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Para otra corriente, de la que participamos, el pago parcial provocaría la presunción iuris tantum de extinción de todos los intereses, del mismo modo en que si se hubiera otorgado recibo por pago total. Ningún acreedor -se di­ce-aceptaría otorgar recibo parcial del capital si se le adeudaran intereses. Los arts. 776 y 777 del Cód. Civil impondrían esa solución. Por otra parte, el arto 624 no hace ninguna distinción según se trate de pago total o parcial. To­do recibo de pago de capital importa presunción de extinción de los intereses [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, CASIELLOJ.

c) Efectos que produce el recibo de intereses vencidos sobre los anteriores impagos. - En materia comercial, el recibo de intereses posteriores, otorga­do sin reserva alguna de los anteriores ya vencidos, hace presumir el pago de estos últimos. Es la solución que consagra el arto 567 del Código de Comercio.'

CAPITULO VI Clasificación de la~ obligaciones con . relación al objeto (cont.)

A - Obligaciones de hacer (*)

§ 184. CONCEPTO. - Obligación de hacer es aquélla cuyo programa de prestación consiste en la realización de un hecho o de un servicio. Ella se tra­duce en un compromiso positivo de energías de trabajo, sean físicas o mora­les, orientado a satisfacer el interés del acreedor [VON TUHR, BUSSO; LLAMBIASJ.

La obligación de hacer lleva implícita una idea de actividad, que genera una modificación en el estado de las cosas existentes, a través de una coriduc­ta positiva del deudo'r.

El Código Civil las regula junto con las obligaciones de no hacer, en el Tí­tulo VIII de la Sección Primera, Primera Parte del Libro II (arts. 625 a 634, cód. Civil). Tal criterio se justifica pues no existe una diferencia sustancial entre ambas especies, a punto tal que bien podría considerarse a la obliga­ción de no hacer como una obligación de hacer de signo negativo. Ambas se rigen por idénticos principios y están alcanzadas por límites similares.

N o obstante ello habremos de efectuar su tratamiento por separado, ad­virtiendo que lo previsto para una es generalmente proyectable a la otra, sal­vo solución normativa expresa en contrario [GALU, CAZEAUXJ.

(*) Bibliografía especial

ALTERINI, ATILIO A., voz "Obligaciones de hacer", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX, p. 689; BELTRAN DE HEREDIA y ONIS, PABLO, El incumplimiento de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1990; BIANCA, MAsSIMO, "Dell'inadempimento de­lle obbligazioni", en Commentario del Codice Civile. Libro quarto. Delle obbligazioni, arts. 1218-1219, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Edito­re, Bologna-Roma, 1967, p. 447; BORRE, GruSEPPE, Esecuzione {anata degli obblighi di {are e di non {are, Casa Editrice Dott. Eugenio J ovene, N apoli, 1966; BUERES, ALBERTO J.,

. Responsabilidad civil de los médicos, 24 ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1; 1994,

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§ 185. IMPORTANCIA. - Son muchas y muy importantes las situaciones jurídicas que generan obligaciones de hacer, tanto en la órbita. contractual cuanto extracontractual.

Los contratos de locación de servicios, de locación de obra, mandato, depó­sito, transporte, comisión, agencia comercial, concesión comercial, distribu­ción, franquicia comercial, cuenta corriente bancaria, seguro, consultoría, de prestación de servicios informáticos, de asistencia administrativa o manage­ment, de publicidad, de viaje y turismo, de hotel ería, por mencionar algunos, son fuente relevante de obligaciones de hacer. También presenta ese carácter la obligación de resarcimiento en especie, que consiste en reponer las cosas al estado anterior al que se hallaban antes del ilícito (art. 1083, Cód. Civil).

La importancia de las obligaciones de hacer se ha potenciado en el siglo XX, como fruto de distintas causas políticas, sociales y económicas.

El derecho del trabajo, por ejemplo, se ha gestado y desarrollado sobre la base de un determinado despliegue de energía laboral en relación de depen­dencia, regulando un amplio espectro de obligaciones de hacer, en base a principios no coincidentes con los del derecho privado.

En nuestros días, las obligaciones de hacer han incrementado su impor­tancia en el campo del derecho público y privado, acompañando un dato evi­dente de la realidad: la prestación de servicios, de distinta índole, constituye hoy uno de los grandes epicentros en torno a los cuales gira la economía glo­balizada. Asistimos a una formidable mutación de los factores de producción en la economía moderna. Hemos pasado de un sistema con epicentro en las n:ercancías a otro en el que los servicios que brindan las empresas y que uti­lizan los usuarios ocupan un papel igualmente protagónico. , La sociedad moderna, con sus anhelos tantas veces insatisfechos de una mejor calidad de vida, y la propia economía de mercado, están asociados a la prestación de servicios de la más variada índole, cuya sofisticación se poten-

t. 2; ídem, Responsabilidad civil del escribano, Hammurabi, Buenos Aires, 1984; BUE­RES, ALBERTO J. - MARINo, ABEL, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, A. J. Bueres (dir.) -E. 1. Highton (coord.), comentario a los arts. 625 a 63.4, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, t. 2A; CruSTOBALMoNTES,ANGEL,El in­cumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989; JEANDIDIER, WILFRID, L'éxecu­non forcée des obligations contractuelles de faire, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1976, p. 700; LoRENZETTI, RICARDO, Notas para una teor{a de las obligaciones de hacer, LL, 1991-C-878; MORENO QmSADA, BERNARDO, Problemática de las obligaciones de ha­cer, en "Revista de Derecho Privado",junio de 1976, p. 467; SPOTA,A1BERTO G., Contra­tos, Depalma, Buenos Aires,1979, t. V; VERDERA SERVER, RAFAEL, El cumplimiento for­zoso de las obligaciones, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,1995.

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cia día a día. El "vehículo" económico y jurídico apto para posibilitar la eficaz prestación de esos servicios está dado por la obligación de hacer, particular-mente la emanada de fuente contractual, típica o atípica. '

No debe sorprender que dentro de este contexto el prisma valorativo de las obligaciones de hacer haya evolucionado notablemente en las últimas dé- ' cadas. Aqu! también se advierten los efectos de la tecnología y la masifica~ ción que caracterizan nuestro tiempo, lo cual genera problemas impensados para l;1Il entorno similar ál existente hace tres décadas.

La obligación de hacer --,.y las fuentes que las generan-experimentan un fenómeno de expansión, que comprende no sólo lo estrictamente cuantitati­vo, sino también su importancia cualitativa en una economía moderna.

Los servicios constituyen hoy una rama fundamental dentro de la econo­mía de mercado, a punto tal que los encontramos en todas la etapas del ciclo económico. La obligación de hacer se erige en el vehículo adecuado para al-canzar dicha finalidad. .

Repárese en que desde el mismo momento de adquisición de los bienes de producción intervienen distintos prestadores de servicios (corredores, escri­banos, gestores, ingenieros, arquitectos, obreros, empleados); al tiempo de efectuarse la producción, la prestación de servicios también resulta relevan­te (v. gr., mano de obra, servicios de mantenimiento, vigilancia, etcétera). En la etapa posterior a dicho ciclo, 'la circulación de bienes sólo es posible me­diante un régimen adecuado de prestación de servicios de transporte, alma­cenaje, distribución, carga y descarga, etcétera. El moderno sistema de dis­tribución comercial reposa en torno a obligaciones de hacer.

Las mismas consideraciones. caben para el financiamiento y seguro de ta- " les actividades, que prestan entidadesfmancieras y aseguradoras. ' cf· .', ',~ :.

Desde otra perspectiva, la prestación de servicios públicos (materializa), " ',< :: ) dos a través de obligaciones de hacer) asume especial relevancia en las áreas:: --, __ ! '

de educación, seguridad,justicia, sanidad, comunicación, transporte, ener-'a, hi . ene etcétera.

Desde una perspectiva ligada estrictamente al consumidor, proliferan las formas más variadas de prestación de servicios, canalizados en todos los ca­sos a través de obligaciones de hacer: servicios de seguridad, mantenimien­to, informática, mensajería, tintorería, comunicación, esparcimiento, espec­táculos públicos de distinta índole, turísticos, son sólo algunos de los muchos y relevantes que se contratan en la vida moderna y cuya entidad está ligada a una mejor calidad de vida. '

Las pautas bajo las cuales se valora su cumplimiento o incumplimiento, los deberes secundarios de conducta que impone la relación negocial, los lí­mites a la autonomía privada en esta materia -especialmente en el ámbito

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de las relaciones de consumo-ponen bajo fuerte tensión los moldes clásicos, tradicionalmente forjados para un entorno diferente. Ello obliga a una valo­ración dinámica de las normas del Código Civil, las cuales tienen hoy, en su ámbito específico, un adecuado complemento en la Ley de Defensa del Con­sumidor 24.240.

§ 186. COMPARACION CON LAS OBLIGACIONES DE DAR.- Si bien tanto las obligaciones de hacer como las de dar consisten, en úl~ima instancia, en Un hecho positivo, ambas especies no pueden ser confundidas.

Existen entre ellas diferencias perceptibles:

a) La prestación en una y otra especie es distirita. En la obligación de dar, la nota distintiva se refleja en la entrega de la cosa. En las de hacer, en cambio la actividad reglamentada consiste en la ejecución de un he­cho, sU; que obste a esa conclusión que, en determinadas situaci~nes, deba ser complementado con otra actividad que es consecuenCla de aquél: la entrega de la cosa. .

b) Las obligaciones de dar otorgan al acreedor prerrogativas m~s inten­sas que las de hacer, pues su cumplimiento puede serper~e~Ido con. el auxilio de la fuerza pública, aunque para ello sea necesano eJercer VIO­lencia. Si el deudor se obliga a entregar una cosa determinada y no cumple, el acreedor puede obtener en sede judicial el cumplimiento for­zado-y, como resultado del mismo, el desapoderamiento.por la fu:rza y la ulterior entrega. Basta a tales fines con que la cosa eXista y este en el patrimonio del deudor. .. En las obligaciones de hacer, conforme habremos de verlo mfra, §§ 190 y 191, si bien procede la ejecución forzada, la ley fija un límite más rí­gido: no puede haber violencia sobre la persona del deudor.

c) En las obligaciones de dar, la persona del deudor es, por lo gene7al, il!e­levante para el acreedor, ya que ellas ponen el acento en lo patnmorual, en la cosa misma. En las obligaciones de hacer, en cambio, la persona del deudor puede presentar especial importancia para el interés del acreedor, especialmente cuando se trate de prestaciones infungibles.

§ 187. DIFERENTES ESPECIES DE PRESTACIONES DE HACER. - Pueden se­ñalarse distintas especies de prestaciones de hacer.

a) Prestaciones de hacer fungibles y no fungibles. - Este tema ha sido frecuentemente desarrollado en la doctrina nacional bajo la expresión "obli-

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gaciones fungibles o infungibles". Nosotros preferimos hablar de "prestacio­nes de hacer fungibles yno fungibles" porque, en realidad, lo que está en aná­lisis es la prestación en sí misma y no toda la relaciónjurídü:a obligatoria.

La prestación es fungible cuando el interés del acreedor se satisface con la realización de la actividad debida, con total independencia de quien sea el sujeto que la realiza [DIEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, HERNANDEZ GIL]. En las prestaciones fungibles importa poco quien cumple. El interés del acreedor está orientado a la actividad en sí misma, quedando en plano secundario quién la ejecuta. Así, por ejemplo, la obligación que asume un peón de des­malezar una determinada fracción de campo. Al acreedor le es indiferente que dicha actividad sea realizada por el peón "A" o "B".

El deudor puede, por lo tanto, ser sustituido por un tercero sin que ello afecte el interés del acreedor. Esa intercambiabilidad gira en torno a dos as­pectos fundamentales: la conducta que se debe desplegar (fungibilidad de los medios) y el resultado final (fungibilidad del resultado). Ambos aspectos, estrechamente amalgamados, deben ser computados para determinar si la prestación es o no fungible.

La prestación de hacer es infungible cuando el interés del acreedor sólo se satisface si el propio deudor realiza la conducta debida. También se las q.eno­mina "prestaciones intuitu personae" porque, a la hora de constituirse esta obligación, se ha tenido en cuenta como factor relevante la persona que eje­cutará la prestación. En esta situación, al acreedor no le es indiferente quien cumple; todo lo contrario, pues sólo habrá efectivo y trascendente cumpli­miento si el hecho es ejecutado por el deudor. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando se contratan los servicios de un reconocido oftalmólogo para que efec­túe una delicada intervención quirúrgica.

Nuestro Código admite expresamente esta distinción en el arto 626, cuan­do dispone que: "El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales".

La primera aclaración que corresponde formular respecto de este artícu­lo es la siguiente: Si bien la fungibilidad o infungibilidad depende de las po­sibilidades reales de sustitución del deudor par un tercero, tal reemplazo de­be tener en cuenta lo acordado por las partes [BOFFI BOGGERO].

Para que el hecho pueda ser ejecutado por otro no alcanza con que la acti­vidad prometida pueda ser realizada por un sujeto distinto del obligado. Ha­brá que estar siempre a lo que las partes hayan convenido o, en su defecto, a lo que resulte razonable, desde un punto de vista objetivo, en relación al ne­gocio celebrado.

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Si la actividad comprometida es el canto del concertista "Juan" y nada se ha previsto acerca del carácter intuitu personae de dicha prestación, habrá que ver si, acorde al negocio jurídico celebrado, "Juan" podría ser reemplaza­do por "Pe'dro" en el recital comprometido.

La infungibilidad puede ser expresa o presunta. La primera es aquella que surge inequívocamente de la voluntad de las partes, en ejercicio dela auto­nomía privada. Por esa vía, ellas pueden libremente determinar que la pres­tación sea o no fungible. Una convención en tal sentido patentiza el interés efectivo del acreedor en que la prestación sólo sea ejecutada por el deudor. La infungibilidad es presunta cuando, de la naturaleza y circunstancias de la o bligación, es posible inferir su carácter intuitu personae Y la violación al de­recho del acreedor que supondría la subrogación del deudor por otra persona al tiempo de cumplir [BUSSO, LAFAILLE, BUERES, MARINO).

¿ Cómo se determina si la prestación es o no fungible? El temá es delicado, pues el carácter fungible o infungible de la prestación

depende, fundamentalmente, de la declaración de voluntad emitida por las .partes, de la propia naturaleza del negocio jurídico, de sus circunstancias, Y de los criterios de valoración objetiva predominantes en un momento y lugar determinados. Conforme a esa perspectiva debe ser enfocado el interés del acreedor. Es fungiblesi se satisface con la recepCión de una actividad de ca­racterísticas semejantes a la debida, llevada a cabo por cualquier persona. Si, en cambio, sólo alcanza plena realización a través de la ejecución efectua­da por la propia persona con quien se vinculó, de suerte que si se forzara el pago por un tercero se lo obligaría a recibir algo distinto, la~prestación es no . fungible o intuitupersonae. La persona del deudor deviene, en tal caso, in-o sustituible [DIEZ-PICAZO, BUERES, MARINO). Así, por ejemplo, la obligación que .asume un cirujano de prestigio de operar a un paciente; la que asume el tra­'bajador en virtud de un contrato de trabajo respecto de su empleador, consis­tente en "una actividad personal e infungible, indeterminada o determina-

La p~nd~ració~ de ese interés debe efectuarse con criterio amplio y flexi­ble, caso por caso, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación Y lasexi­gencias que el tráfico y la sociedad imponen en un momento y tiempo deter­minados. Habrá que ponderar si la realización de la prestación está o no su­bordinada "al empleo de cualidades o aptitudes intrínsecas y personales del deudor o bien a un estado particUlar en que él solo se hallare. En caso afirma­tivo, la ptestaciónes infungible; en caso negativo, fungible" [BUSSOJ.

Va de suyo que el margen de discrecionalidad del acreedor en esta mate­ria es bastante amplio, pero en modo alguno absoluto por lo que, en última

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ins~~ncia, en caso de conflicto, corresponderá al Tribunal valorar si la pres­tacIOn asume uno u otro carácter.

La ~gibilidad o infungibilidad de la prestación, conforme habremos de verlo (mfra §§, 192 Y 193), tiene importancia para decidir tres cuestiones fundamentales: .

1. Si la obliga~ión admite o ~o el cumplimiento por terceros que preten- . da compulslVamente realIzar el deudor para liberarse -arto 626 del Código Civil-o

2. Si puede o no ser ejecutada por otro a costa del deudor -arto 630 del Código Civil-o '

3. Si la obligación se extingue o no con la muerte del deudor.

b) Prestaciones de servicio y de obra. - La prestación de servicios se tra­duce en ~ compromiso de energía de trabajo físico o moral independiente de l~ o~tencIOn de un resultado determinado. Se toma en cuenta la actividad en SI mls~a.y la m~yor o m~no.r diligen~ia ~uesta en la misma para calibrar el cumplImIento o mcumplImlento oblIgacIOnal. Son prestaciones de esta na­turaleza las que emergen de~ co~trato de locación de servicios. La prestación de.o~:a, como su nombre lo mdlca, traduce una actividad orientada a la ob­t7~cIOn de ~ resultado (~pus), .material o intelectual, sin el cual la obliga­Clon no se tiene por cumplIda. Tienen este carácter las que emergen del con­trato de locación de obra o del contrato de transporte de personas [A. ALTERI­

NI, AlI1EAL, LOPEZ CABANA, SPOTA).

c) Prestacio,!:es de medios y de res~ltado. Remisión. - Suele distinguir-f~>" se entre prestacIOnes de hacer de medios y de resultado. .¡ " .1',;

E~ l,as primeras, su cumpHn:ie~to se satisface con una actividad diligen~!~';;~'.i' ;,) :e e ldonea para alcanzar el objetivo perseguido por las partes, aun cuando .-' este no se obtenga (por ej., la obligación asumida por un abogado de defender . pena men e a un c lente a qUlen se. e imputa un delito; la que surge del con­trato de trabajo, etcétera). . .obligaciones de resultado son aquellas cuyo objeto consiste en la obten­

Clon de u~ resu~tado, que es asegurado por el deudor y cuya no consecución frustra el mteres del acreedor (v., gr., la obligación que asume el transportis­ta d~ transportar.a.un pasa~ero all~gar de destino, en la forma y modo con­vellidas y ~n condICIOnes de mdemmdad; la obligación del arquitecto respec­to de su clien~e de elabo~a~ los planos de una casa; la que pesa sobre el cons­tructor de edificar una VIVIenda, etcétera).

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Esta distinción se aplica a todo tipo de obligaciones, y no solamente a las de hacer, aunque encuentra en ellas sl1 campo más fértil, pues las obligacio­nes de dar son casi siempre de resultado.

Nosotros asignamos a esta clasificación una importancia superlativa, que trasciende el plano de la mera carga de la pru~ba, para proyectarse inclusi­ve al ámbito del fáctor de atribución de la responsabilidad civil [BUERES}.

Habremos de volver sobre ella con detenimiento en otra parte de esta obra, adonde remitimos (véase el vol. 2 de esta obra, Capítulo XII, C).

d) Prestaciones instantáneas o permanentes. Remisión. - Pueden ser instantáneas o permanentes. Ver supra, § 66, b): .

e) Convencionales o legales. - Las prestaciones de hacer son convencio­nales o legales. Las primeras resultan fruto del convenio celebrado por los particulares en ejercicio de la autonomía privada (v. gr., la obligación que asu­me un médico de operar a su paciente; o la que contrae un músico de dar un re­cital en un lugar y tiempo determinados); las segundas surgen de la l~y (v. gr., la obligación que pesa sobre el locador de un inmueble de asegurar el uso y go­ce pacífico de la cosa al locatario y la de éste de no variarla forma de la cosa arrendada; la obligación de reparar in natura el daño causado, etcétera).

§ 188 .. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO: TIEMPO Y MODO DE EJECUCION. - El arto 625 del Cód. Civil dispone que: "El obligado a hacer o a prestar algún ser­vicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo propio, y del modo en que fue la in­tención de las partes que el hecho se ejecutara ... ".

Por "tiempo propio" debe entenderse el plazo fijado expresa o tácitamen­te por las partes para el cumplimiento de la obligación [BUSSO, SALVAT, LAFAI-

LLE COLMO, BUERES, MARINO, WAYAR}. .

Si nada se hubiera dispuesto al respecto y el plazo no surgiere tácitamen­te de la naturaleza y circunstancias de la obligación, corresponde su fijación ensedejudicialCarg. arts. 618, 751y 509, Cód. Civil). Se aplican los principios generales que analizaremos con detenimiento en otra parte de esta obra.

En lo que hace al modo del cumplimiento de las obligaciones de hacer, es­ta expresión debe ser entendida como comprensiva de todas las particulari­dades sustanciales y circunstanciales de la ejecución, salvo -claro está­aquellas relativas al tiempo [BUSSO, COLMO, LAFAILLE}.

La intención de las partes constituye el primer dato a tener en cuenta a la hora de calibrar las modalidades del cumplimiento de la obligación. Los usos y costumbres desempeñan un papel protagónico para precisar la manera en

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

que el hecho debe ser ejecutado. Los trabajos deben realizarse conforme a las reglas que rigen la actividad en cuestión, el arte o el oficio, aspectos para los cuales habrá que ponderar, entre otros datos, los antecedentes del deudor el precio convenido, las circunstancias de tiempo y lugar, etcétera. '

En materia de servicios profesionales, por ejemplo, puede resultar de su­ma ut~lid~d la referencia a los parámetros de ética que adoptan los colegios u organIZacIOnes que los nuclean. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido este criterio, señalando que deben ponderarse ciertas reglas que s?~ aceptadas ~or dichas entidades y, naturalmente, las normas jurídicas po­SItIvas a ellas vmculadas,para valorar y juzgar adecuadamente el comporta­miento de dichos profesionales. Esto importa asignar a las normas éticas el v~lor de ~ ~ódulo de conducta trascendente para valorar el cumplimiento e mcumplimIento de la obligación de hacer (CSJN, LL, 1984-B-388). Dentro de este orden de ideas, dice Lorenzetti, hay que distinguir las meras reco­~endacio~es, que pueden o no ser respetadas por el profesional, "de las direc­tIvas preCIsas que resultan obligatorias".

En suma: la prestación de hacer debe ejecutarse de buena fe, de la mane­ra en que las partes lo entendieron o verosímilmente pudieron entenderlo obrando diligentemente y con lealtad (art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil). '

a) Las obligaciones de hacer en la ley 24.240. - Estrechamente vincula­~a con lo anterior, la ley 24.240 contiene una serie de disposiciones de suma Import.anc~a, relativas directamente a la forma y modo de cumplimiento de las obhgacIOnes de hacer en materia de prestación de servicios a usuarios dentro del ámbito específico de aplicación que prevén los arts. 1° y 2°. '

Esta normativa ha procurado vigorizar el principio de la buena fe consa­grando criterios orientados a asegurar una tutelajusta, equilibrada ~ eficaz de los derechos del usuario.

Dentro de ese orden de ideas, cabe señalar que:

L La ley consagra el principio de interpretación en el sentido más favo­rable al consumidor, por lo que en caso de duda deberá formularse aquélla cuya consecuencia arroje resultados menos gravosos para és-te (art. 37). .

2. Los servicios deben ser prestados al usuario en forma tal que, utiliza­dos en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o integridad fisica (art. 5°, ley 24.240).

3. ~atándose de servicios riesgos os, cuya utilización "pueda suponer un nesgo para la salud o integridad física de los consumidores o usua-

29 - OBLIGACIONES 1

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ríos" ellos deben comercializarse "observando los mecanismos, ins­trucdio~es y normas establecidas o razonables para garantizarla segu­ridad de los mismos" (art. 6°, ley 24.240). En tal caso, debe entregarse Un inanual en idioma nacional sobre el servicio de que se trate y brin­dar adecuado asesoramiento.

4. Conforme lo determina el arto 19 de la ley 24.240: "Quienes presten ser­vicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos". Esta norma tiene una importancia fundamental, pues liga indisoluble­mente la forma y modo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestador de servicios, a las condiciones bajo las cuales, exp.resa o implícitamente, éstos han sido ofrecidos, publicitados o converndos. La publicidad efectuada se proyecta al ámbito negocial como una pau­ta de fundamental importancia para calibrar lo prometido por el deu­dor y las legítimas expectativas del acreedor-consumidor respecto de aquello que se le ofreció.

5. Cuando se trata de servicios cuyo objeto es la reparación, manteni­miento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro similar, "se en­tiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de em­plear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que se tra­te, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20, ley 24.240).

6. Salvo pacto en contrario, expreso y por escrito, si dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que concluye el servicio se evidenciaran defectos o deficiencias en el trabajo realizado, la ley 24.240 impone al prestador la obligación de corregir todas las deficiencias o defectos, de­biendo reemplazar los materiales y productos utilizados sin costo adi­cional para el consumidor (art. 23).

7. En materia de servicios públicos domiciliarios, la ley regula minucio-sa y clrcuns anCla ente a orma y mo o de cumplimiento de los mis­mos (arts. 25 a 31). Dicha normativa se complementa con la que, de manera específica, se ha dictado en el campo del derecho público para los distintos servicios públicos privatizados.

8. Tratándose de servicios financieros prestados con motivo de operacio­nesde crédito para adquirir cosas o servicios, la ley exige bajo pena de nulidad que se consigne "El precio de contado, el saldo de deuda, el to­tal de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de

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pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hu­biera y monto total financiadoa pagar ... " (art. 36).

9. Como corolario de lo expuesto, es posible afirmar que en la Ley de De­fensa del Consumidor existe una clara tendencia a poner en cabeza del proveedQr profesional el riesgo técnico y económico de la prestación; es­te fenó~eno potencia un perfil que ya se advierte en el Código Civil, merced a una interpretación flexible de sus normas, en importantes sectores de las obligaciones de hacer.

b) Las obligaciones de hacer y la prestación de servicios públicos domi­ciliarios privatizádos.- El campo de las obligaciones de hacer adquiere una notable especificidad en el ámbito de los servicios públicos, particularmente aquellos que han SIdo objeto de privatización, donde la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en particular su Capítulo IX (de los términos abusivos y cláusulas ineficaces), es aplicable supletoriamente (art. 31, ley 24.568).

En este ámbito, y dadas sus particularidades, los conceptos de "consumi­dor" y "usuario" deben ser entendidos, en un sentido más amplio que el que surge del arto ¡o de la ley 24.240, en plena armonía con lo dispuesto por el arto 42 ~e la Constitución N aciona!.

La contratación de dichos servicios se realiza mediante contratos de con­tenido predominantementenormado, a los que se accede por adhesión a con­diciones generales.

Las obligaciones del prestador de servicios públicos domiciliarios son ge­neralmente de hacer.

,. -,., Mencionamos porsu importancia: . t',' 'l.' ..

1. Prestar un servÍciocontinuo, regular, igualitario y general, en adecua"' :," ,. .. ~ '; das condiciones de seguridad, a todos los usuarios que lo soliciten, idó-!. \~:,~ _.!

neo para alcanzar los niveles de eficiencia y calidad adecuados al fin del , , , y m ne, ey 4.240;

16,21 a 28, ley 24.065; 3°, inc. a, 4°incs. a, i yconcs., decr. 714/92, modi­ficado por decr. 1323/92, en materia de suministro eléctrico; 25 a 31 y concs., ley 24.076; 10, 11, 12, 16 y concs. del reglamento del servicio prestado por las distribuidoras de gas, anexo "B", Sub Anexo n, del decr. 2255/92 en materia de distribución de gas natural; 24 a 26, 37,41, 44 Y concs. del decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/~3 y concs. en materia de prestación del serviCIO básico telefónico; 6°, 10,32, 34, inc~ a, 37 a 40,42 Y concs. del decr. 999/92 que fija el marco regulatorio para el servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales; 41 y

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452 L\.nJ.Y.l' .~~r. .t"'6.RTnc;:r. VAT.T,RSPINOS

45 del reglamento del usuario de los servicios públicos y desagües cloa-cales, res. ETOSS n° 32/94). '

2. Suministrar al usuario, en forma cier,ta y objetiva, información ade­cua'da veraz detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de'los mismos y acerca de los derechos y obligaciones de am­baspartes. A tales fmes se deben entregar al usuario constancias escritas de las condiciones de la prestación de los derechos y obligaciones de ambas partes (arts. 42, Consto Nacional; 4°y 25, le)"24.240; 56, inc. ñ y c~ncs., ley 24.065; 3°, inc. b, 4°, i~cs. b, e, 6° yconcs. d~ld~cr. 714/9~, modifica­do por decr. 1323/92; 52, m fine, ley 24.076; 5 ,8., 1~ y ~2, m fine y 14 del reglamento del servicio prestado por las dIstnbmdoras de gas, decr. 2255/92; 24, 25, 27,38,44 Y concs. del reglamento general del ser­vicio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 41, incs. l° y 6° y concs. del reglamento del usuario de los servicios públi­cos de agua potable y desagües cloacales).

3. Garantizar el funcionamiento adecuado de los medidores, realizar una medición exacta de los distintos consumos efectuados por el usuario y a entregar a éste las facturas con no menos de diez días de anticipación a la fecha de su vencimiento (arts. 29, ley 24.240; 2°, 4°y concs. del decr. 714/92 modificado por decr. 1323/92, reglamento de suministro de energí~ eléctrica; 8°, 9°,14 Y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 225/92; 16 a 23, 27 y concs. del reglamento general del servicio básico telefónico, decr. 1674/93; 18,24,26 Y concs. del reglamento del usuario de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales).

4. Sólo facturar por el servicio suministrado los importes que resulten de la aplicación del cuadro tarifario autorizado, m~s lo~ ~ondos, ~asas e impuestos que deba recaudar conforme a las dISposIcIOnes ~Igentes (arts. 4°, inc. b del reglamento de suministro de energía eléctnca, decr. 714/92 modificado por decr. 1323/92; 16 y ss., del reglamento general del se~icio básico telefónico, decr. 1420/92, modificado por decr. 1674/93; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuido­ras de gas, decr. 2255/92.

5. Habilitar un registro de reclamos de los usuarios y brindar respuesta adecuada a los mismos dentro de los plazos correspondientes (arts. 27, ley 24.240; 3°, inc. e, del reglamento de suministro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 5°, 6°y 45, decr. 1674/93, re-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO OBLIGACIONES 453

glamento general del servicio básico telefónico; 14 y 15 del reglamento del servicio prestado por distribuidoras de gas, decr. 2255/92).

6. Resarcir los daños causados al usuario por el incumplimiento o ejecu­ción irregular de sus obligaciones (arts. 42 de la Constitución Nacional; 519 a 522 y concs. del Código Civil; 3°, inc. e del reglamento de suminis­tro de energía eléctrica, decr. 714/92, modificado por decr. 1323/92; 63 del decr. 999/92, marco regulatorio del servicio público de provisión de agua potable y desagües cloacales).

§ 189. SANCI()N POR EL MAL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE HACER. '

¿Qúé sucede cuando el deudor incurre en mal cumplimiento de la obligación de hacer? ¿Qué derechos le asisten al acreedor frente a la ejecución deficiente de lo prometido por no ajustarse a la regla del arto 625 del Código Civil?

Las sanciones establecidas específicamente a tal supuesto aparecen con­templadas en la parte final del arto 625 del Cód. Civil: "Si de otra manera lo hi­ciere, se tendrá por no hecho, o podrá destruirse lo que fuese mal hecho".

Ellas no obstan, por cierto, a otros remedios que por aplicación de 10$ prin­cipios generales puedan corresponder, según los casos: excepción de incum­plimiento (art. 1201, Cód. Civil), resolución contractual por incumplimiénto (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666, bis, Cód. Civil), ejecución de la prestación por un tercero a cargo del deu­dor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios.

a) Derecho a tener por no realizada la prestación. - La ley faculta al acreedor a tener por no realizada la prestación. Ello importa considerar irre­levante al hecho deficientemente realizado, esto es, como no sucedido, con to­do lo que ello implica. Así, por ejemplo, si el deudor se ha comprometido a pin­tar un cuadro de la Catedral de Córdoba y en su lugar ha pintado la Catedral de Rosario, el acreedor puede tener por no realizado el hecho y ejercitar los derechos que derivan de tal situación, que analizamos más adelante.

b) Derecho a la destrucción de lo mal hecho. - En casos de gravedad, el acreedor puede pedir que se desmantele la obra irregularmente realizada. Así, por ejemplo, si el deudor se ha comprometido a plantar en un inmueble del acreedor 400 robles y, en su lugar, ha plantado 400 pinos, el acreedor pue­de ser autorizado a sacar los árboles mal plantados a expensas del deudor, sin perjuicio de la reparación del daño que pueda corresponder [BUSSO).

¿Debe el acreedor obtener necesariamente autorización judicial para des­truir lo mal realizado?

454 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

El tema ha dado lugar a controversias. Según una opinión, el acreedor puede resolver por sí solo la destrucción de

la obra que juzga defectuosa, sin necesidad de recabar venia judicial. Quie­nes sostienen este criterio reconocen, sin embargo, que ese procedimiento lo expone a perder la mejor prueba de que dispone ante la justicia, cual es, pre­cisamente, la obra defectuosa [BORDA}.

Tiende a prevalecer -sin embargo-un criterio más estricto que, 'como re­gla, juzga que el acreedor no puede obrar por su propia autoridad, por lo que, mediando oposición del deudor, debe recabar la pertinente autorizaciónjudi­cial. De este principio solamente cabe apartamiento cuando exista urgencia en efectuar dicha destrucción, incompatible con las dilaciones que impone un trámite judicial-argo arto 633 in fine, Cód. Civil- [LLAMBIAS, A. ALTERINI,

AMEAL, LOPEZ CABANA].

c) Los límites de los derechos del acreedor. - Los derechos del acreedor no son absolutos y están sujetos a ciertos límites de importancia. Veamos los principales:

1. Deficiencias temporales. - La regla establecida por el arto 625 del Cód. Civil no debe ser interpretada con la rigidez aparente que presenta. Por el contrario, es preciso armonizarla con el principio de la buena fe y el ejercicio regular de los derechos que, con frecuencia, actúan determinando límites ra­zonables y equitativos a la solución normativa, con lo que se evitan situacio­nes injustas, reñidas con su espíritu.

Así, frente al cumplimiento tardío, el acreedor no tiene derecho de recha­zar el hecho ejecutado por el deudor, en tanto y cuanto el plazo señalado como propio no sea esencial y el deudor ofrezca el resarcimie:nto del daño y perjui­cio causado por su mora. Sostener lo contrario importaría consagrar lisa y llanamente el ejercicio irregular de los derechos.

