Teoría General del Derecho

El Derecho regula aspectos de la vida social (conflicto), es una expresión de un hecho que ocurre en la sociedad. Tiene la propiedad de ubicuidad ya que es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedad. No hay relación social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente.

Se discute si el Derecho existe desde siempre, lo cual no es así. El Derecho no es un fenómeno que ha estado presente en todos los tipos de sociedad. Ej: esquimales → soc. sin derecho. El Derecho existe porque hay conflicto, ya que además éste tiene una función preventiva. Ej: derecho rudimentario/primitivo, cheyennes, tienen instituciones, algunas, aunque no estén conformadas exactamente como sus homólogas en las sociedades contemporáneas avanzadas.

No existe un tipo ideal de Derecho en un sistema real porque tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva (pero en realidad, puede ir para adelante o hacia atrás).

Hipótesis del no derecho : existencia de una Edad de Oro en la que los hombres vivían en un estado de libertad y armonía natural que no hacía necesario el establecimiento de instituciones que, como el Derecho, llevan aparejado el ejercicio del poder, el uso de la coerción de unos hombres sobre otros.

Ej, la Biblia y su paraíso terrenal. Pasado por la ideología del progreso, esa edad venturosa es cosa del futuro, el paraíso celestial. El pecado original, supone la pérdida del paraíso terrenal, la aparición del mal en el mundo y con ello, el surgimiento del Derecho del Estado; muchos autores cristianos dedujeron de ahí la necesidad del uso de la coerción en este mundo, mientras que la verdadera justicia quedaba aplazada al otro mundo, al reino de los cielos.El ideal de sociedad que postularon los anarquistas y los marxistas en el siglo XIX y en el XX viene a ser la existencia de esa edad venturosa en el futuro.

La idea central del marxismo es que existe una lógica del desarrollo social y que la clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en su modo de producción y en el tipo de relaciones que establecen los hombres entre sí a este respecto. El marxismo dice que el Derecho y el Estado no existieron siempre, si no que surgen históricamente cuando aparecen las clases sociales y dejarán de existir cuando se pase de la sociedad capitalista a la comunista (soc. sin clases ni conflictos, y sin concentración del poder económico o político). Para Marx y Engels, el poder político es la violencia organizada de una clase para la opresión de otra y dejará de existir (como el Derecho) cuando en sustitución de la sociedad burguesa, surja una asociación en la que el libre desarrollo de cada uno será la condición del libre desenvolvimiento de todos. El derecho es una creación burguesa capitalista, utilizada como una herramienta de dominación contra el proletariado.

El anarquismo tiene como ideal de liberación humana que se basaba en la creencia en que la cooperación voluntaria y la educación permitirían abolir todo tipo de

leyes. Ej: la sociedad esquimal sin autoridades permanentes, tribunales, policía o normas escritas, con un orden social obtenido mediante normas (costumbres) de carácter moral.

Para el derecho no hay una definición concreta, sí hay numerosos conceptos “conjunto de normas, instituciones, prácticas”. El mismo está formado por normas de conducta, prohibiciones, obligaciones o permisos. Lo privativo está en la existencia de órganos públicos, de autoridades de varios tipos. Ej: autoridades (legislativas o administrativas) que tienen poder para los otros miembros del grupo; autoridades (judiciales) que tienen poder para aplicar esas normas a los casos en disputa y para resolver los conflictos en forma vinculante para las partes; autoridades (policía en sentido amplio) con poder para hacer cumplir las anteriores decisiones recurriendo en último término al ejercicio de la fuerza física.

Etapas del derecho

Derecho rudimentario o primitivo: sociedad anarquista, sin autoridades permanentes, tribunales, policía. Orden social obtenido mediante normas (costumbres) de carácter moral o religioso.

Grados de juricidad/juridicidad:

1. Sociedades donde hay mecanismo de mediación o de heterocomposición de disputas, lo que implica la participación en la resolución de los conflictos de un tercero que no representa los intereses de ninguna de las partes. Ej: mediador, conciliador

2. Tribunales, además de lo anterior, la decisión de ese tercero vincula a las partes. Ej: juez, árbitro; tratan de dirimir/resolver el conflicto.

3. Policía, entendiendo por tal la utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las normas.

4. Juristas profesionales o abogados, esto es, personas que participan de manera regular en la resolución de las disputas asesorando a las partes, proponiendo determinadas interpretaciones de las normas, etc.

En definitiva, se podrá decir que hay un grado cero de juridicidad, un grado uno (representado por la mediación), un grado dos (mediación más tribunales), un grado tres (mediación, tribunales y policía), un grado cuatro (mediación, tribunales, policía y abogados), un grado cinco (cuando aparece la legislación), etc.

Las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos rasgos de carácter social, económico y cultural. Por ejemplo, las de grado cero, son sociedades muy simples,

formadas por pocos individuos, que carecen de escritura y de moneda, en las que no hay una especialización apreciable del trabajo y en donde los bienes son comunes. En las de grado cuatro o cinco, tienen un sistema jurídico evolucionado, son sociedades urbanas, con una economía agrícola desarrollada que da lugar a ocupaciones de tipo secundario y terciario y con escritura (sin leyes -normas escritas- es difícil concebir la existencia de juristas profesionales). Derecho como concepto analógico: utilizamos la palabra Derecho como sentido de justicia, “no hay derecho” → injusticia. Como término tiene muchas acepciones pero un mismo significado: lo justo, lo correcto. Todo converge en una misma idea.

Derecho en sentido objetivo: con mayúscula. Conjunto de normas, instituciones, prácticas que regulan la conducta humana y que son obligatorias. Es el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas que efectivamente rigen en una comunidad por un momento determinado. Ej: CC, CP. Derecho como sentido subjetivo: con minúscula. Hacemos referencia a la facultad/potestad de una o varias personas de exigir el cumplimiento de una determinada conducta a otro, respaldada por el ordenamiento jurídico, o posición que ocupa un individuo en una relación jurídica. Por ejemplo: DDHH

Los Derechos Humanos se le reconocen a las personas por el solo hecho de ser personas, independientemente del rol/papel que ocupan en sus relaciones sociales, lugar y tiempo. Se busca la dignidad de las personas, todas nacen libres e iguales en dignidad. Digno es algo que tiene valor en sí mismo. El derecho no puede hacer diferencia en la dignidad, y en caso de haberlas debe corregirlas.

Derechos fundamentales/universales: fueron reconocidos por el derecho en distintos momentos históricos, distintas etapas. Se empezó poniéndole límites a los gobernantes. Por ej. Libertad (posibilidad de elección y expresión), a la preservación de la vida y a la calidad de vida.

Las leyes no pueden afectar los derechos constitucionalmente amparados (como los DDHH).La CNA los incorpora en el artículo 75 incisos 22.

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Características de los DDHH:

● Universales, se poseen por el simple hecho de ser persona humana, con independencia de las circunstancias históricas, geográficas o de otro tipo que se encuentre el individuo

● Innatos, inherentes desde que es persona. Empiezan con la vida y terminan con la muerte de la persona. Los trae por el hecho de ser persona. Depende de cada sistema jurídico determinar desde cuando se es persona, por ejemplo, en Argentina es desde la concepción.

● Progresivo, los derechos fueron reconocidos en distintos tiempos históricos. Una vez reconocidos no se puede volver a atrás (principio de no regresividad); no se puede perder ese derecho.

● Inalienables, son intransferibles, no pueden deshacerse, renunciar o donar, ni enajenarse o venderse. Los sistemas jurídicos tienen restricciones.

● Imprescriptibles; la persona los puede reclamar por más que haya pasado el tiempo que la ley determina. Prescribir es extinguir una obligación por el paso del tiempo y por la inacción del titular del derecho.

● Principio de interdependencia: los DDHH no se consideran de manera aislada sino forman un red con los demás, tienen un carácter sistemático. Están estrechamente vinculados, todo lo que afecta a uno tiene impacto en los demás.

● Irrenunciables

Clasificación DDHH: Se agrupan en categorías que se llaman generaciones. Hay tres generaciones que tienen que ver con no solamente con su origen, sino también en su evolución y la del Derecho y Estado moderno.

1° generación. Derechos individuales, civiles y políticos. Después de la revolución francesa, la burguesía era afectada por los impuestos altos que mantenían a la nobleza, cuando cae el monarquismo absoluto.Ideas de Rosseau con el contrato social, ideas liberales con los recortes en lo necesario para la convivencia social.Libertad, el pueblo tiene el poder y le da el mandato a los gobernantes.Derechos declarados: libertad de expresión, de sufragio, garantías, juicio previo a la condena, principio de irretroactividad de la ley, poder defenderse cuando es acusado o se viola un derecho, derecho a la propiedad. El Estado es “abstencionista” o liberal, su rol era delimitar los derechos y mantener las condiciones para que se respeten, no podía modificar situaciones de hecho.

2° generación. Derechos sociales. Después revolución industrial, donde la gente para a ser explotada en la zona urbana (fábricas). Se reconocen los derechos sociales, del trabajador y la seguridad social. Ej: D. del trabajador (= remuneración hombre/mujer, vacaciones pagas, salario digno). → Estado benefactor/Estado del bienestar que promueve condiciones sociales (D. vivienda digna, escuelas, hospitales), tiene un rol activo. A los de 1era G se le agregan los de carácter social, económico y cultural. El Estado tiene un rol más activo, impone pautas mínimas para regular relaciones privadas, modifica cuestiones sociales para garantizar el cumplimiento de estos derechos.

3° generación. Surge a partir de las afectaciones sociales en el mundo. Con la caída del muro de Berlín, el mundo fue integrándose en bloques regionales. Una persona con mucho poder puede causar daño a millones de personas.Son los derechos colectivos/de incidencia colectiva que nos pertenecen por pertenecer a un grupo. Ej: derecho al ambiente, derecho del consumidor → herramientas para defender a los perjudicados. Derecho al desarrollo, identidad cultural.

Para algunos autores podría existir una 4 ° generación de derechos humanos que se refiere al derecho a ser distinto. Sostienen que el derecho no puede reglar a toda una comunidad como si fuera homogénea cuando hay sectores que son diferentes sin perjudicar a nadie.

Normas:Reglas que se expresan en un lenguaje descriptivo. Están presentes en todos los ámbitos de nuestra vida y señalan los medios que deben usarse para alcanzar ciertos fines. La norma es una correlación entre un caso (una serie de condiciones de aplicación) y una solución.

Normativismo: la idea de que el Derecho consiste esencialmente en normas es la concepción del Derecho dominante entre los juristas (ej: las leyes de sentido amplio, los contratos o las sentencias y resoluciones en general). Existen otras entidades como instituciones (parlamentos, juzgados, cárceles), individuos o

grupos de individuos (legisladores, jueces, funcionarios de la Adm.) que hacen que las instituciones funcionen. Fines y valores que pretenden alcanzarse con todo lo anterior. Todos los fenómenos que consideramos jurídicos pueden reducirse a términos normativos. El concepto de norma vendría a ser el concepto central de Derecho.

Normas morales: origen propio en la persona, la sanción puede ser externa (repulsa social, pérdida prestigio, etc) o interna (remordimiento, reproche). No hay coercibilidad, no nos pueden obligar por la fuerza a cumplir una norma moral. La autoridad es la propia persona y no está institucionalizada. “Se debe respetar la autonomía de las personas”.

Normas religiosas: tienen origen religioso, dependen de cada religión, la autoridad y sanción hace referencia a instancias ultra empíricas (se da en otro mundo, generalmente, no ahora). “Amar a Dios por sobre todas las cosas”

Normas de trato social: decir “encantado”, “mucho gusto”. Sanción externa, no institucionalizada y de menor intensidad que las morales (ej. ser grosero resulta ser más llevadero que ser un inmoral).

Norma jurídica: el derecho surge de normas jurídicas (reglas que seguimos para obtener determinado fin). Regulan la conducta humana en sociedad. Las reglas éticas o morales se basan solo en la persona, pero no en el bien común.Las normas jurídicas son reglas de conducta que actúan como directivas para la acción, tienen un lenguaje prescriptivo (buscan modificar el comportamiento). Tiene como finalidad que los hombres actúen de determinado modo. Regulan la conducta a la norma que a esté presente. Su origen es externo a las personas, así como su sanción que genera un efecto jurídico que nos priva de un bien jurídico ya que está institucionalizada (jueces, policía, org. administrativos encargados de aplicarlas). Son coercibles porque usan la fuerza para forzar el cumplimiento de la norma.

ELEMENTOS NORMAS JURÍDICAS Von Wright Los elementos que pueden encontrarse en una norma jurídica prototípica, Von Wright en su análisis efectuó lo que él llama prescripciones. Las prescripciones constituyen uno de los 3 tipos fundamentales de normas, y sus elementos vendrían a ser los siguientes:

1. Carácter: calificación de determinadas acciones como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas.

2. Contenido: acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo prohibido, permitido, etc. Ej: participar del proceso. (verbo)

3. Condición de aplicación: las circunstancias que deben presentarse para que exista la prohibición, obligación, permisión de realizar el contenido de la norma. Ej, carencia de medios.Si sólo son las circunstancias que surgen del propio contenido, la norma será CATEGÓRICA. Si hay adicionales, será HIPOTÉTICA.

4. Autoridad: el individuo u órgano que dicta la norma. Puede ser norma estatal o de los particulares.

5. Sujeto normativo: el destinatario/s de las normas. Ej, fiscal (responsable de la legalidad de los procesos) aquel cuya conducta trato de reglar.

6. Ocasión: la localización espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la norma. Ej, territorio argentino, a partir 1°/8/15

7. Promulgación: la formulación de la norma, es decir, su expresión en algún mensaje (escrito, oral o de otro tipo, señales de tráfico) para que pueda ser conocida. Ej, boletín oficial, CCyC.

8. Sanción: la amenaza de un perjuicio para el caso en que sea incumplido el contenido de la norma. Ej, si la persona no participó del proceso → nulidad.

¿Cómo diferenciamos las prescripciones jurídicas de otras prescripciones?

Prescripciones jurídicas Contenido: relación intersubjetiva / bilateralidad Fin: conservación de la sociedad, evitar el conflicto Autoridad: poder soberano (supremo) Valores: debe tender a realizar la justicia Sanción: respuesta a la violación de la norma. No puede evadirse, es coercible, es

decir, que puede acudirse a la fuerza pública para lograr su cumplimiento. Esta institucionalizada, fueron dictadas.

En las normas de la moral se tiene en cuenta a cada persona. Son unilaterales: se fijan en la persona en sí misma. La sanción viene del sujeto.Las normas sociales tienen una fuente externa (están en el grupo al que pertenecen), se basan en relaciones entre personas. Tienen como finalidad que la convivencia sea más armoniosa. La sanción es externa pero menos grave que la jurídica.Norma religiosa: 3ero institucionalizado distinta de la norma moral 3ero no institucionalizado.

