del sistema o método de habilitación

preconstituyente de la ley 7469, las “modificaciones” y “agregados” fueron configuradas como categorías

diferentes –tanto por sus formas textuales de identificación como por sus contenidos y grados de variación

intrínseca– y que por esas razones fueron tratadas por separado en los apartados I y IV del artículo 2°.

III.4. LA “MODIFICACIÓN” HABILITADA POR LEY 7469

Antes de continuar con el hilo del relato, es preciso intercalar y subrayar que la Excma.

Corte Suprema de Justicia de Tucumán ya confirmó la necesidad de distinguir entre “modificaciones” y

“agregados” en el sistema de habilitación de la reforma constitucional que está consagrado en los propios

términos de la ley 7469, en ocasión de dictar sentencia en los conocidos casos “Colegio de Abogados” y

“Batcon S.R.L.” (sentencias nº 888 del 08/09/2008, y nº 721 del 03/08/2009).

La Corte enfatizó que no podía dejar de advertir “teniendo en cuenta la sistemática de la

ley 7469, la impertinencia de asignar a vocablos distintos alcances conceptuales similares; o mejor dicho, a

“modificar” un alcance omnicomprensivo de “incorporar” o “agregar”. Si ambos han sido separadamente

empleados en la ley con determinaciones precisas en cada caso, no parece adecuado tener por implícito en el

término “modificaciones” lo que debió estar explícito en el otro (“agregados”) previsto expresamente a tal fin.

Es la propia ley la que distinguió a aquéllas dos actividades (“modificar” e “incorporar”) y las disposiciones

correlativas (“modificaciones” y “agregados”) como diferentes, al consignarlo así en sus artículos 2 y 3 (…). Y

,..., para fortalecer la idea que la ley 7469 no quiso habilitar en forma implícita el tratamiento del tema de la

enmienda constitucional por vía legislativa, basta con observar que esta ley cuando quiso autorizar una

incorporación de tamaña importancia lo contemplo expresamente en el apartado reservado a los “agregados”

(sent. nº 888 del 08/09/2008).

“La invocación de la denominada teoría de los poderes implícitos no puede justificar un

desconocimiento de que el principio que sostiene el diseño institucional de la republica es que ningún poder

puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido expresamente conferidas, pues si de un poder

expreso pudiera implicarse otro de análoga consistencia se destruyen los límites de la concesión y no tardaría

en echarse por tierra todo el equilibrio de la constitución” –cfr.: CSJN, en la causa “Fayt Carlos c. Estado

nacional”- (sentencia nº 721 del 03/08/2009).

Ahora bien, prosiguiendo el análisis de este caso y con respecto a la impugnación

específica de la Junta Electoral que aquí nos ocupa, saltan a la vista dos evidencias indisputables desde los

apartados I y IV del artículo 2° de la ley 7469.

La primera es que la Junta Electoral” no está incluída en el listado de “agregados”

del apartado IV que la ley 7469 autorizó a ”incorporar” en la Constitución de Tucumán. Y la segunda es que la

ley 7469 solamente habilitó en el apartado I a “modificar” el “artículo 38, con excepción de su inciso 9”, del

capítulo titulado “Bases del Régimen Electoral”.

Del examen unitivo de estas dos premisas se infiere una clarísima falta de inclusión de la

normación innovadora de la “Junta Electoral” entre las categorías habilitadas por la ley 7469, tanto por no haber

sido identificada con la forma extrínseca de identificación que merecieron los ”agregados”, como también por

no resultar inferible como derivación intrínseca de las simples ”modificaciones” habilitadas por la ley 7469 con

respecto a las anteriores “bases del régimen electoral” (sufragio popular, base poblacional, sistema de voto

proporcional por listas de candidatos, faltas y delitos electorales, convocatoria a elecciones, inhabilidades y

adjudicación de votos), de las cuales se excluyó al inc. 9 del ex art 38 (división en tres secciones electorales y

límites territoriales de 17 departamentos).

De la primera evidencia de que la “Junta Electoral” no está incluida en el listado

taxativo de ”temas” y/o “instituciones” que la ley 7469 habilitó para ser incorporados como ”agregados”, se

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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sigue como nítida consecuencia su necesaria exclusión de la esfera de competencia constituyente, por la sencilla

razón de que la “declaración -preconstituyente- de la existencia de una necesidad” era jurídicamente

indispensable para habilitar su “incorporación” constitucional, conforme al art. 3 de la ley 7469.

La declaración preconstituyente de necesidad de una reforma era indispensable para

habilitar la constitucionalización de cualquier tipo de ”enunciados”, porque estaba prohibida por el artículo 3°

de la ley 7469 toda “reforma o incorporación” cuya necesidad “no se hubiera declarado en la presente ley”;

pero lo era además -con especial razón- cuando se refería a determinados “agregados” que, por carecer de toda

presencia en el articulado anterior de la Constitución, necesitaban indispensablemente ser identificados en forma

explícita y específica, a fin de que la singular innovación normativa que dichos “agregados” contenían pudiera

adquirir un grado inequívoco de suficiencia y bastanteo en la exteriorización del ”tema” o “institución” a

incorporar.

Dado que en la concepción de la ley 7469 quedó sistemáticamente entendido que cuando

la habilitación de una ”modificación” genérica a determinados artículos de la Constitución (por ejemplo: 39 al

72 y 111 al 122), no alcanzaba para habilitar inequívocamente la incorporación específica de innovaciones no

comprendidas en el texto preexistente (como la ”autarquía del Poder Legislativo” o la ”autonomía municipal”),

y era preciso que concurriera –además, por separado– la inequívoca identificación de esas innovaciones

normativas, para que quedara habilitada su incorporación como “agregados”; resultaba –por ello–

comparativamente inconcebible que la sola habilitación de una genérica “modificación” a los incisos 1 a 8 del

ex artículo 38 de la Constitución de Tucumán pudiera haber bastado para habilitar la incorporación específica de

una innovación institucional como la operada con la “Junta Electoral”.

A nuestro juicio, surge con evidencia la concepción doblemente restrictiva -y como

consecuencia, el efecto doblemente excluyente de la Junta Electoral- que tenían las simples “modificaciones”

habilitadas por la ley 7469 con respecto a las “bases electorales” de los incisos 1 a 8 del anterior artículo 38

de la Constitución.

Primero, porque surge con certeza en forma comparativa de la ley 7469 que fueron

explicitados como “agregados” específicos la “constitucionalización de los partidos políticos” y el “voto

electrónico”, y que la “incorporación” de estas nuevas “bases electorales” no se infería de la genérica y

nuda autorización de “modificaciones” a los incisos 1 a 8 del anterior artículo 38 de la Constitución.

Segundo, porque surge en forma inequívoca de la ley 7469 que la “incorporación”

de absolutamente todas las “instituciones” no previstas en el articulado constitucional anterior, trátese de

órganos estatales (v.gr.: Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejo Asesor de la Magistratura,

Jurado de Enjuiciamiento), organismos interestaduales (organismos de integración regional) o

instituciones públicas (partidos políticos), fueron habilitadas en forma explicita como “agregados”

específicos, y ninguna se infería de la genérica autorización de “modificaciones”.

En particular, si se traza un paralelo con el Tribunal de Cuentas que al igual que la Junta

Electoral tenía existencia legal previa a la constitucionalización de 2006, y si se advierte que la ley 7469 había

previsto la constitucionalización del Tribunal de Cuentas como un ”agregado” a incorporar, resulta bastante

lógico concluir que la misma habilitación en forma expresa como “agregado” habría sido prevista –cuando

menos- en la ley 7469 si se hubiera habilitado la constitucionalización de la Junta Electoral, habida cuenta que se

trata nada menos que del órgano de fiscalización del proceso democrático.

De este modo, después de constatar el similar grado de innovación que tenía la

incorporación de la “Junta Electoral”, en comparación con otros “temas” político-electorales (como la

“constitucionalización de partidos políticos” o el “voto electrónico”) y con todas las demás “instituciones”

estatales no previstas en el articulado anterior de la Constitución (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo,

Consejo Asesor de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento y organismos de integración regional), cuya

necesidad de incorporación específica se declaró siempre en forma explícita en la ley 7469, no puede sino

llegarse a la conclusión de que la falta de declaración explícita del legislador preconstituyente sólo pudo

18

significar -en la sistemática de la ley 7469- la falta de inclusión de la “Junta Electoral” en la atribución de

competencia conferida a la Convención Constituyente.

Desde una perspectiva sistemática y comparatista entre los apartados I y IV del artículo

2°, salta a la vista –entonces- que la constitucionalización de la “Junta Electoral” no podría haber quedado

implicitada dentro de la variación normativa de menor envergadura por la que optó la ley 7469 cuando eligió

sólo “modificar” el “artículo 38, con excepción de su inciso 9|” de la Constitución de Tucumán.

En virtud del sistema con el cual fue concebida la habilitación preconstituyente en la ley

7469, cabe aquí colegir que la incorporación de la “Junta Electoral” -por ser una “institución” no prevista en el

articulado anterior de la Constitución de Tucumán- sólo podía habilitarse en la forma inequívoca de un

“agregado”, cuya necesidad de ”incorporación” tenía que declararse específicamente como tal.

Por lo tanto, en buen derecho, debía aquí imponerse –de antemano– la advertencia

constitucional de que la Convención no podía incluir en la reforma otros puntos que los especificados en la ley

de convocatoria (art. 152, Constitución de Tucumán).

III.5. EL TRÁMITE SEGUIDO POR LA CONVENCIÓN

En el terreno de los hechos –sin embargo-, al reunirse en el año 2006 la Convención

Constituyente, la Comisión de Régimen Electoral se integró en su totalidad con convencionales que pertenecían

a un mismo partido (Frente para la Victoria) y ésta produjo en forma unánime un único dictamen que solicitó

incorporar la Junta Electoral al art. 43 inc. 15 –después inc. 14- de la Constitución -con un texto idéntico al

sancionado en definitiva- (cfr.: HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 22 y 23/05/2006, fs. 182/184).

Al establecerse con anterioridad el reglamento de la Convención ya algunos

convencionales de otros partidos (Participación Cívica, Partido Obrero y Unión Cívica Radical) habían

manifestado su ”desacuerdo”, porque “no encontrábamos las garantías para la integración de los bloques

minoritarios en la conformación de las comisiones y veíamos que no se le permite a los bloques sin

representación en las mismas, formular disidencias sobre el despacho de la mayoría, para que puedan sostener

sus ponencias en las sesiones plenarias” (cfr.: HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 20/03/2006, fs. 108,

112 y 119).

De otra parte, aunque el art. 25 del reglamento de la Convención prohibía que los

proyectos de reforma contuvieran explicaciones sobre los motivos determinantes, y sólo habilitaba a expresarlos

en el mensaje anexo; llama la atención que la Comisión de Régimen Electoral no expresara ninguna

motivación para fundamentar la propuesta de incorporar la nueva integración orgánica de la Junta

Electoral a la Constitución ni aún al someter su dictamen a la discusión plenaria.

