BENEFICIOS PARA TRANSFORMAR SU EMPRESA DE SOCIEDAD ANNIMA A SOCIEDAD ANONIMA SIMPIFICADA (SAS). La importancia de la nueva sociedad annima simplificada, los beneficios que trae para las empresas.

MONICA ANDRES SALAZAR R. DIANA MARIA RENDON 03/11/2011

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BENEFICIOS PARA TRANSFORMA SU EMPRESA DE SOCIEDAD ANONIMA A SOCIEDAD ANONIMA SIMPLIFICADA

MONICA ANDREA SALAZAR RODRIGUEZ DIANA MARIA RENDON VARELA

TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA FACULTAD ADMINISTRACION PROGRAMA GESTION FINANCIERA MEDELLN 2011

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AGRADECIMIENTOS

No hubiera sido posible realizar este trabajo de grados sin aquellas personas que de una u otra forma estuvieron durante todo este tiempo brindando toda su colaboracin y apoyo. Especial agradecimientos para: Nuestras madres por el apoyo constante y dedicacin por entendernos. Al tecnolgico de Antioquia y a todos los docentes que intervinieron en nuestra formacin acadmica por haber brindado y compartido todos sus conocimientos y experiencias vividas, las cuales nos motivaran para seguir capacitndonos da a da.

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CONTENIDO

1 2 3 4 4.1 4.2 5. 5.1 5.2 6. 6.1. 6.2 6.3 6.4 7. 7.1 7.2

TITULO INTRODUCCION JUSTIFICACION PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DESCRIPCION GENERAL DEL PROBLEMA FORMULACION DEL PROBLEMA OBJETIVOS OBJETIVOS GENERAL OBJETIVOS ESPECIFICOS MARCO REFERENCIAL ANTECEDENTES MARCO HISTORICO MARCO CONCEPTUAL MARCO LEGAL PROCESO METODOLOGICO TIPO DE ESTUDIO POBLACION Y MUESTRA

7.2.1 POBLACION 7.2.2 MUESTRA

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7.3

FUENTES DE INFORMACION

7.3.1 FUENTES PRIMARIAS 7.3.2 FUENTES SECUNDARIAS 8. 9. 10. CONCLUSION RECOMENDACIN BIBLIOGRAFIA

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1. TITULO BENEFICIOS PARA TRANSFOMAR SU EMPRESA DE SOCIEDAD ANNIMA A SOCIEDAD ANONIMA SIMPIFICADA (SAS).

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2. INTRODUCCIN

El presente trabajo fue elaborado para que las personas y empresas de Colombia comprendan ms sobre las transformaciones de ellas al nuevo tipo de asociacin empresarial. Se trata de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), que ha sido diseada para facilitar trmites, reducir costos y tener ms flexibilidad en las organizaciones colombianas. Este nuevo modelo les ayudar a desarrollar mecanismos de administracin corporativa a la medida de sus necesidades globalizadas. Es importante que todo el pas conozca la razn de ser de esta nueva herramienta cuyo propsito principal es la facilitacin de negocios, en la medida en que los empresarios pueden acceder a un modelo societario que les permite crear empresa y hacerla crecer rpidamente, sin tener que cambiar de clase de asociacin en el transcurso del tiempo, como sucede en la actualidad.

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3. JUSTIFICACION

Al realizar este trabajo ponemos a consideracin de las empresas de Antioquia, el modo imperante de las mismas ante la legislacin del pas, adems de la socializacin de las caractersticas ms visibles de los diferentes tipos de sociedades, que son razones de valor, para tener en cuenta ante la creacin de una empresa en el pas. Adems analizamos las incidencias que tiene para las empresas del pas, con tipos societarios establecidos el cambio de sociedad Annima (S.A) a Sociedad Annima Simplificada (S.A.S)

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4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

4.1

DESCRIPCION GENERAL DEL PROBLEMA

Colombia cuenta ahora con un nuevo tipo de asociacin empresarial. Se trata de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), que han sido diseadas para facilitar trmites, reducir costos y tener ms flexibilidad en las organizaciones colombianas. Este nuevo modelo les ayudar a las empresas a desarrollar mecanismos de administracin corporativa a la medida de sus necesidades. Desde diciembre y hasta mediados de febrero se haban conformado ms de 500 empresas bajo este nuevo esquema societario. El ministerio de Comercio, Industria y Turismo, inform que el nuevo tipo societario brinda a los empresarios las ventajas de las sociedades annimas e incluso en algunos aspectos la mejora. Tambin seal que este modelo de sociedades es un vehculo flexible y menos costoso para hacer negocios, ya que le sirve a las empresas para crecer, con posibilidades de recibir capitales de inversionistas ngel, de riesgo y semilla. La ley 1258 del 5 Diciembre del ao 2008, que dio vida a esta tipologa empresarial reza en sus tres primeros artculos: La sociedad por acciones simplificada podr constituirse por una o varias personas naturales o jurdicas, quienes slo sern responsables hasta el monto de sus respectivos aportes. Salvo lo previsto en el artculo 42 de la presente ley, el o los accionistas no sern responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Personalidad jurdica: La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formar una persona jurdica distinta de sus accionistas. Naturaleza: La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza ser siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, se regir por las reglas aplicables a las sociedades annimas. La Superintendencia de Sociedades, dice que las empresas familiares se vern muy beneficiadas con la iniciativa. Esperamos que la flexibilizacin que consigue la SAS facilite la formalizacin empresarial. Existen muchas empresas que nunca se formalizan y al pasar a la segunda generacin no logran mantenerlas, porque

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no tienen una estructura adecuada. La formalizacin, le da mejores posibilidades de perdurabilidad a la empresa, para hacerla competitiva y sostenible en el tiempo. En esa medida, la segunda generacin contar con mejores herramientas para poder mantener esa unidad productiva. Al respecto, durante el acto de presentacin del libro Empresas Colombianas: Actualidad y Perspectivas, editado por esa superintendencia, se hicieron valiosos aportes en este sentido. La misma Superintendencia, seala: Este modelo societario es un valioso instrumento que permite ponerle a la empresa un traje a la medida" y le ayuda a desarrollar ms fcilmente procesos internos que son importantes para su desarrollo. Esta sociedad, permite a los pequeos empresarios escoger las normas societarias ms convenientes a sus intereses, ya que gracias a su carcter de regulacin puede ser adaptada a las condiciones y requerimientos especiales de cada una. Lo anterior representa un gran beneficio para los nuevos emprendedores de negocios. Con este trabajo de investigacin queremos dar a conocer a los pequeos empresarios la nueva forma de crear y mantener su empresa ya que hay muchas ventajas en este nuevo tipo societario.

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4.2

FORMULACION DEL PROBLEMA

Identificar qu ventajas presenta las Sociedades Annimas Simplificadas frente a la sociedad annima?

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5. OBJETIVOS.

5.1

OBJETIVO GENERAL

Dar a conocer los beneficios que tiene la transformacin a la Sociedad por Acciones Simplificadas a las empresas constituidas con modelos societarios actuales.

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OBJETIVOS ESPECIFICOS

Presentar las caractersticas de los modelos societarios actuales. Fundamentar el concepto de Sociedad por Acciones Simplificada y establecer sus principales caractersticas. Identificar a nivel financiero las ventajas y desventajas que trae la transformacin a Sociedad SAS.

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6. MARCO REFERENCIAL

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ANTECEDENTES LEGISLATIVOS EN EL MBITO NACIONAL

Los primeros antecedentes en esta materia son de carcter impositivo. El Dto. 6755/43 contempl el principio de realidad econmica y societaria para evitar la evasin del impuesto a la transmisin gratuita de bienes a travs de la constitucin de sociedades. Tambin la ley impositiva 11.683 introdujo el criterio de realidad econmica en materia fiscal. En el mbito laboral, el principio de la penetracin aparece establecido en materia antifraude a travs de la ley 16.593 cuyo artculo segundo dice que el contrato por el cual una sociedad se obligue a la prestacin de servicios o tareas tpicas de una relacin de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero, en forma permanente y exclusiva, ser considerado contrato de trabajo por equipo y cada uno de sus integrantes, trabajador dependiente del tercero a quien hubiere prestado efectivamente los mismos. Finalmente llegamos a la consagracin legislativa de la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica. La ley 22.903 agreg un tercer prrafo al artculo 54 de la LSC que dice: "La actuacin de la sociedad que encubra la consecucin de fines extra societarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados". Sealan que con anterioridad a la reforma, la doctrina de la desestimacin de la personalidad en sentido amplio fue admitida en nuestro medio para la tutela tanto de intereses privados como del inters pblico, fundndose en los principios de la simulacin ilcita, del abuso del derecho, la doctrina fiscal del conjunto econmico, etc. Indudablemente dicha regulacin, es la base de nuestro ordenamiento societario pilar indiscutible del mundo empresarial, pues son los empresarios quienes se han valido de la mejor manera posible de la normatividad vigente, para con base en ella fomentar la constitucin de empresas, en aras de fomentar el desarrollo empresarial.

