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Índice

Supremacía 2 Nuevos organismos de gobierno 37

Introducción 2 Órganos vinculados al Poder Legislativo 37Olé y cómo es una Constitución 2 Atribuciones del jefe de gabinete 44El nacimiento de la Constitución Argentina 3 Atribuciones de los ministros 48Las fuentes 3 El Poder Judicial 49Supremacía de la ley fundamental 4 La realidad del Poder Judicial 49La Constitución violada 6 Organización y atribuciones 52

Garantías constitucionales y nuevos derechos 8

Introducción Derecho a la jurischoción Derecho a la no autoincriminación o inmunidad de declaración 1 1Derecho a no ser arrestado sin orden judicial, o inmunidadde arresto 11

Nuevos derechos y garantías 18Articulo 36 18Artículo 37. . 20Artículo 38 21Artículo 39. . 23Artículo 40 24Artículo 41-•-• 25Artículo 42 ÇLQ• 30Artículo 43 Ix . . 31

Nuevos derechos 31Derechos relacionados con la ecología y la preservación

4z- del ambiente. 31Derechos de los consumidores y los usuarios 33

-41 Derechos de los pueblos indígenas 36

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Introducción

Qué y cómo es una Constitución

ES, para todos los países del mundo, la ley fundamental de la Na-ción, o la Nación hecha ley, corno ha dicho con acierto Juan María

Gutiérrez. En la Argentina, la Constitución es suprema sobre todas lasdemás leyes que existen en la República. incluso sobre los tratadosque firma el país con potencias extranjeras, y, por supuesto, sobre lasconstituciones y leyes provinciales.

Cuando se habla de la Constitución como ley, se habla de la Consti-tución formal, es decir, de la que está escrita y codificada en un con-junto sistemático de normas. La Constitución Italiana y la ConstituciónArgentina son escritas. Esta última consta de 129 artículos y 17 dispo-siciones transitorias.

Pero también hay una Constitución material, que no está escrita, si-no que está hecha de historia, de costumbres, de fallos interpretativospronunciados por la Corte Suprema de Justicia, el máximo tribunal dejusticia de la República, y hasta de incumplimientos a 10 escrito en laConstitución formal, cuando ésta es resistida por el espíritu del pue-blo, que, entonces, no la acata, o cuando no la cumplen los poderespúblicos, imponiendo, de hecho y sin control, su desobediencia. LaConstitución material es la configuración total de cada país: sus virtu-des y 'sus defectos. Los golpes de estado también forman la Constitu-ción material de los argentinos, desgraciadamente.

La O:Institución formal debe ser sancionada por un procedimientofijado con anterioridad: sea mediante un acuerdo, como lo fue elAcuerdo de San Nicolás, en la Argentina, sea mediante una norma dela propia Constitución que regule su reforma.

Hay países que se rigen por constituciones no escritas. Aquellasque se plasman en las costumbres y prácticas institucionales de lospueblos no formalistas: caso típica de la Constitución Inglesa_

Supremacía

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Otro matiz a señalar entre las distintas leyes fundamentales delmundo es que existen constituciones rígidas y cdnstituciones flexi-bles. En el caso de las primeras, para su reforma debe utilizarse unprocedimiento especial, más agravado que el procedimiento ordinarioque se sigue para sancionar las leyes comunes. La Constitución Ar-gentina es rígida, porque el artículo 30 exige la mayoría de los dostercios de la totalidad de los miembros del Congreso para ser reforma-da (mayoría especial). La Constitución Inglesa es flexible, porque elParlamento de ese país reforma una norma constitucional por el mis-mo procedimiento que utiliza para sancionar una ley cualquiera.

Hay constituciones básicas, o de principios, y constituciones regla-mentarias. Las primeras son aquellas que en pocas normas establecenlos derechos como-principios. Esos derechos, enunciados en formaprecisa pero escueta, son desarrollados luego por las leyes y por lospoderes del Estado. Un ejemplo típico de constitución básica es la deEstados Unidos: consta sólo de siete artículos, aunque a lo largo deltiempo se le incorporaron 27 enmiendas.

Las constituciones reglamentarias son aquellas que poseen un ex-tenso desarrollo normativo. Al ser muy detallistas, no descansan enla posibilidad de que las leyes que dicte el Congreso complementensatisfactoriamente las bases contenidas en su texto. Es el caso. porejemplo, de la Constitución Brasileña, con más de trescientos artículos.Se ha sostenido que una constitución a la brasileña implica un regla-mentarismo que luego es muy difícil cumplir. La Constitución Argen-tina, luego de su reforma del año 1994, ha quedado a mitad de caminoentre los modelos estadounidense y brasileño, siguiendo la tradicióneuropea: la Constitución Española tiene 169 artículos, la Italiana, 139,y la Alemana, 146, pero con numerosos incisos cada uno de ellos. Co-rrió Ya se señalara, la Constitución Argentina tiene 129 artículos y 17disposiciones transitorias.

El nacimiento de la Constitución ArgentinaLa ley fundamental de la República Argentina nació en 1853, precedi-da de un tiempo de tensiones, tiempo de formación institucional que,como todo alumbramiento, produjo dolores en la historia de la patria.La anarquía del año '20: hubo tres gobernadores en un mismo día enla provincia de Buenos Aires. El desconocimiento por parte de las

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provincias de las constituciones unitarias de 1819 y 1826 que preten-diera imponer Bernardino Rivadavia. El gobierno dictatorial de JuanManuel de Rosas. precio que tuvo que pagar el país para ir consoli-dando la unidad nacional, porque fue el único, en su tiempo, que pudoejercer el poder y defender la soberanía nacional frente a las preten-siones de potencias extranjeras. Y luego el Pacto Federal de 1831,mientras gobernaba Rosas, que fue la ley fundamental de la Confede-ración Argentina hasta que el Acuerdo de San Nicolás convocara alCongreso General Constituyente reunido en Santa Fe. en 1853. Parallegar a Caseros, batalla memorable que dio por terminado el períodorosista y permitió que Justo José de Urquiza forjara definitivamente launidad institucional de la República.

Los dolores del parto institucional todavía hicieron sentir sus rigores.El Congreso Constituyente de 1853 no fue la pieza definitiva de la his-toria de la Constitución Argentina. La provincia de Buenos Aires, porimperio de su caudillo Bartolome Mitre, no aceptó la nueva Constitu-ción. Buenos Aires quedó separada. Hubo más violencia, y sólo des-pués de la batalla de Cepeda pudo Urquiza apurar los trámites, esta vezdefinitivos, de una federación argentina integrada por todas las provin-cias. El Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre de 1859 con-vocó a la Convención "especial" de la provincia de Buenos Aires querevisó la Constitución nacional e hizo posible que, en 1860, se cerrarael ciclo de nacimiento de nuestra ley fundamental, con la rebelde Bue-nos Aires en su seno.

Las fuentesFueron el pensamiento señero e ilustrado de Juan Bautista Alb-erdi,quien, a través de su libro Bases y puntos de partida para la organiza.:ción palítica-de la República- Atwerítitia, ofreCid al país un proyecto déConstitución que fue seguido, en sus líneas fundamentales, por losconstituyentes del '53; la sapiencia integral de Juan María Gutiérrez,redactor de los primeros treinta y cinco artículos, ratificados en laConvención de 1994; el criterio organizacional de Benjamín Gorostia-ga, redactor de la segunda parte del texto, que se ocupa de las Autori-dades de la Nación. -

Fueron la tremenda ilustración jurídica de Domingo Faustino Sar-miento, de Bartolome Mitre y de Dalmacio Vélez Sársfield, quienes en

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la reforma de 1860 dejaron sentir su firme impronta como integrantesde la Comisión redactora del texto definitivo de fa. Constitución re-formada.

Fueron la Constitución de Estados Unidos, así como los textos delas constituciones unitarias de 1819 y 1826, fallidos intentos de insti-tucionalización que, sin embargo, se dejan entrever en el texto históri-co de la Constitución Argentina.

Fue, como espíritu de la época, el grito de libertad de la revoluciónfrancesa de 1789, que ofreciera al mundo, como herencia eterna, laDeclaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que aún rigelos destinos de Francia; fueron las ideas igualitarias de Juan JacoboRousseau, introducidas al país por Mariano Moreno cuando tradujo elContrato social del ginebrino; fue, también, el propio Moreno, numende Ia revolución de Mayo, paladín de la libertad de prensa —fundó elprimer diario argentino, La Gaceta— y autor del decreto de aboliciónde honores; fue la Asamblea del año XIII, que decretó la libertad devientres para que no nacieran más esclavos en el territorio de la patria;fue el pensamiento federalista de José Gervasio Artigas, que todavíalucha por imponerse como asignatura pendiente. Fueron las ideas eco-nómicas de Mariano Fragueiro, primer ministro de Hacienda que tuvola Argentina y autor del primer Estatuto de Hacienda y Crédito: él in-fluyó en la "cláusula de la prosperidad" —hoy inciso 18 del artículo75—, que le permite al Congreso regular el desarrollo de los mercados.

Supremacía de la ley fundamentalSi la Constitución no fuera suprema no sería la ley fundamental. No se-ría el código del sistema, como ocurre en todos los sistemas vivientes,cual factor que permite la reproducción de la energía que le da vida.La energía de la política es el consenso acuerdo entre gobernan-tes y gobernados— para que la nave social pueda llegar a destino ycumplir sus objetivos históricos. Esos objetivos se darán a partir delestado de derecho, es decir, a partir del respeto por la ley, o no se darán.Sin seguridad en las relaciones sociales no hay desarrollo, ni ético nisocial ni económico. Por eso es básico garantizar la supremacía de laConstitución,

En la Argentina, la supremacía constitucional no se cumplió porquelos controles fueron insuficientes. A los jueces se los ha designado

por amiguismo. La Auditoría General de la Nación no estuvo a cancrode la oposición. Los decretos "por razones de necesidad y urgencia"no se podían anular. Estos defectos han sido corregidos por la reformade 1994.

El artículo 31 dispone la supremacía del derecho federal —forma-do por la Constitución, los tratados con las potencias extranjeras y lasleyes nacionales— sobre el derecho de las provincias, formado porlas respectivas constituciones y leyes provinciales. Es decir que lasprovincias deben sujetarse a la ley suprema. Por su parte, el artículo27 -establece que los tratados con potencias extranjeras deben estar enconformidad con los principios de derecho público de la Constitu-ción. El artículo 28 consagra la supremacía de los principios, garan-tías y derechos reconocidos "en los anteriores artículos" (pensamosque debe leerse en todos los artículos, pues carece de sentido que lalibertad de imprenta o los derechos no enumerados de los artículos32 y 33 no deban ser respetados como supremos) sobre las leyes quereglamenten su ejercicio. El artículo 99, inciso 2, garantiza la supre-macía de las leyes (que también crean derechos con fuerza de ley ga-rantizables por la acción de amparo) sobre los decretos reglamentariosque dicte el Poder Ejecutivo_ Estos son los principios básicos de lasupremacía constitucional.

Pero si la supremacía constitucional no tiene una garantía efectiva, escomo si no existiera. Lasalle (un gran sociólogo político de principiosde sido) advertía que si la Constitución no es respetada por los factoresde poder (las fuerzas armadas, los empresarios, los sindicatos, la prensa,la Iglesia), en definitiva se convierte en una simple hoja de papel.

Y Keisen, el principal teórico del derecho del siglo xx, ha enseñadoque el derecho es, en suma, una acción procesal: quien se sienta menos-cabado en sus derechos puede acudir a los tribunales como demandantepara hacerlos valer. Son los tribunales judiciales, la Corte Suprema enúltima instancia, los que resolverán sobre sus pretensiones.

Las sentencias de la Corte son« la letra viva de la Constitución y sudoctrina es la que nos dice cuál es el derecho constitucional vigente.En este libro citaremos los principales fallos de la Corte mencionandoel caso judicial por el nombre de quien lo interpuso, y citando el Tomode la colección de Fallos de la Corte con la letra F y luego el númerodel Tomo y la página donde se encuentra.

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¿Cuáles son las acciones pmcesales quegarantizan la supremacía de la Constitución?aEn primer término, la declaración de inconstitucionalidad de todasaquellas normas o actos que sean incompatibles con la Constitución.Ello está dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Argentina ypor la jurisprudencia de la Corte a partir del caso Elortondo (F. 33:184). El sistema argentino de control de constitucionalidad no derogala norma inconstitucional, porque lo que se juzga es la aplicación encada caso de la norma y no la norma misma. Se sigue así el modelo decontrol impuesto en Estados Unidos a partir del famoso caso Marburyversus lvladison, y no el del control político de las Cortes Constitucio-nales europeas, que funcionan como una cámara legislativa de apela-ción, es decir. como un poder legislativo de carácter negativo, porquesólo deroga la norma inconstitucional, pero no crea nuevo derecho.

El sistema argentino de control es difiiso, pues lo puede ejercercualquier juez. En cambio, en Europa, donde los Tribunales Consti-tucionales son los únicos con competencia para invalidar el derechoinconstitucional, el sistema de control es concentrado. En la Argen-tina, pura que se dé curso al reclamo de inconstitucionalidad debeencontrarse un derecho efectivamente vulnerado, se trate de un dere-cho individual o de incidencia colectiva (artículo 43), de lo contrariose estaría frente a una de las denominadas "cuestiones abstractas".

En la Argentina hay un supuesto donde la declaración de inconstitu-cionalidad no es difusa, sino concentrada en la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación. Ello ocurre a través del recurso extraordinario deinconstitucionalidad, que puede aplicarse solamente cuando ya existesentencia que pone fin al litigio. El recurso extraordinario no puedeversar sobre cuestiones de aplicación del derecho comán (es decir, so-bre los códigos de fondo), ni sobre cuestiones del derecho procesal.Sólo procede para dirimir cuestiones de constitucionalidad que sonconocidas corno cuestiones federales. Tampoco se puede ejercer esterecurso cuando se trata de cuestiones políticas, en las que el órgano deaplicación de una ley o decreto se encuentra habilitado para elegir dis-crecionalmente una de las alternativas que le permite la norma. No al-

videmos que el derecho es "un marco abierto de posibilidades de in-terpretación" (Kelsen): dentro de ese marco hay discrecionalidad, demodo tal que la cuestión se convierte en política y no justiciable. Sinembargo, toda vez que se esté frente a una cuestión normada por laConstitución, un tratado o una ley (artículo 43), y la norma sea desco-nocida, se tratará de una cuestión justiciable y no política.

Procederá la declaración de inconstitucionalidad cuando la reglamenta-ción que halan las leyes de los derechos establecidos en la Constituciónsea irrazonable. •

El control de razonabilidad de las leyes tiene dos perfiles. Se trata-rá de una irrazonabilidad "técnica" o "interna" de la ley cuando losmedios previstos por ésta no fueran aptos o proporcionados para lo-grar los fines propuestos. Estaremos frente a una irrazonabilidad "ex-ierna" o "valorativa" cuando la ley vulnere los valieres o los principiosque contiene la Constitución: un ejemplo típico de irrazonabilidad va-lorativa se da cuando una ley establece una pena desproporcionada enrelación con el delito cometido.

elOtro caso de inconstitucionalidad se presenta ante una sentencia judi-cial de carácter arbitrario. Una sentencia es arbitraria cuando carece defundamentos de derecho (cuando no está fundada en normas jurídicasque sean aplicables al caso) o de hecho (cuando no existen pruebas su-ficientes) que le den sustento como acto judicial. A una sentencia lefaltará fundamento de derecho cuando aplica una ley derogada o-cuan- -do no aplica una norina directámente vinculada al caso. Y le faltaráfundamento de hecho cuando hubiere resuelto el caso sin pruebas sufi-cientes o cuando no hubiere tenido en cuenta una prueba fundamental.

También se encuentra protegida la supremacía de la Constitución apartir de la acción de amparo en sus cuatro modalidades: el amparo delos derechos individuales, el de los derechos de incidencia colectiva, elhábeas data y el hábea.s corpus. Estos temas serán estudiados en detallecuando se traten los derechos y garantías, pero, por ahora, podemosanticipar que, cuando el ejercicio de un derecho es impedido por unaautoridad o por un particular, cualquier habitante puede pedirle a un

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juez que ordene el levantamiento de la medida: ese pedido, que consti-tuye una vía rápida de acción judicial, se denomina recurso de amparo.

La Constitución violadaEl sentimiento mesiánico que han tenido muchos integrantes de lasFuerzas Armadas argentinas, durante buena parte del siglo xx, com-pletamente opuesto a la certeza de José de San Martín y Manuel Bel-grano de que .los hombres de armas están para la defensa de lasinstituciones y no para ejercer el gobierno civil de la República, losllevó a suscribir una larga historia de golpes de estado.

En 1930, el general Uriburu, a la sazón hombre-fuerte del Ejército,aprovechó la debilidad que manifestaba en el ejercicio del poder elpresidente Yrigoyen y decidió desalojarlo por la fuerza de la primeramagistratura. La sociedad civil consintió la usurpación del poder, pen-sando que era preferible no respetar la ley con tal de prescindir de unpresidente viejo, que ya rió controlaba la situación por sus propiosmedios. Comenzó, de ese modo, el inconsciente deslizamiento haciala desinstitucionalización. Principalísima responsable de tamaña vio-lación a la Constitución fue la propia Corte Suprema de Justicia, que,en una Acordada dictada en respuesta a la comunicación que le hicie-ra Uriburu al asumir el poder, convalidó al nuevo gobierno, como si eluso de la fuerza fuera una manera equivalente o indistinta de la elec-ción popular;

El atropello del '30 se repitió en 1943, frente a la debilidad y enfer-medad del presidente Castillo. En este caso fue el general Ramírez elusurpador de turno, aunque luego el general Farrell se quedara con elejercicio de la presidencia de la República. Pero la Corte no tuvo in-conveniente en repetir la Acordada convalidatoria de los años '30 y,con papel carbónico, le remitió al nuevo gobierno de facto una res-puesta semejante a la que se le había enviado a Uriburu.

En 1955 fue el general Juan Domingo Perón quien experimentó lapráctica del golpe de estado. El argumento usado por los golpistas nofue el vacío de poder, sino los excesos cometidos por Perón durante losnueve años que ya duraba su instalación en el gobierno. Pero, en estecaso. la Corte no tuvo oportunidad de usar el carbónico convalidatorio:la denominada "Revolución Libertadora" no sólo destituyó al presi-dente y cerró el Congreso, como ocurriera en 1930 y 1943, sino que re-

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movió a la totalidad de los miembros de la Corte Suprema de Justicia.Como se ve, el golpismo iba perfeccionando sus procedimientos.

En 1962 los militares actuaron con mayor delicadeza. Gastado elpresidente Arturo Frondizi por las movilizaciones militares que tuvoque soportar durante su gestión, apelaron al formalismo de la ley deacefalla y, luego de arrestarlo sin que interviniera tribunal de justiciaalguno (Frondizi fue enviado a la isla Martín García. donde tambiénhabía sido remitido Yrigoyen después de ser depuesto), hicieron que elpresidente provisorio del Senado José -María Guidó, se "hiciera cárg"6—del gobierno, La Corte volvió a las andadas y, como en 1930 y 1943, letomó juramento al nuevo presidente (jade jure o de facto?), convalidan-do la nueva violación institucional.

A Arturo Illia Ie pasó lo mismo en 1966. Había sido electo presiden-te sin la participación del voto peronista, lo cual le significó un déficitde legitimación electoral. Sin embargo, y con la promesa de levantar laproscripción del peronismo en las próximas elecciones, su gestión ruealtamente positiva desde el punto de vista de los resultados: sin infla-ción, sin incremento de la deuda externa, sin estado de sitio (monedacorriente durante los gobiernos de aquellos tiempos), con baja desocu-pación, el país avanzaba lentamente. Pero las Fuerzas Armadas desco-nocían la fábula de la carrera entre la liebre y la tortuga, donde latortuga, por la firmeza de su marcha, le gana a la liebre, que, no obs-tante su rapidez, no llega a la meta invadida por el cansancio. El generalJuan Carlos Onganía desalojó del poder al presidente Dila, cambió laCorte Suprema de Justicia y cerró el Congreso.

Luego vinieron dos autagolpes dentro de las mismas Fuerzas Ar-madas. Levingston sucedió a Onganía y Lanusse a Levingston. Todopor conveniencias internas del sector castrense. Sin embargo, el gene-ral Alejandro A. Lanusse tuvo el sentido cívico de comprender el aI-eance del desatino que significa para un país un gobierno militar y, noobstante proscribir a Perón, residente en Madrid por aquellos tiempos,convocó a elecciones en 1973. •

La "Revolución Argentina", como se autocalificó el sistema militardurante Onganía, Levingston y Lanusse, no fue la última serie de gol-pes militares que sufriera la Argentina. Todavía hubo que asistir al de-nominado "Proceso de Reorganización Nacional" que depuso de lapresidencia a Isabel Perón en marzo de 1976, frente a un vacío de pn-

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der muy parecido a los invocados por las usurpaciones anteriores, pe-ro a pocos meses de que finalizara su período presidencial y se llama-ra nuevamente a elecciones. Los generales Videla, Viola, GaItieri yBignone se sucedieron como presidentes de facto. Entre 1976 y di-ciembre de 1983, el país agotó todas sus reservas éticas y materiales.De esa época se recordará: el terrorismo de estado, qué portando labandera de la lucha contra la subversión, produjo la desaparición deunas treinta mil personas, maculando de modo inédito la historia ar-gentina; la deuda externa y una guerra internacional perdida contra In-glaterra, en aras de la utópica baladronada de pretender recuperar lasIslas Malvinas peleando contra el ejército más poderoso del mundo(el de la OTAN). Estos hechos son el triste testimonio de cómo les fuea los argentinos después de casi cincuenta dios de desestabilizacióninstitucional, por no haber recordado una sola verdad: que aunque lademocracia sea un sistema imperfecto, es el más perfecto que se co-noce para llevar a buen puerto los destinos de los pueblos del mundo.

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1.. INTRODUCCION

En el derecho constitucional, el concepto "garantía" no es unívoco, motivo porel cual no podemos comenzar el desarrollo de esta unidad volcando una definicirmdel término, porque finalmente, y como se observará al concluirse la unidad, se torna-ría parcial e incompleta.

Consideramos que el estudio de las garantías admite, por lo menos, tres enfo-ques para su análisis:

Un primer enfoque nos indica que el término "garantía' es sinónimo de "segu-ridad jurídica".

En este sentido, fas garantías constituyen la seguridad que tiene cada individuode que podrá ejercer y gozar todos y cada uno de los derechos que el ordenamientojurídico le concede.

Desde este punto de vista, todas las normas tienen por objeto recrear un esta-do general de seguridad jurídica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el plenogoce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella.

De esta manera, si el derecho objetivo "es el conjunto de normas tendientes aregular las relaciones de los hombres en sociedad y a organizar la estructura y fun-cionamiento de los drganos de gobierno", cada una de esas normas, al llevar a cabodicha regulación y organítación, tiene que crear un marco de seguridad jurídica paraque tus derechos subjetivos reconocidos a los habitantes no se vean limitados o vul-nerados por las autoridades ni por terceros.

"Garantía" y "seguridad jurídica" son entonces conceptos similares, puesto quelos habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garantía de que están en condi-ciones de gozar de las atribuciones o facultades que el derecho les confiere.

Para ver el concepto reflejado en un ejemplo, podríamos afirmar que todas lasnormas constitucionales cuyo fin es dividir a los órganos de gobierno, asignando a•cada uno distintas funciones (división de poderes, sistema republicano), tienden agarantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, puesto que la

Garantías Constitucionales

Nuevos Derechost

E

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división de funciones es una garantía del ciudadano frente al poder absoluto del Es-tado (1).

Pero hay muchas otras disposiciones constitucionales que coadyuvan a generarese clima de seguridad, como:

La que prohíbe al presidente ejercer funciones judiciales (art. 109, CN).

— La que proldbe al Congreso otorgar facultades extraordinarias o la suma delpoder público al presidente (art. 29, CN).

— La que autoriza al presidente a ejecutar las leyes, pero evitando alterar suespíritu con excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2, CN).

— La que dispone la abolición de la esclavitud y la prohibición de compra-venta de personas (art. 15, CN).

— La que elimina las prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros per-sonales, títulos de nobleza, etc. (art. 16, CN).

— La que dispone la inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17;CN) y ladel domicilio y correspondencia epistolar (art. 18, CN).

— La que dispone que los impuestos sólo pueden ser creados por ley formaldel Congreso (art. 17, CN).

— La que dispone la abolición de la pena de muerte por causas políticas (art.18, CN).

— La que determina que los derechos consagrados en la Constitución Nacio-nal no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art.28, CN).

Así entonees, podríamos enumerar una enorme cantidad de normas, que, enforma más o menos directa, brindan seguridad al individuo, garantizándole sus de-rechos y libertades.

Un segundo enfoque nos obliga a relacionar las garantías con los derechossubjetivosindividuales. -

En este sentido, las garantías son los derechos que cada habitante tiene reco-nocidos por el orden jurídico.

Esta identificación entre las garantías y los derechos subjetivos individuales esmuy común, a tal punto que la Constitución española de 1931 no se refería a los de-rechos individuales, sino a las garlan:fas individuales. Por su parte, suele afirmarse

I) Gis_ LAAVIMIST. Chemin°, diario Chufo, 014197, plg. 17.

que aquéllos son "las garantías que las constituciones conceden a los habitantes deun Estado" (2).

Al amparo de esta concepción, podríamos incluir entre las garantías todos losderechos civiles (arts. 14 y 20, CN), sociales (art. 14 bis, CN) y políticos (arts. 37 y38, CN); los derechos de contenido económico, como, por ejemplo, el derecho a lapropiedad (art. 17, CN), los denominados "de tercera generación" o "colectivos", esdecir, aquellos cuyos titulares no son los individuos, sino la sociedad toda, como, porejemplo, los derechos del consumidor, al medio ambiente sano y equilibrado (lois. 41y 42, CN), etcétera.

También incluiríamos entre las garantías (entendidas corno derechos) las llama-das "garantías' del proceso", "procesales" o "derechos del individuo dentro del pro.ceso judicial". Son ellas las que siguen.

1,1. DERECHO A LA JURISDICCION

Es el que tiene todo habitante de recurrir al órgano judicial de gobierno cuan-do le es vulnerado, violado o limitado algán derecho o libertad por parte de autori-dades o de terceros en general

Expresado de otro modo, estamos ante la garantía de acceso a los tribunales quetiene cada individuo en sociedad, o bien, como lo dispuso la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, "la de acudir ante un árgano judicial en procura de justicia".

Para poder acceder a este órgano, para ponerlo en movitniento,--1Xisten diver-sas ciases de procedimientos judiciales que constituyen una rama del ordenamientojurídico, llamada "derecho procesal" o "de forma".

Esta garantía (el derecho a la jurisdicción) no está formalmente contemplada enla Constitución, la que, en cambio, incluye expresamente sus cuatro manifestaciones,como juicio previo o debido proceso, defensa en juicio, ley anterior al hecho delproceso y jueces naturales.

Vamos a estudiar cada una de estas manifestaciones por separado.

a) Juicio previo o debido proceso

Dice el art. 18, CN, que "nadie puede ser penado sin juicio previo...". Esto sig-nifica que para que un sujeto pueda ser pasible de una condena o pena, es menester

(2) CAomitu-As, Guttax,Rmn, bicricnutrio jurídico, SI Iteliasta. Bucnos Aires, 1987.

si

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340

que antes se desarrolle un trámite procesal denominado "juicio", en el cual debencumplirse las etapas de acusación, defensa del acusado, prueba y sentencia.

Ese juicio (que como señalamos debe ser previo a la sentencie que finalmenteaplique o no una condena) es lo que se conoce como "debido proceso".

Si no tiene lugar este procedimiento, no puede el juez dictar una sentencia, y,por lo m'out), no puede petinme ni condenarse a nadie.

Por su parte, el acusado tiene, además, la seguridad de que mientras una sen-tencia no lo declare culpable o lo absuelva, "se presume su inocencia" (art. S" delPacto de San José de Costa Rica). De esta manera, el juez sólo puede condenar cuandotiene laL certeza absoluta (en función de las pruebas aportadas en el juicio o dcbideproceso) de que el imputado es culpable. En caso de duda, el juez debe absolver (prin-cipio conocido como "in dubio, pro reo").

Este estado o presunción de inocencia es presupuesto esencial y punto de par-tida de toda investigación criminal, y proscribe todo acto de coerción que vaya másallá de la necesidad de asegurar la investigación de los hechos y la efectiva ejecuciónde la pena.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispuso qué "todapersona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientrasno se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se hayan asegurado todas lasgarantías necesarias para su defensa".

Al respecto, conviene señalar que cuando el juez ordena, durante el desarrollode un proceso, la privación de la libertad del imputado, está tomando una medida deprevención, y no aplicando anticipadamente una pena.

Por último, el juicio previo no sólo es aplicable en el fuero penal. También enel ámbito civil, comercial, laboral, etc., rige esta garant(a. Sólo que las etapas delprocedimiento, en lugar de ser acusación, defensa y prueba, se conocen como deman-da, contestación de demanda, prueba y sentencia.

b) Defensa en juicio

Tal como lo expresamos más arriba, una de las etapas del debido proceso es ladefensa, la cual está plenamente asegurada y contemplada por la Constitución Nacio-nal en el mismo art. 18, cuando señala que es "inviolable la defensa en juicio de lapersona y de los derechos".

Esta defensa, tal como lo dispone el Pacto de San José de Costa Rica, aseguraal imputado los siguientes derechos:

-- Comunicación previa al inculpado de la ueusneión que se le formula.

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— Concesión al mismo del tiempo necesario y medios adecuados para quepueda preparar su defensa.

— Derecho de ser asistido por un abogado y de conumicarse libremente conel mismo.

— Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no deseara el inculpadodesignar a un abogado particular,

— Protección contra interrogatorios inquisitivos tendientes a obtener la con-fesión, la cual sólo es válida si es efectuada sin presión alguna.

e) Ley anterior al hecho del proceso

'Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al he-cho de la causa" (art. 18, CN).

Esta disposición constitucional, cuya primera parte analizamos en el acápiteanterior, indica que el juicio o debido proceso (al cual todo sujeto tiene derecho an-tes de recibir una condena) debe estar basado en una ley dictada con anterioridad ala producción del !tedio (presuntamente delictivo) que dio lugar a aquél.

En realidad, la que debe estar fundada en una ley anterior al hecho originadosdel proceso es la sentencia a dictarse cri el mismo, y no el juicio o proceso. Es porello que se afirma que "no hay delito ni pena sin ley anterior" que haya creado a di-cho delito y anexado a 41 su correspondiente sanción.

Esto significa que si una persona comete un delito, estando vigente una ley quecontempla una pena de cinco años de prisión, y luego, durante el desarrollo del jui-cio y antes de la sentencia, se dicta otra ley aumentando la pena a diez años, la sen-tencia a dictarse debe estar fundada ett la ley anterior al hecho delictivo (en estecaso, en la ley que disponía condena de cinco años).

La única excepción a esta regla se produce cuando la ley posterior es más Isc-neficiosa para el condenado, en cuyo caso, el juez ya no fundará su sentencia en laley anterior al hecho del proceso. sino en la que más convenga al reo (que en ci ejem-plo propuesto es la anterior). Esta excepción normativa, da nacimiento al principiode la "ley penal más benigna", aun cuando ésta se dicte mientras el delincuente quese beneficiará con ella está cumpliendo su condena.

d) Jueces naturales

Contintin diciendo el art. 18, CN, que:

"...nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes delhecho de fa causa."

WQkLD'S Qpy DERECHO - MODULO ANEXO - O W RLD-.5,159COP

WORLO-.5 COPY WORLD-5 COPYDERECHO Momio ANEXO II

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Sabemos perfectamente que uno de tos órganos de gobierno creados por laConstitución es el judicial, integrado por la Corte Suprema de Justicia y los tribuna-les interiores.

Como vimos en la unidad 11, la función de dicho órgano —y, por lo tanto, lade los jueces que lo integran—, es administrar justicia en lodos loa casos que sepresenien u su consideración. Por ello, se trata de un órgano preestablecido y desti-nado u resolver cuestiones conflictivas ocurridas con posterioridad a su instalación.

Los órganos judiciales son, entonces, los ",jueces naturales", los preestableci-dos con carácter permanente para administrar justicia.

Lo contrario a un juez natural es un órgano creado especialmente, una ver. acae-cido el hecho a scr juzgado. Es lo que la Constitución Nacional denomina "comisio-nes espueiales", disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas.

1,es comisiones especiales son aquellas que sustituyen, en un caso concreto ydeterminado, al juez con competencia natural para entender o intervenir en él (.‘).

No se puede, por lo tanto, sustraer a un individuo de sus jueces naturales paraponerlo u disposición de otros jueces especiales.

1.1e cualquier manera, es conveniente remarcar algunos ejemplos para arrojarluz sobre esta cuestión de las comisiones especiales y de los jueces naturales. Enefecto:

Cuando en un juzgado se produce un cambio en la persona del juez, eso noimplica sustraer aI sujeto que estaba siendo investigado por el primero deellos de su juez natural. El juez natural, no tiene nombre ni apellido, ni cara,ni es jurídicamente un ser humano. Es, en cambio, un órgano judicial, com-puesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar por ello la ga-rantía en estudio.

No se ha ízonsiderado comisión especial a un tribunal militar por juzgar amilitares, siempre dentro del ámbito castrense.

En cambio, es comisión especial un tribunal militar que juzgue a civiles,estando en funcionamiento los órganos judiciales civiles.

...„ _De cualquier manera, la Curte Suprema de Justicia tiene dicho, en el caso Per- .

nández Arias c. Poggio, que un tribunal militar o administrativo es perfectamenteconstitucional si su sentencia puede luego ser revisada judicialmente por la vía de laapelación,

(3) (211151.4)11A LAVIn., 1 itmnesern, Crnistintef dm de te Nación Argentina elenenradu, Ed Závalia. M'enesAires, mayo de 1996. pág. 109.

— Por último, también sería comisión especial cualquier clase de tribunal ci-vil no judicial, cuyo lin sea juzgar precisamente a civiles.

1,2. DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION OINMUNIDAD DE DECLARACION

Otro de los párrafos del art. 18 de la Carta Magna consigna que "nadie puedeser obligado a declarar contra sí mismo".

Se trata de una garantía procesal que le permite a un imputado de un delito, queha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a decla-rar, pero sin confesar su culpabilidad. En los juzgados civiles, comerciales o labora,les (es decir, en los que no son penales), existe, en cambio', la obligación de decla-rar, aunque no, por supuesto, la de autoincriminarse.

También el Pacto de San José de Costa Rica dispone que "toda persona incul-pada de un delito tiene derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma, ni adeclararse culpable del mismo".

1,3. DERECHO A NO SER ARRESTADO SIN ORDEN JUDICIAL,O INMUNIDAD DE ARRESTO

Dice además el art. 18 de la Constitución Nacional que "nadie puede ser arres-tado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente".

Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto será necesario queexista una orden escrita (no verbal) emanada de autoridad competente. ¿Cuál es laautoridad competente?: un juez, o, excepcionalmente, el presidente de la Nación,si es que se ha declarado el estado de sitio (supuesto en el cual el art. 23 de la CurtaMagna lo autoriza a arrestar a las personas y a trasladarlas de un punto a otro delterritorio, dándoles.previamente te posibilidad de salir del país).

Es común también que la policía practique arrestos sin una orden escrita de au-toridad competente. Pero ello obedece a la necesidad de evitar que un presunto delin-_cuente se fugue. De minera qite ate tipo de arrestes podría considerarse legítimo entanto y en cuanto la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.

Esta disposición es la que dio origen a la acción o recurso de habeas corpus,cuyo análisis abordaremos más adelante.

Por último, un tercer enfoque acerca de las garantías nos permitirá-a ansiderar-las en un sentido más restringido y limitado. Serían así "los medios o instrumentosque la población tiene a su alcance para movilizar a los órganos de gobierno, en de-fensa del ejercicio y goce de sus derechos".

Y

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Esto significo. en la práctica, que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de underecho propio, puede acudir a ciertas herramientas o instrumentos creados por elorden jurídico para tal fin, como, por ejemplo, una accióp de amparo, un babeasempus y Otros que analizaremos a continuación.

No servirá de nada que se le conceda una atribución, una facultad, un derechoa un individuo, si resulta que despuds, ante la menor limitación, presión o restricciónejercidas por itutoridailes o por terceros en general, no cuenta con medios que le per-mitan defenderse.

Como señalnba ANDRE Hatetiou, no basta que el derecho sea reconocido y de-clarado: es necesario garantiiarlo.

- 'Desde este- punto de vistie-entonees, todas las-aecidnes y recursos tendientesa pone- en movimiento el órgano judicial (demandas, recursos, denuncias, quere-llas) < la administración- pública en general (todo tipo dearecursos administrativos,de aleada, de queja, de reconsideración, ele.) constituyen garantías en sentido es-crito.

l'erro la Constitución misma contempla la existencia de remedios procesalescuyo fin es suministrar e-obertura y protección a los derechos subjetivos.

lisos remedios son: acción de [amparo, acción de babeas corpus y acción debabeas data.

Analizaremos cada uno de ellos en particular.

a) Acción de amparo

Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez pro-tección de cualquiera de los derechos que tiene asignados por el ordenjurídico (menos el de la libertad física, el cual está protegido por el habeascorpus) cuando su ejercicio pudiera sufrir algún tipo de limitación, restric-ción o alteración.

Eta garantía ha adquirido reconocimiento constitucional recién en 1994, añoen el que la reforma de la Carta Magna permitió su incorporación en la misma.

No (miele decir cato que hasta 1994 cata acción no estuviera erintempladael derecho argentino. Por el contrario, el reconocimiento del amparo en nuestra le-gislaciCin Inc producto de una larga evolución, la que sintetizaremos brevemente:

Hasta 1957 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la pro-tección de los derechos garantizados por la Constitución corresponde en •última instancia al Poder Judicial, por ser éste quien controla que todo elordenamiento jurídico esté de acuerdo con la Carta Magna.

— Pero para eso, es necesario que las acciones o recursos tendientes a prote-ger el ejercicio de esos derechos estén creados por la ley o por la Consti-tución misma. Caso contrario, los jueces no tienen atribuciones para crearacciones, puesto que no es su función legislar. Dicho de otro modo, si laley no elabora acciones o procedimientos de protección de derechos, dejan-do así desprotegidos a los mismos, los jueces nada podrán hacer.

— Vale la pena efectuar la siguiente aclaración: no debe entenderse que has-ta 1957 el orden jurídico mantenía absolutamente desamparada a la socie-dad en cuanto a la protección de los derechos subjetivos de sus integran-tes, Frente a la imposibilidad de ejercer un derecho, la población tenía a sualcance toda una batería de acciones legales comunes y ordinarias, perocuya característica es la falta de again-a-d.-De manera tal que, ante una pri-vación o limitación en el goce de libertades a ¡os individuos, sólo les que-daba fa alternativa de acudir a procedimientos lentos de protección.

— Lo que no existía era una acción rápida, ágil, de amparo de esos derechos.A esto se refería la jurisprudencia citada, cuando afirmaba que no es atribu-ción de los jueces crear mecanismos de amparo distintos de los existentes.

— Esta rígida posición jurisprudencial cambió a partir del caso Sin, cuya sen-tencia rue dictada en 1957: ANGEL Sint era director de un periódico, quehabía sido clausurado sin motivo claro y aparente, en 1956, por orden dela Dirección de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, lo que dabarasgos de arbitrariedad a dicha clausura. Ante esta situación, Sun conside-ró que se cercenaban su derecho a trabajar y la libertad de imprenta, porlo que solicitó a la justicia una rápida solución a su problema, presentan-do un babeas corpus (acción expedita que protege sólo la libertad física delas personas, y que sí estaba reconocida en la Argentina, a partir del art. lade lo Constitución ya analizado, en virtud del cual "nadie puede ser arres-tado sin orden escrita de autoridad competente...").

— Según la posición que venía sosteniendo la Corte, la respuesta debió habersido la siguiente: "Este tribunal lamenta mucho que haya Ud. equivocadoel procedimiento. El babeas corpus sólo protege las libertades físicas y nolas que Ud. considera violentadas. Por lo tanto, acuda a los procedimien-tos comunes y ordinarios que le ofrece hoy el orden jurídico, aunque porsupuesto demorará el trámite uno o dos años". Sin embargo, la Corte cam-bió su doctrina y consideró que los derechos individuales existen, y los in-dividuos gozan da ellos por el solo hecho de estar consagrados en la Cons-titución, independientemente de las leyes que los reglamenten. Sostuvo,además, que era suficiente comprobar la lesión a la libertad o derecho (enel caso Sin, la libertad de trabajo y de imprenta), para que esa libertad oderecho deban ser reestablecidos por tos jueces.

WORLD S deVCOPY - MODULO ANEXO - 1

WORL DSCOPC.

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— Ahora bien, si en el caso Sini In Corte otorgó una rápida protección a hasderechos subjetivos, sólo se limitaban tos supuestos en los que éstos eranvulnerados por autoridades públicas, y no por otros particulares.

— En 1958, la misma Corte se pronunció en el caso KOT S.R.L., en el cualdicha sociedad, propietaria de un establecimiento textil en la provincia deBuenos Aires, mantenía un conflicto con sus obreros, quienes ocupaban elestablecimiento. impidiendo el funcionamiento de la misma. La empresapresentó también un amparo, puesto que se vulneraban el derecho de pro-piedad (art. 17, CN) y la libertad de trabajo (art. 14, CN).

— A partir de este caso, también la Corte brindó rápida y efectiva proteccióna todo aquel que se veía impedido de ejercer algún derecho, como conse-cuencia del accionar de particulares (en este ,caso, los obreros).

Estos pronunciamientos judiciales (Sini y KOT S.R.L.) obligaron al Congre-so a crear una acción rápida, protectora de derechos individuales, nacien-do así la ley 16.986 de 1966, que dio origen a la acción de amparo.

— En 1984, el gobierno nacional adhirió al Pacto de San losé de Costa Rica,en cuyo art. 25 se dispone que "toda persona tiene derecho a un recurso sen-cillo y rápido ante los jueces competentes, que la ampare contra actos queviolen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la leyo la presente convención".

— Diez arios más tarde, en 1994, fue la Constitución Nacional la que incor-poró esta acción en su articulado, contemplándola de la siguiente manera:

'Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto uomisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual oinminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegali-dad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución,un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucio-nalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Portrán.interponer esta acción contra cualquier forma de cliecriminación,y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competen-cia, al usuario y al consumidor, así como a tos derechos da Incidenciacolectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociacio-nes que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la quedeterminará los requisitos y formas do su organización.*

Analizaremos párrafo a párrafo esta disposición..

Cuando la norma utiliza elaérinino "persona" (como legitimado activamentepara interponer el amparo), xc refiere tanto a las físicas como alas jurídicas. Es decir,se refiere a todo ente susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones.

La rapidez implica que la acción debe tramitar en tiempo útil. sin demoras (a),debiéndose reestablecer el derecho conculcado, inclusive en sI plazo de horas (').

También se consagra en este párrafo la subsidiariednd de la acción de ampa-ro a la existencia de una vía judicial más idónea.

El problema es determinar el alcance del término "idónea":

— Si se ha querido utilizar como sinónimo de "rápida", "expeditiva", de-beríamos serinIar que en el derecho argentino no se hallan previstas, fren-te a la lesión de derechos subjetivos, vías más idóneas o rápidas, con lo cualla subsidiariedad referida desaparece.

— Si, en cambio, se ha utilizado el vocablo en el sentido de "más apropia-da aunque menos ágil", entonces la subsidiariedad del amparo renace. Esesta la posición de QUiROGA LAVIE, quien consagra la improcedencia delamparo cuando hay otra vía judicial más adecuada conforme a la natura-leza de la pretensión interpuesta. Por ejemplo, la ejecución de un pagaré nopuede llevarse a cabo mediante un amparo, puesto que la legislación con-templa para ello un procedimiento específico, como es el juicio ejecutivo.

Procede el amparo cuando una libertad o un derecho son vulnerados no sólopor autoridades públicas (esto es, órgano ejecutivo, legislativo o judicial), sino tam-bién por particulares.

Por lo tanto, es factible interponer un amparo contra actos administrativos ydecretos del Poder Ejecutivo, contra violaciones producidas por leyes, contra las pro-ducidas por sentencias judiciales y contra actos de particulares.

Además, no sólo el accionar concreto de autoridades públicas o de particula-res puede dar lugar al amparo, sino también omisiones de autoridades públicas,como, por ejemplo, cuando una disposición constitucional no puede funcionar por nodictar el Congreso su reglamentación. En este caso, el órgano judicial podrá intimara aquél para que lo haga.

Continúa diciendo la norma en estudio que el amparo podrá ser interpuestoculillo un derecho sea festonado, restrinlido, alterado o amenazado.

— Una lesión es un dailo efectivo, producido a un derecho o libertad indivi-dual. Ejemplo: cuando la autoridad policial, sin causa justificada, no extien-de a solicitud del interesado un certificado de antecedentes, impidiéndolea aquél el ingreso a un empleo en el que se lo han exigido.

(4) (»motu LAVE% op. en. en nota (3). pág. 220.

(5) Cha de ['num Liwo, en 'La pretensión de amparo en la reforma de la Constimeión de 1994".rev. La Ley. 7/9/95.

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— Una alteración a un derecho supone cambiar su naturaleza. QUIROGA LA-vIE () cita corno ejemplo de esta situación las medidas adoptadas en ene-ro de 1990 (denominadas por entonces "Plan norme"), en virtud de lascuales se incautaron los plazos fijos de los ahorristas, convirtiéndolos enuna especie de ahorro forzoso a largo plazo, afectándose asf la propiedadprivada de los perjudicados. que si bien no fue desconocida, se alteró no-tablemente.

— Una restricción es una limitación en el ejercicio de un derecho. Por ejem-plo, cuando se exige a un habitante, como requisito para salir del país, queacredite tener al día el pago de sus aportes previsionales. Se restringe aquíun derecho civil, corno ce.el de salir libremente del territorio argentino.

— Una amenaza implica presionar o condicionar a un individuo de tal maneraque se ve impedido de ejercer libremente un derecho. Por ejemplo. cuan-do se presiona a un periodista para que no publique tal o cual información.Si bien aquí no se lesiona, restringe o altera derecho alguno, se está pro-vocando un temor que no permite. en el caso concreto, ejercer el derechode trabajar, ni gozar de la libertad de expresión.

Dispone asimismo el art. 43 de la Constitución Nacional que es posible inter-poner la acción que analizamos no solamente cuando se vulnera un derecho recono7cido en la misma, sino también cuando lo que se ve impedido es el goce de un de-recho reconocido por una ley o por un tratado.

En cualquier caso, cuando el juez interviniente debe resolver la pretensión con-tenida en el amparo, y cuando la lesión, restricción o alteración del derecho afecta-do provienen de una norma emanada de autoridad pública (ley, decreto, resolución,acto administrativo. etc.), podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha norma,dejándola sin efecto sólo para quien interpuso la acción de amparo.

Del art. 43. CN, surge, primero: que cuando el den:ello afectado es individual(o de primera generación) puede interponer el amparo toda persona que sufra la res-tricción en el ejercicio del mismo (ver punto aj.1); segundo: que cuando el derechoafectado es de incidencia colectiva (o de tercera generación, como, por ejemplo, losderechos del consumidor, de contar con un ambiente sano, etc.), el amparo podrá seriniciado por el afectado (es decir, por cualquier individuo que, juntamente con otrosintegrantes de la sociedad, sufre en cuota parte el perjuicio que le produce la lesiónal derecho colectivo vulnerado), el defensor del pueblo y toda asociación cuya fi-nalidad sea la de proteger, precisamente, alguno de los derechos de incidenciacolectiva (ejemplos: Asociación de Defensa del Consumidor, Asociación de Protec-ción al Medio Ambiente, ele.).

