FACULTAD DE DERECHO

Derecho Internacional La Costumbre Internacional

FACULTAD DE DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL

IX CICLO

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Docente:Dra. Julca Encomendero Mara del Pilar

Dicentes:Quispe Berros Vctor

Nez Guevara Jaime

Barboza Huanambal Nimis

Vsquez Ginez Jos

Tupac Yupanqui Campos Carmen

Estela Orrillo Lilia

Veliz Soriano Fiorella

Pea Fras Evelyn

Santisteban Vera Juliana

Lazo Garca Alfredo

Pimentel, Mayo del 2010

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

I) CONCEPTO

1 - Art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia

2 - Elementos: a) Material b) Espiritual

3 - Sujetos que intervienen

II) CLASES DE COSTUMBRES

1 - Generales o universales

2 - Particulares: 2.1 - Regionales 2.2 - Locales o bilaterales

III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1.- Carga de la Prueba 2.- Elementos de Prueba

IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE - TRATADOS

- Codificacin: efectos a) Declarativos b) Cristalizadores c) Constitutivos

V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL D. I. CONTEMPORNEO

1 - Opinio Iuris2 - Derecho Internacional General3 - Estados en desarrollo

VI) CASO PRCTICO

TEMA 3

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

I) CONCEPTO

(1) El Art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia formula las fuentes del Derecho Internacional Positivo haciendo referencia a la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho.

Dez de Velasco.-define la Costumbre Internacional como la expresin de una prctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como Derecho.

De ello se desprende que la Costumbre est formada por dos elementos:

1 - Elemento material.- Consistente en la repeticin de actos, se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc.

La prctica debe ser constante y uniforme, pero no rigurosa y absolutamente uniforme, sino tan slo general. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de la Haya que no considera necesario que para que una regla sea establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la existencia de normas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva.

Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la Costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La respuesta del Tribunal es que debe existir el elemento espiritual o conciencia del deber de abstenerse. (CASO LOTUS).

Respecto al tiempo necesario para que la prctica pueda ser constitutiva del elemento material, era hasta hace poco una cuestin controvertida. Parte de la doctrina ha resaltado la importancia de la antigedad de la prctica como factor indispensable para la prueba de la existencia de la Costumbre, y, por el contrario, otro sector ha afirmado la viabilidad de la costumbre instantnea. El Tribunal Internacional de Justicia no ha adoptado ninguna de estas dos posturas extremas, sino que ha sealado en una sentencia que el hecho de que no haya transcurrido ms que un breve perodo de tiempo no constituye en s mismo un impedimento para la formacin de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinaria surgida de una norma de origen puramente convencional (pero es indispensable que la prctica de los Estados, incluidos aquellos que estn especialmente interesados haya sido frecuente y prcticamente uniforme (elemento material), y que se haya manifestado de forma que permita establecer un reconocimiento general de que nos hallamos en presencia de una norma y obligacin jurdicas.

2 - Elemento espiritual u opinio iuris.- El elemento espiritual consiste en la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurdicamente. Existe una parte de la doctrina que no est de acuerdo con la existencia autnoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explcita, reconocindola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la prctica de los Estados no aparece aquella conviccin (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte). As, ha afirmado que los actos considerados no slo deben representar una prctica constante, sino que adems deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carcter habitual de los actos bastan. (Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente. pero que estn motivados por simples consideraciones de cortesa, de oportunidad o de tradicin, y no por sentimiento de una obligacin jurdica). Por ejemplo: dirigir la correspondencia diplomtica en papel blanco.

En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a travs de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin Internacional. Tambin cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).

Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material, dando paso a una mayor participacin en la formacin de la misma a los pases en desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias de socializacin y democratizacin del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relacin a la Zona Econmica Exclusiva).

(3) Un problema que se plantea en relacin con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formacin. La contestacin a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

Los Estados continan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones Internacionales.

Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, estn dando vida a nuevas Costumbres.