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Si bien es cierto, la normatividad relacionada con las sociedades comerciales que viene imperando en Colombia desde el ao de 1971, ha contribuido a generar riqueza, tambin lo es que el paso del tiempo, la alta tecnologa imperante y los continuos cambios que es preciso realizar en el mundo de los negocios, conllevan a afirmar que es necesario introducir cambios profundos que faciliten el negocio societario. Una de las innovaciones que procura facilitar la creacin de empresas, es la Ley 1258 del 5 de diciembre de 2008, Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Tenemos en dicha ley, el amplio universo que constituye la voluntad privada, en donde los constituyentes de una sociedad o quienes ingresan con posterioridad a formar parte del capital social de la compaa, pueden dar vida a una sociedad, que como el nombre lo seala, tiene las caractersticas de un tipo societario eminentemente simplificado, en donde de manera clara y expresa la normatividad que la regula, nos indica que su estructura, regulacin y funcionamiento, est sujeto a lo que dispongan sus accionistas o su accionista nico, como lo permite la ley de creacin, siendo aplicable las reglas que en el Cdigo de Comercio sealan el camino a las sociedades annimas, nicamente cuando se presenta una ausencia de estipulacin en el contrato social que gobierna al ente societario simplificado. Amplio margen de estipulacin que gobierna especialmente las relaciones entre los socios, pero que tienen su lmite en la relacin misma de la sociedad con terceros. En 2006 se legisl en relacin con la posibilidad de crear cualquier tipo de sociedad existente con la participacin de un slo socio, cosa que se limitaba a la empresa unipersonal (especie de sociedad limitada unipersonal). Sin embargo, la interpretacin que dieron a la disposicin las Cmaras de Comercio y la Superintendencia de Sociedades limit la posibilidad de desarrollar la figura y limit el alcance de la ley nicamente a aspectos procedimentales. De otra parte, tenemos como uno de los fines que conllevaron a la creacin en nuestro pas de la sociedad por acciones simplificada fue, indudablemente, la reduccin notoria en lo relacionado con los costos que implicaban la constitucin de una sociedad comercial, y esta reduccin no solo es atinente con el monto del dinero invertido, sino tambin con la reduccin del tiempo que se invierte para dejar finiquitada su nacimiento ante el ordenamiento legal colombiano. En la difusin, en la interpretacin, en fijar nuestra doctrina sobre la ley 1258, la Superintendencia de Sociedades, fiel a sus funciones asignadas expresamente por el legislador, viene atendiendo las consultas presentadas y expresando su criterio sobre esta regulacin.

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6.2

MARCO HISTORICO

El derecho comercial, desde su nacimiento en la baja Edad Media, implic la simplificacin y adaptacin de las soluciones dadas hasta entonces por el derecho civil a las exigencias del comercio procurando dar mayor celeridad a los negocios, reducir riesgos, captar capitales para grandes emprendimientos y hacer circular el crdito y la riqueza. Pero junto con dichas normas se fueron acuando otras, de diversas jerarquas, cuyo objetivo fue el de jugar como contrapesos de los privilegios concedidos a los empresarios, limitando el poder econmico y protegiendo a los dbiles, a los no empresarios y a los terceros. Dichas normas constituyen manifestaciones, en el rea del derecho comercial, del denominado "derecho econmico", que puede ser conceptualizado, desde cierta ptica, como la rama del derecho que comprende el estudio de las normas jurdicas de derecho pblico y privado que derivan del intervencionismo estatal en la economa y que, cualesquiera sea la posicin doctrinaria respecto de su contenido, naturaleza o autonoma, atiende a la irrenunciable funcin del derecho de ordenar la vida econmica con criterios de seguridad y de justicia. El derecho econmico se manifiesta, en el mbito del derecho societario, como un lmite a la autonoma privada derivado de normas imperativas -que tutelan a los terceros y tambin a los socios-, de los principios configuradores del tipo social, y de la moral y el orden pblico general. Comprende las normas que tutelan el inters pblico fundado en el inters general como son: el rgimen de tipicidad, la conservacin de la empresa, la contabilidad legal, la fiscalizacin estatal, el rgimen de control, la nulidad por objeto y por actividad, el rgimen del capital, la registracin mercantil y los regmenes de responsabilidades, entre otros institutos, incluyendo cuestiones patrimoniales, e importando un sistema de contrapesos respecto de las normas que facilitan los negocios. Se acepta en la actualidad, tanto legislativa como jurisprudencialmente, la posibilidad de penetrar la personalidad jurdica de una sociedad para responsabilizar en forma personal a sus socios, controlantes y directivos, por determinados incumplimientos del ente societario. La posibilidad de levantar el velo de la persona jurdica -para responsabilizar a sus socios por las deudas sociales- fue tradicionalmente resistida, ya que se consideraba que exista una separacin entre la persona colectiva y sus miembros.

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La personalidad jurdica diferenciada de que gozan en Argentina las sociedades comerciales (Art. 2, L. 19550), encuentra como lmite o contrapeso, impuesto por el orden pblico societario, a la normativa del artculo 54, tercer prrafo, que consagra la "inoponibilidad de la personalidad jurdica". Los antecedentes ms remotos de esta institucin los encontramos en el Derecho Romano, quienes ya llamaban "persona natural" al hombre y "persona jurdica" a cualquier sujeto de derecho distinto del hombre. La idea de la personalidad moral aparece por primera vez delineada cuando las ciudades vencidas por Roma resultan (por razn de la derrota) privadas de su soberana y reducidas al derecho de los particulares, para la gestin de los bienes que les quedaban. De este modo se admiti la existencia de un ente colectivo que actuaba en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del comercio jurdico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del procedimiento. Posteriormente y en virtud de la utilidad de este particular recurso, se lo extendi a otras corporaciones tales como los colegios sacerdotales, los colegios de funcionarios pblicos, y hasta las sociedades comerciales que eran constituidas para la explotacin de minas o la recaudacin de impuestos. De este modo, la prctica se adelant a la teora, pues sin haberse concebido en la dogmtica jurdica la existencia de sujetos de derecho diferentes de los individuos humanos, como tales, en la vida del derecho abundaron tales situaciones. Ahora bien, el acontecimiento histrico que incuestionablemente signific la aceptacin del fenmeno jurdico que representaba la existencia de personas de existencia ideal, fue, sin lugar a dudas, la aparicin del cristianismo. El aporte de este fenmeno cultural y social a la distincin entre la persona individual y la ideal, tuvo que ver directamente con la concepcin del pueblo de Dios y la Institucin Iglesia que funcionaban como una unidad orgnica. Adems la persona jurdica "Fundacin" nace tambin en el derecho cristiano. El mandato cristiano de caridad y amor al prjimo se consumaba en la ereccin de instituciones dedicadas a hacer efectivos esos mandatos de ayudar material y espiritualmente al pueblo. Esas instituciones denominadas de ordinario "Fundaciones" funcionaban en forma independiente de cualquiera de sus miembros fundadores y/o administradores e inclusive de los beneficiarios de dichas instituciones.

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PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES ANTES DE LA Ley 1258 DEL 2008 SOCIEDAD LIMITADA: a. Mnimo de socios, 2; mximo, 25 (Art. 356 Cdigo de Comercio). b. Socios responden hasta el monto de sus aportes. No obstante, en los estatutos podr estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad (artculo 353 del Cdigo de Comercio).

c. El capital debe pagarse en su totalidad al momento de constituirse, como tambin al solemnizarse un aumento (Art. 354 del Cdigo de Comercio). d. El capital se divide en cuotas de igual valor. (artculo 354 del C. de Co.). e. La cesin de cuotas implica una reforma estatutaria (Art. 354 del C. de Co.). f. En caso de muerte de uno de sus socios, la sociedad contina con uno o ms herederos, salvo estipulacin en contrario (Art. 368 del C. de Co.). g. La representacin de la sociedad est en cabeza de todos los socios, salvo que stos la deleguen en un tercero (Art. 358 del C. de Co). h. Es una sociedad en principio de personas, donde en efecto, los socios no desaparecen jurdicamente ante terceros, hecho que permite conocer quienes conforman el capital social. i. La sociedad gira bajo una denominacin o razn social, seguida de la palabra "Limitada" o de la abreviatura "Ltda." (Artculo 357 del Cdigo de Comercio).

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SOCIEDAD ANNIMA:

a. No podr constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. No tiene mximo. (Art. 374 del C. de Co.). b. Los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes.(Art. 373 del Co. de Co.). c. Al constituirse la sociedad deber suscribirse no menos del 50% del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte de cada accin suscrita (Art. 376 del C. de Co). d. Su capital social se divide en acciones de igual valor. (Art. 375 el C. de Co.). e. Las acciones son libremente negociables, con las excepciones previstas en el artculo 403 del Cdigo de Comercio. f. Es una sociedad intuito pecunia e (predomina el capital.) g. La sociedad gira entorno a una denominacin social seguida de las palabras "sociedad annima" o de las letras "S. A." (Artculo 373 del Estatuto Mercantil).

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SOCIEDAD COLECTIVA: a. Mnimo de socios: 2; No tiene mximo (Artculo 98 del Cdigo de Comercio). b. Los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. Cualquier estipulacin en contrario se tendr por no escrita (Artculo 294 ibdem). Es por excelencia. c. El capital debe pagarse en su totalidad al momento de constituirse la compaa, igualmente cuando se realice algn aumento del mismo. d. El capital social se divide en partes de inters social de igual valor. e. La cesin del inters social implica una reforma estatutaria, pero el cedente no queda liberado de su responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores, sino hasta que haya transcurrido un ao desde la fecha de la inscripcin de la cesin (Artculo 301 de la Legislacin Mercantil). f. La administracin de la sociedad corresponde a todos y a cada uno de los socios, lo que no obsta para que la deleguen en uno de sus consocios o en un tercero ajeno a la compaa. (Artculo 310 dem.). g. La sociedad se disolver, entre otras causales, por la muerte de alguno de sus socios si otra cosa no se ha previsto en los estatutos ( Artculo 319 ) h. La sociedad gira en torno a una razn social formada con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios, seguida con las expresiones "y compaa" o "e hijos" (Artculo 303 del Estatuto Mercantil).

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SOCIEDAD EN COMANDITA: a. Esta Sociedad puede ser Simple o por Acciones (Artculo 337 C. Co.). b. Se integra siempre con dos categoras de socios, denominados Gestores o Colectivos y los Comanditarios. c. Los socios Gestores comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales, a su vez los socios Comanditarios limitan su responsabilidad hasta el monto de sus aportes (Artculo 323 del Estatuto Mercantil). d. El capital social est integrado con los aportes de los socios comanditarios o con los de estos y los de los socios colectivos cuando estos realicen aportes de capital (Artculo 325 ibdem.). e. La administracin est a cargo de los socios Gestores o Colectivos (Art.326). f. En la sociedad en Comandita Simple la cesin del inters social de los socios Gestores y las cuotas de los socios Comanditarios implican una reforma estatutaria (Artculos 329 y 330 del Cdigo de Comercio). g. La sociedad, sea Simple o por Acciones, se disuelve, entre otras causales, por la desaparicin de una de las dos categoras de socios (Artculo 333 ejsdem.). h. En la sociedad en Comandita por Acciones, el capital est representado en ttulos de igual valor/ (Artculo 344 de la Legislacin Mercantil). I. La sociedad gira en torno una razn social formada con el nombre completo el solo apellido de uno o ms socios colectivos y con expresin "y compaa", o de la abreviatura "& Ca.", pero seguida siempre con las abreviaturas "S. en C. En el evento de ser por acciones deber incluirse la abreviatura "S. C. A.". (Artculo 324 ajsdem). Es pertinente manifestarle que el Cdigo de Comercio, adems de las reglas de carcter particular sealadas, prev reglas de carcter general aplicables a cualquier tipo societario, contenidos a partir del artculo 98, que define el contrato de sociedad y el artculo 110 y siguientes del mismo que precisan los aspectos relacionados con la constitucin y el funcionamiento de las mencionadas sociedades.