1.«,) Quntme),, LAY111,. op. di, en nata ch. pág. 227.

Esto significa que una persona física está legitimada para interponer un ampa-ro tanto cuando se afecta un derecho individual (en cuyo caso, tendrá un interés con-creto y directo) como cuando se lesiona un-derecho de tercera generación (en cuyocaso, si bien se afecta a la sociedad toda, el individuo tiene un interés difuso —noconcreto ni directo—, sufriendo de modo compartido dicha afectación, lo que lo ha-bilita individualmente y como parte de un todo, a presentar un amparo.

Por ejemplo, la Corte' Suprema de la Provincia de Jujuy, Ili7.0 lugar a un ampa-ro interpuesto por una vecina, que, invocando precisamente so condición de tal y deciudadana común, solicitó que se ordene a una municipalidad y a la empresa concesio-naria de la recolección' de basura en el municipio "que 5C lleven el besurel más lejosy que se con:paule :a ba.suial'; puesto que, per la aet,itud de dichtneme•-'resa coecesio-nada, se veía afectado el medio ambiente. La Corte entendió que la solicitante esta-ba plenamente legitimada para presentar el amparo, toda vez que un ambiente sanoy equilibrado es, al mismo tiempo que un derecho colectivo, de incidencia general ode tercera generación, un derechn subjetivo individual, que consparre juntamente consus conciudadanos. Por lo tanto, el interés de la tu:cimiente es tlifuko y también con-creto e individual.

De esta manera, en el derecho positivo argentino, la acción de amparo (cornoremedio expeditivo pura suministrar ante cualquier afectación de derechos individua-les o colectivos) fue recogida en primera instancia por la jurisprudencia, posterior-mente por la ley y en 1994 por la Constitución Nacional.

Hoy, por lo tanto, conviven la regulación legal y la constitucional del amparo.Hemos estudiado a la segunda por ser la más importante. No obstant e, es necesariodestacar que la regulación legal es más detallada y es, además, la que contempla elprocedimiento dentro del cual se desarrolla el amparo.

Por razones de espacio, no analizaremos profundamente la ley, pero si señala-remos algunas diferencias que presenta con respecto al art. 43 de la ConstituciónNacional:

— En primer lugar, la Carta Magna hace procedente el amparo contra todoacto u omisión emanados de una autoridad pública o de particulares,que afecten derechos subjetivos.

La ley 16.986, en cambio, sólo autoriza la interposición de esta accióncontra actos u omisiones provenientes de una autoridad pública.

— En segundo lugar, la Constitución Nacional dispone que la acción puede serinterpuesta cuando se afecten derechos reconocidos en la misma, en uneley o en tratados internacionales. Mientras tanto, la ley 16.986 detertni-na que sólo procede el amparo cuando el deretlio afectado está recono-cido en la Constitución.

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— En tercer 'lugar, la Constitución legitima, para presentar la, acción, al defen-sor del pueblo y a Ias organizaciones cuyo fin sea la defensa de dere-chos o intereses difusos. La ley 16.986 nada menciona al respecto.

— Por último, la Constitución Nacional autoriza al juez interviniente a de-clarar la inconstitucionalidad de In norma que provoca la afectación delderecho en cuestión. Mientras tanto, la ley regulatoria dispone que si parainvalidar cl acto agresor, el juez necesita declarar la inconstituciona-lidad de la norma en la curtí dicho acto se basa, no procede la acciónde amparo.

Las diferencias indicadas no deben confundir al lector, a quien le señalamos yrecordamos que siendo la Constitución Nacional ta Ley Suprema, es ésta la que pre-valece por sobre la ley 16.986, In cual se mantiene vigente en todos los aspectos enlos que no cotisiona con aquélla.

h).Acción de habeas corpus

Es aquella en virtud da la cual un individuo solicita a un juez que dé pro-tección a su libertad tísica, cuando ésta haya sido lesionada, restringida,alterada o amenazada.

Por ello se afirma que el habeas carpas es una garantía protectora de la liber-tad ambulatoria de las personas físicas.

El origen de esta acción se remonta a la Edad Media, época en la que predo-minaba en Europa un sistema social, político y económico, conocido con el nombrede "feudalismo", en el que los monarcas eran uno más entre los señores feudales.

En 1215, estos sujetos cuyo poder derivaba del dominio territorial, presionaronal por entonces rey de Inglaterra Juma 1 (o JUAN Sibk Manan) para que firme un con-venio mediante el cual se aseguraran sus privilegios a través de la limitación al po-der :cal. Esto significó que el monarca se comprometía, entre otras cosas, a no pri-var a los nobles de su libertad física ni de sus bienes, sino únicamente mediante unaorden judicial.

Este acuerdo recibió hiátóricamente'el nombre de Carta Magna,'a pesar de queno era efectivamente una constitución y de que sólo protegfa a tut sector de la socie-dad, corno era la nobleza. De cualquier modo, fue tomada esta Carta como punto departida en la protección de los derechos individuales.

En la Argentina, le Constitución de 1853 no reguló específicamente este insti-tuto. No obstante, dispuse en su art. 18 que nadie puede ser arrestado sino por me-dio de una orden escrita emitida por una autoridad competente, norma que dio lugara que los jueces, ante la menor alteración que un individuo sufriera en su libertadfísica, concedieran una rápida protección.

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Por lo tanto, si bien el habeas ~piar no tenía una regulación expresa (ni legalni constitucional); se presumía existente gracias a la disposición comentada. Comovimos, esto no ocurría con otras libertades, cuya protección no estaba sostenida enuna norma tan concreta.

Pero a pesar de la vigencia histórica del habeas corpus, reconocido sistemáti-camente por los jueces a la taz del art. 18 de la Ley Fundamental, en 1984, el Con-greso de la Nación decidió dar et marco legal a esta garantía, dictando la ley 23.098.

Diez años más tarde, al producirse la reforma constitucional, se incorporó enla Carta Magna esta acción protectora, regulada en el art. 43, último pátrafo, de lasiguiente manera:

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterada o amenazado fuera lalibertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condi-ciones de detención, o en e? caso de desaparición lorzada de personas,la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o porcualquiera en su favor, y el juez resolverá de inmediato, aun durante lavigencia del estado de sitio.'

De acuerdo con los términos utilizados por el constituyente reformador de 1994,es posible distinguir cuatro tipos de habeas corpus:

1. El "reparador": es aquel que tiende a protege. r la libertad física de losindividuos cuando ésta ha sido lesionada, restringida o alterada. Esta va-riante de la acción restituye una libertad ya conculcada.

2. El "preventivo": da protección a una libertad física amenazada, pero aúnno vulnerada.

3. El "correctivo": puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravanlas condiciones de detención a las que está expuesto por tener que cumpliruna condena judicial.

Cuando la norma se refiere a condiciones ilegítimas de detención, hace afu-sión a las violaciones que puedan cometerse con respecto a lo dispuesto porel art. 18 de la Constitución Nacional, el cual, entre otras cosas, dispone que'las_ cárceles de la Nación serán sanas:y limpias, para seguridad y no panttestigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de preicaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija liará res-ponsable al juez que la autorice".

4. El "especial": puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada depersonas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mis-mas. Esta modalidad de habeas corpus se origina como consecuencia de lasexperiencias vividas en la Argentina, toda vez que la democracia fue sus-tituida por regímenes autocráticos.

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lee Constitución también dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto porel mismo afectado o por cualquier otro sujeto en favor de aquél.

Agrega que el juez debe resolver el pedido de inmediato: con lo que queda claroque esta acción da lugar a un proceso sumarísimo (lo que procesalinenie significa"Iiiper rápido"), en el que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamenterepararse cl dallo ocasionado a quien sufre la restricción o amenaza de su libertadambulatoria.

Por último, la Carta Magna dispone que, aun con estado de sitio, es factible queeste recurso sea presentado, confinnánclose así lo que la jurisprudencia venía soste-Metido sistemáticamente y lo que la ley 23.098 estableció al darle regulación legal

institoto.

Corresponde señalar en este aspecto que ia citada ley incluso autoriza al juezinterviniente a investigar no sólo la relación que existe entre la detención y los ITIO-

tiros originadores de la misma, sino también a comprobar la legitimidad o constitu-cionalidad de la declaración del estado de sitio, y a verificar si se dio al detenido laopción para Natir del país (tal como lo dispone el art. 23, CN).

Asimismo, la normativa legal describe detalladamente el procedimiento quedebe seeuirse, consignándose por ejemplo:

Que el juez no puede rechazar la denuncia contenida en el habeas corpusP°r defectos formales.

Que el juez debe ordenar de inmediato, fijando el plazo que considere, ala autoridad denunciada, para que presente ante el al afectado detenido, conun informe detallado del motivo en el que se fundó dicha detención. Fija-ni para ello una audiencia.

— Que en la misma, deben estar presentes el detenido, el abogado que desig-ne (el defensor oficial si se abstuvo el detenido de designar a un letrado)y la autoridad que procedió a la detención.

Que finalizada la audiencia, el juez debe decidir la liberación del detenido(o la cesación del acto lesivo de la libertad física del mismo), o bien, aco-ger la denuncia, confirmando la detención e iniciándose el procedimientoordinario que corresponde.

Por último. selialamos que el art. 7" del Pacto de San José de Costa Rica de-termina que toda persona tiene derecho a la libertad personal y que nadie puede serprivado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de an-temano por las constituciones de los Estados partes.

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c) Habeas datez

Así como "habeas corpus" significa "tendrás tu cuerpo" (léase "tendrás tu cuer-po en libertad"), "habeas data" significa "tendrás tus datos", o bien, "tendrás dere-cho a conocer los datos existentes sobre tu persona".

Efectivamente, se trata de una acción procesal (garantía) que todo individuopuede interponer, a fin de solicitarle a un juez que ordene a entes públicos o priva-des, cuyo fin sea proveer informe, para que:

a) informen al requirente acerca de datos que sobre él posean,

b) imponen la finalidad de su guarda o teneneiary

c) eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarles, st esque resultaren ser Falo, incompletos o desacitializadils.

Se trata de una garantía nueva y novedosa en el derecho argentino. La reformaconstitucional de 1994 la incorporó en el articulado de la Ley Fundamental, no re-gistrándose antecedentes en punto a su existencia.

Es una especie o variante de la acción de amparo, pero tiende a "proteger laintimidad y buena imagen de las personas".

Conviene senalar para evitar confusiones que el derecho a la intimidad fue con-sagrado constitucionalmente en 1853, al disponer el art. 19 de la Ley Suprema que"las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a lamoral públicos, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas ala autoridad de los magistrados", consagrándose así lo que en derecho constitucionalse denomina "principio de reserva". Por lo tanto, no debe suponerse que este dere-cho ha sido consagrado recién en 1994. Lo que sí se dispuso entonces fue una es-pecial y específica vía de protección o garantía procesal, tendiente a salvaguardarel citado derecho subjetivo de lo que ictualmente se conoce como "poder informá-tico" (), que gracias al notable avance. tecnológico, puede lesionar sensiblemente la.privacidad a la que cada individuo tiene derecho.

Si bien es cierto que los progresos tecnoldgicos e informáticos son positivos,también lo es que ese desarrollo científico puede acumular en quien tiene acceso aél un enorme poder.

Acaso la posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terce-ros, de sus actividades, de sus antecedentes pueda significar poseer un. instrumentode extorsión, que terminaría desvirtuando la finalidad que todo avance de la ciencia

(7) SABIAY. DANIEL y OnAmorw, loso M., La canstizacidn k tn$ argenlines. Ed. En-emir, BecnosAires, noviembre de 1994, pág. 153.

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debe perseguir (como es la de satisfacer el bienestar general) y poniendo en peligroel buen nombre y honor de los individuos.

Por este motivo, son muchos los países que se han lanzado a regular esta ga-rantía, contándose entre ellos a los Estados Unidos, Gran Bretaña, Italia, España yBrasil.

La norma constitucional (art. 43, tercer párrafo) dice así:

'Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento delos datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros obancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes,y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectifica-ción, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse elsecreto de las fuentes de información periodística."

Analizaremos punto a punto esta disposición:

¿Quién está legitimado para interponer esta acción?: —roda persona". Pero esnecesario aclarar que la Constitución se refiere a "toda persona interesada en cono-cer datos propios", por lo que no estaría habilitado para presentarla aquel que deseaconocer datos ajenos.

Es ésta una sensible diferencia que se plantea con la legitimación permitida porel habeas corpus, el que, como vimos, puede ser interpuesto por el interesado o porun tercero en su favor.

Por su parte, cuando la norma se refiere a "persona", se supone que abarca nosólo a las físicas, sino también a las jurídicas (empresas, sociedades, entidades, aso-ciaciones) (a).

¿Cuál es el objetivo de esta acción?: "Tomar conocimiento de los datos a ellareferidos (a In-persona que la interporteI y de su finalidad, que consten en bancos dedatos públicos o los privados destinados a proveer informes".

El accionante interesado puede buscar tan sólo conocer los datos o puede, ade-más, pretender conocer el fin que persigue el ente público o privado al almacenar-los. y cr,1,?, fin es importante, porque en funciórtile el, el accionante podo5 luego pe-dir al juez que ordene la supresión, rectificación, cortfidencialided o actualización deaquellos datos.

¿A quienes se les puede solicitar informes acerca de datos personales? La nor-ma cn examen menciona, primero, bancos o registros de datos públicos, y segundo,bancos o registros de datos privados destinados a proveer informes.

tto BIOART CAMPOS, -GERMAN. rraftld0 de deretha Canstilucímral. t. VI. Ed. Edinr, Elle.no; AiíeS, 1995, pig. 322.

355

Los primeros son organismos integrantes de la administración pública (centra-lizada o descentralizada) y abarcan no sólo a los civiles, sino también a los militaresy policiales.

Los segundos, en cambio, sólo pueden ser requeridos cuando se trate de entesprivados destinados a proveer informes. Señala QUIROGA LAvic (y) que esta salvedado excepción obedece a la necesidad de resguardar la libertad de prensa. no afectán-dose así registros que sólo tengan por finalidad recopilar documentación (como ar-chivos científicos o periodísticos), y no prestar servicios.

De cualquier modo, el art. 43, expresamente, protege la libedad de prensa, aldisponer que con la interposición del habeas data no podrá afectarse el secreto de lasfuentes de investigación periodística. De esta manera se protege al secreto profesio-nal del periodista, pero ha obviado el constituyente reformador dar idéntica protec-ción a otros profesionales que también tienen la obligación de mantener en Secretoinformación de sus clientes, como, por ejemplo, médicos y abogados (t°).

WORLD-5 COPYDERECHO — MODULO ANEXO —WORLD-5,01COP'Y'

WORLDS COPY

CAPITULO SEGUNDO

NUEVOS DERECHOS Y GARANTIAS

ARTICULÓ 6

Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuan-do se interrumpiere su observancia por actos de fuerzacontra el orden institucional y el sistema democrático.Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción previstaen el artículo 29, inhabilitados a .perpetuidad para ocu-par cargos públicos y excluidos de los beneficios del in-dulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, corno con-secuencia de estos actos, usurparen funciones previs-tas para fas autoridades de esta Constitución o las delas provincias, los que responderán civil y penalmentede sus actos. Las acciones respectivas serán impres-cnplibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resis-tencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerzaenunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democráticoquien incurriere en grave delito doloso contra el Estadoque conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitadopor el tiempo que las leyes determinen para ocupar car-gos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ática públicapara el ejercicio de la función.

El constituyente, al incorporar a la Constitución escrita estanorma sancionatoria, adoptó el criterio histórico inspirador delartículo 29, ya comentado, pues se intenta sancionar una con-

DERECHO - MODULO ANEXO - WORLD-5 48,1000P

docta política que alteró la vida institucional de la Nación des-de 1930 a 1983.

Se puede observar que se ha incurrido en lo que algunos lla-man "el angelismo racionalista", por el cual se tiene la convic-ción de que ei poder de las normas es suficiente para revertirconductas sociales. Pero si bien la historia demuestra la equivo-cación de dicho concepto, tampoco podemos desconocer la in-fluencia que las normas tienen para disuadir y modificar compor-tamientos. La penalización constitucional de los golpes de Esta-do y el castigo impuesto a sus autores y partícipes adoptado en elartículo en comentario, resulta un límite indiscutible para quie-nes imaginen repetir experiencias de nuestro pasado reciente.

La ruptura del orden constitucional no fue sólo un fenóme-no de nuestro país sino que se extendió por Latinoamérica, ca-racterizando el sistema político de nuestro continente. Las re-formas constitucionales producidas por otros países con ante-rioridad a nuestra reforma, sirvieron de antecedente a la dispo-sición incorporada. Podemos mencionar como antededentes a laConstitución de Venezuela (1961) que en sus artículos 119 y120 declara la ineficacia y nulidad de toda autoridad usupadomy dc los actos que dicte o ejecute. Su artículo 250 declara la vi-gencia de la Constitución frente a cualquier acto de fuerza o de-rogación por medio distinto al que ella misma dispone. Se im-pone al ciudadano, el deber de colaborar en el restablecimientode la efectiva vigencia del orden institucional.

La Constitución del Perú (1979) establece en sus artículos81 y 82 Ia-protección del orden constitucional, mediante la tipi-

- ficación del-delito de sedirzí6n y el derecho de desobediencia_agobiernos usurpadores. El artículo 307 reproduce el contenidodel artículo 250 de la Constitución de Venezuela.

Las grandes reformas prciducidas en el derecho públicoprovincial a partir de 1983 se sumaron a este movimiento delderecho constitucional comparado y establecieron cláusulas de-fensoras del orden constitucional dentro de su ámbito. A merotítulo de ejemplo, la Constitución de Salta establece que laConstitución provincial no pierde vigencia aun cuando por acto

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violento o de cualquier otra naturaleza se llegue a interrumpirsu observancia. Dispone el enjuiciamiento de responsables ycolaboradores y su inhabilitación perpetua para ocupar cargospúblicos.

En sentido semejante, las Constituciones de San Juan ySantiago del Estero protegen el orden constitucional provincialmediante el castigo de los autores y funcionarios de gobiernos"de facto", la nulidad de sus actos y el derecho de resistencia delos ciudadanos frente a las autoridades que hayan ocupado elpoder por mecanismos no previstos en la Constitución.

En los estudios realizados por el Consejo para la Consoli-dación de la Democracia se aconsejó incorporar al texto consti-tucional normas que dispusieran la vigencia irrestricta de laConstitución Nacional, aun frente a gobiernos de fuerza; el de-recho y el deber de resistirlos; la nulidad de los actos ejecuta-dos por tales gobiernos y las sanciones penales, administrativasy civiles a quienes ejerzan responsabilidades políticas duranteaquéllos (ver oh. cit., pág. 265).

El artículo en comentario prevé dos tipos penales diferentes:1) ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucio-

nal y el sistema democrático;2) usurpadores de cargos públicos durante gobiernos de

fuerza.La remisión al artículo 29 para la sanción de los actos, an-

tes mencionada, no resulta la más adecuada, ya que aquel ar-tículo remite a su vez al que castiga la traición a la patria. Agre-ga a tal sanción la inhabilitación perpetua para el ejercicio decargos públicos...y la imposibilidad de, los condenados por_táles_actos de recibir el beneficio del indulto y la conmutación de pe-nas, facultades presidenciales otorgadas por el artículo 99, inci-so 5) de la Constitución Nacional.

Las acciones legales para obtener la sanción de quienes in-curran en las conductas anteriormente descriptas no se extin-guen por el transcurso del tiempo (prescripción liberatoria) y sepodrán ejercer en cualquier momento. Si bien no se establecequién es el titular de tales acciones, estimamos que como con-

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WORL0-54PCOPY DERECHO - MODULO ANEXO - 19 WORLD- 401COPY

secuencia del derecho de resistencia que reconoce el artículo atodos los ciudadanos, éstos también están legitimados para ini-ciar los procesos que tiendan al castigo de los responsables delos actos de usurpación.

Los dos últimos párrafos de la norma también están desti-nados a combatir un fenómeno que afecta el equilibrio y la legi-timidad de nuestro régimen político: la corrupción. En esta ma-teria la norma constitucional es de menor contundencia respec--Lo de la tipificación del delito y su consecuente sanción y dejalibrado al Congreso su regulación concreta.

_ Pese„ a tales características, consideramos-que la elevación.a rango constitucional de tina cuestión de tanta trascendencia yactualidad, resulta un signo positivo de nuestro-ordenamientojurídico y permite que el Congreso revise la legislación vigenteen la materia, indudablemente insuficiente para responder al fe-nómeno, adaptándola a las necesidades sociales.

Resulta destacable que la norma otorgue al delito dolosocontra cl Estado el carácter de acto atentatorio del sistema de-mocrático, porque la corrupción dentro de los regímenes consti-tucionales afecta su legitimidad y otorga argumentos sobre loscuales el autoritarismo ejerce su seducción.

ARTICULO 37

Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de losderechos políticos, con arreglo al principio de fa sobera-nía popular y de las leyes que se dicten en consecuen-cia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones ymujeres para el acceso a cargos electivos y partidariosse garantizará por acciones positivas en la regulaciónde los partidos políticos y en el régimen electoral.

Se elevan a rango constitucional las características que elsufragio activo (derecho a elegir los representantes) tiene a par-tir de la sanción de la ley Saenz Peña en 1912.

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En numerosas constituciones modernas se han incorporadoprecisiones con relación al sistema electoral (Austria, Bélgica,Holanda, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Portu-gal, Suecia, España, Francia, Turquía, Brasil, entre otras).

Puede criticarse que se sacralice constitucionalmente unacuestión —corno las características del sufragio— cuya modifi-cación pueda resultar necesaria con el transcurso de nuestra vi-da política. Pero es necesario señalar que las referidas caracte-rísticas de nuestro régimen se encuentran incorporadas a nues-tra tradición electoral y resulta dudoso que su transformación

— resulte- imperativa, ea-cuyo caso podrá ejercerse el ptocedi- -miento previsto en el artículo 30.

Luego, el constituyente realiza una aplicación concreta delprincipio de igualdad consagrado en e! artículo 16 por razonesde sexo y permite al Congreso establecer lo que se llama "dis-criminaciones positivas" para garantizar la igualdad de oportu-nidades y de trato entre varones y mujeres respecto del acceso acargos electivos y partidarios. Dichas discriminaciones consis-ten en acciones que crean una situación diferencial para el gru-po que sufre el acto discriminatorio y que tenga por objetocombatir tales actos. Un ejemplo de tales discriminaciones po-sitivas es la "ley de cupo femenino", que otorga un privilegio alas mujeres ya que les asegura al menos el 30% de los cargoselectivos.

Se ha sostenido que mediante esta norma se eleva la citadaley del cupo femenino a rango constitucional, pero considera-mos que tal consecuencia no se extrae necesariamente de lanorma, pues si la realidad demostrara la inconveniencia de laley el Congreso podría derogarla, ya que este artículo sólo dis-pone la adopción de medidas positivas, cuya ponderación resul-ta una facultad del Congreso.

WORLD- dOCOPY DEREC140 - MODULO ANEXO - O WORLD' 4so

ARTICULO 38 '1‘1-i dars -7101; i; s -

Los partidos políticos son instituciones fundamenta-les del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son li-bres dentro del respeto a esta Constitución, la que ga-rantiza su organización y funcionamiento democráticos,la representación de las minorías, la competencia parala postulación de candidatos a cargos públicos electi-vos, el acceso a la información pública y la difusión desus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económicode sus actividades y de la capacitación de sus dirigen-tes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad delorigen y destino de sus fondos y patrimonio.

La presente disposición constituye una de las novedades in-troducidas a nuestro ordenamiento constitucional por la refor-ma de 1994. El otorgamiento de ese rango a los partidos políti-cos sigue la tendencia iniciada en Europa a fines de la primeraguerra mundial y luego consolidada con el transcurrir del pre-sente siglo en todos los países que adhieren a un régimen plura-lista de organización política.

La ausencia de normas en la Constitución eserita referidasa estas instituciones, no impidió que los partidos políticos seconvirtieran en un instrumento básico de la organización demo-crática de nuestro país. Pese a ello, su consagración constitucio-nal otorga mayor claridad al rol que deben cumplir dentro dedicha organización y sienta las bases para su regulación legal.

La ausencia de disposiciones constitucionales referidas u lamateria en la Constitución de 1853 no fue caprichosa y obede-ció al criterio sustentado por el constitucionalisrno clásico queconsideraba a los partidos políticos como enemigos del Estadode Derecho. Tal concepción se sustentaba en la identificaciónde los partidos políticos con las corporaciones, que representa-ban intereses particulares y se interponían entre los individuosy el gobierno atentando contra la libertad y el interés general.

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Señala Fayt que hasta Fines del siglo pasado la ciencia polí-tica ignoró la existencia de los partidos políticos y muchos polí-ticos y estadistas los consideraron nocivos para la democracia(Washington y Adams en Estados Unidos; Justo José de Urquizaen Argentina). Luego, tanto la realidad como la profundizaciónteórica de estas instituciones, los consideraron grupos necesa-rios para la instauración de una democracia representativa. Da-vid Hume en su "Ensayo sobre los partidos" y Alexis de Toc-queville en "La democracia en América", entre otros, fueron di-señando ese carácter que hoy ocupan en la ciencia y la realidadpolítica de las democracias liberales.

Los partidos políticos, par-adojalmente, a pesar del rechazo yde la desconfianza con que fueron recibidos por el ideario consti-tucional, cumplen un rol insustituible en la democracia. Lejos deexpresar el interés faccioso de un grupo, el partido, como inter-mediario entre la sociedad y el Estado, actúa corno un canal delas aspiraciones de la opinión pública y se erige en un medio in-sustituible del consenso general existente en la base social.

Estas asociaciones permiten que se concrete y canalice pa-cíficamente un elemento esencial de todo régimen democrático:la pluralidad de opiniones y el disenso. Pero esas opiniones ex-presan desde distintas ópticas una cosmovisión que importa so-luciones a los problemas globales de la sociedad y del Estadopara la satisfacción del interés general. Estas son las funcionesfundamentales de los partidos políticos en las democracias con-solidadas, que-aseguran desde el gobierno o desde la oposición—en una relación que importa la alternancia en el ejercicio dedichól roles por par ie de los principales protagonistas-- opcio-nes válidas para el conjunto social (ver Sabsay, Daniel: "Parti-dos políticos y sistemas de gobierno", Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1990).

Dentro de la moderna tendencia a la constitucionalizaciónde los partidos políticos, encontramos dos grupos de países quedifieren en la modalidad de su tratamiento.

Un primer grupo alude a los partidos políticos en forma ge-nérica, realizando una caracterización global de estas insiltucio-

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WORLD-S dspeOPY IDEREcHo MoouuD ANeto - 21 WO R LD'S 45000PY

organización social, ya que la ingerencia estatal en su creacióndesvirtúa la función que deben cumplir en la vida política de lacomunidad.

Duverger clasifica a los partidos según su origen, en parti-dos de creación parlamentaria, que son aquellos que se mani-fiestan primero como grupo parlamentario y luego se aglutinanformando grupos ideológicos y dando organización sistemáticaal partido. Esta forma de creación de partidos fue característicadel sigio,pasado y destaca el autor citado que hasta 1900 todoslos partidos correspondían a este grupo. El segundo grupo loconstituyen los partidos de creación exterior al Parlamento yque en general surgen de la actividad de otros grupos o asocia-dones intermedias, tales como sindicatos, comunidades religio-sas, cooperativas, etc.

Los constituyentes de 1994 condicionaron el principio delibertad en la creación y ejercicio de las actividades del partidopolítico al respeto de los partidos a la Constitución Nacional.En consecuencia, se habilita al Congreso Federal para que almomento de dictar la legislación que regule la actividad de lospartidos políticos ejerza sobre ellos un control cualitativo. Sepodrá, en virtud de esta cláusula, exigir una conforMidad sus-tantiva de los partidos con los principios y creencias de una"superlegalidad constitucional".

Estimamos que este tipo de control puede resultar al menospeligroso para el desenvolvimiento democrático de nuestra vidainstitucional, ya que quedará librado a la prudencia de los go-bernantes indicar la intensidad de la supervisión sobre las ideo-logías partidarias.

Estas cláusulas que con la finalidad de defender el sistemaconstitucional habilitan el control ideológico, pueden resultaruna herramienta eficaz para restringir la libertad de pensamien-to y de expresión, que además de constituir derechos individua-les inalienables, son la base de la organización pluralista de lasociedad.

Consideramos que hubiera sido conveniente limitar el con-trol de los partidos políticos a su aspecto cuantitativo (ntimerr

nes y de los principios que debe respetar la legislación que sedicte en su consecuencia (Ej.: Alemania, Francia, Italia y Perú).

Otro grupo de Constituciones se ocupa de los partidos polí-ticos de manera.detaliada, dedicándoles un importante catálogode disposiciones y limitando las facultades del legislador en lamateria (Ej.: Colombia, Portugal, Suecia y Uruguay).

Nuestros constituyentes se inclinaron por la primera de lascorrientes antes indicadas e incorporaron una norma que sólosienta bases para el desarrollo de la legislación que regule su

..contenido. _ _ .Debemos destacar que, conforme lo dispuesto en el artículo

116, inciso 23), la legislación en materia de partidos políticos seexceptúa de la facultad presidencial de suplir la ación del Con-greso mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.En virtud de tal limitación, sólo el Congreso Nacional puededictar la legislación correspondiente, que como antes indica-mos, va a resultar la fuente normativa fundamental para la re-gulación de la actividad de estas instituciones indispensablespara el funcionamiento de nuestra organización política.

Analizaremos a continuación las distintas cláusulas que in-tegran esta nueva norma:

1) La primera oración que integra la norma en análisis esde carácter declarativo y sólo resulta útil para definir la natura-leza jurídica de estas instituciones. Dado que los constituyentesle han otorgado el carácter de "instituciones fundamentales delsistema democrático", considerar= que cabe concluir que lbspartidos polincos son "personas jurídicas públicas no estata-les", ya que las funciones que se le reconocen son de interés pa-'fría organización política e indispensables para el funciona-miento del sistema democrático instaurado mediante el textoconstitucional.

2) En segundo término, se fija el principio de libertad decreación de los partidos, sustrato necesario para la organizacióndemocrática y pluralista de la sociedad. El surgimiento de lospartidos como expresión espontánea de los integrantes de la co-munidad resulta un elemento indispensable para esta forma de

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WORLD`s COPY

DERECHO - Moout.o ANEXO -

mínimo de afiliados o número mínimo de votos) con indepen-dencia de la ideología que los convoque.

3) Las restantes prescripciones de la norma en análisis serefieren a su funcionamiento y financiación.

Respecto de la primera cuestión antes citada se exige quelos partidos políticos se organicen democráticamente y asegu-ren la representación de las minorías. Así, se intenta que la vida

•interna de estas instituciones refleje y reproduzca la organiza-ción estadual, permitiendo la participación de sus afiliados y eldisenso.

Se garantiza a los partidos el acceso a la .información y di-fusión de sus tareas, derechos del cual gozan como cualquierotro individuo o grupo en razón de lo dispuesto en el artículo14 del mismo texto constitucional y 13 del Pacto de San Joséde Costa Rica.

Se les otorga competencia para postular candidatos a car-gos públicos electivos, sin resolver la cuestión relativa al mo-nopolio de las candidaturas. Nuestro régimen legal le otorga es-te privilegio a los partidos políticos, pero la cuestión no fue ob-jeto de resolución constitucional tal como se anticipó en los de-bates previos de la norma.

Pese a la ausencia de precisión en la norma en análisis, pa-rece deducirse de otras normas incorporadas a la reforma lacontinuación del régimen de monopolio de candidaturas por lospartidos políticos. Así, el artículo 46 dispone que en todos loscasos, los candidatos a senadores serán propuestos por los par-tidos políticos o alianzas electorales.

Señalamos que esta característica de nuestro sistema elec-íóral 'no es CompirCida por todós los ...países organizados deacuerdo a los principios del movimiento constitucional, ya queen muchos de ellos el derecho a presentar candidatos a cargoselectivos no es exclusivo de los partidos políticos y se permiteque otros grupos intermedios o un número determinado de ciu-dadanos avalen candidaturas (por ej.: Francia).

Respecto del sistema financiero se impone al Estado laobligación de contribuir al sostenimiento económico de los par-

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tidos políticos, decisión que se justifica en el carácter públicodeja función que cumplen estas instituciones y a las que ya noshemos referido precedentemente.

Los partidos se encontrarán obligados a dar publicidad delorigen de sus fondos y patrimonio, como también del destinoque les otorgue. Esta disposición tiende a dar transparencia a laactividad política y permitir el control social sobre el manejo fi-nanciero de los partidos, en la forma que determine la ley queregule esta materia.

Señalamos que la disposición en análisis eludió determinara cuál órgano le competen las funciones de contralor de lospartidos políticos, cuestión que queda derivada a la decisiónde! Congreso. De esta forma, un tema central en la materiaqueda librado al cambio legislativo ordinario, con la conse-cuente inseguridad que tal circunstancia puede crear según lasalternativas que presente el desarrollo de la vida política de lacomunidad.

ARTICULO 39Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para

presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados.El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentrodel término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta dela totalidad de los miembros de cada Cámara, sancio-nará una ley reglamentaria que no podrá exigir más deltres por cinto del padrón electoral nacional, dentro delcual deberá contemplar una adecuada distribución tern-tolial para suscribir la iniciativa• No serán objeto de iniciativa popular los proyectos

referidos a reforma constitucional, tratados internacio-nales, tributos, presupuesto y materia penal.

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WOF? D COPYDERECHO - MODULO ANEXO • as1:WOR1.D-5 delCOPY

ARTICULO 40 'leí areal-c--

El Congreso, a Iniciativa de la Cámara de Diputa-dos, podrá someter a consulta popular un proyecto deley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El votoafirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación loconvertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro desus respectivas competencias, podrán convocar a 'con-sulta popular no vinculante. En este caso el voto no se-rá obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta defa totalidad de los miembros de cada Cámara, regla-mentará, Les.,materias, procedimientos y oportunidad dela consulta popular.

Las nuevas cláusulas constitucionales receptan dos formassemidirectas de democracia, que producen modificaciones en elprincipio establecido en el artículo 22, ya que admiten la parti-cipación popular en la adopción de decisiones.

Resulta interesante destacar que la evolución constitucio-nal en este siglo aconseja que la participación de los habitantesde la comunidad política en el proceso de toma de decisiones'no debe limitarse al voto para la elección de sus representan-tes, pues se genera la consideración del gobierno como algoajeno a la ciudadanía y se diluye la relación entre las decisio-nes colectivas y la voluntad de los afectados. La ausencia departicipación impide que se desarrollen hábitos sociales de dis-cusión, negociación y conciliación y permite que se conciba ala democracia corno un mecanismo de designación de funcio-narios y no como una forma de organización estatal (ver "Dic-tamen Consejo para la Consolidación de la Democracia", ob.cit., pág. 74 y ss.).

Las nuevas formas participativas de.sa.rroltadas en el dere-cho constitucional comparado también fomentan la desburocra-tización del aparato estatal, ya que el hecho de consultar a losinteresados o permitir su iniciativa aumenta el poder de deci-sión de los gobernados en el manejo de las cuestiones públicas.

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Bidart Campos estima que la introducción de estos procedi-mientos resulta saludable y significa un contralor más del ejer-cicio del poder, o una seguridad de que será más justo. Afirmaque contempla favorablemente el derecho del ciudadano a noser obligado a obedecer sin .ser oído, y a expresar sus puntos devista acerca dela-deberes y sacrificios que se le imponen. Estono quiere decir que tales formas sean las únicas aptas para rea-lizar la justicia o para hacer viable ese derecho de expresión delciudadano, pero sí que constituyen una técnica fundada en esepropósito ("Derecho Constitucional", T. I, pág. 370).

La reforma de 1994 introdujo dos sistemas consideradoscomo formas semidirectas de democracia:

I) Iniciativa popular (artículo 39): es un mecanismo me-diante el cual se permite a los ciudadanos la presentación deproyectos de ley. La norma regulatoria de este. procedimientoindica que tales proyectos tendrán como Cámara iniciadora a lade Diputados e impone un plazo de doce meses para que elCongreso se avoque a su tratamiento.

En los sistemas comparados, encontramos dos formas deejercicio de la iniciativa: mediante la presentación de un pro-yecto específico o una propuesta general. Si bien 1a redaccióndel artículo 39 no Jo aclara específicamente, de su letra se des-prende que el sistema instaurado acoge la primera de las formasmencionadas.

El efectivo ejercicio de este derecho político concedido alos ciudadanos queda derivado al dictado de una ley de! Con-greso, la que podrá determinar el número de firmas que debeacompañar cada proyecto. Sin embargo, el constituyente impi-de que el tope impuesto por el órgano legislativo exceda el por-centaje del tres por ciento del padrón electoral. Se intenta evitarde esta forma que el Congreso tome en ilusorio el ejercicio deesta atribución e imponga porcentajes desmedidos o de difícillogro. -

Además de la restricción cuantitativa que impondrá la le-gislatura federal, se impone también un límite cualitativo, yaque no podrán ser objeto de iniciativa popular los temas indica-

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;

WOR D'S d9COPY DERECHO - MODULO ANEXO 24 WORLD-S dOCOP

'1.

dos en el último párrafo del artículo 39. Por consiguiente, elnuevo mecanismo de participación política queda constreñido alos límites temáticos impuestos por la norma constitucional.

Bidart Campos analiza este instituto como un tipo de "refe-rendurn ante legem", que reconoce antecedente en la Constitu-ción francesa de 1793 que lo incluía para la revisión constitu-cional (ver ob. cit., pág. 374).

2) Consulta popular (artículo 40): En éste punto se distin-guen dos especies de consulta:

a) Consulta vinculante: otorga a la Cámara de Diputados lainiciativa para someter a este procedimiento un proyecto de ley.Se excluye al Poder Ejecutivo tanto de la iniciativa de la medi-da como de la posibilidad de ejercer su facultad .de veto respec-to de la ley que convoca a la consulta y de la ley que haya reci-bido el beneplácito popular.

La sanción del proyecto sometido a consulta se produce porel voto afirmativo de! cuerpo electoral, que en este caso debeconcurrir obligatoriamente al acto, de conformidad con el prin-cipio establecido en el artículo 37.

b) Consulta no vinculante: la iniciativa le corresponde eneste caso al Congreso o al Presidente de la Nación y por la re-ferencia efectuada en la norma a las "competencias respecti-vas" de cada uno de estos órganos, estimamos que no quedaconstreñida a la aprobación de una ley, sino de los actos pro-pios que a cada uno de esos órganos atribuye el ordenamientoconstitucional.

Se realiza en este punto una exeeoción al carácter obligato-rio del voto, según el artículo 37 de la Constitución Nacional,puesto que expresamente se autoriza a los habitantes a no con-currir al acto electoral celebrado a estos efectos.

E! carácter no vinculatorio de la consulta, implica que ladecisión del electorado no es obligatoria y pueden los órganosestatales proceder en forma contraria al resultado de dicha com-pulsa.

Se deriva al Congreso de la Nación la facultad de regla-mentar, mediante una ley dictada con una mayoría agravada, el

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WORLD-S COPY

procedimiento, la oportunidad y las materias que pueden serobjeto de estas dos formas de participación popular. Destaca-mos que la norma habilita al control cualitativo del mecanismo,pero que en este punto no ha impuesto límites al Congreso, quepuede restringirlo a los ámbitos que considere convenientes.

Destacamos que en doctrina este instituto es comúnmentellamado "referendum" y se distinguen dos formas: el consultivoo el decisorio. Mediante el primero los electores dan su opiniónsobre el problema sometido a su votación, y por el segundo,aprueban o vetan. Es decir que en el primer caso el resultado noes vinculatorio para el Estado, en cuanto sus órganos no estánobligados a aceptarlo; en cambio en el segundo sí lo es, y la de-cisión popular se identifica con la aprobación o rechazo de ladisposición o medida (ver Birlan Campos.: op. cit., pág. 371).Como vemos, el constituyente ha receptado ambas formas de"referendum".

ARTICULO 41

Todos los habitantes gozan del derecho a un am-biente sano, equilibrado, apto para el desarrollo huma-no y para que las actividades productivos satisfagan lasnecesidades presentes sin comprometer las de las ge-neraciones futuras; y llenen el deber de preservarlo. Eldaño ambiental generará pdoritariamente la obligaciónde recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridadesproveerán a la protección de estederecho, a la utilización racional de los recursos natura-

preservación tiei`p¿iirirnonio natural y cultural y-_

de la diversidad biológica, y a la información y educa-ción ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas quecontengan los presupuestos mínimos de protección, y alas provincias, las necesarias para complementarlas,sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohibe el ingreso al territorio nacional de resi-duos actual o potencialmente peligrosos, y de los ra-diactivos.

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-54000PY DERECHO - MODULO ANEXO 25WORL

caP

La declaración del medio ambiente como patrimonio co-mún de la humanidad ha llevado anexa la necesidad tanto a ni-vel internacional como nacional de determinar su modo jurídi-co de protección. La consideración de un derecho fundamentalde la persona humana que tuviese como finalidad el acceso a unambiente apropiado, trae corno lógica consecuencia la necesi-dad de que el Estado lleve a cabo todas aquellas acciones sus-ceptibles de asegurarle al' hombre el goce efectivo de esta nue-va libertad fundamental.

Este derecho surge por primera vez a nivel internacionalcomo uno de íos contenidos básicos de la Declaración que en1972 adoptara la Conferencia de las Naciones Unidas sobreMedio Ambiente, celebrada en Estocolmo. En esa oportunidadse expresó:

"El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, y ala igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en unambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bienestar.Asimismo, tiene el deber fundamental de proteger y de mejorarel ambiente para las generaciones presentes y futuras."

Si bien en los más de veinte años transcurridos desde suproclamación, la cuestión ha evolucionado enormemente, estadeclaración general concentra 1a mayoría de los elementos fun-damentales del terna que nos convoca. Su análisis sirve comopunto de partida para ir formulando los distintos problemas queencierra la consagración del derecho al medio ambiente apro-piado. Estas definiciones y sus consecuencias lógicas, constitu-yen a nuestro entender un buen marco introductorio de la cons-titucionatización de la protección del ambiente. Ello ha ocurri-do así en las más diversas latitudes, pues a partir de la consa-gración internacional de este nuevo derecho, las Constitucionesque en adelante se han ido sancionando han consagrado, sin ex-cepción, la protección del medio ambiente tomando como prin-cipal antecedente a la labor iniciada en Estocolmo.

Por lo tanto, la incorporación de la dimensión ambiental anuestra Constitución Nacional se corresponde con una realidadde la que hoy en día da testimonio un número cada vez mayor

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WORL DS4000PY

de leyes fundamentales y la legislación de todos los países delmundo, sin distinción. Asimismo, es de destacar que todas lasnuevas Constituciones que la mayor parte de las Provincias sehan dictado desde 1986, abordan esta cuestión. La estructurageneral de tratamiento en las Constituciones responde a un es-quema prácticamente idéntico. En primer lugar, en la parte dog-mática —la dedicada a principios, derechos y garantías—, sereconoce el derecho general de todas las personas a un medioambiente sano y equilibrado: concomitantemente con esta dis-

.. -pesición y,corno urrt tierte de correlato, establece la obliga-ción o deber que también tiene todo habitante de proveer al lo-gro de dicha meta. En segundo lugar, generalmente en la parteorgánica —la consagrada a los poderes de gobierno—, se deter-mina una serie de prestaciones a cargo del Estado para posibili-tar justamente que rija el derecho humano fundamental que enla primera parte se reconoce. Estas acciones constituyen tantomedidas de carácter legislativo como de carácter adeninistrati-ve. La reforma ha incluido ambos aspeclos en una misma dis-posición, haciendo uso de una técnica legislativa que corno he-mos señalado no es la más habitual.

Por otra parte, el nuevo derecho público provincial pone demanifiesto que dicha estructura presenta matices diferenciado-res. En algunas Constituciones la enumeración de los actos acargo del gobierno es sumamente exhaustiva —p. ej. Formosao Tierra del Fuego—, otras se contentan con una fórmula másgeneral —Catamarca—. En tres Constituciones —Córdoba,Río Negro y Tierra del Fuego-- se le ha dedicado un capítuloespecial a la cuestión. Los constituyentes de San Juan, La Riojay San Luis han ido más lejos en la protección del nuevo dere-cho y lo garantizan a través de una acción especial de amparo.Río Negro, en un mismo sentido, reconoce la defensa de íos in-tereses colectivos o difusos, rompiendo así con las reglas tradi-cionales en materia de derecho procesal. Formosa, conscientedel carácter interjurisdiccional de la cuestión, menciona espe-cialmente la posibilidad de celebración de tratados con otras ju-risdicciones. Río Negro habla expresamente del poder de poli-

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- MODULO ANEXO - aoS WORLD-

cía ambiental y reivindica su naturaleza local. De todos modosse trata casi siempre de disposiciones programáticas, es decirque para su operatividad necesitan de leyes posteriores que lasreglamenten. Por ello, en muchos casos se menciona expresa-mente esta necesidad —Santiago del Estero, Córdoba—. La re-lación con los municipios queda reservada para el capítulo es-pedal que todas las Constituciones le dedican a si régimen; elpoder de policía se manifiesta como un complemento que ase-gura el cumplimiento de los objetivos perseguidos en otras ma-terias de tipo sustantivo.

Es importante tener en cuenta, igualmente, a los efectos dedefinir el campo normativo que comprende esta materia, que suobjeto resulta de difícil precisión, variable en materia de tiempoy de lugar. Debernos tener en cuenta que no estamos frente auna esfera propia de cuestiones sustantivas. Más bien, la temá-tica ambiental se refiere a formas complementarías de actividadque se agregan a campos precisos de competencia, propios deotras disciplinas o materias en aras al logro de determinadosobjetivos. Entre los cuales el fundamental es aquel que consisteen la obtención de una calidad de vida digna o apropiada paralos habitantes de una comunidad determinada, de característi-cas variables en cuanto a su dimensión, ya que va desde la esfe-ra internacional hasta la del más pequeño vecindario.

Lo que antecede, si bien aún nos dice muy poco sobre loque queremos dilucidar, al menos nos permite apreciar la vaste-dad de la cuestión para cuyo análisis ulterior nos abocaremos aobservar el alcance de ciertos conceptos, como así también elsentido de algunas relaciones. La-referencia-a una determinada --calidad de vida que haga al logro de lo que los especialistasconsideran como adecuado para el desarrollo de una vida dignade parte de los miembros de una comunidad determinada, nosconfronta con la necesidad de definir qué se entiende por am-biente, por ecosistema, por ecología, entre otras voces.

El ambiente es un conjunto de elementos naturales, artifi-ciales o creados por el hombre, físicos, químicos y biológicos,que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo de or-

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ganistnos vivos. Un ecosistema es una unidad básica de interac-ción de organismos vivos entre sí y sobre el ambiente en un de-terminado espacio. Los recursos naturales son bienes que se en-cuentran en la naturaleza, que le sirven al hombre y que todavíano han sido objeto de transformación por parte de él. Ellosconstituyen elementos esenciales del ambiente y por ende detodo ecosistema. Su regulación jurídica fue realizada en primertérmino por el derecho de los recursos naturales, el que los or-denó de manera individual en función de los usos de los quepodían ser objeto. La aparición posterior del derecho ambientalsurgió de la necesidad de conservación del ambiente a fin deevitar su destrucción y como resultado de ella el riesgo de desa-parición de una calidad de vida apropiada. Por conservaciónentendemos a todas aquellas medidas que resulten necesariaspara preservar el ambiente y los recursos naturales.

