Teoria Delito, Evolucion Histórica y Sistemas Dr. Eduardo Franco Loor, MSc

8/18/2019 Teoria Delito, Evolucion Histórica y Sistemas Dr. Eduardo Franco Loor, MSc

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LA TEORÍA DEL DELITO: EVOLUCIÓNHISTÓRICA Y SISTEMAS.-

Dr. Eduardo Franco Loor, MSc

RESUMEN:

El presente trabajo académico es de relevante importancia para el Derecho Penalmoderno; se analiza los estadíos de la evolución de la teoría del delito a través de lahistoria, remontándonos a Alemania, hace ya más de un si lo, hasta la actualidadconsiderando elcausalismo positivista ,, para adentrarnos al !inalismo y lue o al!uncionalismo" #oy día llamamos teoría jurídica del delito a la ordenación de esasre las y criterios de imputación en un sistema; ya $ue esta teoría a rupa ordenadamentelas cate orías y conceptos sobre los $ue se basa la imputación de responsabilidad por la perpetración de un hecho delictivo; conceptualizaciones $ue enuncian diversos autoresy $ue coinciden en a!irmar $ue la teoría del delito, representa una parte de la ciencia delDerecho Penal $ue se ocupa de e%plicar $ué es el delito en sentido enérico,descomponiendo el concepto de delito en un sistema de cate orías jurídicas, enre$uisitos o elementos $ue !acilitan así la aplicación de la ley penal" &álida es laestimación doctrinaria de 'o%ín, sobre las cate orías tradicionales del delito (acción,tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) $ue las estima pero reestructuradas con!orme alas directrices de la Política *riminal" +os enunciados de a-obs, en su teoría sobre el!uncionalismo sistémico, por el contrario, retracta la concepción tradicional del delito y

dise.a su sistema apoyado en las ideas del sociólo o alemán /i-las +uhmann" *abedestacar el estudio sistémico $ue hace 0a!!aroni $uién no reconoce nin una validezcientí!ica a nin una teoría positiva de la pena, y de 1errajoli sobre su teoría $ue el

arantismo es una doctrina !ilosó!ico2política de justi!icación del Derecho Penal y a lavez una teoría jurídico2normativa de las arantías penales y procesales" Este e%amen dede!iniciones del delito $ue proponen los autores citados y otros ilustres penalistas, yde cada uno de sus elementos, muestran la enorme variedad de sentidos en $ue se puede entender a la teoría del delito, !undamentos esenciales de la presenteinvesti ación"

PA+A3'A4 *+A&E456eoría del Delito, 4istema *ausalista, 4istema 1inalista, 4istema !uncionalista, 7odelo /eo-antiano, acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, Política *riminal, positivismo, punibilidad"

487A'9:5

Doctor en urisprudencia" Diplomado en Docencia 4uperior, 7a íster y Especialista en *iencias Penales y*riminoló icas, 7a ister en *iencias 9nternacionales y Diplomacia" Es Pro!esor Principal de la 1A*4: de la8niversidad de " Por publicarse5 =1undamentos 6eóricos de Derecho Penal7oderno> y =+a *ulpabilidad Penal y la 6eoría de la 9mputación :bjetiva en el marco del Derecho PenalEcuatoriano>" Ejerce la abo acía y escribe artículos de Derecho""Email5e!ranco?loor@hotmail"com

mailto:[email protected]:[email protected]


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consecuencias5 es la !inalidad de la pena y su contribución al mantenimiento de la vidasocial lo $ue sirve para dar contenido a las cate orías del delito (así,


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Penal; mientras $ue el estudio de las concretas !i uras delictivas, de las particularidadesespecí!icas del hurto, de la violación, de la esta!a, etc", es materia de la Parte Especial>(7u.oz *onde, p" GG)" Por eso, 'o%in considera $ue la do mática de la 6eoría


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diversos niveles o cate oríasJ Para este autor, la teoría del delito es, en primer lu ar, elmedio técnico jurídico para establecer a $uién se deben imputar ciertos hechos y $uiéndebe responder por ellos personalmente" (op"cit" p" G )

con razón, con objetividad doctrinal, el ma istrado 7i uel Sn el A uilar +ópez,

establece $ue la estructura de la 6eoría del delito pertenece al área del Derecho Penal, por lo $ue analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo deeste Derecho" El e%amen de las de!iniciones del delito $ue se proponen y de cada uno desus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc",) muestran la enormevariedad de sentidos en $ue se puede entender a esta teoría" Por ello, puede decirse $uecada dirección !ilosó!ica y metodoló ica concibe en términos di!erentes a la 6eoría delDelito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia $ue separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, !inalismo y !uncionalismo; no obstante, actualmente seencuentra limitada con el Derecho positivo, sur e así la pre unta Q $ué es la teoría deldelitoR, presupuesto de la $ue a$uí importa5 Q $ué es el delitoR; interro ante $ue puederesponderse en muy distinto sentidos" Además será de interés para la Do mática jurídico2penal pre untarse por los elementos esenciales del delito5 Qcuál es su esenciaR"Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta se Cn el aspecto $ue seconsidere esencial en la Do mática" Esto es, en el caso del aspecto ontoló ico (cuál esel ser peculiar de la conducta), como el aspecto !uncional ( $ue función tiene) o elteleoló ico (a $ué fin tiende) del orden jurídico" en base a ello, cada doctrinaresolverá con criterio di!erente estas cuestiones"G

En todo caso, entendemos $ue la moderna teoría jurídica del delito, es el resultadode un desarrollo do mático y proceso evolutivo de ideas con amplia y complejatrayectoria en la ciencia penal" +os sucesivos cambios en la !orma de entender elcarácter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relación interna o entresí han dado lu ar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones en!rentados comoentre el causalismo y el !inalismo, creemos ya superados, y ahora entre el !inalismo y el pensamiento jurídico2penal estructural2!uncionalista $ue irrumpe en la ciencia jurídico2 penal alemanaH

Por otro lado, muchos doctrinarios han ase urado, $ue la 6eoría del delito es unsistema de hipótesis $ue e%ponen, a partir de una determinada tendencia do mática,cuáles son los elementos $ue hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico2penal, a una acción humana" 4e habla de sistema, por$ue representa unconjunto ordenado de conocimientos" Dehipótesis , pues son enunciados $ue pueden

probarse, atesti uarse o con!irmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias"Tendencia dogmática no e%iste unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con $ue debe abordarse el !enómeno del delito, por lo $ue e%iste más de unsistema $ue trata de e%plicarlo"

*onviene se.alar, $ue el desarrollo histórico2jurídico de la teoría del delito, hasta su!ase actual, se ha elaborado en base a las premisas !ilosó!icas, políticas y culturalesvalorativas de parte de la doctrina, en sus di!erentes etapas históricas" Ellas estánenmarcadas así5#o$%&%'%$(o (desde el Cltimo tercio del si lo K9K hasta comienzos del

J Enri$ue 3aci alupo 0apater" op"cit" GG 7i uel Sn el A uilar +ópez" =El Delito y la 'esponsabilidad Penal> p" KK999H http5TTUUU"juristas"com"brTmod?revistas"aspRicV BB

*riterio enunciado en trabajo cientí!ico en 9nternet"


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si lo KK),)* n)o+an&%$(o (desde principios del si lo KK hasta la se unda uerramundial),)* on&o*o %$(o )no()no* %co (desde los a.os BH hasta los FH del si lo pasado) y)* unc%ona*%$(o (en Derecho Penal desde los a.os IH hasta la actualidad)"

#oy en la ciencia del Derecho penal (si uiendo a 7ir Pui y a toda la doctrina

alemana y espa.ola), se reconoce $ue la construcción teórica del delito debe partir de la función político!criminal del Derecho Penal (!uncionalismo)" A este en!o$ue se opone0a!!aroni, como veremos lue o" Pero la política criminal depende de cada modelo deEstado, y en un Estado social, democrático y de Derecho, por lo $ue Estado, DerechoPenal, pena y delito, se hallan en una estricta relación de dependencia"

En conclusión, la 6eoría urídica del Delito estudia los principios y elementos$ue son comunes a todo delito, así como las características por las $ue se di!erencianlos delitos unos de otros, elementos, $ue como dijimos anteriormente son la acción, latipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad"

*onsecuentemente, todo el estudio analítico de lo $ue comprende el delito, estarea de la teoría jurídica del mismo" Por ello, se a!irma $ue la teoría del delito es un producto de la do mática" +a doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de y ello, se Cn 7u.oz *onde, en el marco de un sistema

democrático de Derecho de respeto a los derechos humanos" Por ello, el autor espa.ol,!inalmente e%presa $ue = "l problema actual de la Teoría #eneral del Delito, no estanto la justificación de la imputación en sí misma, sino desarrollar las condiciones,re$uisitos y formas $ue hacen posible la imputación y , en consecuencia , la imposiciónde una consecuencia sancionatoria en un marco $ue posibilite la autorreali%ación y la

participación de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad& un marco, endefinitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional, burocrático,deshumani%ado y autoritario' " (7u.oz *onde" op"cit" p" HJ) (+as cursivas son mías)

3ernd 4chunemann divide la evolución de la teoría del delito desde su nacimiento en las di!erentesépocas de la construcción del sistema jurídico2penal, en las si uientes5 el naturalismo (coincidente con elsistema clásico del delito), la e%plicación neo-antiana, las tesis irracionalistas de la épocanacionalsocialista, el !inalismo, el post!inalismo y las sistemáticas !uncional2racionalistas" En =El sistemamoderno del Derecho penal5 cuestiones !undamentales>" 7adrid" GG "

B En =:bras *ompletas> de uan 3ustos 'amírez" op"cit" p" IIH


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En la Enciclopedia de 9nternet encontramos $ue =+a&)or/a d)* d)*%&o es unsistema de cate orización por niveles, con!ormado por el estudio de los presupuestos jurídico2 penales de carácter eneral $ue deben concurrir para establecer la e%istencia deun delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es cali!icable dedelito>