En efecto, consta en el diario de sesiones que ninguna de las explicaciones dadas por el

miembro informante de la Comisión de Régimen Electoral –Sr. Domingo Amaya- sobre el dictamen de reforma

de las “Bases Electorales”, hizo alusión a la incorporación de la nueva composición de la “Junta Electoral” al

art. 43 inc. 14 de la Constitución; y que terminaron con una “moción de orden para que se pase a votación”

(cfr.: HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 22 y 23/05/2006, fs. 185/191).

Al someterse esta dictamen a la sesión plenaria de la Convención, el convencional del

A.S.I. –Sr. José Páez- expresó: “ingresamos al despacho de la única comisión en la que no fueron integrados

los convencionales constituyentes de la oposición y la única donde no se admitió la presencia de los asesores”

(…) La otra cosa que me parece sin precedentes, y me he tomado el trabajo de ver que el sistema de

organización electoral de la Nación, es judicial, y judicial mayoritariamente en las constituciones

provinciales… En la provincia hay una Junta que tiene hasta la fecha dos miembros de la Justicia: el presidente

de la Corte y el ministro fiscal, y un miembro del ejecutivo que siempre ha sido cuestionado. Y mientras nuestra

fuerza política está pidiendo la sustitución del vicegobernador, que tiene un compromiso con la política, que no

se puede desembarazar de ella; desde el oficialismo se procura tener mayoría en la Junta Electoral, y sustituir

al ministro fiscal que es un hombre de la Justicia, e incorporar al fiscal de estado, que es un ministro sin

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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cartera, es el abogado del gobernador, es el abogado del Poder Ejecutivo. Entonces, creo que es otra de las

cuestiones bien guardaditas…, porque se politiza el control electoral en lugar de llevarlo a un órgano de la

justicia como tienen muchas provincias y la nación” (HCCT, versión taquigráfica del 22 y 23/05/2006, fs. 192).

A continuación, el convencional de la U.C.R. –Sr. Juan Roberto Robles- expresó: “Acá,

no se ha convocado a ninguna fuerza política. Y esto que trata de las reglas de juego que va a tener la

provincia, no pudo sino contar con este diálogo, con este consenso de los partidos políticos… Pero acá no, acá

únicamente se contó con la anuencia del señor gobernador de la provincia. No me llama la atención que se esté

pergeñando un unicato en la provincia. No se consagra la representación de las minorías, no se garantizan las

elecciones internas de los partidos políticos…”La ley del acople” significa que los partidos políticos que sean

alquilados o comprados por el oficialismo y que presenten candidatos dóciles a los designios del señor

gobernador, van a contar con el favoritismo de las arcas oficiales…Es decir que se está haciendo una ley

electoral no a la medida de la provincia, sino a la medida del señor gobernador, que es una cuestión totalmente

distinta. Cuestionamos también que en un caso inusitado, la Junta Electoral va a depender directamente del

señor gobernador. Esto le quita toda transparencia, toda imparcialidad, toda objetividad, y esto evidentemente

va a redundar en beneficio del partido oficialista” (HCCT, versión taquigráfica de las sesiones del 22 y

23/05/2006, fs. 195).

Acto seguido, el convencional del Partido Obrero –Sr. Daniel Blanco- expresó que “la

Comisión de Régimen Electoral quizás haya sido una de las menos inocentes de todas las comisiones, porque

no por casualidad, habiendo un régimen de que todas las comisiones permitían el acceso a los asesores, ahí

hubo una prohibición, …, y es la única comisión que no tenía convencionales de la oposición… Quiero

señalar que coincido con lo que han dicho el convencional Páez y Robles sobre el “Tribunal Electoral” (sic).

No solamente es una aberración que el Poder Ejecutivo pase a dirigir el Tribunal Electoral; esto es como si

en un partido de fútbol el referí sea parte de la comisión directiva de alguno de los equipos que disputan el

mismo. Es completamente fraudulento y es un elemento que, hasta inclusive,…es violatorio de la ley

internacional… el Poder tiene que ser prescindente, por lo menos en ese plano, en una intervención en donde

es juez y también es parte” (HCCT, versión taquigráfica del 23/05/2006, fs. 198).

Frente a estas objeciones, el convencional del Frente para la Victoria –Sr. Antonio Raed-

replicó “Y ya que estamos en ese contexto de las conclusiones pragmáticas, no puedo perder de vista en lo que

refiere al hecho de que la Junta Electoral puede estar hoy integrada por dos miembros –que se supone- del

Poder Ejecutivo, pueda eventualmente desnivelar la balanza; porque no podemos perder de vista que en esa

Junta Electoral va a estar el presidente del magno Tribunal de la provincia, del Supremo Tribunal de la

provincia y que sus decisiones son eminentemente técnicas, más allá de que se pueda pretender lo contrario. O

sea que de ninguna manera se politiza la Junta Electoral, y de ninguna manera quien encabeza el máximo

órgano jurisdiccional de la provincia podrá en ese sentido, ser víctima de cualquier tipo de contubernio

político que pueda mancillar su prestigio” (HCCT, versión taquigráfica del 22 y 23/05/2006, fs. 202).

Por último, ante el pedido del convencional Páez de que fuera modificada la propuesta

de integración de la Junta Electoral, incorporando a otro vocal de la Corte Suprema y al ministro fiscal,

empleando ”ese argumento del convencional Raed de que es suficiente garantía el presidente de la Corte”; el

miembro informante de la comisión redactora –Sr. Domingo Amaya- se limitó a contestar: “se mantiene el

inciso con los argumentos vertidos por el convencional constituyente Raed; por lo tanto, no se modifica”

(HCCT, versión taquigráfica del 22 y 23/05/2006, fs. 202).

En resumidas cuentas, entonces, el proyecto de constitucionalización de la nueva

integración orgánica de la Junta Electoral se presentó con un dictamen unánime de la Comisión integrada

por convencionales de un único partido, y respecto al cual no se brindó en la sesión plenaria

absolutamente ninguna explicación por el miembro informante.

Y cuando fue solicitada por la oposición la corrección de este proyecto de integrar

la Junta Electoral con mayoría de miembros sin independencia del Poder Ejecutivo, la Comisión de

20

Régimen Electoral se limitó a contestar -lacónicamente- que no sería modificado por el argumento dado

por un convencional oficialista: “el presidente de la Corte Suprema es suficiente garantía de que de ninguna

manera se politiza la Junta Electoral”.

Esa fue la única breve explicación dada “ex post” por la Comisión con respecto al

proyecto de reforma del art. 43 inc. 14 que -en el mismo acto- fue sometido a votación -sin ningún cambio-, y

obtuvo 35 votos afirmativos y 4 votos negativos (fs. 208).

III.6. LA FÓRMULA SINGULAR DE LA “JUNTA ELECTORAL”

Así las cosas, el 6 de junio de 2006 se sancionó el nuevo artículo 43 inciso 14 de la

Constitución de Tucumán, con la siguiente innovación institucional:

“14º: La Junta Electoral tiene su asiento en la capital de la provincia y está integrada

por el Presidente de la Corte Suprema, el Vicegobernador y el Fiscal de Estado de la

Provincia. La misma tendrá a su cargo la dirección de los procesos electorales que se

convoquen, de acuerdo a las normas de esta Constitución. Para ello, contará con las

facultades que por ley se establezcan en el sistema electoral”..

En los términos que anteceden, la Convención Constituyente incorporó a la Constitución

de Tucumán la institución de la Junta Electoral, aunque ésta “institución” no había sido antes mencionada ni en

la deliberación parlamentaria ni en el acuerdo de partidos políticos que precedió a la ley preconstituyente; ni

figuró en el temario en base al cual se convocó a elegir convencionales constituyentes; y por -sobre todas las

cosas- no estuvo prevista en forma explícita y específica –de antemano- en la lista de “agregados” habilitados

por el art. 2 de la ley 7469.

Por su contenido intrínseco, tampoco la incorporación de la “Junta Electoral” podría

haber estado prevista –de antemano– como una simple “modificación” al anterior art. 38 de la Constitución,

puesto que en relación a otras innovaciones especificadas como “agregados” (“constitucionalización de

partidos políticos” y “voto electrónico”) y en comparación con todas las demás “instituciones” estatales no

previstas en el articulado anterior de la Constitución (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Consejo Asesor

de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento y organismos de integración regional), tal hipótesis resultaba lisa

y llanamente inconcebible dentro de la sistemática de la ley 7469.

Una vez recalcado todo ello, corresponde ahora agregar que la antedicha premisa de que

la ”Junta Electoral” no encuadraba –de antemano– en ninguna de las categorías de habilitación previstas en la

ley preconstituyente (“modificaciones” y “agregados”), resultó finalmente confirmada –con mucha mayor

razón- al adoptarse en la Convención Constituyente una fórmula de integración de la ”Junta Electoral” -con

predominio de miembros sin independencia del Poder Ejecutivo- tan singularmente innovadora, que no solo

interrumpe la continuidad histórica de la integración con mayoría de miembros del Poder Judicial que

rige en Tucumán desde 1912, sino que además carece de todo precedente en el derecho electoral que rigió

en Tucumán desde que se establecieron las bases del régimen republicano en 1853, y carece incluso de

todo equivalente en las Constituciones y leyes actualmente vigentes en las provincias argentinas.

A este último respecto, cabe señalar que existen cuatro tipos diversos de organismos de

justicia electoral en el derecho público argentino: 1º) órganos de justicia electoral pertenecientes al Poder

Judicial (que existen en el orden federal, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, y en las provincias de

Córdoba, Neuquén, Corrientes, Catamarca, San Luis, Tierra del Fuego, Mendoza y Santa Cruz); 2º) órganos de

justicia electoral auxiliares del Poder Judicial, integrados totalmente por magistrados judiciales (que existen

en Santa Fe, Formosa, Chaco, Río Negro, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Salta y San Juan); 3º) órganos

de justicia electoral auxiliares del Poder Judicial, integrados por una mayoría de magistrados judiciales y por

una minoría de miembros de los poderes políticos (que existen en las provincias de Buenos Aires, Chubut y

Entre Ríos), y; 4º) órganos de justicia electoral con régimen jurisdiccional administrativo, integrados por una

mayoría de miembros de distintos poderes políticos y una minoría formada por un magistrado del Poder

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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Judicial (que existe en la provincia de Santiago del Estero) (ampliar en: Sesin, Domingo: “Órganos de Justicia

Electoral”, en el libro “Organismos Electorales”, Advocatus, Córdoba, 2006, págs. 104/112).

