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QUINTA PARTE
TIPOLOGÍA, CARACTERÍSTICAS
ESENCIALES Y
PERFECCIONAMIENTO DE
DERECHOS
APROVECHAMIENTO DE AGUAS
I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS
Derecho real administrativo.
Contenido: uso y goce de las aguas.
Es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley.
Se ejerce a través de obras hidráulicas.
En cuanto a su origen, puede ser “constituido” o “reconocido”.
Además, existen otras tipologías derivadas de los caracteres de
consuntividad/no consuntividad, continuidad/discontinuidad y
permanencia/eventualidad/alternancia en su ejercicio.
I. DEFINICIÓN Y TIPOLOGÍAS
Clasificación en cuanto al origen
• Previos a entrada en vigencia CA de 1981.
• Posteriores a CA de 1981.
CONSTITUIDOS (Concesión: acto administrativo terminal
de un procedimiento reglado)
• Usos consuetudinarios.
• Usos mínimos o limitados (pozos domésticos; aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad; lagos menores; aguas halladas en labores mineras).
• Otros usos y derechos especiales reconocidos por la legislación (ejemplo, comunidades indígenas).
RECONOCIDOS (El ordenamiento jurídico reconoce y legitima una situación preexistente)
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS
DERECHOS DE AGUAS
Inscripción civil (CBR): derechos de aprovechamiento se incorporan,
particularmente, al Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de
Bienes Raíces competente.
Registro administrativo (Catastro Público de Aguas o CPA): implica
dos aspectos:
la satisfacción de una necesidad de la Administración y, también, de los
propios usuarios (requieren conocer el recurso); y,
es una obligación para la Administración, pues sólo a través de la
ejecución de tal tarea podrá contar con la información adecuada sobre la
situación, forma de adquisición, titularidad y características de los
derechos de aprovechamiento.
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Estatuto jurídico del CPA
Art.122 CA
“La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro
Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga
relación con ellas…”
DS 1.220 de 1998: aprueba Reglamento del Catastro Público de
Aguas
Historia del Reglamento.
Fue dictado cuando habían transcurrido más de 15 años desde la
entrada en vigencia del Código de 1981.
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Objetivos del CPA
Reunir toda la información importante en materia de aguas, de manera
de alcanzar un conocimiento cabal de todos los derechos de
aprovechamiento de aguas constituidos o reconocidos en nuestro país; y,
con ello,
Permitir que la autoridad administrativa pueda cumplir las funciones y
atribuciones que la ley le encomienda y otorga.
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
El carácter obligatorio del registro en el CPA deriva de las siguientes circunstancias:
Se trata de un registro legal y público;
Así lo señalan expresamente las normas que rigen esta materia (arts.122 y 150 CA y
32 DS 1.220).
Pese a lo anterior, no se ha establecido plazo para que todos los aspectos y derechos
estén catastrados.
Para fomentar la anotación en el CPA, se configuró a la anotación en este registro
administrativo como un requisito previo y habilitante para realizar trámites o
presentar solicitudes ante la DGA y ante otros organismos (por ejemplo, SISS y
CNR).
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
Jurisprudencia constitucional sobre el art.122 inc.7º CA:
“…es un precepto que, si bien impone un deber a los propietarios cuyo incumplimiento
condiciona el ejercicio de facultades del dominio, tiene su justificación en exigencias de interés público, por
lo que no merece el cualitativo de arbitrario o caprichoso en su establecimiento, y además, para su
cumplimiento, no impone exigencias desmesuradas que pudieran entenderse como impeditivas del libre
ejercicio de un derecho… la exigencia impuesta a los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
de inscribirlos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas que lleva la Dirección
General de Aguas, es de fácil satisfacción y se justifica para reunir toda la información relativa a los
derechos de aprovechamiento de aguas, lo que, por una parte, permite a la Dirección ejercer en mejor
forma sus atribuciones, y por otra, favorece el conocimiento por toda persona interesada de los derechos
existentes.”
