TEMA 6: VIGENCIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL

I. INTRODUCCIÓN:

Las leyes penales españolas tienen una vigencia espacial limitada. Si bien cada país puede determinar a qué hechos extiende su jurisdicción, tal extensión está condicionada por dos factores:

- Su capacidad de actuación eficaz cuando se trata de enjuiciar hechos cometidos fuera de las propias fronteras.

- La posibilidad de entrar en conflictos de competencia con otros países.

Ello ha llevado a los diferentes ordenamientos a fijar principios de aplicación de la ley en el espacio que sean a la vez efectivos e internacionalmente reconocidos, así como a arbitrar mecanismos que favorezcan la cooperación internacional en la lucha contra el delito.

Los principios que determinan la vigencia espacial de la ley penal española se recogen en el art. 23 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ):

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Artículo 23

1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

2. Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las Leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.

b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

3. Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

c) Rebelión y sedición.

d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

e) Falsificación de moneda española y su expedición.

f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

i) Los relativos al control de cambios.

4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos:

a) Genocidio y lesa humanidad.

b) Terrorismo.

c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.

e) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.

h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección de los derechos humanos, deba ser perseguido en España.

Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior.

5. Si se tramitara causa penal en España por los supuestos regulados en los anteriores apartados 3 y 4, será en todo caso de aplicación lo dispuesto en la letra c) del apartado 2 del presente artículo.

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Estos principios son: el de territorialidad, que es el principal; y los tres principios complementarios que permiten una aplicación ultraterritorial de la ley penal: principio personal, principio real/de protección y principio de justicia penal universal.

II. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:

A. Reconocimiento:

De acuerdo con el art. 8.1 CC: “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

A su vez el art. 23.1 LOPJ establece que “En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte”.

Estas disposiciones configuran el principio de territorialidad de las normas penales. La aplicación de este principio obliga a precisar qué se entiende por territorio español, cuestión que corresponde al Derecho internacional público.

B. Concepto jurídico de territorio:

Se entiende por territorio el espacio en el que un Estado ejerce su soberanía plena. Este comprende elementos del espacio físico terrestre, marítimo y aéreo, así como el espacio flotante, compuesto por buques y aeronaves.

a. Tierra firme y aguas interiores:

Comprende la parte española del territorio peninsular, las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla; las islas Baleares y las Canarias; así como otras islas menores e islotes fuera del mar territorial (Columbretes, Alborán, Chafarinas, Alhucemas, Peñón Vélez de la Gomera y Perejil).

La soberanía e extiende también a las aguas interiores al territorio físico.

b. Mar territorial:

La soberanía marítima se define en la Ley 10/1977 sobre Mar Territorial. El art. 1 establece que “la soberanía del Estado español se extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, al mar territorial adyacente a sus costas, delimitado de conformidad con lo preceptuado en los artículos siguientes” y se ejerce “de conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna de agua, el lecho, el subsuelo y los recursos de ese mar, así como el espacio aéreo suprayacente”.

El límite interior del mar territorial “viene determinado por la línea de la bajamar escorada y, en su caso, por las líneas de base rectas que sean establecidas por el Gobierno” (art. 2 LMT). El límite exterior, a su vez, “estará determinado por una línea trazada de modo que los puntos que la constituyen se encuentren a una distancia de doce millas náuticas de los puntos más próximos de las líneas de base a que se refiere el artículo anterior” (art. 3 LMT).

c. Espacio aéreo:

Está sujeto a la soberanía del Estado español “el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial” (art. 1 Ley Navegación Aérea).

No pertenece al territorio el denominado espacio ultraterrestre aunque hasta la fecha no ha sido posible establecer de forma nítida los límites entre ambos espacios.

Conforme al art. II del Tratado de Naciones Unidas sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, de 27/Enero/1967 “el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.

Sobre los delitos cometidos en naves u otros objetos situados en tales espacios, el art. VIII establece que el Estado “en cuyo registro figura el objeto lanzado al espacio ultraterrestre, retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto, así como sobre todo el personal que vaya en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste”.

La Estación Espacial Internacional se regula por el Acuerdo entre el Gobierno de Canadá, los Gobiernos de los Estados miembros de la Agencia Espacial Europea, el Gobierno de Japón, de la Federación Rusa y de los EEUU relativo a la Cooperación sobre la Estación Espacial Civil Internacional, en especial su art. 22:

Artículo 22.

Teniendo en cuenta el carácter único y sin precedentes de esta forma específica de cooperación internacional en el espacio.

1. El Canadá, los Estados asociados europeos, el Japón, Rusia y los Estados Unidos podrán ejercer jurisdicción penal sobre el personal que se encuentre dentro o sobre cualquier elemento de vuelo que sea nacional del país respectivo.

2. En los casos de conducta indebida en órbita que:

a. Afecte a la vida o a la seguridad de un nacional de otro Estado asociado, o

b. Se produzca dentro o sobre el elemento de vuelo de otro Estado asociado o cause daños a dicho elemento, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor, a solicitud de cualquier Estado asociado afectado, celebrará consultas con este último en relación con sus respectivos intereses en iniciar una acción penal. Tras dichas consultas, cualquier Estado asociado afectado podrá ejercer jurisdicción penal sobre el presunto autor siempre que, dentro del plazo de noventa días a partir de la fecha de dichas consultas o dentro de cualquier otro plazo establecido de mutuo acuerdo, el Estado asociado del que sea nacional el presunto autor material:

i. Consienta en el ejercicio de dicha jurisdicción penal; o bien

ii. No presente garantías de que someterá el caso a sus autoridades competentes a los fines de entablar una acción penal.