Ahora bien, para apreciar el grado de singularidad extrema que tiene la innovación

normativa que consiste en la integración de la Junta Electoral de Tucumán con mayoría de integrantes

dependientes del Poder Ejecutivo, cabe añadir que ésta no puede subsumirse en aquél último tipo de organismo

electoral que acabamos de enumerar, ni equipararse a la fórmula de la única provincia que aún lo practica,

porque en Santiago del Estero la mayoría de miembros políticos pertenece a distintos poderes del estado y a

distintos bloque políticos (el Tribunal Electoral está integrado por el presidente del Tribunal Superior de Justicia,

el fiscal de estado y un diputado de la minoría).

Vale decir que, la fórmula de mayoría de miembros dependientes o integrantes del

Poder Ejecutivo con que se integró la Junta Electoral de Tucumán en la reforma constitucional de 2006,

no sólo interrumpe la continuidad histórica de una constante integración de carácter judicialista que

existía en Tucumán desde 1912, sino que carece además de todo equivalente en las Constituciones y leyes

electorales actualmente vigentes en todas las provincias argentinas.

Semejante grado de singularidad extrema demuestra -en definitiva- que es jurídicamente

inconcebible la posibilidad de que ésta formula de máxima innovación en la integración de la Junta Electoral -

hoy incorporada al art. 43 inc. 14 de la Constitución de Tucumán-, hubiera podido quedar comprendida dentro de

la simple e indiferenciada ”modificación” de las “bases electorales” habilitada por la ley 7469.

Parafraseando a la Corte Suprema de Justicia de la Nación podría decirse que “una

alteración tan substancial no puede reconocer habilitación suficiente en las facultades implícitas que se derivan

de la expresa atribución de reformar” el ex artículo 38 de la Constitución de Tucumán, “ni puede entenderse

jamás como implicada en una mera adecuación o actualización” del capítulo de bases del régimen electoral

(CSJN, 19/08/1999, “Fayt Carlos vs. Estado Nacional”).

IV. CONVENCIONALIDAD INTERNACIONAL DE LA INTEGRACIÓN DE LA JUNTA

ELECTORAL EN LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL

La fundamentación dada en los considerandos anteriores es dirimente y decisiva de la

perspectiva formal de la competencia de la Convención Constituyente.

Sin embargo, por las particularidades de este caso, es indudable que la cuestión

controvertida no sería zanjada realmente si la sentencia se detuviera en esa sola perspectiva. Hay cosas que

necesitan ser dichas y no pueden serlo sin afrontar el fondo de la controversia.

Para que el interés jurídico de ésta acción obtenga una tutela judicial efectiva, es

indispensable que el enjuiciamiento de la pretensión de incompetencia formal sea complementado con el

enjuiciamiento de la también entablada pretensión de inconstitucionalidad intrínseca, habida cuenta que

la demanda formula alegaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de consideración

necesaria por su trascendencia institucional en la realidad actual.

Esto es así, porque el valor jurídico de la reforma constitucional está sujeto no sólo

al ajuste formal con el procedimiento local sino también a la observancia intrínseca del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos -con efecto útil y efectivo -. Y la observancia de ésta última

obligación de evidente trascendencia institucional, que pesa sobre todos los poderes públicos –en la esfera

de sus respectivas competencias- compromete no sólo al enjuiciamiento intrínseco de la reforma de 2006 al

artículo 43 inciso 14 de la Constitución de Tucumán, sino también a la subsistencia en las próximas

elecciones provinciales del traslado legislativo literal e idéntico de este texto constitucional al artículo 5 de

la ley 5454 (“La Junta Electoral está integrada por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, Por el

Vicegobernador y por el Fiscal de Estado”), operado no por la deliberación de un proyecto específico sino

por la consolidación general del digesto jurídico provincial.

22

Los derechos y garantías consagrados por los pactos y tratados internacionales sobre

derechos humanos trazan un límite al poder constituyente derivado que la reforma de la Constitución de

Tucumán está obligada a acatar en dos sentidos. En tanto que límite heterónomo, porque esos tratados cuentan

en toda la república con la jerarquía y la fuerza vinculante del bloque de constitucionalidad federal, por haber

sido incorporados al art. 75 inc. 11 de la Constitución Nacional. Y en tanto que límite autónomo, porque el

pleno goce y ejercicio de los derechos humanos reconocidos en aquéllos pactos y tratados internacionales han

sido adoptados como propios en la constitución de ésta provincia, y sus garantías han sido robustecidas con una

intensa fuerza operativa que asegura que toda norma lesiva ”será inconstitucional y no podrá ser aplicada por

los jueces”.

Tal es el alcance explícito de la recepción local del derecho internacional efectuada en el

artículo 24 de la Constitución de Tucumán: “El Estado provincial deberá promover medidas de acción positiva

y remover los obstáculos para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y

ejercicio de los derechos reconocidos por … los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos.

Los derechos y garantías consagrados por los Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,

incorporados como ley de la Nación, son de carácter operativo, salvo en los supuestos en que expresamente se

ha dejado sujeta su aplicación al dictado de una ley. Toda ley, decreto u orden que so pretexto de

reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las

garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces”.

En virtud de la recepción constitucional local enfatizada en el preámbulo y en los

artículos 24, 67.6 y 122, imperan en Tucumán de un modo explícitamente remarcado los tratados

internacionales de derechos humanos (amén de lo previsto por el art. 75.22 y 31, C.N.), en cuestiones de

competencia provincial, como las atinentes a las normas de derecho público electoral aquí impugnadas.

Además, es norma constitucional expresa que “toda autoridad pública tiene la

obligación de respetar y hacer respetar” y “está sujeta” a este “orden jurídico” (art. 5, Constitución de

Tucumán).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación alertó claramente sobre

la operatividad de los derechos y garantías reconocidos por los tratados internacionales de derechos humanos, en

relación a todas las partes del Estado federal, sin limitaciones ni excepciones (Fallos: 315:1492, “Ekmedjian c.

Sofovich”; 323:3229, “Campodónico de Beviacqua”, 328:1146: “Verbitsky”); y reiteradamente ha advertido

sobre la responsabilidad de carácter internacional que contraen los estados por la obligación de estricta

observancia de las normas establecidas en los tratados internacionales de los que la Nación forma parte, y que

pesa sobre todos los poderes y órganos internos, incluidos los tribunales locales del Poder Judicial (Fallos:

C.547.XXI, C.92.XXI, M.354.XXIV, G.288.XXXIII., E.224.XXXIX).

En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “El artículo 2 de la

Convención Americana impone el deber del Estado parte de “adoptar” las “medidas legislativas o de otro

carácter” que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos humanos (…). Y este deber general implica

que las medidas del derecho interno han de ser efectivas (principio del “efecto útil”), para lo cual el Estado

debe “adaptar” su actuación y normas locales para asegurar el cumplimiento de la Convención (...) Por ello

resulta obligatorio suprimir los preceptos y las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación

de la Convención” (CIDH, sentencia del 23/06/2005, en “Yatama c. Nicaragua”, sentencia del 28/11/2002, en

“Cantos vs. Argentina”, sentencia del 18/09/2003, en “Bulacio vs. Argentina”).

“Cuando un Estado ha ratificado una regla internacional como la Convención

Americana, sus jueces –como parte del aparato del Estado- también están sometidos ella, lo que les obliga a

velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias

a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer no solo un control de

constitucionalidad sino una especie de control de convencionalidad ex officio entre las normas jurídicas

internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el marco de sus respectivas competencias y

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

23

de las regulaciones procesales correspondientes” (CIDH, sentencia del 25/11/2003, en “Myrna Mack Chang vs.

Guatemala”; sentencia del 26/09/2006, en “Almonacid Arellano vs. Chile”, sentencia del 24/11/2006 en

“Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”).

“Cuando decimos que el Estado debe buscar el “effet utile” no nos referimos sólo al

Poder Legislativo, sino también a los jueces que a través de la interpretación del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos debemos acompasar el modelo interno con el trasnacional, para evitar que se origen

injusticias en los pleitos y se genere responsabilidad internacional del país por actos u omisiones de cualquiera

de los tres poderes” (CIDH, sentencia del 15/09/2005, en “Masacre de Maripán vs. Colombia”).

Recientemente, en una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Buenos Aires se ha dicho que “El control de convencionalidad importa una búsqueda de compatibilidad entre

las normas locales y las supranacionales... Tal obligatoriedad redunda –y esto es muy importante- en la

responsabilidad que tienen los magistrados judiciales de cumplir a cabalidad con los tratados internacionales,

aún contradiciendo a su derecho interno, y de controlar a los demás poderes, ya que aquellos tratados tienen

prioridad sobre éste derecho interno. (SCJBA, voto del Dr. Hitters en sentencia del 18/08/2010, en “P.L., J.M.

vs. IOMA”, LLBA: 2010 (nov), 1126).

Así las cosas, por las particularidades de este caso que conectan su resolución con

la efectividad del derecho internacional en la vívida realidad de la provincia y con su recepción con “efecto

útil” en el digesto legislativo local, es necesario juzgar la cuestión litigiosa –también- desde la perspectiva

intrínseca de los límites que fija el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en consonancia con la

jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán que enseñó que “la reforma constitucional

en Tucumán debe interpretarse como una genuina operación jurídica que tiene límites heterónomos y

autónomos” (C.S.J.T.: “Gutierrez José vs. Honorable Convención Constituyente”, 06/04/1990), y que estimó

necesario ejercitar de oficio el control de constitucionalidad de la reforma de 2006 y trasponer la perspectiva

competencial (C.S.J.T.: “Batcon S.R.L. vs. Instituto Provincial de Vivienda”, 03/08/2009; “Iramain José

Agustín vs. Instituto Provincial de Vivienda s/Especial”, 03/08/2009”; “Low Track S.R.L. vs. Provincia de

Tucumán, s/Especial”, 28/08/2009; “Low Track S.R.L. vs. Provincia de Tucumán, s/Nulidad”, 02/10/2009; y

“Low Track S.R.L. vs. Provincia de Tucumán, s/Contencioso Adm.”, 22/02/2010).

IV.1. DERECHO A PARTICIPAR EN ELECCIONES AUTÉNTICAS

De acuerdo al art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que sigue

de cerca la fórmula del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que se funda

además en el artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos humanos, todos los ciudadanos tienen

derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, a tener acceso en condiciones de igualdad a las

funciones públicas, y –sobre todo- a que las elecciones a través de las cuales se manifiesta “la voluntad del

pueblo” sean “periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que

garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que la

“autenticidad” que debe caracterizar a las elecciones, “implica –en sentido afirmativo- que debe existir una

estructura legal e institucional que conduzca a que el resultado de las elecciones coincida con la voluntad de

los electores. Y en sentido negativo, “implica la ausencia de coerciones que distorsionen la voluntad de los

ciudadanos” (OEA/Ser.L/V/II.76, “Informe sobre la situación de los derechos humanos en Panamá”, del

09/11/1989. Idem: resolución nº 01/90).