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SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Es un nuevo tipo de sociedad que revala el sistema societario colombiano bajo nuevas pautas normativas. 1. Limitacin de responsabilidad 2. Estructura de gestin flexible 3. Facilidad de constitucin y reduccin de formalidades 4. Amplia libertad contractual 5. Rgimen tributario favorable

Caractersticas Generales de las SAS 1. Redefinicin de elementos esenciales de la sociedad

Una de las facetas ms llamativas de la SAS est en la ruptura de ciertos conceptos generales de sociedades defendidos a ultranza por la doctrina ms tradicional. En contra de lo que aqu se cree, el excesivo tradicionalismo de nuestra normativa comercial ha terminado por imponer un sistema legal anacrnico e inoperante, cuyas secuelas comienzan a ser notorias en el mbito de la inversin. Estas vetustas concepciones, ya superadas en otros pases, ahuyentan a los inversionistas y perjudican al sistema econmico. 1 Op. Cit, P. 3.

a. Respecto de la pluralidad b. Respecto al concurso de personas c. Respecto de la participacin en las prdidas y utilidades

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2. Simplificacin de los trmites de constitucin Los atributos inherentes a la personalidad jurdica se obtienen en la SAS desde el momento mismo de la inscripcin del documento privado o pblico de constitucin de la sociedad. Se reducen de modo significativo los denominados costos de transaccin derivados del proceso constitutivo de la sociedad previstos en el Cdigo de Comercio. La filosofa de flexibilizacin de la normativa societaria impulsada desde la Ley 222 de 1995, contina con esta supresin del requisito, antes obligatorio, de la escritura pblica Las razones que conducen a la supresin de esta formalidad son iguales a las que sirvieron de base a la superacin de este trmite en el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada Con todo, debe advertirse que en el pargrafo primero del citado artculo 5 de la misma ley, se requiere la autenticacin de la firma de los otorgantes de manera previa a la inscripcin del documento de constitucin en el Registro Mercantil de la Cmara de Comercio. La misma norma permite que el otorgamiento de la escritura se haga tambin por medio de apoderado. Esta formalidad, cuya inclusin en el texto de la ley es posterior al proyecto original, no ha de entrabar en mayor medida el proceso de constitucin de la SAS, mxime si se considera que puede constituirse con la presencia de un solo accionista. Si se trata de sociedades por acciones simplificadas de varios accionistas, es viable y expedito que uno slo de ellos suscriba el acto constitutivo registrado, de manera que los dems ingresen inmediatamente despus por medio de la suscripcin de acciones. El pargrafo primero del artculo 5 exige escritura pblica slo para aquellos casos en que deban aportarse bienes inmuebles14. Esta previsin procura mantener coherencia con las normas de derecho privado referentes a la transferencia de inmuebles (C. C., arts. 756 y 1857; C. de Co., art. 922). Claro est que siempre que el constituyente considere benfica la suscripcin de documento pblico para la creacin de la SAS, podr hacerlo, en cuyo caso la formalidad cumplida se considerar tan solo ad voluntatem. La controversia que se originaba antes por la supresin de este requisito fue superada a partir de la expedicin de la Ley 222 de 1995. El rgimen de constitucin de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada permiti comprobar que era viable prescindir de esa formalidad sin que por ello se produjera inseguridad jurdica o una especial propensin al fraude; qued demostrado que no se requera una costosa duplicidad de trmites en el proceso constitutivo del sujeto. Desde la vigencia de la Ley 222, citada, se le atribuyeron al registrador mercantil, en relacin con las empresas unipersonales, algunas de las principales funciones que ahora ejercen los notarios sobre el otorgamiento de escrituras pblicas de constitucin o reforma de los tipos de sociedad previstos22

en el Libro Segundo del Cdigo de Comercio. La cmara de comercio, en efecto, debe verificar la identidad del compareciente de su apoderado y ejercer un cierto control de legalidad sobre las menciones mnimas del documento constitutivo de la empresa. Por tanto, debe abstenerse de registrarlo si advierte que no rene todos los requisitos mnimos establecidos en la legislacin (art. 72, pargrafo). 13 Cfr. a La supresin de la escritura pblica para la creacin de empresas unipersonales fue el antecedente utilizado para extender ese beneficio a las sociedades de pequeas dimensiones en la ley de fomento a la cultura del emprendimiento (artculo 22 de la Ley 1014 de 2006). Unas y otras han funcionado adecuadamente, sin que exista evidencia alguna en el sentido de haberse creado mayor inseguridad jurdica o cualquier otro problema de ndole legal. Por el contrario, las estadsticas demuestran la preferencia de los empresarios por la sencillez en los trmites de constitucin. De ah que se hubiera querido continuar el proceso de flexibilizacin legislativa para hacer extensivo el beneficio a las SAS. El registro asume en este caso un alcance constitutivo, pues antes de efectuarlo los actos realizados por el o los accionistas comprometen directamente su responsabilidad. As, para los casos de sociedad en formacin, ser evidente que las hiptesis de actuacin unipersonal, darn lugar a la responsabilidad de la persona natural comprometida, como si se tratara de un comerciante individual o u de un individuo que no ejerce el comercio, pero que responde personalmente por sus actuaciones de negocios15. En los casos de actuacin pluripersonal cualquier actividad cumplida antes del registro mercantil del acto constitutivo de la SAS, dar origen a las responsabilidades reguladas para la sociedad de hecho en los artculos 499 y siguientes del Cdigo de Comercio16. La personificacin jurdica de sujetos unipersonales existe desde hace tiempo en nuestra legislacin. Las empresas industriales y comerciales del Estado son tpicos ejemplos de estas modalidades de personas morales (desde la expedicin de los ya derogados decretos de reforma administrativa de 1968: 3130, 3135 y 1050, hasta la regulacin consagrada en la Ley 489 de 1998) Posteriormente, en el Cdigo de Comercio de 1971 se permiti la subsistencia como persona jurdica de la sociedad devenida unipersonal, aunque por espacio restringido de seis meses contados a partir del acaecimiento de la causal de disolucin originada en la prdida de la pluralidad en cualquiera de los tipos sociales previstos en ese Cdigo. En los trminos del artculo 220 del estatuto, es viable enervar la causal de disolucin [prevista en el ordinal 3 del artculo 218, ibdem], siempre que la determinacin respectiva se adopte dentro de los seis meses siguientes al momento en que se hubiere perdido la pluralidad. La evolucin legislativa continu con la empresa unipersonal de responsabilidad23

limitada, segn lo previsto en la Ley 222 de 1995 y con la sociedad de pequeas dimensiones regulada en el artculo 22 de la Ley 1014 de 2006. No es necesario insistir en la intrascendencia del debate dogmtico sobre la necesidad de una pluralidad para la constitucin de sociedades. Parece, en verdad, inslito que en pleno siglo XXI subsistan en el Derecho Societario latinoamericano discusiones bizantinas como esta. La aceptacin universal de la sociedad de un accionista en todos los regmenes jurdicos avanzados del mundo obedece a la innegable utilidad prctica de este instrumento y al difundido concepto, segn el cual, la limitacin del riesgo al monto de lo aportado a un negocio, es la regla general y no la excepcin en el mundo actual18.

3. Carcter siempre comercial Desde el proyecto de ley 119 de 1993 se haba intentado la unificacin entre sociedades civiles y comerciales. Inicialmente se propona la adopcin de un criterio comercial tpico o formal, es decir que las sociedades seran clasificadas como comerciales por el tipo de sociedad, independientemente de su objeto social. A pesar de las modificaciones que tuvo el proyecto citado, mediante las cuales se afect la redaccin original del texto, el artculo 1 de la Ley 222 de 1995, mantuvo la filosofa unificadora de las dos vertientes del derecho privado, a lo menos para los efectos del contrato de sociedad. Tanto la Superintendencia de Sociedades como la Corte Constitucional reconocieron la constitucionalidad de la unificacin mencionada19. Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio desconoci por completo la innovacin legislativa en comento al expedir la Circular Externa No. 7 de 2005. Mediante este instructivo la entidad determin de modo perentorio que las sociedades civiles no estn obligadas a matricularse en el registro mercantil. Este pronunciamiento regresivo ha tenido por efecto el restablecimiento de la dicotoma del derecho privado en materia de sociedades. Al obviarse la aplicacin del numeral 1 del artculo 19 del Cdigo de Comercio, se abri paso la24

posibilidad de distinguir de modo tajante entre las sociedades civiles y las comerciales20. Por lo dems, pareca evidente que a partir de la pretendida asimilacin de las sociedades civiles con las mercantiles aquellas podran tambin estar sometidas a la inspeccin, vigilancia o control que ejerce la Superintendencia de Sociedades. No obstante, con criterio francamente regresivo, las sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalizacin gubernamental desde la expedicin del decreto 3100 de 1997. En el artculo 1 del mencionado estatuto se determin perentoriamente que quedarn sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sociedades mercantiles que cumplan los presupuestos a que alude ese decreto. Se trata de una discriminacin injustificada que desvirtu notoriamente la orientacin y el espritu unificador de la ley 222. El rgimen de la SAS suprime por completo la dicotoma en materia de sociedades. El artculo 3 de la ley establece de modo definitivo que la sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza ser siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social21. Esta norma concuerda con la previsin contenida en el ordinal 5 del artculo 5 ibdem, que permite la estipulacin de objeto social indeterminado. Si bien esta ltima norma prev la necesidad de formular en los estatutos de la SAS una enunciacin clara y completa de las actividades principales, permite que se exprese que la sociedad podr realizar cualquier actividad comercial o civil, lcita. Por lo dems, la misma norma determina el principio supletorio en virtud del cual, si nada se expresa en el acto de constitucin, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita. Las normas que acaban de mencionarse contemplan el mayor grado posible de flexibilidad. Se pretende as que los empresarios puedan acometer por conducto de la SAS cualquier actividad de negocios, sin las anacrnicas restricciones derivadas de la teora de la especialidad del objeto social. Estas antiguas reglas, muy prximas a las anticuadas concepciones del ultra vires, an prevalecen en el sistema contenido en el Cdigo de Comercio. En efecto, lo previsto en los artculos 99 y 110-4 de ese estatuto dan lugar a la nulidad de actos realizados por fuera del objeto, con la grave secuela de inseguridad jurdica para los terceros que contratan con la sociedad. La nueva regulacin suprime estas engorrosas restricciones y libera a los administradores de la cortapisa que se deriva de la clusula de objeto determinado. Nada obsta, desde luego, para que en los estatutos se pacten actividades definidas. En tal caso, la actuacin de quien represente a la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa prevista en la clusula, segn las reglas previstas en el Cdigo de Comercio, (cuya aplicacin resulta de la remisin contenida en el artculo 45 de la Ley SAS)22.