NORMA MORAL VS JURIDICA

La moral establece mandato, es decir, obligaciones de hacer el bien; el derecho establece prohibiciones de hacer el mal.

La moral regula actos internos, y el derecho, externos Condición de aplicación: moral: tienden a ser categóricas. Jurídica: hipotéticas. Autoridad: Las normas morales son autónomas, provienen del propio individuo que

es, al mismo tiempo, autoridad y destinatario, mientras que las normas jurídicas provienen del exterior.

La ocasión espacio-temporal: en las normas morales tienen un carácter difuso; las normas jurídicas tienen límites espaciales definidos y se suelen dictar con una

vigencia temporal indeterminada, aunque pueden ser derogadas o sustituidas por otras.

La promulgación de las normas jurídicas tiene ciertas formalidades.

“Justicia, validez y eficacia”

Tres problemas básicos: justicia, validez y eficacia.

Justicia: en las normas jurídicas es un aspecto moral que básicamente examina la correspondencia entre el ideal y lo real. La norma es la directiva razonable para alcanzar ese valor. ¿Cómo califico si es injusta/justa? tengo que ver el fin y si la directiva aplica. Su problema es la correspondencia o no de los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden. Todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines y estos representan valores para cuya realización el legislador dirige su propia actividad. Se debe determinar si es apta o no para realizar estos valores. El problema se resuelve con un juicio de valor. Trata de explicar los valores supremos hacia los cuales tiende el derecho, los fines sociales cuyo instrumento de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos, con su conjunto de reglas y de instituciones. De aquí nace Teoría de la Justicia.

Problema deontológico: se presenta el problema y se plantea la correspondencia entre lo real y lo ideal, lo que debe ser y lo que es. La norma justa es lo que debe ser; y la norma injutaa es lo que no debería ser.

Validez: problema de la existencia de la regla. Comprobar si una regla jurídica existe o no, o si es una regla jurídica. Validez jurídica de una norma equivale a existencia de esa norma como norma jurídica. Para ello debemos:

1. Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas

2. Comprobar si no ha sido derogada. Puede haber sido valida, pero eso no quiere decir que todavía lo sea.

3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, particularmente con una norma jerárquicamente superior o posterior.

El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en qué consiste el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuáles son las características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de otros ordenamientos y los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como instrumento para la realización de la justicia. De aquí nace Teoría General de Derecho.

Las normas como conjunto estan ordenadas sistematicamente. El orden juridico es jerarquico, unas normas valen mas que otras. La norma fundamental determina la valiz del sistema, ninguna norma inferior puede contradecirla.

Norma fundamental (CN y tratados de dchos humanos) Tratados Leyes y decretos

Resoluciones ministeriales

Si se da la incongruencia (contradicción de normas) se aplican criterios de validez:-criterio jerárquico: prevalece la norma superior y queda derogada la norma inferior-criterio cronológico: queda sin efecto la norma que antecede a la norma posterior-criterio de la especificidad: si una es general y la otra especifica, la especifica deroga a la general.

El problema de la validez es ontológico porque cuando hablemos de la validez nos preguntamos cuando una norma es jurídica. ¿Cuándo pertenece al sistema?.

Eficacia: si esta norma efectivamente se cumple en el ámbito territorial donde aplica. Analiza el efectivo cumplimiento o vigencia social de la norma jurídica. En el caso de ser violada que se haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto.Es problema sociológico/fenomenológico porque analiza los hechos. Ej: normas de tránsito.

El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas, es decir, los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a las investigaciones en torno a la vida del derecho, su nacimiento, desarrollo, cambios y aquellas relacionadas con el carácter histórico y sociológico. De aquí nace la Sociología Jurídica.

Los tres criterios son independientes

1. Una norma puede ser justa sin ser válida: algunas normas se consideraban justas porque las reputaba coherentes con principios universales de justicia. Pero mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural no eran válidas. Adquirían validez solo si eran acogidas en un sistema de derecho positivo.

2. Una norma puede ser válida sin ser justa: la esclavitud no era justa, pero no por esto menos válida. El ordenamiento jurídico es perfecto.

3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz: prohibición de bebidas alcohólicas en USA. La norma existe pero no se cumple.

4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Hay muchas normas sociales que se cumplen espontánea o habitualmente. Las reglas de buena educación por el solo

hecho de ser cumplidas no llegan a pertenecer a un sistema jurídico. Mientras que sea solamente eficaz, no se vuelve norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Aunque son muchos quienes exaltan la justicia, pocos la practican.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el hecho de que una norma sea universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia. La esclavitud era practicada por todos los pueblos civilizados en cierto período, pero no la transformaba en una institución conforme a la justicia.

- Iusnaturalismo reduce la validez a la justicia, la norma es válida solo si es justa.

- Positivismo reduce la justicia a la validez, norma es justa por el solo hecho de ser válida.

- Realistas de la jurisprudencia de USA reducen la validez a la eficacia, el derecho real no es el que se encuentra enunciado en una Constitución, código, cuerpo de leyes, sino aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas.

Las tres concepciones están viciadas por el reduccionismo que lleva a eliminar o confundir uno de los tres elementos constitutivos de la experiencia jurídica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no logran ver la importancia del problema de la validez, y la segunda cree poder liberarse del problema de la justicia.

ARISTOTELES

Hay un acuerdo en llamar justicia a aquel hábito y costumbre que dispone a los hombres para realizar cosas justas y por el cual obran rectamente y lo desean. De la misma manera, la injusticia es aquella disposición que induce a los hombres a cometer agravios y a querer lo que no es justo. Así lo justo será lo que está conforme con la ley; y lo injusto, lo que resulta contrario a ley y la igualdad.Las leyes se aplican a todas las cosas y establecen lo que conviene al bien general de todos, o de los mejores, o de los hombres preeminentes en virtud. De este modo, asignamos la calificación de justo a todo aquello que es capaz de causar y preservar la felicidad de los miembros de la comunidad política.La justicia encierra y comprende en si misma todas las virtudes, porque la justicia es la práctica de la virtud perfecta, y su perfección reside en el hecho de quien la ejerce y la posee; éste no lo hace solo respecto de sí mismo, sino también respecto de los demás. La justicia, entre el conjunto de todas las virtudes, es la única que parece encaminarse y consistir en el bien ajeno, porque hace las cosas que son útiles a los otros, sean estos gobernantes o se trate de toda la comunidad pública. El mejor de todos será no aquel que usa la virtud para si mismo, sino para los otros, ya que esta obra es la que mayor dificultad implica.

De manera que la justicia no consiste en una sola especie de virtud, sino en la suma de todas ellas. Cuando se aplica a una relación con otros, es justicia; y en cuanto es de tal modo un hábito y una disposición, es virtud.

JUSTICIA UNIVERSAL Y JUSTICIA PARTICULAR

Existe una injusticia particular que es parte de la injusticia general, y un modo parcial de ser injusto que es una parte del modo general de ser injusto y que consiste en violar la ley.La justicia particular tiene por objeto la honra, o los intereses materiales, o evitar algún peligro mayor, o aquellos que pudiera incluir todo esto reunido en un solo nombre, teniendo como fundamento de la acción el placer que proviene de la ganancia que obtenemos. La justicia universal se refiere a lo que interesa al hombre de bien; es la suma de todas las virtudes. La injusticia consiste en las cosas hechas contra la ley.

JUSTICIA DISTRIBUTIVA (es el reparto con criterio de proporcionalidad)

Si lo injusto es desigual, lo justo será lo igual. Lo igual es el justo medio, y de esto se deduce que lo justo es una cierta especie de medianía. Se infiere que lo justo es el medio, y lo igual se da entre dos términos.Los repartos y distribuciones deben hacerse conforme con los méritos y con este principio. Así lo justo consiste en alguna forma de proporción, y la proporción no es una característica relevante del número en tanto unidad, sino del numero considerado en términos absolutos. La proporción es una igualdad de razones y requiere, al menos, de cuatro términos.Gracias a la propiedad de distribución de los términos, surge el emparejamiento; y así, si la distribución es ésta que acabamos de mencionar, el emparejamiento de los términos que produce es, entonces, justo. Lo proporcional consiste en el término medio, y lo justo es lo proporcional. Entonces llamaremos justo a lo estrictamente proporcional e injusto a aquello que se opone a lo proporcional.

JUSTICIA CORRETIVA O CONMUTATIVA

Se origina en relación con los contratos (al hablar de contrato, hace referencia a intercambio), tanto en los voluntarios como en los forzosos.La justicia en los contratos consiste en una cierta igualdad, y lo injusto consistirá, entonces, en una desigualdad; aunque no ha de ser en el sentido de una proporción geometría, sino aritmética.La ley se aviene solo al tipo y especie de daño, y aplica la igualdad tanto al que incurre en la injuria como al que la padece; al que ha sido dañado, como al que daña.Ejemplo: cuando alguien resulta golpeado y otro es el que propina los golpes, o cuando uno comete homicidio y el otro muere, claramente, en estos casos, el daño recibido y el

delito cometido se distribuyen en forma desigual. En este caso, el juez se propone igualarlos por medio del castigo, reduciendo la parte de ganancia obtenida con el hecho.El término medio de éstos dijimos que era lo igual, o sea, lo justo: de modo que la justicia rectificatoria aplicara el término medio entre la ganancia y la perdida. La función del juez será buscar la desigualdad entre las partes, marcar el término medio y volver las cosas como estaban. Cuando no se posee ni menos ni más, sino lo mismo que cada uno poseía, no se ha perdido ni se ha ganado, sino que cada uno tiene lo suyo. Así, lo justo surge como una especie de término medio entre una especie de ganancia y de perdida en aquellos contratos forzosos, y consiste en conservar lo mismo, tanto antes como después de dichos contratos.

LA JUSTICIA Y LA RECIPROCIDAD

Una ciudad subsiste como unidad gracias a que le da a cada uno lo que merece y siempre que se devuelva proporcionalmente a los que se ha recibido. Y quien ha recibido una buena obra tiene la obligación de corresponderle a quien la ha hecho y ejercitar, de este modo, las acciones necesarias para beneficiarlo.Nunca se contratan entre si quienes perteneces al mismo arte. Por esto, es conveniente que los contratantes se igualen; siendo necesario que las cosas que son el objeto del intercambio puedan admitir una apreciación y ser comparables entre sí. Para tal fin se inventó el uso del dinero, que es la regla y medida del contrato, porque puede medir todas las cosas. Habrá un principio de reciprocidad cuando estas cosas se igualen. Es entonces, el dinero una medida que reduce a la proporción todas las cosas, y en virtud de él, las iguala y permite que sean mensurables.

LA JUSTICIA POLITICA

La justicia política ocurre entre las personas que participan de una vida en común con el objeto de facilitar su autosuficiencia, para ser hombres libres e iguales, ya sea por vía de la proporción o aritméticamente. La injusticia surge de asignarse para si la mayor parte de las cosas que son buenas en si mismas y la menor de las cosas que son malas en si mismas. Por eso, no se permite que el hombre ejerza el gobierno, sino la razón, porque el hombre ejerce el poder para su propio beneficio y se hace tirano.Así, el hombre justo, si en verdad es justo, no parece que posee más que los otros: porque no reparte más para si de lo que es bueno en su mismo, si la demasía no le corresponde por la ley de la proporción.

LA JUSTICIA NATURAL Y LEGAL

De la justicia política, una es natural y la otra legal. Es natural aquella que ejerce su fuerza en todas partes, más allá de lo que cada uno así le parezca o no; y es justicia legal la que trata acerca de aquello en lo que, al principio, no existía diferencia alguna en hacerlo de esta manera u otra, pero que una vez establecido y ordenado por la ley, ya no podría ser lo mismo.La justicia natural no puede mudarse y es inmutable, y donde quiera que ella legisle, tiene una misma facultad, porque fue establecida por dioses y por lo tanto esa justicia no puede ser cambiada por el hombre. La justicia legal es contingente, mutable. Es el derecho positivo sancionado por los legisladores.

Ejemplo: casamiento-derecho natural: acuerdo entre las partes hasta la muerte-derecho legal: se pueden casar y divorciar en cualquier momento y por cualquier razón

EQUIDAD

La justicia en términos generales es justa pero a veces aplicada a un caso es injusta, por eso se recurre a la equidad. El juez para ser justo en ciertos casos debe apartarse de la ley.Lo equitativo, consistiendo en alguna cosa justa, es algo más perfecto que una especie de justicia. De manera que lo justo y lo equitativo resultan ser lo mismo; y siendo ambas cosas buenas, es más perfecto lo equitativo.Lo equitativo, aunque es justo, no es en el sentido de la ley sino una rectificatoria de la justicia legal. La ley considera los casos más corrientes y delibera en ellos sin reconocer su error. Y a pesar de eso, es recta y justa, porque la falta no reside en ella ni en quienes la promulgan, sino que reside en la naturaleza de la cosa. Lo equitativo es justo y mejor que alguna clase de justicia, pero no mejor que la justicia absoluta, sino mejor que aquel hombre justo que erró por atenerse al carácter universal de la ley. Entonces, la naturaleza de lo equitativo es ser la rectificatoria de la ley en cuanto a la parte que le falto en razón de su carácter universal.Es el hombre equitativo aquel que se ejercita en este tipo de justicia, la pone en obra y no interpreta rigurosamente el derecho hasta su último detalle, o remite todo a la fuerza y rigor de la ley, y sabe ceder aun teniendo a ésta en su favor. Y en semejante disposición del carácter reside la equidad, que es una clase de justicia y no una disposición diferente de ella.

“FUENTES DEL DERECHO”- Sistema Jurídico caracterizado por su complejidad y derivan de distintas fuentes

(multiplicidad).- No existe poder/órgano que pueda satisfacer por sí solo la necesidad de regular

las conductas de una sociedad. - Así se dan los fenómenos de:

- Recepción de fuentes preexistentes- Delegación: la autoridad que tiene el poder de dictar normas

a veces delega parte de esa facultad

Poder originario: es supremo, no reconoce otro poder superior; creo la primera norma por lo que no tiene límites políticos.

El ordenamiento jurídico tiene dos tipos de normas: Primarias o de conducta. Lo permitido, prohibido, de mandato. Regula las

relaciones entre los miembros de la sociedad o persona-institución Secundarias o de producción. Reglas que nos dicen como se producen las

normas. Deben estar creadas según lo determina el ordenamiento jurídico.