II) CLASES DE COSTUMBRES

En la Costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos:

1.- COSTUMBRES GENERALES O UNIVERSALES.- Las Costumbres generales tienen mbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma expresa, y el Estado litigante que se oponga a que sea aplicada una Costumbre general, deber probar que la ha rechazado en el perodo de su formacin. (ASUNTO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERAS)

Se plantea por otro lado un problema respecto a si la Costumbre general obliga a aquellos pases que no han participado en su formacin y que por tanto no han podido oponerse a ella, porque todava no haban accedido a la independencia. En este caso, los pases de reciente independencia admiten el Derecho Internacional General, salvo aquellas normas que perjudiquen sus intereses.

2.- COSTUMBRES PARTICULARES: (REGIONALES - LOCALES o BILATERALES).- Dentro de las Costumbres particulares, las regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con caractersticas propias (CCEE, Amrica Latina). Junto a las Costumbres regionales, hay que hablar de las Costumbres de carcter local, cuyo mbito de aplicacin es ms reducido que las anteriores, y que pueden llegar a afectar nicamente a dos Estados, en cuyo caso hablaremos de Costumbre bilateral.

(CASO DEL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO INDIO)III) LA PRUEBA DE LA COSTUMBRE

1) Carga de la prueba

a) Costumbres Generales.- La carga de la prueba corresponde al Estado que niegue su aplicacin, ya que la Costumbre General obliga a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en el perodo de formacin de forma expresa. Por tanto, dicho Estado deber probar: bien que se ha opuesto expresamente a ella en el perodo de gestacin, o bien que no pudo oponerse porque no ha participado en su formacin.

En el caso de las Costumbres Generales, el Estado que la niega deber probar:

que se opuso en el perodo de formacin

que no particip en su formacin

b) Costumbres Particulares.- En las Costumbres tanto Regionales como Bilaterales, la carga de la prueba se invierte, es decir, el Estado que alega frente a otro una Costumbre Particular viene obligado a demostrar que ste ltimo ha contribudo con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria Regional o Bilateral. (CASO HAYA DE LA TORRE)

2) Elementos de la prueba:

Elemento material.- La prctica constante y uniforme (actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, leyes, costumbres internas de contenido coincidente, repeticin de usos, instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc.)

Elemento espiritual (opinio iuris).- La conviccin de los sujetos de estar cumpliendo una norma obligatoria jurdicamente, a travs de manifestaciones de los Estados y otros sujetos en Notas diplomticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomtica por medio de sus delegados, o al adoptar una resolucin en el seno de una Organizacin Internacional.

IV) INTERACCIN ENTRE COSTUMBRE Y TRATADOSLa interaccin entre Costumbre y Tratado se produce a travs de la codificacin.

El Art. 15 del Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional distingue entre:

Desarrollo progresivo del Derecho Internacional a travs de convenciones sobre materias no reguladas an por el Derecho Internacional.

Codificacin del Derecho Internacional, es decir, la formulacin y sistematizacin de las reglas internacionales en los campos en que ya existe una amplia prctica de los Estados, precedentes y doctrina.

Segn Jimnez de Archaga los efectos de la codificacin sobre la Costumbre son de tres clases:

a) DECLARATIVOS: contribuye a la precisin del sentido de la prctica o elemento material y puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris (CASO NAMIBIA).

b) CRISTALIZADORES: porque una disposicin de una convencin codificadora puede ser el punto final de la formacin de una norma consuetudinaria que hasta entonces no hubiera alcanzado plena madurez (CASO MAR DEL NORTE).

c) CONSTITUTIVOS o GENERADORES: el desarrollo progresivo del Derecho Internacional puede constitur el punto de partida de una norma consuetudinaria; as lo establece el art. 38 de la Convencin de Viena sobre Derecho de Tratados, afirmando que no habr impedimento para que una norma consuetudinaria llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal (CASO PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE).

El Tribunal de la Haya exige varias condiciones para que una regla convencional se transforme en una regla consuetudinaria:

1. que la regla tenga carcter normativo

2. que la prctica de los Estados haya sido frecuente y prcticamente uniforme, de manera que establezca un reconocimiento general.

3. la existencia de la opinio iuris

V) IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros das y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.