En diversos pronunciamientos de la Comisión Interamericana, se ha repetido que “la

“autenticidad” de las elecciones abarca dos categorías diferentes de fenómenos: unos, son los referidos a las

condiciones generales en que se desarrolla el proceso electoral; y otros, son los fenómenos vinculados con el

sistema legal e institucional que organiza las elecciones y que ejecuta las acciones propias del acto electoral”

(CIDH, resolución nº 01/90 -casos 9768 y 9820- del 17/05/1990, parágr. 48).

24

En lo que se refiere a las condiciones generales en que se desarrolla el proceso electoral,

“ellas deben conducir –en sentido positivo- a que las diferentes agrupaciones políticas participen en el proceso

electoral en condiciones básicamente equivalentes” (Resolución nº 01/90, parágr. 90). Y en sentido negativo,

ellas deben asegurar la ausencia de coerciones directas en contra de los opositores y de ventajas indebidas en

favor de uno de los participantes en la contienda electoral (Informe anual 1988/89, págs. 200/6. Nicaragua).

En lo que concierne al sistema institucional de organización de las elecciones, ”debe

determinarse si las leyes que lo regulan garantizan la adecuada emisión y el correcto recuento del voto”, con el

objeto de verificar tres cosas: 1º) “detectar la eventual manipulación del proceso a favor de quienes controlan

las instituciones (generalmente el gobierno, un partido político o las fuerzas militares); 2º) “determinar

quiénes deciden sobre la validez del voto (composición de los organismos electorales), y; 3º) ”determinar

cómo se controlan estas decisiones (órganos de apelación)” (cfr.: CIDH, resolución nº 01/90, -casos 9768,

9780 y 9820- del 17/05/1990, parágr. 76).

Estos son los principales estándares de apreciación aplicados a diversos modos de

afectación a los derechos electorales, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Sin abundar más, baste citar aquí dos datos.

Un estándar que la CIDH consideró fundamental para comprobar la falta de equivalencia

en las condiciones de participación en elecciones “auténticas”, ha sido ”el empleo de recursos estatales a favor

de alguno de los participantes en el proceso electoral”. Con este criterio se consideraron contrarias al derecho a

participar en elecciones auténticas, tanto a la práctica de “utilizar profusamente todos los recursos que pone a

su disposición el poder del estado con el que cuenta -el partido gobernante-, lo cual lo coloca en una posición

de ventaja respecto de los otros contendores” (Informe anual 1983/4. Nicaragua), como a “la asignación de

bienes y servicios a favor de un participante en la campaña” y a “las presiones administrativas aplicadas en

contra de la oposición” (Informe anual 1988/89, Nicaragua, pás. 208 a 210).

Además y fundamentalmente un estándar que la CID consideró decisivo para concluir

que “el sistema instituido a través del Estatuto Electoral (…) desnaturaliza gravemente el proceso electoral”,

es que “entrega a un partido no solo la mayoría absoluta de los órganos legislativos, sino también de los

organismos encargados de garantizar el proceso electoral. Este sistema carece de los necesarios controles

institucionales que permiten garantizar la pureza de los actos electorales” (CIDH, Anuario 1987, págs. 689 a

691 y 695. Paraguay).

IV.2. GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO ELECTORAL

Como bien expresó la Asociación por los Derechos Civiles en su intervención como

“amicus curiae” en estos autos, “el posible desconocimiento de los derechos a la participación electoral no sólo

se configura a través de conductas estatales que violan explícitamente esos derechos, sino también por medio de

diseños institucionales que no otorgan suficientes garantías para su ejercicio” (fs. 644).

Por ello, un aspecto central de la “tutela efectiva” (art. 25.1., Convención Americana),

tanto del derecho a “elecciones auténticas” como de los demás ”derechos políticos” reconocidos, “de

participar en la dirección de los asuntos públicos” y “de tener acceso en condiciones generales de igualdad a

las funciones públicas” (art. 23, C.A.), consiste en las “garantías del debido proceso” (art. 8.1., C.A.) que

deben ser observadas en los organismos electorales, conforme a lo resuelto por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, a saber:

“Las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral pueden afectar el

goce de los derechos políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se deben observar las garantías mínimas

consagradas en el artículo 8.1. de la Convención, en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo”

(CIDH, sentencia del 23/06/2005, en “Yatama c. Nicaragua”, pág. 58).

Esta conclusión está apoyada en sólidos y reiterados precedentes de la Corte

Interamericana (v.gr.: sentencia del 08/03/1998, en “Paniagua Morales”; sentencia del 02/02/2001, en “Baena vs.

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

25

Alcazar”; sentencia del 31/01/2001, en “Tribunal Constitucional del Perú”; sentencia del 05/08/2008, en “Apitz

Barbera”; opinión consultiva nº 9 del 06/10/1987 y opinión consultiva nº 11 del 10/08/1990).

La Corte Interamericana insiste en que “si bien el artículo 8 de la Convención se titula

“Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino (al)

conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en

condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda

afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea

administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal” (cfr.: sentencia del

02/02/2001, en “Baena vs. Alcazar”; idem: sentencia del 31/01/2001, en “Tribunal Constitucional de Perú”, párr.

69).

Vale decir que, cuando la Convención Americana enuncia el derecho de toda persona a

ser oída por un “juez o tribunal competente” para la determinación de sus derechos, refiere a cualquier

autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine

derechos y obligaciones de las personas” (sentencia del 31/01/2001, en “Tribunal Constitucional”, párr. 71).

En otras palabras, el órgano “competente” identificado en el art. 8 de la Convención, es

posible que no sea un tribunal judicial. La Corte Interamericana aclara que si bien la función jurisdiccional

compete naturalmente al Poder Judicial, pueden existir en el Estado de derecho otros órganos que la desempeñen

materialmente, pero en tal caso ellos también deben obedecer las normas de la Convención sobre el debido

proceso jurisdiccional (sentencia del 31/01/2001, en “Tribunal Constitucional”, considerando 71).

Esta jurisprudencia internacional concuerda –por lo demás- con la elaborada desde

antiguo por la Corte Suprema de la Nación: “…las normas sustanciales de la garantía de la defensa deben ser

observadas en toda clase de juicios…, o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos” (Fallos;

310:1797; 198:78; 308:191; 312:1998; 321:1970 y 324:3593).

Ahora bien, entre las garantías del art. 8.1. de la Convención, se encuentra el derecho de

toda persona a ser juzgada por un “tribunal independiente”; de modo que, la “independencia” del órgano

“competente” está instituida como un aspecto central del debido proceso, cuya observancia corresponde

exigir –como consecuencia de lo antedicho- no sólo a los tribunales judiciales, sino también a cualquier otro

organismo estatal que con sus determinaciones pueda restringir o afectar los derechos reconocidos.

Esta jurisprudencia de la Corte Interamericana concuerda también con la elaborada por

la Corte Suprema de Justicia de la Nación –con relación a ciertos “conflictos entre particulares” de índole

patrimonial-, según la cual la garantía judicial del art. 18 y la prohibición de que el Ejecutivo ejerza funciones

judiciales del art. 109 de la Constitución Nacional “quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la

administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley,

su independencia e imparcialidad estén aseguradas, el objetivo económico y político tenido en cuenta por el

legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución atribuye a la jurisdicción ordinaria)

haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente” (CSJN,

05/04/2005, “Angel Estrada y Cia.”, considerando 12).

Cabe poner de resalto que en la jurisprudencia de la Corte Americana, la exigencia de

“independencia” del órgano “competente” está también mantenida como una condición mínima que

necesariamente debe observarse en el ejercicio de la función jurisdiccional, con respecto a conflictos de

índole electoral o política entre particulares y el Estado, sea que estos surgieran de una inscripción de

candidaturas electorales a cargo del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua o (cf.: sentencia del 23/06/2005,

en “Yatama c. Nicaragua”) o de un juicio político a cargo del Congreso de Perú- (sent. del 31/01/2001, en

“Tribunal Constitucional”).

Asimismo, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha

sostenido que para determinar “si un organismo puede ser considerado independiente –especialmente del

Poder Ejecutivo y de las partes del caso- debe tenerse en cuenta la forma de designación de sus miembros y la

26

duración de sus mandatos, la existencia de garantías respecto de presiones externas y la cuestión de si el

organismo presenta una apariencia de independencia” (cfr.: sentencia del 28/06/1984, en “Campbell y Fell vs.

Reino Unido”; sentencia del 02/09/1998, en “Lauko vs. Eslovaquia”).

Por ello, el Tribunal Europeo ha concluido que “un miembro del ejecutivo no es

independiente, aun cuando la función específica que él ejerza sea de naturaleza esencialmente judicial”

(sentencia del 23/10/1985, en “Benthem vs. Países Bajos); y que “un tribunal, en el sentido sustancial del

término (…) debe satisfacer” el requisito de “independencia –en particular- del poder ejecutivo” (sentencia del

29/04/1988, en “Bellios vs. Suiza”).

Asimismo, en cuanto a la “apariencia de independencia”, el Tribunal sostuvo que se

podía razonadamente sospechar la existencia de predisposición y dudar objetivamente de la independencia, y que

esta situación aparente “colocaba en grave peligro la confianza que la función jurisdiccional debe inspirar en

una sociedad democrática” (sentencia del caso “Sramek”).

Por lo demás, cabe agregar que la importancia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos para interpretar la Convención Americana o el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos ha sido reconocida por la Corte Interamericana –por ejemplo- en sentencia del 12/11/1997 en “Suárez

Rosero” –con relación al art. 8- y destacada en la opinión consultiva OC-1/82, y también por la Corte Suprema

de la Nación en sentencia del 08/08/2006, en el caso “Dieser” –entre otros-),

En resumen y por todas las razones antedichas, concluimos que el requisito de

“independencia” resulta exigible -conforme al derecho internacional de los derechos humanos- respecto a

la Junta Electoral de Tucumán, que tiene a su cargo ”ejercer el control de los comicios -para elegir los

candidatos de los partidos- y de las elecciones generales”; ”juzgar la validez de las elecciones” y entender en

todos los conflictos electorales –“en instancia única”- (art. 4, ley 5454 y art. 24, ley 7876), porque le ha sido

conferida una vital función constitutiva de “dirección de los procesos electorales” que puede afectar

directamente el ejercicio y tutela jurisdiccional de los derechos políticos y electorales reconocidos por el

artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás normas concordantes.

IV.3. LA JUNTA ELECTORAL DEL ART. 43 INC. 14

A esta altura de la sentencia, ya puede aparecer reunida con maduración suficiente la

significación antijurídica de la Junta Electoral de Tucumán a la luz de los estándares del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos -antes expuestos-, y del contexto circunstancial en el que concurren la interrupción de

la continuidad casi centenaria de la integración de carácter judicialista, la falta de motivación del dictamen

unánime y de un único partido del proyecto de reforma del bloque oficialista y de la sanción de 2006 del art. 43

inc. 16, y el aislamiento extremo en que se encuentra esta fórmula singular de integración del órgano de control

electoral en el derecho electoral comparado argentino.