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4. Limitacin de responsabilidad

Como es apenas obvio, una de las principales ventajas de la SAS, que es propia de las sociedades de capital, consiste en la limitacin del riesgo de los accionistas al monto del capital aporta do23. Esa consecuencia econmica surge, inequvocamente, de la personificacin jurdica que la ley le atribuye a la SAS, despus de su constitucin regular. El beneficio de la separacin patrimonial, adems, les permite a los accionistas la transferencia de activos, el manejo separado de estos mismos y la posibilidad de enajenar las participaciones de capital (acciones)24. Se ha procurado que la limitacin de responsabilidad de los accionistas de la SAS sea plena. En el artculo 1 de la Ley SAS se seala de modo categrico que, el o los accionistas no sern responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. La nica excepcin a este rgimen esta definida en el artculo 42, ibdem, relativo a la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad. Se procura evitar a todo trance que se produzcan inconvenientes fisuras al sistema de limitacin de responsabilidad en este nuevo tipo de sociedad, pues, aun considerando que puede existir alguna desmejora para los terceros acreedores, se cree que las ventajas de ese beneficio superan ampliamente las desventajas, hasta de orden social, que pueden originarse en esa restriccin de riesgo de los accionistas25. Con razn afirma RICHARD POSNER en su notable tratado sobre Derecho y economa que, La responsabilidad limitada en las26

sociedades no es un sistema de eliminar los riesgos de fracaso empresarial, sino un mecanismo para transferir ese riesgo del inversionista individual a los acreedores voluntarios o involuntarios de la sociedad. Son ellos quienes asumen los riesgos de falencia de la empresa26. Como es obvio, los acreedores deben ser recompensados econmicamente por soportar esos riesgos. La traslacin del riesgo del inversionista hacia los terceros acreedores es perfectamente justificable en lo relativo a las responsabilidades de naturaleza contractual que pueden surgir en relacin con la actividad de una sociedad. En el curso de las negociaciones que anteceden a la contratacin mercantil, el riesgo que se suscita en la limitacin de responsabilidad de la empresa debe ser evaluado por el tercero contratante. As, no solo exigir una mayor compensacin por la operacin econmica sino que, adems, requerir suficientes garantas, inclusive de naturaleza personal ante el constituyente, para protegerse contra la eventual falencia del negocio27. En este sentido existe relativo consenso entre los tratadistas contemporneos. As, por ejemplo, POSNER afirma que los prestamistas estn plenamente compensados por el riesgo de incumplimiento que asumen, mediante una tasa de inters ms alta que la compaa debe pagar como contraprestacin al sistema de limitacin de responsabilidad; el prestamista tambin es libre de insistir, como condicin para otorgar el prstamo, en que los accionistas garanticen personalmente las obligaciones que asume la sociedad. Tambin pueden exigir que se inserten en el contrato de mutuo clusulas que restrinjan el riesgo del prestamista. Cualquier disminucin en el riesgo de este, deber, por supuesto, reducir la tasa de inters28.27

Pero, aun considerando que puede existir alguna desmejora para los acreedores del constituyente, se cree, siguiendo el mismo anlisis que se utiliza para evaluar el sistema de limitacin de responsabilidad en las sociedades de capital, que las ventajas de ese beneficio superan ampliamente las desventajas, hasta de orden social, que pueden originarse en esa restriccin de riesgo del inversionista29. Con razn afirma RICHARD POSNER en su notable tratado sobre Derecho y economa que, La responsabilidad limitada en las sociedades no es un sistema de eliminar los riesgos de fracaso empresarial, sino un mecanismo para transferir ese riesgo del inversionista individual a los acreedores voluntarios o involuntarios de la sociedad. Son ellos quienes asumen los riesgos de falencia de la empresa30. Como es obvio, los acreedores deben ser recompensados econmicamente por soportar esos riesgos.

La traslacin parcial del riesgo del inversionista hacia los terceros acreedores es perfectamente justificable en lo relativo a las responsabilidades (a lo menos de naturaleza contractual) que pueden surgir en relacin con la actividad de la SAS. En el curso de las negociaciones que anteceden a la contratacin mercantil, el riesgo que se suscita en la limitacin de responsabilidad de la empresa debe ser evaluado por el tercero contratante. As, no solo exigir una mayor compensacin por la operacin econmica sino que, adems, requerir suficientes garantas, inclusive de naturaleza personal ante el constituyente, para protegerse contra la eventual falencia del negocio31. En este sentido existe relativo consenso entre los tratadistas contemporneos. As, por ejemplo, POSNER afirma que los prestamistas estn plenamente compensados28

por el riesgo de incumplimiento que asumen, mediante una tasa de inters ms alta que la compaa debe pagar como contraprestacin al sistema de limitacin de responsabilidad; el prestamista tambin es libre de insistir, como condicin para otorgar el prstamo, en que los socios [o el constituyente en el caso de la empresa unipersonal] garanticen personalmente las obligaciones que asume la sociedad. Tambin pueden exigir que se inserten en el contrato de mutuo clusulas que restrinjan el riesgo del prestamista. Cualquier disminucin en el riesgo de este, deber, por supuesto, reducir la tasa de inters32. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es la asimilacin al rgimen de la sociedad annima que para efectos fiscales se efecta en el artculo segundo de la Ley SAS. La norma seala de manera explcita que, para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regir por las reglas aplicables a las sociedades annimas. Esta disposicin implica, sin lugar a dudas, que no existir responsabilidad subsidiaria de los accionistas por obligaciones tributarias segn lo previsto en el Estatuto Tributario.

5. Autonoma contractual

Segn Prin, es el modo de organizacin interna lo que le confiere a la SAS su originalidad en relacin con la prevista con los dems tipos de sociedades. La sociedad por acciones simplificada es una forma liberalizada de persona jurdica, que conjuga el poder financiero de las sociedades por acciones con una gran autonoma para la organizacin de sus poderes internos Siempre se ha hablado con elocuencia del postulado de la autonoma de

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la voluntad, de la amplia libertad de contratacin y de las grandes posibilidades de disposicin conferidas a las partes. Al margen del planteamiento retrico, lo cierto es que en la legislacin colombiana subsisten innmeros preceptos de orden imperativo que restringen las posibilidades de negociacin contractual34. Tal circunstancia es patente en el mbito especfico de las sociedades de capital. La regulacin de las annimas, diseada para la gran empresa inscrita en bolsa, se caracteriza por la presencia de una infinidad de normas de orden pblico que limitan las posibilidades de estipulacin contractual. Lo propio ocurre con las sociedades de responsabilidad limitadas, por cuya estructura legal se somete a los asociados a mltiples e inconvenientes restricciones a la hora de redactar los estatutos. Las reglas sobre pluralidad en las votaciones, cesin de cuotas sociales, revisora fiscal obligatoria y otros formalismos intiles, se hacen incompatibles con los elementos personalistas propios de las sociedades de carcter cerrado. En estas debera prevalecer una amplia posibilidad de estipulacin contractual, de manera que los asociados pudieran pactar con entera libertad las reglas de juego del contrato societario. De ah que las compaas de dimensiones pequeas o medianas queden sometidas a una camisa de fuerza normativa, que restringe las posibilidades de innovacin y la creatividad de los empresarios. Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la ms amplia autonoma contractual en la redaccin del contrato social. El concepto de sociedad-contrato35 representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulacin de la sociedad por acciones simplificada36. Se trata de permitirle a las partes definir del modo ms30

amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurdicas que surgen de la sociedad. As, las normas contenidas en la norma propuesta tendran un carcter eminentemente dispositivo, de manera que podran ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas. Claro que, a falta de pacto expreso de las partes, se proponen reglas aplicables de modo supletorio. El artculo de la Ley SAS establece la jerarqua de las fuentes normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificada. Se trata, en primer lugar, de las normas previstas en la propia Ley SAS; en segundo trmino, las disposiciones previstas en los estatutos; en tercer lugar, las disposiciones que gobiernan el funcionamiento de las sociedades annimas contenidas en el Cdigo de Comercio y la Ley 222 de 1995 y en ltima instancia, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades en el Cdigo de Comercio. La invocacin de estas normas ocurre por va de remisin, de modo que, en lo no previsto expresamente para las sociedades por acciones simplificadas, habrn de aplicarse los preceptos que gobiernan el funcionamiento de las sociedades annimas, as como el rgimen general contenido en el Cdigo de Comercio. Es bueno advertir que el sistema parte de la base de una negociacin adecuada de clusulas entre las partes. Vale decir, que los acuerdos de inversin que se procuren alcanzar por medio de esta forma asociativa, requieren una detenida negociacin entre los participantes. No hacerlo, da lugar a una reglamentacin que podra resultar demasiado laxa e implicar dificultades interpretativas por los vacos que podran presentarse. La doctrina extranjera advierte sobre estos riesgos. Se ha dicho con acierto que, en aras de alcanzar la31

flexibilidad que caracteriza a esta clase de estatutos societarios, debe sacrificarse en alguna medida el carcter detallado de la regulacin normativa. Es por ello por lo que si las partes se proponen variar la estructura de gestin de la compaa ante lo que esta previsto de manera supletoria en la norma, deben pactarlo de manera detallada en el contrato social. La falta de previsin en estas materias dar lugar a innecesarios riesgos37. El profesor Ives Guyon es elocuente sobre este aspecto que la redaccin de los estatutos de la SAS puede ser complicada porque los fundadores no se benefician ni de las disposiciones de orden pblico contenidas en los artculos 89 a 177-1 de la Ley de 1966, ni an de la aplicacin, a ttulo subsidiario, de las disposiciones supletorias de tal norma. La redaccin de estatutos inadecuados podran provocar el bloqueo de los rganos sociales en la vida social o una confusin entre la calidad de accionista y la de administrador, con todas las consecuencias que podran derivarse de ello en el evento en que se produjera la apertura de un procedimiento colectivo38.