Fuentes del Derecho: hechos/actos de los cuales surgen derechos y obligaciones. Son centros de producción normativos conforme al ordenamiento jurídico

Fuentes formales: son la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Proviene de un acto humano (individual o colectivo) que le da origen. Son Derecho aplicable. Son imperativas (obligatorias).Fuentes materiales: son hechos económicos, sociales, políticos o culturales que promueven el nacimiento de la fuente formal, pero no son imperativas en sí mismas. No son derecho aplicable, han actuado como causa.

Fuentes del derecho

1. Ley : fuente principal del derecho.Es un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Surge de una autoridad competente que la ha sancionado.

En sentido:Formal: norma general abstracta y obligatoria, que emana de la autoridad

competente y es el resultado del procedimiento que para su creación estableció la ley fundamental. Son las que dicta el poder legislativo respetando el procedimiento que marco la CN.

Material: Señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. No se fija procedimiento de producción/autoridad, ley es una disposición general y abstracta que tiene origen público cuyo cumplimiento es obligatorio. Importa el contenido. Ejemplo: los decretos del poder ejecutivo.

Características ● Disposición general: tiene como destinatario a un n° indeterminado de personas. ● Abstracta: en cuanto al contenido, tiene suficiente grado de abstracción para

abarcar la mayor cantidad de situaciones posibles.

● Obligatoria: no pueden escaparse del cumplimiento, si lo hiciera tendrían sanción. ● Origen público: producida por el Estado. Sancionada por autoridad competente

obrando en el ejercicio de sus atribuciones. Debe ser promulgada y sancionada (debe estar en forma escrita).

● Persigue el bien común: debe atender al bienestar de la comunidad y de los individuos que son parte de ella.

ARTICULO 4°.- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

ARTICULO 5°.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.

ARTICULO 6°.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.

ARTICULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

ARTICULO 8°.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

2. Costumbre : es fuente no escrita. Derecho consuetudinario porque surge de ello.

Consiste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o convicción de su necesidad. Generalmente es NO escrita.

Elementos● Material: práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de

una comunidad (constante en el tiempo y uniforme (observada por gran cantidad de personas).Para que se reconozca su existencia se requiere que no exista al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria, porque entonces perdería la generalidad que debe caracterizarla. Debe ser pública, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades.

● Psicológico: Esa costumbre es observada por un grupo que tiene la convicción de que genera derechos y obligaciones (socialmente aceptada como que es Ley). Surgimiento de obligatoriedad.

En Arg, la costumbre puede ser proeter legem (hay un vacío legal, es decir que la situación no tiene una norma prevista derecho supletorio) y secundum legem (la ley remite a ella), la contra legem (costumbre que va contra la ley; no es fuente en el derecho positivo).

Ej. Hacer fila para obtener un servicio. La costumbre es más común en el derecho comercial ya que nació de ella. Sirve para cubrir una laguna normativa.

CCC: ARTICULO 1.-- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

3. Jurisprudencia : Son el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Los fallos que interpretan en determinado sentido una leym los que la definen o precisan, los que complementan sus lagunas, constituyen, en efecto, precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mimos jueces.No son obligatorios. Son reglas de derecho o conceptos normativos que surgen de las sentencias de los jueces o tribunales. Son reglas de derecho que se aplican a veces a un determinado caso, el cual trasciende. No es fuente formal por lo que los jueces no están obligados a respetar los fallos pero si usualmente los citan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia se respetan por su prestigio. Los fallos de los tribunales de casación son obligatorios para los tribunales inferiores.

Hay casos especiales en que los fallos se tornan obligatorios:

-El recurso extraordinario: es una garantía contra cualquier resolución inconstitucional, con el objeto de asegurar la primacía de la ley suprema. Sólo funciona y se admite cuando se discute la constitucionalidad.-Los fallos plenarios: las Cámaras nacionales de Apelaciones se reúnen en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias cuando no exista interpretación de la Corte Suprema. Es de aplicación obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia.

Ej: causa BADARO, la CSJ entiende que la movilidad implica que el retirado ve incrementado su haber jubilatorio. El 82% móvil del trabajador activo en el mismo grado. El móvil debe reajustar al haber jubilatorio hasta llegar al 82% móvil del activo.

4. Equidad

5. Principios Generales : enunciado normativo general que informan el ordenamiento jurídico expresando un juicio de valor acerca de la conducta a seguir. No solo se refiere a una conducta sino que es una valoración general para todos los casos. Función creativa, interpretativa e integradora.

Ej: Principio Favor Debilis → inclinarse por la parte más débil. Principio de buena fe. Principio de irretroactividad: CCC art 7. Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

6. Doctrina : Se llama así a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicación.Tiene tres propósitos fundamentales: el científico mediante el análisis, el práctico por la interpretación de las leyes y la jurisprudencia, y crítico para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los fines que el derecho debe perseguir.

“DERECHO Y MORAL” CONCEPCIONES DEL DERECHO

Una importancia fundamental tiene la división entre normas regulativas (normas primarias) y normas constitutivas (normas secundarias). A partir de la noción de norma regulativa, se pueden introducir las de ilicitud y licitud jurídica: ilícitas son las acciones opuestas a normas de mandato. Por otro lado, la noción de normas constitutiva es la clave para

comprender el concepto de validez: un acto o una norma es válido si se ha realizado o se ha dictado de acuerdo con los requisitos establecidos en la correspondiente norma que confiere poder; y con la validez se vincula la noción de nulidad o anulabilidad: como consecuencia del incumplimiento de esos requisitos, no se produce, o no se produce del todo, el resultado previsto en el consecuente de la norma (se anulan sus efectos).

Relaciones entre el derecho y la moral:

Para empezar, es indudable que existen grandes afinidades terminológicas y conceptuales.

El propio derecho positivo no deja de incidir en la moral social Los jueces tienen que enfrentarse con problemas morales, con problemas de

conciencia, al menos cada vez que tiene que aplicar normas que consideran injustas.

Si se considera que el Derecho de un Estado democrático es legítimo, y en consecuencia, que deben obedecerse sus normas, es porque entiende que ese Derecho asegura valores morales: una cierta libertad, igualdad o justicia.

IUSNATURALISMO

Todos (o al menos, la inmensa mayoría de) los autores que se califican a sí mismos o que son calificados de iusnaturalistas parecen haber defendido estas dos tesis:1. además, y por encima, del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y de principios válidos para todos los tiempos y lugares2. el Derecho positivo solo es tal si concuerda (al menos, en sus principios fundamentales) con el Derecho natural, esto es, si es justo.

El iusnaturalismo puede ser:Teológico: Aristóteles diferenciaba entre lo justo legal (concepto contingente, según tiempo y lugar, es mutable) y lo justo natural (justicia inmutable, no cambia en tiempo y espacio, es el derecho de los dioses). En la Edad Media, Santo Tomas y San Agustín de Aquino traen éstas ideas de justicia: “la summa theologica” de Santo Tomas, es un libro que parte de la teoría de Aristóteles. Santo Tomas está inmerso en la Iglesia, hay dogmas que no se pueden modificar, y adapta lo expuesto por Aristóteles a sus creencias. Un Derecho natural basado en la religión y que, en último término, apela a la razón y/o a la voluntad de Dios. Como ejemplo seria el iusnaturalismo medieval, el de autores como Agustín de Hipona o Tomas de Aquino, y aparece como una emanación de Dios: la ley humana deriva de la ley natural, la cual vendría a ser “la participación de la ley eterna – o sea, el orden de la creación- en la criatura racional”.Santo Tomas dice que el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios. En la Iglesia católica, Dios no es corporal. El alma (lo espiritual) es lo que el hombre

tiene igual a Dios. Al nacer, la persona sabe qué hacer. La justicia se analiza como virtud, para buscar la perfección del hombre. Por lo tanto, el derecho positivo tiene que tender también a la perfección del hombre; el derecho debe adecuarse al derecho natural que está en el espíritu del hombre. El iusnaturalismo es una concepción de la justicia de gran relevancia práctica, puesto que constituye la base de la ideología oficial de la Iglesia Católica. La apelación al Derecho natural cumple más que nada la función de bloquear la discusión racional (puesto que se pone una barrera infranqueable a la razón).

Racionalista: un derecho descubierto exclusivamente por la razón humana y que -como describía Grocio- “existiría aun en la hipótesis de que Dios no existiese”. Por ejemplo, el Derecho natural racionalista de la época moderna que defiende la idea de que hay ciertos derechos de los hombres inalienables e imprescriptibles, que se imponen la legislador porque derivan de la misma naturaleza humana; la validez de las normas jurídicas queda condicionada al respeto de esos derechos, y con ello, también la obligación de obedecer al Derecho positivo.

Procedimental: autores como Fuller, han defendido una idea del Derecho natural que no tiene que ver con la religión y no siquiera presupone la existencia de un Derecho “superior” al derecho positivo. El Derecho natural tiene para él un carácter esencialmente procedimental y viene a identificarse con lo que llama “moralidad interna del Derecho”. La idea es que para que exista un ordenamiento jurídico, y no un régimen de mera arbitrariedad, se necesita que se cumplan, al menos hasta cierto punto, diversos requisitos de carácter procedimental: las normas que integran un Derecho han de tener carácter general, deben haber sido promulgadas, no deben ser retroactivas, deben resultar claras e inteligibles, no deben ser contradictorias, ni exigir lo imposible, deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo, y deben también ser aplicadas de forma congruente con su formulación. Si no se cumplen mínimamente esas exigencias, entonces no puede decirse que haya un Derecho, ni tampoco que exista una obligación de obedecerlo.

POSITIVISMO

Las tesis mínimas que parecen compartir serian estas dos:1. Derecho es únicamente el Derecho positivo, entendiendo por tal los ordenamientos vigentes en cuantos fenómenos sociales que varían históricamente2. la calificación de algo como Derecho es independientemente de su justicia o injusticia

Las dos formas principales son:Ideológico: puede ser indistinguible de una concepción de carácter iusnaturalista que entienda que el Derecho positivo incorpora los principios del Derecho natural. Creen que los únicos criterios de justicia a los que cabe apelar son los que

contienen en el propio Derecho positivo: el Derecho debe obedecerse porque es Derecho; quienes piensan así están identificando el Derecho con la moral.

Conceptual o metodológico: Hart no piensa que las normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido, y considera que se pueden establecer racionalmente unos mínimos contenidos de justicia que toda organización social debe incorporar para ser viable y que él denomina “contenido mínimo de Derecho natural”. Para él se debe distinguir la validez de la justicia; una norma tiene carácter jurídico – pertenece a un determinado sistema jurídico- no por razones morales, sino porque el propio ordenamiento le otorga validez jurídica.

LA CONCEPCION DE KANT FINALISMO Su teoría es “finalista”, reacciona contra el totalitarismo porque arraso con las minorías. Plantea que el derecho tiene un piso mínimo de igualdad, ya que todas las personas son dignas y son un fin en sí mismos, sus derechos no pueden ser sacarificados para satisfacer las preferencias o deseos de otros. La libertad para Kant constituye (junto a la idea de Dios y de la inmortalidad del alma) una condición que hace posible la moralidad misma: El discurso moral presupone que el hombre es libre en su actuar, pues en otro caso carecerían de sentido conceptos morales como los de deber, culpa o responsabilidad. El fundamento de la moral kantiana no es el hombre como ser empírico, sino como ser racional. El uso práctico de la razón consiste en formular imperativos, esto es, en mostrar cómo se debe obrar. Kant distingue dos tipos de imperativos: los hipotéticos, que ordenan algo como un medio para conseguir otro fin, y los categóricos, que ordenan algo como fin absoluto, sin condición alguna. Solamente estos últimos pueden integrar la moral, porque también de ellos pueden derivarse deberes absolutos universalmente válidos.Máxima kantiana: “obra solo según una máxima que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal”. Se trata de imperativo categórico, las reglas universales deben cumplirse. La moral kantiana se caracteriza por ser formal, pues no prescribe ningún contenido ético, sino que indica meramente la forma, las condiciones formales de la moralidad, independiente de la experiencia. Es autónoma, universalista y unívoca.

UTILITARISMONace en Inglaterra (common law pragmáticos). El utilitarismo viene a ser la contrafigura del kantismo. Se trata de una concepción consecuencialista de la ética, según la cual se debe hacer aquello que tenga las mejores consecuencias. La forma más conocida de utilitarismo es el clásico de J. Bentham, quien llega a la conclusión de que el fin del actuar humano es la persecución de la felicidad. El valor moral de una acción depende de los efectos que la misma produzca en términos de placer o de dolor. Justo es “lo que proporciona la mayor felicidad al mayor número”. No puede tomar en serio los derechos de los individuos.

Como lo que cuanta no son los individuos, sino la cantidad total de placer, un utilitarista tendría que sostener que, al menos en algunos casos, los derechos individuales podrían sacrificarse en beneficio de los intereses colectivos.Los utilitaristas tenderán a justificar el castigo atendiendo a los efectos beneficiosos que pueda producir, es decir, la pena es vista desde la perspectiva de su función preventiva y resocializadora.

LA CONCEPCION DE LA JUSTICIA DE RAWLSEn su obra “una teoría de la justicia”, presenta una elaborada argumentación destinada a justificar unos principios de justicia aplicables a las instituciones sociales y que si se respetan darían como resultado una sociedad bien ordenada. Los principios morales válidos serían aquellos que uno estaría dispuesto a aceptar si se adopta ese punto de vista. Parte de la idea del contrato social, que pretende llevar a un “nivel más alto de abstracción”. Crea para ellos una situación hipotética, la posición originaria, en la que sitúa a ciertos agentes que han de establecer por consenso los principios de justicia aplicables a la sociedad futura. Rawls introduce el concepto de velo de la ignorancia: supone que esos agentes se encuentran privados de ciertos conocimientos, aunque, naturalmente, deben saber ciertas cosas para poder discutir racionalmente. Así, no deben conocer a que sociedad pertenecerán, cuál será su estatus social, su suerte en la distribución de los dotes naturales, los datos particulares de su plan racional de vida…; pero si los hechos generales acerca de la sociedad humana, los principios de la economía política, etc.Los individuos situados en la posición originaria y bajo el velo de la ignorancia deben jugar hasta llegar por consenso a la formulación de los principios de la justicia. Es un juego de suma cero (lo que unos ganan, otros pierden) y cooperativo (las preferencias de los jugadores no son estrictamente competitivas). Los jugadores tienen plena libertad para llegar a un acuerdo entre ellos.