Por otra parte, se puede afirmar que prcticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad Internacional est formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carcter universal o, dicho de otra forma, no existe ningn Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carcter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.

Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleracin histrica de la poca que vivimos.

Los requisitos, en cuanto a la antigedad de la prctica, se han suavizado notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro -Organizacin Internacional o Conferencia Diplomtica - la que, formada previamente a la prctica, facilita el ritmo acelerado en la formacin de la Costumbre. Tambin, por el singular peso especfico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalizacin y democratizacin de la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin distincin de grandes y pequeas potencias, y para todos, pases industrializados y pases en desarrollo.

INTERACCION ENTRE TRATADO Y COSTUMBRE

APORTE DE LOS PROTOCOLOS ADICIONALES AL DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Hortensia D.T. Gutierrez PosseSumario:

Introduccin

Los Protocolos Adicionales I y II

Interaccin entre tratado y costumbre

A modo de colofn

INTRODUCCION

Cuando se considera la influencia en la evolucin del derecho internacional de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, adoptados en 1977, cabe recordar que estos instrumentos tienen la naturaleza jurdica de tratados y que su objeto es contribuir a regular una de las ramas de este ordenamiento jurdico; esto es, el derecho internacional humanitario. En consecuencia, el derecho internacional humanitario participa de todas las caractersticas del derecho internacional. As, los procesos vlidos de creacin de normas jurdicas son los mismos en uno y otro ordenamiento; en ambos casos no existe una jerarqua entre las distintas fuentes; en ocasiones las reglas jurdicas tienen contenidos idnticos aun cuando estn expresadas en un tratado y en una costumbre, y, por ltimo, las normas as creadas pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa.

En efecto, los procesos vlidos de creacin del derecho internacional y por ende, del derecho internacional humanitario- son los tratados, la costumbre y los principios generales de derecho. Los tratados, sean generales o particulares, en tanto que reglas expresamente reconocidas por los sujetos de este ordenamiento con capacidad suficiente para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones a travs del acuerdo de voluntades. La costumbre, como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho, y los principios, cuando ellos son reconocidos por los sistemas jurdicos de los Estados y aplicables en las relaciones internacionales.

La jurisprudencia, lo mismo que la doctrina, slo constituye en este ordenamiento un medio auxiliar para determinar las reglas de derecho y no comporta per se un proceso autnomo de creacin. Sin embargo, esta va de verificacin cobra particular relevancia cuando frente a un caso de especie corresponde establecer el sentido y alcance de una particular norma jurdica; y an, si se trata de una costumbre o de un principio general de derecho, su existencia misma. As, en la determinacin de la conciencia de obligatoriedad con la que se acepta una prctica o en la verificacin del reconocimiento de un principio por los distintos sistemas jurdicos internos, las decisiones judiciales merecen ser consideradas con especial atencin en razn de la reconocida competencia de los magistrados que integran los Tribunales internacionales. Y este valor de la jurisprudencia, en tanto que medio auxiliar para determinar las reglas de derecho, cobra toda trascendencia cuando al presente se intenta profundizar en la interpretacin del sentido y alcance de normas que integran el derecho internacional humanitario.

Si bien es cierto que en el mbito internacional la jurisprudencia no tiene la fuerza obligatoria del precedente que le atribuyen los pases del common law, ya que esta concepcin presupone en alguna medida un sistema judicial jerarquizado que no existe en la comunidad internacional, la certeza, estabilidad y predictibilidad son siempre importantes. El precedente no es, entonces, una fuente autnoma de reglas jurdicas pero las decisiones judiciales son un verdadero medio auxiliar en la determinacin del derecho vigente, su sentido y alcance.

En lo que hace a la no existencia de jerarqua entre las distintas fuentes tratados, costumbre o principios generales de derecho ella se explica en razn de que el sistema de creacin de las normas jurdicas internacionales es en gran medida descentralizado. En este ordenamiento no existe un legislador internacional, al estilo del legislador de derecho interno, que cree la norma general vinculante para todos sino que, en general, la regla de derecho es fruto del acuerdo de voluntades soberanas.