6. Estructura flexible de capitalizacin

La primera de las normas relevantes en este aspecto determina que las acciones y los dems valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrn inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. Esta disposicin pone de presente la idea segn la cual, la sociedad32

por acciones simplificadas, en razn de su gran flexibilidad, no es susceptible de inscribirse en bolsa de valores. Este precepto sigue de cerca la orientacin prevista en la ley francesa sobre SAS, en la cual est vedada la posibilidad de acceder a los recursos provenientes del ahorro privado (appelation a lepargne). Lo anterior no significa, en forma alguna, que la SAS no resulte til para acometer proyectos de gran dimensin. Por el contrario, este tipo de sociedad naci como una estructura muy idnea para empresas de grandes dimensiones. En verdad, la SAS surge en 1994 como una sociedad adecuada para la configuracin de grupos de sociedades (socit de socits). Para ese efecto, se previ inicialmente que los accionistas deban ser obligatoriamente otras sociedades. Slo en la reforma de 1999 se estableci la posibilidad de que personas naturales pudieran fungir como accionistas de la SAS francesa. No es correcto afirmar que la sociedad por acciones simplificadas sea un instrumento diseado especialmente para las pequeas y medianas empresas. Es cierto que es muy til para esta clase de sujetos, pero su finalidad primigenia es servirle a los intereses de la gran empresa. A ello contribuye, en gran medida, la estructura de capital de la Ley SAS. En ella se prevn los mecanismos ms modernos de capitalizacin de las sociedades de capitales y se reducen las normas imperativas consagradas en el Cdigo de Comercio. No slo se reducen de modo significativo las reglas imperativas que gobiernan la suscripcin y el pago del capital, sino que, adems, se incluyen diversas modalidades de acciones tales como las privilegiadas, con voto mltiple, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, con dividendo fijo anual y las denominadas acciones de pago.33

Todas estas modalidades de acciones, cuya emisin sucesiva puede efectuarse en diversas series, representan un atractivo fundamental de la SAS. La posibilidad de estructurar de acuerdos de inversin con base en la naturaleza diversa de las acciones que se le asignen a grupo de inversionistas constituye, adems, una importante herramienta de gobierno corporativo. La concesin de derechos diversos segn la clase que le corresponda a cada uno de ellos permite definir ex ante las expectativas econmicas de los accionistas y evitar conflictos futuros.

7. Abuso del Derecho, Desestimacin de la Personalidad Jurdica y Administrador de Hecho

Como se explic antes, el rgimen de abuso del derecho se inspir en los importantes desarrollos del derecho extranjero sobre la materia. No slo se tuvo en cuenta la impresionante produccin jurisprudencial acaecida en Francia durante las ltimas dcadas, sino tambin la regulacin positiva incluida en la ley brasilea de reforma al rgimen de sociedades de 2001. La referencia a este ltimo estatuto permiti dilucidar un asunto conceptual que ha gravitado34

negativamente en la regulacin del abuso del derecho en Colombia. Se observ, en efecto, que la regulacin contenida en el artculo 830 del Cdigo de Comercio ha resultado, en general, insuficiente para resolver conflictos de Derecho de Sociedades, debido a dos circunstancias especficas: (1) Las conocidas dificultades de la jurisdiccin y de los procesos de arbitraje, cuya usual lentitud dificulta la aplicacin de la teora del abuso, en especial, por dificultades en la apreciacin de las pruebas, y (2) la consideracin segn la cual, el abuso del derecho tan slo da lugar a una indemnizacin de perjuicios de acuerdo con el artculo 830, citado. Esta interpretacin restrictiva de la teora del abuso que surge de la lectura exegtica del artculo- se basa, adems en la concepcin doctrinaria segn la cual, el abuso del derecho es fuente de obligaciones per se, con independencia de otros institutos tales como la nulidad absoluta del acto jurdico. Con evidente sentido prctico, el sistema del Brasil no slo redujo a una simple norma positiva el concepto de abuso del derecho en las determinaciones societarias sino que, al margen de cualquier discusin dogmtica, termin por equiparar el acto abusivo al acto ilcito39.

Abuso del Derecho

Acciones procedentes: De indemnizacin de perjuicios, accin de nulidad absoluta.

Entidad Competente: Superintendencia de Sociedades.

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Desestimacin de la Personalidad JurdicaEs importante anotar cmo la tesis de la desestimacin de la personalidad jurdica de la sociedad no implica el desconocimiento de esa construccin legal ni la prdida de todos los atributos que se derivan de la diferenciacin del ente societario respecto de sus socios individualmente considerados. El llamado descorrimiento del velo societario implica tan solo desconocer el sistema de limitacin de responsabilidad de los socios o de los accionistas en las sociedades de capital, esto es, permitir una intercomunicacin patrimonial entre alguno o algunos de los accionistas (por lo general, quienes detentan control) y la compaa. Segn lo ha sostenido la doctrina norteamericana, "la perforacin del velo societario se refiere a la excepcin impuesta judicialmente al principio de limitacin de responsabilidad, en virtud de la cual las cortes desestiman la separacin de la personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de un socio por obligaciones de la sociedad, como si stas fueran propias del asociado"41. Los crticos del sistema de limitacin de responsabilidad plena que se propone en el artculo 1 de la Ley 1258, encontrarn alivio en la amplia regulacin de la figura que se comenta. El rgimen de levantamiento del velo contenido en la Ley SAS es tomado, en general, de la regulacin contenida para la empresa unipersonal de responsabilidad limitada en el pargrafo del artculo 71 de la Ley 222 de 1995. El concepto general de allanamiento de la personalidad jurdica consiste en imponerles a quienes utilicen la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios

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causados. Dentro de los sujetos pasivos de esta responsabilidad estn, por supuesto, los accionistas y los administradores sociales. La diferencia fundamental en las normas sobre la SAS frente a las de la empresa unipersonal, corresponde a las consecuencias de la desestimacin de la personalidad jurdica de la SAS y a las autoridades jurisdiccionales que pueden conocer del proceso. Sobre lo primero se tiene que, aparte de la extensin de responsabilidad a los accionistas que controlen (que es la consecuencia bsica de cualquier sistema de desestimacin), puede intentarse, adicionalmente, una indemnizacin de perjuicios en contra de accionistas y administradores por los actos defraudatorios que hubieren dado lugar a la perforacin del velo y a la consecuente extensin de responsabilidad. As las cosas, la declaratoria de nulidad de ciertos actos que dieron lugar a la

perforacin del velo societario podra constituir una fuente de responsabilidad adicional. Sobre lo segundo, debe destacarse la innovacin muy significativa que se origina en la posibilidad de intentar la accin de allanamiento de la personalidad jurdica de la compaa ante la Superintendencia de Sociedades. El proceso utilizado para el efecto, ser el verbal sumario. En ste como en los dems casos de atribucin de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia, el propsito subyacente es el de crear un procedimiento especializado, con miras a una mayor celeridad en la resolucin de estos asuntos. La competencia para conocer de las acciones de indemnizacin de perjuicios derivados de la nulidad de actos de defraudacin se le confiere a prevencin a la Superintendencia de Sociedades o a los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, los civiles del circuito del domicilio del demandante, en todo caso por medio del proceso verbal sumario. La tesis del allanamiento de la personalidad jurdica constituye un mecanismo importante en la prevencin del fraude societario efectuado en37

contra de los acreedores sociales y de los propios accionistas. A pesar de que su amplia concepcin por la jurisprudencia norteamericana ha sido recientemente criticada, con cierta razn, su vigencia en el derecho extranjero sigue siendo innegable40.

Cuando se utilice la sociedad para defraudara la a ley o en perjuicio de terceros Responsabilidad solidaria para accionistas y administradores

Indemnizar perjuicios causados

7. Resolucin de Conflictos

Al preparar el proyecto de ley se consider un de los principales problemas de los regmenes societarios latinoamericanos tiene que ver con la falta de ejecucin efectiva de las normas sustantivas42. Por ello, en el artculo 44 de la Ley SAS se le atribuyen funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para resolver sobre los asuntos a que aluden los artculos 24 (ejecucin especfica de obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas), 40 (resolucin de todos los conflictos societarios), 42 (desestimacin de la personalidad jurdica) y 43 (abuso del derecho) del mismo estatuto. Por lo dems, al continuar con el proceso de agilizacin de los trmites