El consenso se lograría en torno a los dos siguientes principios:Primer principio: “ cada persona ha de tener una derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos” (teoría del liberalismo igualitario, derivada de la máxima kantiana)Segundo principio: “las desigualdades económicas y sociales han de estar estructuradas de manera que sean para:a) Mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro

justob) Unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de

justa igualdad de oportunidades”

La enunciación del segundo principio pone de manifiesto que Rawls presupone que una sociedad justa es una sociedad desigualitaria. Eso se debe a que él piensa que una sociedad con ciertas diferencias socioeconómicas es más eficiente. Por lo que se refiere al primero de los principios, Rawls supone que toda persona racional tiene su plan de vida, y que aunque tales planes sean diferentes según las personas, todos ellos requieren

para su realización de ciertos bienes primarios, naturales y sociales: derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingresos y riqueza.Es importante también señalar que ambos principios presuponen que los jugadores aplican en su juego la regla maximin, es decir, procuran obtener lo mejor (lo máximo) en la peor situación concebible (del mínimo).

APLICACIÓN, INTERPRETACION E INTEGRACION DEL DERECHOCuando una norma es clara y rige con precisión el caso planteado, la cuestión se resuelve aplicándola. Si la norma se presta a confusión, existe duda acerca de su aplicación a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podrían solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla (desentrañar su verdadero sentido y alcance). Y si, por último, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurídico.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICASLo que se trata de aplicar no son solamente leyes, sino todas las normas jurídicas –ya sean generales o individuales, ya provengan del legislador, de la costumbre, de los tribunales o de actos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una cuestión entre dos o más personas.No debe creerse que esta aplicación del derecho se produzca de manera exclusiva de los tribunales. En la inmensa mayoría de los casos la aplicación del derecho se produce de manera espontánea (todos aplicamos las normas jurídicas, hay adhesión espontanea). Este cumplimiento del derecho se opera también a través de los órganos del Estado.Lo que caracteriza la actuación de los tribunales es que están llamadas a decir la última y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resultan así los órganos superiores en la función de aplicar las normas jurídicas.Aplicar las normas es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho. El procedimiento que conduce a esa aplicación es un silogismo en el cual la premisa mayor es la norma, la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisión de este último al imperio de la norma, es decir, a lo que ella ordena o dispone. Ejemplo:Premisa general: “el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración”Premisa particular: “Juan se casó en Suiza”Conclusión: “el matrimonio de Juan se rige por el derecho suizo”Como toda norma jurídica contiene una hipótesis y una disposición, el silogismo jurídico obliga a verificar si un hecho o acto cae dentro de la hipótesis prevista. Es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realización del hecho o del acto, o a quien deben atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. También es necesario resolver si la norma se encuentra en vigencia (si no ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sanción retroactividad). Y por último, es preciso saber, si el caso está sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado (territorialidad del derecho)

INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS

El problema de la aplicación del derecho se torna más complejo aun cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cuestión concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas normas, lo que significa desentrañar su verdadero sentido y alcance. La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de aplicación. Del sentido o significado que se dé a la norma dependerá por consiguiente la posibilidad de completar con ella el silogismo jurídico. La interpretación supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera más justa, conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. Interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional, cual es la verdadera significación entre varias que se ofrecen como posibles. Crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como definición o explicación del contenido de otra norma a la cual queda subordinada.La interpretación del poder judicial tiene carácter definitivo, para dar seguridad jurídica. Cuando la sentencia llego al último nivel de apelación, lo que se resuelve pasa a ser cosa juzgada, es decir, es irrevisable.

Corte Suprema de la NaciónCámara de apelacionesJuzgados de primera instancia

Procedimientos técnicos para alcanzar la verdad: La primera solución que se presenta consiste, naturalmente, en analizar las palabras empleadas (interpretación gramatical). Si no, debe investigarse el espíritu de la norma (interpretación lógica), ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intención del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y si aún no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que introducen los antecedentes históricos, la realidad social o las necesidades colectivas que la norma trata de satisfacer. Para interpretar la ley se aplican distintos métodos según escuelas de derecho:

Escuela de la exegesis : predomino en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de los otros países, creía que el derecho había quedado totalmente encerrado en los códigos, y que estos monumentos legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse. El problema de la interpretación, por consiguiente, quedaba limitado al estudio y análisis de esas disposiciones legales. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento en que la ley había sido sancionada.

Aspiraba a explicar el contenido de la legislación mediante los siguientes procedimientos sucesivos:

a) Interpretación gramatical: se trata de analizar el significado de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etc., para llegar a aprehender el verdadero sentido de la norma jurídica, según la intención del legislador.Este sistema se atiene exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presunción de que

las palabras y las frases empleadas reflejan con exactitud el pensamiento del legislador.

b) Interpretación lógica: si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a instigaciones más complejas y buscar el espíritu de la ley. Puede así recurrirse al contexto, estudiando lo que se llama “la economía general de la ley”, es decir, su plan, el lugar que ocupa la norma discutida, el titulo dentro del cual está ubicada, etc. reglas: lo que la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. Al incluir a uno se excluye el otro. Etc.

La escuela de la exegesis recurre a otros elementos ajenos o extrínsecos a la fórmula empleada con el objetivo de conocer el espíritu de la ley, o sea la finalidad que se propusieron sus autores. Como último procedimiento lógico se recurre a investigar la ratio legis, es decir, el fin que se tuvo en vista al dictarla, los motivos que la determinaron, las necesidades que procuró satisfacer.

Conocer el ESPÍRITU DE LA LEY, su error es el estancamiento. Escuela histórica : (Alemania, inexistencia de códigos) Para Savigny, la tarea que debe

realizar el intérprete consiste en la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley. Se trata de un trabajo científico, principio y fundamento de la ciencia del derecho, cuya realización exige colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inteligencia. La innovación de la escuela histórica consiste en cuatro elementos:a) Gramatical: tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para

comunicarnos su pensamiento (el lenguaje de las leyes)b) Lógico: la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus

diferentes partes. c) Histórico: se funda en la comparación del derecho anterior con el que se trata de

interpretar (determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido).d) Sistemático: procura remontarse a los principios general dentro de los cuales se

encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a ésta como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema jurídico.

Idea de adecuar la interpretación al PENSAMIENTO del legislador. Escuela del método de la evolución histórica: la interpretación aparece dominada, en la

teoría de Saleilles, por la idea de la finalidad de la ley. Se trata de investigar la voluntad objetiva de la ley, la cual está llamada a cumplir determinados propósitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretación de la norma. Así las leyes podrán adaptarse a las exigencias colectivas. Y es esta evolución histórica la que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a las necesidades cambiantes de los tiempos.Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades más amplias de las que tienen en la actualidad, pero con ciertas bases objetivas que eviten la arbitrariedad de sus

pronunciamientos. Estas bases son la analogía, la conciencia jurídica colectiva y el derecho comparado.

Escuela de la libre investigación científica : mantiene Gény la postura tradicional al afirmar que la interpretación debe buscar el contenido de la voluntad legislativa con ayuda de la fórmula que la expresa, investigándola en relación al momento en que la norma fue sancionada. Como se trata de un acto de voluntad el texto aparece como la manifestación auténtica y solemne del espíritu. Si el significado de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es necesario ir más allá.Siendo la ley un acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer su verdadero y autentico sentido. Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las demás fuentes del derecho.El sistema de Gény, en lo que refiere exclusivamente a la interpretación de la ley, no modifica en lo fundamental el criterio clásico, pero si restringe el campo de acción del interprete al limitar su actividad a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador.

INTEGRACION DEL DERECHOLa ciencia jurídica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del derecho. Las hipótesis no previstas se llaman las lagunas de la ley, es decir, los claros o los espacios vacíos que ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imaginarlos al sancionar la ley. Preciso es, por consiguiente, llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integración del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas, completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes. Las lagunas legales pueden ser: 1. Normativa: no hay norma para el caso, se aplican otros elementos para integrar el derecho. 2. Axiológica: no hay valores representados en el derechoEn primer término es preciso buscar la solución justa en los principios revelados por la razón o la conciencia moral, que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural. En segundo término, la tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analogía como en los demás elementos de la organización social: la religión, moral, el sistema político y económico, debiendo recurrirse además, para conocer con precisión esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian. Con todas esas bases, el jurista o magistrado tendrán suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peligro de la arbitrariedad, aunque nunca puede pretenderse que ellos

deban suprimir totalmente la parte de apreciación subjetiva que todas esas operaciones entrañan. La integración del derecho está excluida totalmente en materia penal y respecto de las leyes que son de interpretación restrictiva.a) La analogía constituye un procedimiento lógico que trata de inducir, de otras soluciones

particulares consagradas ya por el derecho, el principio intimo que las explica, para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva. La analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes.Si difieren en sus caracteres esenciales ya no será posible aplicar el método analógico.

b) Los principios generales del derecho: el código ordena recurrir a principios superiores que regulan la vida humana en sociedad, que no forman parte de la legislación positiva, es decir, que no han sido sancionados en forma expresa.

CONCEPCIONES DEL DERECHO EN EL SIGLO XXInfluyen mucho en la recodificación.Una concepción del derecho es una teoría que trata de dar respuesta a muchos interrogantes acerca del derecho (por qué existe, para qué existe, cuál es su contenido, si tiene que estar relacionado con la moral).Es una perspectiva o punto desde el cual se enfoca al derecho.Familias de derecho: 1. El civil law – el derecho continental europeo que informa también los ordenamientos latinoamericanas. 2.El common law, el de los países anglosajones.Los juristas del common law propenden una visión más empírica y casuística, frente a las visiones de porte más sistemático de los juristas del Derecho continental. El common law tiende a realzar la figura del juez y carácter comunitario (tradición) en el Derecho, mientras que en el civil law el Derecho suele verse más bien desde la perspectiva del legislador: el Derecho es, sobre todo, Derecho legislado, creado por autoridad política.Frente a la contraposición iusnaturalismo-iuspositivismo que ha dominado en las concepciones del Derecho continental europeo, en el common law la oposición es más bien entre concepciones formalistas y realistas.

FORMALISMO JURIDICOLas tesis del formalismo son:

1. El Derecho es un sistema completo y coherente de normas, capaz de dar una respuesta correcta a toda la cuestión jurídica; de ahí se deriva una tendencia a privilegiar la analogía como procedimiento para resolver los nuevos casos a partir del Derecho ya existente. No puede existir más de una respuesta para cada caso. Si se tiene más de una y todas coinciden, hay redundancia y eso no causa problemas para el ciudadano.Pero cuando hay una antinomia (incoherencia), se determinan distintas soluciones para cada caso.

Las normas son cerradas y pueden defenderse de las antinomias y los vacios. Los elimina con criterios de validez.

2. Solo los legisladores y no los tribunales, pueden crear Derecho, como consecuencia de la doctrina de la división de poderes. Los jueces aplican la ley, no interpretan.

3. El Derecho tiene un carácter esencialmente estático; los cambios legislativos deben reducirse al mínimo y no implicar, en la medida de lo posible, una ruptura con respecto al Derecho ya existente. No se dinamiza ni se adapta a la evolución social.

4. El Derecho valido, el verdadero Derecho, consiste en reglas generales, tal y como aparecen formuladas en los “libros jurídicos”, bien se trate de códigos, obras doctrinales o recopilaciones jurisprudenciales. Prever en carácter universal y abstracto.

5. El Derecho es tanto más perfecto cuanto mayor es su grado de generalidad y abstracción

6. Los conceptos jurídicos poseen una “lógica interna” que permite deducir de ellos soluciones sin necesidad de recurrir para ello a elementos extrajurídicos

7. Las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente silogismo.8. La certeza y la predictibilidad (la seguridad jurídica) son los máximos ideales jurídicos:

que las personas conozcan de antemano las normas.9. El formalismo entiende la interpretación como una operación cognoscitiva,

consistente en describir el significado objetivo de un texto o la voluntad subjetiva de su autor

10. El formalismo no es una concepción del Derecho que se adecue a una sociedad en transformación

11. El formalismo concibe el Derecho como algo sagrado, como un fin en sí mismo: reduce lo justo a lo jurídico

REALISMOEstudia lo que efectivamente pasa en la sociedad. Enfoque: eficacia de la norma.

Son de carácter antiformalista. Surgió en los finales del s.XIX y comienzos del s.XX como consecuencia de grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales, y sobretodo sociales. Crisis del Estado liberal. USA y países nórdicos. El Derecho se adecuaba a las necesidades de las sociedades neocapitalistas y del Estado de Bienestar.Se había desvalorizado el sistema jurídico, las normas jurídicas no servían para regular esas situaciones, los juristas se vieron obligados a conectar el Derecho con la realidad social (interpretar las normas de forma dinámica podían crearlas). Se interpretaban teniendo en cuenta los intereses y necesidades sociales.

REALISMO AMERICANO: pretendieron modelar la práctica del Derecho en USA. Para el pragmatismo americano: algo es verdadero si cabe probar que, a la larga, puede resultar útil para una apropiada actividad humana; el significado de un término ha de analizarse considerando cuáles serían sus posibles consecuencias; las cuestiones de

valor deben examinarse de acuerdo con los deseos existentes en una determinada sociedad y en un momento determinado y se reducen a cuestiones empíricas, pues los conflictos deben resolverse según el principio de la maximización de las satisfacción de esos deseos. Toma nota de la realidad. Al poner énfasis en la eficacia del Derecho, la concepción realista tiende a subrayar el papel de la coerción y de su uso monopolístico por parte de los órganos jurídicos (respalda activamente el cumplimiento de las normas). Separa el Derecho de la moral (lo que es de lo que debe ser). La realidad social es cambiante y puede (y debe) ser modificada mediante la acción racional y deliberada del hombre. El Derecho es un medio idóneo para la transformación social, pero lo que debe guiar la reforma es la satisfacción de las demandas sociales. Importantes las ciencias sociales para conocer cuáles son las demandas sociales. Los jueces juegan en la creación del Derecho, rechazan el silogismo, gozan de gran discrecionalidad tanto en la formulación de la norma aplicable como en la determinación de los hechos. El Derecho depende de su eficacia: se amplía el catálogo de fuentes del derecho. Y por otro lado, se dificulta prever qué es lo que, en el futuro, harán los jueces y otros funcionarios.

REALISMO ESCANDINAVO: Llegan a esto por una industrialización tan fuerte que produjo muchos cambios y reglas entre la gente. Cambia la estructura socio-económica.Tendencia a explicar el Derecho en términos empíricos (aunque los escandinavos resaltan elementos de tipo psicológico frente al sociologismo norteamericano). Concepción del Derecho como un sistema abierto que opera en una sociedad en constante transformación. Separan el Derecho de la moral. Idea de que el Derecho es un instrumento para fines sociales y no un fin en sí mismo (más en el americano). Carácter creativo del poder judicial. Las normas funcionan como un esquema para comprender las acciones de los jueces. Tiene importancia la psicología del que va a tomar la decisión. Con la psicología también se puede entender la demanda social.Las normas jurídicas son normas de conducta (qué se puede y qué no se puede hacer) y también de competencia (quién puede).Relación interna entre Derecho y la fuerza (que es lo regulado por las normas jurídicas). No se puede usar la fuerza que no está premeditada en el derecho. Amplía las fuentes del Derecho y da gran importancia a los factores pragmáticos en la interpretación del Derecho.