* En primer lugar, es significativo que dos de los tres integrantes –que forman

mayoría absoluta en la Junta Electoral- son el Vicegobernador y el Fiscal de Estado que integran el

gobierno cuya jefatura y dirección político-electoral ejerce el Gobernador de la provincia.

En lo que se refiere al cargo de Vicegobernador, por su condición de ser “el

reemplazante natural” -transitorio o definitivo- del Gobernador (art. 87, CP), no sólo tiene cercanía, compañía y

confianza con el Gobernador, sino que además él mismo encarna el Poder Ejecutivo -y prosigue la política del

gobierno- durante las suplencias transitorias o definitiva.

Más allá de esto, lo que aquí cabe poner de resalto es que el Vicegobernador constituye

una pieza clave en la estructura de gobierno incorporada por la reforma de 2006 a la Constitución de

Tucumán.

En su origen electivo el Vicegobernador traba una estrecha asociación de intereses

electorales con el Gobernador, porque además de ser elegido en las mismas condiciones y en una misma

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

27

fórmula de candidaturas compartida con el Gobernador, en elecciones directas del pueblo y a simple pluralidad

de sufragio (arts. 43.7, 87 y 99, Constitución Provincial); la unión del binomio en la boleta del partido que los

postula, es también reforzada por el efecto acumulativo que provoca la celebración de acuerdos para sumar los

votos de otros partidos o alianzas que ”apoyan a un único candidato a Gobernador y Vicegobernador” (art.

43.12, CP).

En el desempeño de sus funciones, el Vicegobernador se integra al Poder Legislativo y

ejerce el cargo de Presidente de la Legislatura (art. 59), mientras no sea llamado a desempeñar el Poder

Ejecutivo (que es de carácter unipersonal, según el art. 87) durante las ausencias del Gobernador.

En cuanto a la cuota de poder institucional de que dispone el cargo de Vicegobernador

dentro del funcionamiento del Poder Legislativo, está visiblemente incrementada por la reforma de 2006,

desde que incluye una habilitación expresa para presentar proyectos de ley (art. 69) de la que no está excluida la

presentación del proyecto de ley electoral (art. 67.23), y una adjudicación de la atribución de fijar las dietas que

perciben los legisladores oficialistas y opositores como compensación por la función legislativa (art. 68), además

de nombrar los empleados que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones, fijar sus remuneraciones

en el presupuesto de la Legislatura (que es creación propia y separada del presupuesto común) y proveer a las

necesidades funcionales del Poder Legislativo y de los sectores que integran el cuerpo (art. 59).

En cuanto a sus modalidades de ejercicio, el cargo de Vicegobernador tiene una

correlación reiteradamente idéntica con el cargo de Gobernador. Tiene las mismas condiciones para ser elegido

(art. 89), la misma sesión de asunción y juramento (art. 96), la misma duración (art. 90), la misma residencia en

la provincia (art. 94), las mismas reglas sobre sueldos (art. 97), la misma posibilidad de ser reelecto por un

período consecutivo (art. 89), y la misma y excepcional inamovilidad que deriva de la exigencia de que se

reúnan los votos acusatorios de los 3/4 de la totalidad de los miembros del Tribunal de Juicio Político, para

habilitar la declaración de culpabilidad (art. 49). En lo único que no hay correlación, pero sí una sugerencia de

que el Vicegobernador tiene atada su suerte a la del Gobernador, es cuando se establece que la acefalía definitiva

del Gobernador ocurrida a menos de un año de terminar el mandato, habilita a elecciones de Gobernador para un

nuevo período y quien resulta electo también concluye el período en curso, de modo que, el Vicegobernador –

que preside el tribunal de juicio político- no se convierte en Gobernador en tal supuesto.

Por otra parte, en lo que se refiere al cargo de Fiscal de Estado, es de ley expresa que

tiene por primera función “asesorar al Gobernador en todo asunto jurídico que le sea consultado” (art. 8.1., ley

3623), y que constituye un órgano administrativo dependiente del Poder Ejecutivo: “es el órgano superior de

asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo” (art. 1), tiene “jerarquía ministerial” y “depende en forma

directa del Gobernador de la Provincia” (art. 2).

A mayor abundamiento, el Fiscal de Estado es nombrado discrecionalmente y sin

procedimiento de selección preestablecido “por el Poder Ejecutivo” (art. 4); no tiene conferida en forma

inequívoca la garantía de inamovilidad sustancial –más allá de la posibilidad de un “procedimiento”- (art. 4);

está facultado para “intervenir en todos los actos y funciones colegislativas del Poder Ejecutivo”, y “no es

recusable en razón de sus funciones” (art. 6, ley 3623).

* En segundo lugar, es significativo y sugerente el contexto procedimental en el que

aparece por primera vez la constitucionalización de la nueva integración mayoritaria de la Junta

Electoral.

En la cuna –por así decirlo- de esta reforma constitucional, aparece la circunstancia de

que la concepción del proyecto surgió del despacho de una comisión en la que no intervinieron más que

convencionales del partido gobernante, y se expresó en un dictamen unánime que no fue acompañado de

ninguna explicación ni fundamentación razonada de legitimidad al ser presentado para la deliberación plenaria

de la Convención Constituyente (HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 22 y 23/05/2006, fs. 182/191).

28

A fin de sopesar esta circunstancia, conviene recordar que la incorporación de ésta

“institución” a la Constitución de Tucumán no estaba habilitada en la lista de “agregados” del art. 2 de la ley

7469, y no había aparecido antes mencionada ni en el acuerdo de partidos políticos que precedió a esta ley

preconstituyente ni en el tratamiento parlamentario de la ley 7469, ni en el temario de reformas en base al cual se

convocó a elegir convencionales constituyentes.

Además, la Junta Electoral estaba pacíficamente integrada desde el año 1912 por una

mayoría de miembros pertenecientes al Poder Judicial (Presidente de la Corte Suprema y Ministro Fiscal),

conforme a las sucesivas leyes electorales 1103, 1279, 3867, 5454 y 6147, y a la reforma constitucional de 1949;

de modo que, la composición con carácter judicialista de la Junta Electoral estaba respaldada por una

continuidad institucional ininterrumpida de nada menos que 94 años.

Así las cosas, la presentación del proyecto suscitó objeciones de convencionales de otros

partidos (“la Junta Electoral va a depender directamente del señor gobernador…, y esto evidentemente va a

redundar en beneficio del partido oficialista”, …; “esto es como si en un partido de fútbol el referí es parte de

la comisión directiva de alguno de los equipos que disputan…, es juez y también es parte” (HCCT, versión

taquigráfica de las sesiones del 22 y 23/05/2006, fs. 195 y 198); y después de algunos cabildeos, el presidente de

la Convención –y a la sazón, Vicegobernador de la provincia- cedió la última palabra al presidente de la

comisión, quien sin afrontar razonadamente el examen de aquéllas objeciones se limitó a contestar que el

proyecto no sería modificado, y pasó sin más a la votación en la que se impuso la mayoría absoluta oficialista.

En tercer lugar, es significativo que con ésta reforma del año 2006 irrumpe en la

historia del derecho electoral provincial, una interrupción tan marcada que quiebra una continuidad casi

centenaria en la integración de carácter judicialista que venía rigiendo en la Junta Electoral de Tucumán

desde el año 1912.

En el ordenamiento electoral provincial con que Tucumán organizó sus instituciones a

partir de que se establecieron las bases de la organización republicana del país en la Constitución nacional del

año 1853, no puede hallarse ninguna norma que disponga integrar el órgano de control de las elecciones con

mayoría de miembros del Poder Ejecutivo, en ninguna de las sucesivas leyes electorales (nº 433, 495, 989, 1103,

1162, 1279, 1477, 2262, 2419, 141/57, 3867, 5454, 5511, 6147) y en ninguna de las sucesivas reformas

constitucionales (años 1856, 1884, 1907 y 1990), hasta que en el año 2006 se incorporó tal norma por vez

primera al art. 43 de la Constitución de Tucumán.

En el derecho argentino, “desde un principio, se entendió que el conocimiento de las

cuestiones regidas por las normas electorales no podía confiarse sino a los órganos del Poder Judicial, quienes

representaban la máxima garantía de imparcialidad que ofrece la estructura republicana del Estado” (…) “Así

ocurre en la República Argentina desde 1911, cuando la ley 8130 encomendó a los jueces federales la

formación del padrón electoral (…) y “las cámaras federales intervenían entonces como tribunal de

apelaciones” (González Roura, “La Justicia Nacional Electoral”, ED: 117-826).

Del mismo modo, en el derecho electoral de Tucumán, es una constante

ininterrumpida durante nada menos que 94 años la integración con miembros del Poder Judicial en forma

decisiva –mayoritaria o plena-, del órgano de control de las elecciones provinciales en todas sus sucesivas

denominaciones: “Junta de Escrutinio”, “Tribunal Electoral” y “Junta Electoral”,

Es más, ya incluso en la Convención Constituyente de 1907, se inauguró la propuesta de

que “el juzgamiento y aprobación de las elecciones quedara a cargo de un tribunal judicial, para asegurar el

resultado de las elecciones por medio de fallos de legalidad indiscutible” (cfr.: ”Compilación ordenada de leyes,

decretos y mensajes del período constitucional de Tucumán”, volumen XXX, págs. 59 y 64).

Por ello, por ser en 1907 la primera ocasión en la historia de Tucumán en que se

vislumbró la necesidad de la “independencia” del control electoral, bien pueden evocarse ahora los fundamentos

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

29

expuestos por la comisión que proyectó aquélla reforma con el propósito de evitar –decía- el desvío institucional

que se experimenta “cuando se cruza un interés de partido” en la aprobación de las elecciones:

“Los electos saben de antemano que su elección va a ser juzgada por amigos o

enemigos, y en esas condiciones la legalidad o incorrección no tendrán influencia alguna en el fallo que se

dicte. Si se trata de la aceptación de un amigo, no habrá vicio, por manifiesto y concluyente que sea, que

desvíe el resultado aprobatorio; por el contrario, si se trata de un enemigo no habrá legalidad que lo ampare y

quedará siempre afuera.”

“Y si éste ha de ser el resultado de las elecciones mientras no haya una garantía eficaz

de verdad, ¿con qué derecho podemos imponer el voto obligatorio?, y ¿qué contestaremos al ciudadano que

diga: ¿Para qué voy a votar si mi voto es ilusorio, … desde que la verdadera elección la hará el mismo poder

que va a juzgar del acto?” (cfr.: sesión ordinaria del 11/12/1906, informe del despacho de comisión por Juan B.

Terán y Servando Viaña, pág. 64).