2. Deficiencias de la prestación cumplida por no ajustarse a otras moda­lidades. Gravedad de las mismas. - Cuando el cumplimiento es defectuoso por no ajustarse a las restantes modalidades de carácter no temporal, para que el acreedor pueda tener la prestación por no ejecutada o, más todavía, hacerla destruir, es preciso que la deficiencia sea de cierta importancia y gra­vedad y, además, que no haya sido consentida por el acreedor [LLAMBIAS, LA-

F.tiLLE, BUSSO, COLMo}. N o corresponde la destrucción si lo ej ecutado difiere de lo debido en aspec-

tos intrascendentes o accesorios, ya que aquélla es un remedio extremo al

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que sólo cab~, re~~r cuando el de~ecto presenta una gravedad tal que torne a. ~a prestacIOn mutll para su destmo o cuando sea insusceptible de repara­CIOn eficaz. En tal supuesto, sólo procede el resarcimiento del daño causado por el cumplimiento defectuoso, siendo aplicables los principios generales de la responsabijidad civil.

3. El ~creedor no debe haber consentido el mal cumplimiento. - Es preci­S?, ad::nas, que el acreedor no haya consentido, expresa o tácitamente, la eJec~c~on del hecho de un modo distinto al convenido. Obra de mala fe quien, a?Vlrtlendo que el ~eudor está cumpliendo la prestación de Un modo inapro­pla~~, tolera esta cIrcunstancia y recién la pone en evidencia al momento de reCIbIr el pago [LLAMBIAS].

~. Carga .de ~a prueba. - En lo que respecta a la carga de la prueba, se aplIcan las SIguIentes reglas: si el deudor no ejecuta el hecho al acreedor le basta con acreditar la existencia de la obligación y alegar el in~umplimiento. Pesa, en tal caso, sobre el deudor la prueba de haberlo ejecutado. Si el deu­dor hubiere ejecutado el hecho, pero de manera defectuosa, corresponderá al acreedor demostrar la falla en la ejecución y su entidad.

.5. Sanciones pre.vistas en la ley 24.240. - La Ley de Defensa del Consu­mIdor .24:240 tambIén consagra distintas sanciones para el supuesto de in­~umphmlento de l~ ,obligación ~e ~acer por el prestador de servicios cuyo ob­Jet? sea la r~p~racIOn, manterumlento, acondicionamiento, limpieza o cual~ qmer otro SImIlar Carts. 20 y 23, ley 24.240).

. ~alvo previsiónencontrario, si dentro de los treinta días de recibido el ser- ;'. VICIO se evi~enc~aren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el pres~ .tL·: ';; tador estara o~~gado a c.orregirlos ? ~ reform:;rr o reemplazar los materiales:,j~\." y productos utllizados, sm costo adiCIOnal p.ara el cliente.

§ 190. FACULTADES DEL ACREEDOR FRENTE A LA NEGATIVA DEL DEUDOR A

CUMPLIR CON LA OBUGACION DE HACER. - ¿ Qué derecho tiene el acreedor an­te ,la. neg~ti~a de cumplir por parte del deudor de una obligación de hacer? El Codigo ClVllle reconoce distintas vías orientadas a satisfacer su interés:

a) Puede procurar la ejecución forzada de lo adeudado en lostérminos del arto 629 del Código Civil. .

b) Puede proI?over la ejecución por otro, por cuenta y cargo del deud~r Carts. 505, me. 2° y 630, Cód. Civil).

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c) Puede solicitar la aplicación de astre41tes (art. 666 bis, Cód. Civil).

d) Tratándose de contratos bilaterales, puede negarse a cumplir con su prestación invocando la excepción de incumplimiento (art. 1201, Cód. Civil). .

e) En los contratos con prestaciones recíprocas estará legitimado para resolverlo (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio).

f> Demand:;¡r los daños y perjuicios que deriven del mencionado incum­plimiento.

Estas opciones concedidas al acreedor no deben seguir un orden predeter­minado. El deudor no puede eximirse de cumplir lo adeudado ofreciendo sa­tisfacer la indemnización de daños y perjuicios (art. 631, CÓd. Civil). No exis­te aquí una obligación alternativa que faculte al deudor a optar por una u otra prestación. En todos los casos, debe aquella que constituye el objeto de la obligación. Una solución contraria importaría violar la regla del arto 740 del Cód. Civil, imponiéndose al acreedor -la carga de recibir una prestación dis­tinta de la debida [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO].

§ 191. LA EjECUCION FORZADA. - Dispone el arto 629 del Cód. Civil que: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exi­girle la ejecución forzada, a no ser que fuera necesaria la violencia contra la persona del deudor ... ".

La norma concuerda en lo dispuesto en el arto 505, inc. 10 del Cód. Civil, en cuanto, frente al incumplimiento del deudor, legitima al acreedor a la ejecu­ción forzada específica de lo adeudado, con la limitación contenida en su úl­tima parte, que veda el empleo de violencia sobre la persona del deudor.

Es importante destacar el criterio equilibrado y sensato que adopta nues­tro Código en esta materia, que ha conjugado armónicamente dos concepcio­neS opuestas, vigentes en el derecho comparado.

Por un lado, la que imperaba en el antiguo derecho frilllcés, tributaria del principio: nadie puede ser compelido a prestar su hecho (nemo praecisse cogi potest adfactum), según la cual, ante el incumplimientd del deudor de una obligación de hacer, no cabía ningún tipo de constreñimiento sobre su perso­na, por lo que únicamente podía demandarse la indemnización por daños y perjuicios. Conforme a ese razonamiento, sólo las obligaciones de dar eran susceptibles de ejecución forzosa específica. Las de hacer debían, ante la ne­gativa del deudor a cumplir, resolverse en el pago de la indemnización perti­nente. Tal criterio se proyectó al Código de Francia (art. 1142) aunque su ri- .

gor ha sido mitigado en buena medida por la doctrina y la jurisprudencia de ese país que, en la práctica, ha terminado por aproximarse bastante a la so­lución de nuestro Código [JOSSERAND, MAZEAUD, CHABAS}.

Por otro lado, el que recogía la antigua legislación española -particular­mente Las Partidas- que se mostraba menos apegada a la protección del deudor, admitiendo vías de constreñimiento sobre su persona ("El juez débe­lo apremiar que lo faga ansí como fue puesto e lo prometió", 1. 12, Tít. 11, Partida sa y L. 5, Tít. 27, Partida 3a

).

V élez Sársfield adoptó un criterio intermedio, sumamente razonable: en principio procede la ejecución forzada de la obligación de hacer. Sin emqargo, es!,! derecho tiene un límite relevante: no es posible emplear violencia física o moral sobre la persona del deudor.

El acreedor puede, antes que todo, reclamar el cumplimiento específico de la prestación, a cuyos efectos estará legitimado para ejercitar todas las vías de compulsión que el sistema permite, salvo que ellas transiten por el terre­no de la violencia sobre la persona del deudor. No puede demandar directa­mente la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento pues, como lo advierte Busso, a él se le adeuda un hecho y no una suma de dinero.

Correlativamente, tampoco el deudor puede liberarse ofreciendo satisfa­cer la indemnización de los perjuicios que el incumplimiento genere. .

Sólo cuando la ejecución forzada deviene imposible se abren las vías in­demnizatorias por daños y perjuicios.

La solución del Código Civil lleva a distinguir aquellos supuestos en los cuales el objeto de la prestación puede ser escindido de la persona del deudor de otros en donde esto es imposible [LLAMBIAS].

En el primer supuesto, procede la ejecución forzosa y el empleo de la fuer­za pública para compeler al deudor a que cumpla. Si el propietario de una em­presa de transportes se obliga a transportar a un contingente de estudiantes a Bariloche en uno de los ómnibus de su flota y luego se niega a cumplir, los acreedores están legitimados para promover la ejecución forzada y el empleo de la fuerza pública para alcanzar dicho resultado. El hecho es escindible de la persona del deudor. Se podría, de tal modo, pedir la intervención judicial de la empresa y alcanzar de tal modo, por la fuerza pública, que el deudor cumpla aquello a que se ha obligado.

Cuando el hecho adeudado no es escindible de la persona del deudor, por constituir una emanación de su personalidad, la ejecución forzosa directa tiene un límite categórico: no puede haber violencia sobre la persona del deu­dor. Así, por ejemplo, el médico que se obliga a operar a un paciente o el pin­tor que se compromete a hacer un retrato. Si en ambos ejemplos los deudores

458 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

se niegan a cumplir, no es posible conminarlos p.or la fuerza pública a operar o a pintar el cuadro. En tal caso, el acreedor tendrá que contentarse con de­mandar los daños y perjuicios, a menos que sea procedente la ejecución por un tercero y·él así lo prefiera.

De ser esto último posible, el acreedor no está obligado a intentarla. Es fa­cultativo de su parte decidir si acude a ella o si reclama la indemnización de los daños y perjuicios compensatorios que derivan del incumplimiento defi­nitivo. Si opta por la ejecución por el tercero, nada impide que pueda recla­mar, además, la indemnización de los daños y perjuicios moratorias que de­rivan del retraso en que ha incurrido el deudor [Bussol.

Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, de otras medidas indirectas que también dispone el acreedor orientadas a compeler al deudor a que cumpla, tales como las astreintes, la excepción de incumplimiento, la resolución con­tractual, la aplicación de cláusulas penales, etcétera).

§ 192. LA EJECUCION POR OTRO. REMISION. - Dispone el arto 630 del Có­digo Civil: "Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser au­tOrizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación".

Frente a la mora del deudor, la ley permite al acreedor hacer cumplir coac­tivamente la prestación por él mismo o por un tercero, a cargo y costo del deu­dor. Betti califica a esta institución como "la figura más refinada y exquisita de ejecución forzosa por subrogación en forma específica" que contempla el ordenamiento jurídico.

.La solución constituye una aplicación específica de lo .dispuesto en la nor­ma general del arto 505, inc. 2° del Cód. Civil, que resulta proyectable al cam­p0 de las obligaciones de dar y de no hacer (CNCiv., Sala G, 20/9/80, JA, 1981-III ~270;CNCiv., Sala A, 10/10/91, LL, 1992-A-227, ED, 145-138). A través de la ejecución por otro, el sistema brinda al acreedor una vía de ejecución: forzo-

irec a que, aunque unpe ec a, lll1 19a as esven ajas y os nesgas e a ejecución indirecta, o sea, del reclamo de los daños y perjuicios que derivan del incumplilniento definitivo [BUSSO, LAFAlLLE, COLMO, LLAMBIASl.

El acreedor queda legitimado para ejecutar el hecho incumplido "por cuen­ta del deudor", lo cual importa reconocerle el derecho a obtener el reembolso de los gastos que hubiere efectuado. Ello, por cierto, sin perjuicio de las in­demnizaciones por el daño moratoria que puedan corresponderle.

a) Condiciones para la ejecución por otro. - En principio, se requieren tres conditiones iuris para que proceda la ejecución forzosa:

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 459

1. Mora del deudor. - La ejecución por sí o por un tercero a cargo y costo del deudor sólo procede mediando mora en sentido estricto, esto es, un retar­do imputable a dicho sujeto que no quita la posibilidad de cumplimiento tar­dío [BUSSO, LLAMBIAS, SALVAT; GALu). Mientras el deudor no esté en mora, el acreedor no puede ejercitar esta vía, solución que es compatible con el carác~ ter de ejecucipn forzosa que reviste y que surge de la última parte del arto 630.

Producida la mora del deudor, el acreedor tiene la más amplia libertad pa­ra acudir a esta vía o, en sú defecto, para ejercitar la pretensión indemniza­toria de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la prestación le gene­ra. Remarcamos que, aun siendo la ejecución por otro posible, nada impide que el acreedor pueda prescindir de ella y decidirse de manera directa por la indemnización que deriva del incumplimiento definitivo de la prestación.

Tampoco procede la ejecución por otro en caso de incumplimiento defIniti­vo, pues la prestación ya no admite posibilidad alguna de cumplimiento tar­dío, situación que la torna incompatible con cualquier modo de ejecución for­zosa directa. Solamente queda la vía resarcitoria de los daños y perjuicios compensatorios.

Demás está señalar que la ejecución por otro a cargo del deudor no obsta a la procedencia de los daños y perjuicios moratorias que son, por naturale­za; susceptibles de ser acumulados a la prestación tardíamente cumplida.

2. Interés del acreedor. "Quid" de la fungibilidad de la prestación. - Se ha controvertido en nuestra doctrina si la fungibilidad de la prestación es re­quisito necesario para la procedencia de la ejecución por otro.

Según una calificada doctrina, tal exigencia sería improcedente, pues es­te modo de ejecudón· constituiría una vía puramente facultativa del acree~ dar que, en la medida de su interés, determina cuándo ella es apta para Sil"' tisfacer este último mediante la intervención de un sujeto distinto al deudor en el ao LLAMBIAS LLERENA . No obstante ideas señalan que tal circunstancia no autoriza al acreedor a sustituir el he­cho por otro que sea intrínsecamente más valioso.

De tal modo, si se ha contratado a un pintor de mediana fama para que realice un cuadro y éste no cumple, el acreedor podría hacer ejecutar la pres­tación por otro pintor de similar nivelo, inclusive, de mayor fama. Sin em­bargo, ello no lo autorizaría a descargar sobre el deudor la mayor onerosidad de la ejecución, ya que éste está obligado a "costear una ejecución similar, en substancia, a la omitida por él. Si el hecho del tercero fuese económicamen­te más valioso que el hecho omitido por el deudor, la diferencia quedaría a cargo del acreedor" [LLAMBIAS). Se distingue claramente, de tal modo, el dere-

460 RAMON D. PIZARRO -.:; CARLOS G. V ALLESPINOS

cho del acreedor a hacer cumplir la prestación por otro, por un lado, del cos­to de la ejecución por el tercero, por otrq ..

Conforme a otra opinión, que compartimos, la fungibilidad qe la presta­ción constituye un requisito indispensable para la procedencia de la ejecu­ción por otro [BORDA, BUSSO, BUERES, MARINO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA].

N o obstante ello, sé admite que el acreedor pueda renunciar sin dificultades a la infungibilidad de la prestación y recibirla por un tercero, pues dicho ca­rácter se asienta en el propio interés del acreedor y el derecho correspondien­te resulta renunciable, con lci que en los hechos se llega a una situación simi­lar a la que propicia la corriente anteriormente analizada.

. 3. Autorizaciónjudicial. - Para que proceda la: ejecución por otro se exi­ge -Bn principio- que el acreedor obtenga la pertinente autorizaciónjudi­cial[LLAMBIAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, BUSSO].

Tal interpretación surge del arto 630, en cuanto señala que el acreedor ''po- . . drá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por sí o por un tercero". La referencia normativa a "ser autorizado" no puede tener otro sentido que el de una autorización judicial previa. La intervención del juez permite alcan­zar un mejor equilibrio de los intereses comprometidos e impide que el acree­dor se haga justicia por mano propia.

Sin embargo, en los hechos, esta exigencia se ha ido poco a poco desvir­tuando. Merced a una interpretación muy flexible del arto 630 del Cód. Civil, la doctrina' dominante ha relativizado su importancia, reconociendo que, en casos de urgencia, el acreedor puede prescindir de la autorización judicial, pues su tramitación resultaría incompatible con la premura fáctica que re­quiere la ejecución del hecho debido [LLAMBIAS, BUSSO]. Así, por ejemplo, si un empresario de turismo contrata a un guía para que lleve a un contingente de turistas alemánes a conocer el cerro Champaquí y pocas horas antes de la partida el guía se niega a cumplir, aquél podría contratar otro guía con urgen­cia, a fin de hacer ejecutar por éste la prestación debida, sin necesidad de acu-dir a la autorización judicial previa. .

Por esta vía, una corriente todavía más flexible, reconoce que en la prác­tica esa autorización nunca se solicita, siendo pacífica la jurisprudencia de nuestro tiempo que declara que los tribunales no pueden negar la autoriza­ción o que la falta de ella no priva al acreedor de su derecho a cobrar el valor de la prestación. Esta opinión tiene en cuenta un dato importante: el acree­dor tiene siempre derecho de ser indemnizado por los daños y peIjuicios que deriven del incumplimiento obligacional y uno de esos daños se traduce, pre­cisamente, en aquello que ha debido pagarle al tercero. Para alcanzar esta

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indemnización no se requiere de autorización judicial previa alguna [BORDA, BUERES, MARINO].

No obstante ello, conforme habremos de verlo con mayor detenimiento en otra parte de esta obra, existe una importante diferencia según se haya soli­citado o no la autorización judicial previo a efectuar la ejecución por otro: aquella que media entre el reembolso y el resarcimiento.

Repárese en que por lo general, la regla que establece el arto 630 del Cód. Civil en el ámbito de la ejecución directa se aproxima notablemente a la que emerge de los arts. 519 a 521 de dicho Código en materia de indemnización de daños y peIjuicios. El reembolso que el deudor debe satisfacer al acreedor que hace ejecutar la prestación por otro es, en buena medida, asimilable a una indemnización de daños y perjuicios "con la diferencia de que, en lugar de una indemnización fijada a priori el acreedor recibe una indemnización de manera más exacta a título de reintegración de lo gastado" [BUSSO].

Cuando existe autorización judicial, el acreedor puede pretender que el deudorincumpliente le reembolse de lo invertido, pues eljuez lo ha autoriza­do ha efectuar una determinada inversión que constituye el límite o tope de su pretensión. Así, por ejemplo, lo ha facultado a hacer plantar 400 robles en un campo determinado y a gastar hasta $ 5.000. En tal caso, el acreedorpue­de reclamar lo invertido hasta dicho tope. El deudor solamente podría obte­ner la reducción del importe pretendido si demostrara en forma categórica que los gastos han sido injustificados [SALVAT, LLERENA, BUSSO].

Cuando no media autorización judicial, el acreedor sólo puede pretender el reintegro de lo pagado a título de resarcimiento de daños y peIjuicios, den­tro de los límites de lo estrictamente necesario y siempre que ello resultara conforme a derecho. En tales supuestos, el acreedor deberá acreditar las ero­gaciones practicadas y estará expuesto a que los distintos recibos y contra­tos que exhiba puedan ser objetados por el deudor. En el mismo ejemplo an­terior, el acreedor tendrá que demostrar que su pretensión se ajusta a dere­cho y la entidad cualitativa y cuantitativa del gasto realizado cuyo cobro se pretende a título de indemnización [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA].

Sobre las facultades del juez frente a un pedido de autorización judicial, sus límites y el trámite procesal aplicable, remitimos al tomo 2 de esta obra, Capítulo IX, donde nos ocuparemos del tema.

b) Ley de Defensa del Consumidor. - La Ley de Defensa del Consumidor no incluye específicamente a la ejecución por otro dentro de las facultades que reconoce al acreedor frente a una reparación no satisfactoria (art. 17). Es obvio que dicho silencio no puede ser entendido como exclusión de tal prerro-

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gativa. En consecuencia -por aplicación de las normas generales del Códi­go Civil-frenté a una reparación no satisfactoria de la cosa, el acreedorpue­de hacerla ejecutar por otro, a cargo del comerciante que garantizó la ejecu-

LCión de la reparación.

§ 193. PAGO POR UN TERCERO. -'- Dispone el arto 626 del Cód. Civil que: "El hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualida­des personales".

La norma contempla un supuesto diametralmente opuesto al anterior, pues la iniciativa del pago por un tercero no proviene del acreedor sino de una exigencia que efectúa el propio deudor o de un acto espontáneo de un tercero que paga una deuda ajena [LLAMBIAS}. La solución normativa concuerda con lo dispuesto por los arts. 729 y 730 del Código Civil.

a) Prestaciones fungibles e infungibles. - Debe distinguirse según se trate de prestaciones fungibles o infungibles, pues el pago por terceros está asociado indisolublemente a las primeras y es incompatible con las últimas.

Tratándose de prestaciones fungibles, el deudor está legitimado para im­poner al acreedor el pago por otro, habida cuenta de que las condiciones per­sonales del deudor son irrelevantes a los fines de la satisfacción del interés del acreedor. El hecho puede ser ejecutado por cualquiera sin perder su esen­cia y resultar desvirtuado. La negativa del acreedor a recibir dicho pago por un tercero es injustificada e idónea para constituirlo en mora creditoris.

La misma conclusión es válida si quien toma la iniciativa de pagar la deu­da fungible de otro es un tercero, ejerciendo de tal modo los derechos que la ley le confiere (arts. 726 a 730, Cód. Civil). .

Si, én cambio, la prestación fuese infungible, el acreedor puede oponerse . a la ejecución por otro, provenga tal iniciativa del deudor o de un tercero. Es una consecuencia lógica del carácter intuitu personae que tiene el hecho pro-

. n en ca eza e eu oro ada agrega o quita a esta conclusión la circunstancia de que el hecho ofrecido por un tercero fuese económicamente más valioso que el debido por el deudor. Tratándose de prestaciones infungibles toda ejecución por un tercero impor­ta una alteración cualitativa entre lo debido y lo pagado, que legitima el re­chazo del acreedor (art. 741, Cód. Civil).

N ada impide -por cierto- que frente al ofrecimiento de pago por un ter­cero de la prestación infungible debida, el acreedor pueda entonces renun­ciar a dicha infungibilidad y aceptarla. La infungibilidad de la prestación es

~l . 1

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 463

siempre renunciable por el acreedor hLAMBIAS, BUSSO, BUERES, MARINO, SAL-

VAT, GALLI, LAFAILLE}. .

b) Apreciación de la fungibilidad e infungibilidad. Caso de duda. - En caso de controversia, la apreciación del carácter fungible o infungible de la' prestación queda librada al arbitrio en sede judicial.

En principio,. puede considerarse que la prestación es fungible, por lo que pesa sobre el acreedor que se opone al pago por un tercero alegar y probar lo contrario. Tal conclusión se desprende sin mayores esfuerzos por argumen­to a contrario sobre la base de lo que dispone el arto 730 del Cód. Civil, pues si tratándose de obligaciones intuitu personae' el acreedor no está obligado a recibir el pago de la prestación del hecho o servicio de un tercero, quiere ello decir que en las demás situaciones sí podrá ser compelido a ello y si se resis­te, incurrirá en las pertinentes consecuencias jurídicas.

Esta interpretación tiene sólido sustento en los arts. 726,.727, 728, 730, 1640 y 1641 del Cód. Civil que reconocen amplia legitimación para pagar a los terceros y es la que mejor se adecua a la dinámica negocial de nuestro tiempo, que admite como principio la posibilidad de valerse de terceros para realizar la actividad comprometida.

Conviene señalar, sin embargo, que esa conclusión, clara y categórica en materia de obligaciones de dar, se torna más difusa en el campo de las obliga-ciones de hacer y de no hacer: ..

Si bien es posible mantener el principio general antes mencionado, el ám­bito de las excepciones deviene sensiblemente más amplio, pues la fungibili­dad o infungibilidad de la prestación está asociada en forma muy estrecha al interés, no pocas veces discrecional, del acreedor, que puede resultar desvir- . :' tuado a través de la.ejecución por un tercero.'

En suma: como regla cabe la posibilidad de delegar el cumplimiento dé la ! prestación en un tercero. Ello -sin embargo- no es posible cuando de lo es-

. ti ul .' u or e e eg¡-do por sus cualidades personales para realizar entonces la prestación de mo­do exclusivo. Esta situación debe ser presumida en aquellos contratos que por su naturaleza presuponen una relación de confianza especial entre las partes. Se trata, en definitiva, de penetrar en la estructura de la obligación y de desentrañar" ... la intención dejas partes -principalmente el acreedor­para decidir cuándo hayo no. una obligación intuitu personae, es decir, cuán­do hay un hecho considerado en si mismo solamente y cuándo hay un hecho conceptuado en sí, pero con la relación que sobre él proyecte la personalidad del deudor [BOFFI BOGGERO}.

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464

c) Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Anteproyecto de Código Ci­vil de 1998 regula esta cuestión en suart. 727: ''!NCORPORACION DE TERCEROS.

El deudor de la obligación de hacer tiene derecho a valerse de terceros para realizarla actividad comprometida. Sin embargo, no puede delegar la activi­dad principal si d~ lo estipulado, o de la índole de la obligación, resulta que fue elegido por sus calidades para realizarla personalmente. Esta elección se pre­sume en los contratos que suponen una confianza especial".

§ 194. EJECUCION POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PER­

JUICIOS. - Fracasado el cumplimiento específico de la prestación, procede la reparación de los daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor ha causado al acreedor. En este caso, se aplica la normativa general de la teoría de la responsabilidad civil y en particular las disposiciones de los arts. 520 Y 521 del Cód. Civil para medir la extensión del resarcimiento.

El Código contiene en el título dedicado a las obligaciones de hacer algu­nas disposiciones sobreabundan tes en los arts. 628,629 y 630 última parte, que bien pudieron ser obviados ya que no hacen sino reiterar la aplir.:ación de las reglas que rigen esta materia: el incumplimiento imputable al deudor, cualquiera sea el factor de atribución que lo califique, genera obligación ple­na de resarcir el daño patrimonial y moral causado al acreedor [LLAMBIAS, A.

ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BOFFI BOGGERO, BUERES, MARINO].

Destacamos que el vínculo obligacional continúa siendo el mismo origina- . do entre las partes, aunque experimente una modificación en su objeto [BUE­

RES, BUSSO]. Por lo tanto, las garantías especiales de la obligación originaria subsisten también para seguridad del deber de indemnizar.

§ 195. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - También en esta cuestión rigen los principios generales. Si la inejecuciónde1 hecho obedece a cuestiones no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabi­lidad alguna de su parte en razón de mediar imposibilidad de pago (arts. 888 y 895, Cód. Civil) [LLAMBIAS, BORDA, A. ALTERINI, A.YEAL, wPÉz CABANA].

Tallo que sucede en caso de muerte, incapacidad, enfermedad, ausencia con presunción de fallecimiento en supuestos de obligaciones intuitu perso· nae, o por causa de impedimento legal (v. gr., si con posterioridad alnacimien­to de la obligación de demoler una antigua casona y de edificar en ella un mo­derno edificio, ésta fuese declarada de interés histórico, impidiéndose todo acto de destrucción o deterioro).

La referencia que realiza el arto 627 del Cód. Civil a que la obligación se ex~ tingue para ambas partes quiere significar que, en realidad, opera la disolu-

INSTITUCIONES DE DERE H

ción del contrato sinalagmático ue en 'l' . . , las prestaciones de él emergente;por~al:rod a obhg[aclOn, desvaneciéndose NO BUSS:] a e causa LLAMBIAS BUERES M.

bi~ra re~b~~~~~o~~~~e~a~~~~~c:~ la resti:ució.n.de t~d~ lo que ~e:: la época de la disolución del contrato (el h:::' Codo C~vIl). Sm eI?bargo, si a y esa ejecución resultare de utilidad' . lose h;blese cumphdo en parte ner lo percibido en forma pro orcionaf:~: e acree or, el. d:udor puede rete­gada(arg. art.1640 Cód C·P·I) [ partedelaachvldadporéldesple_

P .'. IVI BUERES,MARINO SALVAT BUSS0 7

arecenecesanoreite l· ...' , 'J.

be ser sobreviniente al n:~~!~:n:oI:fslb~~~dad.~o imputa?le al deudor de­tante o anterior a dicho momento 1 bf o ~~aclOn, pues SI fuese concomi­de objeto [LLAMBIAS BUSSO S'AT ,a o JlgaClOn no habría existido por falta

E . .' , .(U"VAT,GALU. s Importante, asimismo que el d d '

como regla, tal situación jurídica le imeu

or no se. encuentre en m?ra, pues, so fortuito (art 892 Co'd C· ·1) pone asumIr las consecuenCIas del ca-. , . IVI .

§ 196. LA OBLIGACION DE ESCRITURAR (*) . importantes de obligaciones de hace 'i - fno de los supuestos más to de compraventa asumen la oblig r ~~ adue en: que las. partes de un bole­metido en venta ConvI·ene ten aClOn e escnturar el mmueble compro-

. eren cuenta que de t d . contrato de compraventa de inm bl t. ' n ro e nuestro SIstema, el ge que sea instrumentado en esc~~ur~ I,e~~ ca(rácter fo~al, pues la ley exi-

En la práctica -sin embar o 1 pu Ica art.1184, mc. 1°, Cód. Civil). nuestro país desde hace décad; - °ls usos y c~stumbres han impuesto en dad el acuerdo mediante un ins:= a: paz:es mstrumenten con anteriori-de compraventa. en o pnvado, al que se denomina boleto

No es este el momento de r d·· ca de dicho contrato Sea qu:~: /zar co.~ etemmIento la naturalezajurídi- . praventa, un precontrato o un o conSI ere un verdadero contrato de com­forzada, es indudable que los b~l~;o~esa de venta que da lugar a una venta cos de suma importancia Entre en os e c~mtpraventa generan efectos jurídi-

. os, nos m eresa específicamente la obliga-

(*) Bibliografía especial 1LAMBIAS,JORGEJ., Obligación de escriturar ED 2 1065 L .

DO J., Teoría de los contratos. Parte general 4a ' d 'v'. P; OPEZDE~AVALIA,FERNAN_ 1989, t. 1; ídem Teoría de lo ' e., ¡etor . de Zavalía, Buenos Aires res, 1995, t. 1; MORENO DUBO~~o;~;:;~./c;te e~1~ci~l, Víctor P. de ZavaIía, Buenos Ai~ que condena a escriturar LL '131-3. M' per~z zmzento que debe contener la sentencia obligació,,: de escriturar, Bue~os Air~s ~~~~ TURRASPE, JORGE - NOVELLINO, N. J., La praventa znmpbiliaria, 3a ed., Platense: La Pia~~~~~' AUGUSTO M., El boleto de com-

30 - OBUGACIONES 1

=~~~~~~----------------:~;------- " ... _._ ---.. _ ... _-----------~.~ .

466 RAL\10N D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

ción de escriturar que asume el vendedor, que tiene carácter de obligación de hacer y está alcanzada por los principios antes estudiados.

Dispone el arto 1185 del Cód. Civil que a.quellos, co?tratos (como l~ com­praventa) que debiendo ser hechos en escntura publica, fuesen realiz~dos por instrumento privado firmado por las pa:tes o que fues.en hecho~ por m~­trumento particular en que las partes se oblIgasen a.reducIrlo a escnt~ra pu­blica (boleto de compraventa), " ... no quedan concluzdos como tales, mzentras la escritura pública no se halle firmada; pero queda~án con~lufd~~ como con­tratos en que las partes se han obligado a hacer escnt~ra pub~zca :,,, ,

En sentido concordante, dispone el arto 1187 que dicha obligacIOn ... sera juzgada como una obligación de hacer, y la parte que. resistier~ hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escntura, baJO pena de resol­verse la obligación en el pago de pérdidas e intereses".

a) Incumplimiento del deudor. Cumplimiento de la prestación por un tercero. Otorgamiento de la escritura poreljuez: - ¿ Qué su~~de si ~l deudor de una obligación de escriturar se niega a cumplir? La cuestIOn regIstra una interesante evolución y aparece hoy definitivamente res.uelta. . .,

En una primera etapa, el criterio jurisprudencial dommante se mclino por aplicar estrictamente la regla del art. 1187 del Cód. Civil, por lo ~~e, en caso de incumplimiento del deudor, sólo podía demandarse la resoluc~on contr~c­tual y los daños y perjuicios. Tal interpretación resultaba notona.n;tente rn­justa pues, en razón de su apego aparer:te aJa letra de la ley, prescrnd~a del resto de la normativa aplicable a las oblIgacIOnes de hacer y de la propIa na-

.. turaleza de la prestación comprometida. En la década del cinc~enta el p,ano­

. rama cambió radicalmente. En 1951 un recordado fallo plenanode l~ ~~ma­ra Nacional en lo Civil<3/10/51, LL, 64-476,JA, 1951-IV-155) decIdIO que " ... en el supuesto de que, enjuicio ordinario de compraventa volunt~ria d~ un bien, proceda la condena a escriturar, puede eljuez firmar la escntura SI

ce o · ga O. cn eno uvo eco avora e en o o e paIs, a pun o tal que puede decirse que se trata de una cuesti?n def~ti~amente resue.Ita.

Se admite, sin discusión alguna, que ante el mcumpliDllento. de la obliga­ción de escriturar el acreedor puede obtener la condena a escnturar y que, ante la negativa d~l deudor, sea el propio juez quien ejecute la prestación por el deudor ya su costa, y suscriba la escritura pertinente. .

En tal sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la N aCIón establece en su arto 5¡2 expresamente que " ... La sentencia que condena~e al ot?rga­miento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que sz el oblzgado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él ya su costa .. . n.

_.~~1f~ t ", !

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 467

La fun~bilidad de la prestación de hacer escritura pública no está referi­da exclusIvamente a la falta de colaboración del deudor sino que también puede proye~ta~se sobre el otro polo de la relación contractual. Puede suce~ der que p.o,r dIstrntas c~usas s.ea el ac~eedor quien resulte remiso a prestar s~ coop.eracIO~ y ~ue, a rruz de dicha acbtud, la ejecución de la prestación hacer ' escntura publIca no pueda llevarse a cabo. Entendemosque en estos casos la voluntad de! ,acreedor renuente puede ser suplida por eljuez, ya que el deber de cooperaClOn a su cargo es perfectamente fungible. . El vendedo:puede, de tal modo, rec~rrir aljuez para que, frente a la injus- ' hfic~~a negahva~el comprador, suscnba la escritura pública como en la si­tuaclOn legal preVIsta para la reticencia del vendedor.

b) Responsabilidad por ~nc~mpl~mien~o. - Puede suceder, empero, qUe la condena resulte de cumphmI~nto ImpOSIble, en razón, por ejemplo, de no ser el vendedor condenado a escnturar propietario del inmueble en cuestión. ~n tal ca~o,. e! acreedor puede optar por resolver el contrato y reclamar los da­nos Y peI]WCIOS compensatorios.

Obviame~te que, aun en caso de cumplimiento de la sentencia por eljuez, el acreedor hene derecho a demandar los daños y perjuicios moratorias apli­cándose lo dispuesto en los arts. 509, 520, 521 y 522 del Código Civil. '

B-Obligaciones de no hacer , . . . --. ::>~~~. ::_:. \"'.;"

§ 197. C~NCePTO (*). - La obligación de no hacer es aquella que tieneco- ;~!.l,;J /;) mo deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstención o .. , . . ' e? un tol~r~r. La particularidad de esta categoría reside entonces en la

rrnma os actos que normalmente tie-ne la facultad de ejecutar [EGUSQUIZA, PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, ALBALADEJO

B~AJ.V~¿, LLAMBIAS, BUSSO). Estas obligaciones -también denominadas ((nega~ twas - son reguladas por n~estro Código Civil en los arts. 632, 633 Y 634.

. ('Ir) Bibliografía especial

DI BARTOLO, N. E., La .~bligar:ión de no restablecerse, LL, 1997 -B-353; EGUSQUIZA, M. AN"G~LES, La configuracLOn Jundtca .de las obligaciones negatiuas,Bosch, Barcelona, 199?" GESUALDI, D.~RA - SILVESTRE DE AL\10, NORMA, La mora en las obligaciones "quera­bles. y con prestacLOn de no hacer, LL, 1985-A-1028; MOISSET DE ESPANES, LUIS, Las obli-gactones de no hacer y la mora, JA, 1974-676. ' .