El primer párrafo de esta nueva disposición se aboca a con-sagrar el derecho humano al medio ambiente, al que califica de"sano, equilibrado,..."; a través de estos calificativos se englo-ban las características de las que hemos liabrado con anteriori-dad. Al mismo tiempo se fija un objetivo en el tiempo —la sa-tisfacción de "las necesidades (...) de las generaciones futu-ras"--, que pone de manifiesto la incorporación de la noción dedesarrollo sustentable que hoy en día ubica a la variable am-biental como necesaria en la toma de toda decisión que haga aldesenvolvimiento de una comunidad organizada. En la Consti-tución se habla de actividad productiva; en realidad se apunta aun tipo de modelo de desarrollo que haga viable la vida en elplaneta en el presente y en el futuro. Este es el sentido que tan-to la citada Declaración de las Naciones Unidas, corno la estra-tegia de la Unión internacional para la Naturaleza le dan a laexpresión. Por último, se expresa el deber concomitante de todohabitante de velar por la preservación del ambiente y la obliga-ción de reparar los daños. Se utiliza el verbo "recomponer",voz que no tiene antecedentes en el derecho argentino y queobligará a un esfuerzo interpretativo de los jueces para determi-nar su verdadero alcance.

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vvonco-.5 etpCO PY DERECHO - Momio Abiexo - 27 WO R L D —S C O I> Y

El segundo párrafo contiene las obligaciones a cargo delEstado que obligarán a una importante labor de tipo legislativoy administrativo. Es de destacar que en los últimos tiempos sehan dictado numerosas normas de esta naturaleia; ¡as dificulta-des se presentan principalmente en el terreno de su aplicación.Ello ha:sido el producto de la superposición de autoridades y delas modalidades existentes en nuestro país en este campo. A lasolución del primer problema apunta el tercer párrafo de estacláusula. Acá se habla precisamente del deslinde de competen-cias entre la Nación y las Provincias.

Con anterioridad, a la reforma, la cuestión quedaba arbitra-da dentro de los principios generales del sistema federal inclui-dos en nuestra Constitución, independientemente de la materiade que se trate. Pues en relación con lo ambiental era necesariotener en cuenta que siendo nuestra ley fundamental un productodel siglo pasado, esta temática no aparecía ni por asomo en suarticulado. Recurriendo a los principios generales de ID COTISti-wción, la división de competencias entre la Nación y las Pro-vincias surge de !aplicación del actual artículo 121, conformeal cual las Provincias conservan todo el poder no delegado a laNación. Es decir que la Nación posee una competencia de ex-cepción, ya que ella debe resultar de una delegación- expresa,hecha a su favor, por parte de las Provincias. Las Provincias,.por su -parte, tienen una competencia general, conformada portodas las atribuciones remanentes, o sea todas aquellas que noles han sido expresamente reconocidas a la Nación. La Consti-tución también establece que la competencia nacional tiene unajerarquía superior a la provincial y que en consecuencia es su-prema.

Si nosotros proyectamos estas regias para encontrar unarespuesta a los problemas de reparto susceptibles de producirse,respecto de la ambiental nos quedan numerosas situaciones sinsolución aparente. No se nos plantearían dudas si por ejemplode lo que se trata es de definir tipos jurídicos para caracterizarlo que se entiende por delitos ecológicos. El titular de dichaatribución será la Nación, mientras que si se deben fijar las nor-

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mas de calidad para determinar los niveles de contaminación deun curso de agua que nace y muere en una misma Provincia, esobvio que será esta última quien deba llevar a cabo el cometi-do. En el primer caso, luego de recorrer el articulado de laConstitución, encontraremos una disposición expresa [art. 75,inc. 11)] en la cual se ha producido la delegación a favor delgobierno federal de la que hablábamos precedentaente. En elsegundo caso, por el contrario, una nueva lectura detenida deltexto cíe nuestra ley fundamental nos llevará de manera irrefuta-ble a la conclusión contraria, ya que las Provincias no han.dele-gado en la Nacida la facultad .de dictar normas que regulen lagestión de sus ríos interiores.

O sea que no surgen dudas cuando se pone en tela de juicioel ejercicio de facultades exclusivas. Es decir de aquellas quesólo pueden ser ejercidas por uno u otro nivel de gobierno. Losproblemas se plantean, en cambio, cuando se trata de saber latitularidad de facultades concurrentes. O sea de aquellas quehan sido.zitrihuídas a una o a otra esfera de poder de manera in-distinta dentro de sus respectivos espacios geográficos. Tam-bién crea dificultades el carácter interjurisdiccional de muchasde las cuestiones atinentes al medio ambiente.

La disposición que se comenta trata de encontrar una solu-ción a este importantísimo aspecto, a través de una atribuciónde competencias en función de un criterio de magnitud o detrascendencia. Para la Nación los "contenidos mínimos" que'pueden entenderse como pautas básicas, la competencia rema-nente queda a cargo de las Provincias, Esta regla que "prima fa-cie" parece muy atinada, sin embargo estará sujeta también a lainterpretación. Tengamos en cuenta lo que expresáramos sobreel alcance de la,problernática ambiental y ello nos dará la pautade cuán difícil resultará en la especie la determinación de cuán-do noS encontramos ante un contenido mínimo y cuándo se in-vade la competencia provincial. La normativa en la materia tra-ta en gran medida sobre parámetros de calidad o "standards", esdecir, de ¡os topes de contaminación sobre los distintos recursosadmitidos en un medio determinado.

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WORLD sCOpY :-DERECHO o. MODULO ANEXO — eaWORLD-5 „,., COPY

Por lo expresado, consideramos que en esta materia se pue-den extraer ciertas reglas de interpretación que permiten en lapráctica la atribución de competencias. Todo ello en aras de fa-cilitar la descentralización que ha sido la que más éxito ha brin-dado en los países donde más se ha profundizado en el trata-miento de los problemas ambientales. La primera de dichas re-glas nos señala que la jurisdicción en materia ambiental es local.Sin embargo, en segundo término, debemos tener en cuenta quecuando la naturaleza de la cuestión supera el ámbito local —seauna Provincia o un Municipio— concurre también la jurisdic-ción que le sea superior, nacional o provincial, según cual fuereel caso. Es acá donde se deben encontrar criterios que permitanla distribución de facultades entre los distintos niveles ¿le go-bierno afectados en la cuestión. Por ejemplo, el hecho de que eldictado de normas relativas al nivel de contaminación de aguasinterprovinciales esté a cargo del gobierno federal no trae apare-jada su aplicación por umt autoridad nacional; ella deberá sernecesariamente provincial o municipal según el caso. Así searriba a un federalismo de concertación que es el que más secompadece con las características de la materia que nos ocupa.

Estas conclusiones que estamos esbozando, pues la magni-tud del problema en realidad obliga a efectuar un estudio muydetenido de la cuestión, que excede el propósito de este estudio,no son obra de una pura expresión de deseos, sino que tratan dedar cumplimiento al contenido de nuestro derecho público na-cional, provincial y municipal. Creemos que las soluciones po-drían provenir de la celebración de tratados interjurisdicciona-les, a fin de evitar Conflictos susceptibles de difiCtiliar la aplica;ción de la nueva normativa.

Un reciente fallo de la Corte Suprema aporta cierta luz enrelación con el problema del deslinde de competencias Nación-'Provincias en materia ambiental. El pronunciamiento se produ-ce como respuesta a una demanda deducida por un particularcontra la provincia de Buenos Aires que persigue la inconstitu-cionalidad de una norma provincial que homologa un acuerdoentre el gobernador y una empresa privada. En la parte pedí-

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nente, la sentencia sostiene que son "las autoridades adminis-trativas y judiciales del Estado de la provincia de Buenos Aireslas encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectostan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concer-niente a la protección del ambiente. En efecto, corresponde re-conocer en las autoridades locales la facultad de aplicar ¡os cri-terios de protección ambiental que consideren conducentes parael bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asi-mismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus auto-ridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestarperseguido. Tal conclusión —prosigue el Alto Tribunal— cabeextraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece quele cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presu-puestos mínimos de protección, reconoce expresamente las ju-risdicciones locales en la materia, las que no pueden ser altera-das". Para'conduir esta cuestión el fallo considera que "la solu-ción propuesta tiene respaldo en el respeto de las autonomíasprovinciales" ("Roca, Magdalena e/Buenos Aires. Provincia destinconstitucionalidad" - Fallo R.13 .XXVIII).

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woRLD- dy, C O P. Y DERECHO MODULO ANEXO - 9 WORLD-5 45PCO Y

ARTICULO 42 Cenjrn'dr-' '

Los consumidores y usuarios de bienes y serviciostienen derecho, en la relación de consumo, a la protec-ción de su salud, seguridad e intereses económicos; auna información adecuada y veraz; a la libertad de elec-ción y a condiciones de trato equitativo y digno. .

Las autoridades proveerán a la protección de esosderechos, a la educación para el consumo, a la defensade la competencia contra toda forma de distorsión de

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los mercados, al control de los monopolios naturales ylegales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pú-blicos, y a la constitución de asociaciones de consumi-dores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficacespara la prevención y solución de conflictos, y los marcosregulatorios de los servicios públicos de competencianacional, previendo la necesaria participación de losasociaciones de consumidores y usuarios y de las pro-vincias interesadas, en los organismos de control,

Se regula aquí otro de los derechos llamados d tercera ge-neración, sobie cuya caracterización nos remitimos al comenta-rio del artículo 41.

La cláusula en comentario tiene carácter programático, yaque deriva al legislador el establecimiento de los métodos deprotección para prevenir y solucionar conflictos. También dauna directiva a las autoridades para que permitan el efectivogoce de los derechos consagrados en la norma.

Aparece como novedosa la protección de la relación ticconsumo, y para garantizarla se utilizan valores de reconocidorango constitucional anterior a la introducción de esta norma,corno la libertad, la igualdad, el derecho a la información, laprotección de la propiedad en sentido constitucional, la integri-dad psicofísica y la seguridad.

Se mencionan también grupos sociales intermedios que re-ciben la protección constitucional y que no estaban previstos enel texto anterior, como las asociaciones de consumidores y deusuarios. A estos nuevos sujetos de derechos constitucionalesse les otorga la facultad de participación en los órganos de con-trol de los servicios públicos y en el segundo párrafo del artícu-lo 43 —a cuyo' comentario nos remitirnos— se los legitima pa-ra interponer la acción de amparo en defensa de los interesesque constituyen su objeto.

Ingresa así nuestra Constitución en la corriente internacio-nal de estos nuevos derechos, que implican una modificaciónde la parte dogmática de la Constitución y que una adecuadatécnica legislativa aconsejaría incorporar a continuación del ar-tículo 14 bis.

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WORLD- COPY ti-1110'1" DeRECNO - MODULO ANEZXO - r;) WORLD-.5 49COP'r

ARTICULO 43Toda persona puede interponer acción expedita y

rápida de amparo, siempre que no exista otro medio ju-dicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autori-dades públicas o de particulares, que en forma actual oinminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantíasreconocidos por esta Constitución, un tratado o unaley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucio-nalidad de la norma en que se funde el acto u omisiónlesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier for-ma de discriminación y en lo relativo a los derechos queprotegen al ambiente, a la competencia, al usuario y alconsumidor, así como a tos derechos de incidencia co-lectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo ylas asociaciones que propendan a esos fines, registra-das conforme a la ley, la que determinará los requisitosy formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para to-mar conocimiento de tos datos a ella referidos y de sufinalidad, que consten en registros o bancos de datospúblicos, o los privados destinados a proveer informes,y en caso de falsedad o discriminación, para exigir lasupresión, rectificación, confidenclalidad o actualizaciónde aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuen-tes de Información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alteradoo amenazac'era la libertad física -o en caso deagravamiento ilegítimo en la forma o condiciones dedetención, o en el de desaparición forzada de perso-nas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuestapor el afectado o por cualquiera en su favor y el juezresolverá de inmediato, aun durante la vigencia del es-tado de sitio.

ha becls ocyrys

«CAPÍTULO XL

NUEVOS DERECHOS

I. Derechos relacionados con la ecología y la preserva-ción del ambiente.

Es evidente que el ser humano, como especie viviente, formaparte de un sistema de relaciones con las demás especies y con elmedio natural que lo rodea 776. Entendemos por ambiente lasformas con las que el suelo, el agua y á aire —también denominadosmedios ambientales— se relacionan entre si y se manifiestan alhombre, las demás especies del mundo animal y el mundo vegetal.

La ecología es la ciencia de nuestro habitat, de nuestra casa(oikos.casa). Pero es también la palabra que expresa un conjuntode problemas que afectan una serie de ocupaciones y preocupacio-nes, no sólo, por supuesto, de las ciencias naturales y la técnicasino, también de la política, la economía, la sociología en susdiversas ramas y, desde luego, del derecho.

La política ambiental abarca todos los actos y medidas degobierno que repercuten —de forma mediata o inmediata—.sobrelos factores ambientales con independencia de que, desde el puntode vista axiológico, se consideren como positivas, neutrales onegativas, dado que un no hacer puede ser significativo desde elpunto de vista de la política ambiental.

Era previsible que una reforma constitucional incluyeradisposiciones relativas a la protección del ambiente, como ya habíaocurrido en el derecho público provincial y en el derechoconstitucional de América y Europa 8.

v'w Jorge Bustaras.nte Alsina, Responsabilidad ciail por darlo ambiental,"1...L.», 1994-C, p. 1052, donde también_ se describen, con minuciosidad lasposibilidades de resarcimiento que otorga la ley civil en la actualidad,

Gerbard Werner, Protección Constitucional y penal del media ambiente,Ed. Goethe Institut, San Juan, 1989, p. 1.

" Claudia P. Vali% El plan de acción ambiental adaptado por laConstitución Nacional, 1994-0, p. 993. Las Constituciones de Colombia yBrasil tienen un capitulo dedicado al tema. Está contemplado con extensión enel art. 45 de la Constitución de España. -

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WORLD-S dffiPCOP

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Por nuestra parte, creemos que la cuestión. ambiental se hapresentado ante los políticos con mucho Tn.As vigor a partir delimpacto que tuvo en. la opinión mundial la Conferencia de NacionesUnidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ríode Janeiro en 1992.

1.1. El art. 41 de la Constitución.

La reforma de 1994 én el Capít'uld II de la Primera Parte("Nuevos derechos y garantía?) ha incluido una extensa disposi-ción sobre el tema.- El primer párrafo establece el principio general:

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambien te sano,equilibrado y apto para el desarrollo humano.

Esto, en principio, implica sólo una proclama que en últimainstancia podría servir 'como directiva para el legislador. Los tresadjetivos, -"sano", "eqnllibrado" y "apto' son esencialmente lábiles.Máxime cuando —como bien advierte Alberto Natale "el serhumano' ha optado por la urbanización corno una de las caracte-rísticas existenciales de nuestro tiempo". La urbenieación, poresencia, implica introducir un desequilibrio en el ambiente. Estacláusula se complementa en la última parte del párrafo, que indicatambién el deber de todos los habitantes de preservar el ambiente.

1.2. El desarrollo sustentable.

La primera tensión que encontramos es que la protección delambiente es de dificil- conciliación con. otro derecho, que estabaimplícito en nuestra Constitución de 1853/60, pero que la teoríaseñala como de la tercera generación: el deree.ao al desarrollo.

Como decíamos, está previsto en forma- implícita en lacláusula de la prosperidad del. inc,-18derarr. 75 de la-Constitución--(1853) y se complementa en el actual inc: 19: "proveer lo conducenteal desarrollo humano, al Progreso económico con. justicia social, a laproductividad de la economía nacional...". Está también expre-samente contemplado en el Pacto -Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, incorporado a la Constitución:

"Todos los pueblos... proveen a su desarrollo económico, socialy cultural" (art. 1).

Ante esta tensión, la Comisión Mundial para el MedioAmbiente y el Desarrollo, presidida por la ministra de Noruega

21.4 Alberto A Natale, Protección del medio ambiente en la reformaconstitucional, 1. L ", 22112/94. '

24 Ver nuesrra nota, Lo protección fiel ambiente en el marca de los derechashumanas, 'La Vanguardia", 6(12/90.

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Harlem Bruntiand, emitió su informe sobre "Nuestro futurocomún", en el que se acuñó el concepto de "desarrollo sustentable"que fue definido eón:170'a desarrollo que satisfaga las necesidadesdel presente sin comprometer la capacidad de las futurasgeneraciones para satisfacer las propias". La definición queimplica un dificil ejercicio de futurología, en un país que hoy noposee información científica apropiada, fue incorporada al art. 41:

"...para que las actividades productivas satisfagan las nece-sidades presentes sin comprometer las generaciones futuras".

Este criterio de acción significa —como primera responsabi-lidad por parte del Estado— enumerar, describir e informar acercadel impacto de sus actividades sobre el ambiente2", La Constitu-cióa establece la obligación -de proveer a la información yeducación ambientales en el segundo párrafo del art. 41.

1.3. La recomposición del dalio.

El primer párrafo del art. 42 termina diciendo:"El daño ambiental generard prioritariamente la obligación

de recomponer, según lo establezca la ley'.Entendemos que la expresión. daño ambiental debe ser

interpretada en un sentido amplio. Es decir que comprende dosaspectos: por un lado, los daños sufridos por el medio natural y,por el otro, los perjuicios que la denigración del medio ambiente(polución, contaminación, etc.) causan sobre las personas y lesbienes.

Establecido este marco deben. hacerse diversas distinciones:a) En primer lugar es necesario ene se prevean vías para que

el, daño ambiental Sea evitado. Es, por tanto, procedente la acciónde amparo del art. 43, segundo párrafo, de la Constitución, coneste propósito preventivo. -

b) El verbo 'recompone? parece acertado si se. toma comosinórihno de reparar.. Los daños sufridos por el medio naturaldeben, en lo posible, ser reparados por quien causó el daño. Debetenderse a que el habitat quede en las mismas condiciones en queestaba antes de la producción del daño. Caso contrario, surgirá underecho a la indeaeniaación punitoria en favor del Estado.

c) Para la reparación del daño que la denigración del ambientecausa en las cosas y en las personas, rigen las mismas soluciones queprevén los principios generales de la responsabilidad. Es decir que

*44 La ley nacional de politica ambiental (blational EnvironmentalAct, 1969) impone a todas las agencies autónomas del gobierno federal el deberde considerar el impacto ambiental de 'toda acción federal de impoi-tancia queafecte de un. modo significativo la calidad del ambienta humano".

C O P Y DeRecHo - MODULO ANEXO — 32

1,'=278 279

quien causa el daño debe repararlo. Caso contrario, que es loestadísticamente más probable, surge el derecho a indemnización.

El art. 41 se refiere a la obligación de recomponer, según loestablezca la ley. Las líneas generales están ya establecidas porel Código Civil, que en una interpretación dinámica puede brindarla solución a estos problemas, ello sin perjuicio de que lasautoridades sancionen normas complementarías.

También será conveniente contemplar —con suma pruden-cia--- la posibilidad de penalizar determinadas conductas quelesionen el bien jurídico "medio ambiente", es decir, las fuentesnaturales de la vida del hombre en su totalidad 282.

1.4. Obligaciones a cargo del Estado.

El segundo párrafo establece diversos principios.La primera parte dispone el compromiso de legislar:"Las autoridades proveerán a la protección de este derecho...".

En la Convención se propuso el verbo "garantizar" en lugar deproveer', lo que fue rechazado pues se entendió que podía significar .

la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por terceros.Se optó por el sustantivo "autoridades", dado que la competenciaen la materia es concurrente entre el Estado federal y lasprovincias.

1.5. La utili,Ación racional de los recursos.

La obligación que describe esta cláusula, 'utilización racionalde los recursos naturales", que se completa con la obligación de "lapreservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidadbiológica', es directamente operativa.

"Al referimos a la operatividad de las cláusulas constitucionaleshemos viste que, en general, son directamente operativas todasa.qnellas que implican una obligación de abstenerse por parte delEstado. La 'utilización racional" implica, en líneas generales, unaobligación de abstención por parte del Estado. En lo que se refierea la preservación del patrimonio cultural, que muchas vecesrequerirá una acción por parte del Estado, habilita también la acciónde amparo prevista en el art. 43 que, como ya hemos dicho, norequiere de ley reglamentaria para su implementación y constituye

In Ver sobre este tema el erudito trabajo de René Bloy, Los delitos contrael medio ambiente en el sistema de la protección del bien jurOca ("L.L.", 9/3/95),donde advierte que hay una corriente jurídica que estima que el campo de laprotección penal debe circunscribirse a los bienes jurídicos individuales como lavida y la salud.

un instrumento apto para impedir que el Estado, por acción uomisión, no dé cumplimiento a esta directiva constitucional.

El artículo concluye con la prohibición del "...,ingreso alterritorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrososy de los radioactivos".

La prohibición ya está dispuesta por la ley 24.051, por lo quesu inclusión en la Constitución es ratificatoria.

1.6. Competencia y jurisdicción.

El párrafo tercero deslinda las competencias entre el Estadofederal y las provincias en materia ambiental y modifica en formapositiva el esquema vigente.

'Corresponde a la Nación dictar normas que contengan lospresupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesariaspara complementarlas sin que aquéllas alteren las jurisdiccioneslocales".

Dado que en la Constitución de 1853/60 la materia no habíasido delegada, el Congreso de la Nación, hasta la reforma, habíalegislado para la Capital Federal y territorios nacionales. Lasprovincias dictaron sus propias normas o adhirieron a lasfederales. La ley 24.051, de Residuos Peligrosos, previó el caso delos residuos ubicados en el territorio de una provincia pero queestuviesen destinados al transporte fuera de ella. Asimismo,previó un régimen de adhesión. Conforme al párrafo bajo examen,la competencia ha sido modificada.

La Nación la tiene para dictar las normas que contengan lospresupuestos mínimos de protección. Es decir que el diseño de loslineamientos generales está a cargo del Estado federal. La sanciónde las normas mínimas necesarias para complementarlas escompetencia de las provincias. El adjetivo «mínimo" es clave enesta previsión constitucional, porque habilita a las provincias paraprofundizar la protección que prevé la ley federal.

-En lo que se refiere a la jurisdicción, rige el mismo principioque para la legislación común (art. 75, inc". 12). En efecto, elpárrafo que estudiamos finaliza diciendo: "...sin que alteren lasjurisdicciones locales". Esto significa que corresponde "su aplica-ción a los tribunales federales o locales, según que las cosas o laspersonas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones", según elprincipio introducido en la Constitución por la reforma de 1860.

2. Derechos de los consumidores y los usuarios.

El art. 42 de la Constitución, incluido en el Capítulo 'Nuevosderechos y garantías", se refiere a la protección de los derechos de

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los usuarios y consueeidores. La distinción tiende a diferenciarentre quienes son destinatarios de servicios y quienes adquierenbienes. En teoría, se considera que ellos merecen especial teladel Estado, por ser integrantes de la parte más débil eri este tipode relaciones contractuales que tienen una frecuencia coti-diana .

El art. 42 tiene en parte carácter confirmatorio dado que elCongreso de la Nación, en octubre de 1993, después de una largaelaboración, dictó la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Conanterioridad, el Estatuto del Consumidor estaba disperso en.diversas normas, entre las que Podemos-recordar la ley 22.802, deLealtad Comercial, y la ley 20.680, de Abastecimiento. Quedarápendiente una parte —sobre todo, la regulación de los organismosde control— de la protección de los derechos de los usuarios de losservicios públicos. Estos, desde luego, son tales con independenciade quien lo presta, vale decir que no es esencial la distinción entreservicios privatizados y no privatizados.

El art. 42 comienza diciendo:"Los consumidores de bienes y servicios tienen derecho en la

relación de consumo a la protección de su salud, seguridad eintereses económicos".

El concepto de protección de la salud ya había sido interpretadopor la ley 24.240 que dispone que las cosas y servicios deben serprestados en forma tal que no presenten peligro alguno para la saludo integridad física de los consumidores o usuarios" (art. 4). En lo querespecta a la seguridad, la ley establece que las cosas y las servicios"deben comercializarse observando loe mecanismos, instrucciones ynormas establecidas o razonables para gárantieee la seguridad de losmismos".

A continuación, el art. 42 se refiere al derecho a:una información adecuada y veraz,a" la libertad de eleccióny a condiciones de trato equitativo y digno.El derecho a una información adecuada y veraz está también

cOntemplado en un capítulo expreso de la ley 24.240 que se refierea las "Condiciones de oferta y venta", en el que se indica que lasprecisiones formuladas en la publicidad... obligan al oferente y setienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8). La

2-l'a Mario R. Miceit, La defensa del consumidor, 'LL.", 1994-A, p. 900.Los proyectos que sirvieron de antecedente a la ley 24.240 se transcriben

en Atajo Anibal Alterini y Roberto 11. Ldpez Cabana, _Proyectos de Ley do Defensadel Consumidor, "Revista Jurídica de Buenos Aires, 1991, ta. 1-11, p. 155.

34 Guillermo E. Poadelli F,vans, en L4 reformo de la Constitucida Nacionaly los entes reguladores, hace una valiosa y minuciosa descripción de los problemasinvolucrados y diseán los puntos principales que deberia contener la legislación.

281

libertad de elección alude sobre todo a los servicios prestados encondiciones monopólicas. Implica sustancialmente la obligacióndel Estado de abrir la competencia en estos sectores231.

2.1. Obligaciones del Estado.

En la primera parte del párrafo segundo se reitera una fórmulaidéntica a la de la previsión (art. 41), referente a los derechos deambiente:

las autoridades proffeeró n a la protección de estos derechos,a la educación pa.":: el consumo,al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, ya la constitución de asociaciones dé consumidores y usuarios.El tema de la educación para el consumo estaba señalado en

la ley 24.240 que tiene un Capítulo (XVI) al respecto, en el quese señala que:

"Incumbe al Estado nacional, las provincias y municipalida-des, la formulación de planes generales de educación para elconsumo y su difusión pública... debiendo propender a que dentrode los planes oficiales de educación primaria y media se enseñenlos preceptos y alcances de esta ley"., El periodo educación para el consumo, cuyo antecedente

—como hemos visto— se halla en la ley, está mal formulado. Estáclaro que su sentido no puede ser otro que el de educación de losconsumidores. Aun así, es MAS que discutible la conveniencia desu inclusión en un texto constitucional.

En cuanto a la disposición de la ley, que hemos transcripto,raya entre lo inadecuado y lo absurdo. La obligación del Estadode formular planes generales de educación para el consumo,resulta de una absoluta incoherencia, como lo es la pretensión deque la enseñanza de la ley (cuyo texto fue vetado por el PoderEjecutivo en doce artículos) forme parte de las planes oficiales deeducación primaria y media.

Proveer a la calidad y eficiencia de los servidos públicos esfunción primordial del Estado. Es útil tener presente que en lateoría del Estado existe una corriente que se remonta a Duguit,que sostiene que toda la función del Estado consiste en laprestación de servicios (justicia, salud, educación, seguridad). Lainclusión de esta cláusula en la Constitución, parecería puesinnecesaria.

El segundo párrafo finaliza señalando la obligación del Estadode proveer a la constitución de asociaciones de consumidores y

'24 Ver Francisco J. D'Allnora y Juan Craz Locada, Lo defensa de locompetencia ante la justicia, 1993-O, p. 991.

11,1WORLD'SRLD S DERECHO — MODULO ANEXO - 34lee"'

COPY DERECHO MODULO ANEXO - 3S WORLD-5 COPY

283

usuarios. Hemos visto, al estudiar el amparo que regula el art. 43de la Constitución, que entre las personas legitimadas parainterponerlo se encuentran las asociaciones que propendan a ladefensa del usuario y el consumidor. La ley '24.240 tiene uncapítulo destinado a estas asociaciones, las que "están legitimadaspara accionar cuando resulten objetivamente afectados o amena-zados intereses de los consumidores" (art. 55). La Secretaría deIndustria y Comercio, como autoridad, de aplicación, es la queconfiere la autorización, para funcionar como tales (art. 56).

2.2. Defensa de la competencia.

La defensa, es decir, el fortalecimiento de la competencia,constituye una garantía que el Estado otorga a los usuarios yconsumidores para nn mejor resguardo de sus derechos, dado queel objetivo de estas normas es asegurar el correcto funcionamientodel mercado. Más que un derecho social implica el ejercido de laspotestades económicas del Estado.

Por definición, el monopolio privado desarrolla un comporta-miento contrario al interés de aquéllos —que en cierto modocoincide con el interés general—, dado que su situación permiteelevar los precios de los productos más allá de los costos deproducción y lograr así un mayor beneficio empresario. Esteexcedente se extrae a los consumidores y usuarios. Pero la defensade la competencia también significa, en forma indirecta, laintención del Estado de disminuir o concluir su actividadeconómica que, con frecuencia, se presta en forma de monopolio,aunque la experiencia de nuestro país ha significado la continui-dad de los monopolios privados (transporte aéreo, teléfonos),después del cese de la actividad del Estado. En este sentido, elcontrol de los monopolios se refiere, como hemos dicho, más a laspotestades económicas del Estado que a los derechos sociales. Porsu parte, siempre se ha considerado que las leyes antimonopólicastienen por objeuo promo-ver el funcionamiento de las fuerzas delmercado, con el objeto de disponer un mejor funcionamiento de laeconomía dentro de la competencia propia del sistema liberal. Enforma indirecta, se protegen también los derechos de los indivi-duos.

Son. principios emergentes de la Constitución de 1853/60 lalibertad de comercio y consecuentemente de mercado, en tantosuponen el libre acceso de productores y consureídores"7, aunquedebemos recordar con Sarnuelson que "jamás ha existido un siglode oro de la libre competencia y hoy día ésta no es perfecta en el

'27 Horacio P. Fargosi, Apostille: sobre la ley de defensa de la competencia,ADLA, t. XL-C, p. 2521.

sentido económico e incluso cada vez lo es menos, debido en granparte a la índole peculiar de la producción en gran escala y latécnica y a los costos de la organización comercial""8.

Las consideraciones para que los Estados Unidos dictaran en1890 la Sherman Act (clásica ley antimonopólica.) fueron de índoleexclusivamente económica. En nuestro país la legislación antitrustse remonta al año 1919 (ley 11.210). Fue, en consecuencia —dentrodel derecho comparado—, una de las primeras dedicadas al tema. Laobligación del Estado de proveer a la defensa de la competenciaimplica sustancialmente el. ejercido de una potestad económica queconstituye indirectamente una garantía para los consumidores.

En relación con el tema el art. 42 dispone:"Las autoridades proveerá n a... la defensa de la competencia

contra toda distorsión de los mercados, al control de los monopoliosnaturales y legales".

La norma constitucional es confirmatoria, pues ya en el año1980 se dictó la ley de facto 22.262 que tiende a eliminar las formasde distorsión o falseamiento del mercado, procura posibilitar elacceso de los consumidores al mercado en condiciones de igualdady reprime aquellas prácticas que desequilibran las condicionescontractuales (art. 41).

Excede desde luego el tema que nos hemos propuesto,desarrollar los principios de la ley 22.262. No parece arbitrario,en cambio, señalar que a pesar del tiempo transcurrido desde susanción sus efectos han resultado por demás modestos 288.

El último párrafo del artículo se refiere a los procedimientospara la prevención y solución de los conflictos, los marcos regula todosy los organismos de control, es decir, establece las garantíasespecíficas:

"La legislación establecerá procedimientos eficaces para laprevención y solución de los conflictos y los marcos regulatorios delos servicios públicos de competencia nacional, previendo lanecesaria participación de las asociaciones de consumidores yusuarios y de las provincias interesadas en los organismos decontrol".

No queremos terminar este párrafo sin hacer una brevereferencia acerca de la particular esencia de estos derechos y de ladefensa de la competencia que significa su garantía. Ellos tienen lacaracterística de proteger intereses, más que derechos económicos delos ciudadanos y significan., a la vez, el diseño de potestades eco-

234 Paul Sa,mueLson, Curso de economía moderna, Madrid, 1960, p. 43.En el trabajo citado en la nota 286 se transcribe el "Informe del Equipo

de Consultores sobre la Palltd,ca de Defensa de la Competencia y Protección delos Consumidores de la Argentina* (Washington, agosto de 1992), del que resultaen forma inequívoca la exigüidad de las sentencias condenatorias.

284

5inica.s del Estado para la regulación de posibles •listorsioneseconómicas. En todos los casos requieren una mgreada presencia delEstado para que los derechos puedan concretarse.

Desde nuestro punto de vista, es absolutam'ente innecesaria—prevemos que será inocua— su inclusión en el texto constitu-cional, máxime cuando la cláusula es ratificatoria, en forma par-cial, de una ley vigente cuyo éxito ha sido escaso.

2.3. Competencia y „jurisdicción.

El art. 42 de la Constitución no dispone ninguna precisiónespecífica acerca de la competencia nacional o provincial para dictarnormas de defensa del usuario y del consumidor. En el segundopárrafo se ra5.ére a las autoridades, lo que implica abarcar tanta laslocales como las federales. En consecuencia, según el régimen de laConstitución de 1853/60, tanto la competencia como la jurisdicciónson concurrentes entre el Estado federal y las provincia.

La ley 24.240 establece que ella rige en todo el territorio dela Nación, pero los gobiernos provinciales y la Municipalidad dela ciudad de Buenos Aires actuarán como autoridades locales deaplicación ejerciendo el control y vigilancia sobre el cumplimientode la presente ley, con respecto a los hechos cometidos en sujurisdicción y que afecten exclusivamente el comercio local,juzgando las presuntas infracciones' (art. 65). Es decir que laaplicación de la ley es de competencia local, siempre que se tratede comercio local y no interjurisdiccional, que es federal (art. 75,inc. 13) y la aplicación de las normas será hecha por los órganosadministrativos o tribunales locales.

3. Derechos de los pueblos indígenas.

La reforma de 1994 introdujo en el art. 75, que se refiere alas atribuciones del Congreso, las disposiciones relativas a losderechos de los pueblos indígenas (inc. 1'7).

El inciso comienza diseñando el principio general:Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos

indígenas argentinos.Los derechos de los pueblos como minorías están expresamen-

te reconocidos en el art. 1, inca. 1 y 2, de las dos Convencionesgenerales de Derechos Humanos de Naciones Unidas, cuyos textosson idénticos'.

A continuación, el inc. 1'7 enumera los derechos específicos:

Como es sabido, el art. 1 de ambos Pactos, el de Derechos Económicos,Sociales y Culturales y el de Derechas Civiles y Políticos, que reconocen losderechos de los pueblos, son idénticos y dispone= L 'Todos los pueblos tienen

285

Garantizar el respeto de su identidad.El derecho a una educación bilingüe.Reconocer la personería jurídica de sus comunidades,

. Reconocer la posesión y propiedad comunitarias de las tierrasque tradicionalmente ocupan.

Regular la entrega de otras aptas y suficientes para eldesarrollo humano.

Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursosnaturales y a los demás intereses que lds afecten.

Los dos primeros derechos específicos comparten las caracte-rísticas de los derechos sociales y, concretamente, el derecho a unaeducación bilingüe puede ser considerado como un derecho

Los otros tres que siguen en la enumeración -se refieren aderechos económicos cuyos titulares son las comunidades. Espreciso subrayar que ellas tienen derecho a que el Estadoreconozca su personería jurídica.

La Constitución, al aludir a las características, de las tierrascomunitarias, dispone que ninguna de ellas será enajenable,transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos.

Es decir que, por prescripción constitucional, las tierras quetradicionalmente ocupan las comunidades están sujetas al mismorégimen de indisposición que se aplica a lo que en derecho socialse denomina 'bien de familia".

5.1. Derecho de gestión.

El Estado tiene la obligación de asegurar la participación delas comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales_Esto debe entenderse como un derecho concreto.a formar parte delos organismos que administran los derechos naturales que lascomunidades tradicionalmente ocupan. Este derecho constitucio-nal es directamente operativo y las comunidades —una vezacreditada su personería— pueden reclamarlo a través dé laacción de amparo que regula el art. 43 de la Constitución.

La inclusión de la frase "demás intereses que los afectan'tiene una excesiva amplitud y su sentido deberá ser interpretadopor la jurisprudencia. La última parte del inciso dispone que elCongreso ejerce estas atribuciones en. concurrencia con lasprovincias.

el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecenlibr:emente su condición politica y proveen asimismo a su desarrollo económico,social y =luxan 2. 'Para el logro de sus Enes, todos los pueblos pueden disponerlibremente de sus riquezas y recursos naturales— Ea ningún caso podría privarsea un. pueblo de sus propios medios de subsistencia".

WORLD-S apCOPY DERECHO - MODULO ANC(0 - 36 WORLD-S dOCOPY

V - Organos vinculados al Poder Legislativo

i.Áuditoría General de la Nación

Artículo 35. El control externo del sector público nado-nal en sus aspectos patrimoniales, económicos, financierosy operativos, será una atribución propia del Poder Legisla-tivo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el de-sempeño y situación general de la administración pública

cenholvr

estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría Gene-ral de la Nación. ilann r nish-ti.k;

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, conautonomía funcional, se integrará del modo que establezca'la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que de-berá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros decada Cámara. El presidente del organismo será designado apropuesta del partido político de oposición con mayor nú-mero de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control cle Jegalidad, gestión y audi-toda de toda la actividad de la administración pública cen

de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue...y,descentralizada, cualquiera fuera su modalidad

Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación orechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fon-rió ashr.h.

- dos públicos.C5fts-eb - y .011:v5;pgrip.-

No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin protección.La estructura política del Estado, como fiel reflejo de la sociedad,está integrada por los que "mandan" y los que "obedecen". De "go-bernantes y gobernados", "poder y derecho", "prerrogativas y ga-rantías", "autoridad y libertad", respectivamente. Las funciones ycompetencias públicas del Estado han crecido notoriamente, tantoen el ámbito funcional (formal) como finalista (sustancial y mate-rial). Se impone como necesario, para un equilibrio razonable yprudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistemaeficaz de control público. Dada la autoridad, sólo cabe, pensar encontrolarla.

El control público está enraizado como principio natural en lamisma estructura del poder estatal, pues no hay poder sin control,o al menos no debe haberlo. Es un predicado republicano su ins-tauración y regulación, que se traduce en la división de poderes.

El control se.impone para asegurar la sujeción del obrar públicoa reglas y principios del derecho y buena administración, en el quedebe imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien

dzi2C.N.CIA

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292

293

WORLD-SIOCOPY WO LO' COPYDERICF10 - MODULO ANEXO - 37

común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el instrumen-to impuesto para verificar esa correspondencia entre "medios" y"fines". A mayor control, menor abuso.

Una concepción realista del derecho y de la política, dentro delmarco de las concretas y vitales circunstancias de la actual reali-dad, exige que por sobre las categorías formales del poder se regu-len otras funciones, de rango sustantivo, que posibiliten el plenoejercicio del poder, y el más eficaz de los controles. Todo el podery todo el control. Gobierno y control es la fórmula orgánica de laestructura del poder; para que a los que mandan no "les falte po-der" y para que a los que obedecen no "les falte libertad", resguar-dada con controles idóneos, que aseguren calidad y eficiencia.

La función de "gobierno" tiene como contrapartida, la funciónde "control": legislativo y judicial (ver Dromi, Roberto, Constitu-ción, gobierno y control).

El control judicial impone a la Administración el deber de ajus-tar cada uno de sus actos a las normas y principios del ordenamien-to jurídico.

El Congreso también es una institución para la fiscalización. Nosolamente legisla sino que controla. Porque controlar también esuna manera de gobernar. Se gobierna mandando y se gobierna con-trolando; es la gran responsabilidad de la oposición, es la responsa-bilidad de las minorías, porque es la responsabilidad de todos. So-bre el tema, sostenía Ítalo Luder que era necesario "...crear losinstrumentos y procedimientos que le permita ejercitar plenamentesu función de control del Poder Ejecutivo y cumplir con su laborlegislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacróni-co..." (Sociología del Parlamento, p. 752). Por ello, la reforma re-afirma expresamente como atribución del 'Poder Legislativo estafunción de control, y crea un organismo técnico de asistencia en suámbito.

1.1. Naturaleza

Así, la Constitución asigna el control externo del sector públiconacional a la Auditoría General de la Nación. Este órgano, que te-

nía base legal en la ley de administración financiera del Estado(24.156, arts. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si bienremite a una ley los detalles de su funcionamiento e integración, dapautas precisas que ineludiblemente deberán ser contempladas enesa reglamentación.

La constitucional ización del control general de la República,como órgano de enlace legislativo pero con autonomía funcionales la respuesta necesitada para hacer eficiente la fiscalización pú-blica. El organismo reviste antecedentes en el derecho constitu-cional, tanto extranjeto, como la Coniraiuria General de la Rept-Fblica en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan lamayoría de las Constituciones provinciales bajo el nombre deTribunal, Auditoría o Contraloría (ver Masnatta, Héctor, La Audi-toría General de la Nación: los órganos de control en la reformaconstitucibnal, ps. 19 a 22; Bravo Lira, Bernardino, De la nuevaConstitución al nuevo régimen de gobierno, en Contraloría Gene-ral de la República, p. 19 y ss.).

Respecto de la naturaleza jurídica de la Auditoría General de laNación, la ley 24.156 (art. 116) fa califica como ente, entidad conpersonería jurídica propia e independencia funcional. La Constitu-ción (art. 85), por su parte, la tipifica como organismo de asistenciatécnica del Congreso con autonomía funcional, aunque delega a laley las reglas de funcionamiento. Podría decirse que es un órganoburocrático del Congreso encargado del control externo del sectorpúblico nacional. Ello nos permite calificarlo como órgano descon-centrado, sin personalidad jurídica, pero con competencias atribui-das y radicadas establemente en su ámbito con exclusividad.

No obstante bien podría ser una autarquía del contralor y laauditoría para afianzar, aún más, su independencia funcional, suautarquía operativa. La ley la tipifica como una entidad (con perso-nalidad pública); la Constitución corno un organismo (sin persona-lidad jurídica) pero nada impediría, por la flexibilidad de las pautasde la ley constitucional que manda a dictar, que ella sea una autar-quía o descentralización para la fiscalización.

294 295

woRLD-s doPcoPWOR1-0-54000PY DERECHO - IN/1001.11-0 ANEXO - 38

1

1.2. Funciones

a) Contenido del control

Este artículo, incorporado al texto constitucional, otorga el con-trol externo del sector público nacional en materia patrimonial,económica, financiera y operativa, al Poder Legislativo.

La norma instituye un procedimiento administrativo parlamen-tario de control y coloca a la Auditoría General de la Nación comoórgano superior del sistema, con autonomía funcional.

Este organismo de, control externo, ahora constitucionalizado,se suma a la Comisión Bicameral de seguimiento de las privatiza-ciones, ente específico fiscalizador creado por el artículo 14 de laley 23.696, que tiene a su cargo el control y seguimiento de los pro-cesos de privatización.

A su vez, en el ámbito del Congreso de la Nación la ComisiónParlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (creada por leyes 23.847y 24.156, arts. 128 y 129), realiza tareas de fiscalización de la Au-ditoría General de la Nación, le requiere informes periódicos decumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realiza-ción de estudios concretos.

El nombre de este órgano podría conducirnos a pensar que susfunciones se enderezan estrictamente a un mero control contableen tanto por auditoría se entienda la función de verificación conta-ble integral y permanente y también el control parcial de ciertasoperaciones, y de la respectiva documentación básica, compren-diendo movimiento de fondos, existencias físicas, confronte de ba-lances con constancias de libros, etc., pero excluyendo lo concer-niente a una gestión eficiente de los negocios (Bach, Juan - Vitale,Arturo, Balances, auditoría y control, p. 158). Ciertamente el con-cepto que encierra el precepto constitucional es mucho más am-plio que este.

Por empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su funciónde control son, sustancialmente, los patrimoniales, económicos,financieros y operativos; todos analizados desde una perspectivade legalidad, de gestión y de auditoría (contable).

296

Es decir, que el alcance de las funciones de la auditoría va másallá del simple control contable, para instalarse en los marcos delegalidad, de respeto al orden jurídico, y de gestión, en lo concer-niente a la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente queperciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una normalegal o con una finalidad pública.

Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que porimperativo constitucional el examen y la opinión del Poder Legisla-tivo sobre el desempeño y situación, general de la administraciónpública, se sustentará en los dictámenes que realice la propia Audi-toría. Así, le cabe a la Auditoría la elaboración de informes y dictá-menes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todoque debe ser dado a publicidad salvo aquel que por decisión de laComisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba perma-necer reservado (arts. 118; 119, ley 24.156).

En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en for-ma integral. Se trata de controlar lo realizado con el patrimonio,con la economía, con las finanzas y con la administración, fiscali-zar la legalidad, el estado de derecho y las normas que se han apli-cado; implica hacer un cotejo con la gestión, con la oportunidad,cotejo que es global, integral, no solamente de algún aspecto legalo de oportunidad sino también sobre la buena marcha de la admi-nistración en los aspectos técnicos, financieros o contables puntual-mente.

La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorgapoder para fiscalizar al gobierno en materia de legalidad, gestión yauditoría. Intervenará necesariamente en el trámite de la cuenta depercepción e inversión pública (art. 75, inc. 8).

b) Oportunidad del controlEl Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su

vigilancia a través de la Comisión Bicameral, en el sistema estruc-turado por la ley 23.696. En el artículo 20 la ley establece la inter-vención previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto,y por ley 24.156 se instituyó la Auditoría General de la Nación como

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Vir O R L D-5 COPY DETRE040 uisi Altera - 9 Vil C7 14 I. r) COR Y

Vi/ 0 A L. 40C O P Y

su continuador. La ley 24.156 agrega como materia de su compe-tencia también el control de los "entes privados adjudicatarios deprocesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentesde los respectivos contratos" (art. 117, final del primer párrafo).

De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funcionesque le otorgan ambas normas: por ley tiene intervención previa yconcomitante de las obligaciones asumidas por los adjudicatariosde las privatizaciones y concesiones en los contratos de transferen-cia (ver en sentido concordante, Soria, Daniel, Las privatizacionesy el control del Congreso, Rey. Régimen de la Administración Pú-blica, ng 191, p. 30). Por disposición constitucional, e! control pre-ventivo y concomitante sobre toda la actividad de la administra-ción pública centralizada y descentralizada, en sus aspectos delegalidad, gestión y, fundamentalmente, en materia de administra-ción económica. Es una real Contraloría, en el sentido de las que sehan instituido por otras constituciones extranjeras (ver Constitución-de Chile, arts. 87 a 89).

El artículo se refiere al control externo, y no indica la oportuni-dad en la cual el mismo ha de llevarse a cabo. Sin embargo, y aten-diendo a las específicas funciones que se le atribuyen, para hacerefectivo este control es preciso que se lleve a cabo preventiva yconcomitantemente con los actos que controla, no es posible quese realice sólo a posteriori, y además, tampoco lo establece así lacláusula constitucional.

Esta función de control a cargo de la Auditoría puede efectuarseen cualquier momento del acto de que se trate, atendiendo la am-plitud de la expresión utilizada por el texto constitucional al seña-lar que abarca "toda la actividad de la Administración", "cualquie-ra fuera su modalidad de organización". De ahí que, dada la variedadde situaciones y en orden a la eficacia del control, este puede re-querir que se produzca en forma anterior, concominante, simultá-nea o posterior.

Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el ar-tículo 20 de la ley 23.696 impone la previa intervención del enton-ces Tribunal de Cuentas de la Nación, de quien resulta su natural

298

sucesora la Auditoría, en línea con lo establecido en el artículo 116,última parte de la ley 21.456.

c) Actividades controladas

La actividad de control de la Auditoría es abarcativa de toda laAdministración Pública centralizada y descentralizada, "cualquie-ra fuera su modalidad de organización": la Administración centra-lizada del Poder Ejecutivo; la descentralizada, las entidades autár-quicas, empresas del Estado, sociedades anónimas y mixtas, dondeel Estado tenga la participación significativa e incluso donde exis-tan fondos públicos derivados aun bajo forma de subsidios._ .

También están comprendidos, directa o indirectamente, algu-nos concesionarios de servicios públicos que tengan relación ovinculación en su gestión con el patrimonio del Estado, porque sison concesionarios, el patrimonio y el servicio continúan siendoestatales.

En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del pa-trimonio público están bajo la fiscalización de este organismo. Eneste sentido el artículo 117 de la ley 21.456 extiende su competen-cia a "los entes privados adjudicatarios de procesos de privatiza-ción, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivoscontratos", en consonancia con el artículo 20 de la ley 23.696 dereforma del Estado.

1.3. Organización

El instituto que introduce el artículo 85 se inserta en la estructuradel Poder Legislativo, pero con características que tienden a asegu-rar su máxima autonomía funcional, lo que se declara expresamen-te en el texto constitucional. Esta es pues, una pauta fundamentalen la fisonomía de la Auditoría General, como órgano superior delcontrol, legalidad, gestión y auditoría.

La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela enla mayoría especial que se exige para la aprobación de la ley que loreglamente. En efecto, "la mayoría absoluta de los miembros de am-bas Cámaras" presupone la necesidad de acuerdos entre las fuerzas

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wonLO-sdocop DERECHO - MODULO ANEXO - 40

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políticas representadas en el Congreso, de modo de articular unaorganización idónea para las funciones que debe desempeñar laAuditoría.

La ley de su organización es una "ley constitucional", cuyaspautas están impuestas por la Ley Suprema. Por ende, las disposi-dones que le dieron existencia legal (ley 24.156), deberán receptarlas directivas ahora constitucionales.

Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones quedebe reunir quien presida este organismo y es que debe ser propues-to por el partido de oposición con mayor número de legisladores enel Congreso. Vale decir que un representante de la oposición seráquien presida la Auditoría. Esta característica demuestra en plenitudcómo la Constitución recepta esta suerte de dialéctica democrática:unos mandan y otros controlan; todos gobiernan. La oposición es unpropio de la democracia y cumple una función en el sistema y eneste caso le corresponde presidir la Auditoría General de la Nación.

2. El Defensor del Pueblo

Artículo 86. El Defensor del Pueblo es un órgano indepen-diente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, queactuará con plena autonomía funcional, sin recibir instruccio-nes de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protec-ción de los derechos humanos y demás derechos, garantías eintereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante he-chos, actos u omisiones de la Administración; ye! control delejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación'procesal. Es de-signado y removido por el Congreso con el voto de las dosterceras partes de los miembros presentes de cada una de lasCámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legis-ladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nueva-mente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta instituciónserán regulados por una ley especial.

300

"¿Qué es el Defens r del Pueblo? Para decirlo en téminos inteli-gibles, es nada más ni nada menos que el abogado de la sociedad.Así lo llama Gordillo, pero la terminología es variada. La más añosadenominación es la que marcó su nacimiento en la experiencia suecadel siglo pasado: ombudsman. No era un nombre caprichoso sinoque significa 'hombre que da trámite'. Esa figura ya nos evoca alsufrido ciudadano que sube y baja escaleras en procura de la solu-ción a su minúsculo expediente" (Masnatta, Héctor, Conv. Nac.Const., os, 20/7/94, p. 1519).

Esta figura institucional viene así gestada "por el cambio de larealidad administrativa, que se desplaza desde la acción imperati-va y unilateral al despliegue de mecanismos basados en la ponde-ración, la composición y el arbitraje administrativo, conforme apautas legales muy abiertas e indeterminadas..." (Peces-Barba Mar-tínez, Gregorio, Conclusiones. Una recapitulación y unas propues-tas, en Diez años de la ley orgánica del Defensor del Pueblo, PS.296y 297; Cardillo, Agustín, Problemas del control de la Adminis-tración pública en América Latina, p. 125).

2.1. Naturaleza

La Constitución es muy explícita en la ubicación institucionaldel Defensor del Pueblo. Lo ubica como órgano unipersonal (noentidad, sin personalidad jurídica), independiente (no subordinadoni sujeto a instrucciones de ninguna autoridad) dentro del Congre-so de la Nación (está inserto en su estructura, forma parte del poderdel Poder Legislativo), con autonomía funcional (con independen-cia técnica). Se trata de un alto comisionado parlamentario para ladefensa y protección de los derechos, garantías e intereses de loshabitantes y para el control del ejercido de las tunciones adminis-trativas públicas (ver Carro Fernández, José Luis, Defensor del Pue-blo y Administración Pública, en Estudios sobre la Constituciónespañola, t. III, ps. 2269 a 2695; La Pérgola, Antonio, Orribudsmany Defensor del Pueblo, REP, N° 7, p. 75).

El Defensor del Pueblo, el 'ornbudsmani, no tiene personalidadjurídica propia, no es una entidad jurídica, no es una persona de

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DERECHO ODIAD ANEXO - 41 WORLD- 419COPY

derecho, no es un ente demandable, no es un nuevo poder, no esun órgano extrapoder; es un órgano independiente, pero indepen-diente funcionalmente que está instituido en la órbita del Congresode la Nación, como no puede ser de otra manera porque allí está lavoluntad popular.

2.2. Funciones

La defensa de los derechos humanos está viabilizada en la refor-ma constitucional a través de la incorporación de una instituciónjurídica íntimamente vinculada al Congreso de la mación que es elDefensor del Pueblo. Este órgano ya había sido creado por ley 24.284.Su misión es proteger los derechos fundamentales e intereses de losindividuos, de grupos y de la comunidad en general frente a actos uomisiones que impliquen por parte de la Administración Públicanacional y entes descentralizados— el ejercicio ilegítimo, defectuo-so, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, grave-mente inconveniente o inoportuno de sus funciones, o que puedadañar o alterar a los ecosistemas naturales o a los elementos del medioambiente.

"Mediante su inserción en el seno del Poder Legislativo contri-buirá al indispensable proceso de fortalecimiento del Parlamentoen el contexto institucional y social..." (Maiorano, Jorge, El om-budsrnan. Defensor del pueblo y de las instituciones republica-nas, p. 4; Fairén Guillén, Víctor, El Defensor del Pueblo - Om-budsman, p. 163).

Precisamente su incersión y relación con el Congreso, ha sidoseñalada como un elemento fundamental que determina el alcancedel control realizado por el Defensor del Pueblo. El aspecto másvalioso del efecto accionario de los comisionados parlamentarioses el que se deriva de su relación con el Congreso. Produzcan o noresultado positivo las tramitaciones que se otorguen, las quejas in-dividuales, las investigaciones del Defensor del Pueblo resultan unafuente de datos para verificar cuáles son los problemas objetivosdel funcionamiento de la Administración Pública.

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Este instituto constituye un medio de control de la Administra-ción Pública con una finalidad perfectamente determinada: la deproteger los derechos e intereses del ciudadano y de la comunidad.

Este órgano independiente con funciones de fiscalización, con-trol y protección actuará con autonomía funcional, con autonomíaespecífica dentro del marco de su competencia practicando todaslas investigaciones que fueran menester para la tutela de los dere-chos humanos, de las garantías e intereses consagrados en esta Cons-titución y en las demás leyes y tratados internacionales.

"Este conjunto de notas impide ciértárilente'Calificar al Defensordel Pueblo como mandatario del Parlamento. La doctrina es unáni-me en rechazar esa calificación... Por ello, la relación entre el De-fensor del Pueblo y las Cámaras no puede calificarse de fiduciaria yno guarda relación alguna con la que existe entre el Gobierno y elParlamento.

En cambio, la posición del Defensor del Pueblo se aproxima mása la de los Magistrados... (si bien, claro es, su función es esencial-mente distinta de la que a éstos corresponde) y por ello, a veces, seha dicho que el Defensor ejerce una magistratura de persuasión.

En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no esun órgano de las Cámaras, de modo que sus decisiones no puedenser imputadas a éstas, sino a él mismo, ya que actúa en nombrepropio y según su propio criterio. Incluso personalmente el Defen-sor está desvinculado del Parlamento al ser incompatible con todomandato representativo.

Entre los autores existe la opinión generalizada de que el Defen-sor del Pueblo es un árgano auxiliar en sentido técnico-constitucio-nal" (Sainz Moreno, Fernando, Defensor del Pueblo y Parlamento,p. 43).

"El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un ampliopoder de coacción moral. Como lo llaman los españoles, se tratade una magistratura de persuasión porque con sus recomendacio-nes y recordatorios procura que la administración cambie el proce-dimiento que está afectando los derechos e intereses de los ciuda-

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°pum ANEXA "- 4e ORLD-S diJCOPY.'1WORLD' CO Y DEFtec.uo

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danos" (Menem, Eduardo, Nueve años en el Senado de la Nación11983-1994 p. 343).

Al defensor del pueblo se le confiere legitimación procesal paraparticipar en todos los juicios vinculados a las materias de su compe-tencia, ante situaciones de lesión puntual y concreta de los atributos,las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la protec-ción del interés colectivo, que es el interés de todos porque en élestán comprendidos la suma de los intereses individuales (art. 43).

El Defensor del Pueblo "...tendrá por cometido proteger los dere-chos e intereses públicos de los ciudadanos y de la comunidad, sinrecibir instrucción alguna, frente a los actos, hechos u omisiones delos poderes del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo, abusivoo arbitrario de sus funciones" (Comisión de Juristas del Partido Justi-cialista, Contenido de/a reforma de la Constitución Nacional, p. 12)

En cuanto a sus cualidades de organización y funcionamiento,este órgano que es el tutor y el custodio de los derechos humanoses designado y removido por el Congreso de la Nación con mayo-rías especiales. A su vez, también goza de inmunidades y privile-gios constitucionales equivalentes a los de los legisladores paragarantizar su independencia. Dura en su cargo cinco años y puedeser reelecto por una sola vez.

2.3. Organización

Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas per-tinentes en cuanto a la organización y funcionamiento de esta ins-titución que, como ya dijimos, no tendrá personería propia y queestará incorporada operativamente a la estructura del Congreso dela Nación.

La organización yí funcionamiento serán conformes a una leyconstitucional. En este sentido, la ley 24.379 ha ajustado lo norma-do en la ley 24.284, que daba base legal al Defensor del Pueblo,conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución reformada.

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DERECHO - Moouio ANEXO - 43 WORLD 4VCOPYWOn'L,D-S405PCOPY

IV - Atribuciones del jefe de gabinete

El capítulo de los ministros se retitula con el nombre: "Del jefede gabinete y de los demás ministros del Poder Ejecutivo",

La Constitución de la realidad ha incorporado con acierto, fafigura del jefe de gabinete de ministros, como modo de atenuar elpresidencialismo. Repetimos, el jefe de gabinete es al presidencia-lismo, lo que el primer ministro es al sistema parlamentarista.

La preeminencia del jefe de gabinete como titular de la adminsi-tración general del país y por tener constitucionalmente la adminis-tración jerárquica del personal, y de las rentas e inversiones públi-cas, lo asimila en la forma presidencialista al primer ministro de lossistemas parlamentarios, que dirige la acción de gobierno y coordinalas funciones de los demás miembros del propio gobierno. Precisa-mente este detalle de la supremacía administrativa de gobierno, ex-plica que el jefe de gabinete no depende para la ejecución de lavoluntad de otro, sino que dispone o cuenta con una administraciónpropia de/poder. Ello es una constante histórica en el devenir de losadministradores, bajo el signo constitucional (Clavero, Bartolomé,Manual de historia constitucional de España, p. 2284.

"En nuestro país, la concentración de poder en la persona delpresidente ha traido como consecuencia el avance del Ejecutivosobre el Legislativo y el Judicial, tornándose abstracto el principio

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de equilibrio entre los poderes al no funcionar los mecanismos decontrol recíproco... El Poder Ejecutivo se profesionaliza al distin-guir entre un presidente responsable político máximo del gobierno,y un jefe de la administración pública, coordinador de todas las ac-tividades del Poder Ejecutivo, responsable ante el Congreso... Noes posible predecir con certeza el desenvolvimiento de una institu-ción determinada, pues en este campo serán el ejercicio concretodel poder y la personalidad de los hombres que intervengan los queconfiguren en definitiva, los alcances de la institución" (Gil Lave-dra, Ricardo, Jefe de gabinete y control del Ejecutivo, Clarín, 29/3/94; Paixáo, Enrique, El jefe de gabinete de ministros, p. 309 y ss.).

1. Responsable político ante el Congreso de la Nación

Artículo 1,00, segundo párrafo.. Al jefe de gabinete de mi-nistros, con responsabilidad política ante el Congreso de laNación, ...

El jefe de gabinete es un primer ministro atenuado. No tiene car-tera, pero si funciones de coordinación, orientación y conduccióndel gabinete con responsabilidades y cometidos establecidos por laConstitución y los delegados por el propio Poder Ejecutivo.

Es el colaborador más inmediato del presidente. A su vez mantie-ne una dinámica vinculación con el Congreso de la Nación porquetiene en relación con los demás ministros la mayor responsabilidadde información, interpelación y es el único funcionario del gabinetenacional susceptible de ser removido por vía de la moción o voto decensura, que implica, de pleno derecho, su separación del cargo.

2. Ejercicio de la administración general del país

Artículo 100, inciso 1. Ejercer la administración generaldel país,

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WORLE)-5 arPCOPY DERECHO-. MODULO ANEXO - 44 WORLD-5 dOYCOPY

La administración pública nacional es el conjunto de recursoshumanos y materiales con que cuenta el Poder Ejecutivo para pres-tar los servicios públicos y cumplir con las funciones que tiene asu cargo. Es una administración servicial (ver Nieto, Alejandro, Laadministración sirve con objetividad los intereses generales, p.2226 y ss.).

Es una organización jerárquica, con una estructura piramidal-En su cúspide se encuentra el presidente que tiene la facultad desupervisar al jefe de gabinete de ministros en el ejercicio de la ad-ministración pública, luego le sigue éste e inmediatamente debajode él están los demás ministros del Poder Ejecutivo.

A su vez, de cada ministro depende un conjunto de oficinas,centralizadas unas y descentralizadas otras. Es decir, que con lareforma de la Constitución, existe una intermediación entre losministros y el presidente, plasmada en la figura del jefe de gabinetede ministros.

3. Dictado de actos y reglamentos

Artículo 100, inciso 2. Expedir los actos y reglamentosque sean necesarios para ejercer las facultades que le atribu-ye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de laNación, Con el refrendo del ministro secretario del ramo alcual el acto o reglamento se refiera.

Este_inciso se refiere a los reglamentos autónomos sobre mate-rias de su gobierno, resrvados a la Aministradjn: 'Estos reglamen-tos autónomos son una categoría muy limitada de actos generales.El poder ejecutivo puede autolirnitar sus propias facultades discre-cionales mediante el dictado de estos reglamentos, siempre que norestrinjan los derechos de los habitantes" (Ekmekdjian,Manual de la Constitución argentina, p. 452) Un ejemplo de estetipo de reglamentos es el de procedimientos administrativos.

Los decretos que contienen estos reglamentos deben ser refren-dados por el ministro del ramo, al cual se refieren.

4. Nombramiento de empleados

Artículo 100, inciso 1 Efectuar los nombramientos de losempleados de la administración, excepto los que correspon-dan al presidente.

Una de las funciones propias de la jefatura de la administraciónpública es la de nombrar a sus empleados. La facultad de nombrarincluye también la de ascender y remover al personal. Es costum-bre que tal facultad la ejerzan los funcionarios superiores de cadadependencia.

5. Ejercicio de funciones delegadas

Artículo 100, inciso 4. Ejercer las funciones y atribucionesque le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo degabinete resolver sobre las materias que le indique el PoderEjecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por suimportancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.

Este inciso muestra su dependencia respecto del presidente, dan-do la posibilidad l este último la posibilidad de conformar la figuradel jefe de gabinete de ministros según sus propias necesidades. Lasmaterias que le delegue el Poder Ejecutivo serán resueltas ec, acuer-do de ministros, salvo las de menor importancia. "Los acuerdos deministros pueden ser necesarios o facultativos... Cuando ... su con-tenido cae bajo la competencia de dos o más departamentos el acuer-do es necesario... Los acuerdos facultativos quedan librados a laapreciación del presidente" (Zuanich, Alfredo, La institución minis-

terial, p. 78)

WORLD-.50000PY DERECHO - MODUtO ANEXO - 45 WORLD- COPY

6. Reuniones de gabinete

Artículo 100, inciso 5. Coordinar, preparar y convocarlas reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en casode ausencia del presidente.

Aquí se muestra nuevamente la jerarquía del jefe de gabinete,frente a los demás ministros, al concederle la Constitución la presi-dencia de las reuniones de gabinete cuando no esté presente elprimer mandatario.

Esta situación no se dará si está el' vicepresidente para suplir al--presidente en caso de ausencia.

7. Proyectos de leyes

Artículo 100, inciso 6. Enviar al Congreso los proyectosde ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tra-tamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del PoderEjecutivo.

El inciso 6 es compatible con la jefatura que tiene a cargo, puesla administración pública tiene en la ley de ministerios y en la depresupuesto, los dos soportes fundamentales para su efectivo fun-cionamiento.

Es preciso que tales proyectos de leyes sean consensuadas por losministros, quienes serán los encargados de ejecutarlas y principal-mente por el presidente que es quien ejerce la función de gobierno yel responsable máximo de la administración general del país.

8. Recaudación de las rentas de la Nación y ejecución de la leyde Presupuesto

Artículo 100, inciso 7. Hacer recaudar las rentas de laNación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.

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El jefe de gabinete tiene a su cargo la administración del país,ella comprende entre otras funciones la de ejecutar la ley de presu-puesto, recaudando las rentas y decretando su inversión. Este inci-so está relacionado con el anterior.

9. Refrendo de decretos

Artículo 100, inciso 8. Refrendar los decretos reglamen-tarios de las leyes,- ios decretos que 'dispongan la prónogalas sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria desesiones extraordinarias y los mensajes del presidente quepromuevan la iniciativa legislativa.

El refrendo J:lo significa que el acto presidencial sea resultante dedos voluntades; la que prima siempre es la voluntad del presidente,de forma tal que si el jefe de ministros estuviera en desacuerdo, eltitular del Poder Ejecutivo puede destituido, nombrando en su lu-gar a otro.

Es necesario destacar que los cuatro tipos de decretos que deberefrendar el jefe de gabinete, conforme a este inciso, son aquellosque hacen a la relación del Ejecutivo con el Legislativo.

10. Concurrencia al Congreso

Artículo 700, inciso 9. 'Concurrir a las sesiones del Con-greso y participar en sus debates, pero no votar.

Esta facultad es igual a la que poseen los demás ministros por elartículo '106. Doctrinariamente se reconoce que cuando un minis-tro se encuentra en el seno de una Cámara del Congreso, goza tran-sitoriamente de las inmunidades y de los privilegios deparados atos legisladores.

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DERECHO - Moout.o ANEXO 46

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11. Presentación de una memoria sobre el estado de la Nación

Artículo 100, inciso 10. Una vez que se inicien las se-siones ordinarias del Congreso, presentar ¡unto a los res-tantes ministros una memoria detallada del estado de laNación en lo relativo a los negocios de los respectivos de-partamentos.

El inciso es semejante al artículo 104 referido a los ministros.Este informe anual se cumplimenta con un informe escrito y no re-quiere la presencia personal del funcionario.

12. Informes y explicaciones

Artículo 100, inciso 11. Producir los informes y explica-ciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras so-licite al Poder Ejecutivo.

Esta obligación se relaciona con la responsabilidad política quetiene el jefe de gabinete ante el Congreso, por ejercer la administra-ción general del país.

13. Refrendo de la legislación delegada

Artículo 100, incisa 12. Refrendarios decretos que ejer-cen facultades delegadas por el Congreso, los que estaránsujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

Esta es otra de las obligaciones que se desprende de su relaciónpeculiar con el Congreso, más aún al tratarse de legislación delega-da por este último. El control de la Comisión Bicameral podrá tenercomo resultado su aprobación o rechazo.

14. Refrendo y tratamiento de decretos de necesidad y urgenciay de promulgación parcial de leyes

Artículo 100, inciso 13. Refrendar conjuntamente con losdemás ministros los decretos de necesidad y urgencia y losdecretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá perso-nalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decre-tos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

Al ser el jefe de gabinete el ministro político por excelencia y elúnico que por mandato constitucional tiene relación directa con laComisión Bicameral Permanente, es lógico que sea el encargadode someter a su consideración los decretos de excepción —los denecesidad y urgencia— diferentes de aquellos que promulgan par-cialmente leyes aunque el procedimiento aplicable sea el mismo(art, 80 in fine).

Por último, nótese que para estos dos tipos de decretos es nece-sario el refrendo de todos los ministros junto al del jefe de gabinete.

15. Concurrencia al Congreso, interpelación y moción de censura

Articulo 101. El jefe de gabinete de ministros debe con-currir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamentea cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha delgobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71. Pue-de ser interpelado a los efectos del tratamiento de una mo-ción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la to-talidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y serremovido por el voto de la mayoría absoluta de los miem-bros de cada una de las Cámaras.

Como lo señaláramos, la Constitución articula una más fluidarelación entre Poder Ejecutivo y Poder Legislativo. En tal sentido, seimpone el deber del jefe de gabinete de concurrir una vez por mes,alternativamente a cada una de las Cámaras, para informar sobre la

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marcha del gobierno, lo que transforma a este funcionarió en el prin-cipal mediador de las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Con-greso. A su vez, este es un modo de llevar a cabo el ejercicio de lafacultad de control del Legislativo.

"La figura del jefe de gabinete representa una verdadera trans-formación institucional. El poder político ya no se concentrará úni-camente en el presidente... Los partidos que no accedan a la presi-dencia tendrán injerencia en la formación del gobierno a través dela posibilidad de votar una moción de censura para remover al Jefede Gabinete" (Alfonsín, Raúl, Conv. Nac. Const., D5 inserción n 2,p. 2727).

El jefe de gabinete puede ser interpelado por el Congreso paratratar una moción de censura, para lo cual es decesario el voto de -la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquierade las Cámaras, y podrá llegar a ser removido por la misma mayoríapero de ambas Cámaras.

La moción de censura se puede repetir por distintas causas y sepueden hacer todas las necesarias que dispusiere el Congreso pero,por supuesto, no podrá ser siempre sobre el mismo motivo. Si lasinterpelaciones fueron suficientes y no generaron la moción decensura es decir, solo alcanzó con la interpelación, por aplicacióndel principio non bis in ídem, no se podrá dar la recurrencia delpedido de censura por motivos idénticos, análogos o ya juzgadospolíticamente por el Congreso.

V - Atribuciones de los ministros

Artículo 100, primer párrafo. El jefe de gabinete de mi-nistros y los demás ministros secretarios cuyo número y com-petencia será establecida por una ley especial, tendrán a sucargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrenda-rán y legalizarán los actos del presidente por medio de sufirma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

1. Número y competencia

En cuanto al número de ministros también se produce una mo-dificación importante. La historia argentina sobre este tema tieneuna larga trayectoria en proyectos constitucionales y en constitu-ciones que a veces fijaban el número de ministros y los ramos, yotras los ramos pero no el número. La reforma de la Constitución de1853-60, realizada en 1898, dispuso que fueran ocho los minis-tros, pero nada dijo de los ramos.

La Constitución reformada reenvía tanto el número como la com-petencia a una ley especial. a la ley orgánica de ministerios que esla que dispondrá allí la mecánica operativa de cómo se atenderánlos despachos y los negocios de la Nación. Los ministros colaborancon el presidente de la República, que es quien tiene la responsabi-lidad unipersonal de conducir la política argentina a través del ejer-cicio de uno de los poderes, el Ejecutivo.

2. Despacho de negocios

La Constitución no especifica de modo casuistico las competen-cias concretas de los ministros, con excepción de las del ministrojefe de gabinete. Sobre el tema reconoce y remite a la "ley espe-cial" de ministerios. Delega así en el Poder Legislativo la organiza-ción operativa y funcional del Poder Ejecutivo. Ratifica la limita-ción de sus atribuciones a los "asuntos de su cartera", a la tarea derefrendo y legalización, conjuntos (arts. 99, inc. 3; 100, inc. 13) 0individual (art. 100, inc. 2) con los alcances de la responsabilidadindividual y solidaria qué siguen los casos que prevé el artículo 102.

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DeRscHo - MoDuLo ANEXO - 48 WORLD'519

CAPITULO VI

DEL PODER JUDICIAL

- La realidad del Poder judicial

La Constitución- fundacional asigna al Poder Judicial la calidad— de pocier.estatal_independiente, con una organización especializa-

da y competencia exclusiva y excluyente para la defensa de la Cons-titución.

Es la Corte Suprema de Justicia, como cabeza de este Poder, quientiene a su cargo la guáf-cla y custodia dela Lonstitucion, porque ene a se insagran os erec os y se estab e en as :aran ias.

La concepción democrática de la Constitución fundacional da ala jurisdicción categoría de poder, con atribuciones públicas espe-

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cíficas. Se buscó por tanto, que el Poder Judicial se desprendieradel centro unitario del poder político, para revestir idéntica jerar-quía institucional que los otros poderes. Se procuró que fuera lamisma Constitución la que estableciera los límites al poder, enco-mendando al Judicial la misión trascendente de garantizar los dere-chos fundamentales de la persona.

La función jurisdiccional, entre nosotros, se caracteriza por lassiguientes notas jurídico-políticas; su jerarquía de poder institucio-nalmente independiente; su participación en el gobierno; la guardade á CO stitucidn, y la creación jurisprudencia! cie-íZiereCho justo.

En el preámbulo se señaló el objetivo de "afianzar la justicia".Para el logro de ese fin se instituyó la jurisdicción con jerarquía dePoder, con carácter independiente, asignándole la misión políticade control, primordialmente de constitucionalidad, y le encomen-dó también la producción del derecho justo, a través de la interpre-tación de la ley o de la propia creación jurisprudencia!.

En cuanto a la organización, se estableció que la Corte Supre-ma, como órgano cabeza del Poder Judicial, dictara su reglamentointerno y económico y ejerciera la superintendencia general sobretodos los tribunales inferiores de la Nación. Respecto del nombra-miento de los magistrados de la Corte y de los demas jueces de lostri t-5-1.--ima es federales inferiores, el mismo era efectuado7.57e-115-ócTerEji3Eonacuerofenado.

Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales federales in-feriores conservaban sus empleos mientras durase su buena con-ducta; no existía límite de edad para su retiro y sólo eran removidospor juicio político ante el Congreso de la Nación.

No se contemplaba en la Constitución de 1853 el MinisterioPúblico, por ello los defensores oficiales dependían jerárquicamentede la Corte y los fiscales eran nombrados y removidos por el PoderEjecutivo.

Sin embargo, varias fueron las causas que provocaron la crisisinstitucional del Poder Judicial. Tradicionalmente, el Poder Judicialha sido, en ocasiones, sólo una apariencia de poder al perder

estabilidad funional e investidura institucional y al limitar su fun-ción trascendente. Esto ha llevado a pensar y a plantearse si la Cor-te Suprema es un poder o ejerce sólo las funciones de tribunal (Va-nossi, Jorge, La Corte Suprema: ¿Tribunal o Poder?, en Rev, de laUniversidad del Litoral).

Si nos planteamos cuáles han sido las causas de esta crisis, po-demos señalar: la falta de independencia política en la designaciónde los jueces; en la dependencia de los fiscales del Ministerio Pú-blico en cuanto al nombramiento y remoción por parte del Ejecuti-vo; en la falta de un -eontrol pleno de la ;, ¡constitucionalidad d-asleyes; en la ausencia de autarquía; en la falta de identidad institu-cional de los jueces por la ausencia de exclusividad de sus compe-tencias y por los mecanismos de eligibilidad o elección.

Es indudable que el reaseguro de todo poder de! Estado es laindependencia y la autarquía económica. No podemos hablar deun Poder Judicial independiente si en la práctica los jueces de lostribunales federales inferiores son nombrados por el Poder Ejecuti-vo; si los miembros del Ministerio Público son elegidos y removi-dos por el Poder Ejecutivo; si carece de autarquía económica, y si!os procedimientos de responsabilidad de los jueces en la prácticaresultan insuficientes, lentos y parciales.

La independencia judicial es también un presupuesto de la se-gun •a• ca. a segunda juri ica no es un mero factum in-manente a cualquier sistema de Derecho, sino un valor del Dere-cho justo que adquiere su plena dimensión operativa en el Estadode Derecho" (Pérez Liño, Antonio, La Seguridad Jurídica, p.105).

Por todo esto queremos hacer nuestras las palabras de FranciscoTomás y Valiente cuando dice: "La independencia judicial es, enprimer término, un imperativo moral. Cada juez debe ser indepen-diente, esto es, debe actuar a la hora de juzgar desligado o no de-pendiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e •interpretada por él sin más instrumentos que su ciencia y su con-ciencia, y siempre y sólo en términos de derecho explícitos y razo-nados. No puede —no debe— introducir, ni expresa ni subrepticia::

mente, sus convicciones religiosas o políticas en el momento-de-

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DERECHO .• Mobut.o ANEXO - SI WORLD-.5' COPY

1

juzgar, porque, como juez no está vinculado a ellas ni de ellas pue-de hacer uso, sino que únicamente está sometido al imperio de laley. El respeto a tal exigencia constitucional puede implicar en oca-siones una tensión interna, un consciente esfuerzo psicológico porseparar planos de la realidad no siempre desconectados entre sí. Laindependencia judicial subjetivamente vivida es una virtud, y encuanto tal su ejercicio acaso sea difícil en determinados trances,pero no por ello menos exigible. Todo juez debe querer ser inde-pendiente, en cierto sentido, de si mismo, de sus ideas o conviccio-nes más íntimas. Por eso, cuando quiera defenderlas y dedicarse alejercicio noble y necesario de la actividad política debe dejar deser juez.

Cada juez es independiente, cuando juzga, de los órganos degobierno del poder judicial e incluso de todos los órganos judicia-les, pues ninguno de ellos —.tampoco, por tanto, los superiores—puede dictar instrucciones sobre cómo hay que juzgar ni rectificaro corregir a ningún juez inferior en el orden jerárquico judicial, salvocuando deba resolver los recursos planteados ante los órganos ju-diciales competentes contra las resoluciones de los inferiores. Cadajuez, cuando ejerce la potestad jurisdiccional es libre e indepen-diente, y no está sometido a nadie, pues nadie es superior suyo enese momento: salvo a la ley, a nadie obedece al juzgar" (Sobre laindependencia judicial, El País, 30/4/93).

Esta situación determinó que este Poder haya recibido múltiplescuestionamientos, que no estuvieron ausentes en la ConvenciónConstituyente de 1994 a la hora de tratar. las reformas a introduciren él. El ex-presidente y convencional constituyente Raúl Alfonsín,manifestó: "En nuestro pab, la deserción de la-Corte Suprema de sudeber de hacer cumplir la Constitución, contribuyó a desvirtuar loslímites al poder y a permitir interpretaciones restrictivas de los de-rechos de los ciudadanos. Así se favoreció la consolidación de untipo de democracia con altos problemas de legitimidad, control ygobernabilidad".

El Dr. Alfonsín distinguía entre los problemas de organización ylos problemas de jurisdicción. Entre los primeros mencionaba que

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"...el artículo 86 inciso.5 de nuestra Constitución introdujo modifi-caciones al sistema norteamericano que establece que el nombra-miento de los jueces le corresponde al Presidente con 'consejo yconsentimiento del Senado' (advice and consent). En la prácticaconstitucional y política argentina, a diferencia de lo sucedido enla práctica constitucional norteamericana, el Presidente ha ejerci-do su facultad de designación de los jueces casi sin límite o controldel Senado". Más adelante destaca que "...los ciudadanos no pu-dieron asumir la tarea de control de laidoneklad técnica y moral delos jueces, abdicada por el Senado, que en la década de 1 860 dis-puso que las sesiones de acuerdos fueran secretas".

Al referirse a los problemas de jurisdicción señalaba, entre otros,a la interpretación amplia de la Corte Suprema en relación con ladoctrina de las cuestiones políticas no justiciables, especialmenteen materia de intervención federal y de estado de sitio, y en cuantoa la convalidación del ejercicio ilimitado del Ejecutivo en materiade decretos de necesidad y urgencia. Concluía así en que todo estocontribuía a "la idea de que existe un Poder sobre los otros, el Po-der Ejecutivo como 'órgano estatal predominante" (Conv. Nac.Cons., OS, ps. 2722 y 2723).

Por nuestra parte, hemos advertido que no obstante la potencia-lidad y el vigor institucional del Poder Judicial en la Argentina —enel orden normativo—, asistimos en las últimas décadas —en el or-den existencial— a un paulatino y progresivo debilitamiento y con-secuente desjerarquización del mismo. El plano del derecho nocondice con e/ plano dejos hechos. La normativa constitucional hasido forzada con interpretaciones que desvanecen el funcionamientoy la operativídad del sistema judicial, (-orne> presupuesto vital delEstado de derecho.

Hemos sintetizado esta crisis como un proceso de desjudicializa-ción que respondía a causas de diverso orden. En primer término, acausas subjetivas, por la existencia de tribunales no judiciales, ladesnaturalización de la investidura del juez y la existencia de fiscalesdependientes del Ejecutivo. En segundo lugar, a causas formales, enrazón de la neutralidad y complejidad del derecho sustantivo, del

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d) Fijar un límite de edad (75 años), que puede ser eximido porun nuevo nombramiento con acuerdo (art. 99, inc. 4 in fine).

e) Crear el jurado de enjuiciamiento para los jueces de los tri-bunales inferiores (arts. 53; 115).

reglamentarismo y del ritualismo del derecho adjetivo. Y por último,a causas materiales, por conflictos en la delimitación de competen-cias y en la reducción material y temporal de las mismas (Dromi,Roberto, El Poder Judicial, ps. 31 y 32).

Por todo ello, se hace necesario un Poder Judicial que ejerzafunciones de gobierno, y no exclusivamente funciones jurisdiccio-nales, en el que la estructura básica de su organización dependasustancialmente de él, que tenga la facultad de seleccionar losmagistrados que lo integran, que tenga autarquía económica y queno se trate de una organización estrictamente jerárquica (CavagnaMartínez, Mariano - Bielsa, Rafael - Greña, E., El Poder judicial-dela Nación. Una propuesta de reconversión, ps. 4 a 14).

La Constitución reformada ha respondido a Jos requerimientosde cambio que el Poder Judicial necesitaba, haciendo de él un ver-dadero poder. Todos coincidimos en que ningún pueblo de la tierraha gozado de libertad mientras no haya tenido asegurada su justi-cia, y ésta sólo se concibe si es administrada por jueces verdadera-mente independientes.

Las respuestas de la Constitución respecto del Poder Judicial, enel marco del constitucionalismo de la realidad, son las siguientes:

a) Conformar fa estructura del Poder Judicial en base a tres órga-nos con funciones específicas: la jurisdicción, en cabeza de laCorte Suprema de Justicia (art.108); la administración del po-der (personal, hacienda, superintendencia y reglamentación),en cabeza del Consejo de la Magistratura (art. 114), y la actua-ción de la justicia, en cabeza del Ministerio Público (art. 120)con inmunidades e intangibilidades iguales a las de los jueces.

b) Confiar a un órgano específico, el Consejo de la Magistratu-ra, la selección por concurso público de los postulantes, y lapropuesta en ternas vinculantes para el Poder Ejecutivo, res-pecto del nombramiento de los magistrados inferiores (art., 114,incs. 1 y 2).

c) Imponer que el acuerdo senatorial sea prestado en sesión pú-blica (art. 99, inc. 4).

II - Organización y atribuciones

Se ha dotado al Poder Judicial de una nueva estructura con fun-ciones de jurisclicci ón (Corte Suprema), administración (Consejo dela Magistratura) y actuación (Ministerio Público).

1. La Corte Suprema (art. 108 y 99, inc. 4)

La Constitución reformada introdujo rnadificaciOnes en el pro-cedimiento de designación de los magistrados de la Corte Suprema(art. 99, inc. 4). Corresponde nombrarlos al presidente de la Na-ción, quien deberá contar con el acuerdo del Senado con una ma-yoría especial: dos tercios de sus miembros presentes, y en sesiónpública convocada al efecto.

De este modo, los miembros de la Corte Suprema de Justicia,última depositaria del control de constitucionalidad, serán desig-nados con total transparencia. En sesión pública los ciudadanos po-drán conocer los antecedentes de los aspirantes aun antes de serdesignados, lo cual —al margen del control legislativo— determi-nará un mayor control social por el peso de la opinión pública.

Además, este mecanismo presupone que las fuerzas políticas,representantes de los intereses provinciales por obra de la mayoríaespecial exigida, deban consensuar la designación, lo que permiti-rá que las propuestas estén rodeadas de la ecuanimidad y pruden-cia que las circunstancias exijan.

Poi-lo demás, la Corte Suprema conserva y se concentra en lafunción jurisdiccional (art. 108).

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La Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial (art. 108)conserva intactas sus atribuciones jurisdiccionales para el conoci-miento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos de laConstitución Nacional.

Se ha Visto acentuada la exclusividad de su tarea judicial al eh-minársele la carga burocrática que le significaba atender temas deadministración de personal, patrimoniales y presupuestarios. Se havisto favorecida, además, por la ampliación del control de constitu-cionalidad con su admisión de oficio (art. 43), razón que jerarquizael cometido final de la Corte como guardián y custodio de la Cons-titución. La Corte Suprema es el último tribunal de todas las justi-cias, y es también tribunal constitucional en la medida en que elgobierno de la Constitución está confiado a la interpretación finalque haga de toda la normativa jurídica.

"En otras palabras, la aplicación directa de los derechos consti-tucionales por el juez pone en sus manos un amplio margen de ac-tividad 'reguladora', lo que equivale a decir que correría a cargo dela jurisdicción el 'desarrollo normativo' del ejercicio de tales dere-chos. Los derechos constitucionales ya no serían derechos mera-mente legales, pero en cambio sí serían, en gran medida 'derechosjurisdiccionales'. El Estado constitucional de Derecho, huyendo delestado legal de Derecho, podría convertirse en un puro Estado ju-risdiccional de Derecho" (Aragón Reyes, Manuel, Constitución yderechos fundamentales, ps. 17 y 18).

Es decir, que el control de constitucionalidad es la columna ver-tebral del derecho constitucional (Bianchi, Alberto, Control de cons-titucionalidad, ps. 23 y 32).

La Corte Suprema también es tribunal en la resolución de los can-flictos de competencia y en los derivados de las relaciones in.stitudo-nales: Nación-provincia y provincia-provincia (López Guerra, Luis,El tribunal constitucional y la resolución de conflictos competencia..les, p. 23 y ss.).

En suma, independencia de los jueces y control de constitucio-nalidad se implican recíprocamente, porque la guarda de la Cons-

titución es dato de esencia y existencia del Poder Judicial (Fayt,Carlos, Supremacía constitucional y la independencia de los jue-ces, p. 123 y ss,). El control de constitucionalidad "lejos de retraer-se debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias ylos valores de la sociedad argentina confiados a su custodia..." (CSJN,1977, Fallos, 298:444).

1.1. Reglamento interior

Artículo 113. La Corte Suprema dictará su reglamento in-terior y nombrará a sus empleados.

Si bien el artículo 113 no ha sufrido mayores modificaciones ensu redacción, ha variado sustancialmente su significado. En efecto,se ha suprimido la palabra "económico", que adjetivaba al regla-mento que podía dictar la Corte en consonancia con las atribucio-nes que de ahora en más la Constitución le atribuye al Consejo dela Magistratura (art. 114, inc. 3).

La Corte Suprema ya no tendrá entre sus funciones la de prepa-rar el presupuesto de gastos y recursos del Poder Judicial, porqueesta competencia en la estructura de la nueva Constitución ha pa-sado al Consejo de la Magistratura.

La nueva redacción autoriza a la Corte a dictar "su reglamentointerior'. Evidentemente, atento al reparto de funciones entre estosórganos que componen hoy el Poder Judicial, la posibilidad de dic-tar su reglamento se limita al que haga sólo a su funcionamientointerno.

1.2. Designación de empleados

De igual modo, la Corte Suprema podrá nombrar a sus emplea-dos. Entendemos que la eliminación del término "todos" circuns-cribe la posibilidad de designación de los empleados al ámbito dela Corte Suprema. Ello, atendiendo a que el artículo 114, primerpárrafo, pone a cargo del Consejo de la Magistratura "la adminis-tración del Poder Judicial", sin hacer distinción de ninguna natura-leza en ese sentido.

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WORLD-S dfflICCPPY D-ZRECHO - MODULO ANEXO - S4 W O R LD-

'

Serán SUS atribuciones:

1._Seleccionar mediante concursos públicos los postulan-tes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nom-bramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3.Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto quela ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del proceclfrniento de remoción demagl:tradw, en su Casc, ordenar la suspensión, y fc-rinilzflaacusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organiza-ción judicial y todos aquellos que sean necesarios para ase-gurar la independencia de los jueces y la eficaz prestaciónde los servicios de justicia.

Disposición transitoria decimotercera. A partirde los tres-cientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los ma-gistrados inferiores solamente podrán ser designados por elprocedimiento previsto en la presente Constitución. Hastatanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad. (Corres-ponde al artículo 114).

Se excluye la palabra. "subalternos" referida a los empleados. Susupresión obedece a una simplificación del lenguaje, pues los em-pleados, por su propia naturaleza, están incorporados en una rela-ción jerárquica de subordinación.

Por tratarse de una actividad dispositiva de sentido económico,•deberá ajustarse la designación a los requisitos que Marque la ley

de Presupuesto nacional en materia de administración de justicia,que es competencia del Congreso. Pero la administración de losrecursos y la ejecución presupuestaria del Poder Judicial estará siem-pre a cargo del Consejo de la Magistratura.

Será necesario, entonces, que exista entre la Corte Suprema y elConsejo de la Magistratura una compatibilidad, una relación decoordinación, ya que los empleados tendrán que ser nombradosdentro de las posibilidades presupuestarias. El presupuesto es sólouno y el que gobierna ese presupuesto es el Consejo de la Magistra-tura. En síntesis, como recordara el convencional Néctar Masnattaen Santa Pe, "...uno de los autores de El Federalista dijo que noaceptaba ser miembro de la Corte Suprema porque ésta carecía dela bolsa y de la espada. Esa frase se ajusta a esta circunstancia. LaCorte Suprema, que es la cabeza del Poder Judicial, no va a contarni con la bolsa ni con la espada" (Conv. Nac. Const, DS, p. 2619).

2. El Consejo de la Magistratura

Artículo 174. El Consejo de la Magistratura, regulado poruna ley especial sancionada por la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su car-go la selección de los magistrados y la administración delPoder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo quese procure el equilibrio entre la representación de los órga-nos políticos resultantes de la elección popular, de los jue-ces de todas las instancias y de los abogados de la matrículafederal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ám-bito académico y científico, en el número y la forma que in-dique la ley.

Una innovación fundamental en el marco del Poder Judicial esla incorporación en el orden nacional del Consejo de la Magistratu-ra como organismo de jerarquía constitucional, que tiene funcio-nes específicas en la selección de los magistrados y en la adminis-tración del Podei Judicial. Una ley especial, que exigirá la mayoríaabsoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regularásu funcionamiento.

Al Consejo de la Magistratura le caben tareas administrativas,vinculadas con la designación de los jueces, el aspecto disciplina-rio y las facultades reglamentarias de la organización judicial.

Las reformas que en este sentido establece la Constitución, obe-decen a la necesidad de acentuar la independencia externa del PoderJudicial; es decir, aquella relacionada con el principio fundamental

de la división de poderes, la plena autonomía de la función juris-diccional.

Un antecedente del Consejo de la Magistratura es el decreto 1179/91 que crea la Comisión Asesora de la Magistratura. Esta Comisiónfue concebida con el objeto de jerarquizar al Poder Judicial, dotán-dolo de los mejores recursos humanos conforme a la valoraciónobjetiva de las cualidades de todos aquellos profesionales que as-piren a ser designados o promovidos como magistrados.

2.1. Reglamentación

Por ser un órgano que tiene un papel vital en el desarrollo de lasfunciones del Poder Judicial, la Constitución le ha fijado recaudas

•y plazo, los que deberán ser observados en el dictado de la ley quelo organice.

Se trata de una de las llamadas leyes constitucionales, impuestaen forma expresa por la Constitución para la organización institu-cional que establece.

La ley en cuestión exige una mayoría especial: mayoría absolutade la totalidad de los miembros de cada Cámara.

La Constitución da directivas precisas en cuanto a su composi-ción, a sus atribuciones.

Por último, el lapso máximo para dictar la ley de organizacióndel Consejo de la Magistratura se ha fijado en trescientos sesentadías, contados a partir de la vigencia de la Constitución. Mientrastanto, el mecanismo de designación de jueces será el vigente hastaesa fecha. Vencido dicho plazo, entendemos que de no haberse•CliCtadO ía ley, se vería imposibilitada la designación de nuevosmagistrados, sin perjuicio de las facultades del Poder Ejecutivo parahacerlo en comisión.

2.2. ComposiciónEn cuanto a la composición del Consejo, la Constitución refor-

mada prevé la integración periódica del mismo, como requisitó dela forma republicana. A su vez, exige una composición equilibra-

da, ya que habrá representantes de los órganos políticos resultantesde la elección popular, entendiendo tanto los del Ejecutivo comolos del Legislativo; de los jueces de todas las instancias; de los abo-gados de la matrícula federal, y del ámbito académico y científico.El número y la forma será determinada por la ley reglamentaria.

Será conveniente tener en cuenta entonces, como expresara elconvencional Iván Cullen, que "...en España ese Consejo de laMagistratura está integrado por veinte miembros, de los cuales doce,una amplia mayoría, son del Poder Judicial, lo que asegura que seael Poder Judicial, aunque con el control de otros sectores, quien seael que maneja el gobierno y administración de la Justicia" (Conv.Nac. Const., DS, p. 2766).

2.3. Funciones

Hemos señalado que al Consejo de la Magistratura le caben lasfunciones de administración: que comprende la administración depersonal, la administración financiera y la administración reglamen-taria.

En cuanto a las funciones administrativas de personal, ellas serefieren a la selección de los magistrados a través del mecanismode selección de los jueces por concurso público (art. 114, inc. 1), laemisión de propuestas en ternas para el nombramiento de los ma-gistrados de los tribunales federales inferiores (art. 114, inc. 2), elejercicio de la superintendencia facultándolo a aplicar sancionesdisciplinarias (art. 114, inc. 4). A su vez hace de Cámara de Dipu-tados, de Cámara acusadora en el juri de enjuiciamiento (arts. 11 4,_inc. 5; 115).

Con respecto a las funciones administrativa-financieras, el Con-sejo tiene a su cargo la administración de los recursos y La ejecu-ción del presupuesto que la ley le asigne para la administración fi-nanciera de la justicia (art. 114, inc. 3).

Por último, ejerce facultades administrativas de reglamentación,dictando normas organizativas de la justicia y todas aquellas nece-sarias para una prestación eficiente de la misma (art. 114, inc. 6).