Este proceso descentralizado y no jerarquizado es el que conduce a que sea posible que un determinado comportamiento pueda estar regulado al mismo tiempo, en modo idntico y para los mismos sujetos, tanto por una norma convencional como por una norma consuetudinaria. Es decir que se puede producir una verdadera interaccin entre estas dos fuentes de derecho. De este modo, una norma convencional, por el hecho de su aceptacin generalizada, puede tener tambin el carcter de consuetudinaria a la par que un tratado puede codificar normas del derecho internacional general. Asimismo es posible que disposiciones de distintas ramas del derecho internacional concurran y se complementen para amparar determinados valores que se consideren esenciales.

Por ltimo, ha de sealarse que normas del derecho internacional y en consecuencia del derecho internacional humanitario- pueden tener tanto una naturaleza dispositiva como imperativa; esto es, ser normas que han sido reconocidas y aceptadas por la comunidad de Estados en su conjunto como reglas que no admiten acuerdo en contrario, amparando por esta va esos valores que se consideran fundamentales y que no cabe dejar de lado si no se desea conmover los cimientos mismos de la comunidad internacional.

A la luz de estas consideraciones, la primera parte de este trabajo estar dedicada a examinar los Protocolos I y II, Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, y en una segunda parte se analizar el modo en que la interaccin entre estos tratados y el derecho internacional general concurre en el desarrollo del derecho internacional humanitario. A tal fin se intentarn verificar las afirmaciones que se formulen a travs de normas del derecho internacional humanitario y de decisiones de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, establecidos por el Consejo de Seguridad, en tanto que antecedentes inmediatos de la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto entr en vigor el 1 de julio de 2002.

LOS PROTOCOLOS ADICIONALES I yII

La interaccin entre los tratados y la costumbre en el desarrollo del derecho internacional humanitario se torna por dems evidente a poco que se examine el contenido de los Protocolos Adicionales I y II adoptados en 1977.

En efecto, en primer lugar cabe sealar que ambos instrumentos completan los Convenios de Ginebra de 1949, concurriendo en brindar proteccin a las vctimas de los conflictos armados, sean stos internacionales o internos, y en poner lmites a los mtodos y medios de combate. Pero, a ms, ha de destacarse que sus principios son el punto de partida para la generacin de un derecho internacional consuetudinario que verificado en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales- es recogido al presente en el texto de otro tratado internacional; esto es, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Veamos ahora, entonces, los aportes fundamentales de las normas convencionales de los Protocolos al desarrollo del derecho internacional humanitario, para considerar despus su influencia en la formacin de la costumbre internacional y el alcance en que sta se refleja en el Estatuto de la Corte.

El desarrollo de los mtodos y medios de combate, la experiencia de los conflictos armados ocurridos despus de la adopcin de los Convenios y ciertos aspectos de sus textos que merecan integrarse a la luz de esa realidad, incluyendo la institucin de la responsabilidad por su violacin, impulsaron la conveniencia de elaborar los Protocolos Adicionales.

En lo que hace al Protocolo I, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, ha de tenerse en cuenta, entonces, que la conclusin de este tratado se debi en parte a la aparicin de nuevos mtodos de combate pero tambin ante la antigedad de las normas existentes aplicables a la conduccin de las hostilidades; por cierto, todo ello en miras a brindar una mejor proteccin de los efectos de los combates a la poblacin civil.

As, si bien en el texto se reitera una norma ya codificada en 1907 segn la cual el derecho de las partes a elegir los mtodos y medios de guerra no es ilimitado a la par que est prohibido emplear armas, proyectiles o todo otro dispositivo cuya ndole pueda causar males innecesarios, dos importantes aportes del tratado en este aspecto estn referidos en primer lugar- a la obligacin de distinguir en todo momento entre la poblacin civil y los combatientes y los bienes de carcter civil y objetivos militares y, por ende y en segundo lugar, a la definicin de objetivo legtimo en caso de ataque militar. De este modo, se precisa que los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin contribuyan eficazmente a la accin militar o cuya destruccin total o parcial, captura o neutralizacin ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida, codificndose, as, el principio consuetudinario de proporcionalidad.