Finalmente, cabe señalar que un efecto inherente a la reforma constitucional de 2006 al

art. 43 inc. 14, es la privación de una atribución jurisdiccional que ejerció por espacio de 94 años el Ministro

Fiscal desde el año 1912, sin solución de continuidad, en virtud de las leyes electorales nº 1103 (art. 47), nº 1279

(art. 47), nº 3867, 5454 y 6147, y de la reforma constitucional provincial de 1949 (art. 8).

El Ministro Fiscal es un funcionario del Poder Judicial que tiene rango constitucional

(v.gr.: arts. 117, 124 y 126, C.P.) y la ley preconstituyente 7469 encomendó a la Convención de 2006 darle

”independencia al Ministerio Público” y fortalecer la ”independencia del Poder Judicial”, con un sentido o

finalidad de preservación del principio de división de poderes que la reforma de 2006 no podía haber

contradicho en su articulación sistemática (cf.: CSJT, sentencia nª 888 del 08/09/2008, en “Colegio de Abogados

vs. HCCT”, consid. IV.2); de modo que, el desplazamiento del Ministro Fiscal de la Junta Electoral –en su

ininterrumpida composición legal y constitucional- sustrae una función jurisdiccional al Poder Judicial y afecta

en este sentido la independencia del Poder Judicial que la reforma de 2006 tenía por fin incrementar.

* En cuarto lugar, es significativo que con ésta reforma del año 2006 se adopta una

fórmula tan singular de integración del organismo de dirección y control jurisdiccional de las elecciones

que carece de todo equivalente en las Constituciones y leyes electorales hoy vigentes en todas las

provincias y en la nación argentina, y coloca a Tucumán en un confín de aislamiento y retroceso dentro

del derecho electoral argentino y comparado.

Cabe aquí subrayar –con el mayor énfasis- que la fórmula que integra la Junta

Electoral de Tucumán con el Vicegobernador, el Fiscal de Estado y el presidente de la Corte Suprema, es

tan singular que no encaja ni equivale a ninguno de los cuatro tipos de organismos electorales que existen

actualmente en el derecho público argentino, a saber:.

No es un órgano de justicia electoral perteneciente al Poder Judicial (como los que

existen en el orden federal, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, y en las provincias de Córdoba, Neuquén,

Corrientes, Catamarca, San Luis, Tierra del Fuego, Mendoza y Santa Cruz). No es un órgano de justicia

electoral auxiliar del Poder Judicial, integrado totalmente por magistrados judiciales (como los que existen en

Santa Fe, Formosa, Chaco, Río Negro, Jujuy, La Pampa, La Rioja, Misiones, Salta y San Juan). No es un órgano

de justicia electoral auxiliar del Poder Judicial, integrado por una mayoría de magistrados judiciales y por

una minoría de miembros de los poderes políticos (como los que existen en las provincias de Buenos Aires,

Chubut y Entre Ríos). Y no es –tampoco- un órgano de justicia electoral de tipo jurisdiccional administrativo,

atenuado por el presidente del Tribunal Superior de Justicia, un diputado de la minoría y el fiscal de estado

(como el que existe en la provincia de Santiago del Estero) (ampliar en: Sesin, Domingo: “Órganos de Justicia

Electoral”, en el libro “Organismos Electorales”, Advocatus, Córdoba, 2006, págs. 104/112).

Esta singularidad revela que la reforma constitucional de 2006 al art. 43 inc. 14

implica un “desmontaje” de las “vigas maestras” tendidas en el derecho argentino para hacer efectiva la

30

garantía de organización independiente de la justicia electoral (art. 8.1, Convención Americana), con arreglo

al fundamental principio de división de los poderes (art. 1, C.N.), que manda atenuar y no agravar esa

desigualdad hasta aquí inevitable que surge de la posición preeminente del Poder Ejecutivo argentino en la

dinámica interna del poder (cfr.: Oyhanarte, J.; “Poder Político y Cambio Estructural en la Argentina”, pág. 83),

evitando decididamente toda hegemonía y posibilidad de interferencia o control del Poder Ejecutivo que -

encabeza el gobierno- sobre el organismo de justicia electoral que ejerce función jurisdiccional (arts. 29,

31, 37, 109, Constitución Nacional).

Asimismo, es también fundamental advertir que la interrupción de la constante

integración judicialista –plena o mayoritaria- que perdura en Tucumán desde hace 94 años, y el extravío

de los contenidos mínimos de independencia de los organismos de justicia electoral hoy vigentes en el

derecho electoral argentino (derecho federal y derecho provincial comparado), significa además en la

perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un clarísimo retroceso en la garantía de

ejercicio y desarrollo de los derechos cívicos y políticos.

Y ese retroceso comporta –a nuestro juicio- una grave infracción de la reforma

constitucional de 2006 a la prohibición de regresividad y a la obligación de desarrollo progresivo de los

derechos humanos que exige el artículo 26 de la Convención Americana, y es aplicable a los derechos

cívicos y políticos establecidos en ella en virtud de los arts. 2 y 29 (cf.: CIDH, voto del juez Piza Escalante en

la OC-4/84 del 19/011984. Idem: Courtis, C., “Ni un paso atrás”, pág. 14; Dulitzky, A., “Alcance de las

obligaciones internacionales de los derechos humanos”, en “Derecho internacional de los derechos humanos”

(comp.: Martín, C.; Rodríguez Pinzón, D., y Guevara, J; pág. 91); y Nikken, P., “La protección internacional de

los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, pág. 19).

Claro está que este Tribunal abre juicio sobre esta infracción internacional que aprecia –

dentro de la esfera de su competencia- en la reforma constitucional de 2006 al art. 43 inc. 14 de la Constitución

de Tucumán, con ajuste a las pretensiones y alegaciones formuladas por los actores en este caso.

IV.4. CONCLUSIONES

Las razones que anteceden y las aportaciones de autos permiten concluir sin dificultad

que el sistema institucional de dirección y control de las elecciones incorporado por la reforma de 2006 al art. 43

inc. 14 de la Constitución de Tucumán, no cumple con la obligación ineludible que la Convención

Americana de Derechos Humanos ha impuesto a la Provincia de Tucumán de “…generar las condiciones y

mecanismos óptimos para que –los derechos político-electorales del art. 23- puedan ser ejercidos en forma

efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación” (Corte Interamericana de Derechos Humanos,

sentencia del 23/06/2005, en “Yatama vs. Nicaragua”), ya que ha dejado en manos de un organismo sin

independencia inequívoca del Poder Ejecutivo “la dirección de los procesos electorales que se convoquen”

(art. 43.14), lo que en modo alguno puede asegurar “…la celebración de elecciones periódicas, libres, justas,

basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de

partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de los poderes públicos” (CIDH, en

“Yatama vs. Nicaragua”).

“Este sistema –bien puede decirse- carece de los necesarios controles institucionales

que permiten garantizar la pureza de los actos electorales” (CIDH, Anuario 1987, págs. 689 a 691 y 695.

Paraguay)

En otras palabras, concluimos que la integración de la Junta Electoral con los cargos

de Vicegobernador y Fiscal de Estado incorporada por la reforma de 2006 al art. 43 inc. 14 de la

Constitución de Tucumán, no satisface la garantía jurídica de que el organismo electoral debe contar con

inequívoca independencia del Poder Ejecutivo y del partido gobernante (art. 8.1., Convención Americana; ),

conforme a los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos apreciados en los diversos

contextos antes expuestos (entre los que se cuenta la continuidad de la integración judicialista del

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

31

organismo electoral de Tucumán durante 94 años, y la consecuente obligación internacional de la

provincia de proveer a su desarrollo progresivo), para asegurar el pleno goce y ejercicio por todos los

ciudadanos y partidos políticos de la provincia de todos los derechos políticos y electorales reconocidos,

entre los que sobresale el de votar y ser elegidos en elecciones auténticas (art. 23 de la Convención

Americana y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En resumidas cuentas, habiendo incurrido la Convención Constituyente a este

respecto –primero- en una extralimitación de la competencia atribuida por la ley preconstituyente 7469

(art. 2), que infringe los artículos 3 y 152 de la Constitución provincial actual; y habiendo transgredido la

Convención –además, al sancionar el art. 43 inc. 14- tanto la obligación de garantir elecciones auténticas y

de instituir un órgano electoral independiente (arts. 8 y 23, Convención Americana), como la obligación de

no alterar los derechos electorales ni infringir la prohibición de regresividad a su respecto (art. 28, C.N. y

art. 26, C.A., corresponde declarar inconstitucional y nula de nulidad absoluta a la sanción de la reforma

incorporada por la Convención de 2006 al artículo 43 inciso 14 de la Constitución de Tucumán.

Para terminar, por razones de evidente trascendencia institucional y en atención a

la próxima realización de elecciones de autoridades provinciales, este Tribunal no puede dejar de señalar

que el efecto inherente a la anulación del inciso 14 del artículo 43 por incompetencia de la Convención

Constituyente, es devolver la integración del organismo electoral a la esfera de competencia exclusiva que

incumbe a la Honorable Legislatura de Tucumán -en materia electoral- por imperio de la Constitución

(arts. 67.23 y 101.2, C.P.); y abrir consecuentemente la posibilidad de que la integración y desarrollo de

este organismo electoral sea reconsiderada legislativamente –dentro de aquélla esfera de atribuciones

exclusivas- para hacer efectiva la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la

Constitución Argentina y la Constitución de Tucumán, dentro del tiempo más o menos amplio que brinde

la convocatoria conjunta o separada de las próximas elecciones provinciales respecto de las elecciones

nacionales.

Este Tribunal se inspira en este sentido en las enseñanzas de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en el llamado caso “Verbitsky”, en el que después de admitir su incidencia colectiva

declaró: ”Si bien no corresponde en la presente causa un pronunciamiento de esta Corte sobre este tema (que

era la constitucionalidad de la legislación vigente en Buenos Aires en materia excarcelatoria), tampoco el

Tribunal puede permanecer indiferente ante la gravedad de la situación y, por consiguiente, cabe que exhorte

a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a que adecuen la legislación procesal

penal en materia de prisión preventiva y excarcelación a los estándares mínimos internaciones que, a modo de

ejemplo, recepta la legislación procesal penal de la Nación” (CSJN, fallo del 03/05/2005, en “Recurso de

hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales”, considerando 58).

TERCERA PARTE

En lo que atañe a esta tercera parte de la sentencia –que es el enjuiciamiento de la

reforma constitucional del art. 43 inc. 16-, cabe advertir que implica incursionar en la categoría de las

“prohibiciones” dentro de la tipología establecida en la ley preconstituyente 7469.

V.1. EL MÉTODO DE HABILITACIÓN DE LA LEY 7469

Como vimos ya, la ley 7469 fue sumamente cuidadosa en la precisión de los contenidos

habilitados e inhabilitados en sus artículos 2° y 3° para el ejercicio de la competencia reformadora de la

Convención de 2006 (supra: consid. III.3).