En de!initiva, la !inalidad de la 4istemática de la 6eoría del delito, como opina 4ilva4ánchez, =es la ordenación del derecho positivo y la preparación y control de unaaplicación racional del derecho mediante una ordenación clari!icadora de conceptos einstituciones jurídico2penales, y esto incluso aun$ue los tribunales, los abo ados,tribunales y !iscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de !orma muy limitada>"

Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso 'aCl Pe.a *abrera 1reyreF$ue establece $ue la teoría del delito cumple un rol !undamental5 primero, como criteriointerpretativo de la norma jurídico2penal, a !in de !ijar la relevancia jurídico2penal delcomportamiento con!orme a los alcances normativos del tipo penal y, se undo comométodo ló ico2deductivo diri ido a resolver un determinado rupo de casos, comointerdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo arantizador del principio dei ualdad" Por ello, se sostiene cientí!icamente $ue =la pretensión punitiva del Estado enuna sociedad democrática Ncomo escribe Pe.a2 debe estar sujeta a determinados límites$ue compa inan coherentemente en las líneas pro ramáticas de la 6eoría del Delito" +a6eoría del delito constituye la determinación de las !ronteras mínimas de lo $ue puedeser prohibido y penado por el Derecho Penal y o!recer las respuestas, de $ué conductasy $ué elementos deben concurrir, para $ue un hecho sea jurídico2penalmente relevante y punible, esto es, cuáles son las características $ue debe contener una conducta para $ue pueda ser alcanzado con una pena">" la respuesta $ue se da es sencilla en nuestraevolución cultural mundial5 =Esta respuesta sólo podrá derivarse de la !unción $ue se leasi ne al derecho penal en un Estado 4ocial de Derecho, el Derecho penal tiene comomisión !undamental, prote er los intereses sociales, tanto individuales como colectivos,$ue son considerados indispensables para ase urar una participación activa en la vida política y jurídica de una sociedad or anizada" ActCa también como un medio de prevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de lanorma de conducta para $ue se absten an de realizar conductas $ue a!ecten bienes jurídicos; para cumplir e!icazmente esta !unción se conmina con una pena la in!racciónde la norma de conducta, creándose así el temor de una sanción, produciéndose une!ecto disuasorio de inhibición delanimus delictivo">

En de!initiva, si uiendo a Esteban 'i hiI el objeto de la teoría del delito es !ormular

re las enerales $ue, sin a!ectar las particularidades de cada caso, sirvan paraimputar cual$uier hecho punible a determinadas personas a las $ue se atribuye responsabilidaden su comisión" De lo $ue se trata, en consecuencia, es de presentar a$uellas e%i encias$ue en todos los casos deben cumplirse para $ue una determinada acción sea punible"Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus di!erencias, necesariamente todos losdelitos reCnen características i uales, es decir, los mismos elementos esenciales"

http5TTes"Ui-ipedia"or TUi-iT6eorW*BWADA?del?delito

esCs 7aría 4ilva 4ánchez, Artículo =+a 4istemática alemana de la 6eoría del delito5 QEs o no adecuadaa estos tiemposR, en =Estudios de Derecho penal>" Ara editores HH " p" G y s te""

F Alonso 'aCl Pe.a *abrera 1reyre" =Derecho Penal" Parte


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Es una teoría $ue obli a a una abstracción Ndice 'i hi2, $ue, sin embar o, noresponde a un interés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumplir una !unción práctica5 como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos(condiciones) de la imputación, !avorece una jurisprudencia nacional, objetiva ei ualitaria" 4i no e%istieran estos principios enerales, e%i ibles en todos los casos,

!iscales y jueces !ormularían sus imputaciones en !unción de criterios emocionales einse uros, lo $ue inevitablemente eneraría inse uridad jurídica"

0.-EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

+as cate orías básicas o elementos, o =pelda.os> (escalones) de la estructura deldelito> como los llama 'o%ín, son5 la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y laculpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso dediscusión de décadas" Es decir esta evolución y elaboración de la moderna teoría deldelito, como la concebimos actualmente, ha e%perimentado un proceso histórico detrans!ormación desde $ue !ue iniciada por los do mátiucos alemanes a!inales del si loK9K y comienzos del KK"

#istóricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad" Por ejemplo, en J , época de la tercera edición de los =Elementos de Derecho *riminal>de


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6ambién 'o%ín rese.a en su obra !undamental, $ue el concepto de acción !ueemitido por primera vez en el 7anual de Albert 1riedrich 3erner en J I como piedra básica del sistema del delito" +a e%i encia de reconocimiento de una antijuridicidadobjetiva e independiente de la culpabilidad la !ormula poco después 'udolph von

herin ( J J N JG ) en su escrito =El momento de culpabilidad en el Derecho Privado

'omano =en JFI" Este concepto !ue incorporado al derecho penal por 1" von +iszt yE" von 3elin ( GH ), previas elaboraciones de O" 3indin ( JI ), e%puestas en suconocidateoría de las normas " El concepto del tipo lo creo Ernest 3elin ( JFF2 GB )en el a.o GHF en su obra =+a 6eoría del Delito>; +a 6eoría de la culpabilidad sedesarrolla a partir de 'einhard 1ran- ( JFH N GB ) en su obra =4obre la estructura delconcepto de culpabilidad> en GHI" +a evolución del sistema en su totalidad, hacontado en la primera mitad del si lo KK con impulsos teóricos por parte de 1ranz von+iszt, $uién publica su tratado en JJ y Ernest 3elin , de 7a% Ernest 7ayer ( JI N

G B) y Edmund 7ez r ( JJB N GF ), así como de #ans Melzel ( GH N GII) el!undador de la 6eoría 1inal de la Acción"

En la moderna do mática del Derecho Penal, e%iste en lo sustancial, acuerdo encuanto a $ue toda conducta punible supone una acción típica, antijurídica, culpable y$ue cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad" Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (acción, tipicidad, antijuridicidad yculpabilidad), a los cuales puede a.adirse aCn en al unos casos un ulterior presupuestode la punibilidad" +as citadas cate orías básicas le dan ya a la materia jurídica, en principio no preparada, un considerable rado de orden y de principios comunes"

Daremos a continuación una e%plicación sucinta de estos conceptos, de momentode la !orma más elemental, y como se e%plican mayoritariamente en la ciencia y en la pra%is" *abe se.alar, $ue se Cn la doctrina dominante en la actualidad" =+os distintoselementos del delito están en una relación ló ica necesaria" 4ólo una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo unaacción u omisión antijurídica puede ser culpable> (*erezo 7ir" op"cit" p" BJ )

Para la doctrina más e%tendida,acc% n es una conducta humana si ni!icativa en elmundo e%terior, $ue es dominada o al menos dominable por la voluntad" Por tanto, noson acciones en sentido jurídico los e!ectos producidos por !uerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica" /o son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo e%terior $ue 2como p"ej" los movimientos re!lejos o los ata$ues convulsivos N son sencillamente

indominables para la voluntad humana" Esa acción ha de ser&/#%ca, o sea, ha decoincidir con una de las descripciones de delitos, de las $ue las más importantes estánreunidas en la Parte Especial del *ódi o Penal" Por tanto, $uién p"e" mediante unadeterminada acción =sustrae una cosa o mueble ajena con el ánimo de apropiárselaantijurídicamente>, realiza el tipo del hurto" +a estricta vinculación a la tipicidad es unaconsecuencia del principionullum crimen sine lege , por consi uiente, no es posiblederivar acciones punibles de principios jurídicos enerales y sin un tipo !ijado, comoocurre en al unas consecuencias jurídicas civiles ('o%ín, G , G )"

+a acción típica ha de seran&%1ur/d%ca, o sea prohibida" Por re la eneral lo seráya con la tipicidad, puesto $ue el le islador sólo incorporará una acción a un tipo

cuando la misma usualmente deba estar prohibida" Pero ese indicio puede ser contradicho, ya $ue una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto


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concurre una causa de justi!icación" 6ales causas de justi!icación proceden de todo elordenamiento jurídico" Así, p"ej" si el a ente judicial (al uacil) entra coactivamente enla casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico, pero el mismo estará justi!icado por las !acultades del derecho de ejecución (orden del juez mediante providencia)" si el padre le da una bo!etada al hijo por razones educativas, realiza el

tipo de las lesiones, pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de 1amilia le proporciona una causa de justi!icación" Pero también se contienen causas de justi!icación en el *ódi o Penal, sobre todo el Derecho e%traordinariamente importantea la le ítima de!ensa y el estado de necesidad justi!icante" Ante una acción típica yantijurídica se habla de =%n1u$&o> penal, concepto $ue comprende por tanto las tres primeras cate orías" ('o%ín" p" G )"

Por Cltimo, la acción típica y antijurídica ha de sercu*#a2*), es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, comomayoritariamente se dice, =reprochar>" Para ello es presupuesto la imputabilidad ocapacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de e%culpación, como las $uesuponen p"ej" el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante"+a di!erencia entre !alta de antijuridicidad y !alta de culpabilidad, entre justi!icación ye%culpación, consiste en $ue una conducta justi!icada es reconocida como le al por elle islador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras $ue una conductae%culpada no es aprobada y por ello si ue estando no permitida y prohibida; Cnicamenteno se casti a, pero por re la eneral no tiene por $ué ser tolerada por $uien es víctimade una conducta antijurídica" Ahora bien, una acción típica, antijurídica y culpable es por lo eneral punible" Pero e%cepcionalmente, es decir en al unos preceptos penalesconcretos, han de a.adirse aCn otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad" 6ales presupuestos son las llamadascond%c%on)$ o21)&%'a$ d) #un%2%*%dad3 *a au$)nc%a d) cau$a$ d) )4c*u$% n d) #un%2%*%dad" 8na condición objetiva de punibilidad es p"ej" la arantía de la reciprocidad en la protección penal derepresentantes y símbolos e%tranjeros, y una causa de e%clusión de la punibilidad es p"ej" la indemnidad en caso de injurias parlamentarias" +a !alta de arantía de lareciprocidad no modi!ica en nada el hecho de $ue p" ej", los da.os producidos en si nosde la soberanía e%tranjera son típicos, antijurídicos o culpables; Cnicamente $uedan sincasti o" E i ualmente el insulto de un diputado a otro es también una injuria típica,antijurídica y culpable aun$ue ten a lu ar en el parlamento (alemán) sólo $ue no puedeser penada" (En el derecho Penal Alemán)" ('o%ín" p" G , GF)