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d. Embajadas en territorio español y bases militares:

La Embajadas, Oficinas Consulares y demás misiones diplomáticas no son parte del territorio del Estado de bandera al que representan, sino del Estado en el que se ubican, sin perjuicio del reconocimiento de inmunidades a su personal y una protección especial a los edificios y terrenos (art. 559 y ss. LECrim).

Sobre las bases militares de utilización conjunta hispano-estadounidenses, forman parte del territorio español, que sólo concede una autorización de uso de sus espacios (art. 2.2 y 24.1 del Convenio entre el Reino de España y EEUU sobre Cooperación para la Defensa). No obstante, en virtud del art. 39 de dicho Convenio, España puede renunciar a su jurisdicción criminal.

C. Competencia española si el hecho es cometido en buques y aeronaves:

a. Españoles: Buques de bandera española, públicos o privados, con independencia del lugar en el que se encuentren.

Según el art. 23.1 LOPJ corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte. La ley no distingue, así que debemos entender que ello afecta a los buques y aeronaves tanto públicos como privados, en cualquier lugar que se encuentren (sean espacios de soberanía española, de otro Estado o no sometidos a soberanía).

b. Buques extranjeros: arts. 95, 96 y 97 Convención Derecho del Mar.

De acuerdo con la Convención de Derecho del Mar habría que distinguir entre:

Buques de guerra y oficiales:

Si navegan por alta mar, tienen inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier Estado que no sea el de su pabellón (nación a que pertenecen las naves mercantes), según establecen los art. 95 y 96 CDM. SI navegan por aguas territoriales españolas gozan también de inmunidad, con las excepciones previstas en la Convención para casos de infracción del derecho de paso inocente (art. 32 CDM).

Buques mercantes y buques de Estados dedicados a fines comerciales:

SI navegan por alta mar, la Convención sólo hace referencia a los abordajes u otros incidentes de navegación que puedan dar lugar a responsabilidad penal del capitán u otras personas al servicio del buque, disponiendo que sólo podrá incoarse procedimiento ante las autoridades judiciales del Estado de pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales (art. 97.1 CDM); sin que pueda ser ordenado el apresamiento o retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción, por otras autoridades que las del Estado de pabellón (art. 97.3 CDM).

Excepción: Los delitos de persecución universal que recoge la propia Convención: trata de esclavos, piratería, tráfico de drogas y transmisiones no autorizadas desde alta mar.

Si navegan por un mar territorial, sin provenir de aguas interiores, el Estado ribereño no debería ejercer la jurisdicción penal sobre los delitos cometidos a bordo de estos buque durante su paso salvo en los casos del art. 27 CDM:

a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;

b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial;

c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o

d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias sicotrópicas.

c. Aeronaves extranjeras si se encuentran en territorio o espacio español (art. 7 Ley de Navegación Aérea):

El art. 7 Ley de Navegación Aérea establece que las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o en espacio aéreo a ellas sujeto, les serán aplicadas las disposiciones de esta Ley, así como las penales, de policía y seguridad pública vigentes en España.

Aunque en este caso no se distinga entre aeronaves oficiales y mercantiles, el Derecho internacional suele atribuir a las aeronaves oficiales un régimen de inmunidad similar al de los buques oficiales.

III. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

A. Comisión transfronteriza de un delito o fenómenos delictivos complejos:

Surgen problemas cuando el delito se compone de varios actos o partes que se desarrollan en distintos países, siendo necesario determinar dónde se considera cometido el delito a efectos de aplicación de la ley penal en el espacio. Esta cuestión debe resolverse uniformemente.

Supuestos:

Varias partes de un único delito cometidas por una misma persona tienen lugar es distintos países.

Esta cuestión admite las siguientes modalidades:

a. Acción realizada en varios territorios:

Ejemplo: Conducir bajo efectos del alcohol por carreteras de España y continuar a Francia.

b. Delitos a distancia: la acción tiene lugar en un país y el resultado en otro.

Ejemplo: Disparar al otro lado de la frontera, mandar una carta bomba a otro país o publicar injurias en una Web que se ve en todo el mundo.

c. Delitos continuados: El hecho típico se desarrolla en diferentes actos que tienen lugar en diferentes territorios y que se valoran conjuntamente como un único delito continuado.

Ejemplo: Estafa continuada con acciones parciales fraudulentas en varios países.

d. Delitos permanentes: El período de consumación del delito se prolonga a lo largo del tiempo y tiene lugar en varios territorios.

Ejemplo: Secuestro cuyo encierro comienza en un país y acaba en otro.

e. Delitos habituales: En un delito caracterizo por la habitualidad, unos actos se realizan en España y otros en el extranjero.

Ejemplo: Receptación en varios países de obras de arte robadas.

Varias personas intervienen en un mismo hecho, pero sus respectivas contribuciones se desarrollan en distintos lugares (participación a distancia):

Ejemplo: Los casos de delincuencia organizada transfronteriza.

Varios delitos con algún tipo de conexión que condiciona la responsabilidad se cometen en distintos países:

Vemos aquí las siguientes modalidades:

a. Delitos en relación de concurso de leyes o delitos, sea ideal, medial o real.

Ejemplo: Robo de explosivos en Francia para cometer un asesinato en España.

b. Delitos cuya existencia o inexistencia es presupuesto de la comisión de otros.

Ejemplo: Encubrimiento, receptación, blanqueo de capitales, calumnia…

c. Delitos cuya existencia condiciona la aplicación de la agravante de reincidencia.

d. Reiteración de faltas en distintos territorios que, de haberse cometido en España, podrían ser juzgadas como delito conforme a los arts. 147.1, 234 y 244.1 CP.