NORMATIVISMOEl normativismo – idea de que el Derecho consiste fundamentalmente en normas- es la concepción seguramente más difundida. Hay dos tipos de normativismo: el normativismo formalista de Kelsen y el normativismo analítico representado de manera paradigmática por Hart.

Kelsen y Hart son autores positivistas que parten de la idea de que una cosa es describir o explicar lo que es el Derecho y otra valorarlo moralmente. Es derecho es creado y modificado exclusivamente por actos humanos. Su enfoque del Derecho es científico.

Normativismo formalista de Kelsen teoría pura del Derecho

Su concepción del Derecho presenta, sin duda, algunos rasgos en común con el formalismo jurídico tradicional: por ejemplo, la idea de que es un sistema jurídico completo (carente de lagunas), la importancia de construir un sistema de conceptos, de considerar al Derecho como un sistema cerrado con respecto a la sociedad, etc. Pero se diferencia radicalmente del formalismo en la manera de entender la interpretación y la aplicación del Derecho.

Para Kelsen, el componente fundamental del Derecho son las normas; exactamente las normas coactivas. Las normas no estableces como alguien se comporta, sino como debe comportarse (DEBER SER). Hay dos tipos de normas las constitutivas y las de conducta. Justamente la coacción nos permite distinguir el Derecho de otras normas (religiosas, morales, etc.)

El Derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación. El Derecho tiene una estructura jerárquica en la que se dan relaciones (dinámicas). Según Kelsen la oposición entre creación y aplicación del Derecho es simplemente relativa: la mayor parte de los actos jurídicos lo son tanto de creación como de aplicación del Derecho: aplican una norma de grado superior y crean una de grado inferior; las únicas excepciones son, por abajo, los actos de ejecución que son mera aplicación de normas individuales, y por arriba, la norma que ocupa el vértice de la pirámide que, obviamente, no puede ser aplicación de ningún otra. (en otras palabras: las normas superiores dicen cómo crear las inferiores, las inferiores derivan de las superiores donde encuentra su fundamento de validez).

La coacción juega un papel fundamental. El Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, de manera que cualquier acto de coacción no autorizado por el Derecho es un acto ilícito. Un aspecto particularmente importante de esa manera de entender las relaciones entre el Derecho y la fuerza es la identificación que efectúa Kelsen del Derecho con el Estado. El dualismo tradicional entre Derecho y Estado cumple tan solo una función de tipo ideológico; contribuir a legitimar el Estado por medio del Derecho.

En materia moral, Kelsen es relativista. Existen juicios morales, pero éstos tiene carácter meramente relativo; la justicia constituye un “ideal racional”. Se debe separar el Derecho, como fenómeno normativo, de la moral o de la política, y la ciencia del Derecho, de la política jurídica. El Derecho no necesita a la moral, es Derecho porque esas normas están respaldadas por la coacción.

El Derecho es un sistema dinámico que regula su propia creación: una determinada norma es válida si ha sido creada en conformidad con los procedimiento establecidos en otra norma de grado superior, lo que nos lleva hasta una última norma cuya validez no puede derivarse ya de otra superior: la norma fundamental. (La Norma hipotética fundamental le da validez a todo el sistema).

Sólo es Derecho el Derecho estatal porque es el único que puede utilizar legítimamente la fuerza pública para obligar a cumplir.

Normativismo analítico de Hart

Hart le atribuye importancia a lo que llama “normas secundarias”, conectado con la defensa del valor de autonomía (las que confieren poderes privados) y con el principio de legalidad (confieren poder público).

El punto de partida de Hart en “el concepto de Derecho”, consiste en mostrar porque el Derecho no puede verse simplemente como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. En las normas se darían estos dos elementos: un comportamiento regular, que también aparece en los hábitos, y que viene a constituir el aspecto externo de las normas; y la aceptación de dicho comportamiento, que sería el aspecto interno de las normas (adhesión espontanea).Las normas se expresan utilizando un lenguaje (ese lenguaje tiene textura abierta, donde una palabra puede tener distintas acepciones).

Los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque en ellos hay dos tipos fundamentales de normas, las primarias y las secundarias. Hay normas que regulan las conductas y otras que confieren poder. Hart mantiene una concepción flexible respecto a la relación entre el Derecho y la fuerza física, porque las normas secundarias no llevan apareada una sanción; la única consecuencia de no cumplir con los requisitos ahí establecidos seria la nulidad, esto es, el que no consigan ciertos resultados.

Hart sostiene la tesis de separación entre el Derecho y la moral, pero no piensa que las normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido; sino que establece su teoría del contenido mínimo del Derecho natural a partir de la cual permite explicar que exista una zona más o menos amplia de confluencia entre el Derecho y la moral; sin embargo, para Hart, una norma tiene carácter jurídico, no por razones morales, sino porque el propio ordenamiento jurídico-la regla de reconocimiento-le otorga validez jurídica. (Se pueden establecer contenidos mínimos de justicia, moral, sino es un orden arbitrario impuesto por la fuerza).

Para que exista un ordenamiento jurídico es necesario que sea aceptado, que sea eficaz; sin embargo, es suficiente con que sea aceptado por los funcionarios y obedecido por el resto de la población en general, e incluso bastaría con que fuese aceptada su regla de reconocimiento. Hart entiende que la regla de reconocimiento constituye una especia de

practica social; de ella no puede decirse que ya sea válida ni invalida, sino que, simplemente, existe o no. Normas válidas, para Hart, son las que satisfacen los criterios de la regla de reconocimiento del sistema (se da por una práctica social que la acepta como derecho).

El problema de la interpretación: el Derecho no tiene un carácter cerrado, pues las normas se expresan en un lenguaje natural; los conceptos jurídicos no pueden definirse de manera totalmente precisa, existe siempre una zona de penumbra, imposible de cerrar a priori; cabe hablar así de casos fáciles (los que caen en la zona de claridad), en lo que el intérprete –juez- no ejerce ninguna discrecionalidad, sino que se limita a descubrir un significado ya existente, y de casos difíciles (los que caen en la zona de la penumbra) en los que el juez necesariamente tiene que decidir.

IUSNATURALISMO

Hay muchos tipos de iusnaturalismos:

El más persistente ha sido el iusnaturalismo tradicional, escolástico o neoescolásticos, que se caracteriza por sostener la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables (el Derecho natural), cuyo respeto es condición necesaria para que el Derecho positivo exista o pueda considerarse Derecho válido. Esos principios son una manifestación de la razón o de la voluntad de Dios.

El Derecho natural procedimental (Fuller): no tiene nada que ver con la religión ni con el absolutismo moral, ni siquiera supone la existencia de un Derecho “superior” al Derecho positivo; se trata de un Derecho natural que tiene carácter procedimental o institucional y que forma parte del mismo Derecho positivo, esto es, constituye lo que él denomina “la moralidad interna del Derecho”. Ve al Derecho como un fin: sujeta la conducta humana al gobierno de las normas.Le importan las “formas básicas del orden social” (leyes, costumbre, contratos, jurisprudencia) que dan lugar a las diversas formas del Derecho.La coerción (fuerza) ya no es la característica distintiva de lo jurídico). Para que exista un ordenamiento jurídico se necesita que se cumplan diversos requisitos de carácter procedimental; esto es, las normas que integran un Derecho han de tener carácter general, deben haber sido promulgadas, no deben ser retroactivas, resultar claras e inteligibles, no ser contradictorias, no exigir lo imposible, mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo, y deben también ser aplicadas de forma congruente con su formulación. Si no se cumplen esas exigencias no puede decirse que haya derecho y no existe una obligación de obedecerlo. Los requisitos señalados antes constituyen la moralidad interna del Derecho, a la que Fuller llama también el ideal de legalidad: si no se cumple, al menos en cierta medida, no cabe hablar de Derecho.Para Fuller es imposible marcar una línea clara de demarcación entre el Derecho y la

moral, y considera bueno que así sea, porque se fomenta la creatividad judicial y la utilización de un estilo antiformalista en la interpretación y aplicación del Derecho.

MARXISMO JURIDICO

Es una concepción escéptica acerca del Derecho, no creen que el Derecho pueda jugar un papel importante en la transformación social.

El Derecho es “la forma mistificada de una relación social especifica: la relación entre poseedores de mercancías que intercambian equivalentes”. En esta tesis se contienen las siguientes afirmaciones:

1. El Derecho se identifica con el Derecho burgués-capitalista 2. El núcleo de ese Derecho es el Derecho privado3. El Derecho es incompatible con una sociedad de individuos emancipados: la sociedad

comunista lleva consigo la extinción del Derecho y del Estado4. En la fase de transición de esta sociedad, el papel fundamental no ha de jugarlo el

Derecho, sino la política

Es una concepción que no cree en el Derecho, ya que considera que el mismo es una creación de una clase social que tiene el poder (burguesía). El derecho es distinto según la organización social; las clases sociales se determinan a partir de quienes tienen los medios de producción o es propietario.Tiene un carácter ideológico, según el cual el derecho es el poder para oprimir a la clase más baja (es decir, se utiliza como elemento de dominación social) porque hace parecer como verdaderas o naturales realidades que no lo son. Busca lograr que la clase poderosa se perpetúe y perpetúe su dominación sucesión.

POSTPOSITIVISMO DE DWORKIN

Dworkin toma como punto de partida el positivismo hartiano y critica lo que él considera como tesis centrales del positivismo. Tres tesis:

1. La tesis de los principios viene a decir que un sistema jurídico no puede entenderse adecuadamente si se ve sólo como un conjunto de reglas. Además de reglas (pautas relativamente específicas de conducta), los Derechos contienen principios que pueden ser de dos tipos: policies o directrices (políticas públicas) y principios en sentido estricto.

2. Tesis de los derechos: mientas que las policies son normas que se dirigen esencialmente al legislador, el destinatario de los principios son los jueces. Mientras que las policies fijan objetivos sociales, los principios establecen derechos. Los derechos se diferencian de los objetivos sociales por dos rasgos: uno es su carácter distributivo e individualizado, en el sentido de que se atribuyen a cada uno de los individuos que integran la clase de los titulares del derecho en cuestión; otro es que los derechos constituyen un límite frente a la persecución de objetivos sociales, son triunfos frente a la mayoría; en conflicto, el

principio cede su lugar al derecho. El juez, al decidir, no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que han sido establecidos por los principios.

3. El Derecho es interpretación: El Derecho no es una realidad que se ofrezca ya acabada a los jueces y a los teóricos del Derecho, sino una institución en marcha en la que éstos han de participar.

Dworkin considera incluso que siempre existe una única respuesta para cada caso, porque siempre hay una teoría sustantiva de carácter moral y político que es la mejor, la más profunda; los jueces de carne y hueso no siempre serán capaces de encontrarla, y de ahí que Dworkin cree el modelo de un juez Hércules, dotado de capacidad, cultura, paciencia e ingenio sobrehumano, capaz de lograr esta hazaña.

PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA

Sus bases filosóficas son bastante eclécticas. Desde el punto de vista político es claro que se trataría de una concepción que pretende dar cuenta y servir para el Derecho de los Estados constitucionales. Esos rasgos podrían formularse así:

1. La importancia otorgada a los principios para entender la estructura y funcionamiento de los sistemas jurídicos. (Dworkin)

2. La tendencia a considerar las normas –reglas y principios- a partir de la función que desempeñan en el razonamiento practico. (Fuller)

3. La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y consiste no sólo en una serie de normas, sino también en una práctica social compleja, que incluye además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. (instituciones)

4. La interpretación es vista como un proceso racional y conformador del Derecho (la interpretación de los jueces crea derecho).

5. Para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución

6. La ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales7. Entre el Derecho y la moral existe una conexión, ya que siempre el Derecho debe tener

algo de moral8. La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho,

la moral y la política.9. La importancia puesta en la argumentación jurídica-en la necesidad de tratar de justificar

racionalmente las decisiones.10. El juez debe sujetarse a la Constitución y después interpretar (las normas inferiores no

pueden contradecir la constitución, el juez debe fijarse en estas cuestiones).

SISTEMAS JURIDICOS

CIVIL LAW-CONTINENTAL EUROPEO-DERECHO LEGISLADO

Principal fuente: Ley: norma escrita, general, abstracta, sancionada por autoridad competente para un número indeterminado de personas, primacía, fuente obligatoria. Mejor manera de enunciar reglas de derecho claras y concisas. Emanan del poder Legislativo o de la administración pública. Todos los países de la familia romano-germánica, cuentan con constituciones escritas cuyas disposiciones gozan de prestigio social interno particular.

Regla de derecho:es deseable que la regla de derecho le confiera cierto margen de libertad al juez, y por lo tanto los juristas o legisladores se limitan a formular marcos regulatorios para la aplicación del derecho y proveer directivas al juzgador. Un código no debe resolver todos los casos concretos que se presenten en la práctica; su función es prescribir reglas lo suficientemente generales, ordenadas en sistema, que serán fáciles de identificar y acceder, para que a partir de ellas, jueces y ciudadanos deduzcan fácilmente la manera en la que un caso concreto deba ser resuelto.

El civil law prevé el caso y con la lógica se ve si lo que pasó concuerda con la norma. Tiene normas de mandato y de prohibición. Otros autores la llaman norma positiva (impone determinada conducta) y negativa (dibujan una esfera de libertad en los cuales toda intromisión a ella será ilícita).

COMMON LAW- ANGLOSAJON- DERECHO CONSUETUDINARIO

Principal fuente: jurisprudencia: (case law): Staredecisiset quieta non movere (estar a lo decidido, es decir, no perturbar a lo que ya quedo tranquilo): la aplicación de la jurisprudencia no se limitó a la aplicación de la ley sino también a la creación de reglas del derecho. Obligatorio observar las reglas que han sido creadas por los jueces y respetar sus precedentes judiciales. La justificación de aplicar la regla del precedente es que son reglas que al surgir de la propia sociedad, logran tener adhesión espontanea.Se aplica el precedente salvo: 1. Circunstancias particulares de un nuevo caso, por lo que se crea una nueva legal rule especifica (el número de reglas se incrementa de a poco). 2. El juez advierte un error de juicio en el fundamento de la legal rule, por lo que se deja sin efecto el precedente y se crea uno nuevo.

Regla de derecho: buscan que las reglas de derecho tengan una formulación tan precisa como sea posible. Es más complicado buscar las reglas o normas aplicables a un caso en concreto. Proviene de la formación judicial directa y son sistemas casuísticos. Búsqueda de justicia mediante una técnica que privilegia los precedentes judiciales (óptica jurisdiccional). La legal rule se ubica en consecuencia a nivel del caso concreto, en ocasión del cual se ha formulado, a fin de resolver el caso concreto.