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a) Selección de postulantes (art. 114, inc. 1)

La Constitución señala un procedimiento específico para la se-lección de postulantes a las magistraturas judiciales de los tribu-nales federales inferiores: el concurso público. Es decir, que pue-de imponerse la evaluación de los antecedentes profesionales ymorales de los aspirantes o bien el concurso público de oposición.El equilibrio en el criterio de selección se garantiza por la mismaintegración del Consejo, representativo de distintos ámbitos de lasociedad. Esto tiene como propósito jerarquizar al Poder Judicial,"dotándolo de los mejores recursos humanos, conforme la valora-ción objetiva de las cualidades de todos aquellos profesionalesque-a-spiren a ser designados o prOrnovidos como magistrados"(Paolini, Jorge, El enjuiciamiento de magistrados y funcionarios,p. 20).

El concurso público es el medio de selección de los magistradosfederales inferiores más idóneo para ejecutar la prestación de lajusticia en armonía con el artículo 16 de la Constitución, que elimi-na la desigualdad y el favoritismo para acceder a la función judi-cial, sin otra condición que la idoneidad.

De tal manera, "el procedimiento de selección de magistradospor el Consejo de la Magistratura evitará la politización del PoderJudicial" (Barra, Rodolfo, y otros. Primer encuentro de Cortes Su-premas de Justicia del Cono Sur de América Latina, p. 42).

La previsión constitucional no excluye la posibilidad de que seintegre a este sistema de selección una escueta judicialque deberíaatender a cometidos especiales, a saber: "En primer término, y en elpiano teórico, completa la instrucción jurídica universitaria, refor-zando los conocimientos ya adquiridos, y suministrando los nue-vos que sean necesarios para la actuación judicial. En el campo prác-tico, prepara y adiestra al postulante para el ejercicio de las funcionesespecíficas,— Paralelamente, la escuela procura profundizar la con-ciencia ética del futuro juez, teniendo en cuenta las responsabili-dades jurídicas, sociales y morales anexas al cargo que desempe-ñará. Y, por último, el centro opera también como agente deselección, ya a través de las pruebas y exámenes del caso, ya me-

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WOR

diante la continua evaluación de las aptitudes del candidato a lolargo de la evolución de los cursos" (Sagüés, Néstor, Reforma judi-cial, p. 115. Ver también Correa de la Cerda, Hernán -Correa Sutil,Jorge - Squel la Narducci, Agustín, Objetivos de/a capacitación ju-dicial, p. 53 y ss.).

b) Propuestas en ternas (art. 174, inc.

• Institucionalmente la selección de magistrados está en íntimarelación con las atribuciones que tiene el Poder Ejecutivo, por elartículo 99, inciso 4, que en su segundo párrafo dice: Nombra a losdemás jueces de los tribunales federales inferiores en base a unapropuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura conacuerdo del Senado en sesión pública.

Una vez efectuada la selección de los postulantes a las magistra-turas inferiores, le corresponde también al Consejo emitir propues-tas en ternas para el nombramiento de los magistrados.

La Constitución califica la naturaleza de estas propuestas comovinculantes. Se trata, entonces, de un acto preparatorio de la volun-tad del Poder Ejecutivo que la condiciona. Este no puede eludir lapropuesta. Más aún, está obligado a las alternativas que contiene,por lo que casi se confunde la preparación y el acto mismo, confi-gurándose de tal manera un acto complejo al que concurren el PoderEjecutivo, en la designación, el Poder Legislativo (Senado), en elacuerdo, y el Poder Judicial (Consejo de la Magistratura), en la pro-puesta.

Una consideración especial merece la situación de los juecesque integren el Poder Judicial de la ciudad de Buenos Aires, en or-den a lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución, hasta tantola ciudad dicte su régimen institucional. En tal caso, el mecanismode selección y remoción de magistrados, será el previsto en los ar-tículos 114 y 115, según lo dispone la cláusula transitoria décimo-quinta, última parte.

El procedimiento, luego de esta selección, será también conacuerdo del Senado y en sesión pública. No se exige en este casouna mayoría calificada.

1:1-5 tOPCORY DeRecHo - MODULO ANEXO «.•

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a

c) Administración de los recursos y ejecución del presupuesto(art. 174, inc. 3)

Otra función trascendental del Consejo de la Magistratura es laatinente a la administración de los recursos y a la ejecución delpresupuesto del Poder Judicial. Sin duda, mucho se discutió sobresi se trataba de un órgano extrapoder, es decir, un Poder del Estadoque iba a ser administrado por otro órgano distinto de los tres pode-res de la República.

La Constitución reformada ha entendido que la administraciónfinanciera del Poder Judicial está en manos del Copsejo de la Ma-gistratura, y él no puede existir fuera de la órbita del Poder Judicial.No es un órgano extra-judicial, sino "un órgano más del Poder Ju-dicial ..., sin que ello quiera decir un órgano más de la justicia, asícomo el Tribunal Constitucional español es un órgano más de lajusticia, aunque no otro órgano del Poder Judicial" (Cavagna Mar-tínez, Mariano, Conv. Nac. Const., DS, inserción s/n, p. 3).

Para que la independencia política sea efectiva, es preciso queel Poder Judicial cuente con disponibilidad patrimonial propia paraevitar la dependencia de los otros poderes. En otras palabras, laindependencia política debe ir acompañada de la autarquía econó-mica, aunque ésta, por si sola, no alcance para asegurarla.

El vacío de la Constitución fundacional en esta materia fue cu-bierto por la ley 23.853, conocida como de autarquía del Poder Ju-dicial, donde se establecía que la Corte Suprema debía elaborar elpresupuesto de gastos y recursos del Poder Judicial y remitirlo alEjecutivo para su incorporación al proyecto de ley de Presupuestogeneral.

El decreto 2.190/90 de promulgación de la ley mantiene intactala primera parte del artículo que le confiere autarquía al Poder Judi-cial. Pero observa la segunda parte, por considerar que la discre-cionalidad en la fijación de los sueldos, importa un régimen discri-minatorio en relación a la situación de emergencia económica quese aplica a los funcionarios y empleados de los otros poderes. Asíexpresa: "No resulta razonable excluir a uno de los poderes del Es-

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tado —en este caso el Poder Judicial— de un régimen que com-prende todo el personal de la Administración Pública Nacional".

En virtud del artículo 7° de la ley, la Corte dicta las acordadas 32y 38 de 1991, por las que fija las remuneraciones dé los integrantesdel Poder Judicial. Un vía crucis particular vivió la autarquía judicialese año, en una puja entre decretos por un lado y acordadas por otro,que finalmente tuvo una feliz conclusión a favor de la justicia.

Poco antes de cumplirse el año de promulgación de la ley deautarquía, el Poder Ejecutivo, por decreto 2.071/91, la suspende porun año, luego de que la Corte fijara los sueldos, al considerar "queel Alto Tribunal ha hecho un uso de sus atribuciones no compati-ble, y en esa medida excesivo, con el plan de estabilización enmarcha adoptado por el Gobierno nacional...".

Pocos días después, la Corte Suprema dicta la acordada 42, porla que declara nulo este decreto del Ejecutivo, y suspende por se-senta días las acordadas 32 y 38/91, exclusivamente en la medidaen que exceden los recursos disponibles y a fin de que el Ejecutivose expida al respecto.

Pero el Ejecutivo Nacional ratifica el decreto 2,071. Por lo tanto,se producen paros y manifestaciones, pues se deja entrever que lafacultad de la Corte Suprema de fijar salarios judiciales no alcanza-ría a los empleados del sector.

Finalmente el Poder Ejecutivo, por decreto 2.356/91, devuelvela autarquía financiera suspendida, entendido que "han desapare-cido las causas que dieron lugar al dictado del decreto 2.071".

Una breve historia, en suma, de entrecasa institucional. Ella esdemostrativa de las acechanzas que ha experimentado la indepen-del Ida judicial, debido a la puja por consolidar planes económicosde estabilidad y crecimiento (Dromi, Roberto, Los jueces, ps. 48 a50; Requejo Pagés, J., Jurisdicción e independencia judicial, p. 27;Bielsa Rafael, Transformación del derecho en justicia, p. 104 y ss.).

d) Ejercicio de facultades disciplinarias (art. 114, inc. 4)

Ejerce las facultades disciplinarias sobre los magistrados. Es loque se ha dado en llamar el poder de superintendencia, una atribu-

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DeRechich - Mon= ANExo - S7 WO RL OS 40PCOPY

ción que tradicionalmente residía en la Corte Suprema de Justicia.De tal modo podrá aplicar medidas correctivas y de sanción.

e) Remoción: suspensión y acusación de magistrados(art. 714, inc. 5)La competencia que tiene ahora este Consejo de la Magistratura

para decidir la apertura del procedimiento de remoción de magis-trados implica, en su caso, ordenar la suspensión y formular la acu-sación correspondiente. Se trata de una competencia netamenteadministrativa, donde el Consejo hace las veces de fiscal y deja laresolución de la sentencia al juri de enjuiciamiento, previsto en elartículo 115.

19 Reglamentación de la organización judicial (art. 174, inc. 6)

Se trata puntualmente del ejercicio de la función administrativa,que consiste en dictar reglamentos administrativos y de funciona-miento para el gobierno y administración del Poder Judicial, quehasta ahora estaba en manos de la Corte Suprema.

El Poder Judicial no solamente exterioriza su voluntad en el ejer-cicio de la función jurisdiccional a través dé las sentencias, sinotambién ejerciendo la función administrativa propia de su organi-zación.

WORLD5COPY DERECHO - MULO ANEXO - 58 WORLD".5 SVCOPY

No puede repetirse en lassesiones de ese Mi°.

ResultadoCántara RevisoraCámara de Origen

e OrigenVuelve a la CáMáraAdicionado o corregido (esdecir: modificado) por

mayoría absoluta.- Debeindicarse el resultado de la

votación.

Proyecto aprobado por Es desechado totalmente ; No puede repetirse en lasmayoría absoluta sesiones de ese afio.

Proyecto aprobado pormayoría absoluta.

Cámara de Origen Cámara Revisora Resultado_

Adicionado o corregido porlos 2/3 de votos. Debeindicarse el resultado de lavotaci(n.-

Vuelve aOrigen,-

la Cámara deProyecto aprobado pormayoría absoluta.

i

DIAGRAMA DEL PROCEDIMIENTO DE FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES

FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES

Cámara de Origen

oyecto aprobado pormayoría absoluta

Aprueba por mayoría absoluta Sanción del proyectoaprobación por ambas

cámaras).

Cántara de Origen Cámara Revisora Resultad

(rechazado desechado(chazado en su totalidad

_No puede desechar el

, proyecto ni introducir nuevasagic" 1 - r ,O ...... 1

. ._ „____,,,,,,,_____ ,._,..._ .,...._ __ _.,,

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a) Acepta las adiciones ycorrecciones

Sanción del texto aprobadoen la Cámara Revisora. Pa sa2! P:::::“-1:::::'!...LJ..,-:::

b) Insiste en la redacciónoriginaria, para lo que serequiere mayoría absolutd J

Sanción del texto aprobadoen la Cámara de Origen. Pasaal Poder Eject.rti“,

e) No logra la mayoríaabsoluta para insistir en laredacción originaria.

Sanción del texto aprobadoen la Cámara Revisora. Pasaal Prder 1-i,

No puede desechar elproyecto ni introducir nuevasadiciones o correcciones:

a) Acepta las adiciones ycorrecciones

h) Insiste en la redacciónoriginaria, para. lo que serenuiere los 2/3 de votos.

Se sanciona el texto aprobadoen la Cámara de Origen.Id Poder Etecwi,,44

Se sanciona el texto aprobadoen la Cámara ,Revisora.

Per

Una vez sancionado por las Cámaras, el Poder Ejecutivo promulga (aprueba) y publica, uobserva (veta) el proyecto, total o parcialmente.Se reputa que lo aprueba, si no lo devuelve al Congreso en el término de diez días útiles(hábiles).- (Se la llama promulgación tácita, En cambio la sanción que bagan las cámaraslegislativas debe ser expresa, ya que el Art. 12. de h Comlítucin Naciv5d, prohibe la sancióntácita o ticta.-)Los proyectos observados parcialmente no podrán ser aprobados cn la parte • restante, a menosque esta última tenga autonomía normativa y su aprobación parcial no altere el espíritu ni launidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este supuesto, (el de observación parcialy promulgación parcial) será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos denecesidad y urgencia,-

Se sanciona el texto aprobadoen la Cántara Revisora, 11.311al. Poder 1..jecuTí;.1)

e) No logra los 2/3 de losvotos para insistir en laredacción originaria.

-..•.... •,••....

'ODER EJECUTIVO - Pronto! 'ación o veto

INSISTENCIA DE LAS CAMA RAS

_in proyecto observado por el Poder Ejecutivo, retorna con sus objeciones a la Cámara deOrigen y luego a la Cámara Revisora. Ambas vuelven a debatirlo, y si con 2/3 de votosconfirman la sanción originaria, el proyecto es ley y el Poder Ejecutivo debe promulgado COMO

la!. Las votaciones deben ser nominales, por si o por no, y tanto los nombres como losfundamentos de los surragantes, y las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán

mediatamentc por la prensa. Si las Cántaras difieren sobre las objeciones, :lel proyecto nodrá repetirse en las sesiones de aquel año.

NOTAS ACLARATORIAS:

DELEGACION EN LAS COMISIONES: TRATAMIENTO EN PARTICULAR DE UN PROYECTO:

Cada Cámara, una vez de aprobado en general un proyecto., puede delegar en las Comisiones, que correspondanpor la materia, el tratamiento en particular de ese proyecto (articulo por artículo), por el voto de. la mayoríaabsoluta del total de leMsladores. Igual mayoría se requerirá: u) para dejar la delegación sin efecto, y b) en lasComisiones, para decidir cada votación en particular, luego de las cuales se seguirá el trámite ordinario.-

GLOSARIO

Mayoría absoluta: Voto de más de la mitad de los miembros presentes, observando el requisito de quórum. Encasos CSKCiliC(15. tarkti,) 111 Constitución como los reglamentos de.. las Cámaras, determinan distintos tipos demayoría.Cámara de Origen: r,n prineiplo, el Se, ado. o la Cámara de Diptaalbs pueden ser indisliitantente "Cámara de

eNtando nplicitodar las excepciones en ¡apropio Consfitución or.> 1.91 las leyes,-

REVERENCIAS:

CONSTITUCION DE. LA NACION ARGENTINA: Capitulo Quinto - De La Formación Y Sanción De LasLeyes

Articulo 77, - Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Canjes°, por proyectospresentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las cNccpciones que establece esta Constitución.I,os proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser aprobados portuavoria absoluta del total de los miembros de las Cámaras

Articulo 78, - Aprtibado UD proyecto de ley por la Cámara de su origen, pasa para su discusión a la otra Cámara.Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nación para su examen; y si también obtiene su aprobación,lo promulga como ley, ,• •

Articulo 79. - Cada Cánula, luego de aprobar un proyecto de ley en general. puede delegar en sus comisiones laaprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. La Cantarapodrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar el trámite ordinario. La aprobación encomisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto encomisión, se seguirá el trámite ordinario.

Artículo 80. - Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto tIO &saudita en el lenninn de diez dinsUtiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, laspartes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcialno :Mera el esniritu ni la unidad del urovecur sancionado oor el Conereso, En este caso será de anlicación

Articulo NT. - Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en lassesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyectó que hubiera tenido origenen ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto deadiciones o correcciones por la Cámara revisora, deber indicarse el resultado de la votación a lin de establecer sitales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos tercerasparles de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoria absoluta de los preserites aprobar el proyecto conlas adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones ocorrecciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, elproyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámarade origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara deorigen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cántara revisora.

Artículo 82. - La .voluntad de cada Cámara debe manifestarse exp esainenie; se excluye, en todos los casos, lasanción tácita o ficia.

Articulo 83. - Desechado en cl todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a laCámara de su origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de dos tercias de votos, pasa otra veza la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el proyecto es ley y pasa al PoderEjecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras serán en este caso nominales, por si o por no;y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicaráninmediatamente por la prensa. Si las Cántaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en lassesiones de aquel año.

Articulo 84. - En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula: El Senado y Cámara de Diputados de laNación Argentina, reunidos en Congreso. decretan o sancionan con fuerza de ley.

Derecho Constitucional, Ediar, Bs.As.,

Dasr-rooio k) E s bgli5z.e¿clio

22 Manual de Derecho Constitucional

1978. En América, entre otras, las constituciones de Venezuela 1961, de

Uruguay de 1966, de Perú de 1979, de Ecuador de 1983 y reciente de

Paraguay de 1992. Entre los documentos internacionales, crecen especialresalto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, S ales y Culturales yel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos bos de la Asamblea

Cfl-neral de las Naciones Unidas de 1966 (ratificado la ley 23.313 de 1986) yla Convención Americana sobre Derechos Huma (Pacto de San José de CostaRica) de 1969 (ratificado por la ley 23.054 de 84).

BIBLIOGRAFIA

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México, 1988.Las Constituciones europeas: Daranas Peláez, Mariano, Madrid, 1979.

CAPÍTULO II

CONSTITUCIÓN

Antonio María Hernández (h)

Sumario: El poder constituyente. I. Concepto. 2. Clasificación. 3. El titular delpoder constituyente. 4. Límites del poder constituyente. Poder constituyente ypoderes constituidos. Concepto material y formal de Constitución. amitteación ytipología de la Constitución. Partes dogmática y orgánica, Normas operativas(preceptivas y orztánica.․) y programáticas. Hermenéutica constitucional. I. Concep-to. 2. Clases. Métodos de interpretación. Reglas para la interpretación.

. EL PODER CONSTITUYENTE

1. Concepto

La teoría del poder constituyente junto con los temas de la supremacíaconstitucional y del control de constitucionalidad constituyen un trípodefundamental para el derecho constitucional.

El poder constituyente es definido por Linares Quintana ") como "lafacultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-políticofundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a éstatotal o parcialmente cuando sea necesario". Esta definición nos permitedistinguir entre un poder constituyente orizioario, en el primer caso y otroderivado, constituido o instituido, en el segundo.

Desde los primeros tiempos de la historia el ejercicio del poder constitu-yente, se vincula íntimamente a los conceptos de Estado y derecho. Es decir,siempre que hubo que organizar jurídicamente una sociedad fue necesario el •ejercicio del poder constituyente para establecer las normas fundamentales.

(I) Linares Quintana, Segando Y., Derecho constitucional e itatituciones política.Plus Ultra, 1981, p. 405 y ss.

34 w1 de Derecho Constitucional

No haremos aquí una síntesis histórica del ejercicio-del poder constituyentepero siguiendo a Hatschel: nos referiremos a la distinción entre la teoríapacífica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a ladoctrina norteamericana y la tedría revolucionaria que corresponde a lafrancesa. La primera se remonta al pacto que celebraron en 1680, a bordo delMayflower los Padres Peregrinos, que partieron de Inglaterra -tumbo aEstados Unidos de América Y la segunda tiene su expresión en la etapa de laRevolución Francesa.

El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados co-venants y presentaba como característica, el ejercicio directo por parte delpueblo del poder constituyente, excluyéndose todo principio representativo.En cambio el sistema francés se basaba en la idea de que la organización deuna sociedad requiere de una Constitución. La nación será el origen y lavoluntad de la nación será la ley. La Constitución no será obra del poderconstituido, sino del poder constituyente.

Le ha correspondido en la historia al Abate Sieyes la exposición de lateoría del poder constituyente, aunque el primer ejercicio del constinicionalismoclásico lo encontremos en Estados Unidos, con las cartas y constituciones delas colonias inglesas, cuyos antecedentes fueron los covenants, y especial-mente con la Constitución de Filadelfia de 1787.

Resulta indiscutible que fue este pensador francés, el teórico fundamen-tal en la historia del poder constituyente al desarrollar las teorías del contratosocial de Rousseau en su famosa obra ¿Qué es el Tercer Estado? de 1788.

Sieyes sostenía que "la Nación existe ante todo, es el origen de todo,su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que ella y por encima deella sólo existe el derecho natural".

"Si queremos una idea justa de las leyes positivas que no pueden Cifia-narsino de su voluntad tenemos, en primer término, las leyes constitucionales quese dividen en dos partes, unas que regulan la organización y las funciones delcuerpo legislativo y las otras que determinan la organización y las fun-cionesde los diferemes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, noporque sean independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerposque existen y actúan por ellas no pueden tocarlas. Cada parte de la Constitu-ción no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ningunaespecie del poder delegado puede cambiar nada en la condición de su delega-ción. Es en este sentido que las leyes constitucionales son fundamentales".

Constizui6n 35

"Las primeras normas, aquellas que establecen las legislaturas,están fundadas por la voluntad nacional, y constituyen el primer grado.Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativaespecial. Es decir, todos los gobiernos se remiten y dependen en últimainstancia, de la Nación"

La exposición de la teoría del poder constituyente quedará ligada alesconceptos de democracia representativa, de poaer limitado en los términos deimandato político, de República y a la idea de la representación, que constituyenen definitiva las bases del Estado de derecho. Naturalmente que en esta concep-ción revolucionaria francesa expuesta por S ieyes, el titular del ejercicio del poderconstituyente será el pueblo y naturalmente que quedarán sentados también losprincipios superadores del antiguo régimen pasado político.

Sánchez Viamonte dice que Sieyes sigue el pensamiento de Rousseaupero corrige el empleo de los términos, humaniza la entelequia metafísica ytermina aquella sinfonía inconclusa convirtiéndola en un programa práctico,viable de fácil realización. Su sencilla elección magistral fue aprendida porlos protagonistas de la Revolución Francesa desde antes de los EstadosGenerales y no será olvidada mientras la humanidad necesite asegurarse laexistencia de un orden jurídico"

2, Clasificación

Se distingue entre poder constituyente originario y poder ronstituyemederivado, Sin embargo ello- no es aceptado en forma pacífica por parte de ladoctrina tanto nacional como extranjera, habiéndose pronunciado en contraSchmitt, Recasens Siches y Pérez Serrano y en nuestro país, Mitre, quiensostuvo en la Convención Bonaerense de 1870, que "el poder constituyentesólo es tal ,C•uanch, se ejercita en forma originaria", o sea que no reconocíael poder constituyente cuando se trataba de la forma derivada.

Entre quienes • admiten esta distinción encontramos al creador de ladoctrina, el Abate Sieyes, y a aran parte de la doctrina argentina: SánchezViamonte, Linares Quintana, González Calderón, Birlan Campos, Vanossi,entre otros.

(2) Sícycs, Emmanuel.¿Qtr¿ es ei Tercer Est versión castellana de FranciscoAyuln, 1943, p. 109 y ss.

(3) Színchcz ViarnonEe, Manual de derecho conszitucional, Kapeltisz, uín) 1976,p. 66 y ss,

_36 Nlantial de Detre o Constitucional 1 Constitución 37

El poder constituyente originario es aquél que -aparece en el primermomento en que se sanciona la Constitución y el poder constituyente deriva-do es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando estaclasificación para nuestro país tenernos que el poder constituyente originariose ha ejercitado en el momento en que se sancionó la Constitución de 1853, y

ejeicio- del poder constituyente derivado se ejercitó en las reformasposteriores de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1957.

Otras clasificaciones

El texto de la Constitución de 1853, establecía que ésta no podía serreformada par el plazo de diez (10) años, sin embargo en 1860 se llevó acabouna de las reformas más importantes, como consecuencia de la incorporaciónde la provincia de Buenos Aires a la Confe^deración Argentina, cuyo antece-dente fue el Pacto de San José de Flores.

Esta situación ha llevado a Bidart Campos a introducir una nuevaclasificación dentro del concepto de poder constituyente originario, para poderexplicar la reforma de 1860, porque de lo contrario habría que sostener que fueinconstitucional. Distingue entre el poder constituyente originario abierto ocerrado. Nos encontramos frente a un poder constituyente abierto cuando éste seejercita a lo largo del tiempo, ubicándo el comienzo a partir de 1810, donde conlos primeros actos de la Revolución de Mayo se sentaron los principios constitu-cionales fundamentales para la Argentina, llegando así hasta 1860, momento apartir del cual se cierra todo el ciclo de ejercicio de poder constituyente origina-rio. Es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de 1819y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que también configuraron la basedel texto de 1853/60. Por ello parte de la doctrina al referirse a la Constitución nodice sólo 1853, sino que agrega 1853/1860. En cambio existe poder constituyen-te originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poderconstituyente originario.

Vanossi por su parte también ha realizado otra clasificación distin-guiendo al ejercicio del poder constituyente en forma democrática del ejerci-cio del poder constituyente en forma autocrática. Ello relacionado básica-mente con los acontecimientos que tuvieron lugar en 1956, cuando por un

(4) Trawdo eleanenral de derecho constituriorud argentino, Ediar, 1.1. ario 1989.

decreto del Poder Ejecutivo Nacional se dejó sin efecto la reforma constitu-cional de 1949 y se convocó posteriormente a una Convención y luego en1972 se sancionó una reforma denominada Enmienda Lanzase. Nosotros noaceptamos el ejercicio autocrático de poder constituyente, porque sólo reco-nocemos al pueblo como titular de dicho poder, como fundamento mismo dela democracia y del Estado de derecho 15).

Otra clas:;r7cación a la cual haremos referencia es aquella que alude a losdistintos grados de ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fun-damento en la organización territorial de nuestro país. Reconocemos junto conSánchez Viamonte y Ebnekdjian un poder constituyente de primer grado en elorden federal por la Constitución Federal; un poder constituyente de se-gundogrado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a través del dictado de suspropias constituciones y un poder constituyente de tercer grado en el ordenmunicipal, donde también se pueden introducir este tipo de distinciones, a travésdel dictado de las cartas orgánicas municipales. Creemos que esta cla-sificacióntiene un sentido práctico que fundamenta su sentido científico, pero ello nosignifica desconocer que no es pacífica la doctrina al respecto.

Como antes señaláramos existen autores que solamente consideranpoder constituyente a aquel que se ejercita en forma originaria y con caracte-res tales que solamente podrían ser admitidos en el orden de una Constituciónnacional y en su momento inicial.

3. Titular del poder constituyente

El titular del poder constituyente es el pueblo, Cerré de Malberg llena ala conclusión de que la soberanía del poder constituyente reside en el pueblo,por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una mismanación, constituyéndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser lógica-mente obra de estos mismos hombres.

La soberanía del pueblo o la nación como sujeto del poder constituyentefue expuesta por el Abate Sieyes durante la Revolución Francesa en laExposición razonada que presentó al Comité de la Constitución el 20 y 21 dejunio de 1789, donde expresó: "El sentido de la palabra constitución está

(5) Vanossi, Jorge Reynaldo, Teoría constitucional, t. 1, Teoría consMiiyente,Depaltna, 1975.

35 Manual de Derecho Constitucional

referido al conjunto y a la separación de los podéres públicos. No es laNación la que se constituye sino su establecimiento político. La nación es elconjunto de los asociados iguales todos en derechos y libres en sus comuni-caciones y en sus compromisos respectivos. Los gobernantes por el contra-rio constituyen en este único aspecto un cuerpo político de acción social.Ahora precisa organizarse.. limitarse, y por consiguiente constituirse. Así,pues,- y repitiéntklo una vez más, la Co=itueicia de un puebio no es y nopuede ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado dedar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. Los poderes comprendidos enel establecimiento público quedan sometidos a leyes, a reglas, a formas queno son dueños de variar"

El fundamento de que la titularidad del poder constituyente correspondeal pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de de-recho. Por ello no admitirnos, tal como lo anticipáramos, el ejercicio autocráticode poder constituyente. Sólo el pueblo puede originariamente sancionar unaConstitución y sólo también el pueblo por medio de sus representantes o porotros procedimientos previstos normativamente, puede reformar la Constitu-ción. Lo contrario significaría volver a principios antidemocráticos,autocráticos o totalitarios que han regido en otras etapas del pasado.

Esto se vincula con un tema importante que es el de la legitimidad de laConstitución. El problema de la legitimidad es de naturaleza esencialmentepolítica y debe resolverse, según Linares Quintana (71, remontándolo a lanaturaleza del acto constituyente, porque como observa Sánchez Viamonte1'), se requiere la presencia inequívoca de una voluntad política nacida de unadeterminación popular mayoritaria porque de lo contrario, no sería legítimauna Constitución cuya sanción estuviese afectada de soborno, o violencia ocualquier clase de presión.

4. Límites del poder constituyente .

El poder constituyente originario es en principio ilimitado. Comoconsecuencia de que es la primera vez en el tiempo que se establece unaorganización jurídica política fundamental. Muchos autores han destacado

(6) Sieyes, Ernmanuel, ob. ch.(7) Linares Quintana, oh. cit.(8) Sánchez Viamonte, oh. cit.

Constitución 39

ello pero consideramos que esto no significa que el poder constituyente notenga ciertos límites, sino que ellos no están dados por el derecho positivo.

Por su parte Bida.rt Campos °> establece cierzos tipos de límites: A. Límitesdel valor justicia o derecho natural; B. Límites que puedan derivar del derechointernacional público, como por ejemplo, tratados, y C. El condicionamiento dela realidad social con todos sus ingredientes, que un InetociópetiliSta de-elabOra-ción debe tomar en (Menta para Organizar el Estado.

Con igual criterio Linares Quintana () sostiene que toda comunidadpolítica por encima del derecho positivo, al ejercitar tan esencial facultadsoberana, está constreñida a respetar ciertos valores naturales y absolutoscomo la libertad, la dignidad del hombre, Injusticia, etcétera. En ese sentidose refirió Domingo F. Sarmiento en la Convención Provincial de BuenosAires en 1860 cuando propuso las enmiendas a la Constitución Nacional almencionar en especial al que luego sería al art. 33, diciendo "...puesto que sele da a esta parte el título de derechos y garantías de los pueblos, se suponeque es la novación de los derechos primitivos del hombre y los que haconquistado la humanidad que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo.Se entiende también que esos principios así establecidos son superiores a laConstitución, son superiores a la soberanía popular" ". Por su paste en lamisma oportunidad Vélez Sársfield sostenía "Que estos derechos son superio-res a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tanextensos que no pueden estar escritos en la Constitución" ".

Mitre a su vez en la Convención Bonaerense de. 1870 manifestó que"hay derechos superiores y anteriores a toda Constitución escrita que no seescriben ni se borran jamás".

El poder constituyente derivado, es decir el que ejercitan las convencio-nes reformadoras es esencialmente limitado, porque tiene que cumplir con lasprescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre losórganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etcétera, eincluso determinadas prohibiciones.

Si bien este terna será materia de un estudio más profundo en otra partedel programa, queremos señalar los principios de nuestro art. 30, el cual

(9) Bidart Campos, ob.(10) Linares Quintana, ab. cit.(11) Convención Nacional de 1898 y antecedentes.(12) Convención Nacional de 1898 y antecedentes.

40 Manual de Derecho Constitucional

establece: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera desus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada-por el Congreso con elvoto de dos terceras panes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuarásino por una Convención convocada al efecto".

Con referencia a las prohibiciOnes, la Constitución Nacional sanciona-da en 1853, en su art. 30 prescribía: "La Constitución puede reformarse en eltodo o en cualquiera de sus panes, pasados diez años desde el día en que juren.!Os Pueblos...", Perb corno hemos. visto, Bidart Campos "3).elaboró una teoríapara justificar la reforma de 1860, que eliminó esta cláusula.

Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos p Ureos de laConstitución, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de modifica-ción alguna, tema que será considerado más adelante al tratarse el ejerciciodel poder constituyente derivado en la Constitución Nacional.

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

- La diferencia entre poder constituyente y poder constituido .resulta fun-damental para el constitucionalisrno clásico. Esta distinción aparece precisamen-te con la Revolución Francesa, cuando el Abate S ieyes escribe su obra ¿Qué esel Tercer Estado? Son antecedentes inmediatos dos documentos importantísimosde. la historia inglesa, el primero el Agreernenr of the People de 1647, presentadopor el ejército de Cromwell a la Cámara de los Comunes y el segundo elInstrument of Government aprobado en 1653 también bajo la inspiración deCromwell quien afirmó entonces que "en todo gobierno debe haber una cosafundamental, algo como una gran Carta, permanente e inalterable""

Sánchez Vi arnonte por su parte considera que esta separación funda-mental entre el poder constituyente y los poderes constituidos es la creaciónjurídica más importante de aquellos tiempos '15'.

El poder constituyente opera en un nivel superior, es el que sienta lasbases de la Ley Suprema y, en consecuencia, origina los poderefi constituidos,que en nuestra organización son el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Po-

(13) Bidart Campos, ob. cit,(14) Borgeaud, Charles, Etablissemen: el reivision des constitutions en Europe el en

Ameríque.(15) Sánchez Viamome, oh.

Constitución 41

der Legislativo, que tienen como misión el cumplimiento de los grandes linea-mientos establecidos por la propia Constitución y por el poder constituyente.

Comprenderemos de esta forma que el poder constituyente establece laConstitución corno la base del resto del ordenamiento jurídico y los poderesconstituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dichopoder, sus fundamentales prescripciones. Esto a su vez constituye la basemisma del Estado de derecho como contrapartida al Estado absoluto.

CONCEPTO MATERIAL Y FORMAL DE CONSTITUCIÓN

Se ha impuesto en el estudio del derecho constitucional el criteriometodolódco propio de las ciencias políticas, lo cual significa tener un puntode vista realista, esto quiere decir en palabras de Romero "6) que lo quecuenta son los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Loque se busca, además de las formas, es esclarecer la verdadera práctica, elfuncionamiento efectivo de las instituciones, su realidad política e institucional.

Este criterio realista ha llevado a elaborar una distinción entre Constitu-ción material y Constitución formal. En el siglo pasado Lasalle al preguntar-se, ¿Qué es la Constitución?, decía que la Constitución real o material eranlos factores reales de poder de un determinado país y que la Constituciónformal era la Constitución escrita.

El concepto de la Constitución material, es mucho más amplio que elconcepto de Constitución formal, ya que se tiene presente el estudio de la reali-dad, cómo está organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos, lasconductas que se desarrollan en el mundo real. Se trata en .consecuencia delanálisis de un concepto más propio de la sociología política. En palabras deHeller la Constitución material pertenecería al ámbito de la normalidad.

Todo Estado tiene una Constitución material, pero en cambio no todoEstado tiene necesariamente una Constitución formal. Las constitucionesformales fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosóficas ypolíticas que partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como yasabernos en el constitucionalismo clásico, donde también se dio fundamentoteórico a la noción de Estado de derecho.

(16) Romero, Cósar Enrique, Introducción al derecho conszinxional, Zavalia, 1976.

42 N, anual da Defeelio Constitucional

Las constituciones formales son el resultado del constitucionalismo clásicoy 'como ya lo veremos más adelante, se componen de dos partes, la orgánica y ladogmática. En este punto compartiremos lo expuesto por Bidart Campos 071enrelación ala existencia de una fluida relación entre ambos conceptos; material yformal. La Constitución material contiene las leyes que en su origen y formason ordinadas,.pero que en cuanto a su contenido.° materia son constitucio-nales. Lc.tnlsmoocurre conlos tratados internacionales de análogo contenido-y aquellas normas escritas que regulan materia constitucional. Bidart Cam-pos denomina a estas normas de extraconstitucionalidad en sentido formal.También considera que forman parte de la Constitución material, el derechoconsuetudinario o derecho no escrito.

Por otra parte, para el distinguido constitucionalista integraría la Cons-titución material el derecho escrito y no escrito que está en contra de la propiaConstitución y que por eso es formalmente inconstitucional o anticonstitucio-nal, incorporando por último dentro de la Constitución material a la jurispru-dencia y al derecho judicial.

La Constitución material atiende fundamentalmente al problema de lavigencia, a diferencia de la Constitución formal que pone el énfasis en lanatmatividad. Podríamos decir que existe una tensión dialéctica entre la norma yla realidad, y que a veces confluyen en una perfecta armonía, la Constituciónformal. escrita y la Constitución material. Por otra parte existen situaciones enque esto no ocurre porque la Constitución formal no tiene efectiva vigencia,como ocurrió en nuestra historia con las constituciones sancionadas en 1819 y1826, las cuales a pesar de tener una buena técnica constitucional no tenían unacorrelación con la vida política del país, perdiendo por lo tanto su vigencia.

Por su parte la Constitución real o material ubicada en el universo de lasociología y de la ciencia política, presenta la realidad inisma como unadinámica permanente; en cambio la Constitución formal o escrita es unproducto intelectual que naturalmente resulta más estático.

Se debe tender a la mejor correspondencia posible entre ambos concep-tos, sin perder de vista que en el derecho constitucional se ha impuesto lametodología de análisis realista de los problemas, con lo cual siempre se debetener presente a la Constitución material. Esto se relaciona como lo veremosmás adelante, con las reglas de interpretación constitucional.

Constitución 43

CLASIFICACIÓN Y TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Clasificación

Existen distintas clasificaciones de las constituciones; la más tradicio-nal es la de Constitución escrita y no escrita,. caracterizándose la primera por

reunión de normas-un cuerpo unitarin, también ,flamadas -per elloformales o codificadas y las segundas, las constituciones no escritas odispersas, destacadas justamente por lo ausencia de un cuerpo único. BidartCampos " sostiene que las constituciones no escritas a su vez pueden sertotalmente no escritas o consuetudinarias. -

Otros autores sustentan otra clasificación entre constituciones parcial-mente no escritas o consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas ennormas dispersas y totalmente escritas en normas dispersas.

Otra clasificación apunta a la Constituciónforrnal definida normalmen-te como la Constitución codificada y la constitución material, que comosostiene Bidart Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo deestructura y ordenación de un régimen político.

Encontramos quienes han hecho la clasificación entre Constituciónrígida y Constitución flexible, definiendo a la Constitución rígida comoaquella que solamente puede ser modificada mediante procedimientos dife-rentes a los establecidos para la sanción de la legislación común. Veremosmás adelante que la riltidez en la Constitución puede consistir en elestablecimiento de un procedimiento especial a canto de un órganodeterminado o bien puede darse un procedimiento especial pero a cargodel mismo órgano legislativo. En cambio la constitución flexible esaquella que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleadopara la legislación común.

Tipología

Importantes juristas corno Kelsen, Heller, Posada, Schmitt, Lowenstein,Priedrich, etcétera, han esbozado diversas tipologías al respecto. Nosotrosmencionaremos a la elaborada por García Pelayo, quien distingue tres tipos

(18) ídem, cita :inter-kif.(17) Bida-t Campos, oh. cit,

44

Manual de 'Derecho Consillueional

de constitución: a) racional normativo, b) histórico ira- dicional y c) sociológi-co, y en cuyo desarrollo seguimos a Romero ".

El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa delconstitucionalismo y es consecuencia del ideal ilurninista del gobierno de laley, con la pretensión en base al dominio absoluto de la razón, de formularconstituciones intemporales e inespaciales con validez universal. La Consti-.tuci.:511 era ante- todo un sistema intenipaiil de -n'orinas jürldrcas suPren-raS.Esta fue la primera etapa del constitucionalismo liberal y en sus excesosposteriores, sobre todo en la concepción kelseniana, tratará de identificarEstado con derecho. A esta Constitución corresponde el concepto de validez.

La tipología histórico-tradicional produjo la reacción frente al primerconcepto que nosotros acabamos de analizar, que alcanzó su punto culminanteen la Revolución Francesa. Fue la respuesta del romanticismo y del historicismo,que provino esencialmente de Alemania, donde se levantó la idea del derecho delos pueblos a una construcción jurídica propia. Sobre esa base se crearon lascorrientes románticas e historicistas y comenzaron a privilegiarse las tesis tra-dicionalistas. Frente a la Constitución normativa se elaboró la idea de la Cons-titución real, y contra la tesis racionalista se esgrimió una de carácter historicista,que corresponde al concepto de la legitimidad. El énfasis se puso en la historia,en la tradición, en la herencia como fundamento de una norma constitucional. Loque en definitiva significa afirmar las creencias sobre la base del respeto que elpueblo tiene en la tradición, en la sabiduría y en la justicia de las normas.

La tercera tipología es la sociológica, que apunta a 'un concepto másactual, eón énfasis en la vigencia efectiva de la Constitución. O .sea, unacorrespondencia entre lo que ia Constitución dice y lo que efectivamente severifica en la existencia política de cada comunidad; realzan el ser y no el de-ber ser jurídico. No puntualiza sobre un proyecto para el futuro como norma,ni tampoco una norma corno punto de tiempos pasados, como expresión de laformación histórica de. un pueblo, sino que enfatiza el modo de existir real deun pueblo, en la estructura política real de una comunidad nacional.

El concepto que corresponde a esta tipología es el de vigencia. Así comoantes las formas o los valores tenían su lugar conforme a la tipología racionalnormativa o a la histórica tradicionalista, en esta tipología se pone el acento enlos hechos. Se trata, pues, del enfoque sociológico del orden jurídico que permitever si en la práctica las hipótesis de las normas tienen una efectiva vigencia.

(19) Romero, Glsar Enrique, ob. eít.

Cunstitueidn

En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo. Perodebemos destacar, siguiendo a Romero, que la tipología histórica-tradiciona-lista ha ido restableciendo, lo mismo que el concepto sociológico, al conceptoracional normativo, en un caso porque fue poniendo el énfasis en la imposibi-lidad de extender un concepto de Constitución a otros pueblos, teniendopresente nada más que un criterio racionalista; y en ei .oico. caso, porque -señaló la'neeesaria atención qUe'Se daba entre la Constitución Y la realidad,entre la norma y la realidad.

Compartimos el criterio de Bidart Campos, de que la tipología de laConstitución Nacional es mixta. Está inserta en el tipo racional-normativaporque éste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitución,Alberdi, y los constituyentes de 1853 y de 1860 sancionaron un texto que seinscribe dentro del constitucionalismo liberal o clásico. Pero también hay unatipología tradicional-historieista, pues hubo un ejercicio del poder constitu-yente originario y abierto iniciado en 1810 y que culminó en 1860. Endefinitiva, la Constitución Nacional resumió las tradiciones y la historia denuestro país. Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sen-tenciado que nuestra Constitución es una creación genuinamente argentina.

Partes dogmática y orgánica

La Constitución argentina tiene dos partes: una primera que llamarnosdogmática y una segunda que denominamos orgánica. La mayoría de ladoctrina admite esta distinción indicando que la primera trata de la situacióndel hombre con el Estado y en las relaciones con los demás hombres. En elconstitucionalismo moderno la situación política del hombre se define por elreconocimiento de su libertad y de sus derechos, por ello hablarnos delderecho constitucional de la libertad.

. La parte orgánica está referida al poder, sus órganos, sus funciones,relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder.

En la Constitución Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encon-tramos la primera parte dogmática, con dos capítulos: el primero "Declara-ciones, derechos y garantías", y el segundo, "Nuevos derechos y garantías".La segunda parte, la orgánica, de las "Autoridades de la Nación", con dostítulos, Título Primero, "Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del PoderLegislativo", "Del Poder Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del MinisterioPriblico" y un Título Segundo, "Gobiernos de Provincia".

46 Manual de Derecho Constituí:km.11

Las constituciones provinciales argentinas también han plasmado estadistinción entre parte dogmática y parte orgánica, al igual que la mayoría delas constituciones extranjeras.

Normas operativas (preceptivas y orgánicas) y programáticas

Siguiendo a Birlan Campos en este punto, considerarnos que !as normas- operativas soraias que por.ata naturalczalesultan susceptibleaaie inmediato

funcionamiento y aplicación aun sin normas ulteriores que las determinen. Laoperatividad no significa que la norma no pueda ser reglamentada o precisa-da, tampoco significa que sea completa o precisa, significa que aun pudiendoser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la apIicabilidadautomática y directa.

Siguiendo a Vanossi (w) se puede distinguir las normas preceptivas o deconducta que establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y lasnormas organizativas u orgánicas, que se reiteren a los órganos y sus facul-tades, o sea, de los distintos poderes del Estado.

Las normas programáticas son aquellas que por el contrario requieren quenormas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación impide su aplica-ción. La palabra programática proviene de programa, generalmente este tipo denorma impone a los órganos de poder la obligación de actuar de determinadamanera. Ejemplos de este tipo de normas programáticas que encontramos en elart. 24 de nuestra Constitución cuando dispone que: "el Congreso promoverá elestablecimiento de juicios por jurado, o en el art. 14 bis al consignar que "lasleyes asegurarán al trabajador la participación en las ganancias de las empresascon control de la producción y colaboración en la dirección...".

La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derechosubjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestación,ya sea mediante una acción u omisión pertinente por parte del Estado. Lanorma programática en cambio, no permite en principio requerir la protec-ción jurisdiccional.

Con un criterio general, nosotros podemos sostener que los derechosindividuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho constitucio-nal clásico son aquellos que gozan de operatividad propia. Así lo estableció la

(20) Variossi, Jorpe R., oh. cit.

Constitución 47

Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso 'Sin, Angel" de 1957 alacoger una acción de amparo en este sentido.

El reconocimiento de los derechos individuales correspondió a la prime-ra versión del constitucionalismo que coincidía en el concepto del Estadoliberal o gendarme.

Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado_mimen nuevas obligaciones de (baca& hacer a cargos este nuevo Esta..dca.que trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo quese vincula a la salud, la educación, la vivienda, la seguridad social, etcétera.

El desarrollo económico-social del país tanto en el orden federal comoen el orden provincial no permitió la vigencia completa de estas normas, enespecial, del art. 14 bis de la Constitución Nacional, que reconoció losderechos sociales.

La regla general, es que todos estos derechos sociales son cláusulasprogramáticas. Sin embargo en el nuevo derecha público provincial, surgido enlas últimas reformas constitucionales, encontramos normas como en la provinciade Jujuy, art. 17, inc. 20 y la de Salta, art. 16, que prescriben la operatividad delos derechos sociales. La Constitución de Córdoba en el art. 22 prescribe dichoprincipio, pero inmediatamente agrega: "... salvo cuando sea imprescindible sureglamentación legal". Pensamos que este ha sido el criterio más convenienteporque en el supuesto que exista operatividad para todos estos derechos,importa la posibilidad de que cada uno de los ciudadanos pueda presentarse anteel Estado para reclamar la vigencia de estas normas, lo que sería de imposiblecumplimiento. Todavía no hemos alcanzado el estado de bienestar o de justicia,propio del constitucionalismo social.

Cabe preguntarse qué ocurre si el Congreso deja de cumplir en el cursodel tiempo las obligaciones que tiene en relación a una cláusula programática,como el art. 14 bis.

Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarseante el Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para elcumplimiento de esta tarea. Expresa que existiría en este caso unainconstitucionalidad por omisión en el accionar del Congreso, debido a lafalta de cumplimiento de sus funciones en el transcurso del tiempo.

Otro criterio que señala Bidart Campos es que como principio generallas normas constitucionales son tan generales que normalmente requieren deuna reglamentación a los fines de que se establezca una mayor precisión de

Constitución 49

1. Concepto

Linares Quintana "1) -a quien seguimos en este punto- sostiene que la

hermenéutica jurídica "es la disciplina científica que tiene por objeto el

estudio y la sistematización de los principios y métodos interpretativos";expresa que de esta forma queda en evidencia el error en que incurren quienespretenden sustituir el término interpretación por el de hermenéutica o vicever-sa, en la equivocada creencia de que se tratada de vocablos sinónimos

equivalentes en su siznificado,La interpretación es aplicación de la hermenéutica, ésta

los principios que rigen a aquella.La hermenéutica es la teoría científica del , e de interpretar. La

interpretación no está alejada del lenguaje c ¿nte en la ciencia jurídica, ..

porque como señala Af talión, interpret desentrañar el sentido que aleo

encierra, por eso los romanos Ilam n interprcs, -intérprete, adivino- al que

juzgaba lo venidero de las añas de las víctimas.

Sin apartamos de •orna profano, la filosofía contemporánea enseña que

interpretar es con r, por corla prensión, cuál es el sentido que un signo expresa.