B. Criterios de solución:

La ley penal no prevé ninguna solución expresa para la determinación del lugar de comisión del delito ni para el resto de problemas conexos indeterminados. La doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías inicialmente dirigidas a resolver el problema de las acciones a distancia.

a. Teorías de la acción, resultado y ubicuidad:

- Teoría de la actividad o acción: El delito se considera cometido donde tiene lugar la acción u omisión típica.

- Teoría del resultado: El delito se considera cometido donde se produce o hubiera debido producirse este.

Estas dos primeras teorías no dan una respuesta adecuada por varios motivos:

En primer lugar , llevarían a la efectiva impunidad del delito si los dos países afectados optan por criterios contrapuestos.

En segundo lugar , ambas teorías desconocen que tanto el desvalor de acción como el de resultado son integrantes del hecho delictivo, así que su solución supone renunciar de facto al ejercicio de la soberanía sobre los hechos delictivos cometidos dentro del propio territorio.

Finalmente , ofrecen una solución parcial, sólo para el problema de los delitos a distancia, pero no para los demás casos examinados, en los que es la propia acción la que tiene lugar en varios países…

b. Doctrina mayoritaria y jurisprudencia: teoría de la ubicuidad.

La Teoría de la ubicuidad que establece que el delito se considera cometido en ambos lugares, por lo que cualquiera de los países afectados podría ejercer su jurisdicción, ofrece una solución aceptable al problema de los delitos a distancia y por eso ha sido mayoritariamente asumida.

Así el Acuerdo de Pleno de Jurisdiccional Sala 2ª TS de 3.02.2005 estableció:

"El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será en principio competente para la instrucción de la causa".

Este principio ha sido desarrollado detalladamente por la STS 1/2008, de 23 de enero:

“La difusión alcanzada por esta norma entre los derechos penales nacionales permite que pueda ser considerada como constitutiva del derecho penal internacional de los Estados europeos. Asimismo, el consenso existente respecto de las consecuencia de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra Ley guarda silencio sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial”.

c. Problemas:

Esta regla ha de ser convenientemente ampliada para que pueda aplicarse al resto de casos examinados. Esta ampliación no es otra que extraer la siguiente regla material subyacente, que no es otra que permitir una valoración conjunta del hecho o hechos conexos, de manera que la responsabilidad final sea la misma a la que resultase si el hecho o hechos se hubieran cometido íntegramente en España.

Ello se consigue de dos maneras:

1. Extensión de la jurisdicción al enjuiciamiento de todo el hecho o todos los delitos conectados, siempre que una parte de este o estos se haya cometido en España.

La extensión puede no ser posible porque alguna parte separable del hecho ya haya sido juzgada en otro país o porque se trate de delitos independientes en concurso, o, siendo conexos, no se extienda a ellos la extraterritorialidad.

2. En estos casos el efecto de la valoración conjunta se puede lograr juzgando en España el hecho o hechos que puedan serlo, y teniendo en cuenta, a la hora de determinar la pena, los hechos enjuiciados fuera con el mismo alcance que tendrían si se hubieran juzgado en España, siempre que la ley lo permita.

Esta solución no plantea problemas cuando la valoración conjunta del hecho sea favorable al reo. EN estos casos deben aplicarse las reglas españolas por analogía favorable. Sin embargo, esta solución no es posible cuando la conexión entrañe un perjuicio para el reo, por ejemplo, en la aplicación de la agravante de reincidencia.

Aunque la respuesta más proporcionada a la valoración de nuestro ordenamiento es la que se conseguiría con la valoración conjunta del hecho, las exigencias del principio de legalidad obligan a requerir en este caso una disposición expresa que lo autorice. Ello sucede hoy en algunos delitos, no con carácter general, como los de prostitución o delitos relativos a drogas…

La aplicación con carácter general del principio de ubicuidad ampliado a la solución de todo este grupo de problemas permite darles una respuesta uniforme y materialmente fundada. Pero entraña una extensión de la soberanía a sucesos acaecidos, total o parcialmente, fuera del territorio, que deberían tener cobertura legal. Una reforma del CP o de la LOPJ que acogiera este principio sería muy aconsejable.

IV. ULTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL ESPAÑOLA

Excepcionalmente, las leyes penales españolas pueden aplicarse también en el extranjero a ciertos hechos cometidos fuera de España.

A. Principio de personalidad (art. 23.2 LOPJ) activa:

La ley penal española se aplica también a los delitos cometidos en el extranjero por españoles o por extranjeros que adquieran la nacionalidad española después de cometer el hecho, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

Doble incriminación: Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional/Acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.

[*]Problemas: Cuando el delito se haya cometido en lugares no sometidos a la jurisdicción de ningún Estado (altamar, Atlántida, Zona Internacional de Fondos Marinos o espacio ultraterrestre)

Procedibilidad: Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

Non bis in idem: Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiera en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

El principio personal es la contrapartida al clásico principio de no entrega de los nacionales, que ha regido en materia de extradición. Para evitar la impunidad de los nacionales que, habiendo cometido el delito fuera de España, se refugian luego en nuestro país, se impone juzgarlos aquí, de acuerdo al principio del Derecho Internacional aut dedere aut iudicare (entregar o juzgar).

No rige en nuestro país el principio de personalidad pasiva, que permite extender la ley penal a hechos cometidos contra nacionales en el extranjero. Sin embargo, existe de forma parcial e indirecta como un posible punto de conexión que justifique la aplicación del principio de justicia penal universal. Pese a sus destacados inconvenientes, su ausencia puede provocar lagunas a la hora de perseguir hechos cometidos contra nacionales fuera de España que sean gravemente delictivos conforme a nuestra legislación penal, pero que puedan no serlo en el país de comisión.