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468

Son aplicables a ellas las disposiciones generales relativas a las obligacio­

nes de hacer. Se ha controvertido si realmente puede 4ablarse de una prestación en la

obligación negativa, por entender que dicho concepto llevaría implícito la idea de una actividad positiva, nota que obviamente no está presente en ella.

Nosotros pensamos que, si bien desde un punto de vista estrictamente lin­güístico, la voz "prestación" hace alusión a una actividad positiva, desde una perspectivajuiídica no se advierte inconveniente alguno para que un hecho

. negativo, susceptible de apreciación pecuniaria, pueda seridóneo para satis­facer el interés del acreedor y erigirse en objeto de la obligación. Al acreedor puede importarle mantener una determinada situ,ación de hecho ya existen­te en el mismo estado en que se encuentra y, en función de ello, acordar con su deudor que durante un determinado tiempo éste no altere o cambie ese orden de cosas. Así, por ejemplo, si se vende una panadería, al comprador de dicho· ' comercio puede serIe útil que el vendedor no instale otra en las cercanías, du­rante un Cierto tiempo. La obligación de no hacer competencia responde a esa fmalidad. No existe, de tal modo, impedimento alguno para conside:rar a las conductas omisivas como verdaderas prestaciones, aunque ellas no impor­ten una modificación de la situación existente.

Se ha señalado que tratándose de prestaciones negativas podría distin­guirse entre obligaciones de no hacer y de no dar, marcándose, de tal modo, una contr.aposición que guarda un paralelismo riguroso con el que existe en materia de prestaciones positivas, entre las de dar y las de hacer. Dentro de las obligaciones de no darse incluirían, porejemplo,1as prohibiciones de ena­jenar [MESSINEO, PUIG BRUTAU, CASTAN TOBEÑAS, ESPIN CANOVAS, BUSSO).

Pensamos que tal distinción no se justifica. Las obligaciones negativas no . admiten una clasificación semejante a las positivas, pues "las conductas omi­sivas de no dar son actividades omisivas de no hacer entrega de lo que debía

ser dado" [EGUSQillZA). . La locución "no dar" no constituye un concepto jurídico y queda englobada

y absorbida por la más amplia y comprensiva de "no hacer". No dar significa no hacer algo: entregar la cosa. Ninguna diferencia es posible trazar entre ambas situaciones [DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, LACRUZBERDEJO, EGUSQillZA}.

Este último criterio es el que emerge claramente de las disposiciones de nuestro Código Civil que no hace referencia alguna a las llamadas obligacio­

nes de no dar.

§ 198. CLASES. - Pueden formularse distintas clasificaciones de las obli­gaciones negativas o de no hacer.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIV

a) Según su proyección y durac' , t ' '. . son: .1) instantáneas o de tracto ún~~~. emporal, las obhg~cIOneS de no hacer contmuado o 3) periódicas o d t t' 2) du!aderas, contmuadas o de tracto El' e rac o suceSIVO

n as pnmeras, la prestación ne t"' , ~cto~momento(v.gr.,laobli ación ga Iva s~ ~leva a ca~o.me~~ante un solo hzara el día 6 de abn'l) E 1 g de no partICIpar de la licItacIOll que se rea-

. . n as segundas el 1"' d gatIva se proyecta en el tiempo de form ' cun:p llI~Iento ~ la ~restación ne-se; suponen de tal modo una s' t' " d a defimda o mdefimda sm fraccionar­gación de. no hacer compete~~i~~~~n : p:rman~nte pa~ividad (v: gr., la obli-en las oblIgaciones de no hacer d an e ete~mmado tIempo). Fmalmente ser cumplida de manera fr . e trdacto suceSIVO la prestación negativa deb~ ,

, . aCCIOna a en det . dI' gr., la oblIgación de tolerar que d t ' . d ermma os apsos de tIempo (v . al mes durante tr~s años a una p~ erm~a da perso~a pue.da ingresarunávez

Nosh . ayapnva ademIpropledad) . emos refendo a estas categorías en el § 66 b) ado d' 't' " n e remI Irnos.

b.> !eniendo en cuenta la entidad del h . . le dIstmguirse entre obll'gacI' d b echo negatIvo comprometIdo sue-

') ones e a stenc" (; fi ' t~ . Las primeras importan li II IOn non acere) y de tolerar (pa-manifiesta a través de una u~:: anan:?nte una conducta negativa que se dos actos materiales o jUrí~ic bste?~IOn o la no realización de determina­mediar el vínculo obligacionalo~ q~e e .eudor podría realizar en caso de no edificio de un determinad l' .sl'dPor ejemplo, l.a obligación de no pintar un t l

oco or, o e no constrUIr ", a a tura; o de no prestar servi' d un muro mas alla de cier-

ta persona, etcétera Las se CI~ uran~e un determinado tiempo para cier-rea~ice un hecho que: de no e~s~ir~: ~~~~ISt~r: en so~ortar o ~olerar que otro p.edIr. Por ejemp19, la obligación ue a gacIOn, hubIera p0d!do repeler o im­cmo que atraviese por un inmue~le d sume el d.eudor de no Impedir a un ve­obligación que pesa sobre el dueño del e su ~ro~Ie?ad durante cinco años; la se, que deriva de la servidumb (rt predIO sl,rvIer:t~ de tolerar o abstener­cador de tolerar que ellocatari~:s: l~ 3039, Codo C!~Il); la obligación del 10-que de'no mediar tal circunstan' d c?sa, ab.stemendose de realizar actos

El Anteproyecto de Co'd' C~I~lPdo na realIzar, etcétera. IgO IVI e 1998 co tI' .

presamente en su arto 725 párr 30. "En la I;t en:~ a esta clasIficaCIón ex-debe abstenerse de cierta a'ctI'vI'd' d' t 1 oblIgac~on de no hacer eldeudor

S h a o o erar una aJen" e a relativizado esta distinción señ 1 a .

se. obliga a tolerar un acto de otr (¡ t") a~n~o que, .en realidad, cuando uno mIsma actividad omisiva o de ab ~ pa.: ,a mIsmo tIempo está obligado a la tir cualquier conducta que p . sd~ncIOn (non (acere), que se traduce en omi-

elJU Ique el des l" que debe desplegar el titular del d h r envo VImlento de la actividad

. erec o lDIEZ-PICAZO, COVIELLO).

470 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

c) Atendiendo a su fuente, las obligaciones de no hacer son legales o con­yencionales. Las primeras provienen de la propia normativa vigente (v. gr., arts. 2912 y2913, Cód. Civil); las segundas son fruto de la autonomía priva­da (art.1197, Cód. Civil), así, la obligación de no hacer competencia; de no re­velar un secreto industrial; de no participar en un remate público, etcétera.

d) La Ley de Defensa del Consumidor ha establecido ciertos deberes de no hacer para quienes efectúen ventas domiciliarias. Dice al respecto el arto 3? de la ley 24:240: "Queda prohibida la realización de propuestas al con~umL­dar, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sLdo re­querido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". .

El proveedor que ofrece productos o servicios en el domicilio del con~~mI­dor,sin que éste se lo haya requerido, debe observar dos conductas omlSlvas típicas. La primera consiste en no gestar con su oferta un cargo automático a través de cualquier sistema de débito; la segunda se traduce en no colocar al . consumidor en situación de negarse para que dicho cargo no se efectivice.

Estas dos prohibiciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado. Eh Francia se sanciona la inobservancia de este deber como un delito penal; en el derecho alemán, en cambio, se emplaza dicha cuestión dentro del régi­men que reprime la competencia desleal.

. § 199. CUMPLIMIENTO ESPECIFICO. - El cumplimiento específico de las obligaciones de no hacer está regido por las disposiciones generales del cum­plimiento obligacional y, en particular, por la directivatrazada en el arto 625 'del Cód. Civil para las obligaciones de hacer que, según dijimos, también se aplica en esta materia. .

En consecuencia, el deudor de una obligación de no hacer cumple cuando, en tiem o y modo ro io se abstiene derealizarunhecho o tolera unadeter-minada situación según lo que fue intención de las partes.

La doctrina formula un distingo muy importante en esta materia[MOISSET

DE ESPANES, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl, según se trate de obligaciones de no hacer instantáneas o de aquéllas de carácter permanente que proyec­tan sus efectos en el tiempo. .

En el primer supuesto, verificada la realización del hecho que no se debía realizar, opera el incumplimiento absoluto y definitivo de la prestac~ón. ~n cambio tratándose de obligaciones de no hacer permanentes, la realizacIOn del act~ puede no importar el incumplimiento absoluto y definitivo de la obli-

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i INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 471

gación y solamente dar lugar a un supuesto de mora. En este último caso, el acreedor puede demandar el cumplimiento tardío de la obligación y los da­ños y perjuicios que deriven de la mora.

§ 200. SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBUGACION DE NO HACER. -

Dispone el arto 633 del Cód. Civil: "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor".

Son también aplicables otros remedios que por aplicación de los princi­pios generales podrían corresponder, según los casos: excepción de incumpli­miento (art. 1201, Cód. Civil), resolución por incumplimiento (arts. 1204, Cód. Civil y 216, Cód. de Comercio), aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil), ejecución por un tercero a cargo del deudor (art. 630, Cód. Civil), indemnización de daños y perjuicios.

El arto 633 del Cód. Civil autoriza al acreedor a exigir la destrucción de lo que se hubiese hecho o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor. Esta facultad guarda armonía con lo dispuesto por los arts. 505, inc. 1°,625 Y 629 del Cód. Civil y procura el cumplimiento específico de la obligación.

La solución normativa procura desmantelar los efectos materiales del in­cumplimiento, "removiendo el estado de cosas que ilegítimamente ha creado la conducta del deudor" [LLAMBIASl. De tal modo, si el deudor se ha obligado a no obstaculizar el acceso del acreedor a una playa privada, éste puede acudir a la justicia y lograr que se destruyan los obstáculos materiales construidos por aquél para impedirle el paso.

El acreedor no se encuentra habilitado para hacer justicia por mano pro­pia. Debe, por lotanto,requerir autorizaciónjudicial para obtener la destruc-, ción de lo realizado; por sí o por un tercero (arg. arto 630, Cód. Civil). Sin esa autorización previa la facultad de destrucción es inconcebible e importaría, en numerosos supuestos, la posible comisión de un delito.

Conviene tener res ente ue la fac límites de importancia. En primer lugar, no es posible emplear violencia so­bre la persona del deudor. Es una derivaciónlógica de lo dispuesto por el arto 629 del Cód. Civil que encuentra aplicación en algunos supuestos específi­cos, en donde la persona del obligado está ligada de tal modo a la abstención d~bida ~ incumplida, que no serí~ posible neutralizar el hecho sin emplear VIOlenCIa personal [LLAMBIAS, SALVAT, GALLI].

Es preciso, además, que la destrucción de lo realizado no importe el sacri­ficio de un valor económicamente superior al interés del acreedor compro­metido en el cumplimiento obligacional. Llambías pone como ejemplo el su-

-

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G. V ALLESPINOS

puesto en el que un vecino se exce~e en l,a el~~ación de una pared que se ha­bía comprometido a no levantar mas alla de cIerta altura. El acreedor no po­dría pretender su destrucción si ello implicare también la demolición de to­das las construcciones edificadas con apoyo·sobre ella. En tal caso no queda otra solución que el pago de daños y perjuicios.

§ 201. EJECUCION FORZADA. - Al igual que en las obligaciones de hacer, procede la ejecución forzosa de la obligación de no hacersalv~ cuando para ello sea menester ejercitar violencia sobre la persona del deudor (art. 629,

. Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas supra, § 191. Así, por ejemplo,

si se tratara de la obligación de no hacer competencia, el acreedor podría lo­grar la ejecución forzada, mediante la clausura del local, inclusive mediante el empleo de la fuerza pública, sin que el!o importara ~ectar la pe~sona del deudor. En cambio, si una persona se oblIgara a no realIzar determmada ac­tividad pérsonal (v. gr., tocar el piano ,en mi lugar determinado), el acreedor no podría conseguir por la fuerza pública que fuera coartada y limita~a su li­bertad personal [LLAMBIAS).

Para que proceda la ejecución forzada, la obligación de no hacer debe ser de aquellas de carácter permanente. Si -en cambio- se tratare de una de cumplimiento instantáneo y el deudor hubiese realizado ya la conducta, la idea de cumplimiento tardío deviene imposible porque la inobservancia del deudor nos conduce, lisa y llanamente, a la situación jurídica de incumpli­miento. En las obligaciones de no hacerinstantáneas (por ej., la obligación de no participar en un festival de rock el día 12 de diciembre de 1999), las reglas de la ej ecución forzada son inaplicables, pues ellas presuponen siempre la po­sibilidad de cumplimiento tardío. En tal caso, frente a la realización del he­cho el acreedonio tiene entoncés otro remedio que reclamar la pertinente in­demnización de daños y perjuicios.

§ 202. EJECUCION POR OTRO. - ¿Puede el acreedor hacér ejecutar la pres-tación por otro a cargo del deudor? .

La respuesta negativa se impone. Tratándose de obligaciones de no hacer ello no es factible, pues no se comprende" ... cómo puede beneficiar al acree­dor que un tercero se abstenga de realizar algo en lugar del deudor" [LLAM­

BIAS A.ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.

En tal caso, puede intervenir un tercero alos fines de la destrucción de lo realizado, pero ciertamente la actividad de este último no importa en senti-. do estricto un acto de ejecución. .

.~.~.6.;: r:~ I

¡ i INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 473

§ 203. INCUMPLIMIENTO y MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER. -

Según una doctrina muy difundida, tanto én el derecho comparado como en nuestro país, en las obligaciones de no hacer no cabría la posibilidad de mora en sentido estricto, ya que la realización de la violación del deber de absten­ció~ por ~arte del.deudor determinaría una situación de incumplimiento de­fmItIvo e IrreverSIble. La aplicación del instituto de la mora devendría, en es­te ámbito, imposible, ya que ella, por definición, es un retraso imputable que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANO­

VAS, PUlG PEÑA, EGUSQUlZA, MESSINEO, GIORGIANNI, BlANCA, MAZEAUD, JOSSER.4ND,

BUSSO, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, CAZEAUX, BORDA). En.1a obligación negativa di­chll. ejecución ulterior es irrealizable, pues la sola realización del hecho pa-· tentiza lisa y llanamente el incumplimiento definitivo. Así, si alguien se obli­ga a no concurrir el día 10 de noviembre de 1999 a un determinado acto y, pe-

. se a ello, lo hace, incurre en incumplimiento definitivo de la obligación. Quienes adhieren a estas ideas señalan que tal aseveración es consecuen­

cia de dos datos de suma importancia: a) El papel que el tiempo juega en las obligaciones negativas, confiriéndole su identidad específica. Una actividad OI~isiva similar a la debida que se ejecute en forma tardía no importa cumpli­mIento de la obligación porque, en realidad, es algo distinto a lo debido. b) El carácter indivisible de la prestación negativa, que no admite abstenciones a medias: ella se cumple o no se cumple [EGUSQUIZA). Este es el criterio que ex­presamente consagran, entre otros, los códigos de Italia (art.1222), Francia (art. 1145) y Suiza (Código de las Obligaciones, arto 98-2). .

Otra corriente de opinión exhibe criterios menos rígidos y estima que di­ch~ co~clusión no puede ser admitida en forma generalizada para todas las oblIgaCIOnes de no hacer. Tratándose de obligaciones de no hacer instantá­neas, esto es, que no proyectan sus efectos en el tiempo para su cumplimien­to, es evidente que la idea de mora resulta insostenible. Si el deudor se obli­ga.a una abstención de esa naturaleza y la incumple, habrá lisa y llanamen­te mcumplimiento obligacional. . La situación puede ser distinta cuando se trate de obligaciones negativas de tracto duradero o continuo, o sea, de aquellas que proyectan una absten­ción continuada en el tiempo. En tal caso, es posible que la mera realización del hecho a cuya abstención se ha obligado el deudor no importe Una situa­ción de incumplimiento definitivo sino de mora debitoris. El acreedor todavía puede tener interés en que la prestación se cumpla en tal supuesto y así re­clamarlo. Es el caso de quien al vender su panadería se obliga a no competir en ese rubro por el termino de cinco años. Si transcurrido el primer año ins­tala una panadería a pocos metros del lugar, el acreedor podrá exigir el cum-

474 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS'

plimiento forzado, pues la prestación todavía le resulta útil y es de cumpli­miento posible [MOISSET DE ESPANES, WAYAR, TUNC, DIEZ-PICAZO, JORDANO FRAGA,

CANOMARTINEZ).

Cabe s.eñalar que las diferencias que separan a estas dos corrientes son más aparentes que reales, pues ellas se acortan sensiblemente cuando se tie­ne en cuenta que gran parte de quienes niegan que pueda haber mora en las obligaciones de no hacer llegan a resultados similares a la posición anterior~ mente reseñada en base a otros argumentos. Tratándose de obligaciones ne­gativas de tracto duradero, frente al cumplimiento parcial del deudor que se obligó a no hacer competencia durante cinco años y contravino lo acordado efectuándola a lo largo de seis meses, ellos consideran que el acreedor podría alcanzar una utilidad semejante a la que le hubiera podido reportar la presta­ción incumplida. Pero en tal caso se trataría de una prestación distinta, aun­que de carácter semejante a la anterior [EGUSQUIZA].

Habremos de volver con mayor detenimiento sobre esta cuestión al tiem­po de tratar el régimen de la mora del deudor.

§.204. EJECUCION POR EQUIVALENTE. INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUI·

CIOS. REMISION. - En caso de incumplimiento el acreedor tiene derecho a ob­tenerla indemnización de los daños y peIjuicios que deriven de aquél (arts. 505, inc. 3° y 634, Cód. Civil). Son aplicables las consideraciones vertidas su­pra, § 194, adonde remitimos.

§ 205. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR. - Si el incumplimien­to dei deudor obedeciere a causas que no le son imputables, la obligación se ex­tingue conforme a lo previsto en el arto 627 del Cód. Civil (art. 632, Cód. Civil). Rigen de tal modo los mismos principios que en materia de obligaciones dé ha­cer (supra, § 195).

e -Obligaciones alternativas § 206. INTRODUCCION. OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL o COMPUESTO.

Son obligaciones de objeto plural o compuesto aquellas que presentan una pluralidad de prestaciones. Ellas se contraponen a las obligaciones de obje­to simple, que sólo tienen una prestación.

La multiplicidad de objeto puede ser conjunta o disyunta. En las primeras existe una diversidad de prestaciones debidas en forma acumulativa; así por

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 475

ejemplo, la obligación de entre.gar un cuadro de Soldi cuya denominación es "Mujer sentada", uno de Malanca, "Paisaje de Cuzco" y otro de Quinquela Martín, "Riachuelo".

Estas obligaciones sólo difieren cuantitativamente de las de objeto simple o singular, por lo que, justificadamente, carecen en nuestro Código Civil de un régimen jurídico específico [BORDA, LLAMBIAS, SALVAT, GALLI). El acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento Últegro de la prestación y, como con­secuencia de ello, está legitimado para rechazar todo pago que no contemple la entrega de los tres cuadros comprados.

Las obligaciones de objeto plural disyunto son aquellas que versan sobre varias prestaciones distintas, pero debidas no en forma acumulativa sino disyuntiva. El deudor se libera entregando alguna (o algunas) de esas pres­taciones. Dentro de esta categoría encontramos las obligaciones alternativas y facultativas, aunque en estas últimas existe en realidad una falsa disyun­ción [LLAMBIAS].

§ 207. CARACTERIZACION DE LA OBUGACIONALTERNATIVé. - Dispone el arto 635 del Cód. Civil que: "Obligación alternativa es la que tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otra/? en el título, de modo que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada". Su objeto está constituido por varias pres­taciones establecidas en el título en forma disyuntiva, distintas e indepen­dientes entre sí, de las cuales el deudor debe ejecutar solamente alguna (o al­gunas) de ellas para liberarse (art. 636, Cód. Civil).

Existe, detal modo, una pluralidad de prestaciones in obligatione y uni­dad de prestación iTl. sqlutione "-piures res sunt in obligatione, sed una tan­tum in solutione~ [B1AN.CA,PUIG BRUTAU, DIEZ PICAZO, CRISTOBAL MONTES]. Así, por ejemplo, la obligación de entregar el autOmÓvil AUDI A4, dominio AAB 456 o el departamento sito en Av. General P¡lZ 125, 8° piso, de la ciudad de

. Córdoba, a elección del deudor.

(*) Bibliografía especial

ALsINA ATIENZA, DALMIRo, Obligaciones alternativas, Buenos Aires, 1929; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, Las obligaciones'alternativas, Bosch, Barcelona, 1992; D'ORs, ALvARo, En torno a la llamada obligación alternativa, 1994, n° 922; HERNANnEZ GIL, ANTONIO, Naturalezajuridica de la obligación alternativa. Teoría unitaria, en "Revista de Dere­cho Privado", Madrid, 1942, n° 306, p. 549 Y ss.; RAMsALBEsA, JOAQUlN, Las obligaciones alternativas, Montecorvo, Madrid, 1992; Rocco, FERDINANDO, Sulla natura giuridica de­lle obbligazioni alternative. Contributo a una teoría delle obbligazioni a elementi inde­terminati, en "Rivista Italiana per la Sciencie Giuridiche", vols.XL y XLI, 1904-1905.

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.RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

El deudor debe cumplir solamente con alguna o algunas de esas prestacio­nes debidas, no con todas. Esto marca la diferencia con las obligaciones de ob­jeto plural acumulativo, en las que para liberarse, se deberá satisfacer ínte­gramente la totalidad de las prestaciones debidas.

Todas las prestaciones debidas alternativamente integran el objeto de la obligación desde su nacimiento hasta el momento en que opera la elección de aquella que deberá ser cumplida. Producida dicha concreción, las restantes prestaciones, no .elegidas, se desvanecen como una consecuencia propia y normal de la alternatividad. .

Las prestaciones que integran el objeto de la obligación se encuentran en situación de paridad y pueden ser de dar, hacer o no hacer. Cada una de ellas asume el carácter de prestaciones específicas e individualmente determina­das. Esto último marca una diferencia importante con las obligaCiones de gé­nero, conforme habremos de verlo más adelante (ver infra, § 213, e).

§ 208. IMPORTANCIA. - Se controvierte cuál es la real dimensión que tie­nen estas obligaciones en la hora actual.

Para algunos, se trataría de una figura poco frecuente, de escasa sfgnifi­cación en la vida real[ CAZEAUX, L4RENZ). Subyace en este enfoque una inapro­piada subestimación de la obligación alternativa, que no se ajusta a la tras­cendencia que ella asume modernamente dentro una economía de mercado.

Por nuestra parte, creemos que las obligaciones alternativas tienen una gran importancia en nuestro tiempo y están llamadas a cumplir una función económica y jurídica relevante [COMPAGNUCCI DE CASO, ALSINA ATIENZA, RAMS

ALBESA, CRISTOBAL MONTES, DIEZ-PICAZO). .

Varias razones sustentan esta convicción:

a) Por lo pronto, constituyen un instrumento adecuado y dinámico para crear una vinculación entre las partes y programar la prestación, "de­jando un cierto margen de libertad a aquel que sea titular del derecho de elección" [DIEZ-PICAZOJ.

b) Presentan también, en buena medida, una función asegurativa y de sobrevivencia de la obligación, pues permiten marginar las consecuen­cias negativas que arroja la imposibilidad sobrevenida de la presta­ción, 10 cual se traduce en un beneficio para el tráfico económico y en un factor que incide en la reducción de costos empresariales [CRISTOBAL

MONTES).

e) Es en el área de la contratación moderna donde las obligaciones alter­nativas presentan un mayor relieve. Ella representa asimismo una he-'

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 477

rrami~nta útil en las relaciones entre empresarios y consumidores y . usuanos, pues amplía sensiblemente las proyecciones de la contrata­ción masiva, favoreciendo las distintas expectativas de todos ellos. Los productores de bienes y servicios recurren con frecuencia a la oferta al­ternativa "como un medio de estimular la contratación y de dar facili­dades a un amplio sector de personas portadoras de diversos intereses" [HERNANDEZ GIL). Como bien lo advierte Rams Albesa, lo que interesa al futuro deudor de una obligación alternativa "no es el contenido obliga­cional alternativo de cada contrato individual y aisladamente conside­rado, sino el volumen lo más ampliamente posible de contratos cele­brados; mientras que los intereses del futuro acreedor sí residen en la alternatividad ofrecida, en sus intereses futuros hoy no concretádos con determinación absoluta".

d) La alternatividad constituye un instrumento útil para quienes se pro­ponen celebrar un negocio jurídico cuando todavía no se han producido aquellas situaciones económicas cuya resolución, en uno u otro senti­do, puede ser influyente para la estructuración definitiva de la volun­tad negocial.

§ 209. ¿QUE PARTE RESULTA MAS BENEFICIADA EN LA OBLIGACION ALTER.

NATIVA? - Es también controvertido si la alternatividad favorece al acreedor o a! deudor. Para algunos, opera en beneficio del deudor, quien puede cumplir y lIberarse con mayor facilidad al disponer de una pluralidad de posibilida­des para alcanzar el cumplimiento [BIBILONI). Así concebido, el sustento dog­mático de la obligación alternativa se estructura en torno a la protección del deudor. Según otros, ella atiende más satisfactoriamente los intereses del acreedor, al dotarlo de mejores posibilidades de obtener cumplimiento y sa­tisfacción de su interés [BORDA, PLANIOL, RIPERT, ESMEINJ.

En apoyo de estas ideas se señala que siempre existe un beneficio a favor del acreedor pues, aunque a éste no le corresponda practicar la elección, la al­ternatividad aumenta objetivamente sus perspectivas de cobro en razón de la disminución de riesgos que produce.

La mayoría d~ nuestros autores, sin embargo, relativiza conrazóri esos en­foques extremos y considera que -en principio- ''hay tantas ventajas como inconvenientes para ambos sujetos y quien goza de una mejor situación den­tro de la misma es la parte que tiene a su favorla elección" [CAZEAUX, ALSINA

ATIENZA,LAFAILLE,BUSSO).

Cabe señalar que, en la actualidad, las nuevas condiciones que impone la contrata~ión masiva y las exigencias de mercado llevan a una interpretación

478 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

más favorable para el acreedor de una obligación alternativa; dado que éste es, por lo general; la parte más débil en los contratos de consumo.

§ 210. FUENTES. - Las obligaciones alternativas pueden surgir de la vo­luntad de las partes o de la ley.

Derivan entonces de la voluntad cuando surgen de contratos o de actos ju­rídicos unilaterales, inter vivos o mortis causa (v. gr., la obligación impuesta a un heredero en un legado alternativo -arts. 3757 y 3758, Cód. Civil-).

Nacen de la ley cuando ésta, en forma inmediata, así lo consagra (tal el ca­so, por ejemplo, de los arts. 580,581,605,1202,2536,2569 y 2570 del Cód. Ci­vil y 44 Y 103 del decr.-ley 5965/63).

§ 211. NATURALEZA JURIDICA. - Es importante determinar cuál es la na­turalezajurídica de estas obligaciones pues ello permite conocer su esencia, calibrar sus efectos y, en ciertos aspectos, suplir algunos vacíos normativos.

Dos cuestiones fundamentales se han discutido en tomo a ellas:

1) Si existe unidad o pluralidad de vínculos obligatorios. Dicho de otra manera: si en la obligación alternativa encontramos una obligación o varias, condicionadas recíprocamente entre sí.

2) Si el objeto debido es único (aunque indeterminado) o múltiple.

a) i Unidad o pluralidad de vínculos? - Existen dos posiciones bien de­finidas a este respecto.

,1. Teoría de la pluralidad de vínculos. - Sostiene que en la figura qúe nos ocupa hay tantas obligaciones (y, lógicamente, vínculos jurídicos) como pres­

. taciones que integran su objeto, todas ellas adeudadas en forma consustan­ciada y condicionadas recíprocamente entre sí. La ejecución de alguna deter-

. as as emas RYK, WINDSCHEID, ZACHARIE, PESCATORE .

Esta doctrina concibe a la obligación alternativa como una obligación mo­dal. En palabras de Ryk: "La obligación alternativa resulta de tantas relacio­nes obligatorias cuantas sean las cosas alternativamente debidas: entre es­tas obligaciones existe una relación que se manifiesta mediante la realiza­ción y la ejecución de una; no sólo ésta sino también las otras se extinguen; en otras palabras, con la ejecución de una de las relaciones obligatorias se re­suelve la obligación total".

En tanto algunos creen ver en ellas una condición suspensiva, otros pro­cla.man la existencia de una pendencia resolutoria.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 479

Quienes visualizan una condición suspensiva afirman que el hecho condi­cionante es el cumplimiento de una de esas obligaciones y que, por ende, fren­te a esta situación las restantes se extinguen. Aquellos que sostienen el ca­rácter resolutorio de la condición señalan que, al cumplirse una de ellas, las demás se extiIlguen porque habría operado la condición resolutoria.

2. Doctri';'adel vínculo único. - La doctrina anteriormente reseñada no calibra adecuadamente la naturaleza unitaria de la obligación alternativa. Es objetable por cuanto lleva a aceptar que los sujetos queden vinculados por una pluralidad de obligaciones condicionales cuando, en realidad, sólo persi­guen el cumplimiento de una sola obligación. Si el acreedor no puede preten­der más que una prestación entre varias que integran el objeto de la obliga­ción alternativa, es precisamente porque no hay allí más que una obligación única [ROCCO, CRISTOBALMONTES].

Repárese asimismo en que la obligación alternativa tiene plena eficacia desde su mismo nacimiento porque no está supeditada a ninguna condición. La sola indeterminación de su objeto no afecta su existencia y eficacia. En es­tos casos lo único que no se conoce con exactitud es aquello que se debe, pero se sabe bien que se debe.

No extraña, de tal modo, que prevalezca la posición clásica, que sostiene que la obligación alternativa constituye una única relación jurídica [ROCCO,

GIORGI, BARASSI, CRISTOBAL MONTES, RAMS ALBESA, HERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO,

VON TUHR, LLAMBIAS, CAZEAUX, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO].

La obligación existe desde el momento en que ha sido generada y el hecho de que se encuentren distintas prestaciones con las mismas posibilidades de . . constituirse definitivamente en su objeto no implica que el mismo deba diso·/ -": . _ ,

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ciarse, atomizándose de manera tal que cada parte de él vaya a constituirse:·!;,;.;) en la prestación de una obligación distinta e independiente de la otra. '\ .;~ ~~'

1 que es amos ren e a una única relaciónjurídica obligatoria, surge de inmediato otro interrogante, es­ta vez relativo al objeto de la obligación: ¿es único o múltiple?

Aquí también el camino bifurca.

1. Objeto único indeterminado. - Para una primera corriente, se trata­ría de una obligación de objeto único, atinque con una pluralidad de conteni­dos iniciales, pero indeterminado relativamente hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA, BlANCA, MOISSET DE ESPANES,

BUSSO, GALU, REZZONICO, CAZEAUX, BORAGINA}. Los objetos no elegidos quedan al margen de la deuda.

480 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G.

La elección yla concentración que es consecuencia de aquélla no elimina prestaciones, sino posibilidades de prestación que tienen como soporte con-tenidos alternativamente concretos. .

En la obÚgación alternativa, el deudor no debe ambas prestaciones sino una de ellas, en abstracto antes de que opere la elección y de manera concre­ta después de ella [DUMOUUN].Si el deudor alternativo alcanza la liberación cumpliendo con una sola prestación, es porque solamente una debía [BUSSO).

En suma: en la obligación alternativa habría una sola y única prestación -:-aquella que resulte elegida-lo cual presupone a contrario sensu que las demás (no elegidas) nunca fueron debidas. Una obligación de objeto único no determinado aunque sí determinable. .

Esta corriente no choca con ninguna prohibición legal. Sin embargo, deja sin explicar adecuadamente el papel que cumplen las prestaciones no elegi­das en el período que transcurre entre el nacimiento de la obligación y el mo­mento en que se consuma la elección. Con ello se oscurece la estructura plu­ral que tiene la obligación alternativa in obligatione.

Haciéndose eco de esta objeción, algunos autores que participan de. estas ideas fonnulan un agregado: el relativo a los distintos contenidos que tiene la prestación única indeterminada que se adeuda. Habría, de tal modo, una obligación con un objeto·único indetenninado relativamente entre distintos contenidos posibles. Remarcamos que se trataría de contenidos de una mis­ma prestación (y no de varias prestaciones), alguno de los cuales será elegido para satisfacer el interés del acreedor. De allí la voluntad de este último en la conservación de los contenidos hasta el momento en que opere la elección [HERNANDEZ GIL, RAMS ALBESA). Una pluralidad de contenidos variables que, sin ser debidos íntegramente, en el sentido de tener que ser pagados todos ellos, están afectados in obligatione a satisfacer el interés del acreedor, gene­rando en consecuencia un cúmulo de derechos y de deberes idóneos para al-

canzar dicho fin.

2. Objeto plural. - Para otra corriente de opinión, la obligación alterna­tiva es un vínculo único y perfecto entre acreedor y deudoJ que "recae sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo la condición reso­lutoria de "si" es cumplida cualquiera de las otras" [LLAMBIAS, ALSINAATIENZA,

LAFAILLE, A- ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BORDA, COLMO, SALVAT).

Cumplida dicha condición, las restantes prestaciones desaparecen como si nunca hubieran existido. .

Repárese en que no habría incertidumbre respecto de la existencül. y efica­cia de la obligación -lo cual marcaría la diferencia con la obligación condicio-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 481

nal-, sino únicamente con relación a la prestación que deberá satisfacerse. ~abna de tal manera un objeto múltiple, aunque disociado en prestaciones sm~lares, cada una de las cuales está sujeta a una condición resolutoria consIstente en la elección de la otra prestación. . .

3. Nuestra ~pinión. --: Nosotros creemos que en la obligación alternativa hay ~a plur~lidad de objetos debidos (in obligationeJ y unidad de objeto de pago (m solutwneJ. Esa pluralidad de objetos debidos en fonna alternativa· constIt~ye un dat? esencial de estas obligaciones y resulta absolutamente compatIbl: con la Id~a de un vínculo único. La existencia de una pluralidad de ~:esta~IOn~s no tIene por qué desvirtuar o, más aún, excluir la caracteri­zaCIOn unItana del vínculo disyuntivo.

Elplan de c?nducta fu~u~a que constituye la prestación comprende enfor­~a dI~yunta dIversas actIvIdades proyectadas que se orientan a satisfacer el mt~res del acre:dor. Este objetivo se logra entonces cuando una de esas pres­taCIOnes es elegida.