Sentencia TC Rol Nº1.578-09 (2011)
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE
AGUAS
Obligatoriedad del registro de derechos en el CPA
Sin perjuicio de lo expuesto, existen antecedentes que indican que la
aplicación efectiva del registro en el CPA como requisito previo y
habilitante de actuaciones y tramitaciones en materia de derechos de
aprovechamiento, no tuvo, en principio, una aplicación generalizada.
El propio legislador debió flexibilizar su postura original, pues, pese a
todo, la proporción de derechos incorporados al CPA sigue siendo baja.
La Ley Nº20.401 de 2009 (que modificó la Ley 18.450, de riego)
estableció que durante su vigencia, y para efectos de cursar la orden de
pago de la bonificación correspondiente, no será exigible la inscripción en
el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas.
II. RÉGIMEN REGISTRAL DE LOS DERECHOS DE AGUAS
Vinculación entre el registro en el CPA y el perfeccionamiento de
títulos
Art.44 DS 1.220 de 1998
“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas
reconocidos…cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización
o por no indicarse las características esenciales de cada derecho, con el objetivo de
incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán
previamente perfeccionar y regularizar sus derechos…”
Contar con títulos “perfectos” es, por tanto, una condición para ser
incluido en el CPA.
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Finalidad esencial del CA 1981: certeza y seguridad jurídica al régimen
de utilización y aprovechamiento de las aguas. Para lograr ello, se requería
especificación y precisión en los títulos de derechos de aprovechamiento.
¿Qué sucede en la práctica?
• Parte importante de los títulos no tiene especificadas las características
esenciales conforme a las exigencias del nuevo régimen.
• En el caso de derechos de origen consuetudinario no había ni siquiera
título alguno.
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Características esenciales de derechos de aprovechamiento de
aguas
• Vía legal (arts.140 y 149 CA)
• Vía reglamentaria (art.45 DS 1.220 de 1998)
“De acuerdo a la ley, y para los efectos de este Reglamento, son características esenciales de cada derecho de aprovechamiento de aguas
objeto de regularización o reconocimiento, las siguientes:
a) Nombre del titular;
b) El álveo o ubicación del acuífero de que se trata;
c) Provincia en que se sitúe la captación y la restitución, en su caso;
d) Caudal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 7º y 268 del Código de Aguas;
e) Aquellas características con que se otorga o reconoce el derecho, de acuerdo a la clasificación establecida en el artículo 12 del Código de Aguas, esto es,
si se trata de un derecho consuntivo o no consuntivo; de ejercicio permanente o eventual; o de ejercicio continuo, discontinuo o alternado entre varias
personas.
La falta de determinación o indefinición de alguna de estas características obliga a los titulares de los respectivos derechos a perfeccionarlos
o regularizarlos previamente a su registro.”
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Elementos definitorios de un derecho de aprovechamiento de
aguas
• Fuente de abastecimiento
• Punto de captación y restitución, en su caso
• Caudal
• Naturaleza del derecho
consuntivo/no consuntivo
permanente/eventual
continuo/discontinuo/alternado
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Necesidad y exigencia de “ajuste” en determinación de
características esenciales
• Derechos constituidos (ajuste centrado básicamente en caudal y
naturaleza consuntiva/no consuntiva)
RECONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO
• Derechos reconocidos (sin título)
CONSTRUCCIÓN DEL TÍTULO
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Estatuto jurídico del perfeccionamiento de títulos antiguos
incompletos
• Ausencia de regulación en el Código de Aguas
• Formulación en el Reglamento del CPA (art.44 DS 1.220 de 1998)
“Todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos de acuerdo a los artículos 19 Nº 24 inciso final
de la Constitución Política del Estado, 7º del Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, y a los artículos 1º y 2º transitorios del Código de
Aguas, cuyos títulos se encuentren incompletos, ya sea por falta de regularización o por no indicarse las características esenciales de
cada derecho, con el objetivo de incorporarlos al Catastro Público de Aguas a que obliga la ley y este Reglamento, deberán previamente
perfeccionar y regularizar sus derechos de acuerdo a los criterios y presunciones que establece la ley en los artículos 309, 310, 311, 312
y 313 del Código de Aguas, y demás pertinentes, y cuya aplicación se detalla en los artículos siguientes.”