B. Principio real o de protección de intereses (art. 23.3 LOPJ):

Según este principio la ley penal española se aplica también de forma excepcional a hechos cometidos fuera del territorio nacional, tanto si los comete un nacional como un extranjero, siempre que afecten a intereses básicos del Estado.

En este principio la extensión de la ley penal española se supedita a que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso no haya cumplido la condena (non bis in ídem).

El catálogo de delitos a los que afecta el principio real es cerrado y se recoge en el art. 23.3 LOPJ:

a. De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

b. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

c. Rebelión y sedición.

d. Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

e. Falsificación de moneda española y su expedición.

f. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

g. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

h. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

i. Los relativos al control de cambios.

Otros supuestos: delitos militares o cometidos por militares conforme al art. 1 CP Militar y en los art. 12 y 13 de la Ley de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.

C. Principio de Justicia Universal (art. 23.4 LOPJ y Tratados Internacionales):

La finalidad de este principio es suprimir las barreras fronterizas para ciertos delitos que afectan a la comunidad internacional, que podrán ser perseguidos por cualquier país con independencia de quién los cometió y dónde se cometieron.

Los delitos afectados por este principio se recogen en el 23.4 LOPJ, y pueden agruparse en dos categorías:

Crímenes internacionales contra la humanidad:

Delitos de extraordinaria gravedad que atentan contra la dignidad del ser humano en su expresión más básica (genocidio o delitos de lesa humanidad) y que se caracterizan por ser normalmente cometidos por personas que ostentan el poder ejecutivo en los diferentes países (de Estados no democráticos), lo que dificulta extraordinariamente su efectiva sanción.

Las soluciones que se han creado para evitar la impunidad de los crímenes internacionales son las dos siguientes:

- La creación de tribunales internacionales de ámbito local (como Ruanda) o general (como la Corte Penal Internacional), que asumen la competencia para enjuiciar estos hechos.

- La extensión de la jurisdicción de los distintos estados mediante el principio de justicia penal universal.

Delitos transnacionales y delitos cometidos en espacios no sometidos a soberanía:

Se tratan de delitos graves, aunque no más que otros no afectados por la extraterritorialidad, cuya característica principal es que so, o bien comisión transfronteriza, o bien en espacios no sometidos a la

soberanía de ningún Estado, lo que aconseja abrir las fronteras a su persecución para impedir que la parcelación de procedimientos o la ausencia de un foro territorial pueda favorecer su impunidad.

La definición de un delito transnacional según la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional conforme a su art. 3 el delito será de carácter transnacional si:

a) se comete en más de un Estado.

b) se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado.

c) se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado.

d) se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

Requisitos:

Hasta fecha muy reciente la ley no contemplaba como requisito para la extraterritorialidad más que la exigencia de que se tratara de uno de los delitos incluidos en el catálogo del art. 23.4 LOPJ y que no se incurriera en bis in ídem; siendo un requisito añadido para la mutilación genital femenina que los responsables se encontrasen en España.

Tal amplitud en la formulación del principio no planteó especiales problemas hasta el denominado caso Pinochet (persecución en España de delitos graves cometidos bajo la dictadura del general Pinochet en Chile) y comenzaron a presentarse en España denuncias para la persecución de los responsables de delitos de genocidio, torturas y otros cometidos en cualquier lugar del mundo.

Ello motivó una jurisprudencia marcadamente restrictiva del principio universal, en la que se exigía que el hecho enjuiciado tuviera al menos un punto de conexión con España , bien porque las víctimas fueran españolas o porque los responsables se encontraran en España.

Tras la STS 645/2006 o STC 237/2005 estimó que tal interpretación restrictiva era contraria a la legalidad por exigir requisitos que no estaban en la ley. En la primera sentencia el TS volvió a dotar al principio universal de la extensión con la que inicialmente fue concebido y motivó un cambio en la jurisprudencia.

Finalmente, con la aprobación de la reforma de la LOPJ (LO 1/2009) se recoge legalmente y de manera expresa el criterio restrictivo. Tras la reforma de 2009, son requisitos del principio universal:

Comisión de un delito universal: Entendiendo como tal los incluidos en el art. 23.4 LOPJ o en los Tratados internacionales suscritos por España.

Conexión con intereses españoles, salvo que los tratados y convenios internacionales suscritos por España dispongan otra cosa. Este punto de conexión puede ser:

o Que los presuntos responsables se encuentren en España.

o Que existan víctimas de nacionalidad española.

o Que se constate algún otro vínculo de conexión relevante con España.

Subsidiariedad: Que otro país competente o un Tribunal internacional no hayan iniciado un procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva de tales hechos.

Una vez conste la iniciación de tal proceso, se cierra el paso a la actuación de los tribunales españoles, o debe procederse al sobreseimiento provisional del proceso que ya se hubiera iniciado en España.

Non bis in ídem: Es necesario que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso no haya cumplido condena.

Catálogo de delitos afectados por el principio universal :

- Crímenes contra la humanidad: Genocidio y Lesa humanidad:

Inicialmente sólo se contemplaba el genocidio pero en 2009 se introdujeron a la lista los delitos de lesa humanidad, ampliación reclamada por la doctrina y que resuelve dudas previas en la jurisprudencia suscitadas por el caso Scilingo.

Estos crímenes son competencia de la Corte Penal Internacional y de varios Tribunales Internacionales especiales (de la antigua Yugoslavia y Ruanda).

- Terrorismo.

- Piratería y apoderamiento de aeronaves.

La piratería fue el primer delito en el que se consideró necesario establecer una jurisdicción universal, pues tenía que ver con la gravedad específica del hecho para el comercio marítimo y con la circunstancia de que se cometía en espacios no sometidos a soberanía.

- Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

- Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.

- Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces.

- Mutilación sexual femenina, siempre que los responsables se encuentren en España.

- Otros que según los tratados y convenios internacionales deba ser perseguido por España.

La referencia legal a que el delito deba ser perseguido en España obliga a restringir su aplicación a aquellos casos en los que el convenio o tratado impone el deber de perseguí el delito sea cual sea el lugar de comisión, lo que es excepcional.

Entre estos casos se incluye:

Tortura:

Este es el caso más polémico ya que los diversos convenios internacionales sobre la materia de los que España es parte no establecen una obligación taxativa de extender la jurisdicción, son más bien la posibilidad de hacerlo si la legislación interna así lo prevé.

El hecho de que el legislador no haya incluido expresamente en la reforma del 2009 la tortura puede ser un argumento a favor de la no extraterritorialidad, salvo en los casos especialmente graves que pudieran constituir genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra. Se trata de una opción político-criminal discutible, dada la trascendencia de estos delitos para la dignidad humana.

Apartheid:

Según la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid aunque, al no ser España parte en esta Convención, la eventual extensión extraterritorial de la ley española sólo podría justificarse sobre la base de su carácter de ius cogens:

Ius cogens: Es nulo todo tratado o norma que en el momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Crímenes de guerra:

Según los Convenios de Ginebra I a IV y el Protocolo I adicional a dichos convenios.

Contaminación marítima procedente de buques:

Los delitos ambientales no dan lugar a extraterritorialidad por el principio de justicia universal. Sin embargo las conductas de contaminación procedente de buques han merecido un tratamiento especial por parte de la legislación europea, relativa a la contaminación procedente de buques y a la introducción de sanciones para las infracciones penales.

Otros delitos: Cuando sucede lo siguiente:

o El responsable se encuentra en España.

o Los tratados o convenios internacionales establecen la obligación de juzgarlo si no se

concede la extradición solicitada por un tercer país (principio aut dedere aut iudicare).

V. TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES

El castigo de crímenes internacionales por los Estados soberanos invocando el principio de justicia universal plantea distintos problemas que la experiencia histórica ha confirmado. SI se trata de lograr una persecución internacional de hechos execrables, no es lógico que sean las jurisdicciones nacionales las encargadas de hacerlo.

Para sortear estos problemas se propuso la vía alternativa basada en la creación de auténticos tribunales penales internacionales.

A. Tribunales ad hoc:

Son tribunales internacionales para conflictos singulares, que surgen tras la II Guerra Mundial para juzgar crímenes internacionales cometidos por las potencias del Eje. Estos son:

Tribunal Militar Internacional de Nüremberg creado en 1945 con competencia sobre crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

Tribunal Militar Internacional de Tokio para el Lejano Oriente creado en 1946, con una competencia sobre crímenes similares al de Nüremberg.

En la actualidad, impulsados por la ONU, están cumpliendo sus funciones los tribunales internacionales penales para crímenes cometidos en la Antigua Yugoslavia y en Ruanda.

Además, se añaden una serie de tribunales penales mixtos internacionalizados, que son tribunales estatales a los que se incorporan jueces internacionales. Esta fórmula híbrida trata de aunar las ventajas de los tribunales nacionales (proximidad al hecho y legitimidad reconocida por los ciudadanos del país) y los internacionales (independencia y uso de estándares de justicia universal).

Estos son: Sierra Leona, Timor Oriental, Kosovo, Camboya y Líbano; aun así es pronto para valorar los resultados.

B. Corte Penal Internacional: Estatuto de Roma 1998, en vigor 1.07. 2002

La Corte Penal Internacional o Tribunal Penal Internacional se gestó en la Conferencia de Roma de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas de 1998, y fue creada por el Estatuto de Roma.

Las razones que motivaron la creación de la Corte son las siguientes: Los lazos de unión de los pueblos y sus culturas que configuran un patrimonio común, los crímenes cometidos durante siglos que amenazan la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, la idea de que estos crímenes no deben quedar sin castigo para lo que son necesarias medidas nacionales y cooperación internacional; y la prevención de nuevos crímenes.

Esta Corte Penal Internacional tiene su sede en La Haya y sus elementos se definen en el art. 1 del Estatuto de la Corte:

Tiene carácter permanente (en contraposición a la temporalidad de otros tribunales), independiente y está vinculada a la ONU. Se caracteriza por el ejercicio de jurisdicción sobre personas (sin importar inmunidades personales) y no sobre Estados, por combatir los crímenes más graves de trascendencia internacional y tiene un carácter complementario respecto a las jurisdicciones nacionales.

a. Competencia :

1. Personal: La Corte tiene competencia sobre personas físicas mayores de 18 años, sin existir inmunidades personales (art. 27).

2. Espacial: Conforme a los arts. 12 y 13 del Estatuto, la Corte actuará:

Cuando un Estado Parte denuncia ante el Fiscal o éste inicie de oficio una investigación sobre un posible crimen:

Cometido en el territorio o a bordo de buques o aeronaves de Estados Parte o Estados que hayan aceptado la competencia de la Corte.

Cometido por personas nacionales de dichos Estados.

Cuando el Consejo de Seguridad remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes, siendo aquí es indiferente el lugar de comisión o la nacionalidad de la persona responsable.

3. Material: Conforme al art. 5 “la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”.

Estos crímenes son: los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión (pendiente de desarrollo normativo).