El art. 2° distinguió cuatro tipos de reformas posibles (”modificaciones”,

”supresiones”, “prohibiciones” y ”agregados”) y habilitó dos acciones básicas correlativas (”modificar” e

32

“incorporar”), que declaró permitidas en tanto y en cuanto sus contenidos guardaran “conformidad” con los

”enunciados” detallados en los incisos I, II, III y IV de la misma norma, a saber:

“Art. 2: Declárase la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la

Provincia de Tucumán, a los efectos de modificar, suprimir o incorporar disposiciones,

conforme a los siguientes enunciados:

I. Modificaciones: La Convención convocada al efecto podrá modificar los siguientes

artículos: a) ... b) Sección II, Capítulo Único, Bases del Régimen Electoral: artículo

38, con excepción de su inciso 9º (... )

II. Supresiones: La Convención convocada al efecto podrá suprimir los siguientes

artículos: Sección IX, Capítulo Segundo, Tribunal Constitucional: artículos 113 y 134.

III. Prohibiciones: La convención convocada al efecto podrá considerar la

prohibición constitucional expresa del régimen electoral conocido como ley de lemas.

IV.Agregados: ( …)

En forma articulada, el art. 3° prohibió –en correlación negativa– los mismos tipos

básicos de acciones (“modificar” e “incorporar”), en tanto sus contenidos significaran un “apartamiento” de

las facultades conferidas en el art. 2°, o –lo que es lo mismo- en tanto recayeran sobre ”artículos o temas” cuya

necesidad de modificación o incorporación “no se hubiera declarado en la presente ley”.

Pues bien, corresponde ahora añadir que la ley 7469 predispuso dos tipos de reformas de

signo negativo: “supresiones” y “prohibiciones”, con alcances y contenidos diferentes, habida cuenta que las

“supresiones” refieren a la eliminación de una institución constitucional preexistente y a la derogación de

normas perfectamente identificadas en el articulado constitucional anterior (ésta identificación de artículos –

dicho sea de paso- es lo que las equipara y comparten con las llamadas “modificaciones”).

Ahora bien, para lo que aquí importa, hay que poner especialmente de resalto que

el signo distintivo de las “prohibiciones” es que no eliminan ni “modifican” sino que ”incorporan” una

norma nueva al articulado del texto constitucional anterior, y en que la norma incorporada versa sobre

una prohibición constitucional dirigida al legislador.

Tal es lo que surge con toda claridad del art. 2 apartado III de la ley 7469 que

dispone que “la Convención podrá considerar” una “prohibición constitucional expresa del régimen

electoral conocido como ley de lemas”.

V.2. EL TRÁMITE SEGUIDO POR LA CONVENCIÓN

Al reunirse en el año 2006 la Convención Constituyente, la Comisión de Régimen

Electoral produjo en forma unánime un único dictamen en el que propuso reformar el art. 43 inc. 16 de la

Constitución con un texto idéntico al sancionado en definitiva, que prohíbe obligar a los funcionarios

candidatos a tomar licencias previas a los comicios (cfr.: HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 22 y

23/05/2006, fs. 182/184).

Esta Comisión de Régimen Electoral que propuso que la Constitución prohibiera obligar

a los funcionarios candidatos a tomar licencias previas a los comicios, estaba integrada en su totalidad con

convencionales que pertenecían al partido en el gobierno (Frente para la Victoria), y que eran también –todos-

funcionarios públicos en ejercicio (más precisamente: 3 intendentes, 2 legisladores, 1 funcionario administrativo

y 1 edil municipal –cf.: diario La Gaceta, del 24/02/2006-).

Este dictamen no fue acompañado ni en el mensaje anexo ni en la presentación a la

discusión plenaria, por ninguna motivación o explicación en la que se fundamentara su legitimidad por parte de

sus autores, aunque se trataba de una prohibición de trascendencia institucional que no registraba ningún

antecedente en el derecho local.

Es fácilmente comprobable en el diario de sesiones que ninguna de las explicaciones

dadas por el miembro informante de la Comisión de Régimen Electoral sobre el dictamen de reforma de las

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

33

“Bases Electorales”, hizo referencia a esta inédita prohibición incorporada al art. 43 inc. 16 de la Constitución;

y que la intervención de aquél a este respecto se limitó a formular una “moción de orden para que se pase a

votación” (cfr.: HCCT, versión taquigráfica de la sesión del 22 y 23/05/2006, fs. 185/191).

Esto suscitó en la sesión plenaria de la Convención, que el convencional de la U.C.R. –

Sr. Juan Roberto Robles- después de calificar como ”un caso inusitado, que la Junta Electoral va a depender

directamente del señor gobernador… y va a redundar en beneficio del partido oficialista”, expresara: “como si

esto no fuera poco”, en el dictamen “se establece que “ningún funcionario podrá ser obligado a tomar licencia

previa al comicio, por el hecho de ser candidato. Es decir que el ministro que maneja los fondos públicos de la

provincia, que maneja los planes sociales, que maneja el aparato político y partidario de la provincia va a

obligar a los demás contendientes a resignar candidaturas a favor de la propia, por cuanto no va a haber

igualdad de posibilidades de una competencia electoral lisa y llana, franca y democrática” (HCCT, versión

taquigráfica de las sesiones del 22 y 23/05/2006, fs. 196).

A continuación, el convencional del Partido Obrero –Sr. Daniel Blanco- expresó que

“hay una política de financiamiento del Estado a los partidos políticos, pero no es una política democrática:

acá hay partidos que reciben 30 millones de pesos y otros que reciben 30.000 pesos. Acá hay partidos que

utilizan su acceso a la caja del Estado y a las posiciones del Estado… Acá hay medios que siempre están

puestos a disposición de los candidatos del oficialismo… el acceso a los medios de comunicación tiene que ser

igualitario; de lo contrario, como acá bien se dijo, 106.000 planes en la provincia, tantas personas sin

contención de ninguna naturaleza, el bolsón, los empleados públicos, etcétera, son rehenes de la acción

coactiva de los “punteros” de los partidos que gobiernan. Esto me parece que no tiene nada que ver con la

democracia… Estoy completamente de acuerdo con el convencional Robles sobre el tema de la permanencia de

los cargos. Interesante novedad: se habla de que se pretende superar la “constitución bussista”, pero se

agregan cláusulas que la hacen más aberrante. ¿Cómo es esto de que ahora uno puede ser candidato y sigue

en el cargo? Alperovich ya largó la candidatura para ser gobernador y va a ser gobernador siendo candidato.

¿Puede él separar –salvo que sea esquizofrénico- su personalidad como candidato y su personalidad como

gobernador en una doble tarea? Creo que no, porque creo que no es esquizofrénico. Entonces se viene el

peligro, el problema de que el gobernador entre a operar como gobernador para favorecer la candidatura de

quien está postulado como candidato, que es él mismo. Tiene que ser separado. Salvo que esto se haya puesto

porque no se quiere que el vicegobernador o quien por la ley de acefalía le toque acceder al cargo, en términos

de un régimen de camarillas cerrada, no se quiera colocar algún nombre” (HCCT, versión taquigráfica del

23/05/2006, fs. 198).

Frente a estas objeciones, el convencional del Frente para la Victoria –Sr. Antonio Raed-

manifestó “… no podemos dramatizar el hecho de que se pida o no una licencia para ser candidato, porque lo

menos que se hace cuando se está en funciones es manipular políticamente el cargo para sacar réditos; eso lo

puedo decir con el más absoluto conocimiento de causa (…). Por eso, hemos querido privilegiar y dar prioridad

a la gestión, hemos querido que quien se presente como candidato no deje de lado la gestión, no se olvide de

la gente, no le dé la espalda a las realizaciones cotidianas que esa gente reclama, a la respuesta permanente

que el pueblo demanda” (HCCT, versión taquigráfica del 22 y 23/05/2006, fs. 202).

Así terminó la discusión.

Ante la propuesta del convencional del A.S.I. –Sr. José Páez- de que se reconociera “la

representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos” y que

“el Estado contribuyera al sostenimiento” de los partidos políticos; el miembro informante de la comisión

redactora –Sr. Domingo Amaya- se limitó a contestar que “lo que propone el convencional Páez lo tiene que

establecer una ley de la Legislatura. Es decir, los señores legisladores tendrán que trabajar y a través de una

ley tendrán que establecer, y si usted tiene algún representante en la Cámara tendrá que proponer un

proyecto” (HCCT, versión taquigráfica del 22 y 23/05/2006, fs. 202).

34

Es interesante observar –dicho de paso- el contraste que refleja esta posición de la

comisión redactora de la Convención Constituyente, ya que respecto a la representación de las minorías y a la

competencia para postular candidatos con sostenimiento del Estado se remite a la Legislatura y a las

posibilidades de una ley, mientras que respecto a las licencias de funcionarios candidatos se prohíbe la

posibilidad de que la Legislatura disponga la obligación de que sean tomadas con la sanción de una ley.

Por lo demás, aunque se propuso que los convencionales pidieran licencia en sus

funciones (fs. 707), la Convención Constituyente de 2006 estaba integrada por 31 funcionarios públicos en

ejercicio (16 legisladores, 1 diputada nacional, 2 funcionarios del ejecutivo, 3 ediles, 8 intendentes, 1 funcionario

municipal) y por 3 cónyuges de funcionarios públicos (cfr.: fs. 722 y diario La Gaceta, del 24/02/2006).

En definitiva, en la sesión plenaria del cuerpo resultó aprobado por 35 votos

afirmativos el proyecto de prohibición constitucional de la obligación de tomar licencia de los funcionarios

candidatos, sin que se hiciera ninguna modificación al texto del dictamen unánime de la Comisión (que

estaba integrada en su totalidad por convencionales constituyentes del partido en el gobierno, quienes eran

además también –todos- funcionarios públicos en ejercicio), y sin que se brindara en la sesión plenaria

ninguna explicación respecto a aquél proyecto por parte del miembro informante.

V.2. LA EXTRALIMITACIÓN DE LA REFORMA DEL ART. 43 INC. 16

Así las cosas, el 6 de junio de 2006 la Convención Constituyente sancionó el nuevo

artículo 43 inc. 16 de la Constitución de Tucumán, con el siguiente texto:

“16: Ningún funcionario podrá ser obligado a tomar licencia previa al comicio, por el

hecho de ser candidato”

A la luz de los términos que anteceden, salta a la vista que se trata de una prohibición

absoluta, porque la norma manda impedir que suceda esa conducta con términos que no reconocen excepciones.

El enunciado imperativo del precepto y del alcance universal no deja lugar a duda. Nadie en la función pública

podrá ser obligado. Y la función pública abarca el desempeño personal de todas las funciones esenciales del

Estado (gobierno, administración, legislación y jurisdicción).