+a imputación personal (culpabilidad), en palabras de &illavicencio 6erreros, se

orienta, por un lado, desde la óptica del Estado, en los !ines preventivos de la pena ( nose pretende un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino un concepto delibertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicación del sujeto !rente alcCmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la óptica del individuo, siendonecesario apreciar la situación de desventaja $ue éste tiene !rente al Estado" Para este!in, la imputación personal evalCa un conjunto de aspectos relativos al5 imputabilidad(e%cluida por anomalía psí$uica, rave alteración de la conciencia, alteración de la percepción), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (e%cluida por situación deerror de prohibición) y e%i ibilidad de otra conducta (e%cluida por una situación demiedo insuperable, obediencia jerár$uica, etc )"

1elipe &illavicencio 6erreros" =Derecho Penal" Parte " p" J


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7ás adelante estudiaremos metodoló icamente todos los elementos o cate oríasinte rantes del delito, prescindiendo de la opinión de al unos autores como a-obs,3aci alupo o uan 3ustos $ue consideran $ue la tipicidad y no la acción es el primer elemento del delito" Así 3ustos considera $ue =dentro del tipo penal, la acción es unelemento sin duda importante, pero un elemento más" El tipo penal constituye una

selección valorativa abstracta de!inida por el le islador> (op"cit" p" IJ )" 6ambién, para4antia o 7ir, el delito como un hecho penalmente antijurídico y personalmenteimputable =tiene dos partes" +a primera, la antijuridicidad penal, e%i e la tipicidad penaly la ausencia de causas de justi!icación" +a se unda, la imputación personal, re$uiere$ue el hecho penalmente antijurídico sea imputable a una in!racción personal de lanorma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable" Por lo demás, al re$uerir $ue la antijuridicidad sea penal y $ue la misma sea imputable a un sujeto penalmenteresponsable, se hace innecesario a.adir a la de!inición propuesta una nota independientede =punibilidad> (7ir Pui " op" cit" p" I)"

*reemos $ue no es momento todavía, de aclarar al unos aspectos doctrinales delos autores con respecto a los elementos o cate orías del delito, por ahora, simplementevamos a estudiar la evolución doctrinal de la teoría del delito5 el sistema causalista,!inalista, !uncionalista, las Cltimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo elsistema propuesto por 0a!!aroni y el sistema arantista de 1errajoli, toda vez $ue, nocabe duda , en palabras de 7u.oz *onde,( en la medida en $ue el sistema de la teoríadel delito constituye un ri$uísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones$ue se pueden utili%ar en la decisión y solución de los casos jurídicos!penales, será

para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y críticadel Derecho )enal' (7u.oz *onde" op"cit" p" HI)"

Anotemos, en este conte%to, lo dicho por 0a!!aroni, en el sentido de $ue el es$uema eneral decasi todas las teorías del delito es estrati!icado, o sea, $ue va del g*nero (conducta, acción, acto) a loscaracteres específicos +tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad con prelación ló ica y sentido práctico" " A este es$uema doctrinal el penalista ar entino hace cuestionamientos políticos serios,mani!estando $ue la objeción $ue tiene mucha mayor importancia es la $ue observa $ue la do mática jurídico2penal y, en particular, la teoría del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer se uridad y previsibilidad en las decisiones, puesto $ue puede a!irmarse $ue a)la dogmática facilitó laracionali%ación del poder punitivo y no cuestionó su función , como también $ue b) la pluralidad deteorías $ue admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en formaarbitraria " (0a!!aroni, 7anual, p" JF) por ello el autor se pre unta =si una metodolo ía $ue ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser Ctil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría a nóstica de la pena> (ídem)"

5.-"RESU"UESTOS 6ASICOS DE UNA TEORIA "ENAL DE CAR7CTER "OLITICO CRIMINAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DEDERECHO, SE!8N 9UAN 6USTOS RAMIRE .-

El pro!esor chileno Dr" uan 3ustos 'amírez, recientemente !allecido, escribió$ue una posición política criminal conduce necesariamente a distin uir tres teoríasdi!erentes5 la del delito, la del sujeto responsable y la de la determinación de la pena"Esbozaremos sucintamente sus criterios do máticos al respecto, por su importancia enel estado actual de la doctrina jurídico2penal5

"2 La teoría del delito "2 4e Cn 3ustos, es el bien jurídico el $ue está en la base dela teoría del delito y no la acción; ésta es sólo un elemento objetivo, importante, pero

Eu enio 'aCl 0a!!aroni" =7anual de Derecho Penal" Parte p" J


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sólo un elemento objetivo más del tipo, a través de la cual se sin ulariza unavinculación entre los sujetos" +o importante son los procesos valorativos!undamentados desde el bien jurídico" El tipo le al contiene la descripción de unámbito situacional de comunicación social, esto es, sean de acción u omisión, dolosos oculposos, $ue tienen capacidad de entrar en con!licto con el bien jurídico prote ido por

la norma" +a tipicidad es el resultado de un proceso valorativo deatribución de unámbito situacional concreto a un tipo le al abstracto y enérico; el juicio de atribuciónimplica la determinación de la tipicidad"

Para 3ustos la antijuridicidad consiste en dos procesos5 En primer lu ar, habría un proceso valorativo en $ue se ha de determinar si es posible imputar objetivamente laa!ectación al ámbito situacional de comunicación social $ue es la tipicidad" En se undolu ar, es necesario considerar un aspecto ne ativo, esto es, $ue no e%istan causas de justi!icación, es decir, $ue en el propio ordenamiento jurídico no se den normas permisivas en relación a esa a!ectación del bien jurídico"

En resumen, la teoría del delito se construye a partir de una !inalidad político2criminal de protección de bienes jurídicos"

"2 La teoría del sujeto responsable "2 En la concepción de 3ustos, esta teoríatiene un ses o político2jurídico y se trata del reconocimiento de la autonomía ética de la persona, esto es $ue la persona no está sometida al tutelaje del Estado, sino $ue esautónoma !rente a él y mas allá de eso, $ue a$uél es una construcción al servicio de ellay no al revés" Por tanto la persona responde !rente a otro, es decir tiene responsabilidad;otro le puede e%i ir una respuesta" +ue o, responsabilidad es i ual a e%i ibilidad" ElEstado tiene capacidad para e%i ir una respuesta determinada a una persona, por lo $ue,la responsabilidad en cuanto e%i ibilidad, implicae-igibilidad sist*mica o e%i ibilidaddesde el sistema, esto es el sistema está en condiciones de e%i ir una respuesta a undeterminado sujeto, pero ésta no puede vulnerar el principio de i ualdad"

+a e%i ibilidad sistémica es un planteamiento político2criminal $ue pone elacento en el Estado y en su capacidad para e%i ir respuestas a ciertas y determinadas personas $ue el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desi ualdad" Por eso los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para 3ustos,dentro de la culpabilidad, en tanto se !undamenten en una característica del ser y no delsistema $ue e%i e determinada respuestas"

+a e%i ibilidad de la conciencia del injusto, si ni!ica $ue se hallan dado lascondiciones para unos e!ectivos procesos de internalización de valores por parte delsujeto; en cambio la e%i ibilidad de la conducta está si ni!icada, en $ue e%istan o esténdadas las circunstancias para $ue a la persona se le pueda e%i ir un comportamientodeterminado" El Estado no podrá e%i ir como respuesta $ue la persona actuase con lascaracterísticas de un santo o de un héroe, pues ellas en modo al uno están dadas yentre adas por el sistema"

En opinión de 3ustos, la e%i ibilidad del sujeto se ri e por principioscompletamente di!erentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de lateoría del delito, lo son de ellas, sólo la tipicidad y la antijuridicidad" +a

responsabilidad por sí sola es el !undamento de otra teoría, la del sujeto responsable, yésta teoría debe partir del individuo en sociedad; la persona responde por su


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comportamiento, pero lo $ue interesa es $ue una persona pueda responder a tareasconcretas $ue le impone el sistema"

B"2 La Teoría de la Determinación de la Pena ! 4e Cn el autor lo importante esla autonomía de la persona humana, la di nidad de ésta, por lo $ue toda pena ha de ser

determinada de modo $ue no a!ecte a la persona como tal, como en el caso de la pena demuerte, la tortura y las penas de lar a duración" El principio de la indemnidad de la persona es sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relación con el da.ocausado" 3ustos considera $ue la determinación de la pena es precisamente lo $ue va aa!ectar a una persona y sus derechos y de ahí $ue aparezca como el aspecto mássi ni!icativo de la teoría penal" Aun$ue haya delito y un sujeto responsable puedelle arse a la conclusión en la determinación de la pena de $ue no ha de aplicarse, ya sea por$ue siempre va a implicar a!ectar a la indemnidad de la persona, o bien por$ue noresulta necesaria"

*omo vemos, esta tesis es un poco utópica, nin Cn país la ha consideradoseriamente, tal vez sirva como re!erente para humanizar más el Derecho Penal modernominimalista, arantista y constitucional, $ue hoy tenemos"

;.-LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y EL RAN!O DE LOS ELEMENTOS DELMISMO.-

4i uiendo a 'einhart 7aurach y #einz 0ip! B diremos $ue la doctrina actual tiene plena consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (En isch lollamó acertadamente =impreso de cuatro colores>) y sobre la construcción escalonada$ue resulta de a$uél" En todo caso, e%isten diversos métodos para su construcción"Ellos, se Cn estos autores, se di!erencian, en primer término, en la cuestión de si es elhecho o el autor lo $ue constituye la base del sistema; lue o, en la pre unta por loselementos materiales delilícito , por una parte, y de laculpabilidad , por la otra"

Escriben los autores alemanes en re!erencia, $ue los sistemas teóricos anti uos ponían en primer plano la distinción entre el sujeto y elobjeto del delito" El sujeto es elautor; el objeto es la acción por él cometida" Dichos sistemas e%aminan, en primer término, la idoneidad del sujeto del delito" *on ello, para tales sistemas se hace !orzosotomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema5 sólo es capaz de actuar unautor imputable" +a e%posición sobre el objeto del delito aparece recién con el debatesobre la calidad del autor5 el objeto está constituido por el ilícito típico" El !inal está

compuesto, en eneral, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuantoclases deculpabilidad.