Además tiene competencia para enjuiciar los delitos contra su propia administración de justicia como el falso testimonio, corrupción de testigos, presentación de pruebas falsas…

4. Principio de complementariedad: La competencia es complementaria de la de los Estados nacionales, por lo que es causa de inadmisibilidad que el asunto ya sea objeto de investigación o enjuiciamiento por un estado que tenga jurisdicción sobre él, salvo que no esté dispuesto a hacerlo o no pueda (art. 17.1 ER).

b. Principios y garantías :

1. Legalidad: Se recogen las distintas garantías asociadas a este principio: nullum crime sine lege, nulla poena sine lege; estricta interpretación y prohibición de analogía; e irretroactividad de las disposiciones desfavorables y retroactividad de las favorables.

2. Non bis in ídem: Se recoge la excepción de cosa juzgada, tanto si la condena previa ha sido de la propia Corte como de un Estado.

3. Gravedad/Lesividad: Sólo se sancionan los hechos especialmente graves desde la perspectiva internacional, siendo causa de inadmisibilidad que el asunto no sea de gravedad suficiente.

Por otra parte, se reconocen las justificaciones de legítima defensa y estado de necesidad.

4. Culpabilidad: Se recoge el principio de responsabilidad individual y los contenidos básicos asociados a la categoría de culpabilidad: imputabilidad e imputación subjetiva.

5. Imprescriptibilidad: Los crímenes competencia de la Corte no prescribirán.

c. Penas aplicables :

Las penas que podrá imponer la Corte serán de reclusión hasta un máximo de 30 años o, excepcionalmente, reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Además, también podrán ser multas y el decomiso de los productos, bienes y haberes procedentes del crimen (art. 77).

VI. EXTRADICIÓN Y EUROORDEN:

A. INTRODUCCIÓN:

El ejercicio de la jurisdicción penal exige que el supuesto delincuente esté a disposición del tribunal juzgador, igual que la ejecución de la pena requiere la presencia física del condenado. Si el responsable se ha refugiado en otro Estado, es preciso obtener su entrega antes de juzgarlo. A estos efectos la comunidad internacional utiliza instrumentos de ayuda mutua siendo el instrumento más importante la extradición a la que hay que sumar la Euroorden (Orden Europea de Detención y Entrega).

B. EXTRADICIÓN:

a. Concepto:

Consiste en la entrega de un acusado o condenado por parte del Estado en el que buscó refugio (Estado requerido) al que lo reclama (Estado requirente) y es competente para juzgarlo o ejecutar la pena o medida de seguridad impuesta.

Fundamentación: La necesidad de evitar la impunidad de quienes han cometido delitos, presuponiéndose cierta comunidad de intereses entre los Estados.

b. Clases:

Activa y pasiva: Esta distinción hace referencia a la posición de los Estados en el proceso de extradición.

Se habla de extradición activa cuando la posición es la del país requirente y de extradición pasiva cuando la posición es la de país requerido.

Judicial, gubernativa y mixta: Esta distinción atiende a la competencia para solicitar y conceder la extradición.

En la extradición activa/pasiva nos encontramos con tres tipos de sistemas:

- Sistema judicial: Esta competencia de solicitar y conceder la extradición corresponde a los jueces y tribunales, sin intervención del poder ejecutivo.

- Sistema gubernativo: En este caso es el ejecutivo quien puede pedir/conceder la extradición.

- Sistema mixto: Intervienen ambos poderes en este sistema.

La Ley 4/1985 de Extradición Pasiva acoge un sistema pasivo, aunque predominantemente gubernativo.

Instructoria y ejecutoria:

La extradición instructoria tiene como objeto la entrega de un presunto culpable para su enjuiciamiento.

La extradición ejecutoria pretende la entrega de un condenado para la ejecución de su pena o la medida de seguridad.

Ordinaria y simplificada: Atiende al grado de complejidad del procedimiento.

En la extradición ordinaria la complejidad del procedimiento es mayor, también se le denomina extradición forzosa, pues no cuenta con la conformidad de la persona reclamada.

En la extradición simplificada el procedimiento tiene menor complejidad porque se cuenta con la conformidad de la persona reclamada, también se le denomina por esto extradición voluntaria.

En tránsito: Tiene lugar cuando, en el proceso de entrega del estado requerido al requirente, el extraditado debe trasladarse por el territorio de un tercer Estado, al que se solicita autorización. Sigue el mismo régimen que la extradición ordinaria.

Reextradición: Entraña dos procesos sucesivos de extradición: el Estado requerido del primer proceso entrega a su vez al extraditado en un segundo proceso a otro Estado, requiriendo normalmente la autorización del Estado requerido en el primer proceso.

c. Fuentes:

La primera es la Constitución en su art. 13.3, donde hace referencia a la extradición diciendo que sólo se concederá en el cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad; señalando a mayores que quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, sin contar el terrorismo dentro de estos.

La siguiente fuente y la principal, son los tratados internacionales, bilaterales o multilaterales suscritos por España. A falta de tratado, la extradición se rige por las siguientes fuentes:

Las leyes estatales o internas, siendo la extradición activa regulada por los arts. 824-833 LECrim que establece un sistema de fuentes amplio donde incluye la costumbre y la reciprocidad como fuentes autónomas; y siendo la extradición pasiva regulada por la Ley de Extradición Pasiva que atiende al principio de reciprocidad.

El principio de reciprocidad es un requisito de entrega en la extradición pasiva, sometida siempre al principio de legalidad. En cambio, en la extradición activa se le concede un papel autónomo, existiendo opiniones contrarias que abogan por la sujeción al principio de legalidad.

d. Principios y límites de la extradición pasiva:

1. Legalidad :

Hace referencia a dos cuestiones: la legalidad en las propias fuentes de la extradición y en la descripción del comportamiento prohibido.

Legalidad en las propias fuentes: Sólo se concede la extradición en cumplimiento de un Tratado o de la Ley (art. 13.3 CE). Quedando excluidas como fuentes la costumbre y la mera reciprocidad, aunque esta última actúa como límite.