Deb' siempre siguiendo a Linares Quintana, la interpre-

taci Ola integración. Interpretar significa desentrañar el sentido del texto;

egrar es determinar la extensión y su significado dentro del árribit0.1:e

plenario del derecho.. „ .Por su pape, Couture sostiene que

"en su marcha hacia el hallazgo del::,,,

significado de un texto, el intérprete na tiene nunca la sens-ación de qtt.4,.::,1,,

(21) Linares Quintana, Segundo V„ Reglas para la Inserpretacilin eonstituci0

r.,1!

Plus Ultra, 1985, p. 11, y ss.

e y fija

Manual de Derecho Constitucional45

ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales son direc-tamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuidas reglamentándo-

las o precisándolas. Cita como ejemplo la competencia originaria y exclusiva

de la Corte, del art. 17 de la Constitución y los recaudos de elegibilidad del

presidente y/o del vicepresidente de la República. n siempre estuvo presente entre losencano como fue el caso "McCulloch

, nos recuerda lo expuesto por el juez Johnolvidar que to que estamos lriterpretando er

leza jurídica de la Constitución y la jerarquía que a ellae corno Ley Fundamental y Suprema, impone características

e ciales a la interpretación jurídica.A continuación precisaremos cienos criterios interpretativos que fue-

ron esbozados por Romero tu):I) Toda Constitución es una transacción, en el sentido que ella, -su

sienificado jurídico- recepeiona una pluralidad de motivaciones, la influen-cia de varios factores. sean ellos económicos, sociales, políticos o históricos.

2) En la tarea interpretativa no debe perderse de vista la fórmulaimlírica a que responde la Constitución. Toda norma constitucional hacereferencia en distinto grado, a una ideología política, a criterios de orzaniza-ción y a una estructura social.

La fórmula política se integra de tres elementos: a) un techo ideológico,que ;liude a las afirmaciones capitales sobre el modo de relaciones entre la\neiniall política y el individuo; b) un modo concreto de organizaciónpnlinea, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura social en,.u.nito al modo arquitectónico que configura la sociedad política.

3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones enII

propia estructura. Los cambios económicos o los problemas de las ciudades.1/t.iniluts frente a la vida del campo o frente ala existencia de grupos de presión

tic podes, al margen de los esquemas normales, que se deben tener siemprel'irNtitte t'in el momento de interpretar cualquier norma jurídica.

(22) Fribourg, Matjorie G., /...2 S u p re rr-a Corle de Juslicia en la historia de1.inides de América, Litnu.sa Whiley, México, 1966.

(23) Imroduccidn al derecho consritucional, avalia, Bs. As., p. 72 y ss.

traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de latexto legal sólo tiene sentido en función de todo el cotderecho. De aquí que en su dirección intelecruaes en realidad prácticamente inseparablederecho".

El problema de la interpretajuristas, un antecedente nocontra Maryland", deMarshall; ,,,,,,una Constituc.

La

legración, Unnto sistemática del

unción interpretativaa obra de integración del

corre

GuilkiMú Becerra Ferrer

CAPÍTULO VLA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Sumario: 1. Supremacía constitucional. A. Antecedentes y doctrina. 13. Re-cepción en la Constitución Argentina. C. La supremacía constitucional ynivel jerárquico de los tratados. D. Control de constitucionalidad. E. Sistemajudicial argentino. F. El recurso extraordinario: requisitos formales y mate-riales. G. El writ of certiorari. II. Reforma constitucional. A. Las mutacionesconstitucionales. 13. El procedimiento argentino. C. La funciónpreconstituyente: requisitos y alcances. D. La convención reformadora: com-petencia material y temporal_ E. Las enmiendas de facto.

I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

A. Antecedentes y doctrina

El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de unaConstitución que tiene la categoría de super kv o ley suprema,

En primer término esto significa que todo el orden jurídico tiene comofundamento absoluto a la Constitución. Toda norma jurídica que no seasienta en la Constitución, no es ley porque no se adecua a la super-ley.Como dice Sánchez Viamonte más allá de la Constitución, o fuera de laConstitución sólo existe el abismo jurídico.

Este principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en ladistinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la constituciónemana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo,da origen a una super-ley que es la Constitución. En cambio, el poderconstituido sanciona las leyes comunes que sólo encuentran validez encuanto se conformen a la ley suprema que es la Constitución.

162 Manual de Derecho Consziwciona/1 I supremacía con.slítucinnal 163

. En segundo término el principio de supremacía en un Estado federalcorno el nuestro implica también, la existencia de una graduación de normastanto del Estado federal cuanto de los estadoseautónomos o provincias cuyoorden jurídico local debe también adaptarse y encuadrarse no sólo en la leysuprema sino también en las leyes que se dicten en su consecuencia y ademásdeben conformarse a los tratados internacionales que tienen jerarquía de ley.

El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional esel artículo VI, cláusula segunda de la Censtitución, de los EE,U.11, de...1787.que establece queala Constiteción, lataleyee de los•EE.UU•. y loseratados deese país serán la ley suprema y los jueces en cada estado estarán sujetos aella, no obstante cualquier disposición en contrario de las constituciones yleyes de cualquier estado". Corno veremos a continuación es notable lasimilitud de sus términos con nuestro artículo 31 que vamos a analizar acontinuación.

B. Recepción en la Constitución Argentina

El art. 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitución, lasleyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y lostratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y lasautoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, noobstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o consti-tuciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratadosratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859".

Puede decirse con razón que la Constitución Argentina se autodefinecorno una Ley Suprema que constituye la base o el fundamento de todo elorden jurídico argentino. Mas allá o fuera de la Constitución no hay derecho.

Pero además de ser una ley superior fundamental o fundacional, laConstitución establece también la supremacía para:

1°) Lis leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuen-cia. Esto quiero decir que sólo aquellas leyes nacionales que sean sancionadas envirtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o implícitamente,tendrán tal carácter. Y por el contrario si el Congreso sancionara una leynacional que desconociera una facultad propia de las provincias, tal supuesta leycarecería de la supremacía y de la constitucionalidad que establece, pomo habersido dictada en su consecuencia.

2') Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requierenpara gozar de supremacía que sean: a) Negociados y firmados por el PoderEjecutivo; b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratifica-dos, en su caso. en sede internacional, si así estuviere previsto.

Los -tratados deben respetar el orden público interno según lo pre-visto en el art. 27, o sea adecuarse a las prescripciones del derechopúblico argentino. Por ej.: el Tratado del Mercosur como prevé Iaexistencia de un órgano o tribunal internacional eeoe faceltadieriadiceio-nal en nuestro país, no podrá ser aplicado por oponerse en el art. 27 de 12Constitución Nacional y sólo tendrá Vigencia cuando se reforme laConstitución en dicho artículo.

3') Supremacía del derecho federal: la última parte del citadoartículo 31 dispone que las leyes y constituciones provinciales debenadecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales que sean suconsecuencia y a los tratados ratificados en forma.

Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al ordenfederal siempre. y cuando, por supuesto, al sancionar las leyes no desco-nociera las facultades propias de las provincias. La única excepción aeste principio es el privilegio acordado a la provincia de Buenos Aires enel Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre de 1859 que sirvió debase a la unión nacional definitiva y en la cual la provincia de BuenosAires conservó los derechos que se establecen (Por ej.: la administracióny leuislación de su Banco, la jurisdicción sobre bienes y determinadasmaterias . etcétera).

C. La supremacía constitucional v nivel jerárquico de los tratados

La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema orégimen de validez de los tratados internacionales en los Mes. 22 y 24 del art.75 referido a atribuciones del Congreso.

Del juego armónico de ambas clausulas puede extraerse la siguienteclasificación, que está inspirada en el prolijo trabajo de Néstor Sagítéstitulado Los tratados internacionales en la reforma constitucional argen11-•na de 1994, publicado en la revista La Ley del 8 de noviembre de 1994: a)Tratados de derechos humanos, b) Tratados de integración y e) Tratados yconcordatos comunes.

164 Manual de Ocrecho Cousatucionat La supremacía cor.sti ucíoual

165

a) Tratados de derechos humanos: La Conslitución ha incorporadocon jerarquía constitucional los siguientes tratados: Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de losDerechos Humanos, Convención, Americana de los Derechos Humanos,

. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;Convención hiternaciotial sobre la Elirninación de Todall iÍs Foribas-deminación Racial; Convención sobre la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes y Convención sobre los Derechos del Niño.

Estos tratados se incorporan con las siguientes características:1°) "En las condicionas de su vigencia": Esto significa que deberá consultarse

cada tratado al momento de su ratificación por nuestro país para tener presentelas reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sanción.

2°5Si bien tienen jerarquía constitucional, "no derogan artículo algunode la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementariosde los derechos y garantías por ella reconocidos".

Sólo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivoprevia aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada Cámara.

Hasta aquí la norrnatividad relativa a los tratados de derechos humanosincorporados en forma expresa.

En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requeriránpara su aprobación el voto de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Nada dice el texto sobre la situación jurídica de estos tratados cuandofueren aprobados por el Congreso pero sin obtener la mayoría de las dosterceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

b) Tratados de integración: La Constitución autoriza al Congreso para"aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción aorganizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad".

Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferiora la Constitución.

La técnica legislativa para aprobar estos tratados de integración es distintasegún se trate de aquellos celebrados con estados de Latinoamérica, en cuyo casorequieren la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

En cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedi-miento adoptado es complejo o de doble aprobación: 1°) el Congresodeclara la conveniencia de la aprobación del tratado con la mayoríaabsoluta de los miembros presentes de cada Cámara y 2°) dentro de los120 días posteriores a dicho acto declarativo, el tratado debe ser aproba-do per la mayoría. absoluta de la totalidad de los miembros de cadaCámara.-- • •

La razón de ser de estas mayorías agravadas, radica en el hecho en que elpaís somete y delega competencias y jurisdicción a favor de organizacionessupraestatales, que tienen su sede, organizaciones y tribunales en otro país, conjurisdicción en el nuestro.

Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara.

c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congre-so de "aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones ycon las organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede.Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes".

Todos los tratados internacionales de cualquier índole, deben ser apro-bados por el procedimiento normal para la sanción de las leyes. Sin embargo,n partir de la reforma, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes y noa la inversa como el texto original.

De conformidad a lo expuesto precedentemente, resulta indispensablereplantear el principio de supremacía constitucional consagrado en el art. 31.

La nueva pirámide jurídica está constituida de la siguiente forma:11 La Constitución y los tratados sobre derechos humanos que

tienen jerarquía constitucional y por lo tanto están por encima de lasleyes. Con la expresa salvedad de que ello es así, en tanto y en cuanto lostratados no deroguen artículo alguno de la primera parte de la Constitu-ción y además deben entenderse cuino complementarios de los derechos ygarantías por ella reconocidos.

20) Los tratados de integración que junto con los demás tratados tienenjerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes de la Nación.

30) Las leyes de la Nación que se sancionen "en consecuencia" de la

Constitución.

Sistemas

Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dossistemas en el derecho comparado:

a) Control por un órgano políticoEl mismo órgano que sanciona la ley, esto es, el Congreso o la .

166 Manual de Derecho Constitucional

Por supuesto, las innovaciones de 1994-darán lugar a una profundajurisprudencia de la Corte Suprema, la que, en cada caso debe resolver lasarduas cuestiones que el texto plantea.

D. Control de constitucienandad

La Constitución no establece de un modo expreso la facultad de losjueces para resolver la inconstitucionalidad de una ley. Sin embargo, desde elcélebre caso "Marbury vs. Madison", el presidente de la Suprema Corte deEE.UU., Marshall fundamentó de un modo claro y notable, la potestad de losjueces de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes.

El silogismo de Marshall es el siguiente: 1°) La Constitución es una leysuprema; 2°) Todo acto legislativo contrario a la Constitución, no es ley(adviértase la exactitud de la terminología utilizada por el presidente de laCorte norteamericana, que en vez de decir: "Toda ley contraria a la Consti-tución, no es ley", dice, en cambio: "Todo acto legislativo..."; 3°) Es funciónnatural de los jueces decidir entre leyes en conflicto (el conflicto en nuestrocaso se plantearía entre una ley ordinaria y la Ley Suprema que es laConstitución....); 4°) En caso de advertir el juez una contradicción entre leyordinaria y la Constitución, debe resolver el caso aplicando directamente laConstitución y no aplicando -en el caso- la ley, declarándola inconstitucio-nal. Esta declaración deviene entonces, de una forma indirecta al resolver eljuez un juicio aplicando la Constitución y no la ley que la declara inconstitu-cional en ese caso concreto; 5°) Si así no lo hiciere se echaría por la bordatodo el sistema de las constituciones rígidas, porque una ley ordinaria tendríael mismo valor que iu Constitución.

La sup:-ernacia constitucional 167

Legislatura es el encargado a través de una Comisión emanada de su propioseno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de una ley. Parece un anacro-nismo que el mismo órgano que sanciona la ley, deba corregirse a sí mismo siaquella fuera inconstitucional lo que llevó a Loewenstein a sostener que:-Los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros de unjardín..." como una forma de advertir que la revisión de la inconstitucionalidadde las leyes por el ,mismo .órszanó -ciué la iiictó, no es el sistema másconveniente. La Constitución de Francia de 1958 establecía el controlpolítico por medio de un Consejo Constitucional; y en el texto reformado delartículo 5' de nuestra Constitución de 1853 se confería al Congreso lafacultad de revisar las constituciones provinciales para decidir si se confor-maban o no can la ley Suprema.

b) Control por tul árgano jurisdiccionalSistema argentinoEn este sistema, que es el adoptado por la Constitución de los EE.UU.

y Argentina, el control de constitucionalidad está a cargo de los jueces encada juicio o caso concreto en el cual se Plantea la cuestión.

Este sistema tiene dos variantes: el control por los jueces comunes uordinarios que es la forma prevista en la Argentina a través del recursoextraordinario reglado en el Artículo 14 de la ley 48; o bien a través detribunales especiales que resuelven exclusivamente causas sobreconstitucionalidad como es el caso de la Constitución española que crea unaAlta Corte Constitucional encargada de esta tarea.

Al control jurisdiccional por órganos comunes, Bidart Campos lodenomina sistema de control difuso; en tanto al sistema de control portribunales especiales le denomina concentrado.

E. Sistema judicial argentino

El sistema argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los juecesdl país. Ha podido decir entonces la Corte Suprema que en el célebre caso"Municipalidad c/ Elortondo", 1888, Fallos, t. 33, p. 194: "que es elementalen nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber enque .s.e hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casosconcretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la

168 Manual de Derecho Constitucional

Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abste-nerse de aplicarlas si las encuentra en oposición con ella, constituyendo estaatribución moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del PoderJudicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendidoasegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusosposibles e involuntarios de los poderes políticos".

La regulación procesal ,se denomina recurso extraordinario y estáreglada en los artículos 14 y 16 de la ley 48.

Antes de entrar a npati:zas el aspecto práctieo del ,cdnirol deconstitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas oprincipios de fundamental importancia:

* El Poder Judicial es el custodio de la Constitución, porque tiene a su

cargo, al velar por ella, la defensa de todas las libertades, y de todas lasgarantías constitucionales que pudieren ser desconocidas por el gobierno opor particulares. Nuestra Constitución ha erigido a la Corte Suprema en elintérprete final e irrevocable de todas sus reglas, doctrinas y poderes. LaConstitución habla a través de los faltos de nuestra Corte Suprema.

* El Poder Judicial no decide en causas políticas. Muy brevemente,'las causas políticas son aquellas en las cuales debe formularse un criteriosobre la oportunidad y conveniencia de una medida, dentro de varias alternaUvas válidas. También son cuestiones políticas las llamadas facultades

privativas o sea aquellas que la propia constitución ha encomendado a los opoderes políticos (por ej.: expulsar a un miembro de una Cámara que es unprivilegio legislativo, o bien designar a un ministro o los actos de conducciónde las fuerzas armadas, potestades ambas que la Constitución ha encomen-dado al Presidente de la Nación. Una de las funciones más difíciles de laCorte Suprema es resol ver y decidir cuestiones manteniéndose dentro de sul:opropia competencia, sin invadir las facultades propias de los otros Poderes,'1'.:

Presunción de constitucionalidad de las actos públicas. Este princi.:i-

plo significa que las leyes y decretos son en principio constitucionales y qu¿:.sólo la declaración judicial de inconstitucionalidad los vuelve tales. No se o'puede presumir que los poderes políticos tengan el deliberado propósito cle.:;".14!„:.,clesconocer la Constitución, sino de cumplirla.

Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casosinconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la Constitti',:ción, Las cuestiones de hecho -salvo el caso de arbitrariedad en la sentenciti.son en principio ajenas a la decisión de la Corte.

La supremacín constitucional169

• Requisitos y' excepciones

1°) Debe existir un caso concreto: según el artículo 116 de la C.N., lainconstitucionalidad debe ser plante.ada en un caso concreto, vale decir en unjuicio ya sea que exista controversia o no, porque sólo corresponde a laCorte el conocimiento y decisión de causas que es sinónimó de juicio. No esposible, por tanto, pretender la declaración de inconstitucionalidad en abs-tracto, cuando la ley aún fose ha aulicado,..0.1-.?ieo:su aplicación no !o.-lesionado un interés legítimo.

2") Existencia de un interés legítimo: para que exista un juicio debeestar controvertido o desconocido el interés legítimo de una persona, ya quede lo contrario, también la decisión resultaría abstracta.

Y) Planteamiento oportuno: la cuestión constitucional también llama-da cuestión federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportu-nidad procesal a fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto aeste tema.

De allí que en la primera ocasión deba efectuarse la Reserva del CasoFederal para demostrar también la buena fe de las partes en el proceso. Estareserva debe ser debidamente fundada.

40) No procede la declaración de oficio: la Corte exige que la cuestiónfederal, en principio sea planteada por las partes y no declarada de oficio porel juez.

Este principio sólo conoce la excepción de que el juez se cuestione porinconstitucional su propia competencia.

5') Por último, el recurso debe ser fundado y demostrar que la cuestiónconstitucional planteada debe tener una relación directa y congruente con loshechos y el derecho conculcado. (Y no una relación mediata o indirecta o enbase a razonamientos que sólo implican deducciones de las panes).

Formas

La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, comoacción o corno excepción, esto es al demandar o/contestar la demanda o enoportunidad de oponer excepciones. En cambio, en el derecho públicoProvincial existe y está legislada, por ejemplo en Córdoba, /a llamada acción

370 Mzmuat de Derecho Constitucional La supretnacia constitucional

171

autónoma de inconstitucionalidad, que presupone cuestionar en un juicio lainconstitucionalidad de un acto exclusivamente y de un modo directo y nocorno anexo de un juicio por otras causas.

Efectos

En nuestro sistema federal la declaración de inconstitucionalidad sólotiene efectos entre partes, en ese solo juicio y sólo con respecto a losinteresados. Ello no obsta a que ese fallo beneficie a quienes se encuentren enla misma situación, que podrán iniciar así con probabilidades ciertas deéxito, otros juicios semejantes o análogos.

En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado estáprevisto que la reiteración de inconstitucionalidad de una ley en un tiemPodeterminado, produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional,en cuyo caso, esta segunda declaración de inconstitucionalidad tiene efectosergaomnes esto es para todos.

F'. El recurso extraordinario: requisitos formales y materiales

El instrumento procesal argentino tendiente a hacer efectivo el controljurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es el recurso extraordina-rio receptado en los artículos 14, 15 y 16 de la ley 48.

A ello deben agregarse los requisitos que por vía pretoriana ha idoelaborando la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

I'. Los requisitos formales

En su gran mayoría surgen de la primera parte del artículo 14 de la ley48 que dice:

"Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, serásentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse ala Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribuna-les superiores de provincia en los casos siguientes:...".

Antes de analizar los requisitos formales debemos recordar que esta-mos en presencia de un recurso de inconstitucionalidad donde sólo sediscuten cuestiones de materia constitucional o federales. Por IO tanto resultaincorrecta la expresión podrá apelarse que utiliza el artículo 14, porque nose trata de un recurso de apelación en el cual pueden analizarse ampliamentelas cuestiones de hecho y derecho p1,7nteacias n. la causa, y que co este -recurso no pueden considerarse sino solamente aquellas cuestiones estricta-mente constitucionales.

a) Existencia de un juicioEl término juicio está utilizado en sentido amplio, como sinónimo de

causa. Esto quiere decir que comprende tanto a los juicios contenciososdonde hay partes en disputa sino también aquellos actos de jurisdicciónvoluntaria, donde se pone en movimiento la potestad jurisdiccional paralograr una declaración judicial.

Si tio hay causa en los términos del art. 1.16 de la ConstituciónNacional, no hay posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque losjueces sólo se pronuncian en casos concretos.

De tal modo puede suceder la hipótesis de que el Congreso sancioneuna ley, o bien que el Poder Ejecutivo dicte un decreto que sean manifies-tamente inconstitucionales, pero mientras su aplicación no provoque o délugar a un caso judicial, no habrá forma de lograr la declaración deinconstitucionalidad, ya que en este caso la declaración se volveríaabstracta.

b) No es una tercera instanciaProsigue el art. 14 ratificando el principio general de que todo juicio

comienza y termina en jurisdicción provincial. En otros términos, aquéldicho popular "este juicio lo voy a llevar a la Corte Suprema" sóloconstituye una aspiración unilateral de deseo. El expediente puede ir excep-cionalmente a la Corte si en dicho juicio se ha planteado oportunamente ointroducido a la causa alguna cuestión constitucional.

En síntesis, la Corte Suprema, por esta vía no puede convertirse en unatercera instancia donde se analicen nuevamente los hechos de la causa y elderecho aplicado por los jueces porque según el sistema federal que nos rige,los tribunales de provincia tienen la atribución soberana de fijar los hechos y

172. Manual de Derecho Conshtucional

aplicar el derecho sin intervención de ninguna autoridad federal, salvo casode arbitrariedad manifiesta de la sentencia que constituye una excepción decreación pretoriana de la Corte, y que será analizada a posteriori.

e) Sentencia definitivaEn principio el recurso sólo procede contra las sentencias definitivas,

que son aquellas que ponen fin- al pleito, sin que existan otros recursos en elorden local que puedan articularse.

En tal sentido, y tomando por ejemplo el ordenamiento procesal de laProvincia de Córdoba, contra una sentencia definitiva de las CámarasCiviles de Apelación, de las Cámaras en lo Criminal o de las Cámaras delTrabajo, están previstos los recursos extraordinarios locales de revisión, decasación penal y de casación laboral ante el Tribunal Superior de Justicia.Por ello, y a partir del caso Strada (Fallos: La Ley 1984-B, ps. 476/89) laCorte Suprema ha resuelto que el recurso extraordinario federal sólo procedecuando se ha azotado Ja interposición de los recursos extraordinarios provin-ciales. La sentencia definitiva, entonces, sólo se obtiene cuando hay resolu-ción del alto tribunal local. Además debe tenerse en cuenta que el requisito dela existencia de sentencia definitiva reconoce la amplia excepción de todosaquellos incidentes resueltos en autos interloeutorios que aun no revistiendoel carácter de sentencia definitiva, la decisión judicial así formalizada, puedaocasionar un daño o gravamen irreparable; en cuyo caso y debidamenteacreditada esta circunstancia, procede la interposición del recurso contra unauto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva.

Por último también debe tenerse en cuenta que las sentencias definiti-vas dictadas en juicios ejecutivos o semejantes, están sujetas a la revisión porla vía ordinaria y por tanto aun cuando revistan la forma de sentenciadefinitiva no autorizan la interposición del recurso porque pueden ser objetode revisión en ei juicio ordinario.

En síntesis, se trata de una cuestión procesal que deberá ser resuelta encada caso conforme a las pautas y a los criterios jurisprudenciales expuestos.

d) Tribunal superior de la causaOtro requisito que emana de la ley e íntimamente vinculado al anterio

es que la sentencia emane del tribunal superior de la causa.

La supremauía constitucional 173

Repárese que la locución tribunal superior de provincia en la letra dela ley 48 está escrito con minúscula porque no se refiere al órgano provincialde justicia denominado Tribunal Superior de Justicia, sino a aquel tribunalque constituye la última instancia en el ordenamiento procesal de cadaprovincia.

Así por ejemplo: si la- sanción impuesta por el jefe de policía•de unai-3rovincia es apelable en. última instancikante el Juzgado dc Faltas de esajurisdicción, el tribunal superior de provincia a los fines de la ley 48 es eljuez de Faltas que resuelve fa apelación respectiva, ya que ni la Cámara delCrimen ni el Tribunal Superior de Provincia pueden intervenir-en principioante la sentencia definitiva de ese juez de Faltas.

De igual modo si se quiere recurrir de una decisión del rector de laUniversidad Nacional de Córdoba que es apelable en última instancia porante la Cámara Federal respectiva, el tribunal superior en el orden federal esla Cámara Federal que dictó esa sentencia.

Por tanto, para no tener inconvenientes graves y definitivos en esteaspecto, conviene estudiar con profundidad y detención los respectivoscódigos o leyes procesales de provincia a fin de destacar en el escrito elcumplimiento de este requisito y el porqué: de la interposición del remediofederal en una causa resuelta por un juez de Faltas o inclusiva un juez de Pazno Letrado si en tal caso esa decisión constituye o emana del tribunalsuperior que la ley procesal señala.

Los requisitos materiales

La segunda parte del art. 14 de la ley 48 resume en 3 incisos losrequisitos materiales, esto es, sobre cuáles asuntos puede articularse elrecurso, y que analizaremos u continuación:

Inciso °: "Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión 1a validez deun tratado, de una ley de Congreso o de una autoridad ejercida en nombre dela nación y la decisión haya sido contra su validez".

Se trata de preservar las normas constitucionales que tienen suprema-cía sobre el resto del derecho (art. 31, Constitución Nacional, última parte).

Un ejemplo nos ayudará a comprender sus significados: si se cuestiona-ra la ley de obediencia debida por estimar que es contraria al art. 18 de laConstitución que prohibe aplicar leyes penales con efecto retroactivo, el

174 Manual de Dere.clm ConstitucionalLa supremacía constitucional 175

recurso debería fundarse en este inciso. Corno ejemplo de. un caso provenien-ie de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, las decisiones del rectorde la Universidad Nacional de Córdoba. autoridad nacional como ya vimos,en contra de los derechos de enseñar y aprender de un alumno, deben serarticulados en función de la última parte de este artículo.

En general, todos los' recursos extraordinarios que se. interponen paracuestionar la inconstitucionalidad. de las leyes del C,..;a&-eso deben sersiabilizadds por este inciso.

Inciso 2: "Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad deprovincia se haya puesto en cuestión, bajo la pretensión de ser repugnante ala Constitución Nacional, a los tratados o leyes de Coureso y la decisiónhaya sido en favor de la validez de in ley o autoridad de provincia".

Aquí se trata de preservar la preeminencia del derecllo federal porencima del derecho local de las provincias, conforme lo señala el art. 31sobre supremacía constitucional. Así por ejemplo: la vieja ley de Córdobasobre el Fuero del Trabajo N" 4163 disponía la posibilidad de elegir a favordel obrero la jurisdicción del tribunal de su domicilio, o bien el domiciliodonde la obra se había ejecutado o bien el domicilio del demandado, y en .estos dos últimos casos. atIn cuando se tratara de domicilios de distintasprovincias. Planteada la inconstitucionalidad de esta ley por violar el art.116 de la Constitución que dispone la jurisdicción federal para causas devecinos de distintas provincias y conforme a lo dispuesto por el inciso rart. 2" de la ley 48, resolvió declarar la inconstitucionalidad de la ley localpor ser repugnante a las normas federales invocadas.

Toda vez que se cuestione la inconstitucionalidad de una tey provincial,el recurso deberá fundarse en este inciso.

Inciso 3": -Cuando In inteligencia de alguna cláusula de la Constitucióno de un tratado o ley de Congreso, o una comisión ejercida en nombre de laautoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validezdel título, derecho. privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y seamateria del lititzio",

Este inciso contempla las hipótesis de todos aquellos subsidios, privile-gios, exenciones de impuestos fundados, por ejemplo, en la cláusula de •prosperidad general reglada en el artículo 75 inciso 19 de /a Constitución.Cuando se cuestione la inteligencia -que en la terminología de la ley 43 es

sinónimo de interpretación- de una ley o decreto que acuerda o deniegaexenciones de impuestos nacionales otorgados para la radicación de nuevasindustrias, deberá interponerse el recurso fundándolo en este inciso.

El recurso extraordinario por , arHrrarja

Sé ha dicho con razón que el art. 14 de la ley 48 contiene dos incisos más noescritos, vale decir que no surgen de la letra de la ley, sino de la interpretaciónpretoriana de la Corle Suprema. Estas nuevas causales creadas por la jurispru-dencia de la Corte son: el recurso extraordinario por sentencia arbitraria y elrecurso extraordinario por gravedad o interés institucional.

Si el Estado de derecho ha sido definido corno el gobierno de la ley y node los hombres en una primera aproximación podemos sostener que laarbitrariedad consiste, en síntesis, en la sustitución de la voluntad de la leypor la voluntad del magistrado o del funcionario.

El fundamento constitucional del recurso extraordinario por sentenciaarbitraria reside en que toda sentencia dictada por cualquier juez para serconstitucional requiere que esté fundada, esto es que el juez explicite lasrazones con fundamento lógico que fundan el decisorio. Ello por cuantosegún el art. 18 de la .Coustitución, toda sentencia debe ser fundada ol ley.

a) Si la sentencia se contradice. en sus considerandos, violando así elprincipio lógico de no contradicción: si las razones que invoca son insufi-cientes en violación al principio lógico de razón suficiente, si esos funda-mentos contradicen las leyes de la experiencia (afirmar por ejemplo: que todamesa tiene 4 patas, cuando la experiencia nos indica que hay mesas de 3patas o aun de 1 sola pata con base ancha), tal afirmación de esa sentencia,violaría Ias regias de la experiencia sensible. En todos esos casos la sentenciadevendría en inconstitucional por su ínsita arbitrariedad.

h) La Corte ha elaborado una lanza jurisprudencia a partir del caso"Rey c/Rocha"de 1909 (Fallos 112:384) en la cual sostuvo que aun cuandose trate de la interpretación del derecho de fondo que en principio es ajeno alrecurso extraordinario.porque la interpretación de las códigos de fondo esatribución exclusiva de los jueces y no da lugar al caso federal, aún así y porvía de excepción excepcionalísima, puede. la Corte descalificar una entenciacuando no está fundada o bien "ella no constituye derivación razonada delderecho vigente".

176 Manual dc Der.cclio Constitucional

La sup:enucía constitucional

177

e) También se incurre en arbitrariedad de-la sentencia cuando es frutodel arbitrio del juez que va más allá de las posibilidades interpretativas y queimplican sustituir el texto legal por la voluntad del magistrado. Así porejemplo, cuando la vieja ley 9688 de accidentes de trabajo establecía un topemáximo inciemnizatorio de 30.000, hubo jueces que invocando fundarnenatos genéricos de derecho. social y el reducido monto del límite legal, .seconalderaron autorizados para condenar al dcznaadado•aaabontia una-samaMayor a la fijada perla ley y en contra del texto expreso. La Corte descalificó lasentencia por entender que se había dictado contra legeni, lo cual implicabasustituir la voluntad de la ley por el arbitrio infundado del juez.

Genaro Cardó en su célebre libro El recurso extraordinario por sentenciaarbitraria, Abeledo-Perrot, 1978, Bs. As., en ps. 57 y 58 ha resumido en elcuadro sinóptico que transcribimos a continuación las Causales de arbitrariedadque emanan de la larga jurisprudencia de la Corte Suprema sobre. el tema:

"1) .4/ objeto o tenia de la decisión. Así, hay sentencias que han sidodescalificadas por arbitrarias en razón de que:(1) Omiten considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propues-

tas; o(2) Resuelven cuestiones no planteadas.

11) A los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos:

A) Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentenciasque han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:(3) Fueron dictadas por jueces que, al dictadas, se arrogaron el papel de

legisladores y no se sintieron limitados' por el orden jurídico; o-(4) Prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o(5) Aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o(6) Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitución de

normas positivas directamente aplicables.

B) Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho). Asíhay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que:(7) Prescinden de prueba decisiva; u(8) Invocan prueba inexistente; o(9) Contradicen abiertamente otras constancias de los autos.

C) Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento dehecho, o al tránsito de ellos a la conclusión. Así, hay sentencias que han sidodescalificadas por arbitrarias en razón de que:(10) Hacen afirmaciones dogmáticas que sólo constituyen un fundamento

aparente; u(I 1)Incurren en. excesos formalistas o rituales; o(12)r-aa autocontractiaroritra .

A los efectos de la decisión. Así, hay sentencias que han sidodescalificadas por arbitrarias en razón de que:(13)Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes".

En los últimos años el recurso extraordinario por sentencia arbitrariaha tenido un enorme desarrollo, al extremo que según una investigaciónefectuada por FORES de la Capital Federal casi el 90% de los recursos queingresan a la Curte Suprema están fundados en arbitrariedad de la sentencia.

De allí que la Suprema Corte tiene un criterio muy estricto para hacer lugar"al recurso fundado en esta causal, porque constituye como ya dijimos unaexcepción a la estricta regla de la propia Corte, según la cual la valoración decuestiones de hecho y de derecho común, son en principio ajenas a la instanciaextraordinaria por no dar lugar a cuestión federal alguna o bastante.

Por ello, la Corte ha dicho que "el mayor o menor acierto de unasentencia que contiene fundamentos mínimos, impide descalificarla comoacto jurisdiccional".

No basta, por tanto, que una sentencia para descalificada contengaerrores de hecho y de derecho sino que éstos tengan una entidad tal que laconvierten en no fundadas o con fundamentación aparente.

El recurso extraordinario por ¿,,ravedad institucional

La otra especie o inciso no escrito del art. 14 es el denominado recursoextraordinario por gravedad institucional.

En síntesis, la Corte ha sostenido que aun cuando hubiere obstáculosformales para entender en el caso, si la cuestión a decidir excede el merointerés de las partes para proyectarse a un interés general o institucional, lacuestión se transforma en una decisión de gravedad institucional que habilita

178 Manual• dc Derecho Constitucional

a la Corte para entender en ella. Así por eje-triplo, al resolver el caso"Penjerek" (Fallos 257:132) en el cual se dirimía una cuestión de recusaciónentre jueces de la capital y de la provincia de Bs.As. quienes aún no habían• instntidO el alunado penal relativo a un sonado caso de violación de unamenor, el Procurador General- de la Nación sostuvo que aún cuando setrataba de .una deeisión. procesal' que en principio no habilita la instanciaeatraordinareata-caasa-liallegadoli poner tí preeba, ante los ojos del paísla eficacia y objetividad de nuestra administración de justicia, sin queestablezca distinciones de fueros o jurisdicción que, por lo general escapan ala comprensión del lego... cualquier limitación infundada al ejercicio de esosderechos (acusación y defensa), cobra en este caso grave trascendenciainstitucional, porque puede producirse en menoscabo de la confianza que elpueblo deposita en el Poder Judicial. Mantener incólume esa confianza— estal vez la más alta misión que haya sido confiada a V.E. como órganosupremo del sistema judicial argentino e intérprete final de la Constitu-ción..." (Ver: El recurso extraordinario por gravedad institucional, deRicardo J. Sahab, Echar, Bs. As., 1978, p. 58 y SS.).

La Corte ha extendido este precedente a algunos casos excepcionales enel cual los requisitos formales le impedían resolver la cuestión, el último delos cuales, y que tuviera gran resonancia pública, fue el de AerolíneasArgentinas del año 1991.

En todos los casos los fundamentos del recurso deben tener una rela-ción directa e inmediata con las cuestiones institucionales planteadas, segúnlo prescripto en el art. 15 de la ley 48 "... quedando entendido, que lainterpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de loscódigos Civil, Pena!, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recursopor el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inciso12, art. 75 de la Constitución".

Como se advierte, la interpretación de los códigos de fondo no da lugara cuestión federal o constitucional alguna, por ello no puede cuestionarse lainterpretación que los Tribunales Interiores hicieren de estos códigos. Sinembargo adviértase -como ya dijimos más arriba- que toda la causal derecurso extraordinario por sentecia arbitraria y la causal de gravedadinstitucional que hoy constituye el 90% de los recursos, implican unaexcepción grande o generosa e este principio. Casi podríamos decir que inexcepción es tan amplia que tendría tanto valor como la regla.

suprernacia constitucional 179

Trámite

El recurso extraordinario debe interponerse contra la sentencia del Tribu-nal Superior que corresponde y en la Secretaría de ese mismo Tribunal, dentrodel plazo de diez días según resulta no.de la ley 48 sino del art. 257 del CódigoProcesal .Civi I y..Comercial de la _N:117j n' a cío .p,or. la .1.ev 22.434„ sección 4' ..que lleva por título Apelación extraordinaria ante la Corte Suprema".

Presentado el escrito ante el Tribunal interviniente, se debe correr trasladopor 10 días a lita partes del juicio. Vencido estepla-zo si el recurso es concedido,el tribunal remite eI expediente a la Corte Suprema para que las partes prosiganel recurso ante este Tribunal. Tengamos presente que si el Tribunal inferior -Provincial o Federal- tiene su sede en el interior del país, deberá enviarse elexpediente por correo y a la vez la parte interesada necesitará un estudio en laCapital Federal donde pueda constituir domicilio e instar y proseguir el trámiteen la Corte Suprema que tiene su sede en la Capital Federal.

Puede ocurrir que el Tribunal interviniente deniegue y no conceda elrecurso extraordinario, en cuyo caso sólo le queda a la parte que interpuso,interponer un recurso directo o de queja por recurso denegado que estáregulado en los arts. 282 y siguientes del citado Código.

El plazo para interponer la queja es de 5 días si el Tribunal inferiortiene su sede en la Capital Federal. Pero si se trata de un recurso interpuestoante un Tribunal del interior de país este plazo de 5 días se amplía en razónde la distancia computando 1 día más por cada 200 km. o fracción que nobaje de 100 km., medido por ferrocarril. Así en Córdoba el plazo de 5 días seextiende a 8 días en total.

Con la queja deben acompañarse las siguientes copias: de la sentencia oresolución que dio lugar al recurso; del recurso y su contestación; del autoque denegó el recurso y consignar las fechas de la notificación de lasentencia, del recurso y del auto denegatorio. Dado que el término es breve elabogado que confecciona la queja debe al mismo tiempo ir extrayendo lascopias autenticadas, buscando un estudio en la Capital Federal, obteniendola conformidad del abogado de la Capital y administrando los tiempos delenvío del materia! para que éste pueda presentarlo en la Corte, a su vezdentro del plazo señalado.

Cuando se trate de recurso de queja la Corte podrá desestimar orechazar la queja sin más trámite, declarando que el recurso ha sido biendenegado por el Tribunal inferior o bien declarar mal denegado el recurso

180 Manual de Derecho Consiitucional

La supremacía constitucional

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y solicitar al Tribunal inferior el envío de les autos principales paraproseguir el recurso.

En uno u otro caso, la Corte puede -a su criterio- solicitar dictamen delProcurador General de la Nación, aceptar la presentación de memorialesdentro de los diez días y luego dictar sentencia. No se admite la nuevaapertura a prueba de la causa ni alegar. hechos nuevos.-

A)creltirno, conviene aaeaeordar que, en principiaae la interposiel-5n &alrecurso y de la 'queja no impide la ejecución de la sentencia, salvo que lasentencia de la Cámara fuera confirmatoria de la dictada en primera instan-cia, en cuyo caso el apelado podrá solicitar la ejecución pero dando fianza deresponder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte.Obvio, resulta consignar que la sentencia de la Corte Suprema no admiterecurso alguno, es irrevisable y no puede ser cuestionada ante órganojurídico o político alguno.

G. El writ of certiorari

Este instituto inspirado en el derecho judicial norteamericano fueincorporado al derecho procesal argentino por ley 23.744 que modificó losarts. 280 y 285 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación,referido al trámite del recurso extraordinario,

"La Corte, según su sana discreción y con la sola invocación de estanorma, podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federalsuficiente o cuando las cuestiones planteadas -resultaren insustanciales ocarentes de trascendencia (art. 280). A su vez, la modifiCación del art. 285dispone que, cuando se dedujere queja por denegación del recurso extraordi-nario, la Corte podrá desestimarla, sin más trámite.

Este instituto tiene por objeto solucionar el exceso de recursos que seplantean en la Corte sin la fundamentación suficiente„.y permite que el tribunalsupremo, a su sana discreción o mejor dicho lo que se denomina el prudentearbitrio judicial, pueda desestimar o rechazar y no dar trámite a un recurso con lasola invocación de esta norma y sin expresar fundamento alguno.

Queda pues a criterio de los miembros del Tribunal el buen uso de esteinstrumento, aunque en la práctica la Corte acostumbra citar los precedentesque avalan o sostienen su rechazo.

El per salín tu

Este recurso consiste en la atribución de la Corte de avocarseconocimiento de una causa radicada en una instancia inferior, "saltando" lasinstancias procesales ordinarias. Así por ejemplo, una causa radicada anteun juzgado federal es solicitada y resuelta por la Corte sin intervención de laCámara Federal respeetivaea - ._

Como se advierte, este instituto implica desconocer las normas proce-sales que regulan la jurisdicción y competencia de los jueces, y no estáprevisto en el derecho procesal argentino. Constituye, por lo tanto, unacreación pretoriana de la Corte de excepcionalísima procedencia.

Por primera vez en la historia del Tribunal, el 6 de setiembre de 1990 enla causa "Dromi, José Roberto (ministro de Obras y Servicios Públicos de laNación) si Avocación, en autos "Fontela Moisés c/ Estado Nacional", laCorte intervino en un amparo que se tramitaba ante el juez contenciosoadministrativo federal de la Capital y sin que interviniera la Cámara,suspendió la medida de no innovar del juez y revocó y dejó sin efecto loresuelto por el juez de P instancia, invocó entonces el "fin de evitar lasdemoras de consecuencias inesperadas".

Como se advertirá, se trata de un instrumento excepcionalísimo, deinterpretación restringida, en cuestiones de gravedad institucional y cuando.sea indispensable para salvaguardar el derecho federal comprometido.

Corroborando lo expuesto al fallar el 27 de noviembre de 19901a causa"González, Antonio E. y otros c/ Bco. del Interior y Bs. As.", el tribunal dijoque la aplicación de la doctrina del caso "Dromi", referido anteriormente, hasido sometido claramente a supuestos de marcada excepcional idad y por estarazón desestimó la presentación de González, porque no se demostró con"manifiesta evidencia" que se encontraran reunidas las singulares condicio-nes y exigencias antes señaladas.

Conviene hacer presente que el per .s'alfunz sólo podría aceptarse conrespecto a las causas de jurisdicción federal. Aplicarlo en causas tramita-das por ante los tribunales de provincia implicaría desconocer el régimenfederal de gobierno, lo cual repugna a los arts. l. 121, 122, 123 ycorrelativos de la Constitución.

En suma, una creación pretoriana de la Corte donde quedará evidencia-do que el prudente arbitrio judicial de la Corte Suprema constituye la últimagarantía para el respeto de las instituciones y los derechos del ciudadano.

i 82 Manual de Derecho Constitucional

II. REFORMA CONSTITUCIONAL

A. Las mUtaeiones constitucionales

La sociedad, por su propia naturaleza, está sujeta a los cambios queson propios de la vida social. La ¡mención del constitucionalismo de elaborary crearnormas racionales con pretensinóade seranerennes,. se enfrentó a las, _mutaciones de la realidad social que al contradecir las normas de razónprovocaron un desacople o desajuste entre derecho y realidad:.

Baste como ejemplo el texto del art. 30 de la Constitución de 1853 quedisponía: "La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera desus partes, pasados diez años desde el día en que la juraron los pueblos...".En el año 1860 resultó imperiosa la necesidad de modificar la Constitución afin de constituir la unión nacional como reza el Preámbulo y posibilitar elingresó de la provincia de '3Mtios Aires a la Confederación de prOViricialhermanas. Resultó indispensable entonces, y sólo cuando habían transcurri-do siete años, desconocer la limitación de reforma de la Constitución de diezaños para posibilitar el cumplimiento de un objetivo superior como era launidad nacional.

De igual modo, la existencia de normas en desuso como por ejemplo laprohibición establecida en el entonces art. 86, inc. 21 (hoy derogado) queprohibía al Presidente ausentarse del territorio de la Capital sin permiso delCongreso y que resultaba desconocida cada vez que el Presidente concurríaa la residencia de Olivos que es su residencia oficial, también obligó amodificar esas normas y todas aquellas caídas en desuso.

Por último, la experiencia que resulta de la aplicación de las normasque hacen al funcionamiento de los poderes. Como por ejemplo, la duracióndel período legislativo se extendía -según la Constitución en el art. 55, hoyderogado- del 1 de mayo al 30 de septiembre, también exigió una revisión enla última reforma que es fruto de la experiencia en su aplicación práctica yestableció que se reunirán del 1" de marzo al 30 de noviembre.

Con respecto a la parte dogmática, como el hombre es fuente inagotablede nuevos derechos y deberes civiles, políticos, también puede resultarnecesario incorporar nuevos derechos y nuevas formas de participaciónpolítica que la experiencia constitucional va señalando.

La supremacía constitucional 183

En síntesis, a pesar de .ser la nuestra una Constitución rígida conpretensión de permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar susnormas para adecuarlas a la sociedad a la cual está dirigida.

B. El procedimiento argentino

Etapas

La propia Constitución ha previsto el procedimiento que debe respetar-se para asegurar la legitimidad de la reforma. Si bien el pueblo es el titulardel ejercicio del poder constituyente derivado, según se ha analizado en labolilla 2, el ejercicio de tal poder está sujeto a los límites que surgen delpropio ordenamiento que se pretende reformar como ya se ha visto.

Obvio resulta señalar que no se trata sólo de una cuestión formal o deprocedimiento sino que del respeto y la observancia de las disposiciones y de lasetapas previstas por el poder constituyente cola propia Constitución, depende lavalidez de ella. Por tanto no es posible suprimir() modificar las etapas que vamosanalizar más abajo ni tampoco adoptar otros procedimientos sustitutivos como elplebiscito popular, el referéndum no vinculante o cualquier otro.

El art. 30, que damos por reproducido, menciona previamente comoprincipio general que la Constitución puede reformarse en el todo o encualquiera de sus partes.

Una vieja confrontación doctrinaria ha dividido a los constitucionalistassobre el alcance de la reforma. Una parte de la doctrina entiende. y a ellaadherimos, que es posible por vía de reforma modificar toda la Constitución,siempre y cuando se mantengan los principios básicos que conforman elespíritu de la nacionalidad. Citamos a favor de esta interpretación la distin-ción o clasificación de Karl Schmitt en su Teoría de la Constitución, queUds. ya:estudiaron en Derecho Político, y que en síntesis, distingue entremodificación o reforma de la Constitución, sustitución y cambio de laConstitución. En el primer caso es cl pueblo en ejercicio del poder constitu-yente derivado quien modifica totalmente la Constitución, pero manteniendosu estructura básica. Así por ejemplo, se podrá modificar el sistema orégimen democrático con mayor o menor amplitud pero manteniendo siem-pre en el pueblo la titularidad del poder. En cambio, si se pretendierainstaurar un régimen monárquico absoluto donde el poder se transfiera por

184 Manual de Derecho Constitucional

herencia, sin intervención alguna del pueblo y si-n sujeción a los controlesque el sistema democrático presume, ya no estaríamos ante una reforma de laConstitución sino ante una sustitución o cambio El poder político ya noresidiría en el pueblo sino en 'el monarca y ello implica un cambio en elsistema político y no una reforrna, toda vez que reformar significa cambiarde forma, pero manteniendo el fondo.