Ahora bien, ¿en qué forma y quién podría obligar a un funcionario a tomar licencia

previa al comicio, por el hecho de ser candidato?

La respuesta surge sin dificultad: la ley es la forma debida, porque “nadie puede ser

obligado a hacer lo que la ley no manda” (art. 19, CN); y el legislador es quién podría hacerlo, porque tiene

competencia exclusiva en materia electoral (arts. 67.23 y 101, CP), sin perjuicio de la atribución reglamentaria

del Poder Ejecutivo en materia de empleo público (art. 101.12, CP).

Es claro -por consiguiente- que la reforma del art. 43 inc. 16 instaura una

prohibición constitucional dirigida fundamentalmente al legislador.

Y entonces, ¿estaba facultado el constituyente para crear ésta prohibición? No,

decididamente no. Surge sin duda alguna del art. 2 apartado III de la ley 7469 que la única prohibición

que la Convención de 2006 estaba habilitada a incorporar es una “prohibición constitucional expresa del

régimen electoral conocido como ley de lemas”.

Esto es una evidencia de grado manifiesto, pero estamos obligados a juzgar todavía la

invocada habilitación que surgiría del art. 2 apartado I, inc. b), que autorizó a la Convención a “modificar” el

capítulo de “bases del régimen electoral” y el artículo 38, con excepción del inciso 9” de la Constitución

Tucumán.

Cabe preguntarse, por ende: ¿era la prohibición de obligar a tomar licencias a los

funcionarios candidatos, una simple ”modificación” de las “bases del régimen electoral”?. ¿Podía inferirse

aquélla prohibición como una simple derivación implícita de éstas bases?. ¿Era aquélla prohibición una norma

de derecho complementario o secundario?

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

35

A nuestro juicio, ninguna de estas preguntas puede ser respondida afirmativamente.

Primero, porque no tendría sentido que la ley 7469 autorizara a incorporar dos prohibiciones en el mismo art. 43

de la Constitución (ley de lemas y licencias de funcionarios candidatos), y a una la llamara por su nombre y a la

otra no. Segundo, porque la prohibición de obligar a tomar licencias a los funcionarios candidatos significa la

creación de una norma de derecho principal absolutamente novedosa. Y tercero, porque ésta prohibición no se

deduce sino que contraría –fundamentalmente- los precedentes que tienen sentido contrario, en el orden

constitucional e internacional.

Veamos esto último por separado.

V.3. LA CONTRADICCIÓN INTRÍNSECA

* En primer lugar, en la tradición histórica de Tucumán se registra la consagración de

una “base electoral” –de sentido diametralmente opuesto- en el art. 59 de la Constitución de 1884, que

establecía: “Ningún empleado de la administración podrá hacer valer su influencia para trabajos electorales,

ni le es lícito constituirse en depositario de las boletas de inscripción, repartir listas o acaudillar gente para

gente para votar, bajo pena de destitución y multa”.

* En segundo lugar, en la gestación del derecho constitucional argentino, alumbró el

original precepto del artículo 19 de la Constitución Nacional que no deriva de ninguna constitución extranjera

sino de los primeros documentos constitutivos de la república argentina, y que establece que “es posible poner

bajo la jurisdicción de los magistrados la violación de la moral referida a las acciones públicas de los

hombres, -porque éstas- “pueden desordenar la pacífica convivencia de la población” (cfr.: Sampay A., “La

filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, pág. 20).

Esta cláusula del artículo 19 que desde aquél instante fundacional en 1853 viene

consagrando como título de intervención jurídica a la “moral pública”, encontró después confirmación y

desarrollo en el artículo 953 del Código Civil, que estableció que “el objeto de los actos jurídicos deben ser

cosas..., o hechos que no sean… contrarios a las buenas costumbres”, como una “cierta base mínima” –en

palabras de Juan Francisco Linares- que el Congreso estimó indispensable incluir para unificar la legislación

general, en casos de derecho público administrativo provincial” (cit.: Comadira J. y Escola H., “Derecho

Administrativo Argentino”, pág. 261).

Y por último está incorporada desde 1994 una cláusula ética para la función pública

en el último párrafo del art. 36 de la Constitución Nacional (cfr.: Bidart Campos G., “Tratado elemental de

derecho constitucional argentino”, t. IV, pág. 268), que dio lugar a la sanción de la ley 25.188 sobre ética de la

función pública.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente

que la ética pública es un valor que goza de jerarquía constitucional.

En la causa “Lamas Emilio vs. Banco Mercantil de Río de la Plata”, al dictar sentencia

en 1974 sobre una cuestión de incompatibilidad de funcionarios, la Corte puntualizó que las prohibiciones de

esta índole descansan “en una razón de orden ético, que no puede interpretarse extraña al sistema jurídico

general que rige la función pública argentina”, con cita de los arts. 34, 64, 79 y 91 del texto constitucional

entonces vigente; por lo que, numerosos autores destacaron que con este fallo la Corte reconocía la jerarquía

constitucional de la ética pública (por todos: Fiorini B., “La moralidad administrativa en la Constitución”, ED: t.

60, pág. 527 y 728, quien la denomina “moral republicana”). Y en la causa “ Pérez Sánchez L. vs. SIGEP”, la

Corte Suprema confirmó en 1997 que la existencia de un “principio general” del derecho constitucional y

administrativo, conforme al cual los funcionarios públicos no pueden recibir beneficios que comprometan

la moral pública del cargo (LL: t. 1998-C, pág. 357).

36

* En tercer lugar, en la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,

los Estados partes están obligados a crear las condiciones necesarias para el pleno ejercicio por todos los

ciudadanos del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, a tener acceso en condiciones de

igualdad a las funciones públicas, y a que las elecciones sean “auténticas y por voto secreto que garantice la

libre expresión de la voluntad de los electores”, de acuerdo al art. 23 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 21 de la

Declaración Universal de Derechos humanos.

En lo que se refiere a las condiciones generales que los Estados partes deben crear para

garantir el ejercicio del derecho a elecciones auténticas en el curso del desarrollo del proceso electoral, “ellas

deben conducir –en sentido positivo- a que las diferentes agrupaciones políticas participen en el proceso

electoral en condiciones básicamente equivalentes” (CIDH, Resolución nº 01/90, parágr. 90). Y en sentido

negativo, ellas deben asegurar la ausencia de coerciones directas en contra de los opositores y de ventajas

indebidas en favor de uno de los participantes en la contienda electoral (CIDH, Informe anual 1988/89, págs.

200/6. Nicaragua).

Más precisamente, en diversos pronunciamientos la Comisión Interamericana ha

repetido que un estándar fundamental para comprobar la falta de equivalencia en las condiciones de

participación en elecciones “auténticas”, es ”el empleo de recursos estatales a favor de alguno de los

participantes en el proceso electoral”.

Con este criterio se consideraron contrarias al derecho a participar en elecciones

auténticas, tanto a la práctica de “utilizar profusamente todos los recursos que pone a su disposición el poder

del estado con el que cuenta -el partido gobernante-, lo cual lo coloca en una posición de ventaja respecto de

los otros contendores” (Informe anual 1983/4. Nicaragua), como a “la asignación de bienes y servicios a favor

de un participante en la campaña” y a “las presiones administrativas aplicadas en contra de la oposición”

(Informe anual 1988/89, Nicaragua, pás. 208 a 210).

En último lugar, pero no por ello menos importante, corresponde subrayar y poner de

resalto que la ley 24.759 aprobó la “Convención Interamericana contra la corrupción”.

La doctrina define a la corrupción como “la utilización de potestades públicas para

intereses particulares” (González Pérez J., “La ética en la administración pública” pág. 40. Gordillo A.,

“Tratado de derecho administrativo”, t. I.), y enfatiza que el Estado debe ser un “prestador de servicios al

público y no sólo de de favores a los fieles” (García de Enterría E., “Democracia, jueces y control de la

administración”, pág. 114).

Por fin, es norma expresa en ésta Convención Interamericana que “los Estados partes

convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales,

destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1) normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado

cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de

intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos

en el desempeño de sus funciones” (art. III, inc. 1).

Y también que “los Estados partes se obligan a considerar la tipificación en sus

legislaciones de las siguientes conductas: a)…; b) El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o

de un tercero, por parte de un funcionario público, de cualquier tipo de bienes del Estado” (art. XI, inc. b).

* Por consiguiente, y con arreglo a todas las razones antedichas, concluimos que la

reforma del art. 43 inc. 16 no podía ser derivada -con validez constitucional intrínseca- como una simple

“modificación” de las bases electorales de la Constitución de Tucumán y que –además- tampoco estaba

autorizada por la ley 7469 como una “prohibición” que podría ser incorporada por la Convención Constituyente

de 2006 sin incurrir en una extralimitación de la competencia reformadora (art. 3, ley 7469); por todo lo cual,

JUICIO: MOVIMIENTO POPULAR TRES BANDERAS (MP3) vs. PROVINCIA DE TUCUMÁN s/ Inconstitucionalidad” (Expte. n° 750/06)

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corresponde declarar –en definitiva- inconstitucional y nula de nulidad absoluta la reforma de 2006 al artículo 43

inciso 16 de la Constitución de Tucumán.

Dado que la prohibición del art. 43 inc. 16 trajo aparejado un deber de abstención del

legislador –que no podía legislar en contrario- y se trocó en una permisión directa del constituyente hacia todos

los funcionarios candidatos –que no podían ser obligados a tomar licencias previas a los comicios-; y puesto que

la anulación del art. 43 inc. 16 implica como efecto inherente la ausencia de reglas locales en cuanto a las

licencias de funcionarios candidatos en las próximas elecciones, compete a la Honorable Legislatura de

Tucumán examinar –dentro de su esfera de competencia exclusiva- el modo cómo se harán efectivos a este

respecto los estándares constitucionales e internacionales.

IV. Las costas se imponen a la demandada por el objetivo vencimiento de su oposición.

***

El Doctor Carlos Giovanniello, dijo:

Estando conforme con los fundamentos y proposiciones del vocal pre-opinante, vota en

el mismo sentido.

Por ello, esta Sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de

Tucumán,

RESUELVE:

I) HACER LUGAR a la demanda incoada por el MOVIMIENTO POPULAR TRES

BANDERAS y el Sr. ALEJANDRO CARLOS SANGENIS en contra de la PROVINCIA DE TUCUMAN, y en

su consecuencia, DECLARAR NULA DE NULIDAD ABSOLUTA e INCONSTITUCIONAL la incorporación

por la reforma constitucional de 2006 de los incisos 14 y 16 del artículo 43 de la Constitución de Tucumán.

II) COSTAS, a la demandada.

III) RESERVAR regulación de honorarios para su oportunidad.

HAGASE SABER.-

CARLOS GIOVANNIELLO RODOLFO NOVILLO

Ante mi: VERONICA USANDIVARAS