Legalidad en la descripción del comportamiento prohibido: Los hechos deben ser delictivos en ambos países, el requirente y el requerido.

2. Especialidad :

La extradición se concede para el enjuiciamiento de delitos o cumplimiento de penas y medidas determinadas.

El Estado requirente deberá solicitar una autorización ampliatoria de la extradición si quiere:

o Juzgar hechos distintos a los que motivaron la extradición.

o Ejecutar penas/medidas de otros delitos previos.

o Proceder a una reextradición a un tercer país.

3. Doble incriminación :

El hecho que motiva la extradición deber ser delito en ambos países, el requirente y España (art. 2 LEP).

4. Non bis in ídem :

No se concede la extradición cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición.

Sí se puede conceder si se hubiera decidido no perseguir el hecho o el procedimiento se concluye por resolución que no produzca el efecto de cosa juzgada.

5. No entrega de nacionales :

Tradicionalmente este principio era el mantenido por la mayor parte de los países, aunque la tendencia moderna es contraria al mismo.

En el caso de España, según el art. 3.1 LEP no se concederá la extradición de españoles salvo si se ha adquirido la nacionalidad de forma fraudulenta para imposibilitar la extradición.

Sin embargo, nada impide que un tratado pueda admitir la extradición de nacionales, así pues el Convenio Europeo de Extradición lo hace, aunque remite a los Estados la facultad de denegarla.

La otra cara de esta limitación es el deber de enjuiciar el hecho en España, si el Estado en el que se hubieran ejecutado los hechos así lo reclama, en aplicación del principio aut dedere aut iudicare.

6. Competencia :

No se concede la extradición de extranjeros por hechos de que corresponda conocer a los Tribunales españoles según el Ordenamiento nacional. En estos casos también el hecho deberá ser juzgado en España si así lo reclama el país requirente.

7. Exclusión por la escasa gravedad del hecho : “minimis non curat praetor”

Se excluye la extradición cuando el hecho delictivo o la consecuencia aplicable no tengan suficiente gravedad.

Conforme al art. 2.1 LEP si se trata de una extradición instructoria, sólo se concede si el hecho está castigado en la legislación española con una pena o medida de seguridad cuyo límite máximo sea de al menos 1 año de privación de libertad. Si es una extradición ejecutoria cuando la pena la pena o medida de seguridad impuestas sean al menos de 4 meses de privación de libertad. Si la petición es por varios hechos, basta con que concurra en alguno de ellos estos requisitos para que la extradición pueda extenderse a todos ellos, aunque no lleguen a los mínimos marcados.

8. Exclusión por naturaleza del delito :

Tradicionalmente se ha negado la extradición por delitos políticos, parece señalado en la Constitución y en la LEP. La primera excluye el terrorismo de estos, y la segunda excluye también los crímenes contra la humanidad previstos por el Convenio para la Prevención y Penalización del Crimen de Genocidio, y el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia (art. 4.1).

La ley excluye también los delitos militares, los cometidos por medios de comunicación en el ejercicio de libertad de expresión y los sólo perseguibles a instancia de parte, salvo que ateten a la libertad sexual.

9. Exclusión por naturaleza de la pena :

No se concederá la extradición cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.

Esta limitación opera de manera absoluta, no podría ser contrariada por lo dispuesto en Tratados de extradición.

10. Otras limitaciones :

Tampoco se concede la extradición en los siguientes casos:

Tribunal de excepción: Cuando el hecho y la persona reclamada van ser juzgados por un Tribunal de excepción.

Condición de asilado: Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asilado. El no reconocimiento de la condición de asilado, cualquiera que sea su causa, no impedirá la denegación de la extradición por cualquiera de las causas previstas en esta Ley.

Extinción de responsabilidad criminal: Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente.

Reclamado menor de edad: Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento de la demanda de extradición y teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social, sin perjuicio de adoptar, de acuerdo con las autoridades del Estado requirente, las medidas más apropiadas.

Petición fraudulenta: Si se tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones.

Juzgado y condenado en rebeldía: Si el sujeto ha sido juzgado y condenado en rebeldía (sin presentarse al juicio oral), la extradición se supedita a que el Estad requirente ofrezca garantías de que el extraditado va a ser sometido a un nuevo juicio, estando presente y debidamente defendido.

C. EUROORDEN (ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA):

La integración política de los Estados de la UE ha propiciado la aparición de políticas comunes de cooperación judicial. El Tratado de Ámsterdam incluye el objetivo de creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia elaborando una acción común entre los Estados miembros en los ámbitos de la cooperación judicial y penal en materia penal, incluyendo la facilitación de extradición entre Estados miembros. El fruto más destacado de esta política es la Euroorden, traspuesta en nuestro derecho interno como LOEDE.

La Euroorden surgió para favorecer y agilizar los procesos de entrega de personas imputadas o condenadas entre los estados miembros de la UE, hasta entonces sometidas al proceso de extradición.

a. Concepto:

Según el art. 1 LOEDE la orden europea de detención y entrega es una resolución judicial (en la que no interviene el ejecutivo) dictada por un Estado miembro de la UE con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o medida de seguridad privativas de libertad.

Diferencias con la extradición:

- Se configura como un procedimiento puramente judicial, sin apenas intervención del ejecutivo al revés que la extradición. Se solicita por un tribunal de justicia penal que entienda de la causa, lo que agiliza el proceso de entrega y está sometido a plazos muy breves.

- Los sistemas de control de la entrega por parte del Estado requerido se reducen al máximo en la Euroorden basándose en el principio de reconocimiento mutuo y la confianza, que permite la ejecución automática de las resoluciones dictadas por las autoridades judiciales de los demás Estados.