Para ellos, una sistemática como ésta supone $ue la pena sea el Cnico arma del derecho penal" 4i losincapaces de culpabilidad (inimputables) $uedan !uera del alcance del derecho penal, es posible e$uiparar la capacidad de acción y la imputabilidad" 4in embar o, en opinión de estos autores, un sistema como éste!racasa cuando el derecho penal somete también al autor inimputable por medio de las medidas dese uridad" Por ello, no es una mera casualidad $ue los sistemas teóricos de este tipo sólo ju aran un papel importante en el pasado, en el $ue el derecho de medidas de corrección y se uridad no contaba conun campo de acción"

A di!erencia de ellos, los sistemas teóricos contemporáneos, si uen el caminocontrario (sobre la base de la estructura del delito de 3elin )" El !undamento del delito

B 'einhart 7aurach y #einz 0ip!" Derecho penal. )arte #eneral. p" I y st es"


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está constituido por la acción" En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, ésta pasa deser un presupuesto de la acción a uno de la culpabilidad" Para el Derecho penal, sólo esrelevante una acción $ue sea antijurídica y típica" +a constatación de la concurrencia deestos presupuestos a ota el juicio sobre el hecho " +a teoría de la culpabilidad $ue si ue

a continuación, investi a si elautor puede ser personalmente responsable por suconducta desvalorativa" 4ólo en este caso cabe estimar $ue la acción ha sido cometidaculpablemente , dando lu ar al e!ecto de la pena" Por el contrario, acciones cometidasinculpablemente por un autor peli roso inimputable pueden dar lu ar a medidas dese uridad"

E%presan estos tratadistas, $ue los sistemas teóricos e!ectCan una se unda distinción,independiente de la clasi!icación nombrada, esta vez se Cn elcontenido $ue dan a loselementos $ue determinan los juicios sobre el hecho y el autor" +a discusión deestascuestiones constituye el centro de atención en la actualidad" En ellas se trata la pre unta por la así llamada di!erenciación subjetivo2objetiva de los elementos de la tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad" En esta materia, se pueden distin uir esencialmente tresconcepciones básicas di!erentes" +a más anti ua, $ue se retrotrae a 3elin y !ue posteriormente sostenida por #" 7ayer, incluye en el tipo de ilícito todo elacontecimiento objetivo (e%terno), mientras todo lo subjetivo (lo psicoló ico) perteneceal campo de la culpabilidad" +a se unda posición, !recuentemente sostenida en laactualidad, se encuentra especialmente en el sistema teórico de 7ez er" Ella relaja larí ida di!erenciación entre ilícito =e%clusivamente2objetivo> y culpabilidad=e%clusivamente subjetiva>" 4e reconoce, por una parte, $ue tanto el tipo, como laantijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o e%cluidos mediante ciertas ydeterminadas aspiraciones o nociones psí$uicas (es decir subjetivas del autor (losllamados elementos subjetivos del ilícito y elementos de justi!icación) y por la otra, $ueel juicio de culpabilidad =psicoló ico> primario puede ser in!luido por ciertascircunstancias objetivas (=elementos de culpabilidad concebidos objetivamente>)" 8natercera corriente doctrinaria, actualmente dominante, rechaza absolutamente ladistinción entre el carácterobjetivo del ilícito y la naturaleza subjetiva de laculpabilidad" Para esta corriente sólo es relevante la distinción entreobjeto devaloración (el tipo de ilícito) y juicio de valoración + la culpabilidad)" Ella reconoce $uela voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo (=!inal>) del delito, es necesaria almomento de caracterizar la acción ilícita; la voluntad, en cuanto !actor de con!i uraciónde la acción, es objeto de valoración juntamente con ésta, mientras la culpabilidadaparece como un juicio valorativo puro, liberado de toda car a psicoló ica2actual"

(7aurach, J y G)"


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como tal, una concepción estrictamente limitada al Derecho positivo y a suinterpretación, $ue pretendió abordar todos los problemas del Derecho con lasola ayuda de los conceptos jurídicos, e%cluyendo en lo posible de lado mática jurídica las valoraciones !ilosó!icas, los conocimientos psicoló icos y la realidad socioló ica" Por esta vía se obtuvo una ima en

e%tremadamente formal de las características del comportamiento humano $uedebían contemplarse en la estructura del concepto de delito" 4e distin uióentre la acción entendida de !orma naturalistica, el tipo concebido objetivo2descriptivamente, la es!era de la antijuriridicidad delimitada objetivo2normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo2descriptivamente" Enestrecha cone%ión con el carácter objetivo2!ormal de este concepto de delitose halla, sin duda, laidea de Estado de Derecho $ue se materializó en la bCs$ueda de se uridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante lavinculación del juez a conceptos sistemáticos sencillos y comprobables" 6al planteamiento servía de contrapeso a las e%i encias de prevención especial postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por el mismo von +iszt juntoa la do mática clásica" Así el sistema jurídico penal clásico presentaba unacaracterística ima en bipolar5 por una parte, debía arantizar mediante elobjetivismo y el !ormalismo de los presupuestos de la pena un má%imo dese uridad jurídica; por otra parte, pretendía alcanzar, por la vía de un sistemasancionatorio orientado hacia el delincuente, un má%imo de e!icacia"

En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo

cientí!ico, donde se distin ue y se identi!ica claramente los elementos eneralesdel delito buscando en cada uno de ellos su base empírico2descriptivo,di!erenciando las características objetivas de las subjetivas" /o debemos olvidar $ue el causalismo naturalista se le identi!ica por su sencillez y claridad e%positiva"4e buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidadmensurables y empíricamente veri!icables" Dichos criterios sólo pueden ser, o!actores objetivos del mundo e%terno, o procesos subjetivos y psí$uicos" Por eso,se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito $ue comprendíaelementos objetivos y subjetivos"

El sistema clásico ( JJ 2 G ) tuvo como marco teórico el apo eo del positivismo naturalista, $ue indiscutiblemente se destacó a partir de !actores políticos y cientí!icos"

El ori en inmediato de la moderna evolución del delito puede colocarse en ela.o JJ impulsado por 1ranz von +iszt, $uien con su Pro rama de 7arbur otraslada a la ciencia penal los métodos propios de las ciencias empíricas, haciendoderivar su concepto de delito a partir de la de!inición le al de la época, $ue loconcebía como =la acción sancionada por la ley>, siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la do mática"

eschec- op" cit" p" I y IF 1elipe &illavicencio 6erreros" op" cit" p" B


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'ese.a 4er io 7edida Pe.aloza F $ue el método empleado por von +iszt comomani!estación del positivismo jurídico, se caracterizó en términos enerales por losi uiente5

a) 'echazó acudir a la !iloso!ía en el estudio =cientí!ico> del delito"

b) E%cluyó cual$uier juicio de valor en el estudio del tipo"c) Adoptó la observación e%terna !ormal de los objetos de conocimiento (delito)d) Estableció la visión analítica del delito, con una separación per!ecta entre

elementos"e) /o pretendió !ormular una e%plicación del delito $ue aprehenda su esencia,

sino una mera descripción de sus características (parte interna5 culpabilidad; parte e%terna5 antijuridicidad)"

!) +a ley de la causalidad como parte del delito, no conoce e%cepciones $ue permitan a!irmar el libre albedrío"

) +a acción naturalistica no abarca a la omisión, cuya esencia no es ne ativo2naturalistica, sino ne ativo2normativa"

h) +a antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una e%presiónló ica de la contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabidaelementos subjetivos; por ejemplo, el e%amen de la paciente por el inecólo osería siempre antijurídico, independientemente de la !inalidad terapéutica $ue

uíe al a ente

+iszt concibió al delito, en su primer elemento, como una acción humana" +a=acción> es un movimiento corporal voluntario $ue produce un cambio en el mundoe%terior, donde la voluntad sólo aparece como un !actor causal $ue desencadena elmovimiento corporal" 4i la voluntad ha sido causante de una acción, es importantesaber5 por una parte, la e%istencia de un movimiento y su consecuente resultado y, por otra, $ue tal movimiento sea causado por la voluntad o producto de ésta" En laconcepción de +iszt todavía no aparece el tipo penal" Para este autor el delito es unasuma de relaciones causales o =acción>, compuesta a su vez de la voluntad, unmovimiento corporal y un resultado, antijurídico y culpable sancionado por las leyes penales y por ello amenazado con una pena"

Pero es Ernest 3elin , $uien elabora su construcción do mática del delito alamparo del concepto causal2mecánico de la acción" El =tatbestand' o tipo in resa alámbito del Derecho Penal racias a 3elin , toda vez $ue este autor le asi na al tipo penal la !unción de describir en abstracto los elementos materiales necesarios $ue

caracterizan al delito, al $ue de!ine como la acción típica y antijurídica subordinable auna sanción penal adecuada y $ue cumple las condiciones de penalidad"

9ndica 7edina Pe.alosa, en su importante trabajo, $ue hacia GHF la teoría del delitode 3elin alcanza el punto culminante de la dirección analítica al descubrir la tipicidad(adecuación de la conducta concreta con la descripción le al !ormulada en abstracto) yen!atizar, como notas esenciales $ue acompa.an su pensamiento, $ue e%iste totalindependencia y completa separación entre los distintos elementos del delito; aunado aello sostuvo la tesis de $ue todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo losrestantes elementos de índole objetiva" Por ende concibe la acción como una conducta

F 4er io 7ediana Pe.aloza" =6eoría del Delito"*ausalismo, 1inalismo, 1uncionalismo e 9mputación:bjetiva> p"I


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humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a laculpabilidad" (7edina"op"cit" p" I )"

así nace el =sistema +iszt23elin > en el $ue se distin uen los cuatro elementosdel delito, concebidos, en resumen, de la si uiente manera5