Repárese en que esto sólo es posible porque todas las prestaciones se en­~uentra~ antes de la elección en el mismo plano, in obligatione, dentro del ob­jeto debIdo alternativamente [~EN~: CR~STOBAL MONTES), aunque sólo apa-rezca una en el momento de la extmcIOn (m solutioneJ. .

Una cos~ es que, al I?omento de cumplirse la obligación, solamente una de las ~restacIOnes se.a ejecutada y otra, muy distinta, es que las restantes no ele~das no ~ayan mtegrado nun~~ el objeto de la obligación. Una interpre­t~~IOn semejan~e o~orga a la eleccIOn un efecto excesivo, propio de una condi­CIOn, ~ue no s.e JustIfica. Aquí radica nuestra discrepancia fundamental con la teSIS ru:tenonnen~e reseñada, que en el afán de llevar hasta el extremo su razOnamIe?to, tennma proclamando que todas las prestaciones se adeudan a~nque sUjetas a condición resolutoria, lo cual es contradictorio con la pro­pIa naturaleza de esta obligación.

Ta~po:o ~os parece satisfactoria la doctrina que propicia la existencia de un objeto ~co'. aunqu: i~detenninado entre varias posibilidades concretas de prestacIOn ~Ie.n. delImitadas entre sí. Esta idea no nos parece clara, por cu~nto una pos.IbIh.~ad de prestación no es una prestación real que integra el o?~eto de la obhgacI~n, a~~ernativamente, desde su nacimiento. Y sin presta­CIOn re.al no .hay o~hgacIOn. Por tal motivo, parece más correcto considerar que eXlsten m oblzgatione varias prestaciones -y no meras posibilidades de ellas~. Y que, entr:, todas ellas, alguna o algunas habrán de quedar fijadas a traves ~e l~ ~leccIOn, operando asimismo el descarte de las restantes. "Es mucho mas 10gIcO y coherente que siendo varias las prestaciones, una sola de

31 - OBLIGACIONES 1

482 RAMON D. :PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

ellas sobreviva a la hora de proceder al cumplimiento de la obligación, preci­samente aquella que determine la voluntad del sujeto que ostente el ius eli-

gendi" [CRISTOBAL MONTES].

§ 212. CARACTERES. - Los caracteres que se asignen a estas obligaciones dependen de la posición que se adopte respecto de su naturaleza jurídica.

Conforme la posición que hemos sustentado, destacamos los siguientes:

a) Se trata de una sola obligación, que tiene un vínculo único.

b) El objeto es plural, integrado in obligatione por diversas prestaciones que se dirigen en forma alternativa a satisfacer el interés del acreedor.

e) El cumplimiento se alcanza a través de la ejecución de alguna de esas prestaciones, operando el descarte de las restantes como una conse­cuencia propia de la alternatividad.

d) Las prestaciones que se encuentran in obligatione son distintas e in­dependientes las unas de las otras (art. 635, Cód. Civil). Son distintas en cuanto "no pueden refundirse entre sí, por absorción de una prestación en otra" [LLAMBIAS]. La obligación de entregar ~ 100 0$ 150 no es estrictamente una obligación alternativa, pues es eVIden­te que allí hay un solo objeto adeudado. Si el acreedor tiene la elección elegirá que le paguen $ 150 y si le corresponde al deudor optará por la menor. Hay allí una falsa disyunción. . . Las diferencias que deben existir entre las distintas prestaclOnes m obligatione no necesariamente deben vincularse. con la naturaleza de la prestación. También pueden guardar relación con otras circunstan-cias, relativas a modalidades, tiempo o lugar de pago. . Las prestaciones son independientes entre sí, por cuanto no quedan su­bordinadas las unas en las otras y no dependen de las demás para su

existenciay eficacia. Por tal motivo, la nulida o an a I a e a guna e e as, o su Impo­sibilidad de pago sobreviniente, no se extiende en principio a las de­más; el carácter divisible o indivisible de la obligación depende de la que haya sido elegida (art. 672, Cód. Civil), etcétera.

e) La elección de la prestación que debe ser cumplida se realiza dentro de todas aquellas prestaciones previstas in obligatione.

f> Producida la elección, la alternatividad produce su efecto normal, lo cual genera la determinación definitiva de la prestación debida y el descarte de las no seleccionadas.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 483

Este fenómeno suele ser denominado "concentración", quizás por una asimilación exagerada con las obligaciones genéricas, en donde una re­lación obligatoria algo difusa y dispersa se compacta alcanzando una determinación plena. En esas obligaciones, a través de la elección o del acto de individualiza­ción se ~lcanza dicho efecto quedando la obligación genérica converti­da en obligación de dar una cosa cierta.

En la obligación alternativa, todas las prestaciones que se hallan in obli­gatione están individualizadas. Pero como han sido contempladas de mane­ra disyuntiva, solamente alguna deberá ser cumplida, debiendo las restan­tes quedar al margen del cumplimiento que habrá de extinguirla.

Si esto es así, la elección, más que juntar o concentrar aquello que está dis­perso en un punto (el objeto de la obligación) produce un efecto contrario pues en realidad de lo que se trata es de concretar aquella que será motivo d~ ejecución y de descartar las restantes. Por eso, es más apropiado hablar de "concreción" que de "concentración".

No hay, de tal modo, una transformación de la obligación en pura y simple -desde el momento en que no existe condicionalidad alguna en el vínculo-; tampoco se advierte aquí una novación objetiva, pues no hay sustitución del objeto.sino una específica precisión,del objeto que habrá de ser cumplido, y co­rrelatlvo d~s~arte de las restantes. En todos los casos, se trata de un proce'so nat~al y 10glcO conducente al desarrollo de la alternatividad ínsita en aqué­lla (mfra, § 215,g).

~a concentración o conc7e~ión en las obligaciones alternativas puede pro­dUCIrse P?r dos maneras dlstmtas: 1) porla elección; 2) por la imposibilidad. sobrevemda de una:o algunas de las prestaciones que integran disyuntiva- " mente, in obligatione, el objeto de la obligación. De ambas nos ocuparemos' más adelante en forma detenida. '

§ 213. COMPARACION CON OTRAS OBUGACIONES. - Es útil a los fmes de esta obra comparar la obligación alternativa con otras figuras similares.

a) . Con las obligc:ciones de objeto plural conjunto. - En las obligaciones ~e objeto plural conjunto, el deudor debe la totalidad de las prestaciones que mtegran el objeto de la obligación ("A" se obliga a entregar a "B", un auto, un c~bano y un.cua~o ~~~erminados). Estas obligaciones se formulan por me­dlO de la conJunclOn y . En las alternativas, en cambio, debe solamente una o varias prestaciones, pero no todas [BOFFI BOGGERO, BUSSO, SALVAT].

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RAMOND. PIZARRO-CARLOSG. VALLESPINOS

b) Con las obligaciones facultativas. Remisión. - Nos ocuparemos del tema en el § 228, a), adonde remitimos.

c) Con las obligaciones de género. - Ambas especies tienen en común la indeterminación relativa inicial de la prestación. Sin embargo, las diferen­cias entre ellas sOlÍ evidentes, pues en tanto la determinación en las obliga­ciones de género se realiza por la pertenencia a un género, en la obligación al­ternativa única.mente tiene lugar por la elección entre varias prestaciones específicas [CASTAN TOBEÑAS; PUIG PEÑA, PUIG BRUTAU). . .

Las obligaciones alternativas sólo pueden tener por objeto cosas que eXIS­tan al momento de gestarse la obligación; las de género, en cambio, pueden recaer sobre cosas que lleguen a incorporarse ulteriormente a dicha catego­ría después de la constitución de la obligación. En las obligaciones alternati­vas, la elección puede practicarse libremente entre las distintas prestac~one.s que se encuentran in obligatione; en las obligaciones d~ gé~ero, en cambI?, TI-

. ge el principio de calidad media en la e~ección. Las oblIgaclOne~ alte~atIvas se extinguen por imposibilidad de pago cuando, por ~aso fortUlt~, se RIerdan o destruyan todas las prestaciones debidas; en cambIO, en la~ oblIgaclO.nes de género rige el principio "el género nunca perece", el cual es IncompatIble de manera absoluta con la imposibilidad de pago.

d) Con las obligaciones condicionales. - Las diferencias entre las obli­gaciones condicionales y las altern~tivas s~n tambié~ pe~~eptibles. En.las primeras, la condición afecta la propIa eficaCIa de la oblIga.clOn. En las oblIga­ciones alternativas, en cambio, dicha incertidumbre no eXIste, pues el deudor está obligado de manera firme y sólo queda por detenninar cuál de las pres­taciones que integran in obligatione el objeto de la obligación será ejecutada.

La elección de una de esas prestaciones no constituye un hecho que pueda ser asimilado al cumplimiento de una condición, pues de ella no depende que el vínculo se consolide.

e) Con las obligaciones de género limitado. - Nosotr?s creemos que no existen diferencias entre ambas y que las llamadas obligaciones de género li­mitado son, en verdad, obligaciones alternativas.

Remitimos a las consideraciones vertidas infra en el § 222.

§ 214. LA FACULTAD DE ELECCION. - La elección es la declaración unilate­ral recepticia, expresa o tácita, emitida por quien está facultado para practi­carla, por la que se determina cuál de las prestaciones que integran alterna-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 485

tivamente el objeto de la obligación habrá de ser cumplida y, al mismo tiem­po, se descartan aquellas que queden al margen de dicha selección.

La elección constituye la manera normal de designación de la prestación que habrá de ser cumplida y representa un momento de fundamental impor­tancia en la obligación alternativa, "puesto que la estructurajuridica de la misma debe su especificidad a una configuración plural encaminada a la se­lección electiva por quien tiene reconocido tal derecho" [ENNECCERUS).

a) Naturalezajurídica. - Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de la elección. Las posiciones doctrinarias transitan desde aquellos que'ven en ella un verdadero derecho subjetivo a otras que la catalogan como una simple facultad, o como un derecho potestastivo o, inclUsive, como unpoder-deber [CRISTOBA!. MONTES). ,

Creemos que poco aportaría a los modestos objetivos de esta obra abordar con profundidad esa polémica, que no arroja mayores proyecciones en la apli­cación teórica y práctica de la figura.

Ennuestra opinión, ella constituye una simple facultadjurídica, que se in­serta en el amplio espectro de los derechos potestativos.

Como todo derecho potestativo, accesorio del crédito o del débito, sigue la suerte de tales posiciones y se transmite con ellas, por acto entre vivos o mor­tis causa. Sin embargo, cuando la facultad de elección corresponde al deudor, asume un contenido más rígido pues, obviamente, es indispensable para que se realice el deber de prestación. En tal supuesto, también asume la nota de un deber jurídico, pues el deudor no es libre de ejecutar o no dicha elección. Como bien lo señala Díez-Picazo "el ejercicio de la facultad de elección es par­te de su deber jurídico de prestación" y puede, por ende, su cumplimiento ser exigido por el acreedor.

b) A quién corresponde la facultad de elección. - Dispone el arto 637 del Cód. Civil que: "En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la elecciÓn de la prestación de uno de los objetos comprendidos en la obligación".

Nuestro sistema, al igual que todas las legislaciones en el derecho compa­rado, reconocen al deudor la facultad de elección como lógica aplicación del principio del favor debitoris. Se trata de un criterio que hunde sus raíces en el derecho romano [MORENO MONSAL VE).

Cuando la facultad de elección recae sobre el deudor, la obligación es de­nominada "alternativa regular".

Dicha normativa tiene carácter dispositivo, por lo que nada impide que las partes, en ejercicio de la autonomía privada, puedan expresa o tácitamente

486 RAMON D: PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

atribuir tal facultad al acreedor o, inclusive, a un tercero. Las posibilidades de que sea el aCreedor quien elija resulta claramente de la primera parte del arto 641 del Cód. Civil (" ... Cuando la elección fuere dejada al acreedor ... ''). Cuando lafacultad de elección descansa en el acreedor o en un tercero la obli­gación se denomina "alternativa irregular".

N o existe ningún obstáculo legal para que quien deba practicar la elección sea un tercero ajeno a los sujetos vinculados. .

Si bien nuestro Código no se refiere específicamente a ella, nada impide a que las partes puedan acordarlo. En tal caso no se afecta la naturaleza de la obligación alternativa, pues -si bien es cierto que se incorpora a la obliga­ción una nueva incertidumbre- ello no alcanza para convertirla en condi­cional [HERNANDEZ GIL, ESPIN CANOVAS].

De tal modo el Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene este crite­rio (art. 732, inc. a).

c) La facultad de elección y el derecho del consumo. - En los últimos años, una importante corriente de opinión ha objetado los parámetros clási­cos que presiden la elección en materia de derecho del consumo, especial­mente la aplicación de la regla del favor debitoris.

Quienes adhieren a estas ideas advierten que el criterio que admite como regla que la facultad de elección descansa sobre el deudor debería ser revisa­do, pues en la actualidad no parece ajustarse a la dinámica negocial que ca­racteriza la contratación masiva dentro de una economía de mercado [RAMS

ALBESA]. Se señala, con razón, que la alternatividad es utilizada frecuente­mente por los proveedores profesionales de bienes y serviCios al tiempo de pu­blicitar sus ofertas, pues ella representa un instrumento útil para competir en el mercado y, frecuentemente, para seducir al consumidor, ofreciéndole el atractivo de optar entre varias prestaciones. Cuando esta modalidad es in­sertada en el ámbito de la contratación masiva celebrada por adhesión a con­diciones generales -contrato de transporte, seguros, turismo, etcétera-, la opción "acordada" a favor del deudor podría llegar a desequilibrar el juego prestacional ahondando la desigualdad de las partes. En esos supuestos, la naturaleza de la obligación y el principio de la buena fe imponen que, en au­sencia de previsión convencional, la facultad de elegir recaiga sobre el acree-dor y no sobre el deudor. '

El principio del favor debitoriscede frente a otro más importante y espe­cífico en este ámbito: la protección del consumidor.

Consideramos que el favor debitons consagrado por nuestro Código Ci-nl para este tipo de obligaciones es propio de una situación económica ya aleja-

''1.'" "" I 1 , INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 487

da de la realidad de nuestros días. Por tal motivo, cuando la obligación alter­nativa surge de un contrato celebrado por adhesión a condiciones generales, de modo específico en el ámbito del derecho del consumo, la regla del arto 637 del Cód. Civil sufre una fuerte limitación, pudiendo con frecuencia invertirse.

d) Modo deJa elección. - ¿Cómo se ejercita la facultad de elección? El tema es complejo y ha dado lugar a opiniones encontradas, de modo par­

ticular cuando la facultad dé elección corresponde al deudor.

1. Elección a cargo del deudor. - Se advierten dos opiniones encontradas en esta materia. .

1.1. La elección se produce recién al momento del pago. - Para una prime­ra posición, que reconoce sus raíces en el derecho romano, la elección sólo se configuraría con la ejecución misma de la prestación debida: Por lo tanto, cualquier manifestación de voluntad previa a ese momento que realice el deu­dor sería inidónea a tal fin [SALVAT, ALSINA ATIliNZA, CAZEAUX D'ORS SAVIGNY

WINDSCHEID, DEMOLOMBE]. "Elección" es sinónimo de "cumpl~iento':. '

En apoyo de estas ideas se sostiene:

L Que la finalidad de la oblig,ación alternativa es facilitar su cumpli­miento al mantener vivas varias prestacio_nes in obligatione hasta 'el momento mismo del pago. Ese objetivo se vería frustrado si se permi­tiera al deudor practicar la elección antes de aquel momento, median­te una simple notificación de su voluntad en tal sentido cursada al acreedor. "

r"·, .

2. Se lo facultaría, de tal modo, a transformar unilateral e intempestiva- <:;"c,,> \ '; mente la obligación alternativa en otra de objeto determinado: Ello es- . :~r:·¡.i· ,. taría en pugna con la regla del arto 570 del Cód. Civil que presume el . plazo establecido afavor de ambas partes, ya ' .. mitiría que el deudor iniciara el cumplimiento antes de la época conve­nida [CAZEAUX].

3. Ese habría sido el pensamiento de V élez Sársfield reflejado en la nota al arto 637 del Cód. CiVil donde expresa que: "Una declaración verbal no lo obligaría, y puede cambiar de idea hasta que haya cumplido la prestación". " .

. !.2. La elección se consuma mediante una declaración de voluntad recep­tzcza. - Conforme a otra concepción, que compartimos, la elección se practi-

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-:ruu . RAM()N"D.PIZARRO CARLOSG. VALLESPINOS

ca a través de una declaración de voluntad uI).ilateral, emanada de quien tie­ne tal facultad y notificada a la contraria,en la que se expresa qué prestación ha sido seleccionada [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO, LAFAILLE, GALU, COLMO,

BARASSI; BlANCA, DE CASTRO, R.UlS ALBESA}.

Varias razones sustentan esta convicción:

1. La elección es asimismo un actó voluntario y está alcanzada por las re­glas generales que regulan sus elementos constitutivos, internos (in­tención, discernimiento y libertad) y externo (exteriorización de la vo­.luntad). Dado que laley no formula ninguna exigencia específica en es­ta materia, rige el principio de libertad de forma para elegir la presta­ción que habrá de cumplirse. Sin embargo, tratándose de una facultad que es apta para modificar un estado de las cosas preexistente entre acreedor y deudor, parece lógico que ella sea notificada, perfeccionán­dose en consecuencia a partir del momento en que llega o puede llegar a conocimiento de la otra parte. Una determinación que no ha sido notificada y que, por ende, no tras­ciende del ámbito privado de quien la realiza, no alcanza a configurar­se como tal.

2. No existen bases normativas que permitan adoptar un criterio distin­to en materia de elección, según quien ejercite dicha facultad. Si tra­tándose de obligaciones alternativas irregulares los propios partida­rios de la doctrina anterior admiten que es suficiente para que se prac­tique la elección con una declaración de voluntad recepticia, notificada a la otra parte, nada justifica una solución distÍnta cuando la elección la tiene el deudor.

3. Quien promete a su elección una prestación entre varias alternativa­mente, debe la que quiere y no debe las que no quiere [BUSSO}. Por lo tan­to, debe gozar de amplia libertad para ?legir la que quiera cumplir y, correlativamente, para descartar del vínculo a las restantes. Tal facul­tad se vería seriamente limitada si el deudor debiera diferir la elección hasta el momento de cumplimiento efectivo.

4. N o hay razón valedera que justifique imponer al deudor la carga de conservar todas las prestaciones in obligatione hasta el momento pre­visto para el cumplimiento [GALUl.

5. La solución propiciada es la más acorde a la realidad negocial de nues­tro tiempo, que requiere del máximo dinamismo para dilucidarcuál es la prestación que será cumplida y, correlativamente, para liberar del

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO OBLIGACIONES 489

vínculo obligatorio a las restantes, perrriitiendo que puedan constituir . objeto de nuevas obligaciones. .

6. La nota al arto 637 sólo expresa el pensamiento del codificador, no re­flejado en los textos del Código. Por lo demás, la referencia a que una declaración verbal no obligaría puede ser entendida como expresión asimilable a una mera manifestación no notificada a la otra parte, pe­ro no a una que sí lo ha sido [GALLI}.

Repárese en que en el arto 672 el propio V élez pone en evidencia que en las obligaciones alternativas la elección no equivale al cumplimiento sino que se trata de una "opción del deudor con conocimiento por del acreedor". ' .

El Anteproyecto de 1998 sigue decididamente estas ideas (art. 732, inc. b).

. 2. Elección a cargo del acreedor o de un tercero. - Existe consenso en que en ambos supuestos la elección se practica mediante una declaración de vo­luntadnotificada a la otra parte, o a ambas partes en el caso del tercero) o, con mayor razón, por vía de una demanda judicial [SALVAT, GALU, BORDA, LLAM·

BIAS,ALSINAATIENZA,LAFAILLEl.

En suma: nos inclinamos por un criterio monista. En todos los casos la elec­ción se produce de la misma manera: mediante una declaración unilateral, recepticia e irrevocable desde el momento de su notificación a la otra parte.

e) Oportunidad para practicar la elección. - La elección debe practi­carse en "tiempo propio" [COLMO, LLAMBIAS}.

Si hay plazo determinado cierto o incierto fijado a tales fines, la elección deberá realizarse dentro de ese período.

Si el plazo estuviese indeterminado tácitamente, en función de la natu~a­leza y circunstancias de la obligación, será menester que la parte que no tIe­ne la facultad de elección requiera a la otra que practique dicho acto, median­te una interpelación. En tal caso la elección deberá efectuarse d~mtro del pla­zo otorgado a tales fines. Si se tratare de un supuesto de plazo mdetermma­do propiamente dicho, corresponde solicitar su fijación en sede judicial (arts. 618,751 Y concs., Cód. Civil).

. f) Pluralidad de sujetos facultados para elegir. - Puede suceder que la facultad de elegir recaiga sobre una pluralidad de sujetos, originaria o sobre­venida. Esto no está regulado en forma específica por nuestro Código Civil.

Pensamos que la cuestión debe ser solucionada con prescindencia de la . atribución subjetiva y únicamente en función del tipo obligacional de que se

492 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

a) Concreción y desearle de prestaciones. - Determina la concreción de la prestación que habrá de cumplirse y el descarte correlativo de las no opta-

das (ver supra, § 212). Desde una perspectiva procesal, la elección tiene también una enorme

importancia, pues sólo a partir de ella existe una deuda susceptible de ser

demandada porvía ejecutiva [BUSSO, COLMO).

b) "Quid" del efecto retroactivo. - Ya hemos señalado que una vez prac­ticada la elección se determina en forma precisa la prestación que deberá ser cumplida, descartándose las restantes que se hallaban in obligatione.

Se discute si ese fenómeno, al que algunos denominan "concentración", produce efectos retroactivos al momento en que tuvo lugar el acto de volun­

tad que generó la obligación. Una calificada doctrina -que por lo general es partidaria de la teoría de

la condicionalidad de las prestaciones- se ha pronunciado por la afirmati­va: la elección actuaría de esa manera pues haría que lo elegido hubiera sido debido desde el momento mismo de gestación de la obligación y que las res­tantes prestaciones se consideraran como si nunca hubiesen sido adeudadas [LLAMBIAS, COLMO, GIORGI). Esta es la solución que consagra el Código alemán (art. 263) y la que preveía el Anteproyecto de Bibiloni (art. 1104) y el Proyec-

to de 1936 (art. 635). Otros, en cambio, en posición que compartimos, objetan ese pretendido

efecto retroactivo por considerar que el mismo no surge de la ley ni aparece impuesto por la naturaleza de la obligación [COLMO, BUSSO, BOFFI BOGGERO,

DIEZ-PICAZO, ALBALADEJO, CRISTOBAL MONTES, RAMS ALBESAj.

, La determinación definitiva de la prestación que habrá de cumplirse yel descarte de las no elegidas no requieren para su explicación de la mentada re­troactividad,que ha sido importada principalmente del derecho francés sin tener en cuenta sus marcadas diferencias con el nuestro, particularmente en

Dentro de un sistema consensualista la retroactividad podría justificarse para dar respuesta al problema de los aumentos, frutos y riesgos. N o siendo así en el derecho argentino, donde ninguna de las consecuencias jurídicas que se vinculan con dichos aspectos requieren de la explicación de la retroac­tividad [BOFFI BOGGEiw). En nuestro sistema el régimen de los riesgos, au­mentos o deterioros producidos en la cosa elegida "en el período comprendido entre la constitución de la deuda y la elección se explican pura y simplemen­te porque en ese momento esa cosa era 'debida' aunque no fuera 'la única de­bida' [BUSSO). Las mismas consideraciones caben para las prestaciones in

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. ~"";

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 493

oblif!atione. que n~ resulten elegidas. Ellas no se consideran como si nunca hubIeran sIdo d~bIdas alternativamente. Simplemente dejan de serlo cuan­d? opera la eleccló:n ~e otra prestación, como una consecuencia propia del ré­glmen de alternatlUldad con efecto hacia el futuro.

c) Irrevocabilidad. - Una vez consumada la elección es irrevocable Elementalesra:z;ones de seguridad jurídica justifican esa solución que es l~ que mejor garantiza los den:!chos de la otra parte. .

. Los partidari?s de la teoría de la ejecución de la prestación admiten, por ló­glc~,consecu~ncla, que .hasta .ese .~omento el deudor pueda elegir qué pres­taclOn cumphr y cam~l,ar su decIsIón cuantas veces lo considere oportuno. Para e~los no hay elecclOn del de~d?r hasta tanto la prestación no sea cumpli­da. Qmenes, c?I?o nosotros, partlClpan de la doctrina de la declaración unila­teral y receptlcIa adoptan un criterio más moderado y proclaman que des-pués de notificada la elección es irrevocable. .

Cabe señal.ar que, ha,sta tant?,la notificación cursada llegue a poder de la otra parte, qm.en efectuo la elecclOn puede retractarla o dejarla sin efecto. Pa­r~ ello es pr~cIso ~ue la segunda comunicación llegue a poder del destinata­no antes o slmultaneamente con la primera (arg. arto 1155, Cód. Civil).

Después de notificada la elección queda firme y sólo puede ser dejada sin efecto por acuerdo de ambas parte.s [LLAMBIAS, GALLI).

. d) Nulidad de la elección. - Si la elección es declarada nula renace la vIrtualidad de la o?lig~c~ón alternativa en razón de lo dispuesto p~r los arts. 1038 y ~050 ~el Cad. CI:'1l. En consecuencia, la facultad de elección vuelve a tener VlgencIa en las mIsmas condiciones en que existía. . .

Aplicando este criterio resulta procedente que se invalide el pago efectua-'/~ do pO!,errory qué renazca la obligación alternativa y, por ende, la facultad de ' ~:-." elecclOn, cuando el ~eud?: de una obligación alternativa pagase creyendo es- ' tar frente a una obhgaclOn de dar cosa cierta (art. 790 iÍlc. 3° ód ". cuando teniendo él la facultad de elección pagase creyendo que la tenía su acreedor (art. 790, inc. 4°, Cód. Civil) o, finalmente, cuando el deudor eligie­seunacosa que sabe que tiene vicios ocultos (arts. 931, 932 y954, Cód Civil).

e) . ~vicción y vicios redhibitorios. - Es materia de controversias si la elecclOn puede quedar sin efecto en caso de evicción o de vicios ocultos de la cosa entregada. .

Se han esbozado ~os criterios dif~ren~e~: Conforme a una opinión, con sus­tento en los arts. 21b2 y 3780 del Codo ClVll, la otra parte podría optar por re-

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d lCTlma otra de las prestaciones o la indemnización de clamar la entrega e a o ..... •

daños yperjuicio.s [~uss~J. ti t d sólo' tendría a su favor los derechos que Según otro cnten~, ~ a ecd: l~s vicios ocUltos o de la evicción, ya que la

emergen del descubnmlento d do posibilidad alguna de hacerla re­obligación se ha concreta~o n[o que a~ Esta parece ser la solución correcta.

" n antenor LLAMBIASJ. , bl' tornar a su re gime . , tantes restaciones que se hallaban m o L-

A partir de la elecclOn, lads resd

p tado el obieto debido en aquella se-. d n que an o concre J • 1

gatwne se esvanece, , . h erse renacer un estado antenor de as . d Mal puede entonces, ac . . lecclOna a. . '. . t' la o ción por otras prestaclOnes. cosas, con la fmahdad.de per~l Ir rt P2152 (donatarlo bajo forma alternati-. Los supuestos p~eVIstos en °t

S a ':·la cosa recibida en pago) y 3780 (evic­

va a quien se le qUlt~se ltor se~.~~)c~onstituyen supuestos de excepción qu.e ción en caso de lega o a ernt ~ tI. ente no pudiendo, a partir de ellos; ~dI-deben serinterpretados res nc r~ram , ficarse un criterio amplio extensIVO a otros supuestos. .

. .,. - Dide el arto 640 del Cód. Civil que:. "Cuan-Dl Pblr ~sta~,wnaeltSe~~:~~:~~~~sista en prestaciones anuales, la opción hecha do ao Lgacwn "

para un añ? ;t0 obli~~ p~ra l~:é~~~t~os supuestos en los que los perí?dos te­La soluClOn se aP

d lca am ltar mayores o menores del anual preVIsto por nidos en cuenta pue an resu r VAT LLAMBIAS BUSSO). .

la norma LS~, :. , de entregar anualmente vemte vacas o Así, por ejemplo, la obh?~CI~n d' ez años La elección que se efectúa para

veinte toros durante un peno o e ~ . , - te para lo suceSIVO. 1 .

un ano no compr~~e d dría elegir entregar un año veinte vacas y a SI-De tal modo, e. eu or po t d esta solución radica en el carácter inde­

guiente los toro~. El funda~~n o s e restaciones entre sí. Como bien lo señala pendiente que tIenen las distmt~ P s unos de otros y no de pagos parcia­Llambías, se ~rata de pagad s ~uton=~nto e:irista la po~ibilidad de elegir qué les. Esto explica que en ca a v~nc .. . . .' prestación habrá de ser cumphda.

'd fi to novatorio. - Segm{ cierta corriente d.e g) Acerca de~ [lretendl o,e~: transformación de la obligación aIternatl-

opinión, ~a el~,cclOn Pb~OVt o~a:r:a (de dar de hacer o de no hacer), 10 cual supon-vaenobhgaclOndeo ~e O~ICO ,

dría un .supuesto de n?VaclOn. . idado or algunos de los autores .q?e El mIsmo razonamIento ha SIdo prop t pePcull'ar de obligación condiclO-

t bl'gaciones un supues o . . . creen ver en es as o ~, drí al de cumplimiento del hecho condiclO-nal en donde la eleCClOn ten a V or ,

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO nR unA .',-;,';;, J

nante, deviniendo la obligación pura y simple a partir de ese momento [BA­

RASSIJ. El origen de esta confusión se remonta, posiblemente, al arto 1193 del Cód. francés, que por un desliz terminológico habla de " ... cuando la obliga­ción alternativa se vuelva pura ysimple ... ".

Semejante razonamiento no resiste el menor análisis. No estamos aquí en presencia de una novación objetiva, que constituye siempre un acto extraor­dinario e imprevisto al momento dé gestarse la obligación. La concentración que emana del acto de elección es "el desarrollo natural de la obligación alter­nativa, ya que la misma tiende hacia ello desde su origen" [RUBINO). No hay, de tal modo, sustitución del objeto por uno nuevo, sino determinación del ob­jeto que habrá de ser cumplido y correlativa eliminación de las restantes prestaciones que se hallaban in obligatione [CRISTOBAL MONTES).

El terreno en el que actúa la elección es el del cumplimiento y no el de la transformación de la obligación originaria. Como se ha dicho, " ... la transfor­mación operada por la declaración de elección es de hecho y no de derecho", pues "desde el inicio de la relación obligatoria alternativa forman parte de la prestación-objeto de la obligación varios contenidos, de los que sólo un.o será objeto de la prestación solutoria, por lo que resulta lógico que cuando quede

[i único contenido, por elección del mismo con exclusión de los restantes, le sean de aplicación a tal obligación las reglas de las obligaciones simples" [RAMSALBESA).

§ 216. IMPOSIBIliDAD DE LAS PRESTACIONES. LA TEORIA DE LOS RIESGOS. Corresponde analizar qué sucede cuando durante la existencia de la obliga­ción alternativa opera algún hecho, imputable o no a las partes, que determi­na la imposibilidad de cumplir con alguna o con todas las prestaciones debi­das, o su deterioro. Por imposibilidad de cumplimiento entendemos todo su­ceso que "impida la realización del pago, como la pérdida o destrucción de la cosa, sea fisica o legal, y aun la falta de requisitos habilitantes para practicar válidamente el pago" [LUMBIAS].

Lá prestación será, de tal modo, imposible a los fines que nos ocupan, cuando tratándose de una obligación de dar una cosa cierta, ésta se encuen­tre fuera del comercio, o haya desaparecido de modo tal que no se pueda co­nocer su existencia (arts. 890 y 892, Cód. Civil), o haya salido del patrimonio del deudor; en el ámbito de las obligaciones de hacer o no hacer, cuando éstas tengan por objeto prestaciones intuitu personae y el deudor se encuentre fi­sica o legalmente con imposibilidad de cumplirla; o cuando se haya contem­plado una actividad que resulte antijurídica, inmoral o contraria a las bue­nas costumbres [BORAGINA}.

496 RAMON D. PI~ARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Excluimos de nuestro estudio los supuestos de imposibilidad operados después de pracÚcada la elección pue~, como consecuencia de. la conc~ntra­ción (concreción), ellos habrán de regrrse por las reglas relatIvas al tIpo de obligación que haya sido elegido (v. gr., de dar, hacer o no hacer).

Habremos de realizar el análisis de esta cuestión en forma sintética, dis­tinguiendo según se trate de una obligación al~ernativa regu~ar o irregular, y con arreglo a que las contingencias sobrevemdas lo hayan sIdo con culpa o

sin culpa de alguna de las partes. Para facilitar nuestro estudio tomaremos hipotéticamente en cuenta una

obligación alternativa con dos prestaciones.

§ 217. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS REGULARES. -Caben distinguir en­

tonces distintos supuestos:

a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas. - Rige el arto 638 en cuanto expresa que: "Si una de las prestaciones no podía ser objeto de la obligación, la otra es debida al acreedor". Es una consecuencia del carácte.r independiente que tienen las distintas prestaciones que en forma alternatI­va integran la obligación. La imposibilidad originaria de cualquiera de ell.as no invalida la obligación, cuyo objeto subsiste sobre las restantes prestacIO­nes. De allí que, si alguna de ellas no pudiera constituirse originariamente en alternativa, esta cuestión no aniquila la relación jurídica; por el contrario, el deudor no se libera y continúa vinculado con el acreedor por las restantes prestaciones, precisamente porque todavía no ha operado la concreción del objeto. Si bien la norma sólo contempla el supuesto de una obligación alter­na,tiva con dos prestaciones, la solución es la misma cuando aquélla presen-

te más de dos objetos. ¿Qué sucedería si la imposibilidad originaria desapareciera ulteriormen-

. te? ¿Volvería ella a integrar la pluralidad prestacional por ser nuevamente de cumplimiento imposible? La respuesta afirmativa parece imponerse: en

n o no se aya prac Ica o a e eCClOn u opera o a concreCIón por otro mo­do), ella debe "reingresar" al objeto obligacional y ser considerada en pie de igualdad co~ las otras como si no hubiera sucedido dicha imposibilidad.

b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas. - Si la imposibilidad de una de las prestaciones debidas proviene de caso fortui­to o de la culpa del propio deudor, el objeto de la obligación se concreta en la que queda (art.639, primera parte, Cód. Civil). El deudor debe cumplir con esta 1.Íltima prestación. Es una solución lógica que no ocasiona ningún per-

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. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 497

juicio al acreedor, toda vez que "el deudor tenía derecho a elegir la que en de­finitiva le entregó" [BORDAl.