OrigenSurge de la jurisprudencia, pero en sus orígenes tuvo como principal fuente a la costumbre (derecho consuetudinario). Es un sistema de orden jurídico espontaneo: en las primera comunidades ante la presencia del conflicto, los ciudadanos fueron resolviéndolo

espontáneamente; dado que esas soluciones fueron efectivas, se fueron repitiendo en el tiempo como forma habitual de resolver un conflicto.En una sociedad de conflictos, el rey dispuso que se formaran comisiones de 12 ciudadanos de los más leales, y que ellos se encargaran de investigar y determinar si el acusado es culpable; el resultado de esto cubrió las expectativas ya que se pudo controlar el conflicto. Por lo que las reglas que formo ese jurado de los 12 ciudadanos pasaron a aplicarse en casos análogos. Es un derecho espontaneo porque surge y lo aplica la propia sociedad.Con el tiempo, se fueron creando los primeros tribunales que aplicaban la costumbre, la cual surgía de los propios ciudadanos. Luego paso a ser como principal fuente la jurisprudencia, donde los jueces ya no aplican la costumbre de la sociedad sino aquello que otro juez decidió. Se suele considerar a la Carta Magna (1215) como la base del sistema legal y constitucional inglés, y el primer documento de importancia que sancionó los derechos individuales. Sin embargo, la Carta fue en gran medida sólo el reconocimiento real de un derecho ya elaborado y vigente en el reino desde tiempos a los que es difícil remontarse. Ello se advierte en sus frecuentes remisiones a costumbres y normas ya existentes, no surgidas de una imposición estatal, sino de una evolución espontánea.Esas antiguas costumbres, a las que también se denominó “la ley de la tierra” fueron el origen del derecho anglosajón, y evolucionaron en el tiempo hasta convertirse en las distintas garantías constitucionales.El siglo XVII marcó el comienzo de una prolífica jurisprudencia que dio fuerza al commonlaw como generador de un orden espontáneo, que comenzó a ser vinculado con la teoría del derecho natural, especialmente por obra de sir Edward Coke, mientras fue presidente del Tribunal Superior de Inglaterra.

En 1603 el Tribunal resolvió “Darcy vs. Allen”. Debido a que “hombres de oficios y ocupaciones viles se aplican a juegos ociosos con naipes”, el Rey, a modo de remedio y represión, otorgó una carta-patente a Darcy, sus factores y agentes, como únicos proveedores de naipes, prohibiendo a cualquier otro importarlos, fabricarlos o venderlos por el tiempo que durase la patente.Allen introdujo naipes en el reino y los vendió, violando la patente de Darcy, por lo que este último lo demandó por el pago de 2.000 libras a modo de compensación. Allen adujo en su defensa que, de acuerdo con las costumbres de Londres, un hombre libre puede comprar y vender toda cosa comerciable, y que, puesto que era hombre libre y tendero de Londres, y los naipes eran cosas comerciables, los compró y vendió.El Tribunal, teniendo en cuenta que las concesiones reales procuradas contra la usual y establecida libertad de los súbditos son nulas, anuló ésta por dos razones: 1) porque los monopolios están en contra del derecho consuetudinario: 2) porque también violan distintas leyes del Parlamento. (“Nunca una ley real puede limitar la libertad de contratar”)

Caso Bonham “Nadie puede ser parte y el juez de una causa”En el famoso caso del doctor Bonham, se reconoció la validez legal de la norma consuetudinaria según la cual nadie puede ser juez y parte al mismo tiempo en un pleito.

El doctor Bonham impugnó una ley del Parlamento que facultaba a los censores y directores del Real Colegio de Médicos a “buscar, examinar, corregir y castigar” a todos los ofensores a la profesión médica, y a entregarlos a “algún encierro, cárcel o prisión dentro de la misma ciudad (la Torre de Londres excluida)”. En virtud de esa ley, el doctor Bonham había sido multado en 10 libras, y posteriormente encarcelado por falta de pago y desprecio a la autoridad de los censores.El Tribunal anuló la ley, y sostuvo: “(...) En muchos casos el derecho consuetudinario controlará las leyes del Parlamento, y a veces las juzgará enteramente nulas, porque cuando una ley del Parlamento es contraria al commonlaw y a la razón, o antagónica o imposible de ser cumplida, el derecho consuetudinario la controlará y juzgará que tal ley es nula (...)”

Recepción del common law en AméricaEl derecho de la Norteamérica colonial era sustancialmente el mismo que el de Inglaterra; los jueces aplicaban los principios del common law siguiendo los precedentes del reino del cual eran súbditos. De este modo, las garantías del derecho común eran protegidas por los tribunales coloniales con la misma fuerza que en InglaterraEn EEUU la principal fuente es la jurisprudencia, después de la costumbre y luego la ley. Ninguna ley puede ir contra la costumbre. Ante un caso se busca como resolverlo según un caso anterior con elementos relevantes similares y se aplica la misma resolución. El juez debe aplicar: 1. Regla de precedente 2. Principios generales 3. La ley

DERECHO Y PODER

El poder- el poder coactivo- es el instrumento o uno de los instrumentos de que se sirve el derecho para poder realizar sus fines. El iusnaturalismo de la época moderna sostuvo una concepción del Derecho en la que éste aparece estrechamente vinculado al poder político, al Estado. La idea general es que, en el estado de naturaleza, los individuos tienen ciertos derechos naturales que no pueden hacer valer o no pueden poseer de manera segura si no es instituyendo un poder político, esto es, un poder capaz de imponerse a cada uno de los individuos: ese poder soberano, que surge y se fundamenta con el pacto social, es lo que hace que los derechos naturales pasen a ser derechos civiles. En definitiva, el Derecho es inseparable del Estado: el Derecho necesita para existir de la tutela del Estado; y el Estado, por su lado, necesita del Derecho para justificarse pues, como se acaba de decir, lo que legitima al Estado es la protección de los derechos de los individuos.Desde el lado del positivismo jurídico el aspecto coercitivo esta sin duda presente y, dos de las características que constituyen lo que se denomina “contenido mínimo de Derecho natural” cumplen justamente, la función de mostrar la necesidad y la posibilidad de coerción.

Elementos del poderEl poder social podemos entenderlo como la capacidad que un individuo o un conjunto de individuos tiene para afectar al comportamiento o a los intereses de otro o de otros. En una relación de poder pueden distinguirse así diversos elementos:

1. Los individuos o los grupos entre los que se establece la relación. Uno de los sujetos ejerce el poder e impone su voluntad; el otro sujeto es el que modifica su conducta

2. El objeto, esto es, aquello sobre lo que se tiene poder: el comportamiento o los intereses3. El medio o los recursos utilizados para ejercer el poder

Tipos de poder

Según el tipo de recurso utilizado para influir en la conducta o en los intereses de alguien, puede ser:

Poder económico, cuando la fuente es la posesión de ciertos recursos escasos. Es aquel ejercido por los grupos o personas que por su posición económica en el mercado, pueden imponer su voluntad pero sin estar legitimados para utilizar la fuerza pública. (ej: empresas)

Poder ideológico, si la base es la posesión de ciertas formas de saber, de conocimientos, de doctrinar o de ideas. (ej: Iglesia).

Poder político, al que se detenta por poseer los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. El poder coactivo en sentido estricto, es de alguna forma, el poder supremo al que están subordinados los otros. En nuestras sociedades, ese poder- o su ejercicio legítimo- es un monopolio del Estado.

Derecho y fuerza

La relación más obvia del Derecho con el poder es la que cabe estableces con la fuerza física y, por lo tanto, con el Estado que es el órgano que monopoliza el uso legítimo de la violencia. Esa relación, a su vez, es tanto externa como interna. Es externa, porque el Derecho puede verse como un conjunto de normas que proceden del Estado y a las que el Estado presta un respaldo coactivo. La fuerza vendría a ser aquí un medio para la realización del Derecho.Pero también se puede hablar de una conexión interna, puesto que el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza. Las normas que confieren poderes públicos regulan el uso de la fuerza por parte de las autoridades, y las que confieren poderes privados establecen en que caso y de qué manera el aparato coactivo del Estado se pone al servicio de los particulares. Pero también se puede hablar de una conexión interna, puesto que el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza.Esta doble conexión (externa e interna) entre el Derecho y la fuerza establece las condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurídico.

EL ORIGEN DEL ESTADO

Si se entiende que el Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrada que dispone de un monopolio de instrumentos coercitivos para hacer cumplir las disposiciones de esa autoridad, no ha existido siempre.

Todos los primeros Estados tienen en común el haber surgido en un mismo contexto geográfico: valles recorridos por un rio o sistemas lacustres rodeados por zonas desérticas o, al menos, muy secas. En esas condiciones, la necesidad de realizar grandes obras de irrigación llevo a la organización de verdaderos ejércitos de trabajadores, que vivían en condiciones de completo sometimiento por una elite de carácter administrativo, sacerdotal, militar y policial. Con independencia de que el ejercicio del poder asumiera en los primeros Estados una forma despótica, lo que parece claro es que una situación semejante, signada sobre todo por la aparición de las clases sociales, se necesita contar con un aparato que concentre en sus manos la fuerza física, para asegurar así el “orden” social.

El Estado modernoViene a sustituir al Estado feudal. Hay varias notas que caracterizan al Estado moderno, una es la concentración y monopolización del poder político que se expresa a través de la noción de soberanía. Soberano es aquel poder que no reconoce a un superior: mientras que en la Edad Media se hablaba de dos “sociedades perfectas” (el Imperio y la Iglesia, cada cual soberana en su ámbito), la época moderna sólo conoce una: la estatal. Es Estado-derecho, ningún Estado o persona se encuentra por encima del monarca, pero si el rey debe sujetarse a la ley (rule of law). El monarca tenía poder ilimitado, su único límite es el derecho (pero él mismo dicta las leyes…)

La primera forma del Estado moderno, el Estado absoluto, se constituye a través de un proceso de concentración y de centralización del poder: concentración, porque el soberano (el rey, y los funcionarios que dependen de él) se atribuye el poder de dictar normas con validez para los habitantes de un territorio extenso, el poder jurisdiccional, el de utilizar la fuerza o el de recaudar tributos; y centralización porque se eliminan los órdenes jurídicos inferiores, como las ciudades, las corporaciones o las sociedades particulares (no hay instancias de decisión intermedias entre el ciudadano y el rey).Los individuos son considerados iguales en cuanto a miembros del Estado, por más que existan grandes desigualdades en la esfera de la sociedad civil. Igualdad ante la ley. El ciudadano podía ejercer los derechos políticos. Después de la revolución francesa, ciudadano significa lo contrario a súbdito, porque tiene derechos. El Estado moderno ha sufrido grandes transformaciones desde su aparición. Una de ellas es el paso del Estado absoluto a los Estados representativos. Suelen distinguirse diversas fases de desarrollo del Estado representativo: primero el Estado liberal, abstencionista y garantista, del capitalismo clásico (hasta la primera guerra mundial); luego es Estado social, asistencial e intervencionista (hasta que entra en crisis a mediados de los setenta).

Principio divisorio del poder: surgen las primeras Asambleas legislativas (los legisladores le ponen el límite al monarca). Lo hacen porque son representativos (elegidos por los ciudadanos). De ahí van surgiendo los Estados democráticos. Y finalmente, en el siglo XX, surge una relativamente nueva forma de Estado que se corresponde con la sociedad capitalista (financieros y de capitales) de la información y de la globalización (los Estados nacionales levantan las barreras y permiten circular los factores de producción con mayor facilidad), que parece caracterizarse por la tendencia a la privatización de lo público. Se reformula el concepto de soberanía, porque los Estados delegan parte de su soberanía en los tratados, en beneficio de entidades supranacionales (MERCOSUR, UE). Cada Estado puede retirarse cuando quiere, ya que es convencional, y recuperar su poder.Se dice que los Estados más pobres no son soberanos porque el poder económico les fija condiciones.

Derecho y Estado1. En la época moderna, Derecho y Estado tienden a aparecer como las dos caras de una

misma realidad. Por un lado, el Derecho se configura como Derecho estatal, como el conjunto de las normas procedentes del Estado. Pero, por otro lado, el Estado tiende a verse también desde el punto de vista del Derecho: el poder del Estado es legítimo porque es un poder sometido al Derecho.Si algo parece injusto, hay que cambiar la ley.

2. El llamado “pluralismo jurídico”, supone que además del Derecho estatal u oficial, existen otros sistemas jurídicos que conviven con él y que a veces lo desplazan. Esta tesis resulta ya mucho más problemática de aceptar: una de las características de un sistema jurídico parecer ser su pretensión de exclusividad: donde él rige excluye la aplicabilidad de otras normas que se opongan a las suyas. Por eso, los fenómenos de pluralismo jurídico en

sentido estricto son siempre conflictivos, por ejemplo el Derecho del Estado frente al Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas en muchos países de Latinoamérica.

3. No puede ignorarse que el Estado actúa muchas veces vulnerando las normas que él mismo ha establecido: el problema de la anomia, o sea, el incumplimiento de las normas no afecta únicamente a la conducta de los particulares.

Derecho, consenso e ideología

El Derecho no está ligado exclusivamente al poder físico, sino también al poder de las ideas; que no es solo fuerza, sino también consenso. La ordenación de la conducta que supone el Derecho no se logra únicamente con el recurso a la coacción. Para que esa ordenación sea eficaz se necesita también una conciencia, más o menos generalizada, de que el poder que se ejerce es un poder legítimo, de que está justificado obedecer los mandatos de la autoridad.

Formas de legitimación del poderSegún una famosa distinción de Weber, la legitimad puede ser:

Carismática: el poder se basa en las cualidades excepcionales que se atribuyen a una persona, que genera empatía con la gente. Es propio de los gobiernos menos civilizados.Tradicional: el poder se basa en la creencia de la validez de lo que siempre existió. El poder se transmite por herencia (linaje, dinastía), se respetan las tradiciones, se repiten las conductas ancestrales y no se cuestiona. Es propio de las monarquías europeas.Legal: el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de una manera abstracta e impersonal. El que obedece solo lo hace en cuanto miembro de la asociación y solo obedece al Derecho; no a individuos concretos, sino a las normas generales o abstractas. La autoridad se ejerce en el marco de la ley y se legitima porque quien la ejerce ha respetado los procesos legales. Por eso la ley es previa, general y abstracta: no obedece el capricho de una persona, sino que se independiza del gobernante, que sólo debe ejercerla. Esta es la primera garantía de un ciudadano principio de legalidadRacionalidad formal: previsibilidad: porque al ser racional, la ley nos permite tener certeza sobre lo que está prohibido y permitido.