+a acción en el sistema clásico, es concebida como un proceso de relación causal, mediante latras!ormación del mundo e%terior (!undamentalmente objetivo) a través de un movimiento corporalvoluntario; provocando así un resultado" Estableciéndose entre el primero y el se undo un ne%o enerador de un proceso causal $ue desembocaba en un resultado" *oncepción plenamente acorde con los postulados del naturalismo" +os elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de !ormae%clusivamente objetiva" +atipicidad era entendida como la mera descripción objetiva de un determinado proceso causal $ue tenía su ori en en una acción !ísica $ue desembocaba en un determinado resultado"De tal modo $ue $uedan !uera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas ointernas del delito, por ejemplo5 intenciones, =a sabiendas>, propósitos, !inalidades" Al i ual $ue latipicidad laantijuridicidad era entendida Cnica y e%clusivamente desde el plano objetivo, comocontradicción entre hecho y norma; es decir, se convertía en una mera especi!icación valorativa de unaacción típica previa, motivo por el cual había sido incluida en el códi o penal" En cuanto a laculpabilidad , ésta aportaba el contenido subjetivo en la teoría del delito" Al i ual $ue la acción, se hablabade un ne%o causal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relación o el ne%o psicoló ico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad de dichoautor y al de!inir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad5 el dolo y la culpa . En el supuesto dedolo el ne%o psí$uico $ue une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya $ue el sujetoconoce y $uiere realizar el hecho; mientras $ue en el caso de la culpa resultaba más complicado ese ne%o psí$uico, ya $ue el sujeto no $uiso realizar el resultadoI"

Por ello, a!irma 1ernando &elás$uez, $ue esta sistemática clásica del delito pretendió e%cluir todo tipode valoración del campo jurídico, al reducir el delito a un a re ado de dos relaciones o ne%os5 unacausal ( el injusto5 lo objetivo) y otra psicológica ( la culpabilidad5 lo subjetivo ); una concepción $ue, a decir verdad, reconocía todos los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable, coherente, acordecon la concepción naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, se Cn la cual cual$uier objeto e$uiparable a una má$uina per!ectamente construida era susceptible de ser compuesto con base endistintos elementos" J

*erteramente 'o%ín ense.a $ue el sistema =clásico>, de +iszt y 3elin , $ue seconvirtió en dominante a principios del si lo KK, se basaba en la hipótesis de $ueinjusto y culpabilidad se comportan entre sí como la parte e%terna y la interna deldelito, por lo $ue todos los re$uisitos objetivos del hecho punible pertenecían al tipo y ala antijuridicidad, mientras $ue la culpabilidad se concebía como el compendio detodos los elementos subjetivos del delito, por lo $ue el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teoría como !orma de la culpabilidadG

b) 7:DE+: /E:OA/69A/: (*:/*EP6: /E:*+A49*: DE+ DE+96:)( GHI2 G H)

+as elaboraciones del sistema clásico del delito !ueron sometidas a pro!undoe%amen y revisión y se le dio un nuevo contenido al es$uema racias a lacrítica adelantada contra el positivismo, $ue había pretendido erradicar el pensar !ilosó!ico; ello !ue posible, anota &elás$uez, con el au e delneo-antismo, corriente $ue, como se recordará, hacia los a.os veinte del si loKK postuló la necesidad de ere ir un método adecuado para las ciencias del

I 7i uel Sn el A uilar +ópez op"cit" pa inas" G y HJ 1ernando &elás$uez &" =7anual de Derecho penal" Parte eneral>" p" G"G 'o%ín, op"cit" p GJ


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espíritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientaciónmetodoló ica subjetivista para la $ueel conocimiento estaba determinado por las categorías (a priori' de la mente del sujeto 5 el sujeto (método) determinael objeto (conocimiento)"BH

Así, 9n!luenciados por la !iloso!ía neo-antiana !ueron #" A" 1ischer y #e ler $uedescubrieron la e%istencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoció $ue elinjusto no es e%plicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y$ue, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa e%clusivamente en elementossubjetivos" Así por ejemplo, opina 'o%ín, el tipo del hurto re$uiere al o más $ue lasustracción Nobjetiva2 de una cosa mueble ajena, $ue en cuanto privación o desposesióntemporal de la cosa es por re la eneral jurídicopenalmente irrelevante; sin el elementoanímico2interno del ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente elmodelo del hecho del hurto y el injusto del mismo" 7ez er en su =6ratado> pudoconcebir el concepto de delito neoclásico, $ue mantiene en principio la separación entreinjusto objetivo y culpabilidad subjetiva y a!irma el dolo como !orma de culpabilidad, pero a criterio de 'o%ín, =tuvo $ue reconocer ciertas e%cepciones y buscar por ello otrae%plicación distinta para di!erenciar injusto y culpabilidad" Dicha di!erencia se halló N yello supone una evolución !undamental2 en la distinta !orma de valoración5 Al a!irmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su da.osidad social, yal constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad" Elentendimiento de la culpabilidad como =reprochabilidad> es lo $ue caracteriza aldenominado concepto normativo de culpabilidad, $ue se ha impuesto de modo eneral ysolamente en los Cltimos tiempos está siendo sometido a modi!icación y ulterior desarrollo>B

En todo este desarrollo do mático ju aron un papel !undamental, además de 7ez er, 7ayer, #e ler,4aucer, Oart 3indin , 'einhart 1ran-, ames


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En de!initiva el neo-antismo utilizó lametodología subjetivista y el relativismovalorativo sosteniendo $ue el conocimiento cientí!ico propio de las ciencias de lanaturaleza o del espíritu se haya condicionado por cate orías a priori de la mente delsujeto, de modo $ue los valores no provienen del objeto sino del método (7edina, G ) "

todo ello por$ue el sistema neoclásico, se Cn 'o%ín, estaba basado

predominantemente en la !iloso!ía de los valores neo-antiano, muy in!luyente en las primeras décadas del si lo KK, y $ue apartándose del naturalismo, $uiso devolverles un!undamento autónomo a las ciencias del espíritu, considerando $ue su peculiaridadconsiste en $ue se debe re!erir la realidad a determinados valores supremos en los $uese basan las respectivas disciplinas, con!i urarla y delimitarla mediante los mismos ysistematizarla desde el punto de vista de dichos valores" Partiendo de esta perspectiva esconsecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice 'o%ín, desde los criteriosvalorativos de la da.osidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como tambiénocurre hasta hoy de modo importante a e!ectos prácticos en la mayoría de los proyectossistemáticos" ('o%ín, HH, H )

El sistema causal valorativo aplicó ideas neo-antianas valorativas sobre un sistema positivistanaturalista del delito de manera $ue lo valorativo recorría y vinculaba a todos los elementos del delito (loinjusto es objetivo, valorativo y e%cepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero tambiénvalorativa)" +a !iloso!ía neo-antiana buscaba reemplazar el positivismo cientí!ico por un positivismoteleoló ico re!erido a valores" Por ello, se rescata y se trans!orma al sistema clásico, buscando re!erirse alos valores presentes en cada elemento eneral del delito, $ue no ha sido tomado en cuenta en el sistemaanterior" El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito sólo como e%i enciassistemáticas" Este sistema es un en!o$ue normativo2valorativo, donde ya no tiene importancia ladi!erenciación entre elementos subjetivos y objetivos $ue se entrecruzan" En conclusión, se buscabare!erir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementos

enerales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores"B

En concepto de uan 3ustos, el delito en este sistema, tiene un carácter objetivovalorativo (el injusto) y otro de carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), lue o lacaracterística comCn es la pertenencia almundo del valor (en el sentido de las cienciasvalorativas)" Por ello, se puede a!irmar $ue el concepto neoclásico supone una crítica ala sistemática clásica y una propuesta de re!orma a ésta, al concebir el injusto de !orma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo re!erido a lonormativoBB"

=.->?UE ES EL SISTEMA FINALISTA DEL DELITO@

8n vuelco total a la concepción anterior N se.ala 1ernando &elás$uez2 solo !ue posible en el período de la post uerra Nuna vez derrotados los e%travíos delnacionalsocialismo también en el ámbito del derecho penal2, racias a la labor de #ansMelzel, $ue con base en estudios comenzados al !inal del decenio del a.o veinte del pasado si lo, $uiso eri ir de nuevo el ser real de la acción humana en el conceptocentral de la teoría del delito, concibiéndola desde un punto de vista ontoló ico, al estiloaristotélico" =Dos !actores Ncomo ya se indicó2, i ualmente, e%plican este virajemetódico5 uno cientí!ico, derivado del hecho de $ue este pensador planteaba en susescritos !ilosó!icos un paso del subjetivismo al objetivismo y Npor ende2 $ue era elobjeto del conocimiento el $ue determinaba al sujeto y no al contrario, como postulabanlos neo-antianos, a $uienes acusaban de malinterpretar la doctrina del ran pensador deB &illavicenbcio 6erreros" op" cit" p" BJBB *!r" 1ernándo &elas$uez &" =7anual de Derecho penal, parte eneral>" p" "


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-oni sber " , coetáneamente, la a!irmación, con base a las premisas deliusnaturalismo, de la e%istencia de =verdades eternas> y de =estructuras ló ico2objetivas> $ue tenían $ue ser respetadas por el le islador (el concepto !inal de acción yla culpabilidad comoreprochabilidad )>B

eschec- considera $ue el sistema !inalista vino determinado por el paso de la tajanteseparación entre mundo real y Derecho, propia del neo-antismo, a la realidad del ser social" Por eso se es!orzó en elaborar las =estructuras ló ico2objetivas> previas a todare ulación jurídica y en edi!icar el Derecho sobre la base de la =naturaleza de las cosas>se Cn Melzel" De este modo, se Cn el autor alemán, la teoría de la estructura !inal de laacción humana se apoyó de !orma inmediata en observaciones de la moderna psicolo íasobre el comportamiento de los actos psí$uicos" 9ncluso para el conociendo de losvalores acudió la nueva teoría a lo $ue precede a la e%istencia humana5 =el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético2social y laconcordancia do los órdenes ético2sociales> (se Cn Melzel)" 8nido a la superación delneutralismo valorativo se hallaba el intento de una verdadera !undamentación ético2social del Derecho Penal, $ue encontró plasmación en la concepción personal de laantijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre por la objetivacorrección de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamientoretribucionista como sentido de la pena"B