Si la imposibilidad obedece a la conducta imputable del acreedor el deu­dor está legitimado para optar entre cumplir la prestación que qued~ y recla­mar los daños y perjuicios que derivan de la imposibilidad de la otra o en su defecto, manifElstar que cumple con la obligación que devino imposible por culpa del acreedor (art. 641 y su nota).

c) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas. - Es posible concebir distintos supuestos:

1) Si todas las prestaciones se tornan imposibles por caso fortuito la obli­gación se extingue en razón de mediar imposibilidad de pago (art. 642 cód. ~ivil). La pérdida de todas las prestaciones debidas es equivalente, cu'alita­tIvamente, a la de la única prestación debida. Por lo tanto, se aplicanlos mis­mos principios -argo arts. 578 y 888, Cód. Civil- [LLAMBIAS, BUSSO, CAZEAUX,

SAL VAT, GALU, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAl.

Lógicamente, queda al margen de este supuesto y de otros en los que se to­me en cuenta el casus, la situación de imposibilidad producida después de la mora'del deudor en la elección. En tal caso, su responsabilidad queda com­pr?meti~a.c?mo consecu,encia del.est~do de mora, salvo que demostrara que l~ Imposlblh.dad se habna prodUCIdo Igualmente en caso de haber elegido en tIempo propIO y pagado con la cosa perecida (art. 892, Cód. Civil).

2) Puede suceder que todas las prestaciones que se hallaban in obligatio­ne se hayan tornado imposibles por causas imputables al deudor. Se trata de un supuesto no contemplado expresamente en el Código Civil.

En tal caso la doctrina distingue:

a) Si la imposibilidad es simultánea, el deudor consetv . agar e va or e una u otra y, además, indemnizar los da-

ños y perjuicios I SAL VAT, BOFFI BOGGERO].

b) Si la imposibilidad opera en forma sucesiva, debe el valor de la última en razón d: la c~n.centración operada más los daños y perjuicios (arg. arto 639, Cad. CIvil) [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BOFFI

BOGGERO, SALVAT].

3) Veamos qué sucede cuando la primera prestación fuese imposible por culpa ~e~ ~eudor y la segunda por caso fortuito. Aquí las opiniones se encuen­tran diVIdidas. Según algunos autores, la solución del art 639 del Cód. Civil

32- OBLIGACIONES 1

rF' I

498 LESPINOS

~esultaría injusta, pues, en realidad, debería tenerse por extinguida la obli­gación ya que la concentración operó sobre el objeto referido [BUSSO, SALVAT);

otros, en cambio, sostienen que al mediar culp'a del deudor el efecto excusa­torio del casus pierde toda relevancia, atento a lo dispuesto por el arto 513 in fine del Cód. Civil [COLMo).

Por nuestra parte, pensamos que corresponde aplicar el arto 639 del Cód. Civil, que expresamente regula esta cuestión, por lo que opera la concentra-, ción en la segundá y el deudor debe el valor de esta última [LLAMBIAS,A. ALTE­

RINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).

4) Si, inversamente, la primera fuese imposible por caso fortuito y la se­gunda por culpa del deudor, se debe también el valor equivalente de esta úl­tima. Es una consecuencia del principio de concentración (art, 639, Cód. Ci­vil) [LLAMBIAS,BUSSO, SALVAT, GALU,A. ALTERINI,AMEAL,LOPEZ CABANA).

, 5) En ca~;o de que todas las prestaciones se hagan imposibles por culpa del acreedor, el deudor puede elegir con'cuál de ellas declarará cancelada la obligación y reclamarle la reparación de los daños yperjuicios que deriv.en de la imposibilidad que causó en la otra prestación [SAL VAT, LLAMBIAS, BOFFI BOG­

GERO, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).

6) Si una prestación fuese imposible por culpa del acreedor y la otra por caso fortuitQ, el deudor se libera con la prestación alcanzada por la inconduc­ta de aquél, y tiene derecho a reclamar de éste la contraprestación conveni­da si la hubiera.

7) Si una prestación fuese imposible por culpa del deudor y otra por cul­pa del acreedor, la solución es la misma: el deudor se libera con la prestación que pereció por culpa del acreedor y tiene derecho a reclamarle la contra­prestación convenida, si la hubo.

§ 218. OBUGACIONES ALTERNATIVAS IRREGULARES, EN LAS QUEJA ELEC­

CION LA TIENE EL ACREEDOR. - Debe distinguirse según se trate de imposi­bilidad originaria o sobrevenida de una de l~s prestaciones debidas.

a) Imposibilidad originaria de las prestaciones debidas. - Rige lo dis­puesto por el arto 638 del Cód. Civil (ver supra; § 217, a).

b) Imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas. -Sobre el tema, podemos decir que rigen estas reglas: '

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO OBLIGACIONES 499

1) Si una de las prestaciones se torna imposible por caso fortuito, se debe la otra. Es consecuencia de la concentración (concreción) operada [A. ALTERI­

NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO, SALVAT).

2) Si la imposibilidad proviene de la culpa dei deudor, el acreedor tiene derecho d~ re~lama~ la prestación que ha quedado o, a su opción, el valor de la que se hizo ImpOSIble por culpa del deudor, con más daños y perjuicios (art. 641, Cód. Civil),

Es una solución lógica que protege el derecho de elección del acreedor ra­zonablemente, extendiendo el derecho de elegir entre la prestación que que­day el valor de la que se ha perdido, en este último supuesto con más los da~ ños y perjuicios [BOFFI BOGGERO, SALVAT). , "

3) En ?aso. ~e provenir la imposibilidad de una causa imputable al acree­dor, la obhgaclOn se concentra en dicha prestación, quedando liberado el deu­dor (art. 641 y su nota).

c) Imposibilidad sobrevenida de todas las prestaciones debidas. - En cuanto a la imposibilidad sobrevenida podemos decir que se aplican estas reglas: ' .

1), Si toda~ las prestaciones se tornan imposible por caso fortuito, la obli­gaclOn se extmgue por imposibilidad de pago (art. 642 Cód. Civil). Actúan aquí l~s ~rincipios generales, debiendo el deudor soportar las consecuencias y ::estItUIr al acreedor lo que eventualmente hubiera percibido en cumpli­mIento de la prestación [BOFFI BOGGERO, GALLI).

. ~) Si la imposibilidad proviene de la culpa del deudor, el acreedor está le­gitImado para reclamar el valor de una u otra, más los daños y perjuicios (art. 641, Cód. Civil).

3) Si la primera pr~stación resulta imposible por culpa del deudor y la restant~ por caso fortUIto, el acreedor está legitimado para optar por el valor de la pnmera con daños y perjuicios o por el valor de la última sin indemni­zación (arg. arts. 579 y 628, Cód. Civil) [BOFFI BOGGERO, BUSS~, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). ,

4) En el supuesto inverso (primera prestación imposible por caso fortui­to y la restante por culpa del deudor), la obligación se concentra sobre la se­gunda. Por tal motivo, el acreedor tiene derecho al valor de esta última más los daños y perjuicios.

500 RAMON D. I.'IZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

5) Si la imposibilidad de todas las prestaciones obedece la culpa del acree­dor, que tiene la elección, corresponde distinguir según ella haya operado en forma simultánea o sucesiva.

a) Si es simultánea, el acreedor puede elegir qué prestación imputa al pa­go, quedando el deudor liberado. El acreedor debe indemnizar el per­juicio causado al deudor por la restante prestación imposibilitada por

su culpa.

b) Si la imposibilidad se produce en forma sucesiva, opera la concentra­ción -concreción- en la primera, debiendo el acreedor indemnizar el perjuicio causado al deudor por haber imposibilitado la segunda.

6) Si las prestaciones se tornaren imposibles, una por culpa del acreedor y otra por casus, el deudor quedará liberado con la primera y conforme sur­ge de la nota al arto 641, podrá reclamar de éste la contraprestación conveni­

da, si la hubiere.

. 7) Si una prestación deviniere imposible por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor, se aplicará la misma solución indicada en el punto 6).

§ 219. DETERIORO. _ El supuesto de deterioro de alguna de las prestacio­nes debidas no está contemplado en el Código Civil. No obstante esa omisión es posible inferir las reglas adecuadas para su tratamiento. Una vez más dis­tin¡5Uimos según se trate de obligación alternativa regular o irregular, y atendiendo a que el deterioro sea o no imputable a las partes,

,a) Obligación alternativa regular. - Cabe distinguir los siguientes su­

puestos:

1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones. - En caso de mediar , s,¿,pue

deudor optar por la entrega de la cosa deteriorada aduciendo que el deterio­ro ha sido fortuito? En la doctrina francesa la respuesta afirmativa predomi­na largamente [DEMOLOMBE, BAUDRY-LACANTINERIE, BARDE}.

En cambio, la mayor parte de nuestros autores se inclina por la negativa, por entender que la libertad de elección del deudor no puede ser ejercitada en desmedro de los derechos del acreedor. Tal conclusión se admite aun en el su­puesto de admitirs!,! que, de proceder hipotéticamente la elección de la pres­tación deteriorada por causas no imputables, el acreedor tendría derecho a obtener una disminución proporcional del precio o bien a disolver la obliga-

_,l'. '~~1 i INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 501

ción (.arg. art .. 580, Cód. Civil). Se propicia, de tal modo, aplicar al deterioro fortUIto. ~as mI~mas reglas que presiden la pérdida igualmente fortuita de la prestacIOn debIda [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, SALVAT, COLMO}.

2. D,eterioro fortuito de todas las prestaciones alternativamente debidas Se a~Ite que e~ este ,supuesto subsiste plenamente el derecho del acreedo~ de elegIr entre cualqUIera de las prestaciones deterioradas.

Una vez practica~a la opci~n, no estará precisado a recibirla, pudiendo re-chazar la cosa detenorada y disolver la obligación o -en su defecto- 'b' 1 di

· . , " recI Ir-a con smmUCIOn proporcIOnal del precio (arg. arto 580, Cód. Civil) [BORDA

LLAMBIAS, BOFFI BOGGERO]. . '

~. Deterioro de una prestación imputable al deudor. - El deudor no pue-de Imponer al acreedor la prestación deteriorada por su culpa C - 1 11 b" " 1 . amo sena a

am I~S, s~es~ op~IOn e el s n:,gada cuando el deterioro es fortuito, con ma-yor razon ca e a mIsma so UCIOn cuando aquél resulta imputable al deudor .

4 .. Deterioro de, una prestación imputable al deudor y de la otra por caso fortwt~, - Se sostIene que en este supuesto la culpa del deudor lo inhibe pa­ra ele&1r entre las pres~aciones deterioradas hLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGE­

RO!. El deudor no puede ~mponer ~l ac~eedor que reciba la cosa que ha sido de­tenorada por cas~ ~ort~,to, con dIsminución proporcional del precio. .

~s una conclusIOn 10gIca pues, si no hubiese entonces mediado esa conduc­t~ Imputable, la,cosa no estaría deteriorada y no podría, en consecuencia ele­gIr la cosa detenorada por caso fortuito, Su obrar culpable no pued t 'b . _ le una facultad de elección de laque hubiera carecido en caso de ~: :e~lf culpa de su parte. . ar

Por lo t~to, el deudor deberá pagar entregando la cosa deteriorada por su culpa, pudi:ndo ~ptar el ~creedor por recibirla" con disminución proporcio­nal.del precIO, o bIen por dIsolver la obli ación en a

e os anos y peIJUICIOS causados.

5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudo" _'Q , d d t dI' " I • ¿, ue suce-

e cuan o o ~s as cosa~ que c?nstItuyen m oblLgatione el objeto de las dife-rentes prestacIOnes debIdas de manera alternativa se deterioran po ul del deudor? . . r c pa

Según una opinión, el deudor tendría siempre la posibilidad de elegir e cuyo caso. pro~~derá la reducción proporcional del precio o el derecho a di~o~ ver .l~ obhgacIOr: por par~e ~:l acreedor, en ambos casos con más la indemni­zaCIOn de los danos y peIJUIcIOs [BORDA, BOFFI BOGGERO].

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'Otros en cambio niegan al deudor tal posibilidady otorgan al acreedor la posibilidad dedete;minar con cuál de las prest~ciones dete~or~~as ha~rá de efectuarse el pago, siempre que no prefiera dIsolver la obhgacIOn, con rn-demnización'de años y perjuicios [LLAMBIASJ. .

6. Deterioro de uná sola prestación por culpa del acreedor. - El deudor mantiene intacta su facultad de elegir, pudiendo ésta recaer sobre la presta­ción deteriorada, sin que corresponda en tal caso practicarle desc1l:e~t? algu­

. no sobre el valor, o bien sobre la futacta y demimdar los daños y peI]UlcIos que 'le ha provocado el deterioro de la otra [LLAMBIAS, BORDA, BUSSÓ, GALLIJ.

7.' Deterioro de una prestación por culpg, del acreedor y de la otra por caso fortuito. - El deudor puede optar por entregar la cosa deteriorada e? r~zón del obrar culpable del acreedor, sin que éste pueda pretender una dIsmrnu­ción proporcional del precio o, menos a~, disol~er l~ ob~i~ación, o P?r entre­gar la cosa deteriorada por ~aso. ~ortUlto" ~o~ ~smrnucIOn proporcIOnal del precio, y reclamar la indemmzacIOn del peI]UlcIO que le haya provocado el de-terioro de la otra [BUSSO, BORDA, LLAMBIAS].

8. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor. - El deudor' puede elegir la prestación que habrá de pag~r, esta~do o~l~gado el ac~eed?: a aceptarla sin derecho a disminución de ?reCIO o.a dI~,olucIOn de la ?b~I~acIOn. El deudor puede, además, reclamar la rndemmzacIOn por l?~ peI]UlcIos que le haya causado el deterioro culpable de la restante prestacIOn.

9. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por culpa del acreedor. - Si bien el tema es muy opinable, parece razonable que el deu­dorpueda elegir entre las distintas prestaciones deterioradas. Si el~g~ la que sufre tal menoscabo por culpa suya, el acreedor puede optar por recIbIrla con disminución proporcional del precio o bien disolver la obligación, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios. En tal caso, el deudor puede demandar al acreedor la indemnización de los daños que le haya producido el deterioro por su culpa de la otra prestación. .

Si en cambio el deudor elige la prestación deteriorada por culpa del acree­dor ~l acreedor 'no podrá invocar un defecto en el cumplimiento y, en conse­cu~ncia, carecerá de todo derecho a reclamar la reducción proporcional del precio o la disolución de la obligación.

b) Obligación alternativa irregular. - Pueden presentarse, asimismo, , los siguientes supuestos:

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 503

1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones. ~ En este supuesto el acreedo.r, que tie~e la facultad de elegir, puede optar entre cualquiera de las prestacIOnes debIdas, a su arbitrio, incluida la deteriorada. Si elige esta últi­ma, puede pedir la disminución proporcional del precio (art. 580, Cód. Civil).

La mayor parte de la doctrina entiende que no jugaría aquí el derecho de disolver l~ obligación que reconoce dicha norma. Es una solución que guarda coherencIa con la naturaleza de la elección, que siempre lo es para el pago y ho para favorecer la liberación de quien elige. En tanto el pago pueda reali­zarse.con alguna otra de las prestaciones, el acreedor no podría optar por la detenorada para luego alcanzar la liberación.

Tal criterio es coherente con el adoptado en materia de pérdida fortuita de' una de las prestaciones.

Si en tal caso, deniayor gravedad, no se autoriza la disolución de la obli­gación, que debe ser cumplida con la restante, mal puede el deterioro autori~ zar aquel efecto [BUSSO).

Lo expuesto -señala Llambías- ')uega cuando el deterioro acontece an­tes de la elección. Si fuese sobreuiniente, funcionaría plenamente el arto 580 y podría el acreedor optar por la disolución de la obligación".

2. Deterioro fortuito de todas las prestaciones. - El acreedor tiene líber- , tad de elegir por cualquiera de las prestaciones. Practicada la misma, rige el arto 580 del Cód. Civil en toda su plenitud.

3. Deterioro de una sola prestaciónpor culpa del deudor. - El acreedor no puede verse afectado en su derecho de elegir por dicha circunstancia. En con­s~cuencia estará legitimado para optar por: a) la entrega de la cosa no dete­norada; b) o por la cosa deteriorada, con disminución proporcional del precio e indemnización de daños y perjuicios; c) o por la indemnización sustitutiva de la entrega de la cosa deteriorada; d) o bien por disolver la obligación con más daños y perjuicios [LLAMBIAS, BUSSO, BORDA, BOFFI BOGGERO).

4. Defe~ioro de una prestación por culpa del deudor y otra por caso fortui­to. - SubSIste plenamente la facultad de elección del acreedor, quien puede optar por: a) la entrega de la cosa deteriorada por casus, en el estado en que se encuentre, con disminución proporcional del precio, si lo hubiera (art. 580 Cód. Civil); b) la entrega de la cosa deteriorada en razón del obrar culpabl~ del deudor, con disminución proporcional del precio y el pago de daños y per­juic.io~;.c) la indem~zación sustitutiva del valor de la cosa, con más daños y p.eI]UlCIOS; d) por dIsolver la obligación, con indemnización de daños y perjui­CIOS [LLAMBIAS).

504 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

5. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del deudor. - El supues­to es similar al anterior. Subsiste el derecho de elegir del acreedor, quien puede optar por cualquiera de las posibilidades que señalamos en el número anterior, puntos b),c) y d).

6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor. - Las opinio­nes se encuentran divididas. Segúh algunos, el acreedor podría elegir la pres­tación deteriorada por su culpa o bien la no deteriorada, debiendo en tal caso indemnizar al deudor por el menoscabo producido en la otra [BORDA}.

Otros, en cambio, estiman que la culpa del acreedor excluiría su derecho a elegir, estando compelido a recibir la prestación deteriorada, sin modifica­ción alguna en el precio, si lo hubiera [LLAMBIAS}.

7. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor. - Se aplica el mismo criterio utilizado para el supuesto de pérdida de todas las presta­ciones por causa imputable al acreedor.

Si los deterioros se producen sucesivamente, con el primero que transcu­rre en el tiempo se extingue el derecho de elección del acreedor, quedando di­'cho objeto identificado de manera definitiva. En tal caso, debe indemnizar los perjuicios causados con motivo del deterioro a los restantes objetos.

. Si el deterioro se produce en forma simultánea, ya no es factible vislum­brar una elección tácita de alguno de los objetos deteriorados. En tal caso, el acreedor debe elegir cuál de ellos deberá serIe entregado, sin derecho alguno a obtener disminución de precio o a disolver la obligación y, además, indem­nizar el daño causado por el detrimento provocado a los restantes objetos [LLAMBIAS].

8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de la atrapar cy.l­pa del deudor. - El deterioro causado por el acreedor importa entonces una tácita elección por la prestación que él ha meno.sca~ado. Debe, en ~al cas~, re-

§ 220. AUMENTOS y MEJORAS. - ¿Qué sucede cuando alguna de las pres­taciones alternativas experimenta aumentos por causa de la naturaleza o de mejoras introducidas por el deudor, antes de que se practique la elección?

El tema debe ser analizado distinguiendo según quién tenga la facultad . .

de elección.

a) ObligaCioñes alternativas regulares. - En cuanto a las obligaciones alternativas regulares cabe distinguir:

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 505

1. Aumento o mejora de ·una prestación. - Si el aumento o la mejora al­canza solamente a una de las prestaciones debidas, el deudor mantiene ple­namente su derecho de elegir cuál de ellas habrá de cumplir, salvo que se tra­te de mejoras que no tiene derecho a recuperar, como por ejemplo, las mejo­ras útiles o las voluntarias. En este supuesto, la realización de las mejoras no retirables es considerada como equivalente a haber optado por la cosa no· mejorada hUMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA].

En cambio, tratándose de aumentos o de mejoras que pueden ser recupe­rables (v. gr., mejoras necesarias), el deudor elige libremente y, si opta por la cosa aumentada o mejorada, el acreedor debe el valor del incremento. Si el acreedor se negare a pagarlo, el deudor podrá rescindir la obligación. Es una consecuencia de aplicar los principios estudiados al tiempo de abordar el ré­gimen de las oblig;:tciones de dar cosas ciertas.

2. Aumento o mejora de ambas prestaciones. - Se aplican los mismos cri­terios indicados precedentemente. El deudor mantiene plenamente su dere­cho a practicar la elección, pero juegan a su respecto las limitaciones indica­das respecto de las mejoras no recuperables.

b) Obligaciones alternativas irregulares. - Con referencia a las obliga­ciones alternativas irregulares debe distinguirse:

1. Aumento o mejora de una prestación. - En este supuesto el acreedor tiene la elección y él puede libremente optar por cualquiera de las prestacio­nes que se encuentran in obligatione. Si elige aquélla respecto de la cual se produjo el aumento o la mejora, debe pagar el mayor valor siempre que el deu- . dor tenga derecho a exigirlo (v. gr., por tratarse de un aumento natural o de/o una mejora necesana). En tal caso, carece de derecho a disolver la obligacióii!f;i \. J

. ,l~y' 2. Aumento o mejora de ambas prestaciones. - En este supuesto el acree~'¡· .. . ~.J'

. relma- . yor valor cobrado por la cosa con motivo del aumento o de la mejora. La ma - . yor parte de nuestra doctrina le reconoce, sin embargo, el derecho a optar por disolver la obligación [BORDA, LLAMBIAS,A. ALTERlNI,A,lfEAL, LOPEZ CABANA, BUS­

SO}. Nosotros pensamos qu.e ese derecho de disolución sólo procede tratándo­se de aumentos naturales. En cambio, si proviniere de una mejora necesaria, el acreedor deberá pagarlo. Es una aplicación de los principios que regulan el cumplimiento de la obligaciÓn de dar cosas ciertas.

§ 221. FRUTOS. - La cuestión relativa a los frutos no genera mayores di­ficultades, pues antes de practicada la elección los producidos de todas las

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506 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. VALLES

prestaciones que integran alternativamente el objeto pertenecen al deudor (art. 2513, Cód~ Civil), atento a su calidad de dueño, y una vez concretada aquélla, la obligación es de dar un cuerpo cierto y se aplica el régimen que he­mos estudiado supra, en el Capítulo IV.

§ 222. OBLIGACIONES DE GENERO LIMITADO. - Se denominan "obligacio­nes de género limitado" aquellas en las cuales la posibilidad de elección de los individuos que integran una misma especie se Circunscribe a un determi-' nado ámbito o a un número reducido de cosas. Así, por ejemplo, la obligación de entregar dos de los caballos de tiro que poseo en mi estancia en Ascochin­ga. Si en ese establecimento tengo 50 caballos, deberé entregar dos de ellos.

Se dice que en estas obligaciones el género esta liniitado, razón por la cual la elección debe practicarse solamente entre esos 50 caballos. En caso de pro­ducirse, por ejemplb, la pérdida total de los mismos por causas no imputa­bles al deudor, éste quedaría liberado porimposibilidad de pago. En esta ma­teria es invocable el caso fortuito (art. 893) y'no rige el principio de calidad media en la elección, al que haremos referencia más delante.

a) Naturalezajurídica. - Se controvierte cuál es la naturaleza jurídica de estas obligaciones. Según cierta doctrina, se trataría de una especie den­tro de las obligaciones de género.

Nosotros creemos que las denominadas obligaciones de género limitado no son verdaderas obligaciones de género, pues lo genérico debe ser siempre una categoría de carácter ideal, que tenga aptitud para comprender un nú­mero no limitado de casos particulares [BUSSO].

En estas obligaciones (también denominadas incertum ex certis) estamos frente a un supuesto de indeterminación de la cosa dentro de un grupo de co­sas determinadas, lo que claramente nos ubica en el campo de las obligacio­nes alternativas [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ. El Anteproyec­to de Código Civil de 1998 sigue este criterio (árt. 739).

Más allá de las polémica en torno a la naturaleza jurídiCa de la obligación de género limitado, existe otra cuestión mucho más importante y vinculada con la vida práctica, cual es determinar si, a falta de una cbnvención expre­sa de las partes, esa delimitación del género debe o no considerarse implíci­tamente pactada. Díez-Picazo pone este ejemplo: si un fabricante se obliga a suministrar cincuenta mil bolsas de cemento, ¿debe considerarse o no implí­cito en el pacto que el cemento objeto del contrato es aquel que produce dicho fabricante? La cuestión puede tener enorme importancia en relación con el riesgo de pérdida de la cosa y con la imposibilidad sobrevenida de la presta~

PRIVADO - OBLIGACIONES 507

ción, pues si se admite la delimitación implícita, estaremos ante una obliga­ción de género limitado (alternativa), siendo relevante la imposibilidad que se refiere a la fuente productiva. En caso contrarío, se tratará de una mera obligación de género, supuesto en el cual el fabricante estará obligado a ad-quirir en el mercado la mercadería necesaria para cumplir. ,

En la doctrina italiana y alemana prevalece la idea de considerar que un "industrial no quiere comprometerse más que con el límite de su propia pro­ducción" [BARASSIJ, circunscribiéndose el género a su propia producción.

Se trata de una cuestión opinable, que en todo momento demandará una prudente interpretación del contrato, en función de todas las circunstancias relevantes del caso.

b) Efectos. "'-:Los efectos de las obligaciones de genero limitadoson'exac­tamente iguales a los de las obligaciones alternativas. Ello no puede ser de otra manera dadas las razones expuestas precedentemente. En consecuen­cia, en estas obligaciones no rige el principio de calidad media en la elección (que es propio de las obligaciones de género y no de las alternativas).

Tampoco se aplica la regla de que el género nunca perece. Por tal motivo, conforme surge del arto 893 del Cód. Civil: "Cuando la obligación tenga por ob­jeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un número de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito de fuerza mayor". Dicha solución concuerda con lo dispuesto en el arto 642 del Código Civil.

&~f)fJligaciQn facultativa § 223. CONCEPTO. - Es aquella quetiene por objeto una sola prestación,

pero que permite que el deudor pueda facultativamente sustituirla por otra distinta (art. 643, Cód. Civil). Por ej., "A" debe a "B" la suma de $ 100.000 pe­ro puede liberarse de dicha obligación entregando al acreedor el cuadro de Francisco Vidal denominado "Retrato de Doña Rosa".

Esta obligación presenta una estructura particular, pues existe unidad de prestación debida in obligatione y pluralidad de prestaciones idóneas para satisfacer el interés del acreedor (in solutione). Se trata, en definitiva, de "una obligación de objeto único acompañada de una facultad sustitutiva que, si bien no incorpora un objeto distinto a la obligación, hace posible una modi­ficación objetiva del vínculo en el momento del pago" [BUSSO].

508 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Es interesante señalarla relación que existe entre el programa de presta­ción comprometido por el deudor y el interés del acreedor, pues en definitiva este último se satisface con cualquiera de los dos programas de prestación orientados a satisfacerlo: el que se encuentra in obligatLone o el que se en­cuentra en facultad de pago [BORAGINA].

§ 224. DENOMINACION. - Se ha objetado la denominación empfeada por nuestro Código, por entender que la expresión "obligación facultativa" es, cuanto menos, contradictoria, ya que "obligación" y "facultad" son términos antagónicos [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA, LAFAILLE]. Si algo es obligatorio no pue­de ser facultativo y a la inversa.

Por lo demás, lo facultativo no es la obligación en sí misma sino la posibili­dad de sustituir su objeto por otro que se halla indicado en el título de la obli­gación, a opción exclusiva del deudor [LLAMBrAs}.

Eso explica que se hayan propuesto otras denominaciones como "obliga­ciones de pago facultativo" [LAFAILLE}, "obligaciones de facultad alternativa" [ENNECCERUS}, "obligaciones de facultad de sustitución" [LARENZ, BORDA}.

. No.obstante ello, ninguna de esas locuciones han logrado superar a la cuestionada, no porque esta última sea la más adecuada, sino porque está só­lidamente arraigada a la tradición jurídica del sistema romanista, con alcan-. ces bien definidos desde hace siglos.

No extraña, en consecuencia, que la casi totalidad de los proyectos de re­forma a nuestro Código Civil-salvo el Proyecto de 1936- hayan manteni­d<;l dicha terminología. El muy reciente Anteproyecto de Código Civil de 1998, elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, consagra también ese cri­terio (arts. 740 a 744).

§ 225. NOTICIA HISTORICA. - Las obligaciones facultativas fueron cono-

ne et altera in facultate solutionis (una cosa constituye la obligación y otra es­tá en la facultad de pago).

Se mencionan como casos particulares de obligaciones facultativas en el derecho romano, entre otros:

a) Abandono noxal. Cuando un esclavo o un alieni iuris cometía un deli­to, el agraviado podía perseguir al victimario, debiendo el amo o el pa­ter familias respetar tal persecución y entregarlo a la víctima. Empe­ro, podía impedir dicha consecuencia mediante el pago de una indem­nización por el daño causado.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 509

b) La obligación del poseedor de una cosa hipotecada de entregarla al acreedor en caso de incumplimiento del deudor, salvo que decidiera pa­gar el importe de la deuda (D, XX, l, 16,3).

c) La obligación del comprador que no ha pagado el precio justo por la co- .. sa, de devolverla una vez rescindido el contrato, salvo que optare por pagar el complemento faltante hasta que el precio sea justo (Cód. VI, XLlV,2).

§ 226. NATURALEZA JURIDICA. - La obligación facultativa tiene objeto único, por lo que su naturaleza está dada por dicha prestación.

Tal criterio surge claramente del arto 644 del Cód. Civil: "La naturaleza de la obligación facultativa se determina únicamente por la prestación principal que forma el objeto de ella". Es una solución coherente conla estructura de es­ta obligación, en la que solamente encontramos in obligatione una sola pres~ tación, impropiamente denominada "principal". El deudor puede liberarse cumpliendo con otra que se encuentra en facultad de pago, que se denomina "prestación facultativa", también llamada "accesoria"~ Solamente la presta­ción adeudada o principal determina la naturaleza de la obligación (v. gr., si es de dar, hacer o no hacer, divisible o indivisible, etcétera).

La situación contrasta, por cierto, con la que se advierte en las obligacio­nes alternativas, en donde ·encontramos una pluralidad deprestaciones-dis­tintase independientes entre sí, debidas en forma disyuntiva, que se en­cuentran en pie de igualdad, razón por la cual se debe aguardar hasta que opere la elección para determinar su naturaleza.

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§ 227. CARACTERES. - La obligación facultativa tiene estos caracteres:: Lt,Y' :. '... .... ~

a) Unidad de objeto. Como ya hemos señalado, el deudor debe sólo una pres aClOn m o 19atwne, por o que e acree or no lene SIDO erec o a reclamar la misma. La obligación no deja de ser de objeto único por el hecho de haberse previsto en facultad de pago una prestación distinta, idónea para satisfacer igualmente el interés del acreedor, cuya proce­dencia depende exclusivamente de la voluntad del deudor. Esta circunstancia, sin embargo, ha llevado a muchos autores a soste­ner que existiría una pluralidad de prestaciones, una principal y otra· accesoria [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO}. Por las razones se­ñaladas anteriormente, creemos que, en realidad, sólo hay unidad de prestación debida, sin que esto importe desconocer la existencia de una pluralidad de objetos idóneos para el pago [LLAMBrAS}.

510 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

b) Causa única.

e) Unidad de vínculo juridico.

d) Sólo el'deudor está legitimado para sustituir la prestación debida por otra que se encuentre en facultad de pago y cuyo cumplimiento sea idó­neo para liberarlo. Esta opción juega siempre a favor del sujeto pasivo, por lo que no hay obligaciones facultativas irregulares. Como bien lo explica Llambías, sería absurdo que el acreedor pudiera exigir una prestación distinta a la que se le debe. Si esto así fuere pactado, ya no estaríamos en el campo de las obligaciones facultativas sino frente a una obligación alternativa irregular.

.' .

e) La prestación debida y la que se encuentra in facultate solutionis no se hallan en el mismo plano. Existe entre ambas una clara diferencia: en tanto una es debida como objeto de la obligación, la otra no asume ese carácter y sólo puede ingresar en facultad de pago cuando el deudor ejercite esa opción. La prestación debida y la que se encuentra en facul­tad de pago se hallan en situación de disparidad. A la primera el Gódi­go la denomina "prestación principal" y a la no debida "prestación ac­cesoria" (arts. 644 a 650). Tal disparidad se proyecta al plano de los efectos, conforme habremos de verlo seguidamente.

§ 228. COMPARACION CON OTRAS FIGURAS. - Conviene comparar las obli­gaciones facultativas con otras afines.

a) Con las obligaciones alternativas. - Existen claras diferencias entre ambas especies, algunas de las cuales han sido precisadas por el codificador enla nota al arto 651 del Código Civil.

Entre ellas destacamos:

1. En las obligaciones alternativas encontramos pluralidad de prestacio­nes adeudadas in obligatione y unidad de prestación in ~olutione. En la obligación facultativa la prestación debida es única (in obligatione) aunque admite una pluralidad de prestaciones al tiempo del pago (in facultate solutiqne). La prestación en facultad de pago no forma parte del objeto de la obligación y no pasa de ser algo accesorio. Por lo tanto, no influye en la naturaleza de la obligación (art. 644), en su validez (arts. 645 y 650) ni en el régimen de riesgos (art. 647 y concs.).

2. Las distintas prestaciones en la obligación alternativa son distintas e independientes entre sí y se encuentran en plano de paridad entre ellas. En cambio, en la obligación facultativa "hay disparidad entre las

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 511

prestaciones con que puede desobligarseel deudor, pues una sola en- . tra en el objeto debido, mientras la otra queda al margen de la deuda" [LLAMBIASJ. .

3. La naturaleza de la obligación alternativa se determina por la presta­ción elegida; en cambio, en la obligación facultativa, se rige únicamen­te por la que corresponde a la prestación principal.

4. En las alternativas la facultad de elección puede recaer sobre cualquie­ra de las partes e inclusive sobre un tercero. En cambio, en la obliga­ción facultativa el derecho de optar por la prestación que se encuentra

. en facultad de pago recae en principio exclusivamente sobre el deudor.

5. La nulidad de una de las prestaciones alternativamente debidas no . afecta la validez de la obligación; inversamente, la nulidad de la pres­tación adeudada en una obligación facultativa provoca la nulidad de toda la obligación.

6. En las obligaciones alternativas -regulares- el acreedor sólo puede pedir el pago al deudor de alguna de las prestaciones que forman el ob­jeto de la obligación, estando el deudor en libertad para cumplir con aquella que elija; en la obligación facultativa, en cambio, el acreedor sólo puede exigir la prestación principal que le es adeudada, sin posibi-1idad de reclamar la que se encuentra en facultad de pago, salvo en el supuesto anómalo del arto 648 del Código Civil.