III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL PROBLEMA DE
IMPERFECCIÓN DE TÍTULOS ANTIGUOS
Finalidad del perfeccionamiento de títulos antiguos incompletos
• completar los títulos de derechos antiguos que carecieren u omitieren toda
referencia a alguna o algunas de las características que son consideradas
esenciales en el régimen actual; y/o,
• sanear los títulos de derechos antiguos que si bien hicieren alusión a un
determinado elemento, no lo realizaren de la forma en que las
prescripciones actuales exigen mencionar las características esenciales de
cada derecho de aguas
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Tramitación conforme reglas del juicio sumario (arts.46 DS 1.220 Y
177 CA)
Dispersión normativa
• Reglamento CPA (incorporación expresa y formal e identificación del
proceso)
• CA (presunciones)
• CPC (reglas de tramitación)
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Materia desconocida/falta de inicio de procesos de
perfeccionamiento
• Perfeccionamiento encubierto en regularización
• Facultatividad y falta de interés de titulares
• Elevados costos y demoras en la tramitación
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Características esenciales, títulos incompletos o imperfectos y
presunciones
El rol del Código de Aguas en el perfeccionamiento es establecer
una serie de presunciones que contribuyen a determinar y clarificar las
características esenciales de los derechos, ya sea:
• porque no aparecen indicadas en sus títulos (títulos incompletos); o bien,
• porque aparecen mencionadas de una manera inapropiada a las
exigencias actuales (títulos imperfectos).
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunciones de características esenciales en el CA
• Se trata de presunciones legales.
• Es uno más de los medios probatorios que pueden hacerse valer en el
proceso de perfeccionamiento.
• Normalmente, las presunciones no bastarán para acreditar todas las
características esenciales de un derecho.
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunción para determinar el caudal de un antiguo derecho de
aguas (art.309 CA) • NORMATIVA “Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Código, y que no estén expresados en
volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco
años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía.”
• JURISPRUDENCIA “…con la finalidad de especificar el objeto de los derechos de aprovechamiento y para uniformar el régimen
de ellos ante la normativa que los regula, el legislador estableció un régimen de conversión para expresar
cuantitativamente los derechos conferidos con anterioridad a la vigencia del actual Código de Aguas y que se
encontraren expresados en medidas diferentes de las de volumen por unidad de tiempo… el precepto…permite que los
derechos constituidos con anterioridad a 1981 según lo dispuesto en dicha legislación sean individualizados y adecuados
a la medida universal que hoy establece el artículo 7º del Código del ramo” (Sentencia TC Rol Nº1.309, 2010)
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
• Derechos a los cuales se aplica el art.309 CA: ¿sólo derechos
“constituidos”?
• Parámetro para determinar el caudal del derecho antiguo o Caudal máximo
o Legítimamente aprovechado
o En los cinco años anteriores a la fecha de controversia sobre la cuantía del derecho
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunción sobre el carácter permanente de un antiguo derecho de
aguas (art.312 CA) “Para los efectos indicados en el artículo 16, se reputan derechos de ejercicio permanente, a la fecha de promulgación de este Código:
1. Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su promulgación, siempre que sus titulares los hayan
ejercido con las mismas facultades que el artículo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente, concedidos en
conformidad al presente Código;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada;
3. Los que emanen de los artículos 834, 835 y 836 del Código Civil en relación a los propietarios riberanos; del artículo 944 del
mismo Código, adquiridos durante la vigencia de estas disposiciones, y de prescripción, ejercitados en aguas no sometidas a turno o
rateo;
4. Los mismos derechos del número anterior, siempre que hayan sido reconocidos como de ejercicio permanente en aguas sometidas a
turno o rateo, y
5. Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin contradicción de terceros.”