E%presado en palabras del penalista alemán *laus 'o%ín, la teoría !inal de laacción, $ue constituye la parte preponderante del !inalismo, se basa !ilosó!icamente enteorías ontoló ico2 !enomenoló icas, $ue intentaban poner de relieve determinadasleyes estructurales del ser humano y convertirlas en el !undamento de las ciencias $ue seocupan del hombre" Para dicha concepción, dice el autor, es ló ico colocar un concepto básico antropoló ico y prejurídico como el de la acción humana en el centro de la teoría

eneral del delito y construir a partir de la constitución ontoló ica de la acción unsistema, $ue le conviene previamente dado al le islador, de estructuras (denominadas por Melzel) ló ico2reales (o ló ico2objetivas), sistema $ue en opinión de sus de!ensorestambién le debe proporcionar a la do mática jurídico2penal perspectivas permanentes einconmovibles"BF

El concepto de delito del !inalismo, en la opinión de esche-, respondió en lo metodoló ico alabandono del pensamiento lo icista y abstracto propio de época precedente" Melzel $ue elaboró en variasetapas desde principios de los a.os BH este sistema, $uiso eri ir de nuevo el ser real de la acción humanaen concepto central de la teoría del delito, desde un punto de vista ontoló ico" *omo dice 4antia o 7ir Pui , el !inalismo parte de la e%istencia de ciertas =estructuras ló ico2objetivas> $ue pertenecen a la

=naturaleza de las cosas> y el le islador y la ciencia no pueden sino respetar; la acción humana uiada por una !inalidad, es para Melzel una de esas estructuras ontoló icas" Por consi uiente, dice 7ir Pui en suobra $ue siempre hemos comentado, la ley y la construcción do mática del delito deben partir de eseconcepto, y no es admisible sustraer al hecho en nin Cn momento la intención $ue lo preside" 4i laantijuridicidad es un juicio sobreel hecho, dependerá, pues, no sólo de sus elementos objetivos, sinotambién, de !orma esencial, del elemento subjetivo de la !inalidad" Así, en los delitos dolosos, el dolo hade considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad" El =desvalor del resultado>(laobjetiva causación de una lesión) sólo importa en cuanto obra de una conducta !inal, es decir, dentro del=desvalor de la acción> (concebida !inalmente), siendo ésta, a criterio de 7ir, la consecuencia másimportante del concepto !inal de acción, $ue es la esencia del sistema !inalista creado por Melzel"

B 1ernando &elás$uez &" =7anual de Derecho penal, parte eneral>" p" B #ans #einrich eschec- " op"cit" p" JBBF 'o%ín" op"cit" p" H


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+a médula del nuevo sistema es éste5 ante el concepto causal de acción, #ansMelzel es rimió el concepto !inalista, y dijo5 =Acción humana es ejercicio de actividad!inal" +a acción es, por eso, acontecer =!inal>, no solamente =causal>" +a =!inalidad> oel carácter !inal de la acción se basa en $ue el hombre, racias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse,

por tanto, !ines diversos y diri ir su actividad, con!orme a su plan, a la consecución deestos !ines" En virtud de su saber causal previo puede diri ir los distintos actos de suactividad de tal modo $ue oriente el acontecer causal e%terior a un !in y así losobredetermine !inalmente" Actividad !inal es un obrar orientado conscientemente desdeel !in, mientras $ue el acontecer causal no está diri ido desde el !in, sino $ue es laresultante casual de los componentes causales e%istentes en cada caso>BI

El mismo Melzel ase ura en su ma na obra $ue la !inalidad es =vidente>, encambio la causalidad =cie a> y pone el si uiente ejemplo5 *uando el rayo electrocuta aun hombre $ue trabaja en el campo, el acontecer se basa en $ue entre el hombre y lanube se ori inó la má%ima tensión eléctrica, $ue llevó a la descar a" Esta tensión pudohaberse ori inado también e%actamente i ual entre otro objeto de cierta altura y la nube"Zue !uera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en lacadena in!inita del acontecer, pero el acontecer no estaba diri ido !inalmente a ello"6otalmente di!erente en las acciones humanas5 $uien $uiere asesinar a otro eli e,conscientemente para ello, los !actores causales y los dispone de tal modo $ue alcancenel !in previamente determinado" A$uí la constelación causal se ha ordenado para laconsecución del !in5 compra del arma, averi uación de la oportunidad, ponerse alacecho, disparar al objetivo; todos éstos son actos diri idos a un !in, $ue están sujetos aun plan de conjunto"(Melzel, H) De lo cual se determina $ue el le islador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones !inales, diri idos por la voluntad, por$ue, como dice Melzel, =/in una norma, ni moral ni jurídica, puede preceptuar a lasmujeres $ue den a luz hijos viables a los seis meses, en lu ar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador $ue si se precipita contra el suelo, no traspase lavelocidad de BH Om" por hora""">BJ

4i uiendo a uan 3ustos, diremos $ue para el sistema !inalista, sus primeros principios !undamentales son $ue el delito es acción, pero no causal sino !inal, lo $uesi ni!ica $ue el actuar humano se determinadesde el !in perse uido por el autor sobre la base de su e%periencia causal" *on este planteamiento la cate oría de la causalidad$uedaríaintegrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad"

En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto subjetivo ($ue reco e valorativamente el proceso desde el!in)" Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad" b) la antijuridicidad es objetiva yvalorativa, pero todas las causas de justi!icación contienen elementos subjetivos(conocimiento eintención . Para los !inalistas, el injusto es un ámbito inte rado dedi!erentes caracteres, pero en el $ue el elemento comCn es lo subjetivo" c) +aculpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivación, estoes, de la capacidad de actuar de otra manera, esto es, con!orme a la norma y a pesar deello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo)" +ue o los elementos de culpabilidadson sólo la imputabilidad y la conciencia del injusto" Para los !inalistas la e%i ibilidadde la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto

BI #ans Melzel" =Derecho Penal Alemán> p" BG y HBJ #ans Melzel" =9ntroducción a la 1iloso!ía del Derecho>" p" I


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podía actuar de otra manera" +ue o, en esas situaciones e%tremas todo lo más habría unadispensa estatal"Así, por ejemplo, el $ue estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de él, pues en casocontrario se aho aban ambos, podía no haberlo hecho, esto es, podía ele ir entre ser héroe o santo"En de!initiva, para los !inalistas, dentro de sus procesos de inte ración prima siempre lo subjetivovalorado éticamente" Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa de

delito imposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada éticamente $ue se haobjetivado" (3ustos, pp"F I, F J)

En resumen, en la concepción de 7edina Pe.aloza, !ilosó!icamente el sistema!inalista se !undamenta en a%iomas $ue le dan sustento y !uerza, y $ue son5

a) El delito deja de ser un !enómeno natural $ue es producido por unacausa y acarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en unarealidad del ser social, ya $ue el derecho se edi!ica sobre la base de lanaturaleza real de las cosas"

b) El concepto clásico del delito !ue producto del pensamiento jurídico del positivismo cientí!ico, mientras $ue el !inalismo partió de una!undamentación ético2social del Derecho Penal; y con ello, de unaconcepción ius !ilosó!ica, $ue retomó criterios aportados por el derechonatural , pues, como dice Melzel, =para el conocimiento de los valoresrecurrió a lo $ue precede a la e%istencia humana5 el sujeto responsable,el carácter ordenado del actuar ético2social y la concordancia de losórdenes ético2sociales>"

c) Admite $ue el concepto del delito debe ser con ruente con el !in y losmedios del Derecho Penal y no con las causas y e!ectos (como un!enómeno natural)" El !in estriba en la protección de la convivencia encomunidad !rente a in!racciones raves a la normatividad; mientras $ueel principal medio de $ue se sirve es la pena, traducida en laconminación e imposición de un mal estatal, en proporción a la

ravedad de la lesión del Derecho, cuyo propósito es el mantenimientode tal orden jurídico"

d) 'epresenta el paso del subjetivismo al objetivismo" *omo consecuenciael método $ue si ue el !inalismo para estudiar la teoría eneral del delitose !unda en un derecho penal de medios a !ines"

e) 'econoce $ue para !ijar los criterios de punibilidad, la 6eoría del delitose debe !undar en la naturaleza de la acción perpetrada, y no en la personalidad del delincuente, en atención a $ue la imposición de la pena

debe circunscribirse a una responsabilidad del acto y no responsabilidadde autor, $ue impide $ue al sujeto se le apli$uen criterios de peli rosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como resabios deun positivismo $ue se encuentra en contradicción con los principios delDerecho natural"(7edina, pp" BF y BI)

Pero vale recordar, $ue posteriormente, dadas las críticas recibidas en el sentido de

$ue en la omisión no hay !inalidad N y por tanto tampoco causalidad2 y $ue en el delitoculposo no hay un proceso valorado desde el !in, y $ue la culpabilidad en todo caso

uarda relación directa con el sujeto y no con la acción, se Cn 3ustos y toda la doctrina penal, se produce un cambio total en la teoría" Delito es ahora injusto y culpabilidad, al

decir de 3ustos"


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Por ello, en palabras de 3ustos 'amírez, el !inalismo habría de reconocer estructuras di!erentes para la acción y la omisión y a su vez los injustos de acción yomisión pueden ser dolosos o culposos" *on ello vendría a proponer cuatro propuestasmetodoló icas di!erentes5 a) para los delitos de acción dolosos; b) para los delitos deacción culposos; c) para los delitos de omisión dolosos y d) para los delitos de omisión

culposos" En todo caso, diremos, como precisa 3ustos, $ue el !inalismo pudo superar las críticas $ue se le habían hecho a las propuestas causalistas lo rando una mayor precisión conceptual y sistemática" /o obstante, se le criticaría su acentuación en lavaloración del acto y su tendencia a la eticización y subjetivización del delito al prescindir del resultado, esto es, de la a!ectación al bien jurídico"