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relacionados con el Derecho Societario la norma prev, igualmente, que todos ellos se adelantarn mediante el proceso verbal sumario. Dentro de todos los engorrosos procesos previstos en el Cdigo de Procedimiento Civil, este parece ser el nico que puede resolverse dentro de trminos razonables, pues est sujeto a menos posibilidades de dilacin por ser de nica instancia. La asignacin de todas estas facultades jurisdiccionales a la Superintendencia no es sino la respuesta indispensable a un problema de virtual denegacin de justicia que aqueja al sistema desde hace dcadas y que no tendr solucin expedita ni siquiera en el mediano plazo. Adems, es una importante contribucin normativa a la descongestin de despachos judiciales. Segn lo hemos sostenido en otra parte, uno de los principales factores que afectan negativamente la aplicacin efectiva de las pautas de gobierno corporativo en esta regin tiene que ver con la debilidad del la infraestructura institucional, as como con la escasa eficacia de las normas sustantivas43. Colombia no es excepcin en materia de administracin de justicia. El sistema judicial se caracteriza por conflictos entre las cortes, prolongadas huelgas y, sobre todo, gran lentitud de los procesos. Estos se dilatan con frecuencia, para perplejidad y asombro de quienes esperan una decisin justa y proferida en plazos razonables. Estas tardanzas injustificadas resultan muy nocivas en todos los mbitos del derecho privado. Pero en materia de sociedades y concursos,39

son particularmente nefastas44. Es apenas obvio que en estos mbitos las partes no pueden darse el lujo de esperar a que transcurran lustros antes de obtener una determinacin final. Por fortuna, desde hace varias dcadas el pas ha avanzado muy significativamente en la desjudicializacin de los conflictos. Desde el Cdigo de Comercio de 1971 se previ la posibilidad de adelantar procesos concursales ante la Superintendencia de Sociedades. Ms adelante, el decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995 y la ley 550 de 1999, mantuvieron la filosofa de relegar el trmite judicial a mecanismo subsidiario en la resolucin de procesos de insolvencia. Los resultados de esta atribucin de facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas, permitidas por expreso mandato constitucional desde 1991, han sido muy favorables en la tramitacin de procesos de reestructuracin, aunque no tan expeditos en los de liquidacin de sociedades. En todo caso, las estadsticas han demostrado de modo invariable que la Superintendencia es ms eficiente y rpida que la jurisdiccin ordinaria en la administracin de estos trmites. Por lo dems, la jurisprudencia sentada en estos fallos suele ser coherente con los precedentes de la misma entidad y con la doctrina que peridicamente se publica en medios impresos y en portales de Intrnet45. La Ley 446 de 1998 al aumentar las atribuciones jurisdiccionales en40

cabeza de las superintendencias, ha permitido el desarrollo y aplicacin de ciertos procedimientos tan expeditos que, en ocasiones, han sido incluso ms eficientes que los mismos procesos de arbitramento comercial. Aparte de las importantes facultades atribuidas a las superintendencias en materia de conciliacin, proteccin de accionistas minoritarios, designacin de peritos y declaratoria de disolucin, la verdadera innovacin de esa norma estuvo en los procesos de impugnacin de decisiones de asamblea y junta de socios. Ha sido talvez en este mbito en el que los mayores efectos de demostracin se han cumplido. Adems de los evidentes beneficios en trminos de celeridad de las instancias procesales, la Superintendencia de Sociedades ha dado pruebas de rigor tcnico e imparcialidad. La Ley 1116 de 2006 sobre procesos de insolvencia, persevera en la filosofa de desjudicializacin presente en las normas que la precedieron. Tambin es interesante sealar cmo el proceso de declaratoria de responsabilidad subsidiaria de las matrices en concursos de sociedades filiales ha sido desjudicializado por medio de la precitada ley. Ser ahora la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso, la encargada de adelantarlo. Es probable que en este nuevo procedimiento, se demuestren las bondades de un mecanismo bien intencionado que durante ms de diez aos de vigencia de la Ley 222 de 1995, no ha tenido sino muy precarios desarrollos merced a la errtica jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es de esperar que41

el novedoso trmite permita que se produzcan pronunciamientos rpidos en materia de desestimacin de la personalidad jurdica de sociedades subordinadas, de modo que pueda evitarse la interferencia inconveniente de la jurisdiccin constitucional. Claro que el futuro de todos estos procedimientos depender, en buena parte, de la forma en que sean administrados por la superintendencia que est a cargo de fallarlos. Segn la autorizada opinin de Rafael La Porta, la honestidad de los jueces y su efectividad (medida en trminos de aplicacin de las sentencias judiciales), son elementos necesarios para un sistema de Derecho Societario46. Su ausencia constituye hoy un problema real especialmente en pases en vas de desarrollo47. Para el Profesor Luca Enriques, resulta indispensable tener en cuenta las caractersticas del denominado buen juez de sociedades, cuyo entrenamiento prctico especfico, formacin profesional e independencia son necesarios para administrar adecuadamente reglas modernas de Derecho de Sociedades48. Estas caractersticas permiten sustraer al funcionario judicial del inveterado formalismo propio de las jurisdicciones ms atrasadas del derecho Romano-Germnico. Por el contrario, varias jurisdicciones de Derecho Civil, por ejemplo, en pases del norte de Europa, se consideran eficientes en el propsito de evitar indebidas transferencias de valor y otras conductas oportunistas en que pueden incurrir los agentes42

(administradores y accionistas mayoritarios). Otra opcin, expresamente prevista en la Ley SAS, consiste en la posibilidad de convenir la clusula compromisoria en los trminos del artculo 40 del estatuto citado. Esta norma permite que todas las diferencias que ocurran entre los accionistas, o frente a la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral puedan someterse a decisin arbitral o de amigables componedores, siempre que ello se pacte en los estatutos. Dentro de las demandas que pueden someterse al mecanismo de arbitraje se encuentra, por primera vez en la legislacin interna, la impugnacin de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales. Esta innovacin es muy significativa, puesto que la jurisprudencia se haba negado a aceptar el arbitraje en estos asuntos con fundamento en una interpretacin restrictiva de lo previsto en los artculos 233 de la Ley 222 de 1995 y 194 del Cdigo de Comercio49. La imposibilidad de dirimir ante paneles de arbitraje las diferencias surgidas con ocasin de determinaciones de asamblea y junta de socios haba implicado hasta ahora que buena parte de los conflictos societarios quedaran por fuera de la clusula compromisoria. Se espera que la ampliacin del mbito de competencias que se le pueden atribuir a los rbitros d lugar a una jurisprudencia fructfera y til para los accionistas de la SAS

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VENTAJAS DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS. Se crear mediante Documento Privado Se podr constituir con un documento privado en lugar de hacerse con una Escritura pblica. Pero si a la sociedad se aportan bienes o derechos como inmuebles, naves, aeronaves y derecho real de usufructo sobre inmuebles, entre otros, se debe constituir por Escritura Pblica. Nmero de Accionistas Las sociedades por acciones simplificadas pueden constituirse y funcionar con uno o varios accionistas ya sean estos personas jurdicas o personas naturales. Qurum y mayoras Libertad para establecer el voto singular o mltiple, en cuanto a este ltimo se puede pactar en los estatutos sociales que alguno o algunos socios por cada accin tengan derecho a emitir no un solo voto, sino varios votos. Tambin se permite fraccionar el voto cuando se trate de eleccin de miembros de junta directiva u otros rganos plurales o colegiados. Duracin y Objeto Social La duracin de las S.A.S., puede ser definida o indefinida. Adems, no estn obligadas como las dems sociedades reguladas en el Cdigo de Comercio a tener que especificar el objeto social al que se dedicarn, pues si no lo describen o lo detallan, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita. Responsabilidad Solidaria

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Los accionistas de las S.A.S., al igual que los accionistas de las dems sociedades por acciones, no tendrn responsabilidad solidaria, es decir, ms all de sus aportes, en las deudas tributarias de la sociedad. De igual manera para lasobligaciones laborales que llegue a tener la sociedad.

Organizacin de la sociedad A las S.A.S. no se les exige tener todos los rganos de administracin que s se les exigen a las sociedades annimas clsicas reguladas en el Cdigo de Comercio (Asamblea de Accionistas y Junta directiva) pues es suficiente con que tengan solamente a su representante legal. Adems, si funcionan con un nico accionista, este puede ser al mismo tiempo su representante legal. Y si en los Estatutos se contempla la creacin de una Juntadirectiva, esta puede estar formada con un solo miembro.

Revisor Fiscal Se establece que a diferencia de las sociedades annimas clsicas reguladas en el Cdigo de Comercio, las nuevas S.A.S., no van a requerir tener revisor fiscal por el solo hecho de ser sociedades por acciones, sino que slo debern tener dicho Revisor Fiscal por las exigencias de leyes especiales tales como el pargrafo 2 del artculo 13 de la ley 43 de 1990, que exige nombrar revisor fiscal a las sociedades comerciales cuando sus activos brutos al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mnimos y/o cuyos ingresos brutos durante el ao inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mnimos.

Los Accionistas son annimos Los accionistas no aparecen en el registro mercantil. Las acciones son registradas en el libro de Acciones. Lugar de Reuniones La asamblea de accionistas podr reunirse en el domicilio principal o fuera de l,aunque no est presente un qurum universal.

Restricciones de la sociedad En los estatutos podr estipularse la prohibicin de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la restriccin no exceda del trmino de diez (10) aos, contados a partir de la emisin. Autorizacin para la transferencia de acciones45

Los estatutos podrn someter toda negociacin de acciones o de alguna clase deellas a la autorizacin previa de la asamblea.

Al constituir la empresa, sus propietarios podrn ahorrar tiempo y dinero dado que pueden hacerlo a travs de un documento privado. Esto tambin aplica a la reforma de estatutos durante el desarrollo de la actividad econmica que desempea la empresa. Los empresarios pueden beneficiarse de la limitacin de la responsabilidad sin tener que acudir a la estructura de la sociedad annima: por ejemplo, la SAS no obliga al empresario a crear ciertos rganos, como la junta directiva, o a cumplir con otros requisitos, como la pluralidad de socios. Este modelo da libertad para crear diversas clases y series de acciones, como son las acciones ordinarias; con dividendo preferencial y sin derecho a voto; con voto mltiple; privilegiadas; con dividendo fijo; o con acciones de pago. De este modo, los empresarios aumentan sus posibilidades de acceder a capital a travs de los socios de la empresa. Una sociedad annima simplificada es ms fcil de gobernar, en la medida en que permiten los acuerdos de accionistas sobre cualquier asunto lcito. El pago de los aportes de los socios de la compaa puede diferirse hasta por un plazo mximo de dos aos y no se exige una cuota o porcentaje mnimo para iniciar. Este aspecto facilita su constitucin y da un crdito de dos aos para que los socios consigan el capital necesario para pagar sus acciones.