7. La obligación alternativa se extingue solamente cuando todas las pres­taciones que integran su objeto hayan perecido por causas no imputa~ bIes al deudor y siempre que éste no se encuentre antes constituido en mora; la obligación facultativa, en cambio, se extingue cuando exista imposibilidad de pago de la prestación pnncipal, inclusive cuando pue­da ser cumplida la que se encuentra en facultad de pago.

. b) Con la señal o arras. - Algunos autores asemejan las obligaciones fa­cultativas con el derecho que cada parte tiene en los contratos de arrepentir­se cuando ellos han sido realizados mediante la entrega de una señalo arras (art. 1202, Cód. Civil).

En este caso, quien la otorga puede arrepentirse del contrato y dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Del mismo modo, también puede ejercitar ese derecho la otra parle, debiendo devolverla doblada en su valor.

Se advierte, de tal modo, que el deudor de la prestación puede liberarse perdiendo la señal, lo que significa la facultad de sustituir una prestación por otra [BUSSO, BORDA].

512 RAMOND.PIZARRO-CARLOSG. VALLESPINOS

Sin desconocer este evidente punto de contacto entre ambas figuras, sub­sisten algunas diferencias de importancia.

En tanto la seña cumple el papel de una indemnización derivada de la di­solución de'un contrato por arrepentimiento, la prestación en facultad de pa­go es realizada para cumplir con una obligación y, por vía de consecuencia, con un contrato. Este pago no tiene un efecto disolutorio de la relaciqn, sino todo lo contrario: de consolidación del negocio jurídico pertinente [LLAMBIAS].

§ 229. CASO DE DUDA. - En caso de duda respecto de si una obligación es alternativa o facultativa, deberá estarse por la existencia de la obligación co­mo alternativa (art. 651, Cód Civil).

Se trata de una presunción que, en realidad, favorece al acreedor, ya que las vicisitudes que puedan experimentar las distintas prestaciones dejan in­tacto su derecho a reclamar las restantes [BORDA]. En cambio, en la obliga­ción facultativa la pérdida no imputable de la prestación principal provoca la liberación del deudor. De esta manera, el principio del favor debitoris ex­perimenta una perceptible minoración, lo cual ha motivado la crítica de al­gunos autores [COLMO, LAFAlLLE, LLAMBIAS].

Por nuestra parte, creemos que la solución legal se justifica. Como atina­damente señalan A. Alterini, Ameal y López Cabana, el criterio del Código resulta atinado "por cuanto la obligación facultativa establece una facultad excepcional en beneficio del deudor que, como tal, debe estar claramente es­tipulada; y, en todo caso, corresponde dar primacía al principio de buena fe, que impone cumplir las obligaciones, yno zafarse de ellas".

Dado que la facultad de sustitución es excepcional, én caso de duda debe tenérsela como no conferida. Se comprende, de tal modo, que el reciente An­teproyecto de Código Civil de 1998, elaborado por la Comisión creada por decr. 685/95, mantenga dicho criterio (art. 743). .

§ 230. FUENTES. - Las obligaciones facultativas pueden surgir de la vo­luntad o de la ley.

Surgen de la voluntad particular cuando, como consecuencia de la auto-nomía privada, una de las partes acuerda a otra el derecho de liberarse cum­pliendo una prestación distinta de la debida. Es, por cierto, una situación po­co frecuente en la práctica, pues supone conceder una ventaja importante al deudor y sumir a la relación en una mayor incertidumbre.

Puede también aparecer en los testamentos, cuando el testador, para fa­vorecer al heredero, instituye un legado a favor de un tercero, con facultad de sustituCión por aquél. Así, por ejemplo, lega un departamento en Mar del

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 513

Plata, pero otorga al heredero la opción de liberarse entregando al legatario una suma de dinero determinada.

Aunque no son numerosos, también encontramos algunos supuestos en do~de la obligación facultativa surge de la propia ley, tallo que sucede en ma­tena de don~ción con cargo, en donde se admite que el donatario pueda sus­traerse de dIcl?-a ejecución abandonando la cosa donada (art. 1854, Cód. Ci­vi~); también en materia de donación, el donatario está obligado a prestar alimentos a favor del donante cuando éste no tuviere medios para subsistir. En tal caso, puede liberarse de esa obligación devolviendo los bienes donados o su valor si los hubiere enajenado (art. 1837, Cód. Civil).

§ 231. OBJETO DE LA PRESTACION EN FACULTAD DE PAGO. - La prestación en facultad de pago puede ser de dar, hacer o no hacer. Dicha facultad de sus­t~~ución p~ede también estar referida a distintas contingencias de la ejecu­ClOn, relatIvas, por ejemplo, a circunstancias de modo, tiempo"y lugar (v. gr., el deudor se obliga a pagar la suma de $ 20.000 de contado, pero se reserva en facultad de pago la posibilidad de desobligarse abonando dicho importe en cuatro cuotas con interés del uno por ciento mensual sobre saldos).

" § '232. ACCION DEL ACREEDOR. - Dispone el arto 646 del Cód. Civil que: El acreedor ~e una obligación facultativa puede, en la demanda de pago, no

comprender smo la prestación principal". ~: acr~ed?r sol~~ente puede pretender que el deudor cumpla con la pres­

taclOn pnncIpal, unIca que en definitiva le ha sido prometida. La que se en­cuentr~ en facultad de pago queda al margen de todo reclamo, ya que única­mente mtegra el objetó de la obligación a los efectos de una eventual sustitu- } ción de caráct:r facultativo, que sólo puede ser ejercitada por el deudor. ,f;.:;

Por tal motIvo, a los fines de la prescripción liberatoria únicamente debe f :~(\,:,f' com utarse la ue corres onda a la restación principal y no a la accesoria.

Esta régla reconoce una excepción que habremos de analizar más adelan­te: el supuesto de imposibilidad de la prestación debida por causas imputa­bles al deudor (art. 648, Cód. Civil).

. § .233. LA FACULTAD DE OP·TAR. - Es la facultad que tiene el deudor de sus­tItUIr la prestación adeudada por la que se encuentra en facultad de pago.

a) A quién corresponde. - Conforme lo hemos señalado con anteriori~ da~, la.facultad de optar corresponde al deudor. Según algunos autores, na­da ImpIde que las partes puedan acordar la facultad de sustitución a favor del

33 - OBLIGACIONéS 1

r 514 RAMON D: PJZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

. acreedor [BUS$O, ENNECCERUS, VON TUHR]. Esta interpretación no resulta sa­tisfactoria, por cuanto la transferencia de tal facultad al acreedor importa una evidente desnaturalización de esta figura, situándola lisa y llanamente en el terreno de la obligación alternativa irregular [BORDA, LLAMBIAS].

b) Modo de practicarla. ~ ¿Cuándo se consuma la facultad de opción?

1) De acuerdo con la doctrina mayoritaria [BORDA, LLAMBIAS, A. ALTERINI,

AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO, ALSINA ATIENU}, la opción que puede ejercitar el deudor sólo queda consumada en el momento del cumplimiento. Por lo tan­to, cualquier decisión anterior a ese acto, aun notificada al acreedor, es irre­levante y no enerva el derecho de modificarla. ~'La virtualidad de la obliga­ción facultativa autoriza al obligado a sustituir el objeto del pago, no el obje­to debido: de ahí la necesidad del pago para que haya legítimo ejercicio de la opción" [LLAMBIAS]. Este es el criterio que adopta expresamente el arto 741

. del Anteproyecto de Código Civil de 19~8. .

2) Otros autores, en cambio, adoptan una posición menos rígida.y esti­man que la facultad de optar se rige por principios similares a los de la elec­ción en la obligación alternativa. Por lo tanto, la opción quedaría configura­da a través de una declaración de voluntad emanada del deudor, debidamen­te comunicada al acreedor [LAFAILLE, COLMO, GALLI, BOFFI BOGGERO].

. Nosotros participamos de esta última opinión, por entender que es la que mejor se adecua a la dinámica que debe caracterizar a la obligación faculta­tiva en nuestro tiempo y a los dictados de la buena fe~

El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar. Dado que nada le impide hacerlo asimismo con anterioridad a ese mo­mento, no vemos razones sólidas para postergar la virtualidad de dicho acto

hasta entonces. La obligación facultativa no resiente en lo más mínimo su estructura por

el hecho de que la prestación en facultad de pago sea motivo de opción antes del pago. Cuando el deudor notifica que pagará talo cual prestación, realiza claramente la opción, sin que obste a tal conclusión el hecho de que pueda mediar un lapso de tiempo entre ese acto y el momento de efectivo pago. L~ facultad de sustituir una prestación por otra no denota ni impone el pago SI­

multáneo de la misma. Repárese en que según lo dispone el arto 643 del Cód. Civil, el deudor tie­

ne en ellas la facultad de sustituir la prestación adeudada "por otra", sin exi­gir que en forma inmediata opere el pago de la misma, lo cual es compatible . con la posición que sustentamos.

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 515

c) Efectos. - Los efectos de la obligación facultativa están alcanzados por el principio de interdependencia que existe entre la prestación principal y la que se encuentra en facultad de pago. Rige, por lo tanto, la regla del arto 523 del Código Civil.

Se comprende, de tal modo, que resulte superflua la regulación normati­va contenida en los arts. 645,649 Y 650 del Cód. Civil, que constituye mera aplicación del principio "lo principal determina la suerte de lo accesorio":

1. La nulidad de la prestación principal provoca la de la accesoria (art. 645). .

2. La nulidad de la prestación accesoria no produce la nulidad de la prin" cipal (art. 650).

3. La imposibilidad de pago de la prestación accesoria no produce efecto alguno respecto de la principal (art. 649, Cód. Civil).

§ 234. RIESGOS. -Cabe distinguir según la prestación imposible de cum-plimiento sea la principal o la denominada accesorÍa. . .

a) Prestación principal de cumplimiento imposible. - La solución ~aría según dicha circunstancia sea o no imputable al deudor. .

1. Por causas no imputables al deudor. - Si la prestación principal se torna imposible por causas no imputables al deudor, la obligación se extingue sin responsabilidad alguna de su parte por imposibilidad de pago. Esta regla reconoce una excepción: cuando el deudor ya se encuentra en mora al mo­mento de producirse el casus. En tal supuesto asume las consecuencias de es­te último y responde por daños y peIjuicios (arts. 889 y 892, Cód. Civil).

Es totalmente irrelevante a los fines de este caso que la prestación acceso­ria pueda ser susceptible de cumplimiento. El deudor sólo debe la principal y el acreedor únicamente puede exigir esta última (art. 646, Cód. Civil).

. 2. Por causas imputables al deudor. La solución anómala del arto 648 del Código Civil. - Si la prestación principal resultare imposible por causas im­putables al deudor, el acreedor tiene derecho a optar por los daños y peIjuicios que experimenté a raíz del incumplimiento de la prestación principal o a soli­citar el cumplimiento de la prestación que se encuentra en facultad de pago. Esta solución, que surge expresamente del arto 648 del cód. Civil, ha sido cri­ticada acerbamente por toda la doctrina nacional, que ve en ella una fuerte anomalía, idónea para desvirtuar la esencia misma de esta obligación. Si la prestación principal es la única debida al acreedor (art. 646, Cód. Civil), na-

516 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

da justifica que, en caso de imposibilidad de cumplimiento imputable al deu­dor, el acreedor pueda reclamar aquella que se encuentra en facultad de pago y que, por definición, está al margen del objeto obligacional y no le es debida [A. ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, BUSSO, LAFAILLE, COLMO, CAZEAUX,

BOFFI BOGGEROJ.

Borda ha intentado justificar dicha regulación normativa argumentando que ella "brinda al acreedor mayores posibilidades jurídicas cuando el deu­dor es culpable del incumplimiento".

Por nuestra parte, pensamos que la única explicación posible a lo dispues­to en el arto 648 es asignar a dicha opción el carácter de una verdadera pena civil que se aplica a quien imposibilita negligentemente el cumplimiento de la obligación principal. Aun así, creemos que el criterio es excesivo, pues una solución semejante puede justificarse en casos de dolo, pero no en supuestos de culpa o de responsabilidad objetiva.

N o deja de ser llamativo (y paradojal) que, pese a la coincidencia que exis­te en torno a las críticas que se formulan al arto 648, la mayor parte de los pro­yectos de reforma al Código Civil mantuvieran ese criterio (Anteproyecto de

. Bibiloni, arto 1117; Proyecto de 1936, arto 643; Anteproyecto de 1954, arto 913; Anteproyecto de De Gásperi, arto 975). De esa crítica está exento el re­ciente Anteproyecto de Código Civil de 1998.

b) Prestación accesoria de cumplimiento imposible. - La imposibilidad de la prestación accesoria por causas no imputables al deudor no afecta en lo más mínimo la prestación principal. .

Si ella obedece a causas imputables al deudor la solución es la misma: no produce ningún efecto en las relaciones entre acreedor y deudor, ni tiene in-cidencia respecto de la prestación principal. .

E - Obligaciones divisibles

§ 235. INTRODUCCION. CONCEPTO. - Teniendo en cuenta la aptitud del objetó para sér fraccionado, las obligaciones se clasifican en divisibles e indi­visibles. Son obligaciones divisibles aquellas que "tienen por objetopresta­ciones susceptibles de cumplimiento parcial" (art. 667, Cód. Civil); son indi­visibles las que no pueden ser cumplidas sino por entero.

En este enfoque predominan los aspectos estructurales de la obligación, que toman como punto de referencia a su objeto y a su aptitud para ser frac-

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 517

cionado. Sin embargo, un enfoque más amplio de esta problemática lleva también a contemplar a la obligación en su faz dinámica, desde la perspecti­va de su cumplimiento. En este segundo estadio la catalogación de una obli­gación en divisible o indivisible es enfocada como"tin aspecto de la realiza­ción del vínculo jurídico" [CRISTOBAL MONTES).

El tema presenta especial importancia en materia de indivisibilidad, don­de se debe atender tanto a la aptitud natural misma del objeto para ser frac­cionado cuanto a la manera en que la prestación debe ser ejecutada. Este úl~ timo dato asume especial relieve desde la perspectiva funcional, a punto tal que un autor del prestigio de Messineo ha señalado categóricamente que "la indivisibilidad opera en sede de cumplimiento de la obligación".

§ 236. LA DIVISIBIUDAD y LOS SUJETOS DE LA OBUGACION. - Si bien esta clasificación se asienta sobre una cualidad de la prestación ---":'su aptitud pa­ra ser fraccionada--"-, su mayor trascendencia opera cuando eXiste plurali­dad subjetiva en cualquiera de los polos de la obligación (o en ambos), toda vez que habiendo solamente un acreedor y un deudor la obligación se juzga como indivisible, ya que el acreedor no está obligado a recibir pagos parcia­les (arts. 673 y 742, Cód. Civil) [SALVAT, GALLI, MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX,

COLMO, BORDA, LAFAILLEJ.

No obstante ello las cuestiones relativas a la divisibilidad eindivisibili· dad pueden tener i~portancia, aun en ausencia de pluralidad de sujetos,en alguno de los extremos de la relación obligatoria:

a) Ella p.ermite determinar si una prestación es susceptible de cumpli-miento parcial siempre que medie acuerdo al respecto. '. f'~ ,

b) Consecuenteménte, permite también precisar si ciertos actos de eje- · , : ;,t~ .. ~' .. í cución fraccionada pueden o no importar un pago parcial. El efecto li- '. ;

será sensiblemente diferente, se ' se trate de una obligación divisible e indivisible. Si la obligación tiene objeto divisible y el acreedor recibe del deudor parte de lo adeudado, opera la extinción en forina proporcional a la parte voluntariamente recibida. Dicho efecto, lógicamente, no se produce en las obligaciones de objeto indivisible, donde la idea de un pago parcial es incompatible con la es­tructura compacta del objeto, asuma ésta tal carácter por su propia naturaleza o por acuerdo de partes [BUSSO).

c) La divisibilidad de la prestaci6n tiene también importancia en mate­ria de compensación parcial, la cual sólo es concebible tratándose de obligaciones divisibles.

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518 . RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

En suma: la clasificación que nos ocupa se proyecta desde el objeto de la obligación.,-y su aptitud para ser fraccionado- hacia el plano de los sujetos, ámbito en el que adquiere su real dimensión, cuando existe pluralidad de ellos, esto' es, mancomunación. .

§ 237. DIVISIBILIDAD y DIVISION. - Conviene no confundir la divisibili­dad con la división. "La primera es una simple posibilidad que permite la rea-1ización de la segunda, pero que por sí sola no la determina" [BUSSO]. Si Juan se obliga a entregar a Pedro $ 20.000 en 10 cuotas, hay una prestación divisi­ble efectivamente dividida; si, en cambio, el pago debe realizarse en acto úni­co, no hay división alguna, aunque la prestación sea divisible .

Se distingue, de tal modo, la aptitud de l¡t prestadón para ser dividida (di­visibilidad) de la división que importa ya el fraccionamiento [GALLIJ. Ello se advierte claramente en las obligaciones que tienen un solo acreedor y deudor, en donde aun siendo la prestación divisible, debe ser cumplida por entero.

§ 238. ANTECEDENTES HISTORICOS: - Es asimismo importante efectuar algunas breves consideraciones en torno a los antecedentes históricos de es­tas obligaciones.

a) La nota al Título XI1. Las fuentes del Código Civil en esta materia. -En la nota al Título XII, Vélez Sársfield señala las razones por las cuales se apartó en esta materia de prácticamente todos los códigos europeos y ameri-

. canos de la época, que seguían los lineamientos del Código de Francia y, en particular, las ideas de Dumoulin. En lugar de ellos, tomó como fuentes direc­tas a las Leyes de Partida y al derecho romano, donde se encuentran los ver­daderos principios de la materia. Dentro de ese orden de ideas, tuvo en cuen­ta muy especialmente las enseñanzas de romanistas como Maynz y Savigny y, sobre todo, el pensamiento de Freitas, que había formulado críticas muy severas al sistema francés, entonces domin:mte.

b) La divisibilidad e indivisibilidad en el Código de Fr-ancia. - El siste­ma francés reconoce su génesis en el pensamiento de Dumoulin, cuyas ideas recoge, profundiza -y, por cierto, no clarifica- Pothier. Dumoulin sostuvo ep el siglo XVI que en materia de obligaciones la regla era la divisibilidad.

Reconocía asimismo tres supuestos de excepción, en los que regía el crite­rio inverso, o sea la indivisibilidad:

1. La indivisibilidad fisica o natural, que toma en cuenta la naturaleza de la prestación, y que puede ser absoluta o relativa. En el primer su­puesto, la prestación no admite ser cumplida fraccionadamente por las

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 519

partes; es relativa, en cambio, cuando el cUmplimiento es exigible en su totalidad, aun pudiendo ser dividzdo por las partes.

2. La indivisibilidad in obligatione, que es aquella que proviene de la vo­luntad de las partes, quienes en ejercicio de la autonomía privada pue­den convertir en indivisible una prestación que por naturaleza es divi­sible. .

3. La indivisibilidad in solutione, que emana del régimen pactado para el pago. La diferencia con la anterior no es sencilla, pero se traduce en lo siguiente: en tanto en la indivisibilidad in obligatione, ésta surge de la estructura del vínculo, en la indivisibilidad in obligatione, surge del ré" gimen pactado para el pago.

Teniendo en cuenta los efectos, Dumoulin hacía referencia a la indivisibi- . lidad absoluta, relativa y accidental, criterio que fue objeto de severas obje­ciones por cuanto, una vez configurada la situación de indivisibilidad, los efectos deberían ser los mismos para toda la clasificación [DEMOLOMBE, MAR­

CADE, BAUDRY-LANCANTINERIE, BARDE, AUBRY, RAU].

Pothierrefundió el pensamiento de Dumoulin, sin clarificarlo, y elaboró la siguiente doctrina. En principio, la obligación es divisible. Como excepción, reconoce tres formas posibles de indivisibilidad: 1) La indivisibilidad absolu­ta, que se da cuando el objeto de la obligación es un hecho o la entrega de una cosa que, por naturaleza, no es susceptible de división material o intelectual; 2) La indivisibilidad natural, que contempla aquellos supuestos en los que, siendo la cosa objeto divisible por naturaleza, no es susceptible de ejecución parcial por la propia índole de la relación; 3) indivisibilidad accidental o con~ vencional, que se da cuando las partes expresamente pactan que la deuda no puede ser cumplida fraccionadamente.

Este criterio es receptado totalmente por el arto 1217 del Cód. francés, que descansa sobre estos postulados fundamentales:

a) Con relación a la divisibilidad: '1. Esta resulta de la divisibilidad de la cosa o del hecho que constituya

su objeto 2. Puede ser material o intelectual, entendida la divisibilidad como

pactada in obligatione. .

b) Con respecto a la indivisibilidad: 1. La indivisibilidad de la obligación puede surgir de su propia natu­

raleza o de la voluntad de las partes. 2. La indivisibilidad convencional puede estar in obligatione, o in so­

lutione (esto es, con relación al pago).

520 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Freitas formuló una crítica demoledora al sistema francés, señalando, en­tre otras cosas; que la división entre divisibilidad material e intelectual es equivocada y apta para generar múltiples complicaciones. Ella traduce, ade­más, una evidente confusión entre la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación (que es lo que interesa), con la divisibilidad e indivisibilidad inte­lectual del derecho de propiedad, que constituye una cuestión distinta. .

Cuando se hace referencia a la divisibilidad intelectual de laobligación de entregar un cuerpo cierto, v. gr., la obligación de tres deudores de entregar a tres acreedores un caballo determinado, se confunde el derecho de propiedad sobre el caballo con la obligación. Una cosa determinada puede ser objeto de propiedad por varios y, en tal caso, a dicho efecto, la cosa está intelectualmen­te divi~da. Pero la misma cosa puede ser también objeto de la obligación, cualqUlera sea el alcance que se asigne a esta expresión.

Se piensa equivocadamente que el derecho de crédito puede, idealmente, ser dividido entre los distintos acreedores y transmitido a terceros, porque se lo identifica con el derecho de propiedad sobre el caballo (o sobre el mismo cré­dito); así, por ejemplo, un acreedor puede ceder a un tercero sus derechos y ac­ciones sobre el caballo. No se tiene en cuenta que lo que interesa en esta ma­teria no es la divisibilidad del crédito o de la deuda, sino de la prestación, del hecho mismo de la entrega, que como tal no admite posibilidad alguna de frac­cionamiento pactado, por cuanto no sería posible dividir al caballo en tres partes sin alterar su esencia.

Se le ha reprochado, además, que lallamada indivisibilidad in solutione es poco útil y precisa y realmente difícil de distinguir de la llamada indivisi­bilidad natural, a punto tal que un autor del prestigio de Rodiere llegó a re­ferirse a ella como fantasía escolástica.

, La moderna doctrina francesa ha profundizado las críticas al siste~a, to­. do lo cual pone de manifiesto, una vez más, el genio jurídico de V élez Sársfield

__ ~ . en a en 1834 al anotar las Instituciones del derecho real de España de J o­sé María Alvarez, había desarrollado su opinión sobre la divisibilidad e indi-visibilidad en base a los antecedentes romanos y españoles, apartándose del criterio francés. Es interesante destacar que en ese momento V élez Sársfield todavía no conocía el pensamiento de Savigny y Freitas [LAFAlLLE}.

§ 239. LA CUESTION EN EL CODlGO CIVIL. -El Código Civil argentino si­gu~ un criterio distinto, más claro y sencillo, que ha merecido el elogio gene­ralIzado de la doctrina y qu:e se asienta sobre éstas premisas:

1. La divisibilidad de la obligación depende exclusivamente de la natu­raleza de la prestación y de su aptitud para ser fraccionada (tratándo-

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 521

se de la obligación de dar un cuerpo cierto, por ejemplo, lo que está en juego es su entrega, aspecto que presupone considerar integralmente la cosa que se entrega y su naturaleza) y también del hecho de cumplir­la. En nuestro Código no hay otra divisibilidad que la natural, quedan­do descartada toda' invocación a la divisibilidad ideal o intelectual, que es rech~zada de plano (nota al arto 679). Esto hace que el sistema ar­gentino sea más sencillo y lógico que el francés [LLAMBIAS, BORDA, MOIS­

SET DE ESPANES, CAZEAUX, A. ALTERlNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUSSO}.

2. En materia de indivisibilidad, en cambio, la doctrina dominante en­tiende que ésta puede surge de la naturaleza de la prestación, o en su defecto de la voluntad de las partes, que pueden convertir en indivisi­ble una prestación que materialmente admite ser fraccionada. N o se admite distinCión alguna entre indivisibilidad in obligatione e in solu­tione, como en el derecho francés. La idea de indivisibilidad está asociada, de tal modo, no'sólo a la natu­raleza de la prestación sino también a la de finalidad [BUSSO, CAZEAUX,

HERNANDEZ GIL, PUIG BRUTAU, CRISTOBAL MONTES}. Si la intención de las partes se orienta a que la prestación se cumpla sin fraccionamiento al­guno, pueden libremente así determinarlo. La relación entre esta con­cepción y la teoría de la causa final es, de tal modo, evidente. N os ocu­paremos con detenimiento de esta cuestión infra en el §245.

El Código Civil regula las obligaciones divisibles e indivisibles en el Títu­lo XII, Sección Primera, Primera Parte, del Libro Segundo, Capítulos 1 y 2, que concluye el trataI:niento de las obligaciones con relación a su objeto. A continuación legisla sobre las obligaciones con relación a los sujetos, ámbito' en el que se incluyen las obligaciones simplemente mancomunadas (Título ¡

XIII) y solidarias (Título XIV). .

Sostiene Colmo que la metodología es arbitraria, ya que consagra títulos in­d.ependi~ntes para las obligaciones divisibles e indivisibles y para las obliga­CIOnes slffiplemente mancomunadas y a las solidarias, como si hubiera una antinomia entre ellas; con e.ste sistema "se tropieza con toda una teoría de s~perfetaciones, que no solo aumentan el numero de los dispositivos legales, sillo que pueden dar pie para interpretaciones encontradas". El exceso de le-

. gislación sólo sirve parainttoducir confusiones y para dar lugar a dificulta­des prácticas. . Coincidimos con dichas apreciaciones. Pensamos que hubiera sido prefe­

nble establecer la regla general de la divisibilidad de las obligaciones y las

:;-,

l.

522 RAMOND. PIZARRO-CARLOSG. VALLESPINOS

dos causas que motivan su apartaniiento: en el plano del objeto, la indivisi­bilidad; a nivel de estructura del vínculo jurídico, la solidaridad. Este es el criterio que sigue el Código alemán [BORDA, CAZEAUX, LAFAILLE, SALVAT, GALLI].

§ 240. LA DIVISIBILIDAD EN EL CODIGO CIVIL. - Conforme lo señalado, la noción de divisibilidad en nuestro Código se asienta en la aptitud material de la prestación para ser fraccionada. para ello corresponde tener en cuenta todo el programa de conducta futura que integra el objeto de la obligación, en el que se inserta la conducta del deudor y el interés del acreedor. Por eso es más correcto hablar de obligaciones con prestación·divisible [BUSSO].

Un primer dato para descubrir si la prestación es- o no divisible está dado por su propia naturaleza: si ésta admite ·ser materialmente fracCionable, de modo que cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo, sin afectar su valor y sin convertirla en antieconómica en su uso y goce, la prestación es divisible.

Cabe insistir en que por aplicación de la autonomía privada nada impide que las partes puedan convertir, expresa o tácitamente, una prestación que materialmente admite dicho fraccionamiento en indivisible. Conforme ha­bremos de análizarlo más adelante, nuestro Código admite la indivisibilidad ideal o convencional. En cambio, debe descartarse en forma total el supues­to inverso: una prestación que por naturaleza es indivisible no puede por un acuerdo de partes ser tratada como divisible.

a) Requisitos del fraccionamiento. - Para configurar la obligación en divisible no basta con la aptitud material de la prestación para ser material­mente fraccionada. Es preciso, además, que cada parte que resulte de esa fragmentación presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la división no altere la esencia o sustancia de la prestación, que no haga perder su valor económico (nota al arto 669, Cód. Civil) y que no convierta en alltie­conómico el uso y aprovechamiento de la cosa [ALTERINI, COMPAGNUCCI DE CA­

SO, MAYO, HERNANDEZ GIL].

Analicemos separadamente cada uno de esos requisitos.

1. Aptitud natural de la prestación para ser fraccionada. - El primer da­to a tener en cuenta, conforme lo expresado anteriormente, es la aptitud na­tural de la prestación para ser materialmente fraccionada (arg. arts. 667 y 2326 y nota al arto 669).

Nos hemos ocupado de esta cuestión anteriormente, en este mismo pará­gro punto a), por lo que remitimos a lo allí expresado.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 523

2. Homogeneidad. - No basta con que la prestación sea susceptible de ser materialmente fraccionada. Es menester, además, que cada una de esas·. partes en que ella se disecciona sean homogéneas y análogas respecto de las otras, y tenga las mismas calidades del todo. Ello es lo que permite que la ul­terior reunión de todas las prestaciones parciales, fruto del fraccionamien­to, constituya nuevamente la prestación entera [MAYNZ, BUSSO].

3. Inalterabilidad del objeto. - El fraccionamiento no debe transformar a cada parte en una cosa distinta de la debida. Solamente si esas porciones mantienen la esencia o la sustancia originaria del todo será posible hablar de obligación divisible.

El cumplimiento de este requisito debe ser valorado en función de los fi­nes tenidos en cuenta por las partes al constituir la obligación.

Vélez Sársfield, en la nota al arto 670, se refiere a este aspecto expresan­do: "Tal es también la obligación de entregar un terreno destinado, según la intención de las partes, para una construcción que exige la totalidad del te­rreno. Aunque un terreno considerado en sí mismo sea divisible, cesa de ser­lo cuando viene a ser el objeto de una obligación en la cual es considerado co­mo un lugar destinado a una construcción, o a otro uso que exija la totalidad del terreno".

La vinculación entre la teoría de la causa final y la materia que nos ocupa es, de tal modo, estrecha [LAFAlLLE, BUSSO, COLMO, BARASSI].

4. Inalterabilidad económica. - El fraccionamiento tampoco debe afec­tar el valor económico de la cosa debida, cuando se trate de obligaciones de dar [TRIGO REPRESAS].

Si, por ejemplo, la obligación tuviese por objeto la entregade un diamante de 20 quilates, es posible que ella no admita fraccionamiento, aunque el dia­mante pudiese ser dividido en partes iguales, si ello resultara antieconómi­co. Cada fracción del diamante, sumada a las demás, no alcanzaría a configu­rar el valor que aquél tenía por entero.

5: Utilidad. - La ley dirige las conductas de los individuos procurando, entre otros fines, atender las necesidades de la familia, la evolución favora­ble de la empresas y la explotación racional y unificada de la tierra [ALTERI­

NI]. En virtud de ello, consagra el criterio de la no divisibilidad cuando dicho fraccionamiento convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento de la cosa (arg. arto 2326, párr. 2°).

b) La cuestión en el Anteproyecto de Código Civil de 1998. - El Antepro­. yecto de Código Civil de 1998 aborda esta cuestión con criterio realista en el

524 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ÁLLESPlNOS

arto 779: "REQUISITOS DE LA DMSIBILIDAD. Para que el objeto debido sea consi­derado jurídicamente divisible es preciso que concurran estos requisitos:

a) Q.ueseamaterialmente fraccionable, de modo que cada una de sus par-tes tenga la misma cálidad del todo. .

b) Que la división no afecte significativamente el valor del objeto obliga­cional.

e) Que la división no convierta en antieconómico su uso y goce".

§ 241. LA DIVISIBIliDAD DE LA PRESTACION EN LAs OBLIGACIONES DE DAR,

DE HACER, DE NO HACER, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. - Nuestro Código contiene una reglamentación detallada de los distintos supuestos de obliga­ciones divisibles e indivisibles que han sido juzgados sobreabundantes por numerosos autores [SALVAT, LLAMBIASJ. Conforme a su normativa (arts. 669 a 672, Cód. Civil), tomada directamente de Freitas, son divisibles:

. a) Las obligaciones de dar sumas de dinero (arl. 669, CÓd. Civil). - Es asimismo una consecuencia lógica que tiene la naturaleza eminentemente fungible y divisible del dinero (SCBA, 14/7/92, JA, 1993-IV-230; CNCiv., Sa­la F, 13/11/84, ED, 113-340).

Sin embargo, la obligación en dinero es indivisible cuando se prometa una determinada cantidad, unitariamente considerada, para la consecución de un fin. Si un el acreedor le presta a dos deudores una suma de dinero hasta el día 31 de octubre próximo, con la prevención de que para esa fecha necesita . tener íntegramente restituida la suma para ejercer una opción de compra de acciones que vende al día siguiente, la obligación asume carácter indivisible y no admite cumplimiento fraccionado alguno.

b) Las obligaciones de valor. - Es corolario del carácter abstracto que . ti ene el va lor a deudado y de sy necesidad de traducirse en dinero al mamen to del pago.

c) Las obligaciones de dar cantidades de cosas. - Todas las prestacio­nes que se determinan cuantitativamente son divisibles por naturaleza, en función de aquello que se cuenta, pesa o mide (art. 669, Cód. Civil).

d) Las obligaciones de dárcosas incierlas no fungibles. - Son divisibles siempre que el número de cosas que deban ser entregadas sea igual al núme­ro de acreedores y deudores, o su múltiplo exacto (art. 669, Cód. Civil). En ca­so contrapo, resultan indivisibles.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 525

En estas obligaciones se tÍene en cuenta la proporcionalidad del número de cosas debidas con relación al número de acreedores y deudores.

Si dos deudores se obligan a entregar a cuatro acreedores ocho caballos de tiro color blanco, la obligación es divisible por cuanto ocho es múltiplo exac­to del número de deudores (2) y del número de acreedores (4).

En cambio, cuando dos deudores se obligan a entregar a cinco acreedores ocho caballos, la obligación es indivisible, por cuanto ocho no es número igual o múltiplo exacto del número de acreedores (5).

El fraccionamiento presupone, como en toda obligación divisible, que las cosas inciertas o fungibles tengan entre sí ho¡pogeneidad y equivalencia de valores. N o habría tal divisibilidad si, por ejemplo, una persona se obliga a en­tregar a dos acreedores dos automóviles Ford Escort, si se pactó que uno de­bía ser nuevo y el otro usado. En tal caso, la obligación es indivisible [BUSSO].

e) Obligaciones de hacer. - Tratándose de obligaciones de hacer, rige el principio de la indivisibilidad (arg. art 680, Cód. Civil). Excepcionalmente, pueden ser divisibles cuando fueran establecidas en función del tiempo de ejecución o de la extensión del resultado del trabajo (art.670 y su nota).

V élez Sársfield siguió en esta materia muy de cerca las ideas de Maynz y Freitas, superando confusiones provenientes de la doctrina francesa.

Como regla, las obligacionE:)s de hacer son indivisibles. Sin embargo, aqué­lla no asume carácter absoluto y admite excepciones, entre las que podemos señalar:.