También esta presunción del carácter permanente sólo resulta aplicable a los derechos
antiguos, es decir a los constituidos o reconocidos antes de la entrada en vigencia del Código de
1981.
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunción sobre el carácter consuntivo de un antiguo derecho de
aguas (art.313 CA)
“Para los efectos del artículo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicción de terceros.”
Ámbito de aplicación de esta presunción: derechos constituidos o reconocidos según la
normativa anterior al Código de Aguas vigente
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Presunción sobre el carácter continuo de un derecho de aguas
(art.24 CA)
“Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa, se entenderá que su
ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en
la forma y tiempo fijados en dicho acto.”
El art.24 CA sólo debiera aplicarse para perfeccionar títulos de derechos antiguos. Abrir la
posibilidad de su aplicación a derechos nuevos implica admitir el incumplimiento del deber que los
arts.140 y 149 CA imponen, en el régimen vigente, a los solicitantes de derechos de aguas y a la
autoridad que los constituye.
IV. VÍA PROCEDIMENTAL Y RÉGIMEN
PROBATORIO DEL PERFECCIONAMIENTO
Rol primordial del uso efectivo del agua en determinación de
características esenciales
En el art.309 CA se reconoce una posición central al “caudal legítimamente aprovechado”
para determinar la cuantía del derecho; y, en los arts.312 y 313 CA lo mismo sucede respecto al
“ejercicio” del derecho. En estos dos últimos supuestos no basta que un derecho antiguo haya sido
“constituido” o “reconocido” como permanente o consuntivo; el elemento que verdaderamente hace
que dicho derecho pueda ser catalogado como de una u otra naturaleza, es el modo en que sus
titulares lo han ejercido.
V. INCONVENIENTES REGULATORIOS Y
PRÁCTICOS DEL PERFECCIONAMIENTO
Falta de intervención de la correspondiente organización de usuarios e
inexistencia de contraparte.
Disparidad de criterios al perfeccionar títulos de derechos de una misma
fuente.
Desconocimiento de particulares y de las autoridades intervinientes.
Ausencia de plazo fatal para solicitar el perfeccionamiento de títulos de
derechos antiguos.
VI. MODIFICACIÓN LEGAL EN MATERIA DE
PERFECCIONAMIENTO
“Artículo único.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 1.122, del Ministerio de Justicia, de 1981, que fija el texto
del Código de Aguas:
1. Incorpórase, en el artículo 220, el siguiente inciso tercero:
“Adicionalmente, en caso que la convocatoria comprenda las materias referidas en los artículos 241, número 23, ó 274, número 9, ésta se
publicará y comunicará en la forma prescrita por el artículo 131, con no menos de diez ni más de sesenta días de anticipación a la fecha de la junta.”.
2. Modifícase el artículo 241 de la siguiente manera:
a) Reemplázase, en el numeral 22, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).
b) Agrégase el siguiente numeral 23, nuevo, pasando el actual número 23 a ser numeral 24:
“23. Representar a los comuneros en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en que consten sus derechos de
aprovechamiento de aguas, cuando no existiere Junta de Vigilancia, en dicho río, álveo o acuífero, y previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los
votos emitidos en junta extraordinaria convocada al efecto, y”.
3. Modifícase el artículo 274 del modo que sigue:
a) Sustitúyese, en el numeral 8, la expresión final “, y” por un punto y coma (;).
b) Incorpórase el siguiente numeral 9, nuevo, pasando el actual número 9 a ser numeral 10:
“9. Representar a los titulares de derechos de aguas sometidos a su control en el procedimiento de perfeccionamiento de los títulos en
que consten sus derechos de aprovechamiento de aguas, previo acuerdo adoptado por los dos tercios de los votos emitidos en junta extraordinaria
convocada al efecto, y”.”.