Otro sector de la doctrina en cambio, entiende que utilizando la'v(a delart. 30 que hace referencia a la reforma total de la Constitución, es posiblecambiar e inclusive sustituir todo el sistema político por otro distinto.

Abordamos ahora las distintas etapas del procedimiento de reformaque analizaremos a continuación, a saber: a) La función-preconstituyente:deelararación de la necesidad de la reforma; b) Elección de convenciona-les constituyentes; c) Instalación de la convención reformadora y d)Sanción de la reforma.

C. La función preconstituyente: requisitos y alcances

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de ladeclaración de la necesidad de la reforma. Todos los precedentes argentinoshan adoptado la forma de ley, aunque bien podría sancionar ei Congreso unadeclaración conforme a las exigencias que el art. 30 establece. Como toda leypuede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras ya sea por un proyectopresentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.

1') Mayoría: La ley declarativa debe ser sancionada con el voto de lasdos terceras partes de sus miembros. En este aspecto la doctrina se encuentradividida sobre el modo o la forma de computar los dos tercios que laConstitución requiere. La mayoría (Linares Quintana, Frías, Vanossi, etcéte-ra) interpreta que los dos tercios deben computarse sobre la totalidad de losmiembros que constitucionalmente integran cada cámara. Así por ejemplo, sila Cámara de Diputados está actualmente integrada por 257 legisladores, losdos tercios de dicha cantidad significan 172 diputados o votos por la reforma.

Creemos que esta interpretación es •la ortodoxa por. las siguientesrazones: 1D) por la naturaleza misma de la reforma que exige el mayorconsenso posible; 2°) porque una interpretación sistemática demuestra quecuando el constituyente ha querido referirse a los dos tercios de los presentes,así lo ha hecho constar (ver: arts. 53 y 64, entre otros).

La supremacía coas:nacional 185

Por último, la locución del adverbio de cantidad al menos del art. 30remarca la exigencia del mayor número de votos.

En cambio, quienes sostienen que bastan los dos tercios de los miembrospresentes, o sea que en vez de 172 votos y habiendo quorum de 129 diputados,bastan 86 votos en lugar de 172 para aprobar la reforma, se basan en losprecedentes de las reformas de 1860,-1866 y 1949 cuyas leyes declarativasnteroir aprobadas con las doe -terceras partes de loe miembres presentes, .

Adherimos, sin duda, a la primera interpretación.2°) A fin de que el elector pueda discernir sobre su voto, es necesario que la

ley contenga expresa e inexcusablemente la mención de los arts. que se quierereformar, y no basta la mención genérica de los ternas sobre los cuales va a versarla reforma, aun cuando exista algún precedente de leyes declarativas que sólomencionaron genéricamente objetivos tales como "crear una Nación socialmentejusta, económicamente libre y políticamente soberana" (1949).

3°) La ley debe establecer la forma de elección de los convencionalesconstituyentes y el sistema electoral por el cual serán elegidos. Al respecto sesuele adoptar para la elección de convencionales los mismos requisitos yforma de elección de los diputados nacionales, aun cuando el número deconvencionales los fija la ley y pueden exceder o no el número de diputadosnacionales que cada provincia lleva al Congreso.

4') La ley debe establecer la sede donde funcionará la convención,como asimismo el tiempo o plazo para cumplir su cometido. Debemosrecordar que como todo órgano soberano es la convención reformadora quiendicta su propio reglamento.

5') Por último, la ley debe disponer de los fondos necesarios paracumplir su cometido. En caso que así no lo hiciere podría la convención, enejercicio de sus facultades implícitas que vamos a analizar más abajo, votar

- y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir su cometido.

D. La convención reformadora: competencia material y temporal

Competencia material

Como ya dijimos, la convención reformadora constituye un cuerposoberano, que una vez instalada debe, en primer lugar dictar su propioreglamento que va a regir su funcionamiento y las deliberaciones.

186 Manual de Derecho Constinicionai

Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado, la conven-ción es soberana para: no modificar el texto y dejarlo corno está, modificarloen el sentido sugerido por la ley declarativa o también modificarlo en distintosentido o aun en sentido opuesto.

Lo que resulta necesario remarcar con toda firmeza es que la conven-ción reformadora por más que sea soberana enesp esfera no puede invocaresa misma soberanía para modificar o reformar otaaJ'artícuios o ternas oéno estén comprendidos en la ley de convocatoria. De tal manera la pretensiónde muchos sectores políticos, que mientras funciona la convención reformadoraproponen o procuran ampliar su cometido a puntos no comprendidos en laley de convocatoria, es totalmente improcedente.

Tampoco puede la convención inmiscuirse o dictar normas de apli-cación inmediata para los poderes constituídos a saber: el Poder Legisla-tivo, Ejecutivo y Judicial. La tan mentada expresión: "que la convencióndisponga, por ejemplo, que el poder pase a la Corte Suprema o bien quepretenda disolver el Poder Legislativo para llamara nuevas elecciones, oreducir la duración del mandato del Presidente de la Nación o dejar sinacuerdo a los jueces de la Nación que ya lo han obtenido del Senado" sontodas medidas que exceden la potestad de la convención y por tanto,nulas de nulidad absoluta.

Los poderes implícitos: la convención, dentro de su ámbito materialposee poderes implícitos para cumplir su cometido. Los poderes implícitos, oteorías de las implicancias constituyen todos los poderes medios que seannecesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos.

Se trata de una relación de medio a fin. Por ejemplo, si la convenciónmodificara el art. 75, inc. 12 incluyendo como código de fondo el CódigoAeronáutico, tiene el poder implícito para modificar también el art. 126 queprohibe a las provincias dictar los códigos de fondo cuando ya los hubieresancionado el Congreso. Por tanto, en uso de ese poder implícito podráagregar a la prohibición a las provincias de dictar los códigos, contenida enel art. 126 incluyendo en la enumeración "Los códigos, del trabajo yseguridad social y aeronáutico".

De igual manera y como ya dijimos, si los fondos asignados por la leydeclarativa resultaren insuficientes, podrá votar en uso de sus poderesimplícitos, aquellas partidas del Presupuesto Nacional que resultaren indis-pensables para cumplir su cometido.

supremacía cunsinuciranal 187

Por último, y corno todo cuerpo colegiado, goza de los privilegioscolectivos e individuales que fueren necesarios para sancionar la reforma.

Competencia temporal

-POI- tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo órganoes la Convención Nacional Reformadora, no es conveniente que funcionen almismo tiempo la convención reformadora por un lado, y los poderesconstituidos por la otra. Ello puede ocasionar conflictos de competencia demuy difícil solución, roces y problemas entre la convención reformadora ylos poderes constituídos: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Para evitar esto, resulta indispensable que la ley declarativa fije unplazo razonable para el funcionamiento de la convención que -según sea latarea- consideramos prudente, en principio, de alrededor de 120 días.

Debe quedar en claro también, que vencido ese plazo sin que laconvención haya concluido su tarea, ésta queda disuelta de pleno derecho,sin necesidad de declaración alguna.

Resulta obvio señalar que la convención carece en absoluto de faculta-des para autoprorrogar el plazo que le ha fijado la ley de convocatoria. Seevitará así la repetición de penosos conflictos de poderes como el ocurrido enla provincia de Santa Fe en el año 1921 a raíz de que la ConvenciónProvincial Reformadora autoprorrogó sus sesiones entrando en conflicto conlos poderes provinciales y que concluyó con la intervención federal de laprovincia de Santa Fe que procedió a disolver no sólo la ConvenciónReformadora, sino también los poderes Ejecutivos y Legislativo provincial.

El respeto del plazo para que la convención cumpla su cometido,resulta de vital importancia. .

E. Las enmiendas de facto

Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algún otro órganoo estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitución de„facto, vale decir de hecho del poder constituyente que, por supuesto, vicia lalegitimidad de su ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reformasino enmienda que se impone por la fuerza de quien ejerce el poder.

188 Manual de Derecho Constitucional

Así ha ocurrido en la Argentina cuando-los gobiernos de facto hansancionado normas de naturaleza constitucional destinadas a regular sufuncionamiento. Entre tales normas podemos señalar el llamado Esrarato dela Revolución Argentina, en 1966 y el Estatuto para el Proceso de Reorga-nización Nacional, de 1976. Ambos instrumentos crearon corno órgano degobierno las denominadas Juntas de Comandantes en Jefe que tuvieron a su •

.argQ el ejeraicin de la función legislativa en tanto. reservaban para el"Presidente de la Nación el ejercicio de atribuciones ejecutivas.

Sin embargo merece una consideración especial la llamada enmiendaconstitucional sancionada en 1972 durante la gestión del ministro Mor Roigque puso en vigencia el llamado Esranaofirndanienta/ del 24 de agosto de1972. Dicho estatuto introdujo modificaciones en la parte orgánica de laConstitución que sintéticamente pasamos a mencionar:

Unifie¿ los mandatos de los diputados nacionales, senadores nacio-nales y presidente y vice de la Nación en 4 años pudiendo éstos ser reelegidospor una sola vez.

h) Elevó de 2 a 3 el número de senadores nacionales, que se elegiríandirectamente por el pueblo de las provincias.

o) Estableció la posibilidad de autoeonvocatoria del Congreso parasesiones extraordinarias, disponiendo la posibilidad de que el PoderEjecutivo enviara al Congreso proyectos de ley con pedido de urgentetratamiento, como asimismo la posibilidad de aprobar determinadosproyectos en comisión.

d) Elección directa de presidente y vice de la Nación con doble vuelta oballotage para el supuesto de que ningún candidato obtuviere la mayoríaabsoluta de votos.

e) Dispuso el juzgarniento de los magistrados de la Justicia Federal por. un jury de enjuiciamiento integrado por miembros del Poder Judicial, elPodar Legislativo y abogados de la matrícula que reemplazara al procedi-miento del juicio político.

Esta enmienda cuya vigencia cesó el 24 de mayo de 1977 al no serratificada por una convención constituyente, constituyó un valioso antece-dente receptado por la Convención Constituyente de 1994.

CAPITULO VI

EL ESTADO ARGENTINO

Jira Fernando Briigge

Sumario: Introducción. I. 1=ormas de Estado y gobierno. A. Formas deEstado. A.3. Estado unitario. A.2. Estado feder. A.3. Estados confederados.A.4. Estado federo-regional. B. Formas de g rno. 13.1. Presidencialismo.13.2. Parlamentarismo. B.3. Semiparlament Ismo. B.4. Gobierno de asam-bien. C. Formas de Estado y de gobier en la Constitución Nacional. II.Regímenes políticos: concepto y clasifi ción. III. Régiinen Político argcnti-no. IV. La planificación. V. La defens olítica del sistema constitucional. VI.La Iglesia y el Estado. A. Introdu Ión. A.1. Sacraliclad. A.2. Secularídad.A.3. Laicidad. B. Estado aruent o y la Iglesia. 13.1. El Patronato en laConstitución. 13.2. El Concorch de 1966. VII. El Estado y las relacionesinternacionales. A. El Estado drgentino y las relaciones internacionales. B.Régimen de los tratados 'une cionales. VIII. La problemática constitucionalde la integración latinoan n eana.

INTRODUCCIÓN

ado tendremos en cuenta al Estado, particularmente en loreferente a su raíl:ación e importancia, como las distintas característicasque adoptar os esquemas constitucionales que existen en el mundo.

Ten emos en cuenta las relaciones de poder que pueden darse, en

donde • égimen político es la piedra angular del sistema del Estado dederec ; para ello, se estudiarán conceptualmente los aspectos que hacen asu quernatización interna, tanto 'en la materia como en el tiempo, en laci orninación de planificación, lo atinente a la defensa del sistema adoptado,a convivencia con otras estructuras de la sociedad que hacen a la vida de los

pueblos como son la Iglesia y la religión; como también, efectuar un adiiSiS

de la estructura constítuciond que determina la relación con los otros países

En este ap

4

INTRODUCCION A LAPARTE ORGANICA

Esta parte de la Constitución es la que se ha visto más afec-tada por la reforina7Porello-coni-derainos necesario efectuarun enfoque preliminar, con anterioridad a la realización de loscomentarios particulares a cada uno de los artículos que lacomponen. Realizaremos una comparación entre distintas es-tructuras democráticas de organinción del poder y su evolu-ción en el tiempo. Además, es de destacar que los signatariosdel acuerdo que puso en movimiento los mecanismos para lareforma entendieron que en este punto quedaban expresados losgrandes ejes que la motivaron. En tal sentido se sostuvo que lamodificación del antiguo artículo 77 —90 en la actual redac-ción—_ paraleynlaTelp_illicj2-1.91g121111211Ip_29-ble si se veía acompañada de un sustancial rediseño de las rela-ciones entre los poderes políticos —Legislativo y Ejecutivo—como así también en la composición de este último. El nuevoperfil que adquiere así la parte orgánica de la Constitución,.conforma para los signatarios del pacto un sistema. 0 sea quese trata, al decir de estos últimos, de una suerte de conjunto deelementos intervinculados, de tal modo que resulta imposible eltratamiento por separado de cada uno de ellos, pues considera-dos de manera independiente el sistema en su conjunto correríael grave riesgo de verse afectado en su coherencia e integridady hasta aun en su propia existencia.

Ahora bien, independientemente de la consideración de siesto es realmente así, o si por el contrarío la apreciación se co-rresponde con las necesidades políticas de los protagonistas, fi-

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nalmente todo este "paquete" --como también se lo ha dadoen llamar— fue objeto de una aprobación conjunta. De modoque nuestro análisis tratará de seguir esta misma metodología.En primer término, observaremos cómo ha -quedado la estruc-tura de poder en general, para luego ir considerando los aspec-tos relativos a cada órgano en particular. En lo que hace a laprimera cuestión, nos ocuparemos de las formas de gobiernopuras y mixtas; luego nos referiremos a las características delsistema establecido en la Constitución, para la Argentina. Ve-remos también distintas variantes utilizadas en América y enalgunos antecedentes argentinos de modificación constitucio-nal, para terminar con el esquema concebido por la recienteConvención.

Las formas de gobierno y la democracia

El tratamiento de la forma de gobierno establecida e' n unpaís constituye una labor sumamente delicada, ya que se tratade analizar la manera en que está estructurado el poder políticoestatal en ese país. Es decir que lo que está en juego es nadamenos que la organización del poder estatal. La forma de go-bierno obraría como un esquema de reparto, deErdiét.ii-énESson sus ocupantes, cuál es la distribución orgánica, los tipos decontrol, entre otras cuestiones.

Las distintas variantes de organización del poder dentro delmarco del Estado de Derecho, encuentran como punto de con-vergencia a la teoría de la separación de los poderes que fueraanunciada por Montesquieu y Locke en el Siglo XVIII. Confor-me a la misma, el gobierno debe presentar tres a ode res se ara-dos e independientes. La independencia de los poderes tienepor finalidad principal-él-logro de un ejercicio equilibrado yle-cipr o cam enfé-E6iííiajdo dél obiemo de modo de evitar debordes autoritarios. Ello se ve facilitado por la ingerencia ex-_ _ _presa que tiene cada uno de los poderes en la órbita de los dosrestantes, la que obra como un control extraórgano. Este siste-ma de frenosy contrapesos ("checks and balances" para la

trina estadounidense) constituye en el constitucionalismo la ba-se para la organización del gobierno.

La proyección de estos grandes lineamientos sobre las dis-tintas formas de gobierno históricas y actuales nos permitecomprobar que las expresiones democráticas son sólo dos, almenos en su versión pura. Parlamentarismo y presidencialismcomponen la dupla a la que estamos haciendo alusión. Las dife-rencias entre ambos se proyectan básicamente sobre algunospocos elementos esenciales de la forma de gobierno. Son ellos:la composición del Poder Ejecutivo, el modo de designación desus integrantes, la rigidez o la flexibilidad del término de losmandatos de los 'titulares de los poderes políticOs y, por último,rá- relaciones existentes entre estos poderes. Una rápida com-paración de estas dos formas arroja el siguiente panorama:

Presidencialismo

Separación de poderes, concebida de manera tajante, al me-nos en la teoría constitucional. El Poder Ejecutivo es uniperso-=ie _lo por el Presidente de la República quien con-

centra en su persona las calidades de jefe de Estado y dejefe degobierno. Los ministros y secretarios de Estado, según cual seala terminología que se utilice en cada Constitución, son merosasistentes del Presidente, quien los designa y remueve libremen-te, sin que deba mediar para ello la intervención de ningún otroórgano. En los sistemas donde existe el Vicepresidente, su pre-sencia en el Poder Ejecutivo sólo se efectiviza en caso de aéefa-

lía permanate- o temporaria en la Presidencia de la Repalica.auto e tity ar el Poder Ejecutivo como los miembros del

Congreso son elegidos de manera independiente a través del su-fragio universal, es decir, como resultado del pronunciamientodirecto de la soberanía popular. El mandato de los ocupantes deambos poderes no puede modificarse una vez que ellos han si-do electos. Dicho de otra forma, ni el Congreso, ni el Presiden-te pueden remover al o a los titulares del otro poder por razonesde tipo político. La única causal de excepción a esta regla la

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constituye un eventual juicio político al Presidente, al Vicepre-sidente o a los ministros, el que precisamente, y no obstante laterminología utilizada en Latinoamérica para caracterizar a suantecedente extranjero, el "impeachrnent", no puede fundarseen motivos de orden político.

Parlamentarismo

La composición del Poder Eecutivo es colegiada las 'efa-turas de Estado y de gobierno se encuentran separadas, quedan-do la primera a cargo de un presidente o de un monarca quienesejercen un po er de tipo simbólico o ritualista, mientras que lasegunda recae en la persona del Primer Ministro quien a.sit vezpreside un Consejo de Ministros. Rste ilítiino órgano componeel "Ciobiemo" y ello es así dado que todos sus integrantes, sonindividual y solidariamente responsables de la gestión guberna-mental ante el Parlamento.

En lo tjue hace a la relación orgánica, existe una suerte decolaboración entre los poderes políticos del Estado. Este esque-ma de relaciones conlleva un proceso de designación del go-bierno en el que participan el jefe de Estado y el Parlamento,pero que precisa en última instancia de la confianza de este últi-mo para gobernar. El Parlamento es elitico ór ano cuyos oc -pautes son elegidos a través del sufragio del pueblo. Los man-datos de los miembros de los poderes políticos pueden verse in-terrumpidos. En el caso del Parlamento por su disolución antesde la finalización del plazo para el cual ha sido elegidó; en elcaso del gobierno por la aprobación de una moción de censuraque provoca el retiro de la confianza parlamentaria.

Desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, a14 aparición de la democracia le seguiría la adopción de una deestas dos formas de gobierno. Esto fue así, en aquellos Estadosque se iban acogiendo a los principios del constitucionalismo.Existieron ensayos de otras modalidades como el gobierno deasamblea durante los tumultuosos años de la Revolución Fran-cesa, pero sólo se consolidarían el presidencialimo y el parla-

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mentarismo. Curiosamente uno y otro se establecerían en dis-tintas áreas geográficas. El parlamentarismo de cuño británico,producto de la evolueión de las instituciones inglesas, se asen-taría en Europa. El presidencialismo —ideado por la imagina-ción y el pragmatismo del constituyente estadounidense—, porsu parte, se instalaría en los Estados Unidos para luego exten-derse hasta los más lejanos confines del continente americano,a medida que las antiguas colonias españolas y portuguesas seindependizaron y accedieron a la democracia.

En el siglo pasado, la práctica llevaría a la existencia de sis-temas diferentes según las características del lugar donde losmismos eran aplicados. Pero si bien en los hechos es difícil en-contrar a cualquiera de las dos formas como un calco de lasdescripciones teóricas, en todos los casos se presentan las ca-racterísticas más salientes de cada una de ellas. Por tanto, du-rante todo el siglo XIX las diferencias entre una forma y otra sepresentaban más como el producto de las diferencias entre elorden político y el orden jurídico, que como un esfuerzo porelaborar nuevos modelos desde la normativa constitucional.

La atenuación de las formas puras

En el transcurso del presente siglo la organización funcionaldel poder en las democracias ha sido objeto de una evolución.En algunos países se decidió sobre modelos menos ortodoxos.,en los cuales se opta por una combinación de elementos del par-lamentarismo y del presidencialisrno. Esta atenuación de las for-mas puras surge como un intento por adaptar la estructura gu-bernamental a los procesos de toma de decisión existentes enesos Estados, o a tratar de que los mismos sean más eficientes o,inclusive, al logro de un mayor ajuste de la actividad guberna-mental con los principios democráticos. En algunos casos, el de-sempeño de la forma de gobierno en su relación con los otroselementos del sistema político, o de algunos de ellos en particu-lar, ha llevado a graves situaciones de crisis para las cuales noexistían rernedios susceptibles de ser aplicados. Esta suerte de

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.,,e;■•-•stik

niscencia monárquica. El contenido de este "plus" varía noto-riamente de país a país.

El presidencialismo en América Latina y en la Argentina

El presidencialismo en su versión latinoamericana ha lleva-do a la configuración de sistemas políticos que en la prácticahan perdido gran parte de sus atributos republicanos. NogueiraAlcalá sostiene al respecto que el presidencialisrno latinoameri-cano ha sido denominado también cesarismo representativo porciertos autores, para quienes el résimen, si funciona correcta-mente, se diferencia de lq_.d.ispqrAlisslistsle_ g1.9_91.251-der del jefe de Estado no es ilimitado ni arbitrario que_salistesegún regla constitucional reestablecida ue respeta las otrasinstituciones y_garantiza las libertades públicas, que su autori-dad política proviene de una elección popular competitiva y eslimitada en el tiempo, el cual posee amplios poderes de los cua-les sólo responde ante el pueblo que lo eligió, aun cuandó com-parte el poder del Estado con un Parlamento con prerrogativaslimitadas, ya que el Ejecutivo se convierte en colegislador. Esteautor efectúa una detallada reseña de las competencias de los_presidentes latinoamericanos, tanto en las Constituciones for-males como en las prácticas institucionales. El balance de la in-vestigación resulta revelador de un estado de cosas que ha lle-vado, casi sin excepción, a una acentuada concentración de fun-ciones en uno de los poderes, desequilibrando de manera exce-siva el principio de separación de poderes.

Otros comparatistas consideran que la preponderancia pre-,sidencial en América Latina ha buscado explicarse a través dediversos factores: la tendencia a la personalización del poder enla persona del Presidente de la República, producto de un cierto -grado de inmadurez política del pueblo; la manipulación delCongreso por el Presidente a través de favores electorales y lacorrupción; la adaptación a las necesidades de la realidad depaíses en vías de desarrollo; el otorgamiento al Presidente de laRepública de poderes de los que no dispone el Presidente de los

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Estados Unidos (Larnbert, 1981). Cualquiera sea el peso en losdiferentes países latinoamericanos de cada uno de los factoresseñalados, al menos hay un hecho objetivo de carácter constitu-cional que es la ampliación de los poderes presidenciales porencima de los que posee el Presidente de los Estados Unidos(Sánchez, 1980).

Es curioso, pero todas las interpretaciones —nosotros sólonos hacemos eco de algunas— son pacíficas en este punto, enel sentido de que coinciden cuando ponen de manifiesto lasdesviaciones de los regímenes latinoamericanos en relación conel modelo del país del norte. Nos parece útil establecer las ca-racterísticas más determinantes del presidericialisrno norteame-ricano. La propia génesis de esta forma de gobierno que fuejustamente creada por los constituyentes de Filadelfia surgió,no tanto como -una construcción de tipo doctrinario —cornoocurrió con el parlamentarismo—, sino que fue la expresión delpragmatismo de los representantes de las ex-colonias inglesas.Luego de largas negociaciones, en las cuales se encontraban enpugna principalmente los intereses de los Estados grandes conlos de los más pequeños, llegarían a una solución en materia dearticulación del poder tanto funcional, como territorial. Se tratóde dos modalidades hasta entonces desconocidas en el incipien-te mundo del pensamiento democrático, aún naciente, y quesurgieron de la transformación de una confederación en una fe-deración presidencialista.

Ponemos el acento en el término solución, pues se trató deun meditado acuerdo destinado a zanjar las diferencias de laspartes en pugna, de resultas del cual nacería un nuevo régimenpolítico caracterizado por la originalidad de la organización delpoder. Este diseño institucional se adecuaba a las característicasde la estructura estatal que se creaba, cuyos' integrantes, habi-tuados desde largo tiempo al manejo de los principios democrá-ticos sabrían imprimirle de a poco las adecuaciones más acor-des con ellos. Así, aparecerían los anticuerpos necesarios paracontrarrestar una excesiva concentración de poder en la personadel Presidente de la República.

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:1

A

Recordemos queque esta suerte de juego entre "checks and ba-lances" estaría dado principalmente por los siguientes elemen-tos: (1) Un Congreso fuerte que a lo largo de la historia esta-dounidense se iría afirmando como una importante palanca decontención de las atribuciones del Poder Ejecutivo, lo que llevaa muchos publicistas de ese país a rebautizar al sistema con ladenominación de "régimen congresional" en lugar de presiden-cialista.6.)Una Corte Suprema de Justicia federal que, a travésde la creación del control de constitucionalidad de las normas yde los actos de gobierno y de una imagen de prestigio iniguala-da en la opinión pública, lograría una cuota nada desdeñable depoder y, sobre todo, razonablemente protegida de las influen-cias políticas de los otros poderes del Estado! 3!- Un bipartidis-mo que a nivel estadual presenta una gran autbnornía y que, dehechó_Lpermite hablar de tantos partidos como Estados tiene elpaís.(21.-"La característica anterior se refleja en el seno del Con-greso, a través de un comportamiento de los legisladores des-provisto de una "disciplina partidaria férrea" en el momento deconcretarse las votaciones. Ello facilita la formación de mayoríasque varían en función de la temática objetó de tratamiento yno de la pertenencia partidaria de sus representantes. Es decirque se tiende a satisfacer preponderantemente intereses liga-dos a la representación territorial o a los grandes temas nacio-nales, en detrimento de las necesidades de las estructuras parti-dariasn5,- La necesidad del acuerdo del Senado para la desig-nación de los funcionarios (secretarios y responsables de losprincipales organismos nacionales) que acompañan desde elEjecutivo la gestión presidencial 6.- Las facultades colegislati-vas del Presidente son mucho menores que las de sus pares lati-noamericanos. Tómese por caso la institución del veto; en elpaís del norte sólo puede ser total"y por supuesto no resulta po-sible el correlato tan meneado en nuestro país, consistente en lapromulgación por parte del Presidente de las partes de las nor-mas que no han sido observadas, cuando su veto ha afectadoparcialmente a la ley en cuestión. 6.-- Detrás de muchas de estascaracterísticas se encuentra presente un federalismo real, en el

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cual las fuerzas centrípetas y las centrífugas que subyacen entodo sistema de descen&alización territorial del poder, se ubi-can en un justo equilibrio, de modo tal que las autonomías esta-duales operan también como un control de los actos del Presi-dente, en la medida en que conservan una cuota apreciable depotestades gubernativaS efectivamente ejercitadas por ellas.

Estas particularidades del sistema de los Estados Unidos, alas que se les podrían agregar muchas más si analizáramos unaserie de comportamientos políticos relativos a la dinámica delpoder, ponen de manifiesto la existencia de importantes frenosa los eventuales abusos del Ejecutivo. Pese a su composiciónunipersonal y a los riesgos de desbordes en el ejercicio del po-der que ello entraña, en la dinámica gubernamental se cumpleel principio, a menudo expuesto por Vanossi, según el cual todoacrecentamiento del poder debe verse acompañado del vigori-zamiento paralelo de los controles que sobre el mismo se ejer-cen. Esta fiscalización es llevada a cabo, precisamente, por el olos órganos que han sido víctimas de esa merma en sus compe-tencias. En la actualidad, la naturaleza de las actividades estata-les pueden llevar al ejercicio de facultades por parte de un órga-no al que funcionalmente no le correspondería ejercerlas. Estoocurre frecuentemente con el Ejecutivo, pero los postulados delprincipio de separación de poderes quedan a resguardo en tantoy cuanto se ha logrado reequilibrar la relación entre los poderesde conformidad cón el postulado expuesto por el constituciona-lista antes mencionado.

El presidencialismo en nuestro país, al igual que en la ma-yoría de los países latinoamericanos, a diferencia del modeloestadounidense, ha evolucionado en su dinárnica.institucionalhacia una concentración enorme del poder en manos del Presi-dente. Esta característica de su funcionamiento en el mundo deorigen latino, no sólo no ha redundado en una niayor eficaciaen el ejercicio del gobierno, sino que se ha manifestado comoun escollo para asegurar la continuidad constitucional, origi-nando desde los mismos poderes democráticos prácticas autori-tarias. Además, las, modalidades de separación entre los pode-

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''.71111-41res han imposibilitado la concreción de formas de concertación -que permitieran un mayor consenso en la acción de gobierno yJa resolución desde el sistema de las crisis institucionales. Es dedestacar, que un funcionamiento que acentúa de manera Janmarcada la concentración del poder, impidiendo su descentralirzación y su ejercicio despersonalizado, debe ser objeto de loscorrectivos necesarios que posibiliten una acción más efectivadel gobierno y una mayor democratización del sistema en suconjunto.

El Presidente, bajo este tipo de pautas, asume un rol prepon-derante que debiera facilitarle su acción de gobierno. Sin embar-go, la realidad deja al descubierto una posición mucho más in-cómoda y frágil para él. Acosado por un número importante de —demandas, lo que representa un lógico correlato del cúmulo defunciones a su cargo, el Presidente verá desgastarse su imagen alo largo de su mandato hasta ubicarse, casi en todos los casos,en una posición de total precariedad en cuanto al apoyo de lavoluntad popular. Si esta situación se refleja en la S Cámaras,surgiendo una mayoría contraria al Presidente, el mismo quedatotalmente imposibilitado de implementar su programa de go-bierno. La oposición, con la expectativa de llegar al cargo presi-dencial, comienza una tarea de destrucción permanente.

Este fenómeno se ve favorecido a su vez por la disciplinainterna de los partidos que, actuando siempre en bloque, impi-den al Presidente apelar a la voluntad dé los legisladores en for-ma individual. Todo lo cual no sólo es perjudicial para facilitarla actividad presidencial, sino que afecta el funcionamiento delsistema en su conjunto. En un régimen que tiende a un gradotan alto de personalización en el ejercicio del poder, la suerte dela gestión del titular del Ejecutivo influye de manera determi-nante sobre todo el conjunto de las instituciones, el que se veirremediablemente afectado en la medida en que la ciudadaníaasocia al Presidente con el gobierno en su totalidad.

A estos inconvenientes vinculados con la composición uni-personal del Ejeeutivo se agregan la separación absoluta entrelos dos poderes políticos del Estado —Ejecutivo y Legislativo-

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y la rigidez de los mandatos de sus ocupantes. Estos dos rasgospueden asociarse en cuanto hacen a la imposibilidad de remo-ver al Presidente o a los legisladores, con anterioridad al cum-plimiento del plazo para el cual han sido elegidos por el electo-rado. El constituyente presume que el consenso que se ha ex-presado con motivo de un pronunciamiento de las urnas, no seextinguirá a lo largo de todo el período constitucional para elcual ha sido designado el funcionario por la voluntad del elec-torado. El surgimiento de crisis institucionales encuentra al sis-tema en una situación de terrible desamparo, pues ninguno delos dos poderes puede provocar la remoción del otro, posibili-tando así un nuevo llamado a las urnas que le conceda un reno-vado protagonismo al electorado. Frente a este estado de cosaslos factores de poder antidemocráticos encontrarán buenos mo-tivos de argumentación y de justificación de una actuación ex-trapoder, acentuando su prédica en la ineficacia del sistema. Entanto, desde las instituciones legítimas se asistirá a la parálisisde una dinámica que impide la actuación rápida de herramien-tas encaminadas a solucionar las crisis.

Por otra parte, la variedad y la cantidad de las funciones quedebe cumplir el gobierno de los Estados modernos impone laparticipación de un número acorde de responsables políticos. Es-ta afirmación cobra una dimensión particular en lo relativo al Po-der Ejecutivo dado que su misión de administración lo obliga ala ejecución de las decisiones políticas. La estructura del Ejecuti-vo presidencialista no se compadece con esta observación. Laconcentración del poder que ella trae aneja le imprime a la acti-vidad presidencial un ritmo incompatible con .la capacidad deuna persona humana. La existencia de ministros, si bien delimitaesferas de actividad, no importa un ejercicio colegiado del poderdesde el momento en que el Presidente los designa y remueve li-bremente y que los ministros sólo son responsables ante él.

Cabe recordar, como ya dijéramos más atrás, que el granesfuerzo democratizador encarado desde las postrimerías delSiglo XVIII importó, desde la óptica de la organización del po-der estatal, un ejercicio encaminado a su despersonalización. Se

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trató, tomando como síntesis a las expresiones de Hamilton, deque fueran las leyes las que gobernaran y no los hombres. La,definición de competencias que contienen las normas para los:distintos órganos que componen la estructura estatal, erige a las.instituciones en verdaderos titulares del poder debiendo susocupantes ajustarse a sus disposiciones para el ejercicio de suautoridad. Una estructura como la presidencialista, con un Po-der Ejecutivo monocrático, pareciera alejarse de ese esquema,pues el rol protagónico que se le reserva al Presidente de la Na-ción tiende a personalizar al poder y a traspasar la delimitaciónde funciones determinada en la Constitución para las institucio-nes gubernamentales. Sólo un Poder Legislativo que ejerza una,fuerte función de control sobre el Ejecutivo puede reequilibraral sistema. Esto es lo que ha ocurrido precisamente con el pre-:sidencialisrno estadounidense. En los Estados Unidos, como yahemos expresado con anterioridad, el Congreso, tanto por el.texto constitucional —enriquecido con el tiempo por sucesivasenmiendas— como por la propia dinámica constituCional, hadesplegado a lo largo del tiempo una fuerte fiscalización sobreel Ejecutivo. Esta característica del sistema estadounidense hallevado a muchos constitucionalistas a considerarlo como una -forma "congresional", en razón del importante papel que de,-sempeña el Legislativo.

Lo expresado basta acá en relación con los problemas delpresidencialismo en América Latina constituye un diagnóstico.compartido por numerosos estadistas y estudiosos de diferentespaíses. Pueden darse diferencias de matices en cuanto a los sín-tomas, pero no en cuanto a la necesidad de atemperar los "ín-i-,petus" del Ejecutivo. La inquietud no se limita a la Argentina,es compartida por la mayor parte de los países del continente.Testimonio de ello lo brinda el hecho de que este tema figure ohaya figurado entre las cuestiones de primera magnitud de laagenda político-institucional de los Estados en vías de transi-ción a la democracia. Inclusive constituyó uno de los dos tópi-cos principales del IV Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional que tuvo lugar en Madrid en 1988. Varían las

soluciones que aportan a tal estado de cosas los estudiosos delas estructuras estataWs; ellas comprenden un abanico bastanteamplio de posibilidades.

Todo este razonamiento converge en la necesidad de refor-mar el sistema a través de su atenuación o de su reemplazo lisoy llano por otra forma de gobierno diferente. Las propuestas deenmiendas que se presentan pueden ser clasificadas de confor-midad con el grado de profundidad que importaría la modifica-ción que cada una de ellas produce sobre el esquema presiden-cialista de organización del poder. Conforme con ese criterioellas podrían escalonarse del modo siguiente: a) Adopción deun sistema parlamentario clásico. Esta idea ha estado presenteen mayor o menor medida en el pensamiento de figuras de va-rias naciones. En nuestro país se ha recomendado la estructuraparlamentaria para sustituir al presidencialismo propuesto porAlberdi en unas circunstancias absolutamente diferentes de lasque hoy se viven en América Latina y, especialmente, en la Ar-gentina'. Se trataría de una verdadera revolución institucional,en realidad, simplemente, de adoptar el régimen de formaciónde gobierno que mejor se presta para la consolidación del régi-men constitucional (Peltzer). También se concluye que el parla-mentarismo provee de una gran flexibilidad al procesa de tran-sición a una democracia consolidada. Pero esto no significa quecualquier tipo de parlamentarismo presenta esta característicade flexibilidad (Linz). b) Elaboración de una forma de gobiernomixta. c) El diseño de medidas que atemperen la separación ta-jante entre los poderes Ejecutivo y Legislativo y el carácter uni-personal del primero, sin provocar un cambio de la forma degobierno.

En varios países de América Latina se ha emprendido labúsqueda de estructuras gubernamentales susceptibles de corre-gir las falencias de sus formas de gobierno y qtie su dinámicasea más acorde con los principios democráticos, posibilitando lasuperación de los aspectos negativos que presenta el presiden-cialisrno en su versión local. Todos estos casos han tenido comoobjetivo común el deseo de atenuar el presidencialisrno. Salvo

1 1

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alguna experiencia aislada de parlamentarismo, como la 'del'Brasil de Goulart en los inicios de los 60, y el deseo renovado deimportantes sectores de este país que fueron derrotadcis-enbiscito convOcado a efectos de determinarla forma de getbierhO"..'en 1993, en la mayoría de las naciones se han utilizado' diferérite17-::,versiones de las alternativas presentadas en los puntos b) y c)..esos efectos, se han utilizado diferentes soluciones que van deSde=la adopción del serniptesidencialismo [Perú (Constitución dérj.1979) y Haití] o la mera introducción de notas parlamentarias'las partes orgánicas de Constituciones de raigambre presidénéialista (Uruguay, Ecuador, Colombia, Brasil, Paraguay, Venezuer&,'y algunas repúblicas de América Central). De estas inItitucionel'.:1parlamentarias se utiliza el voto de censura y la confianzamentada y la disolución del Legislativo, entre los institutoslegislados. Inclusive se ha optado por la organización del Conse-jo de Ministros y por la introducción dé órganos de córitiol;,a=,mo es, por caso, el Consejo de Constitucionalidad, típicos dé 16-S1'1.sistemas parlamentarios de raigambre europea.

En la Argentina, del mismo modo que en las restantes traii.:'-siciones hacia la democracia ocurridas en América desde ladé=}-.cada del '70, la cuestión de la reforma constitucional aparetédesde el comienzo de la reinstalación del Estado de Derechocomo un asunto de especial trascendencia en la vida del paig:Dentro de ese marco, la eventual modificación de la formagobierno se encuentra contenida en prácticamente todas lásrriuL'merosas iniciativas de enmienda que se presentan en el Co'nso o surgen desde otros ámbitos. Nos detendremos a analizar lkpropuesta del Consejo para la Consolidación de la Demacraba!. -(CCD), pues la misma ha sido invocada como antecedente Por.varios de los iniciadores de la reforma del 94. Nos valdremosde sus principales características para trazar a lo largo de estaparte del articulado las importantes diferencias que alejan a la,solución finalmente adoptada del mencionado antecedente.

El estudio del CCD para la reforma constitucional está con-tenido en dos dictámenes que, junto a sus numerosos anexos,integran dos libros (CCD, 1986; 1987). A las reformas al presi-

dencialismo se les, dedica un capítulo del "Dictamen Prelimi-nar" y la mayor parte del "Segundo Dictamen". La propuestacomienza con una funclamentación, donde se hace un cuestio-namiento del presidencialismo argentino, y se manifiesta, sobretodo, el exceso de concentración de poder que ha generado. Sinembargo, ese diagnóstico no lleva a que se recomiende la adop-ción de un sistema parlamentario puro. "El Consejo consideró ydescartó la idea de aconsejar la sustitución lisa y llana del régi-men presidencialista por uno parlamentario. Ello hubiera cons-tituido una innovación demasiado sustancial. Se ha preferidoaconsejar la adopción de un sistema mixto, que atenúe las debi-lidades funcionales del régimen presidencialista mediante la in-serción en él de características propias de los regímenes parla-mentarios" (CCD, 1986, 49).

El disefio institucional reconoce como modelos a las Consti-tuciones francesa y portuguesa, con al unas innovacion ap-iadas a la tradición y a la realidad locales. En el interior del Po-der Ejecutivo se opera una clara descentralización de funciones,ya que desaparece la composición monocrática para convertirseen un órgano colegiado. A esos efectos, el Presidente comparte—con poderes propios y efectivos— el ejercicio del Ejecutivo,con un gabinete presidido por un Primer Ministro. Una minucio-sa distribución de competencias trata de salvar el surgimiento deconflictos entre ambos protagonistas, pese a lo cual, en el Segun-do Dictamen se avanza más, ya que se prevé la intervención deun tribunal especial de control encargado de resolver ese tipo deenfrentamientos. Los ministros pierden el carácter actual de me-ros colaboradores del Presidente, quien puede removerlos a suantojo. Ello en razón, por una parte, de que componen en su con-junto un órgano colegiado —Consejo de Ministros— cuyo con-sentimiento y consulta son necesarios para la validez de cierto ti-po de actos y, por otra parte, dada la relación que mantienen conel Parlamento, cuya confianza precisan para poder ser designa-dos, la que puede ser retirada importando una remoción.

En 1982 Ghioldi, en un artículo aparecido en el periódico"La Vanguardia" (13/3/82), aconsejaba un cambio en la forma

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de gobierno sobre el cual expresaba que debía considerárselo de,acuerdo a nuestro modo de ser, sin intentar compararlo con loque se hace en Francia, Italia, Alemania y cualquier .otro país."Es la consecuencia de estos cincuenta años últimos de profun-das alteraciones. Acaso, podría decirse que en un régimen nosemiparlamentario sino sernipresidencial, empleando la termi-nología de Maurice Duverger" (Ghioldi, 1982). Claro que parala consecución de tan importante modificación aconsejaba lacelebración de un acuerdo nacional que a modo de compromisoharía variar el comportamiento de las instituciones previstas enla Constitución con el sesgó propio a un semipresidencialisme.Más allá de estas diferencias en cuanto al modo de llevar a ca-bo el cambio de estructura gubernamental, el dirigente sócialis-ta proponía un sernipresidencialismo de acuerdo a la definicióninstitucional que hiciéramos con anterioridad. Su adopcióntambién surge pocos años después dé la necesidad .nianifeStadapor los miembros del CCD de desconcentrar el cúmulo de ta-reas que hoy agobian al Presidente y de dar más flexibilidad ala institución presidencia' en situaciones de tensión o de crisis.

Para concluir este comentario introductorio• nos parece im-portante hacer una breve reflexión sobre lo acontecido en estecampo, a nivel provincial. Pues debemos recordar que desde1986 ha sido reformada la mayoría de las Constitució-vinciales. irianT¿_____a_g'do or a_rzfletO,1,3:101poder político estatal basada en el modelo presidencialistaidela

otC--TsUfi—ición Nacional. Pero, luego de las'enmiendas, en variasde las nuevas leyes fundamentales encontramos una evoluciónque, aunque tímida aún, revela la inquietud de ir produciendouna descentralización de las funciones ubernamentales. Enprimer término, surgen algunos paliativos a la composición Mo-nolítica del Poder Ejecutivo.

Las Constituciones de Córdoba y La Rioja le otorgan al vi-cegobernador ciertas funciones iro ias en el interior elEjectrriVUTSEITEr. ae la tarea de colaborador directo del gober-nador y de la posibilidad de participar en acuerdos de gabinetey reuniones de ministros cuando él lo desee. Estas facultades

escapan a la tarea habitual de presidir la Cámara Alta de la Le-gislatura local y de reemplazo natural del gobernador en casode acefalía temporaria o permanente. Por supuesto que difierende las funciones del Vicepresidente de la Nación, para quien elconstituyente nacional no ha previsto similares facultades. LaConstitución de Salta faculta al gobernador a delegar en un mi-nistro sus potestades administrativas y encomendarle la coordi-nación entre los distintos ministerios y la exposición de los pla-nes de gobierno y de su ejecución ante el Poder Legislativo. Es-ta original disposición introduce en el esquema institucionalsalteño la figura del "ministro coordinador", el que si bien esun colaborador del gobernador, quien puede removerlo cuandole plazca, de todos modos representa una suerte de embrión deprimer ministro. Esta afirmación se ve reforzada por el papel denexo entre el Ejecutivo y el Legislativo que debe cumplir el mi-nistro coordinador de acuerdo con el texto constitucional que secomenta.

Varias Constituciones le permiten al gobernador delegarparte de sus funciones a los ministros o a entidadesz.acultdiiono le era concedida en ninguna de lasConstituciones anteriores. Además, se mitiga bastante la sepa-ración tajante de relaciones entre los poderes políticos del Esta-do a través de una participación más efectiva de los ministrosen el Poder Legislativo, con facultades muy amplias de controlde este último sobre los primeros, Finalmente, se introducen ór-ganos de asesoramiento y consulta. En algunas Constitucionesse crean Consejos Económicos y Sociales, y en otras Consejosde Partidos Políticos. En el terreno de los controles de la activi-dad de la administración estatal, se profundizan las facultadesde los órganos específicos de control, tratando de asegurarle sucarácter independiente por medio de una composición en cuyadesignación participa la oposición y confiriéndoles atribucionesmuy extendidas en materia de responsabilidades y sanciones.Se crea la institución del Ornbudsman.

-

180 181

TITULO PRIMEROGOB I ERNO FEDERAL

SECCION PRIMERADEL PODER LEGISLATIVO

Se trata del órgano que es considerado por antonomasia co-mo el depositario de la soberanía del pueblo. Su función princi-paLconsiste en la _elaboración de normas generales y abstractascon consecuencias sobre el ejercicio de los dArlehos.subjetivosde los habitantes. Por ello este cometido sólo puede provenir deun mandato expreso que se materializa a través del pronuncia-miento del electorado en la designación de sus representantes.Nuestro Poder Legislativo es ejercido por un ór ano suc se co-noce con enomfiii-de Congreso.

La reforma ha efectuado una importante modificación deesta sección. Ella abarca diversos temas y,porri' prende una granparto de las cuestiones atinentes al Congreso. Por ello estima-mos de ,utilidad real. una breve síntesis de esta parte de la re-forrnymdicando los artículQs afectados...y-las materias corres-poitdientes.

- ara de D' tiiados: se's

▪

us

▪

tituye una-voz (art. 45),igual que en el articulo introductorio açiterior y se excluyen aloymiembroyde los tribunales inferiores entre los funcionarios

,susceptibles de se acusados por ella en el marca-del juicio plítico,(art.

---Senado: Se modifica el número-y el plazo del mandatodejos'senad9ie- s;eomo así también su modo5le-`elección (arts.54 y 56).

183

ON DE LOS TRATADOSCIONALES CON LA

TUCION NACIONAL

por el académico Gregorio Badeni

Una de las ref.(Constitución Nacionalconsiste en la modiestablecía su art.jurisprudencia' y (fol.