1. Las obligaci9nes de hacer consistentes en días de trabajo u otras for­mas similares. Setiene en cuenta, a tales fines, que "el tiempo, adopta- . .,: . do como patrón para la medida del trabajo, es cualitativamente igual a ,';:/:, .; ') sí mismo y por consiguiente sustancialmente divisible" [BUSSOJ. f:<-:,.l:'~ .· ..

2. Las que se traducen en un trabajo dado, según dete.rminadas medidas expresadas en el título de la obligación, como la construcción de un muro que ha sido estipulada por metros. Se tiene en cuenta, en tal supuesto, que cuando las prestaciones se tra­ducen en un cierto número de días de trabajo, el objeto es un hecho que no está orientado a la consecución de un resultado y en el cual el factor tiempo asume un rol prioritario. Las mismas reflex:ion~s caben respecto a la construcción de una obra ajustada por pieza o medida, sin designación del número de piezas o de las medidas (art. 1639, Cód. Civil). Así, por ejemplo, la ejecución de un muro estipulada por metros, siempre y cuando no surja de la voluntad de las partes o de la naturaleza de la obligación que lo procurado era el

RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

muro considerado como un resultado, el) cuyo caso la obligación es in­divisible:

3. Cuando la obligación de hacer tiene por ~bjeto una obra, un resultado, rige el principio de la indivisibilidad pues aquélla es concebida como una unidad, no pudiendo decirse que se haya concretado hasta tanto no esté enteramente lograda.

Para llegar a esa conclusión, se tiene en cuenta que el proyecto de conduc~ ta futura que el deudor asum'e frente al acreedor, orientado a satisfacer su interés, supone necesariamente la concreción de un resultado o fin del traba­jo (opus), que resulta definitivo para calificar dicha: obligación.

A ese fundamento subjetivo, se le adiciona otro; de carácter objetivo, que pondera a la obra como una unidad.

Así, por ejemplo, la construcción de una casa es susceptible de ser mate­rialmente fraccionada en distintas prestaciones de hacer. Sin embargo, rige en tal caso el principio de indivisibilida.d, por cuanto, hasta que ella no esté enteramente construida, no puede decirse que haya una casa. La obra no se concreta hasta tanto no se consume dicho resultado. Y como no puede' tener "partes" aquello que aún no tiene existencia, la obligación de construir una casa no puede ser cumplida fraccionadamente, sino que sólo puede alcanzar­se tal objetivo realizándola por entero [POTHIER, WINDSCHEID, BUSSO].

La diferencia que existe entre cada uno de los hechos singulares y el hecho total de la prestación es cualitativa y no meramente cuantitativa.

Ambos fundamentos, el subjetivo y el objetivo, fueron tenidos en cuenta por V élez Sársfield en la nota al arto 670 y se complementan mutuamente.

Es interesante señalar que, pese a que la obra se considera como una uni­dad, el Código admite en ciertos supuestos de excepción (arts. 1640 y 1642, Cód. Civil) el pago del precio de lo que se ha realizado parcialmente al mo­mento de la extinción. El principio de indivisibilidad cede en tal caso frente a otros postulados orientados a impediTel enriquecimiento sin causa.

f) Obligaciones de no hacer. - Se discute si las obligaciones de no hacer son divisibles o indivisibles. Conforme a una opinión, tributaria de las ideas de Freitas, las obligaciones de hacer son siempre indivisibles, por cuanto cualquier violación parcial al deber de abstención importa incumplimiento. En ellas no habría materia a la que pudiera ser aplicada la división. N o se concibe un "no hacer" practicado por mitades, por lo que la sola realización de la conducta no debida por el deudor provoca la violación de total de la obliga­ción [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MAYO).

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 527

Otros autores, en cambio, si bien reconocen que en esta materia prevalece el principio de indivisibilidad, admiten supuestos de excepción, en donde la obligación puede ser divisible [BUSSO, MOISSET DE ESPANES, CAZEAUX, A. ALTER!­

NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, LAFAILLE, AMEAL, SEGOVIA). Este es el crite­rio q~e surge indudablemente del arto 671 y de su nota: "Si os habéis obliga­do, dIce Marcadé, a no cortar sino cincuenta hectáreas del bosque de vuestro campo para que yo pueda cazar en las restantes y luego cortáis cien hectá­reas, vuestra obligación queda violada en parte. Ella es, pues, divisible ... ;'. Se ha señalado que en el ejemplo que V élez Sársfield utilizó en dicha nota pa­r~justificar la ~i~isibilidad de la obligación de no hacer en supuestos e4cep- . clOnales se deslIzo un error de importancia, por cuanto tomó un supuesto en el que hay sólo un acreedor y un deudor. Por aplicación de los arts. 673 y 742 del Cód. Civil, regiría inexorablemente el principio de indivisibilidad. .

La omisión, de cualquier modo, no es insalvable, ypuede ser suplida en es­tos términos: "A", "B" y "C" se obligan respecto de ''X'' a no talar 90 hectáreas de un bosque, del que son condóminos para que el acreedor pueda cazar en él. "A" tala 30 hectáreas, en tanto los demás codeudores respetan su obligación. En tal caso, cabe plantearse si existe o no divisibilidad y, por lógica Conse­cuencia, si los deudores "B" y "C" podrían alegar cumplimiento.

En principio, dicha obligación puede ser considerada divisible. No obstan­te ello, conviene no exagerar en esta conclusión, pues si de la finalidad del acuerdo que generó la obligación surgiere que el interés del acreedor estaba ligado en forma no fraccionable a disponer la totalidad de las 90 hectáreas la obligación será indivisible. ' ~? las obligacion~s de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la pres­

taclOn depende del tIpo de conducta negativa debida -abstención o tolerar­y,fundamentalmente, de la finalidad perseguida por las partes al tiempo de contraerse la obligación. Conforme surge del arto 671, la valoración debe ha­cerse en forma circunstanciada, "en cada caso en particular".

Es evidente que en estas obligaciones la regla es la indivisibilidad. Sólo en casos muy excepcionales las obligaciones de no hacer son divisibles, supues­tos que, por lo general, requieren que el interés del acreedor no se frustre en raz~n de una mínima infracción o que se trate de prestaciones negativas de caracter permanente, como por ejemplo, la llamada obligación de no hacer competencia [A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ eABANA, MOISSET DE ESPANES].

g) Obligaciones alternativas. - La divisibilidad de la obligación alter­nativa se determina en función de la prestación elegida. Antes de la elección no es posible precisar el carácter divisible o indivisible de la obligación, cual-

528 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

quiera sea el criteno que se siga respecto de la naturaleza jurídica de dicha categoría. Recién después de practicada la elección y de individualizada la prestación que deberá ser cumplida, será posible efectuar el análisis de la di­visibilidad d indivisibilidad atendiendo a la que haya sido determinada (art. 672, Cód. Civil). . .

Si "A" y "B" adeudan a "C" de manera alternativa, $ 10.000 o el caballo "Rayo", si los deudores optan por el caballo la obligación es indivisible y si eli­gen la suma de dinero, es divisible.

h) Obligaciones facultativas. - En las obligaciones facultativas la divi­sibilidad e indivisibilidad se determinan en función de la prestación princi­pal (única, en realidad, debida in obligatione). . El tema no presenta dificultades cuando ambas prestaciones son divisi-

. bIes o indivisibles. Tampoco cuando la prestación principal es indivisible y la accesoria divisible. En tal caso, la obligación facultativa funciona como indi­visible y si los deudores optaren por esta última, regirá respecto de ella dicha indivisibilidad. La situación inversa, en cambio, es más problemática. Si la prestación principal es divisible y la facultativa indivisible, y los deudores optan por liberarse cumpliendo esta última, ninguna posibilidad de fraccio­namiento es factible, pues ello importaría un supuesto de divisibili~ad ideal que el Código Civil rechaza.

§ 242. EFECTOS DE LA DIVISIBIUDAD EN LAS RELACIONES ENTRE ACREEDO­

RES Y DEUDORES. - Veamos ahora cuáles son los efectos de la divisibilidad en las relaciones entre acreedores y deudores. .

, a) El principio general del fraccionamiento. - La divisibilidad de las . prestaciones "constituye el derecho común en materia de obligaciones con­

juntas o con pluralidad de acreedores o deudores" [SALVAT, GALLIJ.

L bli adón se divide entre tantas partes como acreedores o deudores ha-ya, las que se consideran como si "constituyesen otros tantos cré ¿tos o eu as distintos los unos de los otros" (art. 691, Cód. Civil).

Como consecuencia del fraccionamiento, cada acreedor sólo tiene derecho a percibir la parte que le corresponde en el crédito; y, correlativamente, cada deudor está obligado apagar únicamente la parte que le corresponde en el pa­sivo (concursus partesfiuntJ IMOISSET DE ESPANES, BORDA, LLAlrlBIAS, CAZEAUX,

COLMO, SALVAT, GALU, LAFAlLLE].

El principio general del fraccionamiento que admite nuestro Código en materia .de obligaciones de sujeto plural cede frente a dos supuestos: en el

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 529

plano del objeto de la obligación, la indivisibilidad; en el del vínculo jurídico, la solidaridad. De ambos nos ocuparemos más adelante.

¿Cómo se determina en las relaciones entre acreedor y deudor la parte que cada uno tiene derecho a cobrar o deber de pagar? ·

La solución fluye de los arts. 674, 691 y 692 del Código Civil.

1) Se debe -estar, en primer término, a lo pactado en el título constitutivo de la obligación~ Los convel;üos que a tales fmes internamente realicen los acreedores o los deudores entre sí no son -en principio- oponibles a la con­traparte, aunque de suma utilidad para reglar las relaciones internas entre aquéllos (art. 689, Cód. Civil). Lo expresado no obsta a las modificaciones que puedan operarse en la faz activa de la obligación, por vía de cesión de crédi­tos efectuadas entre los coacreedores. Tales acuerdos no necesitan del con­sentimiento del deudor, debiendo ser notificados al mismo a los fines de su oponibilidad. La situación es diferente cuando quienes pretenden modificar la cuota parte fijada son los codeudores. En tal caso, necesitan siempre del consentitniento de los coacreedores, resultando aplicables los principios ge­nerales que regulan la cesión de deudas o la novación por cambio de deudor.

2) No existiendo determinación de partes desiguales en el título consti­tutivo de la obligación, la ley presume que el fraccionamiento opera por par-tes iguales. '

3) Si la pluralidad de sujetos es sobreviniente, por muerte del acreedor o del deudor, la división se efectúa en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es llamado a la herencia (arts. 3485 y 3498, Cód. Civil).

.., .... .

. . " r"" .. '· :. b) ExigibilidatL-'- Cada acreedor sólo tiene derecho a exigir al deudor la /t, .

cuota parte que le corresponde en el crédito y cada deudor únicamente está r :~ obligado a cumplir con la cuota parte que tiene en la deuda (arts. 675 y 693, .. . ' Cód. Civil). Es una consecuencia lógica del principio de fraccionamiento , que goza de aceptación univers CAZEAUX, LAFAlLLE, LLAMBIAS, BORDA, SAL VAT, GA-

LU,BUSSOJ.

Si el acreedor demanda la totalidad de la deuda a un codeudor, éste puede alegar una defensa de falta de acción o, en su caso, de plus petitio.

Esta independencia funcional.en las relaciones entre coacreedores y co­deudores puede atemperars~ procesalmente cuando se configura un litiscon­sorcio facultativo (CNCiv., Sala E, 6/6/90, LL, 1990-E-446). Debe quedar en claro, sin embargo, que esta eventual acumulación procesal no impide que los créditos y las deudas se mantengan autónomos entre sí.

34 - OBUGACIONES t

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RAMOND. PIZARRO-CARLOS G. VALLESPINOS

c) Pago. - El deudor o cada ca deudor sólo está obligado a pagar la parte que le corresponde en la deuda y en la medida del crédito del acreedor o de ca-da coacreedor. '

En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores, el criterio en ma­teria de exigibilidad y pago es el mismo, por lo que la división del crédito y de la deuda debe hacerse primero en el polo activo y luego en el pasivo. Si, por ejemplo, "A", "B", "C"y"D" adeudan a "X" Y "z" la suma de $ 200.000, se pro- , cederá a dividir dicho monto por dos, esto es, por el número de acreedores, lo que da una cuota para cada acreedor de $ 100.000. Posteriormente se divide

, dicho valor por el número de deudores (4), lo que arroja la suma de $ 25.000, " que es la que cada codeudor debe abonar a cada coacreedor. ,

Si habiendo más de un acreedor, el deudor paga la totalidad de la deuda a uno de éstos, no se libera frente a los restantes y continúa obligado por la par­te que a éstos corresponde en virtud de lo dispuesto por los arts. 731, inc. 3° y 733 a contrario sensu .

. Sin embargo, tiene derecho, en tal casp, a repetir lo abonado en exceso del acreedor que haya recibido el pago totalCarg. arts. 675, 693 Y 790, inc. 6\Cód. Civil). La repetición de lo pagado en exceso. De esto último nos ocuparemos infra en el § 243.

d) Excepción al fraccionamiento del pago. - Lo señalado precedente­mente no se aplica cuando " ... uno de los deudores o uno de los coherederos tu­viese a su cargo el pago de toda la deuda, ya en virtud del título de la obliga­ción, o por haberse así determinado en la división de la herencia, en cuyo caso el deudor podrá ser demandado porel todo de la obligación, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o coherederos" (art. 676, Cód. Civil).

En realidad se trata de una excepción aparente, pues no existe abandono de la divisibilidad, ni modificación sustancial de sus efectos. El hecho de que los codeudores designen a uno de ellos para que cumpla con toda la obliga­ción por los demás obligados, no altera el carácter de la obligación. Entién­dase bien: sólo se ha modificado uno de los efectos propios deh divisibilidad pero ello no justifica que esta situación sea considerada com9 una indivisibi­lidad in solutione tantum, como lo propician l:!lgunos siguiendo a la doctrina francesa [COLMO, CAZEAUx, BUSSO, SALVAT, GALuj.

El deudor designado que paga la totalidad de la deuda tiene las acciones de reintegro contra los restantes codeudores, por la parte que a cada uno le corresponde en la deuda, ya que dicho encargo en modo alguno significa so­lamente el compromiso de adelantar los fondos y no que deba soportar toda la deuda con su patrimonio [AMEAL].

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES

Cabe señalar que el supuesto que analizamos se refiere exclusivamente al aspecto pasivo de la obligación; de allí que, si existen varios acreedores, estos sólo podrán exigir su parte en el crédito (art. 3497, Cód. Civil). , '

El pago íntegro a cargo del deudor designado s,ólo tiene lugar en los casos que la ley ha previsto, esto es, cuando así se haya determinado en el título de la obligación (arg. arto 1197, Cód. Civil) o en la división de la herencia (arg. arto

, 3497, Cód. Civil). Si la designación surge del título, al no haber transformación en obliga­

ción indivisible, en caso de producirse el fallecimiento del designado, el com-promisode pago íntegro se divide entre sus herederos. ,

En opinión de Salvat, la segunda hipótesis -seguramente puesta con la finalidad de agilizar las operaciones de liquidación- se extiende al caso del testador que ha dispuesto en su testamento que el pago de sus deudas lo de­ba efectuar uno de los herederos instituidos. N os parece asimismo que éste es un supuesto que bien podría quedar comprendido dentro de la primer situa­ción legal, ya que el testamento sería el título de donde emana la divisibilidad y su modo de cumplimiento. '

Finalmente, Ameal, en posición que compartimos, considera que está si­tuación también puede generarse por un convenio entre los distintos herede­ros obligados al tiempo de efectuarse la partición hereditaria. ' .

e) Otros modos extintivos. - Como consecuencia del fraccionamiento de prestaciones que caracteriza a estas obligaciones, se constituyen tantas obli­gaciones autónomas e independientes como sujetos vinculados existan, de , forma tal que lo que le sucede a alguno de ellos no afecta a los otros (arg. arto 691, Cód. Civil).

La extinción de cualquiera de dichas relaciones no produce efecto alguno respecto de las demás. Por lo tanto, la novación celebrada entre uno de los co­deudores con uno de los coacreedores no tiene efectos extintivos respecto de los demás (arts. 809 y 810).

Las mismas conclusiones son aplicables a la remisión de la deuda y a la re­nuncia (arg. arts. 874, 877 Y 881, Cód. Civil).

La compensación operada entre alguno de los deudores con alguno de los acreedores sólo tiene virtualidad respecto de los sujetos comprendidos en ella y carece de efectos con relación a los demás (arg. arto 830, Cód. Civil).

D Insolvencia. - La insolvencia de un codeudor es soportada por el acreedor, quien no puede reclamar a los demás ca deudores la parte que co­rrespondía al insolvente (arts. 677 y 694, Cód. Civil).

532 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

La solución guarda estricta coherencia con la estructura de la obligación y . con la pluralidad e independencia de vínculos y prestaciones que la caracte­rizan. El principio, sin embargo, no es absoluto, pues existen algunas obliga­ciones mancomunadas simples, divisibles, que por disposición legal obligan a los codeudores a soportar, proporcionalmente, la insolvencia de alguno de ellos. Tallo que sucede en materia de sociedad (arts. 1747, 1751 Y 1731, Cód. Civil) y condominio (arts. 2688 y 2690, Cód. Civil).

g) Interrupción y suspensión de la prescripción. - Los efectos de la pres­cripción, de la interrupción (arts. 695, 696, 3992 Y 3993, Cód. Civil) y de la sus­pensión de la prescripción (arts. 696,3981, Cód. Civil) son personales yno se propagan a los demás coacreedores o codeudores. Es una consecuencia lógica del fraccionamiento de vínculos y de prestaciones existente.

h) Cosajuzgada. - La sentencia dictada en un juicio contra uno de los codeudores de una obligación divisible o a favor de uno de los coacreedores solamente tiene consecuencia para los sujetos que intervinieron en él. En consecuencia, tanto los codeudores como los coacreedores ajenos al proceso no son alcanzados por los efectos de la cosa juzgada.

i) Mora. - En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y de la c:ulpa de cual­quiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan.

j) Culpa y dolo. - Se trata -al igual que la mora- de situaciones jurí­dicas que no han sido previstas en esta clasificación ya que su tratamiento ha sido realizado por Vélez Sársfield al regular las obligaciones simplemente mancomunadas.

En el Título XIII, Seción Primera, Primera Parte del Libro Segundo del Código Civil se señala: "La mora o la culpa de uno de los deudores no tiene e ec o respec o os otros . ,o. 1 . 1 len e p anteo e a ey ésta referido al sujeto pasivo, nada obsta a que igual régimen se adopte cuan­do la mora ola culpa se refieran al sujeto activo.

Igual principio debe aplicarse también al caso de dolo por parte de cual­quiera de los sujetos intervinientes en una obligación divisible (CNCiv., Sa-la D, 10/2/82, LL, 1983-A-173). . .

Finalmente, conviene aclarar que el dolo o la culpa de varios deudores los responsabiliza a todos ellos, pero cada uno responderá en proporción a su parte, salvo que sea aplicable el arto 1081 del Cód. Civil por haber mediado un delito del derecho criminal (arg. arto 1107, Cód. Civil).

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 533

k) Cláusula penaL - Tratándose de obligaciones simplemente manco­munadas, divisibles o indivisibles, los efectos dela cláusula penal son siem­pre personales. Sólo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora o in­cumplimiento y únicamente por la parte que le correspondía en la obligación.

La solución armoniza plenamente con lo dispuesto por los arts. 661 y 662 del Código Civil:

§ 243. EFECTOS DE LA DrVrSIBIÚDAD EN LAS RELACIONES INTERNAS. -Analizaremos los efectos de la divisibilidad en las relaciones internas.

a) Pago en exceso. - En materia de obligaciones simplemente mancomu­nadas de objeto divisible, cada coacreedor sólo puede exigir a cada codeudor el cumplimiento de su parte en la deuda. ¿Qué sucede cuando un codeudorpa­ga en exceso al acreedor o a un coacreedor? Consideramos conveniente distin­guir varias hipótesis:

1. Un acreedor y varios deudores. - Pueden darse varios supuestos:

a) Si un codeudorpaga la totalidad de la deuda por error, esto es, creyén­dose ~eudor in totum, tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplica­ción de las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°, Cód. Civil).

b) Si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor título para recibirlo, ignorando que con anterioridad la deuda había sido ya cance­lada. El pago no tiene causa y procede la repetición de lo pagado por aplica­ción de los arts. 792 y 793 del Código Civil.

c) Si, en cambio,paga deliberadamente la deuda de los demás codeudo­res con pleno conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repetición de lo pagado en exceso no procede, debiendo, en tal caso, articularse la acción pertinente contra los demás codeudores, para obtener el reembolso de lo pa-

n exceso. Si dicho pago se efectuó con asentimiento de éstos, se ejercita la acción que

nace del mandato; si se realizó con ignorancia de los codeudores, procede la acción de gestión de negocios. Y si el pago se hizo contra la voluntad de los de­más codeudores, puede ejercitar la acción de enriquecimiento sin causa.

Si el codeudor que realizó la totiüdad del pago ha tenido por finalidad efectuar una liberalidad a favor de 105 demás codeudores,obviamente, no procederá repetición alguna. Dado que las liberalidades no se presumen, la prueba de la misma corresponde a 105 cod",udores que la invoquen (arg. arto 1818, Cód. Civil) [LLAMBIAS).

11

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534 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

'd) En cambio no dispone de la acCión nacida del pago con subrogación, por expresa exclrisión legal, como habremos de tratarlo en infra, en el ap. b).

2. Varios acreedores y un solo deudor. - Si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de la deuda, no se libera frente a los demás, a quienes. debe pagar la cuota parte correspondiente. Sin embargo, el der~cho .d~ rep.etir.lo pag~~~ en exceso y la deuda con los demás acreedores se extmgu~nan SI qUIen recIblO el pago lo hubiese repartido con los coacreedores en debIda fonna [CAZEAUX,

SALVAT, GALLI,REZZONICOJ. ' . .", j Procede en tal caso, la repetición de lo pagado en exceso por aphcaclOn de ,las reglas del pago por error (art. 790, inc. 6°, Cód. Civil) o del pago sin causa . (art. 792, Cód. Civil). ' ,

3. Varios acreedores y varios deudores. - Si uno de los ca deudores paga a uno de los coacreedores una suma mayor a la debida (v. gr., la totalidad de la deuda), tal circunstancia no libera a los demás ca deudores frente a los restan­tes coacreedores ni tampoco al ca deudor que pagó en exceso frente a los res­tantes coacreeddres (salvo, por cierto, que el acreedor que re,cibió dicho pago hubiese efectuado la distribución pertinente con los demás coacreedores) [BOFFI BOGGERO, LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.

b) Ausencia de subrogación legal. - La parte final del arto 693 determi­na que: " ... El deudor que pagase íntegra la deuda no será subrogado en los de­rechos del acreedor contra los otros deudores".

La prohibición legal carece de razonabilidad, desde el mismo momento en que en el arto 768, inc. 3° se confiere la subrogació~ le~al a favor de to~o .terce­ro no interesado que pague la deuda con el consentimIento expreso o tacIt? del deudor o con ignorancia de éste. Dado que el codeudor que paga la totahdad de la deuda es un tercero respecto del excedente de su parte, "lo expresado en el arto 693, in fine, contradice el criterio de subrogación legal indicado por el art.768 inc. 3°)) [LLAMBIAS}. . .

La d~ctrina nacional, en fonna unánime, ha criticado la solución seguida por V élez Sársfield y atribuido la misma a las distintas fuen~es q~e, se~a­mente en fonna inadvertida, inspiraron a los arts. 693 y 768, mc. 3 . El pn~e­ro de ellos está tomado de Aubryy Rau, quienes (apoyados en el arto 1251, me. 3° del Cód. francés, similar a nuestro arto 768, inc. 3°) no aceptan la subroga­ción a favor del codeudor de una obligación divisible que paga la totalidad de la deuda; en cambio, el arto 768, inc. 3° reconoce su fuente en Goyena, que re­conoce la subrogación legal inclusive a los terceros no interesados, siempre, que no mediare oposición del deudor al pago efectuado por aquél.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLiGACIONES 535

Los esfuerzos doctrinarios por conciliar estas dos nonnas han sido deno-dados. '

1. Algunos -como Colmo-entienden que no existiría tal contraposición por cuanto los arts. 693, in fine y 768, inc. 3° se aplicarían a situaciones distintas: en tanto el primero contemplaría un pago efectuado por el codeudor a nombre propio, el arto 768,inc. 3° presupondría que el pago ha sido efectuado por el tercero a nombre del deudor. De allí la impro­cedencia de la subrogación en el primer caso y su plena viabilidad en el segundo.

2. Galli ha propiciado lisa y llanamente tener porno escrita la parte final d'el arto 693, a través de un mecanismo interpretativo que no parece aceptable. La aludida nonna, en su totalidad, pertenece al mundo dé las realidades y requiere una interpretación razonable.

3. La doctrina dominante, a la que adherimos, considera de iure conden­do que el arto 768, inc. 3° del Cód. Civil consagra una regla general (su­brogación legal siempre que pague un tercero sin oposición del deudor) que reconoce una excepción -absolutamente injustificada- en mate­ria de pago en exceso efectuado por un codeudor de una obligación sim­plemente mancomunada de objeto divisible. En tal caso, por expreso' mandato legal, se configura una excepción al aludido principio, que­dando vedada la posibilidad de subrogación [LLAMBIAS, BUStiO, BORDA).

En consecuencia, el recupero de lo pagado en exceso en tales circunstan­cias debe efectuarse a través de la acción de mandato (si el pago se realizó con el consentimiento de los codeudores), de la acción de gestión de negocios (si se efectuó con ignorancia de éstos) o de la acción de enriquecimiento sin cau­sa (si medió oposición a dicho pago). La doctrina es prácticamente unánime a este respecto.

e) Me.dida de la contribución o distribución. - La medida de la contri­bución por parte de los ca deudores y de la distribución por parte de los coa­creedores, en la relación interna, se realiza tomando en cuenta la cuota par­te que a cada uno le corresponde en la deuda o en el érédito divisible. Rige, en tal caso, lo dispuesto por el arto 689 del Código Civil.

En consecuencia, para determinar cuál es dicha cuota parte a los fines de la contribución o distribución, debe estarse:

1. A lo pactado en fonna conjunta sobre la cuota parte entre los deudores y los acreedores.

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536 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

2. Si no hubiese pacto en tal sentido, a los contratos celebrados interna­mente, por los deudores entre sí o por los acreedores entre sí

3; En su defecto, atendiendo a la causa por la cual la deuda o el crédito fue conjuntamente contraído.

4. A las demás relaciones entre los interesados entre sí ya las restantes circunstancias del caso. .

5. En el supuesto de no poder determinarse las cuotas parte por ninguno de dichos parámetros, éstas se consideran iguales.

F - Obligaciones indivisibles § 244. CONCEPTO (*), - Son obligaciones indivisibles aquellas cuya pres­

tación no puede ser cumplida sino por entero (art. 667, 2° parte). Lo trascen­dente en estas obligaciones es el carácter compacto que asume el objeto debi­do; que no pennite fraccionamiento alguno.

§ 245. INDNISIBILIDAD MATERIAL E IDEAL. - Confonne lo señalado ante­riormente, la indivisibilidad puede ser material o ideal.

La indivisibilidad material es objetiva u ontológica. Obedece a un criterio puramente fáctico, ya que no es posible el fraccionamiento pues, en razón de su propia naturaleza, la prestación "no puede ser dividida en partes homo­. géneas al todo y tener valor proporcional a dicho todo" [MONTES].

La indivisibilidad Ideal o voluntaria, en cambio, prescinde por completo de la naturaleza de la prestación y centra su atención exclusivamente en la vo­luntad de los sujetos obligados, que asignan dicho caráctér a una prestación . que por naturaleza no lo tiene. Entre nosotros se ha controvertido la existen­cia de la llamada indivisibilidad ideal o voluntaria

Sostienen algunos que la indivisibilidad ideal es extraña al derecho ar­gentino, que tanto en materia de divisibilidad cuanto de indivisibilidad sólo

(*) Bibliografía especial

BERCOVITZ, RODRIGO, Las obligaciones divisibles e indivisibles, en "Anuario de Dere­cho Civil", 1973, p. 508; CRISTOBAL MONTES, ANGEL, Las obligaciones indivisibles, Tec­nos, Madrid, 1991;.ídem, El incumplimiento en las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1898; GRECCO, ROBERTO E., El principio de prevención en las obligaciones con pluralidad de su-jetos, LL, 1987-A~1118 . .

'".<''' 1 ¡ . INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 537

tiene en cuenta la naturaleza de la prestación para ser fraccionada [BORDA,

SALVAT, DE GASPERI].

Hatenninado por prevalecer, sin embargo, una opinión contraria que, con mejor criterio, admite que paralelamente a la indivisibilidad material pueda tener cabida la llamada indivisibilidad ideal o voluntaria, a la que hemos he­cho referencia en parágrafos añteriores[BussO, LAFAILLE, CAZEAUX, SAL VAT, GA­

LU, LLAMBIAS, ALTERINI, MOISSET DE ESPANES, COMPAGNUCCI DE CASO, MAYO].

Consideramos que la indivisibilidad ideal es posible -pues rige en esta materia el principio de la autonomía privada- no advirtiéndose razón algu­na que permita excluir esta materia de su ámbito.

Por lo demás, en las notas a los arts. 670 y 3007, V élez Sársfield acepta in­dudablemente dichá categoría cuyo rechazo sólo se justifica en virtud de una indebida asimilación con la solidaridad.

La indivisibilidad subjetiva puede surgir de un pacto expreso o tácitamen­te e, inclusive, emanar de un acto de última voluntad. Es, sin dudas, la que mejor se adapta a lo que nonnalmente ocurre en los negocios contractuales, particularmente cuando el proyecto de conducta prometido por el deudor, que constituye la prestación, sólo resulta apto para satisfacer el interés del acree­dor cuando es cumplido de manera no fraccionada.

Así concebida, la indivisibilidad pondera no sólo el momento genético de la obligación, sino también toda su et~pa funcional hasta el cumplimiento. Ello lleva a "despreocuparse de las fuentes abstractas de indivisibilidad y a des­cender a las concretas situaciones que en función del tipo de conducta que de­ba desarrollar el deudor impongan la catalogación de la relación obligatoria como indivisible" [CRISTOBAL MONTES} •

Sin embargo, la distinción entre:indivisibilidad natural e ideal no trascien-de al plano de los efectos, que son iguales en uno y otro supuesto. ".;'{( ' ; :\

El Anteproyecto de Código Civil de 1998 admite expresamente la individi-¡i.:~"" -· .­sibidad ideal en su arto 786:

"C'\SOS DE INDIVISIBILIDAD Hay indivisibilidad'

a) Si el objeto no puede ser materialmente dividido. b) Si la indivisibilidad es convenida. En caso de duda sobre sise convino

que la obligación sea indivisible o solidaria, se la considera solidaria. e) Si lo dispone la ley."

§ 246. INDNISIBIUDAD LEGAL. ' - La indivisibilidad también puede sur­gir de la ley. Tallo que lo que ocurre en los arts. 681,682, 683, 2017, 3007 y 3008 del Código Civil.

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Esta modalidad merece las mismas consideraciones anteriores. La única distinción es su origen y no justifica un tra tamiehto particular porque no exis­te una diferencia dogmática con la indivisibilÍdad material ni con la ideal.

§ 247. LA INDIVISIBILIDAD DE LA PRESTACION EN LAS OBLIGACIONES DE

DAR, HACER, NO HACER, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. - Analizaremos se­paradamente cada supuesto.

. ". ¡.' a) Obligación de dar una cosa cierta. - La obligación de dar una cosa ":~igerta es indivisible (art. 679, Cód. Civil), cualquiera sea la finalidad en vir­

:·.':tud de la cual ésta deba ser entregada (transferir o constituir derechos rea­les, transferir el uso o la tenencia o restituir las cosas a su dueño).

La solución que brinda el Código Civil está tomada directamente de Frei­tas y muestra un drástico apartamiento del sistema francés y de los códigos europeos de la época.

En nuestro Código lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestación es divisible o indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestación. Si és­te admite ser fraccionado, sin alterar la esencia y el valor de la cosa, confor­me lo señalado en el apartado anterior, la obligación es divisible; en caso con­trario, es indivisible (CNCiv., Sala F, 19/11185,ED, 118-193).

Se comprende, entonces, que la obligación de dar una cosa cierta sea siem­pre indivisible, porque el hecho de su entrega no admite fraccionamiento al­guno; Si tres deudores se obligan a entregar al acreedor un caballo determi­nado, dicha prestación no puede ser cumplida sino por entero, pues sería in­concebible que alguno pretendiera liberarse entregando un tercio del caba­llo. Tal fraccionamiento produciría la destrucción de la cosa.

Repárese en que lo que está eiljuego en esta materia no es la divisibilidad del derecho real de dominio sobre el caballo que tienen los tres deudores, ni la divisibilidad intelectual de la deuda o del crédito. Ella está fuera de toda discusión, por lo que nada impediría, por ejemplo, que uno de. los condómi­nos-codeudores ceda su derecho a un tercero o al propio acreedor. Allí estri­ba la confusión del sistema francés. Lo que verdaderamente importa -vale

. la pena insistir en ello- es el hecho de cumplimiento de la prestación, el ac­to de entrega del caballo, que es el medio por el cual la obligación se cumple (art. 681, Cód. Civil) y que en sí mismo es siempre indivisible por las razones antes apuntadas.

El criterio del Código Civil argentino es el que prevalece en el derecho ale­mán, italiano y español [VON TUHR, HEDEMANN, MESSINEO, BlANCA, PUIG BRUrA,U,

CRISTOBAL MONTES].

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 539

b) Pluralidad de objeto. Cosa ciertas debidas: - ¿Qué sucede cuando lo adeudado son varios cuerpos ciertos? .

Dado que la ley nada dice al respecto, habrá que estar a la voluntad de las partes. Puede que. n~da se haya previsto expresa o tácitamente respecto de la forma de cumplImIento. En tal supuesto, las opiniones están divididas

Algun~s e~tienden que en est~ c~so corresponde la aplicación del régim'en de las.obligacIOnes de dar cosas mCIertas no fungibles, por.ser el que más se apro,XIma; por lo tanto, si el número de cosas ciertas o su múltiplo coincide con el numero de acreedores y deudores, la obligación será divisible y en caso contrario, indivisible (art. 669, Cód. Civil) [GALU). '

Borda participa de. un criterio similar, siempre que se trate de cosas qu~ t~ngan un valor semejante. Busso, por su parte, distingue según haya plura­l~d~d de acreedores o de deudores. En el primer caso, el deudor no puede de­CIdIr, por sí, la manera de distribuir las cosas ciertas entre los distintos acree­dores, por lo que debe entregar las cosas adeudadas en conjunto a todos ellos. ~n caso de pluralidad ?asiva, uno de ellos puede obligar al acreedor a que re­CIba una de las c?sas CIertas, aunque los demás ca deudores no entreguen las otr~s en forma SImultánea, pues la obligación de entregar se descompone en vanos actos de entrega independientes entre sí. Sin embargo, en tal caso, el deudor que entrega una de las cosas no se libera de la obligación hasta tanto' los re~tantes no cumplan con la entrega de los otros objetos debidos.