La racionalidad del Derecho y del Estado moderno es formal, procedimental, en cuanto las decisiones jurídicas son eminentemente el resultado de procedimientos lógicos, que se basan en principios extraídos del propio sistema jurídico y no en principios de carácter económicos, políticos o morales.

La faz agonal y arquitectónica de la política

La política se manifiesta como lucha y como arte de gobierno. Esos momentos, a los que también se denominan faz agonal y faz arquitectónica, usando un criterio que pertenece a

Aristóteles, se corresponden, la primera, con la conquista y la conservación del poder; la segunda, con el ejercicio del poder. La realidad política es variable y polifacética. La esencia de la Política es el Poder.

Con las dos fases definían que en el quehacer político en el desarrollo de la poli encontramos lucha y una actividad de diseño, creación, de cierto orden.Pero no se agota allí, sino el poder sería el fin mismo. Con el poder o a través de él, organizar, diseñar el orden de la comunidad para alcanzar sus propias metas/fines. Sin orden, no hay supervivencia.

La faz agonal (conquistar y conservar los cargos, para resistir la act de sus ocupantes o influir sobre ella) y la faz arquitectónica (estructura que le da cohesión a la integración del grupo e impide su disgregación, conducción del quehacer común, con sentido creador y constructivo), en su conjunto constituyen la política plenaria, se encuentran entrelazadas y recíprocamente sustentadas. Si tuviera únicamente la faz arquitectónica, la política correría, por la ausencia de discrepancias, causantes de luchas, el riesgo de estancamiento y fosilización, pero si solo tuviera la faz agonal, sería imposible la construcción, consolidación y conservación del agregado humano, y por lo tanto el logro de los fines últimos.

El fenómeno de la autoridadHay personas que tienen autoridad, son escuchadas y respetadas, sin embargo, no tienen poder político o económico. Poder no es sinónimo de autoridad.

Derecho y eficacia

Entendemos al derecho como un conjunto de normas que regulan la conducta humana en sociedad, que da lugar a la ejecución forzada.Las funciones que cumple el derecho van a depender del modelo de Estado y de la concepción que éstos tengan del derecho.

Según Bobbio, la llamada “pérdida de función del Derecho” alude a la tendencia que parece existir en las sociedad tecnológicamente avanzadas a suplir el control social realizado tradicionalmente a través del Derecho por otras técnicas alternativas:-Control político o jurídico, realizado mediante el empleo de la fuerza física (castigar, que se apliquen penas) para reprimir comportamientos no deseados una vez que éstos se han producido.-Control ideológico: es un control preventivo, intenta que no se vuelvan a repetir futuros comportamientos similares. (Common law: hubo un conflicto y con la solución se previenen otros. Por eso, más que de pérdida de función del Derecho, habría que hablar de cambio de la función del Derecho.

Funciones-Estado abstencionista: tiene funciones positivas: regular y mantener el orden preestablecido: por ejemplo, antes de la existencia del derecho las personas ya realizaban intercambios, ahora el Estado es regulador. Su función es la de controlar, y si hay alguna desviación, volver las cosas a su lugar.Lograr una igualdad formal y ampliar las libertades (poder mínimo) de los ciudadanos.

-Estado intervencionista: cuando pasa del Estado Liberal al Benefactor, se agregan también las funciones negativas a las positivas. Regula para garantizar bienestar, limita las libertades individuales (por ejemplo, la propiedad cumple una función social), da igualdad de trato y de oportunidades a las personas. Estas son funciones promocionales (incentivación de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de premios, ventajas económicas, etc.) y distributivas (reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales) del Derecho.

Función social del DerechoLa expresión “funciones sociales del Derecho” puede entenderse de dos formas distintas que resultan de seleccionar uno u otro de los significados que tienen cada uno de sus componentes:

Sentido organicistaFunción: la prestación de un determinado órgano al organismo (a la totalidad) de la que forma parteSociedad: la sociedad en su conjunto, compuesta por distintos órganos. Derecho: conjunto del ordenamiento jurídicoEn el sentido organicista, el estudio de la función social del Derecho tiene un carácter eminentemente teórico y se conecta con algún tipo de filosofía social, de concepción general de la sociedad.

Sentido matemáticoFunción: relación de dependencia o interdependencia entre dos o más factores variablesSociedad: alguna institución o grupo social en particularDerecho: alguna institución o norma jurídica en particularLa función social del Derecho es un tema de investigación de carácter empírico, referido a la eficacia social del Derecho. Se ve al derecho en la práctica.

Concepciones sobre la sociedad

Concepción funcionalista Parte de considerar a la sociedad como un conjunto de elementos en equilibrio; la sociedad se concibe esencialmente como un sistema compuesto por diversos elementos que se coordinan e integran entre sí con el fin de preservar y mantener la unidad de la sociedad, el orden social; el conflicto es visto simplemente como un supuesto de

disfunción, de mal funcionamiento, que debe ser corregido desde dentro del sistema, sin alterar sustancialmente la estructura de la sociedad, sino más bien conservándola. En este contexto, el Derecho aparece como uno de los mecanismos para mantener el equilibrio social, para lograr la integración social. Tiene un carácter eminentemente conservador.

Concepción de la sociedad como conflictoPone el acento en el conflicto, en las relaciones de poder, en los antagonismos sociales. Supone una actitud crítica con respecto a la sociedad, y sus partidarios tienden a subrayar la importancia de la transformación social. Las funciones del Derecho se definen en relación con el conflicto, aunque éste puede concebirse de diversas formas: se puede pensar que el Derecho es esencialmente un medio para resolver conflictos o para encauzarlos, pero también que la función principal del Derecho consiste en ocultar el conflicto o incluso generarlo.

Enciclopedia jurídica

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADOLa distinción entre el derecho público y privado tiene un origen tradicional, y viene de los romanos. Estos consideraban como derecho público el referente de la organización de la cosa pública, y como derecho privado el referente al interés de los particulares.CRÍTICA: Era un criterio personal. Muchas veces el Estado, pese a ser una persona de derecho público, actúa del mismo modo que un particular.

La distinción está entonces, no en el carácter de la persona, sino en la posición que la persona ocupa en la relación.El elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho – las de derecho público- tratando con los particulares, ciudadanos o súbditos, en una situación de superioridad, como poder público que usa la coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad en sus funciones de administración y en las relaciones internacionales. La persona actúa con IMPERIUM: relación de subordinación. El Estado ejerce potestades, puede imponer su voluntad independientemente de que a los ciudadanos les parezca bien o mal.

En cambio, el derecho privado rige la mayoría de las relaciones de los particulares entre sí. Es una relación de cooperación, las partes son iguales.

El derecho público y el privado no están separados por un abismo, sino que en la vida jurídica se compenetran y complementan mutuamente.Subdivisiones del derecho público: internacional privado, constitucional, administrativo, financiero, penal y procesalSubdivisiones del derecho privado: civil, del trabajo y comercial.

ORDEN PÚBLICO

La noción del orden público resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y alguna vez religioso, a los cuales una sociedad considera estrechamente vincula la existencia y conservación de la organización social establecida; por ejemplo: la separación de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual, etc.La expresión orden público se aplica a ciertas leyes que limitan la autonomía de la voluntad (las partes al contratar no pueden dejar de lado las normas de orden público) y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable. Son principios que no pueden alterarse, porque alteraría la base de la organización estatal. Es indisponible para las partes, no las pueden modificar.Por ejemplo: las que se refieren al estado y capacidad de las personas, el derecho de familia, del trabajo, casi todos los derechos reales, etc. Quedan fuera esencialmente el de las obligaciones y de los contratos.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Se ocupa de la estructura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o súbditos. Se lo considera como la rama del derecho político relativa a la organización del Estado y a la regulación de las relaciones de los poderes de éste entre sí y con los particulares gobernados, los derechos fundamentales de los habitantes. Concepto de constitución: la constitución es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios, encaminados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Estado y a delimitar los derechos de los ciudadanos. Regula jurídicamente toda la vida del Estado. Todas las demás normas tienen que están referidas a la constitución, como normación fundamental. La constitución, aparte de organizar el Estado y de ser un programa de la misión y funciones del mismo, significa restricción de poderes gubernamentales y garantía de la libertad de los ciudadanos, a cuyo efecto reconoce a éstos la inviolabilidad de ciertos derechosCN formal: es el texto que ha sido promulgado (escrito o no). (NORMATIVIDAD)CN material: el texto promulgado puede diferir de cómo se aplica en la sociedad; por lo que la cn material sería la efectiva vigencia social de la cn, es decir, cómo se aplica en determinado tiempo y espacio. (NORMALIDAD)

Fuentes del derecho constitucional

1. La CN y las leyes que rigen asuntos constitucionales. 2. La jurisprudencia de los tribunales (sobre todo de la Corte Suprema, la cual es el tribunal

constitucional y establece el sentido de algunas palabras ambiguas) 3. La doctrina4. Instrumentos de DDHH con jerarquía constitucional (enumerados en el artículo 75 inciso

22), aunque otros se agregaron después y se incorporaron. 5. Historia constitucional y derecho comparado

Tipología de la CN argentina Escrita y codificada: todas las normas están en un mismo cuerpo normativo. Ese cuerpo de

normas esta ordenado en partes: 1. Preambulo 2. Declaraciones, derechos y garantías 3. Autoridades de la nación (poder legislativo, ejecutivo y judicial)

Rígida: Se sanciona y se modifica por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Da lugar a la reforma de la cn pero sólo por autoridad competente y a través de un proceso distinto a la sanción de leyes. Proceso: 1. Necesidad de reforma 2. Convocatoria constituyente (es ad hoc, es decir, para ese fin) 3. Se constituye y sanciona la norma, luego se disuelve la convocatoria.

No es pétrea: Desde el punto de vista normativo, la cn puede modificarse en su totalidad. La doctrina afirma que hay cuestiones que no pueden modificarse, y por lo tanto considera que es pétrea. Según la costumbre, cuando la cn se reformo, se puso en revisión la totalidad de la misma.

Tradicional historicista: en su redacción se tomaron en cuenta los antecedentes históricos. No se deja de lado como se venía rigiendo la sociedad, sino que se toma como fuente los pactos preexistentes (aquellos que se firmaron en el periodo de la organización social)

Racional normativa: las normas son producto de una elaboración racional (hay fundamentos filosóficos que subyacen a las normas)

De ciclo abierto: no sólo se sanciono una vez, también fue siendo modificada.

Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas relaciones de éste con los particulares. Las normas del derecho administrativo, por su carácter público, regulan relaciones de subordinación entre el Estado y los particulares.El derecho administrativo comprende la organización y funciones de la administración pública y de otros entes habilitados, cuando ejercen la función administrativa. La actividad del poder administrador se expresa mediante actos de diferente naturaleza: a) gobierno, y b) administrativos. Los actos de gobierno o políticos se vinculan en forma directa a la soberanía del Estado, se ejercen sin sumisión a normas determinadas y expresas, y no están sometidos, en principio, a otro contralor que el público. En los actos administrativos el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustando a un conjunto de normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad jurídica.El Estado ejerce potestades por representar el interés general de la comunidad. Se señala como una característica de la actividad administrativa la potestad discrecional en la aplicación de ciertas normas jurídicas. Ello significa que la administración, atendiendo a razones de oportunidad y conveniencia, se mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del ámbito jurídico que le es propio.

La actividad de la administración reglada o no, en sus relaciones con los particulares, se encuentra limitada por las garantías constitucionales que amparan los derechos fundamentales de aquellos. El derecho administrativo se aplica a los 3 poderes cuando estos ejercen función administrativa.

FUENTES: Son la ley, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina. Pero, principalmente la ley, entendiéndose también los reglamentos y demás actos administrativos. Se rige por los decretos que dicta el poder ejecutivo.

Hay una administración pública:1. centralizada, con estructura jerárquica piramidal

Presidente (responsable político) y Jefe de gabinete de ministros (tiene la resp. de admin.)MinisteriosSecretariasSubsecretariasDireccionesEmpleados públicos (de carrera administrativa)

2. descentralizada: entes reguladores (ej. Afip). Son entes públicos y están regulados por el derecho administrativo. Ejercen potestades contra los ciudadanos ya que fueron habilitados por una norma para ello.

Esas potestades pueden ser:

sancionatorias / punitivas: a nivel penal o administrativo. Autotutela: el Estado puede ejecutar directamente sus actos admi. sin intervención

judicial. Tiene esta facultad porque los actos de la administración pública se presumen legítimos (principio de legitimidad). Por ejemplo: retener un registro porque se quedó sin puntos.

tributarias: el Estado impone tributos, para formar el tesoro nacional autorización o licencia: los derechos no son absolutos sino que el Estado los restringe. Es

un acto administrativo que habilita para realizar una actividad. Ej. Licencia de conducir fomento o promoción

DERECHO TRIBUTARIO/ FINANCIERO

Estudia el aspecto jurídico de la actividad financiera del Estado. Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtención de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumplimiento de los fines del Estado, tanto los procedimientos para obtener recursos como los modos de efectuar las inversiones deben organizarse de acuerdo a normas jurídicas. (Imposición y ejecución de los tributos).

Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el Estado son diversos: imposición de contribuciones, actividad económica estatal, etc. La organización de los gastos origina la formación del presupuesto y el establecimiento de una contabilidad.

En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones: 1. Los gastos públicos 2. El presupuesto 3. Los tributos 4. El crédito publico 5. El derecho penal financiero.

CN Artículo 4º.- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Principio de legalidad tributaria: los tributos solo se imponen por ley, el Estado no puede exigir nuevos tributos. Deben ser recaudados e invertidos por el Estado, pero siempre según lo determine la ley.

Tributos externos: se cobran en la importación y exportación de bienes y servicios (aranceles)

Tributos internos: son lo que pagamos cuando se da un hecho imponible.

Principio de igualdad tributaria: la igualdad se mide conforme al concepto de la capacidad contributiva, es decir, no igualdad sino proporción.

DERECHO CIVIL

Es la rama más antigua del Derecho.

Regula relaciones de los particulares entre sí o con el Estado sobre la base de la coordinación que supone, en principio, la igualdad y libertad de las personas. Lo característico del derecho civil es considerar a los particulares simple y fundamentalmente como personas, haciendo abstracción de peculiaridades como sexo, nacionalidad y profesión, a las que solo considera en forma accesoria o secundaria.Se ocupa de la persona en cuant tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biológicas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a la familia. Además, el hombre para su subsistencia necesita ejercer ciertos derechos de dominación sobre las cosas materiales, de valor económico, que existen: da lugar a la institución de la propiedad. Regula los bienes que las personas pueden adquirir, las relaciones de las personas con los bienes.Necesita también ejercitar relaciones con los demás hombres para obtener determinadas prestaciones patrimoniales: se obtienen derechos de obligación.