En forma rei¿Nación había sostenicPor el Estado nacio

modo que, si unConstitución, y sin pinternacional con la ccarecía de validezprincipio de la supren

En cuanto atratados, la Corte Stip -116 de la Constittici6

nas más importantes introducidas a la)or la Convención reformadora de 1994,ción del orden jerárquico normativo •que, de acuerdo con la interpretaciónaria.-ida, la Corte Suprema de Justicia de la

e los tratados internacionales celebradosy aprobados por ley del Congreso, sede igualdad con las leyes de la Nación y

- normas jurídicas, estaban subordinadas aa disfrutar de validez constitucional.- Dedo se oponía a las disposiciones de lalucio de conservar su validez en el ordentcuente obligación externa para el Estado,el derecho interno por aplicación del

ía constitucional.-relación entre las leyes internas y los

tia sostuvo que ni el art. 31, ni el actual art., atribuían prelación o superioridad a los

• ),IJA' encontraban en un pi11.5•01.que, ambas categoría,la Ley Fundamental

5

4.

tratados respecto di.r respecto de los KM

las leyes del Con#,integrantes del ordeprincipio con arreglde fecha anterior ( u

Tal fue el entnoviembre de 196Administración Genoportunidad, la CoDecreto ley 6575/5en forma unilateralNavegación celebra12.688.-

Ta.inbién, el"Cabrera e/ CoMisió305-2150), la Cortedel acuerdo celebra(Comisión, y aprobainmunidad de jurisdipor aplicación de losreconocer a la partepor la Constitución.-

Asimismo, en9 de junio de 191Convención Americ tigualdad de derecmatrimonio, constittuna ley reglamennsancionada esa ley,-Convención, no le aque el art. 27 de laparte en una con-disposiciones de 4-incumplimiento de urelaciones jurídicas. pero no cuando se:las normas del dere(asignar, en ese- d

as leyes del Congreso, ni a estas últimass.- Ello acarreaba la siguiente conclusión:

so y los tratados internacionales, como"ento jurídico interno, estaban sujetas alcual las normas posteriores derogan a lasles opongan.-

to adoptado por la Corte al resolver', el 6 deel caso "Martin & Cía. Ltda. S.A. el1 de Puertos" (Fallos C.S. 257-101).- En esae asignó validez a las disposiciones del

atificado por la ley 14.467, que modificabas cláusulas del Tratado de Comercio ycon el Brasil en 1940 y ratificado por ley

1 caso Eusebio (Fallos C.S. 310-1080), dela Corte sostuvo que el art. 17 de la

sobre Derechos Humanos, que establece laentre los hijos nacidos dentro y fuera deluna cláusula programática que requiere dey que, la circunstancia de haber sido

ajo el N' 23.264, con posterioridad a ladaba efectos retroactivos.- Agregó la Corte-ivención de Viena, según el cual el Estado''ón internacional no puede invocar lasderecho interno como justificación deltratado, configura una regla aplicable a lase se plantean entre los Estados signatarios,de un caso donde se debate la aplicación deinterno y la interpretación que corresponde

-ho interno, a las reglas de un tratado

6

de diciembre de 1983, al resolver el caso'écnica Mixta de Salto Grande" (Fallos C.S.entró la inconstitucionalidad de la cláusula

,ipor la Nación el 15 de abril de 1977 con lao por la ley 21.756, que establecía laón de esta última.- La Corte sostuvo que,

ts. 27 y 31 de la Ley Fundamental, se debía/lora el derecho a la jurisdicción reconocido

internacional, para detienen los habitantes de

Esa corriente jsecular–de la Supremapartir de los casos "CRobertson" (124 US1.- ' Los tratados incon las leyes del Cong2.- En caso de conprevalecer la norma depuede derogar a unaigualmente derogar a ur

Sin embargo, ,acomenzó a descnvolv'entendía razonable aespecialmente_ a los TH„supe- flor, al que tienen Inreceptada por la- Cort"Ekmekrijian e/ Sofovicde 1992.-

En ese caso, ecláusula del art. 14 deHumanos que establectravés de los medios dLa Corte había sostenidla Capilar, del 12 de mAbelenda c/ Ediciones (-(E.D. 131-547) y, enNeustadt" (El), 131-53(por cuanto, la cláusuDerechos Humanos querequiriendo de una leyprecisando sus alcancespronunció sobre la constique la cuestión era ab.adoptado para resolver

Al decidir el cientendió que la inexistede réplica, fruto a suórgano legislativo, le o

o entre una ley federal y un tratado, debeha posterior porque, así como un tratadoanterior, una ley del Congreso puedetado de fecha anterior.-rtir de inediados de la jltiriva_década,,,e una corriente de pensamiento quenar a los tratados internacionales,rsan_s9bre derechos..humanos,„un rangoeyes.del Congreso.- Esta corriente fuetprema de justicia a partir del caso

.L. 1992-C-543), resuelto el 7 de julio

dor demandó el cumplimiento de laonvención Americana sobre Derechosderecho de rectificación o respuesta a

ensa, mal llamado derecho de réplica.-n los casos "Costa c/ Municipalidad deo de 1987 (LL. 1987-B-267), "Sánchezla Urraca", del 1 de diciembre de 1988

fecha, en el caso "Ekmekdjianinaplicabilidad del derecho deltréplica

de la Convención Americana sobrelo prevé, tiene carácter programático

Congreso que le diera operatividadefectos.- En estos casos, la Corte no secionalidad de ese derecho, por entendercia en función del criterio que habíauestiones planteadas.-"Ekmekdjian c/ Sofovich", la Corte

a de una ley reglamentaria del derechoterio de una morosidad criticable del.gaba a ese Tribunal la obligación de

linar el alcance de los derechos queis.-

sprudencial se inspiraba en la doctrinaOite—deTílis Esiados Unidos, expuesta aokee Tobacco" (1871) y "Whitney vs.

9I 1888), según la cual:acionales están en un plano de igualdad

7

precisar las modalidatconcreto por imperioembargo, correspondCorte se abstuvo deinconstitucionalidad dde la Constitución Na

Posteriorment(E.D. 23-9-93), latribunal arbitral no potribunal había sido cratificado por ley eljurisdiccional respecadministrativo.- Añadle otorga al derecho cclas leyes internas quecarecía de atribucionarbitral, salvo si secual no había acontec

Un criterio sir"La Virginia" y "Coce2 de diciembre de 199Tratado de Asunciónestablece el Mercosurtoma común de conciclara definición de pripuede contradecir, dpráctica.-

Conjuntamena los tratados internaclas leyes del CongresoBidart Campos ("TraArgentino", T. 1, pág.variante, a la cual !halde la reforma colinternacional de los dinterno, incluida la pderecho internacionaldesfigurara la ideo]Constitución.-

con las cuales debía ser aplicado al casoart. 27 de la Convención de Viena.- Sin

estacar que, en su pronunciamiento, laalizar la eventual constitucionalidad o

derecho de réplica a la luz de las normas

n el caso "Fibraca", del 7 de julio de 1993sostuvo que el fallo dictado por un

ser revisado en sede judicial, porque esedo en virtud de un tratado internacionalCongreso que le otorgaba inmunidada cualquier procedimiento judicial oue el art. 27 de la Convención de Viena

encimal internacional una primacía sobree opongan y que, por añadidura, la Corte

.)ara revisar las decisiones de un tribunalnona la constitucionalidad del tratado, loen el caso concreto.-

fue adoptado por la Corte en los casos.1 Estado Nacional".- En este último, del

1994-13-633), la Corte sostuvo que el1991, ratificado por la ley 23.981 que

nstituye la culminación de un proceso dela entre las naciones de la región, y es unaea legislativa que el derecho interno no

cuitar u omitir en su implementación

aquella doctrina que propiciaba acordarales una jerarquía superior a la asignada agunos juristas prestigiosos, corno Germáno Elemental de Derecho Constitucional3,. Ediar, Bs. As. 1993), formularon unaon "intermedia", que estableciera por víatucional, la supremacía del derechohos humanos respecto de todo el derechoa Constitución.- Pero, esa prelación del

chía estar condicionada a que éste nopersonalista y democrática de la

8

Semejante pdiscusión, resulta didecidirá si los tratadpersonalista y denloEstado nacional, en Isobre el derecho inteno habrá garantía efpers.onalista y demdifícilmente podrá se

uesta, cuyos fines loables están fuera de11 de instrumentar jurídicamente.- ¿Quién

nternacionales se apartan de la ideologíaica de la Constitución? Si es el propioaso sus actos jurídicos tendrán supremacía-cional y, si es un organismo internacional,va alguna para preservar aquella ideologíarática porque su acabada comprensiónbordada por una entidad internacional.-

II

La corrienteinternacionales una jreceptada por la Cordel art. 75 de latratados tienen jer, rmodo que todos losantes como despuésjurídicamente en unart. 31 de la Ley Fun(

Pero, a su ve-.

octrinaria que asignaba a los tratadosguía superior a las leyes del Congreso, fuención reformadora de 1994.- El inciso 22stitución establece expresamente que losa superior a las leyes del Congreso.- Detados concertados por la República, tantoe la última reforma constitucional, estándaño superior al asignado a las leyes por eltental.-sos tratados internacionales no están en un

plano de igualdad que la Ley Fundamental se encarga deestablecer una escala i árquica entre ellos.-

Existen cinco r tegorías de tratados:1) Todos los trIt dos aprobados por el Congreso hasta lareforma de 1994, coi ' clusión de los enunciados en el inc. 22 delart. 75, y todos los Iri idos que se aprueben en lo sucesivo por elvoto de la mayoría al lu ta de los miembros presentes de cada unade las cámaras del 0 reso eualquierá sea la materia sobre la cualversen.- Estos doc1 -lentos internacionales tienen jerarquíasuperior a la de las el. es e inferior a los tratados sobre derechos.humanos y a los de r'i gración que se aprueben por las mayoríasespeciales impuestas r los Mes. 22 y 24 del art. 75.-2) 'Los tratados i integración que deleguen competencias yjurisdicción a organiones supraestatales, y que se celebren conEstados latinoameric s.- Estos tratados deben ser aprobados porla mayoría absoluta 4c a totalidad de los miembros de cada una delas cámaras del Cong -

9

negración que prevean una delegaciónes y que se celebren Con Estados qué non estos casos, una • vez celebrado el

a mayoría de los miembros presentes dela conveniencia de su aprobación y, unaas, pbdrá :aprobarlo por el voto 'de la

*dad de sus miembros.-para todos los casos de tratados de

n establece que las normas dictadas porstatales tienen jerarquía superior a la deel tratado se celebre en condiciones deB) respeten el orden democrático; C)anos.-derechos humanos que enuncia el inc.

3) Los tratados . drsimilar a la de los antesean latinoamericanotratado, el Congreso psus cámaras debe decvez transcurridos 120mayoría absoluta de la

Cabe destacarintegración, la Constitlas organizaciones suplas leyes siempre que:igualdad y reciprocidzrespeten los derechos h4) Los tratados s22 del art. 75.-5) Los tratados soapruebe el Congreso jtotalidad de los mienrequisito necesario paconstitucional.-

Con respectoenuncia la ConstitucióFa mayoría especialconstitucional, aunqu1. 'o derogan artículo alguno de la primeraparte de la Cor1 melón debiendo entenderse comocomplementarios de lo» techos y garantías que ella reconoce.-

En cuanto a denuncia de los tratados por el PoderEjecutivo, ella es viab sólo por decisión del Congreso adoptadapor una mayoría igual u requerida para su aprobación.-

UI

erechos humanos que, en lo sucesivo,el voto de las dos terceras partes de las de cada una de sus cámaras.- Es un

que estos tratados disfruten de jerarquía

s tratados sobre derechos humanos quey los que en lo sucesivo se aprueben por'querida, iodos ellos tienen jerarquía

Conforme apor encima de las 1adecuación a los prin

Con resaes_to -jerárquica es la siguier1) Tratados sobr2) Tratados de ir

y Fundamental, todos los tratados estáns, cuya validez está condicionada a sus.-felqciót delosAratados_entrq sí, suescahi

fechos humanos.-ración.-

lo

'

3) Los restantesEn cuanto a la

incorporados al derecpublicación y desde ese cumplan las condichidespués de los 8 días sidel Código 'Civil).- Si.condiciona su aplicabilcarácter programáticoacto legislativo del Cocontenidos, el tratado n

r—lue se sancione una leyLa cláusula coa

jerarquía superior a la cembargo, los tratadoslos enunciados en la Ccelebrados con anteritienen jerarquía supertcategorías especiales qtL y 24 del art. 75.-

. Con respecto aluna función que incumoperativas, consideramdel Poder Ejecutivo.-

los que apruebe el Congreso.-ratividad de los tratados que quedan

fiemo, ella se concreta después de suque se determine en la ley aprobatoria os previstas a tal fin.- En studefecto, Serárentes al de su publicación oficial (art. 2mbargo, si el documento internacionald interna a la sanción de una ley, o si elos cláusulas impone la necesidad de uneso para precisar normativamente sus

endrá aplicabilidad jurídica interna hastate le brinde operatividad.-

ucional que le asigna a los tratadoslas leyes tiene efecto •etroactivo.- Sin

re derechos humanos, con excepción destitución, y los tratados de integración,ad a la refonna constitucional, si bienla la de las leyes, no encuadran en lasprevé la Ley Fundamental en los raes. 221

eglameniación de los tratados, se trata deal Congreso.- Pero, si sus cláusulas sonque esa reglamentación puede emanar

1V

to y/ , La reforma con.

1,ackna supremacía constitiConstitución.- Todosaprobados por las may24, están subordinadosde constitucionalidad a

Todos los derereconocimiento en el asea en forma expresa ola cláusula residual esimposible, al menos

-CM t icron argentina__....—,_..

ucional de 1994 no alteró el principio deonal establecido en el art. 31 de latratados internacionales, inclusive los

as especiales previstas en los incs, 22 yla Ley Fundamental y sujetos al controlgo del Poder Judicial.-s humanos y sus garantías disfrutan deulado personalista de la Constitución. Ya

minera implícita como consecuencia delecida en el art. .33. De manera que esel, marco_ generoso y _pluralista:a-e-U

ue_untratado intérnaciOnal pueda añadir

jaholerde estar ya_previlldesconocimiento deconstitucional, queotras disciplinas jurí

Lo que sí pprecisar enriquecierexterioriza el ejercconduzca a la negatipificación que'Constitución (arts. 2

las c~cionales, por la sencillasazónell_la Ley Fundamental. Solamente elmás elementales rt...—:glas de interpretación

meren sustanciahnente de las aplicables enas, puede conducir a una solución diferente.en efectuar los tratados internacionales esciertas modalidades bajo las cuales sede tales derechos, siempre que ello no

n, desnaturalización o debilitamiento de las derechos y a los restantes le asigna la31 CN).t. 75 establece que .un tratado internacional,aquía constitucional cuando versa sobre

eroga artículo alguno de la primera partele, precisamente, se enuncian esos derechosno deroga artículo alguno de esa parte,

la es inferior a la atribuida a la Constituciónn tratado no puede derogar las normasevidente que está subordinado a sus

91,

El inc. 22 dea pesar de tenerderechos humanos,de la Constitución dy sus garantías. Y,significa que su jerarpor su art. 31. Si'constitucionales, e!,Oisposiciones.

Además, elasignado a los tratajerarquía constil Lie

c,Oriii)leinentarios: dCOnStitnéión.

El carácter C1

11,nriciuecer o ampliapara los derechos yderechos, o epsjtae_'derechos. De modo. práctica una reglarnquizás insuficienteque ella pueda cconstitucional y deLey Fundamental.una ley del Congrinferior a las prescrq

Si mediante tderogadón de ast cConstitución, que

22 define claramente cuál es el efectos internacionales con la expresión "tienen

. Dice que solamente "deben entenderset. os derechos y garantías" que reconoce la

12

plementario significa que solamente puedentipificación que la Constitución establece

[atufas. pero jamás pueden restringir esoslos a_costaadeLdesmembramiento_de7ó1rOSe el carácter complementario importa en laación de tales derechos y garantías, aunquea hacer operativas tales modalidades, sincretar una reducción de su magnitudinterpretación teleológica resultante de lareglamentación también puede emanar' deaunque, claro está, que tendrá jerarquía

ones de un tratado.ratado de esta naturaleza no es viable la

lo alguno de la primera parte de laemás de enunciar derechos y garantías,

también formula declarfederal y de gobierno rtratados internacionale,cierta "jerarquía ,conConstitución quel"no:Pti

Esta coniusiitelecilógica y sistemátiargumento adicional. Stratados está por encinella, tendríamos que ahConstitución que reseiejercicio de la funciónConvención ReforinaCongreso en ejercicicembargo, nada autorizgobierno -Poder Ejecula Ley Fundamental quotra de naturaleza flexi

Por uultimo, cabdeclarativa de la necConvención no estabaalguna en las cleclaracicprimera parte de la Conulidad absoluta el actodisposición.

ones y principios de organización estataliblicano y democrático, :significa que losibre derechos humanos, a pesar de tenerticional" están subordinados a unan modificar:

resultante de una interpretaciónde la Constitución, se 'fortalece con un

llegara a aceptar que esta categoría dede la Ley Fundamental o equiparada au- que se habrá reformado el' art. 30 de la• de manera expresa y excluyente, elistituyente a un órgano extraordinario, laa, ,que debe ser convocada por ele su potestad preconsthuyente. Sinreconocer a los órganos ordinarios dely Congreso- la función reformadora de

insfounaría a una Constitución rígida en

Icordar que el are 7" de la Ley N" 24.309dad de la reforma, dispuso que laabilitada para introducir modificacións, derechos y garantías contenidas en latitución, y el art. 6" sanciona con lala Convención que se aparte de aquella

Igual situaciónintegración previstos en 6delegación de competsupraestatales, pero breciprocidad e igualdarespeto de los derechos

Cumplidas talescaso concreto incumbelas normas dictadas en clas entidades multinaeic

presenta respecto de los tratados deinc. 24 del art. 75. Con ellos es viable laias y jurisdicción en organizaciones

Las condiciones ineludibles de: 1)2) respeto del orden democrático; 3)

anos.ondiciones, cuya verificación en cadaPoder Judicial, el inc. 24 establece quesecuencia del tratado de integración pores tienen jerarquía superior a las leyes

13

dcl Congreso, perosubordinadas en orde

La concepciótcreación doctrinaria ede brindar orden y seEstado no es un fi]acompañada por unason los fines mediatopoder soberano seconsolidación del Estimpulsaron a los hosociedad política glpreservar su subsisten

Esa finalidaddominante en la socireflejada en la liben.'supremos en la escalalos fines personalistaes esencialmente dita.soberano estatal es esde la sociedad es esen

Consecuenciapolítica dominante, econcepto de soberaní,en el curso del sigloque agrupan a Estadoconvivencia pacíficalibertades del hombrey destinatario de sus fi

Es así, que frsoberano estatal, se amagnitud mediantecompetencias naciosupraestatales demediante un procesolas normas de los tr tequivalente al de lamovimiento doctrinaralcanzados en salvagtdentro del marco trad

a la Constitución a la cual quedanla validez interna.el poder soberano estatal configura unaea desarrollada con el objeto inmediato

dad a la convivencia social. Pero como el1 sí mismo, aquella concepción aparece

domMante que determina cuálesel Estado. En síntesis, con la doctrina del-a el orden y la seguridad mediante la, a fin de alcanzar los grandes fines queres en el acto de la constitución de la, o al adoptar la decisión política de

Iediata, que surge de la idea políticad, y que en vísperas del siglo XXI estáy dignidad del hombre como valores

zológica, coincidiendo sus contenidos conel secular movimiento constitucionalista,ea. Mientras que la estructura del poderca, la idea política dominante en el senolmente dinámica.

as variaciones que se operan en esa ideao que se ha denominado la "crisis del-on motivo del desarrollo experimentado,Mil, de las organizaciones internacionales-oberanos con el propósito de avalar unantre las naciones y salvaguardar lasien es, en definitiva, el artífice del Estado- personal istas.e al llamado concepto clásico del poder

teorías que propician limitar, reducir, suansferencias totales o parciales dees en beneficio de organizacionester económico o político. Todo ellointegración internacional o asignando, a

internacionales, un rango superior oConstituciones locales. Se trata de unque no está satisfecho con los logrosa de la libertad y dignidad del hombrenal de la conformación estatal. Es que,

14

swi~411401:111

muchas veces, la estructconcretar las aberraciondignidad humana. De trpropósito loable que insincurrir en el desvaríresponsabilidad -por aqautor ha sido el hombr.una sociedad. La modifpoder soberano es unprevia, o simultánea, ed

Son numerosasasí como también susextensión dependerá 1-soberano o su sustitucpolítica global y soberar

La integracióneconómicos de losprofundizar sus relaciorcalidad de vida materiaprimera etapa extensiv,el intercambio comercincrementar el entendiAsimismo, la integracgestación de zonas desujetas a una estricta tEstados partes.

Mediante tratadde organismos técnicodetalles de la política eello implique una depolíticos. En tales casopor la totalidad de 1soberanos, pero las deresultar de un acuerdresoluciones del organser ejecutadas internarEstado miembro.

La integraciónmucho más ambicioso,.también mediante la i

estatal ha sido un medio eficiente paramás escandalosas en detrimento de las modos, y sin perjuicio de rescatar ela a semejante concepción, no podemose, imputar a la estructura estatal las atrocidades porque, en definitiva, su

)artándose de 'los fines personalistas1(511 de las estructuras organizativasmino estéril si está desprovisto de lación del hombre para vivir en libertad.vías para la integración de los Estados,iodalidades y características, de cuyaubsistencia de un Estado con poderpor novedosas formas de organización

mede limitarse a ciertos aspectosados. Al propósito de fortalecer ycomerciales con el objeto de mejorar lae sus ciudadanos. Puede tratarse de unaosteriorrnente, al ámbito cultural ya que,ha sido la herramienta Fili1.5 eficaz paranto entre las naciones y sus pueblos.económica puede desembocar en la

re comercio o en áreas multinacionalesnilación normativa concertada por los

nternacionales resulta viable la creaciónupraestatales destinados a ejecutar losárnica acordada por los Estados, sin queación o transferencia de sus atributos, política económica común es adoptadaEstados en ejercicio de sus poderes

tones de índole técnica, si bien puedentre la mayoría de los Estados o de

o supraestatal, carecen de imperium parate sin el consentimiento específico del

ipraestatal puede. responder a objetivoso solamente de carácter económico, sino

rporación de los Estados eon la totalidad

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de sus sistemas col ipolíticos multinaciparcialmente soberanstitucionales dond

los intereses de losupraestat ales cuyacomunes que motivlas colisiones produy supraestatales, peisoberano de los Esti.

Tal verificaro algunos de ellosoberano renuncianderecho aplicable erla transferencia se fserá la Constitucisubordinadas, totallos Estados miemb

Para que sesoberano de uninternacional, no esde sancionar flOrillW

carácter obligatorioTales actos son aplkya sea en forma iobligación ineludibcoercitivo interno.los órganos supraepuede quedar sujetorganismos jurisdimol! inacional.

Las formaso sociedades de Espara adoptar decisioEstados miembros,jurisdiccional, conpolíticas globalesEstados transfierenpolíticas propias ysanciones, suscita

es, militares y jurídicos, creando sistemasales revestidos de un poder total o

En estos casos, se establecen mecanismosos órganos de gobierno representativos destades miembros, coexisten con órganos

sión es representar e interpretar los interesesn la. integración. La fórmula de solución deas entre los actos de los órganos nacionalesirá verificar el grado que presenta el poder

s y la vigencia de su independencia externa.t permitirá advertir si los Estados miembros,tan transferido una porción de su podera su independencia absoluta para dictar elis territorios. Asimismo, en caso afirmativo,aliza mediante un tratado internacional quedel ente supraestatal, al cual quedaránarcialmente, las Constituciones locales de

e la transferencia, total o parcial, del poderado en beneficio de cierta comunidadiciente con atribuir a sus órganos la facultadirídicas, sino también la potestad de asignar

os actos jurídicos que emanen de ellos.es en el territorio de los Estados miembros,

ediata o porque estos últimos asumen . lade darles ejecución mediante su poder

usive, el derecho de integración dictado porales y aplicado por los órganos estatales,una interpretación vinculante emanada de

onales dependientes de la comunidad

ntegración que se expresan en comunidades->s Con organismos supraestatales facultadoss que son obligatorias e ineludibles para losue ejecutan y controlan su aplicación por víaran la .antesala de nuevas organizacionesntes de los Estados nacionales. En ellas, los

os organismos supraestatales competenciassometen a un régimen internacional de

un problema complejo de índole

16

ti -

constitucional (Segun(Ciencia del DerechoUltra, Bs. As. 1977)nacionales, están delcondición de reciprocsus poderes soberanos.un Estado deja de ser tinterno o externo, norganización políticaparticipa de las carnemenos de una de ellasnacional.

La integraciónentidades supraestataleconstituye una meta a.ndoctrina constituciona

La aceptaciónpoder del Estado de screación de una nuevaestará sometida al podes

La pretendida sua nuestro entender, demanera realista coninternacionales y, menosobre el particular, albeafianzar las relacionesnecesaria cuyo logro, acivilización, no imponeEstados. Quizás, en un festado actual de las relala disparidad de condiexistentes entre las nacsi es que se aspira a dedotado del consenso in(política dominante en la

Esa realidad, soprudencia para el legislaun Estado no quedeimperantes, sobre el partcautela a fin de evitar e

V. Linares Quintana, "Tratado de lanstitucional", T. I,. pág. 332, Ed. Plusesde el momento que, los órganosdo y renunciando -aunque sea bajo

- al ejercicio de potestades inherentes a, en la medida .que el poder soberano deya sea total o parcialmente, en el ordenenfrentamos con un nuevo tipo de

bal titular del poder soberano que noeas propias y clásicas del Estado, o almo es- la existencia de una comunidad

los Estados con poder soberano enlas cuales se transferirá aquel atributo,

ada por un sector importante de nuestra

gica y política, impone un deber de. Debe procurar la integración para quela zaga de las tendencias modernasar, pero tiene que obrar con particular

nrolamiento en concepciones utópicas,

este punto de vista importará privar alarácter de soberano, y la consecuente

'Hm de organización política global quebemno de una entidad supraestatal,tución de los Estados nacionales se trata,na fórmula que no se compadece de

estado actual de las relacionestío, con la idea política dominante que,en la sociedad argentina. Profundizar y

niernacionales es una meta loable yla altura del 'desarrollo histórico de laa 'claudicación del poder soberano de losro no lejano, ello sea posible. Pero en elnes internacionales y teniendo en cuenta11105 culturales, económicas y socialeses, no resulta una solución convenientenbocar en un sistema sólido, estable y)ensable que sólo puede aportar la idea

edad.

17

carentes de realismo, q e restrinjan o anulen, al menos en el mareojurídico, el poder rano del Estado mediante la sujeción alimperium de entidad4 upraestatales.

Un ilustre pe dor y analista de los sistemas políticoscomparados señalab que la integración, en su faz política,constituye un proce. en el cual las aldeas se convirtieron en-distritos .o condados e, a su vez, se combinaron en ducadosprovincias para fundi posteriormente en reinos que, por su parte,se han amalgamado uehas veces en federaciones o imperios.Analizando ese proc , que fue descripto .por Dante a fines delsiglo XIII, y su prt cción histórica, podremos vislumbrar lapresencia de un goirno mundial. "¿No podríamos terminarconstituyendo gobieri L más vastos a partir de las divisiones máspequeñas que tem t `os ahora?" .(Karl W. Deutsch, "Elnacionalismo y sus al motivas", págs. 12 y sig., Ed. Paidós, Bs.As. 1972). Para Dei: cl , el Estado nacional se encuentra enconflicto potencial co,ilodas las filosofías o religiones que enseñannormas universales a I ca de la verdad, de lo bueno y lo malo, sinconsideración de nti ones o razas, cuando ellas pretenden

— extenderse sobre el bito de las relaciones políticas (Karl W.Deutsch, "Política ›obierno", pág. 130, Fondo de CulturaEconómica, Madrid 1 t 6). Sin embargo, tras admitir que el Estado

nacional realiza más . icios a los que ha llevado a cabo cualquierotro tipo de gobierno la historia del mundo, recomienda que elrealismo de un proce de integración esté supeditado al principiode la aulodeterinina 1 u de los pueblos porque el incrementopaulatino de sus ca[ idades cognoscitivas para la convivenciainternacional es el equisito ineludible que condiciona laconcreción de una ir ración eficaz, realista y consentida (KarlW. Deutsch, "Pol(tici gobierno", pág. 565, ob. ch .).

El dinamism de la vida social y de las relacionesinternacionales torna onveniente instrumentar un proceso deintegración, aunque flanera gradual y realista. Esa integracióndebe estar condicionl, t a la asimilación cultural y política del'fenómeno por la se 'dad -y no solamente por una minoríailustrada cuyas buen t intenciones están fuera de duda- y a lapreservación, en insta a final, del poder soberano del Estado pasacontrarrestar los'efectc ide una hipótesis de conflicto inconciliablecon la salvaguarda I los intereses locales. En esta línea depensamiento se C1111 1 Linares Quintana (Segundo V. Linares

18

I

Quintana, "Tratado de1, pág. 333, ob. cit.) quique el principio de la .por su art. 31, se impontratados internacionalesa los principios de ladelegación o transferensoberano del Estado t.proceso de integración.

Con los tratado..art. 75 es viable la deorganizaciones supraeineludibles de: I) recidemocrático y de los e1994 adoptaron la fórmtBidart Campos, "TrataArgentino", T.1, pág. 18

Cumplidas talescaso concreto incumbelas normas dictadas enlas entidades multinacidel Congreso, pero nisubordinadas en orden a

Bajo tales coitransferencia del poder .validez de los tratados elrequisitos, al respetoConstitución que integraestá tipificada en la C(representativo con tuinterpretación sistemátidemocrático establecieinconcebible si llegaraque lo origina y cuy(configurado por el pode'.Constitución. Artículo, • sy que le asigna a los chiespeciales -los convencFundamental a la cinternacionales, cualquie

Ciencia del Derecho Constitucional", T.a la luz de un enfoque jurídico, afirma

remada de la Constitución, establecidoente a toda norma jurídica, inclusive los

cuales para su validez deben ajustarsey Fundamental, que no autorizan una, definitiva o incondicional, del poderorno lo requieren ciertas especies del

integración previstos en el inc. 24 delción de competencias y jurisdicción enales, pero bajo las condicionesdad e igualdad; 2) respeto del orden

ellos humanos (Los convencionales depropuesta doctrinariamente por GermánElemental de Derecho Constitucional). cit.).

ondieiones, cuya verificación en cadaPoder Judicial, el inc. 24 establece quesecuencia del tratado de intevación porles tienen jerarquía superior a las leyes1 la Constitución a la cual quedanvalidez interna.iones, no se advierte una efectivaerario del Estado. Ello es así, porque laitegración está subordinada, entre otrosorden democrático impuesto por la

il) la forma federal del Estado, tal comotildón; 2) el gobierno republicano ylas cualidades resultawes de una

de la Ley Fundamental. Y, ese ordenor la Constitución, resulta ilusorio emar desprovisto de un poder soberanoejercicio, cn última instancia, está

onstituyente previsto en el art. 30 de laúltimo, que no fue reformado en 1994

llanos, por medio de sus representantesales-, la facultad de modificar la Ley

están subordinados los tratadossea su especie.

19

VI

e los tratados sobre derechos humanos,de integración generadores de .entidadesnamenie aplicable el art. ,27 de laa condiciona la validez de -todos losnformes con los principios de derecho

la Ley Fundamental, siendo que todos lositución son, necesariamente, de derecho

co. Asimismo, la prohibición contenida enl'Id Congreso la concesión de potestades

Ejecutivo, es extensible a cualquier otrointernacional impidiendo su concreción

Tanto respectcomo de los tratadosupraestatales, esConstitución. Esa ntratados a que seanpúblico establecidos tienunciados de una Ctpúblico y de orden pael art. 29, que vedrextraordinarias al Pororganismo nacionalmediante untratado..

Sin einbargocláusulas de la Constila Convención de Viuracto gubernamentalvigencia de un tratallol.Ley Fundamental.

El art. 27 deEstado no puede inv........para justificar el irictConvención en su, artnulidad del tratado )derecho interno concú.,

, I 'tratados -tanto formal ley afecta a una normainterno.

Toda Constiuyimportancia fundamemiViena., Es la ley suprede las restantes normagobierno; y es un símbdel Estado. De modo tde importancia fundar 1,1aprobar, ni ratificar Ir i'lconcertación de un .

y todas sus cláusulas, son normas deconforme al art. ,16 de la Convención dede un país de la cual depende la validezel derecho interno; es un instrumento dede la nacionalidad que explicita los fines

, si para la Constitución argentina -normatal- los gobernantes no pueden celebrar,dos que se opongan a sus preceptos, laocumento internacional que presente

prescindiendo irrazonablemente de lasón, con frecuencia se invoca el art.. 27 de,para sostener la improcedencia de todoiante el cual se pretenda desconocer la

nternacional por vulnerar cláusulas de la

Convención de Viena establece que ,turas disposiciones de su derecho interno

Aimiento de un tratado. ,,Pero, la propia6. dispone que un Estado puede alegar la

violación de las disposiciones de su .rientes a la competencia para celebrarmo sustancial-, cuando ella es manifiestaimportancia fundamental de su derecho

20

( semejante vicio deteconsiguiente, la inaplit

\,yienat No solamente p)27 de la Constitución;propia Convención en si.

Por otra parte,.tratado por estar en p..1aplicación de sanciones

• porque importaría de"estatallEl art. 27 de 11Americanos, aprobadaagresión contra la sconsiderada como unAmericanos". AsimisnGeneral de las Nacionecitar sólo algunos departicular, establece Tiaplicar, o fomentar elcualquier otra índole psus derechos soberanos.normas jurídicasFundamental, constitusoberano de ese Estadoel orden exterior.

una su insalvable nulidad y, porilidad del art. 27 de la Convención deue esa es la solución que emana del art.no también porque así lo establece laL46.eventual descalificación interna de un

con la Constitución, no autoriza lar un ente supraestatal al Estado nacionalnocer el atributo soberano del poder_arta de la Organización de los Estadosor 'ley N017.281, establece que todaanía de un Estado americano "seráde agresión contra los demás Estados

a Resolución 213 1 (XX) de la Asambleanidas, del 21 de diciembre de 1965, para

documentos internacionales sobre elnglin Estado o grupo de Estados puedede medidas económicas, políticas o deimpedir que otro Estado pueda ejercerpretender que un Estado se subordine aacionales que vulneran su Leyuna actitud que desconoce el poderu condición de entidad independiente en

*

OBSERVACpresentados p

académico Horado

El Dr. Badeni eratificar, corno correspoi

ES Y COMENTARIOSos señores académicos:

García Beistince

brillante exposición no ha hecho sinocon el transcurso del tiempo, mejorar y

corregir su edición .rior. Yo le llamo la edición anterior al•

debate que tuvimos el año 1994 sobre este tema, el 9 denoviembre exaciam t e En esta oportunidad el Dr, Bildernsostiene la primacía. ía, la Constitución Nacional, sobre lb quepuede haber controv i., a. Acá lo que se ha modificado por vía delos incisos 22) y 24) l art. 75, es que los tratados tienen jerarquíaconstitucional. ¿Sig i ca ello que tienen 'supremacía sobre laConstitución? Evicie imente no se nos escapa que esto va adesatar una gráire Oversia con el derecho comunitario. Elderecho comunitario 1Yra algo existe y vamos a tener Tribunalesdel Mercosur y juris cción supranacional a la cual un tratadonacional, ratificado or el Congreso, le habrá delegadocompetencia-en-el-6a a internacional y ¿qué va a pasar cuandoese orden internacionn dé decisiones, fallos, dictámenesAbe,seancono anos a ,las decis es de nuestros más altos tribunales? ¿Cuálva a ‘ser iíkrchb jue predomipe?, Yo no hago más line-plantarlo,- Po- ne ii me gustaría que el Dr. Badeni tuvierarazón. Cuando él sos 1e que el inc. 22) impide_ agregar derechosa la Constitución N boal porque dice que estos tratados soncomplementarios y i jerarquía constitucional y no puedenderogar las declaraciot s, derechos y garantías, no significa que nopuedan "agregar" y I yo hago allí una interpretación que espeligrosa: "agregar" una forma de "modificar" y la ley deconvocatoria a la r rnia prohibe introducir "modificación"alguna en las declaratii nes, derechos y garantías contenidas en laprimera parte de la 1) stitución, con lo que cualquier "agregado"tornaría nula la reform (ad, 6, ley 24.309). Con el mayor respetopor la opinión del Badeni, considero que hay "derechosnuevos" incorporados t; la reforma constitucional. Por ejemplo, elPacto de San José de osta Rica reconoce el derecho a la dobleinstancia. Nuestra COri ha dicho antes de ahora que ello no es unagarantía constituciont ró puede salir un particular agraviado, .que diga: "A mí la Co i [telón de San José de Costa Rica me da elderecho a la doble inst cia porque la Convención de San José deCosta Rica está por chirna del Códigb Procesal, porque es un Itratado sobre una * Entonces, ¿cuál es el que tienepreeminicencia o pre encia? Este es Un punto en el cine incquedan grandes du t, porqué de aetierdo con la . teoríaamplificadora del Dr. deni todo está implícito en la Constituciónpor vía del art. 33 , sin embargo, veo que hay supuestos y

22

otros ejemplos queinconstitucionalidad diimpuestos en vez de irdice el Convenio de S'a:que demuestra que noque este terna vamos a tdar lugar a algún próintDr. Badcni, quien va aPienso que vamosparticularmente con el

dí la vez pasada, como es laa vía de repetición para discutir losun tribunal independiente previo comoosé de Costa Rica, que es otro ejemplolo está comprendido en el art. 33. Creoter que analizarlo en 'profundidad y va a?miento de la :Corte qtie es, como dijo elcr la palabra para resolver este problema.caer importantes conflictos internos,rcosur.

*

académico ,Jorge R.1

Debemos realmagnífica exposición.un análisis muy pormnuevo de nuestra Consinternacionales.

Y lo ha hechtcapacidad de síntesicabalmente sobre cite

Yo creo que elestán evidentemente ex

El primer nivesentido común, el qt

."tcridencia general en ees en definitiva la inter.

Yo creo que siestablecer el primer« p,reconociendo a los Tconforme a la Constjurisprudencia de los c,que hubieran seguido ken gran parte de las co

ite felicitarlo al Dr. Badeni por laque ha hecho una disección profunda yizado del sistema clásico y el sistemaución en materia de tratados y actos

demás con esa "rara avis" que es lapara, en pocos minutos, ilustrarnos

ma tiene tres niveles de análisis, quesa e implícitamente en este trabajo.análisis es el de la prudencia, el del

indica el Derecho Comparado comoMomento en el mundo occidental, quetación a la cual arriba el Dr. Badeni.

constituyentes se hubieran limitado afo del inciso 22 del nuevo artículo 75dos lin rango superior a la ley peroción, no sólo hubieran recogido la

Fibraca, la Virginia y Eltmedjian, sinonclencia de la razonabilidad que imperam'iones modernas. No estoy hablando

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ón que es un problema aparte. Y además,econocerlo, esas doctrinas de mayoríaentes importantes en la propia Corte, queen homenaje a sus autores.

disidencia del Dr. Tomás .de Casares ada del 50 donde estableció esa tesis; él

criterio mayoritario de la Corté en 'esa,Luis María Boffi Boggero en la década, se anticipó a esa tesitura de que una leyejar sin efecto a un tratado anterior,dijo el Dr. Badeni, es decir la distintale un tratado. La ley es un acto unilaterallativo y el Tratado requiere el consenso deIlaiCS se celebra.o creo que el Dr. Badeni ha dado en elérminos deportivos. Es decir, ha señalado

atez imponía en la interpretación que él

del terna de la integcreo que es justoreconocen dos antequiero traer a colac

Uno, el votocomienzos de la dépretendía modiépoca y luego deldel 60, donde tambiposterior no podíareconociendo lo qufiliación de una leyde nuestro Poder Le4iotras naciones con lal;

De modo qnblanco, pura decirloel camino que la se.hace.

El segundo rconstituyentes conenmienda y ahí nocoincida.

Sin perjuicitimportante referenci-Dr. Badeni.

Pero yo creoestuvo una posicióncompromisos polítipermanecieran en ecosa que efectivamMonseñor de Neincorporación de estSuposición sino quecorroborado, está dedel trámite y del protsector político, un pcomisiones y despué'sinciso 22. especial]]llamo tratados conpodido dar una explie

e en la intención de los constituyentes noesa moderación. Más aún creo que loscon ciertos sectores a efectos de que

eimito y votaran y juraran la Constitución,le ocurrió, con la única disidencia de.s; esos compromisos incluían la

cláusulas y creo que ésto no es una meraa de alguna manera, no digo enteramenteguna manera acompañado por los pasosonistno que truvieron los miembros de eseagonismo muy destacado primero en las

el recinto a efectos de la inclusión delte el tema de, la mención de lo que yoinbre y apellido, de los cuales nadie ha'ció]] de por qué en definitiva de cuarenta

1,1 de análisis es el de la intención de losmbre y apellido que aprobaron— esta

ihy tan seguro de que el nivel de análisis

liambién de tomar en consideración lanecdótica que ha traído aquí a la mesa el

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pasaron a ser diez, coi -hay una lista de Traimportancia política int

A -la preguntaconstituyentes, la tinicdicho: constituían "unqué consiste ese sistediquedaron fuera del sist

Yo he hecho unla Nación y que tienderechos del nao, el ciimportante en la actualetc., etc. y la nómina inequivalente, otra doceinexplicablemente si totendrían que estar y no

Yo creo entoneFue hacer una coticescapítulo del derecho nude convocatoria, prohi,mencionó en su parteBadeni.

Pasaron por cndia de esa prohibición, a través de tartilugio que es poner n el artículo sobre atribuciones dclCOngreso, lo que obvii nente modificaba el artículo 27 de laConstitución que no poclii o modificar.

El tercer nivel clá, nálisis es el de la interpretación de esteinciso 22 y aquí creo <1 es donde estarnos peor, porque ojalátuviéramos un parány o firme al cual atenernos, o lainterpretación del Dr. J31 eni, que es la sensata y razonable, o laintención de los consti entes que es totalmente opuesta perosería clara y precisa.

Pero la interpposibilidades corno diagregado allí, el térmitvigencia, cuando hablalos términos de su vigetlos derechos sancionadderogar etc., etc. Es unitérminos Lógicos que ést-

pudieron haber sido veinte o cien. Ylos y convenios de casi equivalenteacional que no fueron incluidos.lie le hemos formulado a muchosrespuesta es que algunos de ellos halema". Pero ninguno ha explicado ensin decir qué sistema, es y pr qué otros.

ómina de otros Tratados que son ley deen materia de derechos de la mujer,cho humanitario, que es otra rama muy

del Derecho Internacional, genocidio,a que habría por lo menos otro númerode compromisos internacionales, queramos un patrón de medida equivalenten.

que la intención de los constituyentespolítica en virtud de la cual, este

ree la prohibición establecida en la leyón muy clara y muy enfática que la

nal de la brillante exposición el Dr,

ición tiene un marco abierto deKelsen. Las palabras que se: han

complementarios, los términos de suque "tiene jerarquía constitucional en

y que deben ser complementarios deen la Constitución sin que impliqueego de palabras tan contradictorio ens y me recuerda mucho una frase muy

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irónica de quien fueraSánchez Viamonte, ctconstituciones de esteGioconda, admite tothcuando uno observa esufre o goza, si se ríemujer, porque hay tanser un autoretrato.interpretaciones. Creolos jueces digan quecualquier tipo de inteque sirva de soporte a 1la palabra misma "cutPuede ser algo que nomodifica.

Cuando las leycomplementarias", estátexto codificado origimy por lo tanto estanteconcreta composiciónconvertir en una decisi(

Creo entoncesde la frondosidad tropivvalor de la seguridaddefinitiva la seguridad:

eri bro de esta Academia, el Dr. Carlosdo se refería a las cláusulas de .ciertas-)to y decía "son como la sonrisa de la-lase de interpretaciones; y en efecto,etrato de la Gioconda uno no sabe silora, incluso no se sabe si es hombre o

una tesis con respecto a qtle podríadecir, que admite toda clase de

onces que estamos a merced de lo queel inciso 22 y este inciso da pie a

-tación según sea la palabra o. párrafonterpretación que va a sustentar porqueementario": ¿qué es complementario?lifica pero también puede ser algo que

se remiten al Código Penal "y leyesefiriéndose a normas que modifican alstamos entonces a merced de la Corte

a merced del criterio político que lala Corte en el momento concreto quierapolítica.

lo que ha resultado afectado más alládel texto con que está redactado, es el

urídica: la gran víctima va a ser en"(heti.

académico Alberto•

A manera de snos han hecho los acady todos los demás seútpalabra, queda para míesta suerte:

ntonio Spota-„‹

-sis de estas valiosas exposiciones quecos Badeni, García Belsunce y Vanossi

s académicos que han hecho uso de laidea muy clara. Esa idea se sintetiza de

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La redacción deVe forma de agosto de!artículo 75, incisos 22:de nuestra norma const'con la realidad políticoque no tiene signo posexpresa en los hechos cque 'se refiere al' ordetoperativa del plexo jconsecuencia' y conelusen el espíritu de todoexposiciones a las que 1Academia. Me voy e ridisgusto y de miedo, prisignifica la antípoda dp,

• integrada por personas ten análisis, sin duda seinterpretar, enunciadasdesde que las mismaslecturas contradictorias,iesto significa ademá,consecuentemente, escomprendiendo en todenorme incógnita, quela comunidad tomedesarrollado esta tardconsidero que esta Ae.con el debate al que hoenorme importancia ybreve en mi exposiciótratificando que la conanálisis intensivo deConstitución Nacionaartículo 31, importa yjurídica. Y esto nofelicitaciones al exposacadémicos que coment,intenta permanenterneante el arbitrio que car,con el tema que nos

Constitución Nacional de acuerdo a su,enlo que se refiere específicamente al

4, ante la claridad y vigencia del art. 31cional de base, importa y significa paraídica argentina, una consecuencia grave0. Esa nueva realidad se concreta, y se

una enorme inseguridad jurídica, en loe prelación de normas en la dinámicadico argentino. Es esta para mí, lamás sería y más preocupante que queda

uego de esta interesantísima reunión ymos asistido esta tarde, en ésta nuestraIconsencuencia eon una sensación dela inseguridad jurídica en una sociedad,lo que debe ser. Somos una sociedadasí que tomen concienciade la temáticatirán dubitativas frente a las normas aesos incisos 22 y 24 del artículo 75,

nportan y posibilitan al menos variasite la continuada vigencia del art. 31. Yly fundamentalmente inseguridad. Y,

bueno que la sociedad argentina vayau intensidad, que se ha abierto unaagregar intranquilidad general, cuando

ciencia de la temática, que se han nuestra Academia. Por todo ello

mia inicia con razón y validez generalemos asistido, el análisis de un tema detendencia para todos. He deseado seror ello doy la misma por finiquitada,

sión que surge imparcialmente de untículo 75, incisos 22 y 24 de la1 su texto de agosto de 1994, ante elifica, en la efectiva realidad, inseguridadbueno, lo reitero. Deseo repetir lasacadémico Badeni y a todos los señoresn el tema que va en estudio. Lo jurídicoofrecer y dar seguridad a la sociedad,riza el quehacer de lo político. Ahora,upa, hemos dado marcha atrás. Nos

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encontramos en sdecisión política, auna clara enunciacacuerdo al ankt.310 3una confusión enartículo 31 que ha s24. Las intetpretaciodecisiones de lo po

. arbitrio, así que int •lograr lo que se upeanterior seguridad jo

secuencia que ha crecido el ámbito de lata de la seguridad jurídica. Antes teníamos

del orden de prelación de normas-,e la Constitución Nacional. Ahora tenemoserarquía y prelación normativa, ante elistido, y. el artículo 75, en suS incisos 22 y

ingresarán en función de las apetencias y'o, en relación inmediata y directa con el

tal o cual respuesta. La eficiencia paraea y el voluntarismo, tendrán' -primacía. Latea, se habrá perdido.

** *

académico Aibei Benegas Lynch

...---- Manifiesta sacadémico Vicepresijurídica, y ese es eCoincide con el acadpuede aceptarse la idreformar nuestra Con'derecho ello implica1 idistinto al de sus allí

Propone laComunicación y los

coincidencia con expresado , por el.te Alberto A. Spota sobre la inseguridad

nido doloroso que queda sobre el tema.co Horacio A, GarcfarDelsunce en 'que node que un Organismo Internacional puedatución, porque si se agrega o reforma algún

uodificar la Constitución por un caminos 30 y 31.onfección de una separata con laientarios sobre la misma.

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