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Desde la ley 1258 cuantos registros de SAS hay en Colombia. Suministrada por el Ministerio de Comercio seala, que hasta el momento, en Bogot se ha registrado el mayor nmero de SAS, que suman 145, mientras que en Medelln ya se han formalizado 129. Otras ciudades y regiones que han registrado nuevas sociedades bajo esta figura son Cali (55), la zona sur del Valle de Aburr (45), Barranquilla (20), Armenia (16), Ibagu (13), Bucaramanga (10) y Ccuta(10). Este tipo de sociedad, permite a los pequeos empresarios escoger las normas societarias ms convenientes a sus intereses, ya que gracias a su carcter de regulacin flexible puede ser adaptada a las condiciones y requerimientos especiales de cada una. En tal sentido, esto significa un gran beneficio para los nuevos emprendedores que quieran formalizar su actividad econmica. CUADRO COMPARATIVO

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SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA S.A.S

Convierta o Constituya su empresa a Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S. Nosotros le ayudamos a disear los estatutos sociales en la forma que ms convenga a sus propios intereses. Al entrar en vigencia la Ley 1258 de 2008, aparece en Colombia, un nuevo avance en materia de sociedades, pues, rompe con los excesivos formalismos, exigencias y trmites dispendiosos, exigidos en los diversos tipos de sociedades clsicas reguladas en el Cdigo de Comercio, con los cuales en muchos casos hacan desistir a los contratantes o constituyentes de la conformacin de sociedades. El nuevo tipo de forma societaria conocido como Sociedades por Acciones Simplificadas S.A.S, creada con la ley antes aludida, es el modelo societario que se impondr en los siguientes aos. La negociacin de las clusulas estatutarias es responsabilidad de las partes que se asocian, de manera que las protecciones para cada una de ellas dependern en gran medida de la diligencia de los contratantes y asesores en la definicin de reglas equilibradas en el contrato social. De ah que no resulte aconsejable la excesiva dependencia en formatos y modelos que, aparte de tender a una inconveniente estandarizacin de los trminos contractuales, puede dar lugar a iniquidades y desequilibrios en el negocio societario.

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http://www.audilatina.com/noticias/sociedadanonimasimplificadaventajas.pdf

Con la entrada en vigencia de la Ley 1258 de Diciembre 5 de 2008 ya no se podrn seguir constituyendo Sociedades Unipersonales. Adems, no todas las S.A.S estaran obligadas a nombrar Revisor Fiscal, pues slo requieren un Contador Pblico independiente que al final del ao dictaminen sus Estados Financieros. Esto y muchas otras ventajas harn de este tipo de sociedad la preferida para conformar nuevas empresas. Anlisis. El nuevo tipo de forma societaria conocido como Sociedades por Acciones Simplificadas, creado con la ley 1258 de diciembre 5 de 2008 (la cual opera en forma independiente pues no introduce modificaciones al Cdigo de Comercio), promete convertirse en el modelo societario que se impondr en los siguientes aos, tal como ha sido anotado por el mismo impulsor de la ley en La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario colombiano. Desaparecen las Sociedades Unipersonales De hecho, esta ley prohbe que se sigan formando las Sociedades Comerciales Unipersonales establecidas en el artculo 22 de la Ley de Emprendimiento y reguladas con el decreto 4463 de diciembre 15 de 2006, que comentamos en nuestro anlisis 8 respuestas de Supersociedades sobre Sociedades Annimas Unipersonales. En efecto, en el artculo 46 de la ley 1258 de 2008 se estableci lo siguiente: Artculo 46. Vigencia y derogatorias.- La presente Ley rige a partir del momento de su promulgacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurdico una vez entre en vigencia la presente Ley, no se podrn constituir sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicin tendrn un trmino mximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas.49

(el resaltado es nuestro) Y la razn es clara: las sociedades por acciones simplificadas contemplan ms ventajas en su constitucin y funcionamiento que las que se ofrecan con las sociedades unipersonales. Ms ventajas en su constitucin y funcionamiento Capital Social y Nmero de Empleados En primer lugar, las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.) pueden constituirse con cualquier monto de capital social (inferior o superior a los 500 salarios mnimos, que era el tope del que hablaba la ley 1014 de 2006) y con cualquier cantidad de empleados (inferior o superior a los 10). Nmero de Accionistas Adems, las sociedades por acciones simplificadas pueden constituirse y funcionar con uno o varios accionistas (ya sean estos personas jurdicas o persona naturales, como indica el artculo 1). Se crear mediante Documento Privado Se podr constituir con un documento privado en lugar de hacerse con una Escritura pblica (segn el artculo 5); esto fu, especialmente, el atractivo que tuvieron las sociedades unipersonales de la ley 1014 de 2006). Duracin y Objeto Social La duracin de las S.A.S., al igual de lo que fueron las sociedades unipersonales, tambin puede ser indefinida. Adems, no estn obligadas como las dems sociedades reguladas en el cdigo de comercio a tener que especificar el objeto social al que se dedicarn, pues si no lo detallan, se entender que la sociedad podr realizar cualquier actividad lcita (ver numeral 5 del artculo 5 de la ley 1258 de 2008). Responsabilidad Solidaria Incluso, se destaca que los accionistas de las S.A.S., al igual que los accionistas de las dems sociedades por acciones, no tendrn responsabilidad solidaria (es decir, ms all de sus aportes) en las deudas tributarias de la sociedad (ver inciso segundo del artculo 1 de la ley 1258 y el inciso segundo del artculo 794 del Estatuto Tributario). Pero ese blindaje de no responder en forma solidaria por las obligaciones tributarias de la sociedad tambin se lo extendieron para el caso de las obligaciones laborales que llegue a tener la sociedad, algo que fue objetado por el Consejo Tcnico de la contadura cuando la ley era slo un proyecto (vase documento de agosto de 2008 con observaciones del Consejo Tcnico de la Contadura al proyecto de ley por medio del cual se creaban las sociedades por acciones simplificadas). Ms ventajas: Flexibilidad para conformar los montos de su capital suscrito y capital pagado Y como si lo anterior fuera poco, a las S.A.S. no se les exige tener todos los rganos de administracin que s se les exigen a las sociedades annimas clsicas reguladas en el Cdigo de Comercio (Asamblea de Accionistas y Junta

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directiva) pues es suficiente con que tengan solamente a su representante legal (ver el numeral 7 del artculo 5 de la ley 1258). Adems, si funcionan con un nico accionista, este puede ser al mismo tiempo su representante legal (ver pargrafo del artculo 17 de la ley). Y si en los estatuto se contempla la creacin de una Junta directiva, en ese caso lo inslito de la ley 1258 es que indica que dicha Junta puede estar formada con un solo miembro (ver el pargrafo del artculo 25 de la ley). Sumado a lo anterior, el artculo 9 de la ley 1258 contempla que las S.A.S. no estn sujetas a los cubrimientos mnimos de capital suscrito y capital pagado que se les exige a las sociedades annimas clsicas reguladas en el cdigo de Comercio. Adems, y segn el mismo artculo, a los accionistas de las S.A.S. no se les da uno sino hasta dos aos de plazo para que paguen el capital suscrito (comprese con lo indicado en el artculo 387 del Cdigo de Comercio). No todas las S.A.S. van a requerir revisor Fiscal Uno de los asuntos ms importantes dentro de la normatividad que regir el funcionamiento de las nuevas S.A.S. es el contemplado en el artculo 28 donde leemos: Artculo 28. Revisora fiscal.- En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deber ser contador pblico titulado con tarjeta profesional vigente. En todo caso las utilidades se justificaran en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador pblico independiente. La redaccin de esa norma nos permite establecer que a diferencia de las sociedades annimas clsicas reguladas en el cdigo de comercio, las nuevas S.A.S. no van a requerir tener revisor fiscal por el solo hecho de ser sociedades por acciones (ver numeral 1 del artculo 206 del cdigo de comercio), sino que slo debern tener dicho Revisor Fiscal por las exigencias de leyes especiales tales como el pargrafo 2 del artculo 13 de la ley 43 de 1990, que exige nombrar revisor fiscal cuando las sociedades comerciales superen cierto nivel de activos o ingresos brutos (vase tambin el escrito La Revisora Fiscal en las S.A.S., por Jos Israel Trujillo, quien coincide con la anterior interpretacin). En efecto, si fuese el caso de que por ser sociedades por acciones entonces todas las S.A.S. estuvieran obligadas a tener nombrado un Revisor Fiscal, el inciso segundo de la norma citada no tendra que decir que es un Contador Pblico Independiente (es decir, un auditor externo que no es lo mismo que el Revisor Fiscal) el que dictaminara los Estados Financieros base para distribucin de utilidades, sino que, como sabemos, el dictamen lo hara el Revisor Fiscal. Como sea, ser conveniente tambin conocer las opiniones que las propias autoridades en la materia (como la Supersociedades y la DIAN) nos terminarn dando dentro de poco acerca de los efectos de la norma contenida en ese artculo 28 de la Ley 1258 de 2008. Consecuencias para los Contadores? En todo caso, si es acertada la interpretacin que acabamos de hacer, ello significara que si los empresarios ya no constituyen las clsicas sociedades por51

acciones reguladas en el cdigo de comercio, sino que se pasan a la figura de las S.A.S., en ese caso se acabara esa fuente de trabajo automtica con que contaban muchos contadores los cuales eran nombrados como Revisores Fiscales en todas las sociedades annimas sin importar sus niveles de ingresos y patrimonio (y que es algo que crea complejidades ticas en muchos casos, como lo analizamos en Revisora Fiscal en Sociedades Annimas Familiares: habr conflictos al revisar al mismo que contrata?). Por el contrario, los contadores ya no le prestaran todos los meses a las S.A.S. el servicio de revisora fiscal sino que solo haran, al final del ao, auditoras externas para poder dictaminar los estados financieros. Las Sociedades Annimas clsicas seguirn existiendo Ahora bien, la existencia de las S.A.S. con sus mltiples ventajas no implicar que se vayan a dejar de constituir sociedades annimas clsicas de las reguladas en el cdigo de comercio, pues muy claramente dice el artculo 4 de la Ley 1258 que Las acciones y los dems valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podrn inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. (el subrayado es nuestro) Por ello, los que deseen seguir constituyendo sociedades por acciones clsicas lo haran por que tienen pensado, desde el comienzo de la sociedad o en una fecha posterior, el poder contar con el permiso para poder negociar sus acciones en la bolsa (caso por ejemplo de los bancos y las grandes industrias). El lunar En todo caso, el lunar que podr tener este nuevo modelo societario de las S.A.S. sera el de que si con ellas se facilita an ms la conformacin de sociedades comerciales, entonces eso har ms fcil para los narcotraficantes que abundan en nuestro pas el seguir cometiendo sus actividades delictivas, pues hace tiempo que las autoridades tienen detectado que dichos delincuentes utilizan mucho la figura de las sociedades ficticias (en especial annimas, las cuales no dan publicidad en las cmaras de comercio sobre quines son sus dueos) para hacer sus operaciones de lavado (como lo narra esta noticia: El nuevo portafolio de la mafia para lavar dlares). Material Relacionado: Columna de Francisco Reyes Villamizar, impulsor de la ley 1258, en el Diario Portafolio de diciembre 11 de 2008: La Sociedad por Acciones Simplificada: Al fin algo nuevo en el Derecho Societario colombiano LA revisora Fiscal en las S.A.S. hecho por Jos Israel Trujillo Documento de agosto de 2008 con observaciones del Consejo Tcnico de la Contadura al proyecto de ley por medio del cual se creaban las S.