'o%ín trascribe $ue actualmente el concepto !inal de acción ha perdido ampliamente la ranimportancia $ue antes tuvo" *ree $ue ya no se discute hoy $ue tal concepto no es adecuado comoelemento base del sistema jurídico2penal, ya $ue no se acomoda a los delitos de omisión; pues como elomitente no es causal respecto del resultado y por tanto no diri e nin Cn curso causal, tampoco puedeactuar de modo !inal" 9ncluso, e%pone 'o%ín, en los delitos comisivos es dudoso $ue el concepto de!inalidad les pueda aportar una base comCn" =En estos casos los !inalistas se encuentran en el delitoimprudente con di!icultades similares a a$uellas con los $ue tropezó el concepto de acción de loshe elianos orientado al delito doloso> puntualiza 'o%ín, a.adiendo $ue ori inariamente Melzel habíacontemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el $ue las consecuencias no se causan de modo!inal, sino causal2cie o, como una =!orma mísera> de acción humana" En otras palabras la teoría !inal dela acción de Melzel era inadecuada y ni resolvía los problemas derivados, especialmente en los delitosculposos o imprudentes" Pero, en honradez, 'o%ín ,reconoce, $ue la teoría !inalista, a pesar de ser inadecuada como 6eoría deldelito2 en el resultado típico, sino $ue es esencialmente co2determinado por el desvalor de acción de laconducta del autor" = ello vale, comenta 'o%ín, no sólo para los delitos dolosos, en lo $ue lo dichoresulta especialmente evidente por la ordenación del dolo dentro del injusto, sino también para los hechosimprudentes, en los $ue es co2constitutiva del injusto, no la !inalidad ciertamente, pero sí la !alta decontrol de la acción y por tanto un elemento personal"BG

'o%in admite H $ue la teoría !inalista si ni!icó un pro reso esencial y si ni!icativo respecto delsistema clásico del delito, pues eliminó estos problemas" El !inalismo dio a conocer $ue lo injusto delhecho no depende solamente de elementos objetivos, sino también de la predisposición de un !in (el dolo)del autor" 6ambién puso un límite a la e%pansión del injusto $ue hasta ese momento se reducía a lacausalidad" Asimismo reconoció $ue la culpabilidad no se puede !undamentar en la relación psicoló icaentre el hecho y su autor"

En criterio crítico de 0a!!aroni, la sistemática !inalista culminaba y per!eccionaba lasistemática valorativa $ue había iniciado el neo-antismo, ya $ue cumplía mucho mejor con la !uncionalidad decisoria y !acilitaba la selección valorativa" El sistema de Melzel,se Cn el ar entino, =era orientado !irmemente por una idea de !uncionalidad5 el poder punitivo se le itimaba por$ue !ortalecía el sentimiento ético mínimo de la sociedad" Enlos a.os setenta comenzó a per!ilarse un eneral abandono del concepto !inalista de laacción y más aCn de la teoría de las estructuras ló ico2reales, $ue si se hubieran lle adohasta el plano de las penas y del poder punitivo en eneral, el !uncionalismo ético de lateoría de Melzel hubiese entrado en ravísima crisis>

BG

*laus 'o%ín" op"cit" p" H y s tes"H En con!erencia pronunciada en 7é%ico el de :ctubre de HHI" &er5 *laus 'o%ín, =Evolución y

modernas tendencias de la teoría del delito en Alemania>" p" I +os clásicos, con!orme a su concepción causal2psicoló ica, consideraban al conocimiento de laantijuridicidad como un componente del dolo (como elemento subjetivo de la culpabilidad)"


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#a rese.ado sucintamente uan 1ernández *arras$uillaB $ue el !inalismo no de!inióestrictamente o puramente la estructura normativa de la culpabilidad, por$ue en ella permanecen, de un lado, la imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad psí$uica (parala valoración de la propia conducta) resulta insoslayable, y, del otro, el =potencialconocimiento del injusto> ( $ue, sea cual sea su presentación, no puede consistir en al o

distinto a la captación mental o psí$uica del desvalor socio2jurídico de la acción punible, tanto si esa captación o comprensión se e%i e $ue sea actual o solamente se la piensa como potencial)" El concepto de culpabilidad !inalista se mantiene, pues, con uncarácter tan mi%to (a la vez psicoló ico y valorativo) como en los neoclásicos, si biensalieron del él, desplazados al tipo de injusto por re$uerimiento de la estructura !inalontoló ica de la acción, los componentes psico!ácticos del dolo y de la culpa naturales"Esta restricción en la naturaleza completamente normativa del juicio de reproche N escribe 1ernández, responde en el !inalismo sobre todo al !ervoroso y empecinadosostenimiento del la =teoría estricta de la culpabilidad>, sin la cual el sentido social de laacción tendría $ue situarse en el tipo mismo, $ue entonces no podría aparecer limitado por las estructuras del ser"

.- EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO"2

Escribe Esteban 'i hi $ue el abandono de la de!ensa de las estructuraslógico!objetivas a!ectó la coherencia del modelo de Melzel, ya $ue un modelo de teoría deldelito orientado por consideraciones de política criminal estableció una nueva tensiónentre la armonía del sistema y la consideración del problema $ue el jurista en!rentacuando debe resolver un caso"

El sistema ortodo%o del !inalismo impuso la conocidateoría estricta de laculpabilidad , se Cn la cual un error sobre los presupuestos !ácticos de una causa de justi!icación debe ser considerado error de prohibición, dejando inalterable el dolo, por lo $ue sólo e%cluye la culpabilidad cuando es invencible"

8n sistema edi!icado, sobrela naturale%a de las cosas Na re a '9Derecho Penal" Parte " p BF" Por valor histórico es importanteconcluir $ue el sistema !inalista se basó en dos corrientes !ilosó!icas5 el ontolo ismo !enomenoló ico y la!iloso!ía epistemoló ica" El ontolo ismo !enomenoló ico, $ue se propu nó en las décadas de los a.os BHhasta los FH del si lo pasado, establecía $ue el mundo se or anizaba de acuerdo a las !inalidades" Melzel precisa $ue el uso de la palabra =ontoló ico> no procedía de la :ntolo ía (posterior) de #artmann y teníamucho menos $ue ver con la ontolo ía de la anti ua meta!ísica (precrítica)" Además a!irmaba $ue elámbito ontoló ico viene a ser el concepto de la acción y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal"Dicho concepto no es causal sino !inal" +a !iloso!ía epistemoló ica $ue nos lleva a una teoría delconocimiento, entiende $ue todo !enómeno se lo ra e%plicar a través del !in por el cual se orienta" ParaMelzel, las =cate orías del conocimiento son también cate orías del ser, es decir, $ue no son sólocate orías noseoló icas, sino (de modo primario) cate orías ontoló icas" Esto era lo $ue yo me re!ería principalmente con la palabra =ontoló ico>" *!r" &illavicencio 6erreros" op" cit" p"

B uan 1ernández *arras$uilla" =Derecho penal !undamental 9>" p" y s te" Esteban 'i hi" =Derecho Penal, parte eneral>" p" B y s te"


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cabía identi!icar ambos supuestos, por lo mismo $ue la muerte de un hombre enle ítima de!ensa no podía ser asimilada a matar un mos$uito"

Por todo ello no todas las concepciones del !inalismo son rechazadas, al viento de losnuevos pro resos de la do mática penal, por lo $ue se ha lle ado a a!irmar $ue la

opinión todavía predominante en la do mática reciente se mueve con sus proyectossistemáticos dentro del marco pre!i urado por el sistema neoclásico y el !inalista; sobretodo 'o%ín, e%ponente má%imo de la nueva tendencia cree $ue sobre la base de lasíntesis neoclásico2!inalista se puede distin uir entre injusto y culpabilidad, es rimiendo$ue el injusto caracteriza el desvalor de la acción (y en su caso del resultado), y encambio la culpabilidad el =desvalor de la actitud interna> o el =poder evitar (yconsi uiente responsabilidad)> del autor respecto de la realización antijurídica del tipo"El eminente jurista alemán sostiene $ue el entendimiento material, procedente delsistema neoclásico, del injusto como da.osidad (o nocividad) social y de la culpabilidadcomo reprochabilidad, $ue tampoco contradice el sistema !inalista, se mantiene en lasteorías modernas del delito" Por eso, ase ura $ue !recuentemente también se e%plica ladi!erencia entre injusto y culpabilidad a!irmando $ue el injusto e%presa un juicio dedesvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre elautor" esta concepción no ha cambiado en los nuevos aires de la do mática moderna5el !uncionalismo"

Desde GIH irrumpe *laus 'o%ín en desarrollar un sistema =racional2!inal (oteleoló ico) o =!uncional>, del Derecho Penal" 4e rechaza el punto de partida del!inalismo y se parte de la hipótesis de $ue la !ormación del sistema jurídico2penal no puede vincularse a realidades ontoló icas previas (acción, causalidad, estructurasló ico2reales, etc",) sino $ue Cnica y e%clusivamente puede uiarse por las !inalidadesdel Derecho Penal" todo ello, en base a la !iloso!ía jurídica neo-antiana yneohe eliana, $ue había su!rido un detente en la época de entre uerras y en el sistemaneoclásico habían tenido un desarrollo insu!iciente, como cree 'o%ín"

El propio 'o%ín establece $ue el avance pro resivo, consiste sobre todo en $ue sesustituye la al o va a orientación neo-antiana de los valores culturales por un criteriode sistematización especí!ica jurídicopenal5 las bases políticocriminales de la modernateoría de los !ines de la pena" piensa $ue hay dos aspectos importantes $ue dilucidar y$ue son justamente piezas centrales de esta nueva concepción, y $ue son5