- Se suprime el requisito de doble incriminación en una amplia lista de delitos y se renuncia al principio de no extradición de nacionales con ciertos límites.

b. Emisión de Euroorden:

El art. 5 LOEDE dice que las autoridades judiciales españolas podrán dictar una orden europea en los siguientes supuestos:

a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, por aquellos hechos para los que la ley penal española señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de 12 meses.

b) Con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad.

Si además cumple los requisitos para evitar el control de la doble incriminación por parte del Estado ejecutor, debe hacerse constar expresamente en la orden.

c. Ejecución de Euroorden:

Cuando sea España destinataria de la orden para su ejecución, procederá a la entrega del reclamado, de acuerdo con el siguiente régimen y principios:

Minimis non curat praetor: Se reserva para hechos de cierta gravedad.

La ejecución se somete a los mismos límites que la emisión: que la orden se haya emitido para el enjuiciamiento de hechos castigados en el Estado de emisión con penas o medidas de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima, sea al menos, de 12 meses, o para el cumplimiento de una condena a una pena o medida de seguridad no inferior a 4 meses de privación de libertad.

Ausencia de control de doble incriminación: Se prevé un doble régimen:

Si la orden se emite por uno de los delitos recogidos en el art. 9 LOEDE y dicho delito está castigado en el Estado de emisión con una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de 3 años, se acordará la entrega de la persona reclamada sin control de la doble tipificación de los hechos.

En los restantes supuestos, siempre que estén castigados en el Estado de emisión con una pena o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses o, cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden europea sean constitutivos de un delito conforme a la legislación española, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo.

Principio de especialidad: Aquí opera de modo más limitado, contemplándose la posibilidad de renuncia expresa por parte de los Estados a dicho principio, en los términos previstos en el 24 LOEDE.

Se regulan también expresamente los casos de entregas sucesivas, tanto si es entre miembros de la UE como con terceros países.

Penas o medidas de privación perpetua de libertad.

La entrega se condicionará a que el Estado emisor prevea en su ordenamiento una revisión de la pena impuesta o la aplicación de medidas de clemencia a las cuales pueda acogerse la persona con vistas a la no ejecución de la pena o medida.

Entrega de nacionales.

En caso de una orden para enjuiciar, se admite la entrega, pero puede supeditarse a que el condenado sea devuelto para cumplir en España la condena/medida que se le imponga en el país de emisión. En caso de una orden ejecutoria de condena previa podrá denegarse la entrega, salvo que el condenado consienta cumplir la condena en el Estado de emisión; sino, deberá cumplirla en España.

Non bis in idem:

Se denegará obligatoriamente la ejecución cuando se acredite que la persona reclamada ha sido juzgada definitivamente por los mismos hechos por un Estado miembro distinto del Estado de emisión, siempre que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada, o esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del derecho del Estado miembro de condena.

Podrá denegarse, aunque no es obligatorio cuando:

- Cuando el reclamado esté sometido a un procedimiento penal en España por el mismo hecho que haya motivado la orden europea.

- Cuando se haya acordado el sobreseimiento libre en España por los mismos hechos.- Cuando sobre el reclamado haya recaído en otro Estado miembro de la Unión Europea una

resolución definitiva por los mismos hechos que impida definitivamente el posterior ejercicio de diligencias penales.

- Cuando la persona reclamada haya sido juzgada definitivamente por los mismos hechos en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea, siempre que, en caso de condena, la sanción haya sido ejecutada o esté en esos momentos en curso de ejecución o ya no pueda ejecutarse en virtud del derecho del Estado de condena.

Ausencia de responsabilidad por edad:

Se denegará obligatoriamente la entrega cuando la persona reclamada aún no pueda ser, por razón de su edad, considerada responsable penalmente de los hechos en que se base dicha orden, con arreglo al derecho español. La edad a la que se refiere son los 14 años límite absoluto de la responsabilidad penal; sin embargo, no hay referencia a otras causas de inimputabilidad como las de los art. 20.1, .2 y .3 CP).

Competencia de la jurisdicción española:

Puede denegarse la entrega cuando la orden contemple delitos que el ordenamiento jurídico español considere cometidos en su totalidad o en parte en el territorio español. Se corresponde con la teoría de la ubicuidad a la hora de determinar el lugar de comisión del delito.

Juicio de rebeldía:

En la Decisión Marco se contempla la posibilidad de condicionar la entrega a la realización de un nuevo juicio con presencia del condenado en aquellos casos en los que la orden tenga por finalidad la ejecución de una previa condena impuesta en rebeldía, pero la trasposición española de la Decisión Marco en la Ley no contempla esta posibilidad

Pese a esta sorprendente omisión, sobre todo si se tiene en cuenta la polémica a que había dado lugar en España la solicitud de extradición a Italia de personas condenadas allí en ausencias, si se diera un caso de esta naturaleza, habría de tenerse en cuenta los dispuesto por el TC sobre el necesario respeto al contenido absoluto de los derechos fundamentales en los juicios en ausencia, que requiere que exista la posibilidad de revisión o recurso posterior. De no darse estas circunstancias, el órgano de jurisdicción español debería rechazar la ejecución de la Euroorden, pese a la ausencia de previsión expresa en la ley, invocando la vulneración del contenido absoluto de un derecho fundamental.

Extinción de la responsabilidad.

Se denegará la entrega si el acusado ha sido indultado en España por esos hechos y podrá denegarse (aunque no es obligado) cuando el delito/pena en el que se funda la orden han prescrito en nuestro ordenamiento si esta hubiera sido competente para enjuiciar los hechos.