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6.3

MARCO CONCEPTUAL

SOCIEDAD: Se da cuando dos ms personas se obligan a efectuar un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades del respectivo ejercicio contable. Una vez constituida en debida forma, la sociedad es persona jurdica diferente de los socios que la integran. PERSONA JURDICA: Se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Tiene los siguientes atributos: 1. Nombre o razn social 2. Domicilio, 3. Nacionalidad, 4. Capacidad: atributo para actuar en derecho. Puede CONTRATAR siempre representado por alguien. USUFRUCTO: En el mbito judicial, el usufructo es el derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de conservarlos. Esto quiere decir que el usufructuario posee el bien en cuestin (tiene la posesin), puede utilizarlo y obtener sus frutos, pero no es su dueo (no es el propietario) EMPRESA: Es una unidad econmico-social, integrada por elementos humanos, materiales y tcnicos, que tiene el objetivo de obtener utilidades a travs de su

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participacin en el mercado de bienes y servicios. Para esto, hace uso de los factores productivos (trabajo, tierra y capital). CONTRATO: Se podra sostener, por tanto, en un contrato intervienen dos partes; se ponen de acuerdo en establecer derechos y obligaciones para cada uno y establecer un fin (arrendamientos de una vivienda, compra de 1 objeto,...) ambas partes se ponen de comn acuerdo, lo que impone que exista una voluntad de ambas partes de generar derechos y obligaciones, sin que se requiera como forma general la forma escrita. LEY: En el mbito del derecho, la ley es un precepto dictado por una autoridad competente. Este texto manda o prohbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de la sociedad en su conjunto. Por ejemplo: La venta de cocana est penada por la ley, La ley prohbe que una misma persona vote dos veces en la misma eleccin, Un hombre de bien nunca acta de manera contraria a la ley. DECRETO: Es la decisin de una autoridad sobre la materia en que tiene competencia. Suele tratarse de un acto administrativo llevado a cabo por el Poder Ejecutivo, con contenido normativo reglamentario y jerarqua inferior a las leyes. CAPITAL ANGEL: Un Inversor ngel no es solo una persona que deposita dinero, es tambin un emprendedor o un empresario exitoso que no se conforma con aportar capital como una simple inversin financiera, su idea es tambin participar en transformar y convertir en realidad a este tipo de empresas. Aportan desde su experiencia y conocimientos dentro y fuera del proyecto; ayudando, asesorando, aconsejando e incluso brindando sus contactos. Un grupo de Inversores ngeles puedes estar formado por personas de diferentes perfiles, logrando de esta forma la posibilidad de que el proyecto sea exitoso e incluso disminuyendo el riesgo. CAPITAL SEMILLA: Es un aporte no reembolsable que cofinancia la definicin y formulacin de proyectos de negocios innovadores. CAPITAL RIESGO: El capital de riesgo es una forma que tienen los inversionistas para ayudar a financiar a las empresas que estn naciendo. SOCIEDAD DE HECHO (SH): Recibe este nombre aquella agrupacin que no est constituida bajo ningn tipo en particular y que no tiene una instrumentacin. Se trata, por lo tanto, de una unin de facto entre dos o ms personas para explotar de manera comn una actividad comercial.

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ENAJENABLE: Caracterstica de un bien de poder transferir a otro el derecho o dominio que se tiene sobre l. CUOCIENTE ELECTORAL: Es el nmero que resulta de dividir el total de los votos vlidos por el de puestos por proveer. EMPRESAS DE SEGUNDA GENERACION: ACCIONES ORDINARIAS ACCIONES PRIVILEGIADAS: Reguladas por el art. 381 del Co. de Co., son acciones que le conceden a su titular algunas prerrogativas de carcter exclusivamente econmico, como, por ejemplo, la garanta de un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidacin de la sociedad hasta concurrencia de su valor nominal. ACCIONES CON DIVIDENDO FIJO Como su mismo nombre lo indica, son acciones que le permiten a su titular percibir un porcentaje fijo de las utilidades de la sociedad al final de cada ejercicio anual. Se trata de una variante de la anterior clase, con la diferencia de que no implican necesariamente la prdida del derecho de voto, por cuanto ser posible otorgrselo. Adems, se podr pactar libremente la forma de pago del dividendo y no tendrn la limitacin contenida en la Ley 222 de 1995, en cuanto a que el porcentaje de acciones de esta clase no pueden superar el 50% del capital de la sociedad. En lo concerniente a los dems derechos que confieren, procedimiento para la creacin y eliminacin, en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 1258, corresponde a la asamblea general de accionistas determinar su regulacin, siendo necesario que los derechos inherentes a stas consten en el dorso de los ttulos y en la autorizacin para su circulacin. ACCIONES DE PAGO: Constituyen la verdadera innovacin en la clasificacin de las acciones en el derecho colombiano. No establece la ley ninguna limitacin en cuanto a los pagos que pueden hacerse con estas acciones, por tanto, es de suponer que no existe ninguna restriccin para su negociacin. La nica que cabra tiene que ver con el pago de acreencias laborales, en cuyo caso se deber dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el art. 129 del Cdigo Sustantivo del Trabajo sobre el pago en especie, es decir, que no podrn superar el 50% del salario o el 30% en el caso de que el trabajador devengue un salario mnimo legal. Por s solas las acciones de pago no conllevan la participacin de sus titulares en la administracin de la empresa, sin embargo, nada obsta para que stas acciones u otras de cualquier tipo impliquen algn grado de intervencin en este campo13. En ltimas, con las acciones de pago se busca hacer partcipes de la sociedad a quienes prestan servicios a favor de sta.55

Ahora bien, como particularidad a destacar, las acciones de pago, a diferencia de las dems clases de acciones, no estn sujetas, para su adquisicin, al procedimiento ordinario de colocacin y suscripcin de acciones14. Como quiera que con las acciones de pago la sociedad busca retribuir un servicio prestado a su favor, no es viable hablar de suscripcin de acciones para su adquisicin, puesto que ello implicara que las personas beneficiarias de las acciones de pago tuvieran que realizar aportes en ese momento para ocupar la posicin de accionistas. En suma, se es beneficiario de acciones de pago por la sola voluntad de la sociedad en retribuir un servicio prestado, y no por virtud de un proceso de colocacin y suscripcin de acciones. Dos consecuencias se derivan de esto, la primera y quizs ms importante radica en que habindose pactado el derecho de preferencia, no hay lugar a ste en tratndose de acciones de pago, y la segunda tiene que ver con que no es posible hablar de prima de colocacin para este tipo de acciones. Por ltimo, las acciones de pago no se pueden confundir con los denominados aportes de industria. Estos, permitidos para las sociedades por acciones simplificadas15, estn contemplados en el art. 137 y siguientes del Cdigo de Comercio. ACCIONES CON VOTO MULTIPLE: Estas dan el derecho a que cada accin equivalga a ms de un voto. Para una mejor comprensin, pensemos en el siguiente ejemplo: Se constituye una sociedad simplificada por acciones en la cual participar como accionista una persona que, por sus especiales conocimientos, es fundamental para el negocio. Esta persona exige tener el control de la sociedad, pero sin aportar el capital suficiente para lograr la mayora accionaria. Para sortear este inconveniente se puede pactar lo siguiente: Si el capital de la sociedad ser de 100, dividido en 100 acciones con un valor unitario de 1, el accionista especial realizar un aporte de 20, equivalente al 20% del capital social, y hacindose titular de 20 acciones. Pero cada una de estas acciones le dar derecho a cinco votos. El otro 80% de las acciones sern acciones de voto singular y solo darn derecho a un voto cada una. De esta manera, al momento de computar los votos para efectos de tomar una decisin social, el voto de este accionista ser el que finalmente determine si se aprueba o no la decisin, aunque solo cuente con una participacin del 20%, pues l solo tendr 100 votos, mientras el resto de los socios, as voten en el mismo sentido todos, slo alcanzarn 80. Sin duda, esta disposicin va en contra de los principios democrticos que gobiernan las sociedades y, aun ms, implica el desconocimiento de uno de los elementos que un sector de la doctrina consideraba de la esencia del contrato de sociedad, como es la igualdad entre los socios. Sin embargo, en las dems legislaciones donde se ha acogido este tipo societario, como por ejemplo en Chile y en Mxico, tambin se ha consagrado esta disposicin, que tiene su origen en la ley de sociedades francesa. Al igual que muchas otras caractersticas de esta sociedad, con la consagracin del voto mltiple, se busca incentivar la inversin y la creacin de56

empresa, pues la posibilidad de controlar la sociedad, sin tener que realizar grandes inversiones, atrae a los grupos de inversionistas nacionales y principalmente extranjeros. Adems, la doctrina extranjera ve en el voto mltiple una de las formas ms eficientes de evitar conflictos al interior de las sociedades de familia, pues desde el principio se tendr claridad sobre las personas que tendrn el poder de direccin sobre la sociedad y cada quien sabr a que podr aspirar dentro de ellas. Otro punto a destacar consiste en el hecho de que, en criterio de la Corte Constitucional, que en las sociedades por acciones simplificadas pueda establecerse la posibilidad del voto mltiple hace que, frente a este tipo societario, la clasificacin entre accionistas mayori