EXIste un te.rcera posición, que compartimos, conforme a la cual poco im­porta la pluralidad de cosas ciertas debidas en tanto y cuanto las partes las sigan considerando como tales [LI.AMBIAS, MAYO].

. L~ multiplicidad de objetos indivisibles debidos sólo agrega un dato cuan­tItatIvo que. en nada modifica el régimen legal del arto 679 del Cód. Civil. Por ende, la obligación siempre será indivisible.

c) La indivisibilidad en las obligaciones de dar cosas inciertas no fun­gibles. Remisión. - Ver supra, § 241, d).

d) Lá indivisibilidad en las obligaciones de hacer y de no hacer. Remi­sión. - Como lo señalado supra, en el § 241, aps. e) y f), en las obligaciones de hacer y de no hacer rige el principio de la indivisibilidad (art. 680, Cód. Civil).

e) La indivisibilidad en las obligaciones alternativas y facultativas. Remisión. - Ver supra, § 241, aps. g) y h).

. . ,§ 248. OBLIGA~IO~ n,E .ENTREGAR. - Dispone el arto 681 que: "La obliga­cwn de entregar es mdwlslble, cuando la tradición tenga el carácter de un me-

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540 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

ro hecho, que no fuese de los designados en el artículo 670, o fuese una dación no comprendida en el artículo 669".

La norma adolece de una gran imprecisión técnica, pues parece referirse a un tipo de obligación distinto de las de dar, hacer o no hacer, lo cual es inexac­to. La entrega no constituye objeto de una obligación sino un simple modo de cumplimiento de una prestación, sea la misma de dar o de hacer[Busso, COL­

MO, SALVAT, GALU}. Carece, por ende, de naturaleza propia. Como bien señ:ala Llambías, '1a entrega de "algo", sea una "cosa" o un ''hecho'', es una actividad subordinada a la naturaleza de aquello que se entrega".

La norma es, además, teutológica, pues ubica a la obligación de entregar como divisible o indivisible, según las características de aquello que se entre­gue, y es precisamente ese acto de entrega o cumplimiento, según sea o no sus­ceptible de fraccionamiento, el que permite determinar si la prestación es di­visible o indivisible.

§ 249. OBLIGACION DE CREAR UNA SERVIDUMBRE PREDIAL. - "La obliga­ción que tiene por objeto la creación de una servidumbre predial es indivisi­ble"(árt. 683,Cód. Civil).

La norma no hace referencia a la indivisibilidad de las servidumbres pre­diales en sí propias, sino a la que presenta la promesa de constituirlas. Así, por ejemplo, la obligacion de crear una servidumbre de paso. Si quien la ha prometido fallece antes de constituirla, la obligación no pude dividirse entre sus herederos, ya que es inconcebible que una servidumbre pueda ser crea­da fraccionadamente. Estas se constituyen o no por entero, ya que no puede haber constitución meramente parcial [SALVAT, GALu).

Es una disposición superflua, cuya subsistencia no se justifica pues en­cuadra dentro de los principios generales de las obligaciones de hacer ..

§ 250. EFECTOS DE LA INDIVISIBIUDAD EN LAS RELACIONES ENTRE ACREE­

lJORES YIJEUJ)ORES. . La obligaeión indivisible estableee un eomporlamien to colectivo entre los distintos sujetos vinculados y altera sustancialmente el principio concursus partes fiunt.

Conviene tener en cuenta dos notas fundamentales de la obligación indi­visible que tienen gran importancia en el plano de los efectos entre acreedo­res y deudores:

a) El principio de propagación de efectos. En virtud del cual ciertos he­chos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores proyectan sus consecuencias a los restantes.

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 541

En materiá de obligaciones indivisibles, la propagación de efectos se asienta y estructura en torno al carácter compacto e insusceptible de faccionamiento que tiene el objeto debido. Es importante tener en cuenta este dato, pues ello nos permitirá comprender mejor las razo­nes por las 'Cuales, en principio, la extensión de efectos que es propia de la indivis~bilidad difiere de aquella que resulta de la solidaridad. En esta última; ella obedece a la particular estructura que tiene el víncu­lo jurídico -y no al objeto-, lo cual justifica una propagación de efec­tos mucho más intensas. La propagación de efectos debe relacionarse con el objeto debido y, por tal motivo, asume sus principales proyecciones en el plano del cumpli­miento obligacional. En cambio, no se comunican los efectos de aque­llos hechos que sean independientes de la prestación, ocurridos entre algún coacreedor y algún codeudor, que sólo producen consecuencias personales hLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). .

b) El principio de prevención, conforme al cual la facultad que tiene el deudor de elegir a cuál de los acreedores efectuar el pago cesasialgu­no de éstos hubiera demandado su cumplimiento. De él nos ocupare­!U0s seguidamente.

a) Exigibilidad. - Dentro del derecho comparado encontramos cuatro· grandes sistemas a la hora de regular el tema de la exigibilidadde la presta­ción indivisible cuando media pluralidad de sujetos en el polo activo de la obligación.

a) Conforme a uno que hunde sus raíces en el derecho romano, el cumpli­miento de 18:prestación indivisible debe ser demandado por todos los acreedores a todos los deudores. Se le ha objetado, con razón, que si bien guarda armonía con la naturaleza del vínculo y con la estructura de la. obligación, presenta inconvenientes prácticos 'insalvables, por los lógicos inconvenientes que siempre presupone consegUIr el acuer-do de todos los acreedores para accionar conjuntamente [CAZEAUX, BUS­

SO, SALVAT, GALu).

b) Un criterio distinto es el que sigue el Código de Brasil (art. 892), cuan­do legitima a cualquiera de los acreedores a demandar el cumplimien­to íntegro de la prestación, aunque imponiéndole el deber de garanti­zar al deudor que los demás acreedores ratificarán ese cumplimiento.

c) Un tercer sistema, que tiene. como exponente al Código alemán, acuer­da legitimación activa a cualquiera de los acreedores para demandar

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

judicialmente al deudor a fin de que consigne judicialmente lo que de­be a nombre de todos los acreedores (art. 432, Cód. Civil alemán). Rec párese en que el acreedor demandante no tiene facultades para cobrar el crédito por sí solo, lo cual lleva a que el criterio ofrezca mayores ga­rantías para los demás interesados, sin graves dificultades prácticas.

d) El cuarto sistema es el que legitima a cualquier acreedor a reclamar y a percibir el cumplimiento íntegro de la pr,es.tació~. Es el crite~o q~e sigue el Código de Francia (art. 1224), el COdIgO SUIZO de la OblIgacIO­nes (art. 70) y nuestro Código sigue este último criterio.

, Cada uno de los acreedores puede demandar al deudor o a cada uno de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación indivisible. Ello es una consecuencia lógica del carácter compacto que tiene la prestación, que la tor­na insusceptible de cualquier fraccionamiento (art. 686, Cód. Civil): Si tres deudores deben entregar a tres acreedores el automóvil marca BMW 523, modelo 1999 dominio BAC 769, no es posib.le coricebirun cumplimiento frac­cionado. En ~sta clase de obligaciones, como consecuencia de la natural~za de la prestación, el cumplimie~to debe ser exigido p.or e~:ero. Por lo ~an~o, el interés del acreedor queda satisfecho cuando la oblIgacIOn es cumplIda mte­gramente por cualquiera de los obligados.

Repárese en que este efecto no se produce porque cada acreedor lo sea .por el todo, o porq~e cada codeudor esté obligado al todo. Tratándose de o?lIg~­ciones indivisibles (simplemente mancomunadas), cada acreedor esta legi­timado a reclamar todo, no porque sea acreedor por el t~tal, sino porque no puede demandar una parte. Correlativamente, cada codeudor debe pagar todo, no porque deba todo, sino porque no puede pagar una parte. El carácter compacto o concentrado de la prestación así lo determina.

Coriforme al sistema adoptado por nuestro Código, cada acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligación al deudor, o separadamente a ca-da deudor, si hubiera varios. .

Si bien el acreedor tiene derecho a demandar el cumplimiento de la pres­tación a cualquiera de los codeudores, nada impide que el dem.andado pueda citar ajuicio alos demás obligados o a alguno de ellos.si necesi~a de ~~ inter­vención para poder cumplir (arg. arts. 2198 y 2140, m fine, Codo ClVll y 94, Cód. Proc. Civ. y Como de la Nación) [GALU; BUSSO, CAZEAUX, MAYO}.

Cabe observar con Llambías que la exigibilidad de la deuda respecto de cada uno de los coacreedores o codeudores puede quedar subordinada por al­guna causa relativa no a la prestación, sino a la persona obligada. De talmo­do, puede suceder que proceda la demanda contra uno de los codeudores y no

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACJONE U1

contra el otro, en razón de mediar a favor de este último un plazo inicial no cumplido. Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos que existe en las obligaciones de sujeto múltiple.

b) Pago. - Conforme lo señalado anteriormente, cualquiera de los deu­dores debe cumplir íntegramente con la prestación. Es también consecuen­cia del carácter compacto que tiene el objeto debido. Correlativamente, cada acreedor está habilitado para recibir el pago íntegro de la prestación por par­te del deudor o de los deudores.

Cuando son varios los acreedores, el deudor puede elegir a cuál de ellos ha­brá de pagar. Esa élección se practica pagando, por lo que ningún efecto ten­dría una manifestación de voluntad cursada a los demás acreedores hacién­dale s saber que ha elegido efectuar el pago a alguno de ellos.

Conforme habremos de analizarlo seguidamente, el derecho del deudor de elegir libremente a quién pagarle cesa cuando hubiese sido demandado y notificado por alguno de los acreedores. En tal caso,el pago debe efectuarse a éste. Es lo que se denomina "derecho o principio de prevención" (art. 731 inc. 2°, Cód. Civil). '

Habiendo varios deudores, cualquiera de ellos puede efectuar el pago. No hay derecho de prevención a favor de los deudores.

Una vez efectuado el pago, la obligación se extingue para todos los acree­dores y deudores, quedando por dilucidar, a partir de ese momento la delica­da cuestión de las relaciones internas de contribución, entre el cod~udor que efectuó el pago y los demás, y de distribución, entre el coacreedor que recibió la prestación y los restantes titulares del derecho de crédito. . Si por cualquier circunstancia (error, mala fe) se produjeran pagos suce­

SIVOS, los realizados ulteriormente al primero deben ser reputados sin causa y sujetos a repetición (arg. arto 792, Cód. Civil) [LLAMBIAS}.

En el derecho francés se acuerda al demandado derecho de citar a juicio a los restantes coobligados para que en forma conjunta cumplan entonces la prestación indivisible.

¿Es aplicable ese criterio en el derecho argentino? De la fría letra del arto 686 la respuesta negativa parecería imponerse

pues la ley permite al acreedor reclamar el pago a cualquiera de los deudo~ res, sin necesidad de una eventual concurrencia de otros obligados.

El tema no presenta dificultades cuando la prestación puede ser cumpli­da por cualquiera de los deudores.

La cuestión es más delicada cuando ella sólo puede ser ejecutada por uno de los deudores. Si en ese supuesto el deudor demandado fuese otro, parece

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lógico que aquél s~a citado ajuicio por el accionado, dado que la controversia judicial les resulta común.

Más controvertida es la cuestión en las llamadas obligaciones indivisibles irregulares o impropias, que exigen para su cumplimiento la concurrencia de todos los deudores (v. gr., la obligación asumida por cuatro integrantes de un grupo de rock de dar un recital en el Teatro Opera de Buenos Aires en de~ terminada fecha). En éstas la demanda debe ser articulada en forma conjun­ta contra todos los obligados (ver infra, § 252).

c) Limitaciones al pago íntegro. - Existen algunas limitaciones al pago íntegro e independiente de cada deudor a cada acreedor. La primera la en­contramos en las obligaciones indivisibles impropias o irregulares en las que, veremos luego, el pago debe ser realizado de manera conjunta por todos los deudores Cinfra, § 252).

También, en ciertos casos, el principio de concentración es parcial, ya que la deuda indivisible sólo debe ser cumplida por algunos de los deudores pero no por todos los otros coobligados. Es lo que ocurre en el caso de los legados de cuerpo cierto, previsto por el arto 3778 del Cód. Civil o en el caso de la loca­ción de obra (art. 1640, Cód. Civil), de mandato (art. 1969, Cód. Civil).

d) Principio de prevención. - Especial importancia tiene en esta materia el llamado principio de prevención.

1: Concepto y fundamento. - El deudor puede pagar la deuda a cualquie­ra de los acreedores y dispone, en principio, de amplias facultades para ele­gir,a cuál de ellos hacerlo (art. 706, Cód.Civil). Ese derecho, sin embargo, ce­s~ cuand,o hubiese sido demandado por alguno de los acreedores; en tal caso, el pago debe hacerse a éste. Es 10 que se denomina "principio de prevención", que surge de los arts.706 y 731, inc. 2° del Código Civil.

posesión del crédito que implica la demanda judicial" [LLAMBIAS} Y lo conside­ra como Una garantía que la ley brinda a los diversos titulares de un crédito conjunto para proteger su interés individual frente a los demás integrantes del grupo [BUSSO}.

Conforme a esto, razones de buena fe imponen esa solución, que aparece adecuadamente fundamentada por el codificador en la nota al arto 706. Una vez demandado por_alguno de los acreedores, el deudor no puede "inutilizar la acción deducida enjuicio, pagando a otro", dado que "el acreedor que lo ha demandado 10.ha hecho en nombre y representación de todos".

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 545

En posición minoritaria, Colmo ha cuestionado con argumentos opina­bles la razonabilidad del derecho de prevención, por entender que no hay ra­zón alguna que justifique jurídicamente "ese premio otorgado al acreedor más diligente o más ávido". .

. . 2. F0rm.ay modo de ejercitar el derecho de prevención. - La doctrina yju­

~sPr:r~encIa, en forma pacífica, exigen dos requis.itos indispensables para el eJerCICIO del derecho de prevención ..

2.1. Promoción de demanda judicial. El primero de ellos es la promoción d.e una demanda judicial, resultando insuficiente el mero reclamo ~xtrajudi­cIal, aun practicado por medios fehacientes. La necesidad de dicho acto pro­cesal surge expresamente de los arts. 706 y 731, inc. 2° [BORDA, AMEAL, BUSSO,

MAYO, CAZEAUX].

La demanda debe ser promovida una vez que la deuda es exigible, por 10 que cualquier pretensión prematura no surte dichos efectos. Lbs restantes acreedores pueden solicitar la pertinente intervención adhesiva en elproce­so judicial, de acuerdo con las normas y principios procesales vigentes.

2.2. Notificación de la demanda. La segunda exigencia es la notificación de la demanda, sin la cual el deudor no estaría en condiciones de conocer el ejercicio del derecho de prevención por parte del acreedor demandante. De­be asimilarse a notificación de la demanda cualquier otra forma de toma dé conocimiento por parte del deudor de la promoción del juicio en su contra [GA­

LLl, COLMO, LLAMBIAS, CAZEAUX, MAYO}. Lo que importa, enseña Llambías, "no es el acto oficial de la notificación sino el conocimiento del deudor a cerca del hecho de haber sido demandado" ..

3. Demandas articuladas por varios acreedores. - Puede suceder que la demanda sea promovida por varios acreedores en forma conjunta. En tal ca­so, el pago debe hacerse a todos ellos de esa manera.

Si los acree ores so 1 anos eman an en orma separa a, s sas diferentes, el pago debe hacerse al primero que notifica la demanda

Si las demandas fueran notificadas en el mismo día, algunos entienden que debe reconocerse la preferencia de acuerdo a la hora de notificación [ SAL­

VAT, GALLI}; otros -en cambio- estiman que el pago debería hacerse de ma­n.era conjunta a todos los acre~dores [BORDA.]; finalmente, están quienes con­s~d~,ran que en tal supuesto debe oírse ato dos los acreedores y, si media opo­SlClon de alguno de ellos, procederse al pago por consignación judicial [LLAM­BIAS, CAZEAUX].

35·- OBLIGACIONES 1

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RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

. 4. Efectos del pago realizado a un acreedor distinto al que notificó la de­manda. - El pago realizado en violación al principio de prevenCión es inopo­nible al acreedor que lo-ejercitó. El deudor, en principio, debe pagar de nue­vo (aunque con deducción de la parte del acreedór que recibió el primer pago) y repetir de éste lo abonado en exceso (art. 792, Cód. Civil). La doctrina es pa­cífica en tal sentido [LLAMBlAS, GALLI; MAYO].

5. El principio de prevención en el Anteproyecto de 1998. - El Antepro­yecto de Código Civil de 1998 mantiene asiniismo el principio de prevención en su arto 790.

e) Otros modos extintivos. - C~be distinguir estos supuestos:

1. Novación. - Los efectos de la novación en las obligaciones indivisibles varían según ésta se realice entre el acreedor con uno de los deudores o entre uno de los coacreedores con el deudor.

a) Cuando la novación tiene lugar entre el acreedor y uno de los deudores, propaga sus efectos y extingue la obligación de los restantes ca deudores (art. 810, Cód. Civil). Es una solución lógica, pues la novación es equivalente al pago, por lo que debe provocar como efecto la liberación de los restantes obli­gados. Estos no quedan, por cierto, obligados como consecuencia de la nova­ción efectuada, pero deben, en cambio, reintegrar el valor de su parte en la deuda al codeudor que intervino en la novación.

b) Cuando la novación es realizada por uno de los coacreedores con el deudor, ella no afecta a los restantes acreedores y sólo produce efectos perso­nales. Es la solución más congruente con lo dispuesto en el arto 687 del Cód. Civil, que resulta aplicable por analogía [BUSSO, SALVAT, LLAMBlAS, LAFAlLLE,

MAYO, COMPAGNUCCl DE CASO, A. ALTERlNl, AMEAL, LOPEZ CABANA}.

Los acreedores que no han sido parte en la novación pueden exigir al deu­dor el cumplimiento de la prestación originaria.

2. Compensación. - Conforme cierta doctrina, la compensación entre un coacreedor y un codeudor produce efectos personales. Luego, éstos no se ex­tienden a los demás cointeresados, quienes solamente tienen derecho a que se descuente la parte que corresponde al deudor que ha sido liberado [GIOR­

Gl, CAZEAUX]. Se señala que en esta materia la posibilidad de compensación es muy res­

tringida, porque ella sólo puede darse cuando la prestación sea de dar cosas

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 547

inciertas no fungibles en la que "el o los acreedores y el o los deudores tengan, respectivamente, el derecho de elección" [CAZEAUX).

Creemos que el campo de aplicación puede ser algo más amplio, sobre to­do si se tiene en cuenta que nuestro Código admite la indivisibÍlidad ideal o voluntaria. Desde esa perspectiva, nada impide que una deuda de dinero asumida en forma indivisible por dos deudores respecto de un acreedor pue­da ser compensada.

Operada la compensación entre un acreedor y un codeudor, la obligación debe razonablemente extingúirse, quedando por dilucidar los efectos inter­nos. Este criterio es el más acorde a la naturaleza de la obligación y al factqr que se. tiene en cuenta para determinar la propagación de los efectos.

El Anteproyecto de 1998, con muy buen criterio, admite la propagación de efectos de la compensación en materia de indivisibilidad (art. 791, inc. a) ..

3. Confusión. - La confusión operada entre uno de los acreedores y uno de los deudores tiene efectos estrictamente personales.

4. Remisión de la deuda. - Corresponde distinguir según la remisión de la deuda sea practicada por uno de los acreedores con el deudor común o por el acreedor con alguno de los deudores comunes. .

a) Cuando la remisión de la deuda indivisible es efectuada por uno de los acreedores a favor del deudor común, sólo tiene efectos personales y no es oponible a los demás acreedores. Es la solución que fluye del arto 687 del Cód. Civil: "Sólo por el consentimiento de todos los acreedores, puede remitirse la . obligación indivisible, o hacerse una quita de ella". El acreedor no es dueño de todo el crédito, por lo que mal puede disponer del mismo a través de un ac­to abdicativo como la remisión. La remisión de deuda efectuada en tales con­diciones es inoponible a los demás acreedores, quienes pueden demandar al deudor el cumplimiento de la prestación. Este, a su vez, una vez pagada la misma, .podráaccionar contra el acreedor que le efectuó la remisión de la deuda, reclamando el importe proporcional a ella.

El acreedor que efectúa la re/misión puede, en tal caso, reclamar al acree­dor que recibió la prestación la parte que le corresponde conforme a las rela­ciones de distribución, ya que la remisión ningún efecto produce entre ellos [MAYO).

b) Cuando la remisión es efectuada a favor de uno de los codeudores, el Código no trae una disposición similar a la del arto 687, lo cual ha suscitado algunas vacilaciones en la doctrina.

548 RAMON D. PIZARRO - CARLOS G. V ALLESPINOS

Algunos propician la aplicación analógica del arto 881 del Cód. Civil, que en materia de obligaciones solidarias asimila al pago la remisión efectuada a fa­vor de uno de los deudores al pago [SALVAT, GALLI, MACHADO].

Otros en cambio [BUSSO, LLAMBIAS, BORDA, COMPAGNUCCI DE CASO] interpre-, . tan que el efecto extintivo no se extiende a los restantes codeudores. Qmenes adhieren a estas ideas, que compartimos, advierten que la interdependencia de vínculos que caracterizan a las obligaciones indivisibles (simplemente mancomunadas) no autoriza a extender el beneficio hecho a un solo deudor a los demás integrantes del grupo. Es -por otra parte-la solución más con­gruente con lo dispuesto por el arto 687 del Cód. Civil, con el criterio restricti­vo que debe predominar en materia de interpretación de liberalidades y, fun­damentalmente, con el carácter específicamente ajustado a las obligaciones solidarias que tiene el arto 881 del Código Civil.

5. '1Tansacción. - Dispone el arto 851 del Cód. Civil que: "La transacción hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a tercero ni a los demás interesados, aun cuando las obligaciones sean indivisibles".

-La transacción tiene carácter contractual y sus efectos sólo alcanzan a los acreedo­res que han sido parte en ella.

Es una solución coherente con la naturaleza de la transacción, con la multiplicidad devínculosexistenteenlaobligaciónindivisibleyconlaadoptadaenmateriaderenun­ciadederechos [LLAMBIAS, SALVAT, GALLI, MAYO].

El Anteproyecto de Código Civil de 1998 mantiene este criterio.

rj Insolvencia. - ¿ Quién debe soportar la insolvencia de uno o algunos de loscodeudores?

El tema ha dividido a nuestra doctrina.

1. Conforme a la opinión mayoritaria; la insolvencia de un codeudor per­judica, en principio, alos demás, por cuanto el acreedor puede reclamar la totalidad de la prestación contra eualqui@ra-de aquéllos (al g. al t. 686, Cód. Civil) [LAFAILLE, BUSSO, GALU, BORDA, CAZEAUX, COMPAGNUCCI

DE CASO, REZZONICO]. Es impensable que si el acreedor puede exigir el cumplimiento integro de la prestación a cualquiera de los deudores, luego tenga que soportar la insolvencia de alguno de éstos. .

2. Algunos autores cuestionaron esta opinión, por entender que la insol­vencia puede ser soportada por el acreedor, pues si se pierde el objeto debido por culpa de todos los deudores, éstos deben reparar al acreedor los daños causados, lo que genera una obligación divisible, hipótesis en la cual la insolvencia es soportada por el acreedor [LLAMBIAS, COLMO].

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 549

3. Por nuestra parte, coincidimos conA. Alterini, Ame al y López Cabana en que cuadra formular una distinción:

a) Si uno de los codeudores resulta insolvente, los demás deben sopor­tar la insolvencia del mismo. Ello como consecuencia lógica del arto 686 dEl.l Cód. Civil que faculta al acreedor a reclamar la totalidad de la prestación a cualquiera de ellos.

b) Si media imposibilidad absoluta de pago por causas imputables a todos los deudores, la insolvencia es soportada por el acreedor pues la indemnización de pagar daños y perjuicios que procede en tal su~ puesto es divisible, hipótesis en la cual sólo puede reclamarse a ca­da codeudorsu cuota parte.

g) Prescripción. - Dispone el arto 688 del Cód. Civil que: "Prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores; apro­vecha a todos los primeros, y perjudica a los segundos ... ".

La prescripción extintiva propaga, de tal modo, sus efectos entre todos los integrantes del polo activo y pasivo de la obligación, peIjudicando a los pri­meros y beneficiando a estos últimos.

La solución normativa ha sido justificada atendiendo a la unidad de ac­ción para exigir el cumplimiento [GALLI). Sin embargo, la mayor parte de nuestra doctrina la ha objetado de lege ferenda pues, habiendo pluralidad de vínculos disociados, lo más correcto hubiera sido admitir la personalidad de los efectos [BUSSO; LLAMBIAS, COLMO, MAYO).

h) Interrupción de l~ prescripción. - La interrupción de la prescripción efectuada por alguÍio de los coacreedores con respecto a alguno de los deudo­res propaga sus efectos respecto a todos. En consecuencia, ella beneficia a los primeros y peIjudica a los segundos (arts. 689 y 3996, Cód. Civil).

. Cuando la interrupción de la preseripei6' a, es a propaga sus efectos hacia los restantes coacreedores, pues la facultad asig­nada en el arto 686 del Cód. Civil es de pertenencia común.

También resulta justificado ~l efecto interruptivo respecto del deudor de­mandado pero no en relación a los restantes obligados, ya que en este tipo obligacional cada deudor es independiente del resto [BUSSO).

Pensamos que la mejor explicación radica en que el acreedor demanda el todo y en consecuencia interrumpe la prescripción de toda la deuda más allá de quién haya sido el receptor de ese reclamo judicial. __

Las mismas conclusiones valen para la interrupción de. la prescripción , que emerge del reconocimiento de deuda. La fórmula amplia que utilizan los

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arts. 3988, 3989 y 3996 no permite extraer otra conclusión. Se exige -sin em­bargo- que el reconocimiento sea realizado 'asimismo de manera expresa, mediante un instrumento público o privado con fecha cierta, con el objeto de evitar el riesgo de posibles fraudes contra los restantes coobligados [LLAM­BIAS, CAZEAUX, MAYO). En virtud de lo señalado respecto del arto 3996 del Cód. Civil, el sometimiento de las partes ajuicio de árbitros es también idóneo pa­ra provocar la propagación de efectos de la interrupción de la prescripción.

._ ' i) Suspensión de la prescripción. - La suspensión de la prescripción , ;' . /:"'[~;operada entre uno de los acreedores y uno de los deudores propaga sus efec­: ,( ,"~O !;tos alas restantes cointeresados (arts. 2981 y 3982, Cód. Civil) (CNCiv., Sa­

,'L') ,

';: la C, 30/4/75, ED, 63-517). , La solución propiciada contrasta con la que el Código sigue en materia de

solidaridad, donde en forma llamativa le asigna efectos puramente persona­les. Se trata de una anomalía, pasible de crítica,por cuanto no parece razo­nable asignar efectos más intensos en esta materia a la indivisibilidad que a la solidaridad. En este último ámbito, la particular estructura del vínculo, debería ser suficiente para justificar una solución diametralmente opuesta a la legislada por V élez Sársfield.

j) Cosajuzgada. - A diferencia de lo que sucede en materia de obligacio­nes solidarias (art. 715), el Código Civil no regula en forma expresa los efec­'tos de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad.

Ello ha generado algunas vacilaciones interpretativas entre nosotros.

1. Conforme a una primera posición, debería aplicarse por analogía el ci­tado arto 715 del Cód. Civil: "La cosa juzgada recaída en juicio, es invo­cable por los acreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fue­ron parte en el juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el juicio" [CAZEAUX, VALLESPINOS}.

2. Un criterio próximo al anterior estima asimismo que no d~be formular­se una regla general sobre la expansión de la cosa juzgada en materia de indivisibilidad, resultando preferible resolver entonces los distin­tos casos que puedan presentarse en base a un criterio que se adecue a estos principios: a) Asegurar la inviolabilidad de la defensa enjuicio; b) Evitar que a través de juicios superpuestos pueda llegarse a senten­cias contradictorias [BUSSO, BORDA}.

Este razonamiento lleva a una situación muy próxima a la que regula actualmente el arto 715 en materia de obligaciones solidarias, pues los efectos de la cosa juzgada pueden ser invocados por quienes no fueron

INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 551

parte en eljuicio si la sentencia es favorable, y no series opuestos si ella los afecta. .

3. La doctrina mayoritaria entiende que la cosa juzgada no propaga sus efectos en materia de indivisibilidad [LLAMBIAS, A. ALTERINI, AMEAL, LO­

PEZ CABANA, MAYO, GALLl, LAFAILLE, PlZARRO).

En apoyo de estas ideas se sostiene que, ante la ausencia de previsión normativa expresa, es la solución que mejor se adecua a la estructura no asociativa que tiene la pluralidad de vínculos en la obligación indi­visible (CNCiv., Sala E, 17/5/76, ED, 70-273). Como bien se ha dicho, "si la transacción produce efectos similares a . los de la cosajuzgada (doctr. arto 850), y ni perjudica ni aprovecha a los que no han intervenido en ella (doctr. arto 851), correlativamente la co­sajuzgada solamente produce sus efectos respecto del acreedor o deu-' dor que han intervenido en el proceso como partes. La similitud de si­tuaciones autoriza la conclusión obtenida" [MAYO).

k) Mora, culpa y dolo. - En las obligaciones simpleinente mancomuna­das, tanto de objeto divisible cuanto indivisible, los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son personales y no se propagan (CNCiv., Sala A, 6/4/78, ED, 80-732). Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados que caracteriza a este tipo de obligaciones [CAZEAUX, LLAMBIAS, SAL VAT, GALLI, BORDA].

En el caso de incumplimiento doloso atribuible a uno de los obligados ri­gen los mismos principios antes señalados. Agregamos en esta oportunidad que si unos hubieren obrado con dolo y otros con culpa cada uno deberá res­ponder enla medida de su actuación (doctr. arts. 520 y 521, Cód. Civil).

l) Cláusula penaL - Tratándose de obligaciones simplemente manco­munadas, divisibles o indivisibles, los efectos de la cláusula penal son siem­pre personales. Sólo incurre en la pena el codeudor que incurra en mora o in­cumpli.1llie,nto y Úllicamente por la parte que le correspondía en la obligación.

La solución armoniza plenamente con lo dispuesto por los arts 661 y 662 del Código Civil.

m) Muerte de un acreedor o de un codeudor. - La muerte de un acreedor o deudor no provoca ninguna alteración en la indivisibilidad de la presta­ción, que conserva plenamente ese carácter respecto de los herederos (arts. 686 y 3378, Cód. Civil).

El mantenimiento de la indivisibilidad se justifica asimismo porque sus efectos están estrechamente ligados al carácter compacto de la prestación y

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no al vínculo jurídico. Por lotanto, en caso de muerte del deudor, el acreedor puede reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de sus herederos. Por igual fundamento, la interrupción de la prescripción efectuada por el ~cree­dor contra uno de los herederos propaga sus efectos contra los restantes obli­gados originarios y contra los otros coherederos.

§ 251. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD EN LAS RELACIONES INTERNÁS. RE­

MISION. -Abordamos el tema con mayor detenimiento en el § 280, adonde remitimos.

§ 252. LAs LLAMADAS OBliGACIONES INDIVISIBLES IMPROPIAS O IRREGU­

LARES. - Son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que sólo pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través de una actuación conjunta de las partes (de allí su irregularidad).

A diferencia de lo que sucede con las obligaciones indivisibles regulares, que hemos estudiado con anterioridad, lo característico en éstas es entonces que los acreedores o deudores deben actuar de manera conjunta pues el cum­plimientorequiere de la colaboración organizada de todos (arts. 686 y 731, inc.2°, Cód. Civil). .

El acreedor -en consecuencia- no puede accionar individualmente con­tra uno de los coobligados en procura de obtener el cumplimiento de la pres­tación, dato que marca la principal diferencia con las obligaciones indivisi­bles regulares.

a) Casos. ~ Se mencionan como ejemplos:

1. La obligación de otorgar la escritura translativa de dominio que pesa sobre varios condóminos o a favor de varios adquirentes, la que sólo puede ser requerida por todos los adquirentes a todos los transmiten­tes de manea conjunta [LLAMBIAS, BUSSO,ALTERlNI,AMEAL, LOPEZ eABANA};

CCNCiv., Sala C, 22/8/84, ED, 111-605); también constituye una obJiga­ción de esta especie la asumida por los integrantes de un trío de músi­cosque asumen el compromiso de dar un recital.

2. La obligación de restituir la cosa depositada a todos los depositantes en conjunto, si éstos no acordasen en recibir el depósito (art. 2212 del Có­digoCivil).

3. La obligación de restituir la cosa locada antes de la expiración del pla­zo contractual, cuando ésta deba satisfacerse a todos los copropietarios indivisos (art. 1613 del Código Civil).

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INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO - OBLIGACIONES 553

4. La obligación de colaborar, particularmente cuando se trate de presta­ciones que requieran un trabajo en equipo o que suponga una estrecha colaboración entre varias personas (v.gr., dos músicos se obligan a brin­dar un recital en determinada fecha; un director y un coreógrafo se obli­gan a filmar un musical, etcétera). Dentro de este supuesto puede in­cluirse l~ actuación de un equipo médico.

b) Efectos. - Los acreedores deben actuar de manera conjunta para reci­bir el crédito y los deudores para cumplirlo. No rige para estas obligaciones, por lo tanto, lo previsto en los arts. 686 y 731, inc. 2° del Cód. Civil (CNCiv., Sala C, 22/8/84,ED, 11-605; ídem, 817/80,ED, 90-318; CNCiv., Sala D, 9/9/83, ED,107-448).

Si un acreedor pretende, en caso de pluralidad activa, el cobro del crédito en forma individual, el demandado puede oponerle una excepción de falta de legitimación activa. Del mismo modo, en caso de pluralidad pasiva, ningún deudor puede ser demandado individualmente y con independencia de los demás a cumplir la prestación.

c) Anteproyecto de 1998. - El Anteproyecto de Código Civil de 1998 re­gula expresamente estas obligaciones en su arto 797: "INDMSIBILIDAD IMPRO­

PIA. En las obligaciones indivisible,s cuyo cumplimiento sólo puede ser exigi­do por todos los acreedores en conjunto, o efectuado por todos los deudores en conjunto, se aplican las disposiciones de este parágrafo, salvo las que otor­gan a cada uno el derecho a cobrar o pagar individualmente".