) la primera es la teoría de la imputación al tipo objetivo" Dice 'o%ín $ue

mientras $ue el tipo objetivo N$ue para el sistema clásico a otaba elcontenido del tipo, y al $ue los proyectos neoclásicos le a.adieron sólolos elementos subjetivos del tipo y el !inalismo le a.adió el dolo2 para lastres concepciones sistemáticas en los delitos de resultado $uedabareducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleoló ico ha hecho depender la imputación de un resultado altipo objetivo de la =realización de un peli ro no permitido dentro del !inde protección de la norma>, sustituyendo con ello por primera vez la

9bidem" p" " 'i hi sostiene $ue aun admitiendo $ue son esencialmente errores de prohibición, por considerar $ue no es plausible aplicarles la escala del delito doloso,la teoría limitada de la culpabilidad resolvió estos casos acudiendo a las re las del error de tipo, sobre la base de $ue para el derecho penal nohay di!erencia entre acciones jurídicamente irrelevantes ( matar un mos$uito ) y acciones jurídicamente permitidas; ya $ue lo decisivo no es $ue ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solución en !unción de consideraciones político2criminales"


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cate oría cientí!ico2natural o ló ica de la causalidad por un conjunto dere las orientado a las valoraciones jurídicas" Esto es lo $ue se llama lamoderna teoría de la imputación objetiva, $ue veremos posteriormente"

) +a se unda innovación central del sistema racional2!inal o teleoló ico, lo

constituye, se Cn 'o%ín, la ampliación de la =culpabilidad> a lacate oría de la =responsabilidad>, en cuanto $ue a la culpabilidad comocondición ineludible de toda pena se le debe a.adir siempre la necesidad preventiva (especial o eneral) de la sanción penal de tal modo $ue laculpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente ysólo conjuntamente dan lu ar a la =responsabilidad> personal del sujeto,$ue desencadena la imposición de la pena"( 'o%ín, H )

Es decir, $ue el movimiento de re!orma $ue se produjo en la ciencia penal alemana,

por los a.os sesenta apro%imadamente, creemos !ue inspirada en un ideal resocializador $ue provocó prácticamente el retorno a los postulados de 1ran- von +iszt" El mismo'o%ín, e%presó $ue =el método jurídico tiene $ue partir de $ue las concretas cate oríasdel delito Ntipicidad, antijuridicidad y culpabilidad2 deben sistematizarse, desarrollarsey contemplarse desde un principio bajo el prisma de su !unción político criminal>F" Deesta manera, la !unción político criminal del tipo consiste en la realización del principio=nulum crimen sine le e> y de él debe derivarse la estructuración do mática"

A la luz de las corrientes !uncionalistas, el Derecho penal es la !orma en $ue las!inalidades político2criminales se tras!orman en módulos de vi encia jurídica, de modo$ue si se estructura la 6eoría del delito en ese sentido, desaparecerán las objeciones $uese !ormulan contra la do mática abstracto conceptual proveniente de los tiempos positivistas, siendo imposible desvincular la construcción do mática de dicha políticacriminal (7edina Pe.aloza, GI)

Por otro lado, para con!orme al criterio de lo $ue es necesario para el =ejercitamiento en la !idelidad alDerecho>, sin tomar en consideración las capacidades del autor"J

En este marco conceptual, como indica 7edina Pe.aloza, el es$uema !uncionalista sustituye alcriterio !ilosó!ico de orden ontoló ico propio del !inalismo , por una 6eoría de la sociedad (sociolo ía del

F *" 'o%ín" =Política *riminal y 4istema de Derecho penal>" 3arcelona " GI " pá s"" H y s tes"I


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derecho y 6eoría del Derecho) $ue se estructura en atención a los !ines $ue persi ue el Derecho Penal, los$ue se concretizan en a$uellos $ue pretende la colectividad or anizada estatalmente, y ello, por$ue partede una concepción de la sociedad a manera de un complejo or ánico armónico, donde cada uno de losmiembros $ue la inte ran desarrolla una especí!ica !unción $ue permite la coherencia del sistema ycontribuye al desarrollo dinámico de la misma, manteniendo así su estructura básica, en la medida $ue elEstado pueda casti ar a$uellas acciones $ue presentan cierta lesividad social, de tal !orma $ue el Derecho

Penal tiene encomendada la tarea de diri ir su actividad en orden al establecimiento y protección de lascondiciones necesarias $ue posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad" Por ello, como piensa 7edina, para el !uncionalismo, la sociedad es la construcción de un conte%to de comunicación $uese determina por sus re las de con!i uración, es decir, por medio de normas, $ue tienen el carácter de penales cuando e%ista una pena impuesta en un procedimiento !ormal, donde la sanción contradice el proyecto del mundo del in!ractor de la norma, con lo $ue éste a!irma la no vi encia de la norma, lo $ue esirrelevante cuando se le aplica una sanción"

El sistema !uncionalista, en la práctica teórica y do mática, tiene dos vertientes$ue estudiaremos a continuación, pero vale desde ahora decir $ue nin una tiene unaopinión dominante dentro de la do mática jurídicopenal, toda vez $ue, se Cn el propio'o%ín, aCn no se ha impuesto un sistema lobal elaborado sobre esas bases, y conrespecto a su tesis (teleoló ica !uncional) se encuentran aCn en !ase de desarrollo" 4ólodiremos, $ue en el pensamiento estructural2!uncionalista podemos distin uir un!uncionalismo moderado o racional, $ue en su elaboración atiende a criterios de políticacriminal ('o%ín), y de un !uncionalismo radical $ue en su elaboración y desarrollo,como veremos lue o, atiende a !ines de prevención eneral positiva ( a-obs)" 6ambiénse ha llamado a los !uncionalistas como normativistas, por$ue atienden a la norma penalcomo má%ima cate oría cientí!ica, dentro del Derecho penal" Por eso, lo $ue losnormativistas llaman teoría eneral de la imputación tiene por misión determinar a $ué persona y bajo $ué presupuestos puede casti arse para lo rar la estabilización de lanorma5 ha de casti arse al sujeto $ue se ha comportado de !orma contraría a la norma yculpablemente"

Por tanto, en esta doctrina !uncionalista o normativista, como $uiera llamársele,los conceptos básicos de la teoría de la imputación jurídico2penal son elcomportamiento del sujeto, la in!racción de la norma y la culpabilidad"

B.-EL SISTEMA RACIONAL-FINAL O TELEOLO!ICO FUNCIONAL DELDERECHO "ENAL SE!8N CLAUS RO IN.-

Para 'o%ín, causalismo y !inalismo coinciden, a pesar de todas sus di!erencias, enconstruir el sistema penal con base en datos derivados del 4er (la causalidad o laconducción de la acción)" =El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí Nale aeste autor2 transita por una vía muy di!erente5 se !undamenta en la !unción social, en el!in (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en lasdecisiones valorativas y político2criminales $ue se ubican detrás de estos !ines" Parare!erirnos a ella, podemos llamarla una construcción sistemática racional2!inal o!uncional" 4u idea !undamental es $ue la estructura del injusto se construye de acuerdocon la !unción $ue tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad(a la cual denomino =responsabilidad>), se edi!ica con base en nel !in de la penaL">G

G" 'o%ín en 7é%ico en con!erencia de de octubre de HHI con!iesa =$ue si pudiera resumir en unasola !rase cuál es la di!erencia entre mi concepción y la evolución sistemática de las épocas pasadas, diría$ue mi sistematización no se !undamenta en criterios ontoló icos (causalidad o !inalidad), sino en las!unciones político2criminales (es decir, en el !in del derecho penal y la pena), y $ue con!orme a esta perspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la teoría de la imputación objetiva, y la culpabilidad,con la introducción del criterio de necesidad de pena, se e%tienden hasta constituir una teoría de la


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El propio 'o%ín analiza su teoría !uncionalista, advirtiendo $ue es importantedeterminar cuál es el sistema correcto, pues así se trabaja en un Derecho correcto, y,ase ura =se debe partir de la tesis de $ue un moderno sistema del Derecho Penal, ha deestar estructurado teleoló icamente, o sea construido atendiendo a !inalidades

valorativas>" Por ello, parte 'o%ín en creer !irmemente $ue las !inalidades rectoras $ueconstituyen el sistema del Derecho penal sólo pueden ser de tipo políticocriminal, ya$ue naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los !ines delDerecho Penal" no está e$uivocado"

En este sendero, veremos a continuación la tesis de 'o%ín, e%puesta ma istralmenteen su obra ma na, se.alando el autor $ue las cate orías básicas del sistema tradicionalse presentan como instrumentos de valoración políticocriminal, siendo por tantoirrenunciables en su sistema teleoló ico"

&eamos cada cate oría del delito, se Cn la posición teleoló ica de este eminentetratadista5

A La acc% n.-Parte 'o%ín de $ue la a!irmación de $ue al uien ha llevado a cabouna acción es el resultado de una valoración del contenido consistente en $ue hade podérsele imputar a al uien como conducta suya un suceso $ue parte de él oun no hacer" Esto no es de!inido por al o pree%istente (ya sea la casualidad, laconducta voluntaria, o la !inalidad) y $ue estaría por i ual en la base de todaslas mani!estaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspectovalorativo5 8n hombre habrá actuado si determinado e!ectos procedentes o nodel mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritualde acción, por lo $ue se puede hablar de un =hacer> o de un =dejar de hacer> ycon ello de una =mani!estación de la personalidad>

6 E* T%#o.2 4e Cn este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vistade la necesidad abstracta de pena; es decir5 independientemente de la personadel sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción sedeclara punible para el caso re ular (o sea, a reserva de especiales situaciones ycircunstancias de la vida)" Por ello 'o%ín ase ura $ue el !in políticocriminal dedicha conminación penal abstracta es prevenetiva eneral5 Al aco erse unadeterminada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para $ue omitala actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para $ue lleve a

cabo la conducta ordenada)" 'o%ín sostiene $ue todo tipo ha de ser interpretadose Cn el !in de la ley (teleoló icamente), es decir, de tal manera $ue se abar$uencompletamente las conductas desaprobadas le almente y por tanto carezcan dela unas el e!ecto motivador preventiva eneral" Por ello, dice también, $ue el principio de culpabilidad imprime ya carác

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Teoria Delito, Evolucion Histórica y Sistemas Dr. Eduardo Franco Loor, MSc