Una vez muerto el individuo, es menester regular la situación de sus bienes, especialmente en su vinculación con el derecho de familia: es el derecho de sucesión.

Por su carácter de derecho común, el derecho civil cumple una función supletoria respecto de las demás ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestión no se encuentra resuelta en éstas, es preciso, por lo general, acudir a las normas y principios generales de aquel. (Por ejemplo: del derecho comercial).

Principales instituciones: la persona, la familia, la propiedad, las obligaciones y la sucesión.

En nuestro país el Derecho civil se encuentra codificado.Código: es un cuerpo ordenado de leyes que se sanciona en un único acto. Proceso de codificación: 1. Código de Napoleón (se inicia mundialmente) 2. Descodificación (al quedar viejos los códigos, se hicieron muchas leyes aparte) 3. Recodificación (actualmente se juntan esas leyes y se ponen en códigos).

DERECHO PROCESAL

Es una rama del derecho público porque el proceso es impuesto por una potestad del Estado y no lo pueden cambiar los particulares. No influye que el proceso sea público o privado.Su objeto es regular los procesos judiciales.

La función de hacer cumplir y garantizar el derecho, cuando no es aceptado voluntariamente, está actualmente a cargo del Estado, por intermedio de sus órganos jurisdiccionales. El Estado dicta el Derecho y lo hace observar. La legislación y la jurisdicción son los dos momentos de su actividad jurídica.

Esta función garantizadora del derecho se realiza con intervención de los órganos judiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones, y observándose, tanto por los jueces, como por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los procesos.

El Estado interviene, mediante su actividad jurisdiccional, no sólo para satisfacer los intereses individuales, sino también para defender su autoridad de legislador.

Es de índole local, cada jurisdicción tiene su código procesal; sin embargo hay códigos de fondo a nivel nacional.

Contenido

a) jurisdicción: ciertos órganos del Estado desarrollan una actividad típica, llamada actividad jurisdiccional. La jurisdicción es la potestad o atribución de dichos órganos. Es decir, ven qué juez es competente, cuándo se puede excusar, los cargos del juzgado.

b) acción: la actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuestión promovida en virtud de la acción, entendida como poder de los particulares para reclamar la intervención de los órganos jurisdiccionales. (Quiénes y en qué condiciones pueden ser parte en un juicio, quiénes son los terceros, los escritos).

c) Proceso: la jurisdicción y la acción se ponen en contacto y se unen a través del proceso. (Se regulan los tipos de procesos: ordinario, que es el más largo; sumarísimo, que es el más breve; de ejecución, especiales).

DERECHO DEL TRABAJO

El trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier especie de trabajo, sino el de resultados económicos (creación y transformación de riqueza) prestado contractualmente y bajo un vínculo de subordinación. Es decir, regula las relaciones que surgen del trabajo cuando este es prestado en relación de dependencia (empleado – empleador).

Desde su origen, el derecho del trabajo se dirigió a mejorar la situación de los trabajadores del comercio y la industria; han quedado fuera de su ámbito los funcionarios y empleados públicos, regidos por estatutos del derecho administrativo.

El trabajador aislado, que contrata individualmente con el empresario o patrono, no es el único sujeto de las relaciones laborales. No hay que olvidar al sindicato, gran protagonista del derecho laboral. En efecto los sindicatos, en representación de sus agremiados, negocian y pactan con los patronos, aislados u organizados, sobre las condiciones del trabajo. Enfrente del trabajador aislado o del sindicato aparece el otro sujeto de la relación jurídica: el patrón o empresario; significa la situación jurídica de quien dirige por su cuenta un negocio o explotación y contrata los servicios de otro.

Podemos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordinado.

Existe una subordinación del empleado: 1. Técnica (el trabajador recibe instrucciones) 2. Económica (el empleador corre el riesgo, el empleado solo arriesga su sueldo. Por lo que produce el trabajador no recibe la ganancia directamente) 3. Jurídica (el empleador tiene potestad de organización y disciplina en la empresa).

Principio de primacía de la realidad: a pesar del instrumento, debe verse la realidad pactada por las partes.

DERECHO COMERCIAL

Rige relaciones jurídicas especiales derivadas de los actos de comercio y de las actividades que desarrollan los comerciantes.

Acto de comercio y comerciante

Se trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial. La mayor o menor importancia que el legislador haya dado a uno u otro, da características peculiares al respectivo sistema jurídico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los actos prescindiendo de quien los realiza: es el sistema objetivo; o tener en cuenta únicamente que se trate de actos realizados por los comerciantes, prescindiendo de la naturaleza de la relación jurídica: es el sistema subjetivo.

Los actos de comercio se caracterizan en general por estar inspirados por un propósito de lucro, por ser onerosos y por representar una actividad mediadora. Normalmente los actos de comercio son realizados por las personas llamadas específicamente comerciantes, que son las que hacen del comercio una profesión.

Código de comercio: Art. 1°. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.

DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho internacional regula las relaciones de los diversos Estados entre sí y con otros entes públicos, así como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros.Tiene influencia sobre el derecho interno de los países, en cuanto la celebración de acuerdos internacionales conduce, muchas veces, a modificar el derecho interno para adaptarlo a aquél.

La división tradicional del derecho internacional separa el derecho internacional público del privado. El primero es el más importante porque su contenido se constituye con relaciones de derecho público extendidas en un orden internacional. Son sujetos de esas relaciones los Estados y también las personas físicas y jurídicas cuando se vinculan a aquellos entre sí, pero siempre en el dominio del derecho público.

El derecho internacional privado estudia las relaciones privadas del hombre cuanto éstas se despliegan en un orden espacial internacional.

Derecho internacional publico

Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas dentro de la comunidad jurídica internacional, han dado lugar a la formación del derecho internacional público. Su misión consiste, precisamente, en delimitar mediante normas especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los Estados en sus relaciones con los demás. También regula las relaciones de los Estados con otras organizaciones internacionales reconocidas por los Estados o creadas por acuerdo entre éstos (por ejemplo la ONU, la Iglesia).

El derecho internacional público no se refiere sino a una parte de las relaciones internacionales, en gran parte reservadas a la política internacional.

Sus fuentes son: costumbre y tratados o convenciones.

Derecho internacional privado

El derecho internacional privado es el conjunto de reglas aplicables a las relaciones de orden privado entre los Estados. Tiene por objeto relaciones jurídicas entre privados en las que tiene algún elemento internacional que actúa como punto de conexión. Los puntos de conexión pueden ser el lugar de ejecución del contrato, de celebración, la formalización, jurisdicción más accesible.

Fuentes: códigos locales, tratados internacionales.

Derecho comunitario o derecho de la integración

Estados que se agrupan y forman un nuevo sujeto. Tienen principios, normas y reglas, que hacen a la autonomía de su propia identificación, y medios para desenvolverse. Tienen parlamentos, tribunales, órganos propios. Ej. Mercosur, Unión Europea. Tiene su propio derecho.

DERECHO PENAL

El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección. Consiste en el ejercicio de una potestad del Estado El derecho del legislador a establecer penas ius puniendi

Toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro. La culpabilidad no es condición de una medida, pero tampoco la impide. Más bien sucede que la culpabilidad como presupuesto de la pena y la peligrosidad como presupuesto de la medida se encuentran entre sí en relación de dos círculos secantes, por lo que pena y medida pueden presentarse respectivamente como consecuencia jurídica por sí sola, pero también conjuntamente

La conducta contraria a derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto, llamadas sanciones. La palabra delito tiene en derecho civil una significación diferente de la que tiene en el derecho criminal. En derecho civil designa toda acción ilícita por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente perjudica los derecho de otra. En derecho criminal designa toda infracción definida y castigada por la ley penal.

Los delitos son conductas típicas, antijurídicas, culpables, debe ser imputable a un autor (material o ideológico). Que sean típicamente antijurídicas significa que el derecho penal sólo trata conductas típicas. Si la conducta no coincide exactamente con las que están descriptas en los Códigos no es delito (por garantías constitucionales).

La conducta debe ser contraria al orden establecido en el derecho penal. Esa conducta es culpable cuando implica la posibilidad de establecer un juicio de reproche al autor. Puede ser culposa o dolosa. Es culposa cuando el autor del hecho actuó sin el debido cuidado, pero no tuvo intención de dañar (impericia, imprudencia, negligencia). En cambio, es dolosa cuando el autor si tuvo esa intención.

Los elementos clásicos del derecho penal son el delito y la pena. Los delitos son hechos antijurídicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ellos se previenen y reprimen con una sanción enérgica y peculiar-la pena-, que importa un sufrimiento para el responsable del daño, ya que afecta su libertad o su patrimonio.

La necesidad de la sanción penal aparece cuando el hecho ilícito, además de afectar los intereses de cada persona o de un grupo social, representa un daño y un peligro público más vasto, pues entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio de las acciones civiles.

En el derecho penal moderno la sociedad no se defiende del delito únicamente mediante las penas, sino también con las llamadas medidas de seguridad. La medida de seguridad se aplica en algunos casos aunque no exista propiamente delito, y entonces cumple una función preventiva, y en otros complementa a la pena cuando ésta no basta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo daño a la sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peligrosidad en el sujeto.

Toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado, y en cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el futuro.

Una característica fundamental del derecho penal es ser un derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario de las demás normas jurídicas, dirigido a la defensa de los bienes jurídicos regidos por estas otras normas.

Principio de legalidad: los delitos y las penas deben estar previstos en la ley. Así, ésta se convierte en la única fuente fundamental de normas penales, ya que las demás fuentes formales solo desempeñan en esta materia una función indirecta en la creación de tales normas.

Principio de exclusión de la analogía: La admisión de dicho principio lleva también a la exclusión de la analogía, admitida, en cambio, en derecho civil como procedimiento para salvar las lagunas de la ley. En el derecho penal tales “lagunas” no se pueden llenar con analogía.

Teorías para justificar el fin de una pena

La teoría de la retribución

La teoría de la retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Se habla aquí de una teoría “absoluta” porque para ella el fin de la pena es independientemente de su efecto social. La pena consiste, básicamente, en devolver al delincuente lo que él ocasionó.

La pena debe ser justa y eso presupone que se corresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que lo compense. En el desarrollo del curso cultural ha desvinculado la pena estatal de la venganza privada, así como de las hostilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribución paso a manos de una autoridad pública neutral, que procedía según las reglas formales y que por ello creaba paz.

Si la pena debe “corresponder” a la magnitud de la culpabilidad, está prohibido en todo caso dar un escarmiento mediante una penalización drástica en casos de culpabilidad leve, la idea de la retribución marca, pues, un límite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una función liberal de salvaguarda de la libertad.

Teorías relativas

Relacionan a la pena con un beneficio para la sociedad. La pena busca el bien social. Puede ser:

La teoría de la prevención especial

La posición diametralmente opuesta a la teoría de la retribución se encuentra en la interpretación de que la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor de futuros delitos. Según ello, el fin de la pena apunta a la prevención que va dirigida al autor individual (especial). Se habla de la “prevención especial” como fin de la pena.

La prevención especial puede actuar de tres formas: asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de éstos; intimando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservándole de la reincidencia mediante su corrección.

Cumple extraordinariamente bien con el cometido del Derecho penal en cuanto se obliga exclusivamente a la protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo.

Se le critica el hecho de que el Estado no puede educar e imponer sus valores a una persona en contra de la voluntad de ésta.

La teoría de la prevención general

Ve el fin de la pena en la influencia sobre la comunidad, que mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y

apartada de su violación. También aquí se trata, pues, de una teoría que tiende la prevención de delitos, como consecuencia de lo cual la pena debe, sin embargo, actuar no especialmente sobre el condado, sino generalmente sobre la comunidad.

Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las normas penales, constituye fundamentalmente una teoría de la amenaza penal. Pero constituye asimismo, por la acción de su efecto, necesariamente una teoría de la imposición y de la ejecución de la pena, puesto que de esto depende la eficacia de su amenaza. "El fin de infligir" la pena está en la "motivación de la eficacia de la amenaza legal, en hasta qué punto sin ella esta amenaza carecería de contenido (sería ineficaz). Como la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, aunque, sin embargo, la ejecución debe otorgarle eficacia a la ley, el fin mediato (fin último) de la aplicación de la pena es asimismo la mera intimidación de los ciudadanos por la ley."

No cabe duda de que el punto de partida ideológico de la teoría preventivo general está claro. En cuanto tiende a la evitación de delitos, está orientada inmediatamente a la misión de protección del Derecho penal y no pierde tampoco su sentido por su reconocimiento de la prevención especial. Pues no es suficiente, bajo el punto de vista de la evitación del delito, con que la pena actúe solo sobre los ya reincidentes; más bien es deseable político-socialmente prevenir además la comisión de delitos en general y desde un principio, y justamente ésta es la meta del planeamiento preventivo general.

¿Tercera vía?En los últimos años se discute vivamente la cuestión de si la reparación del daño, como sanción novedosa frente a las penas y a las medidas, puede dar lugar a una "tercera vía" del Derecho penal. Tiene un efecto resocializador, pues obliga al autor a enfrentarse con las consecuencias de su hecho y a aprender a conocer los intereses legítimos de la víctima. Puede ser experimentada por él, a menudo más que la pena, como algo necesario y justo y puede fomentar un reconocimiento de las normas. Por último la reparación del daño puede conducir a una reconciliación entre autor y víctima y, de ese modo, facilitar esencialmente la reintegración del culpable. Además, la reparación del daño es muy útil para la prevención integradora, al ofrecer una contribución considerable a la restauración de la paz jurídica.

Garantías del imputado

Garantías constitucionales y de los Tratados Internacionales

CN Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su

allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.

Garantías convencionales: derechos humanos

garantía de apelación: la sentencia debe ser revisada por otro tribunal la persona tiene que ser sometido a un juicio de conocimiento el juicio penal debe ser fundado en una ley penal anterior (Irretroactiva salvo que sea más

benigna para el acusado) garantía del juez natural: el juez va a ser el que se determinó con anterioridad, es por

distribución de competencia previa tiene el derecho de defensa en juicio (dar prueba, producirla y alegarla) derecho de audiencia: garantía de ser oído derecho a contar con un abogado (asistencia jurídica) presunción de inocencia: la persona se presume inocente por lo que el Estado a través de

pruebas debe romper esa presunción. Proceso: 1. Sospechado (inicia el juicio) 2. Acusado (por el fiscal) 3. Imputado (se le imputa un delito) 4.procesado (juicio penal) 5. Condenado o absuelto (no culpabilidad)