Este principio se ve reflejado tambin en la prohibicin de llevar a cabo ataques cuando sea de prever que causarn incidentalmente muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes de carcter civil, o ambas cosas, que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista.

La proteccin de la poblacin civil constituye un elemento primordial de progreso en el Protocolo, completando las escasas normas convencionales vigentes hasta ese momento. Por cierto, el Convenio IV de 1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra constituye un paso importante, pero este tratado no contiene normas relativas a la conduccin de las hostilidades. El Protocolo I, en cambio, articula estos dos aspectos de manera general a la par que desarrolla el derecho anterior. De all la importancia de incorporar este principio de obligatoriedad de distincin permanente entre poblacin civil y combatientes y bienes de carcter civil y objetivos militares. Si bien, la aplicacin prctica del principio podra presentar problemas cuando se trate de reas densamente pobladas en relacin a eventuales daos colaterales, ello no resta valor a su incorporacin en el texto convencional; mxime cuando en definitiva la proporcionalidad es tambin una regla del derecho consuetudinario.

Por otra parte, cabe tener en cuenta que su codificacin carecera de eficacia si la definicin de objetivo militar no estuviese referida a la ventaja militar y concreta que el uso o goce de un determinado bien brinda a la parte adversa en una concreta circunstancia. As, un bien ser un objetivo militar si y slo si, por un lado, contribuye efectivamente a la accin militar y, a ms, su destruccin, captura o neutralizacin ofrece una ventaja concreta. Ambos requisitos habrn de darse conjuntamente en la especie.

En ese sentido, se mencionan expresamente por primera vez en un tratado violaciones graves cometidas en la conduccin de las hostilidades. As, se prohben los ataques indiscriminados 8 y los ataques o represalias contra la poblacin civil o las personas civiles los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil; los bienes culturales y los lugares de culto; las obras y las instalaciones que contienen fuerzas peligrosas y el medio ambiente natural, considerndose expresamente que estas prohibiciones con excepcin de los ataques contra el medio ambiente natural como represalias- constituyen crmenes de guerra.

A pesar de la excepcin que se seala es interesante destacar que tambin por primera vez se puso de relieve la necesidad de proteger el medio ambiente an en situacin de conflicto armado.

En consecuencia, el Protocolo I ampli la lista de conductas que ya se encontraban prohibidas en el Reglamento Anexo a la Convencin relativa a las leyes y costumbre de la guerra terrestre de 1907 y en los Convenios de 1949 como infracciones graves al derecho internacional humanitario, precisando los alcances de la responsabilidad penal individual por la comisin de los crmenes de guerra que se comentan contra las personas amparadas por sus normas.

La disposicin del Protocolo I que prohbe el empleo de armas, proyectiles, materias y mtodos de hacer la guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios 19, amparando tanto a la poblacin civil como a los combatientes, se revela particularmente importante en la proteccin de estos ltimos en pocas de avances tecnolgicos acelerados y de cambios en los comportamientos si se tiene en cuenta que a Ms se establece la obligacin del Estado que estudie, desarrolle, adquiera o adopte una nueva arma, o nuevos medios de guerra, de determinar si su empleo en ciertas condiciones o en todas las circunstancias estara prohibido por cualquier norma del derecho internacional, lo que contempla tanto normas convencionales como normas consuetudinarias.

Y, en ese sentido, ha de sealarse un cambio sustancial en el concepto de combatiente, vinculado a la realidad de los conflictos armados actuales. Esto es, los requisitos para que una persona tenga la condicin jurdica de combatiente y que por ende al caer prisionero deba ser considerado un prisionero de guerra. As, dado que en razn de la ndole de las hostilidades, un combatiente no siempre lleva su uniforme militar, es suficiente para que se distinga de la poblacin civil que en el curso de un ataque o de una operacin militar preparatoria de un ataque lleve sus armas abiertamente durante todo el enfrentamiento militar y durante el tiempo en que sea visible para el enemigo mientras est tomando parte en un despliegue militar previo al lanzamiento de un ataque en el que va a participar.

Esta norma ha merecido crticas por parte de algunos doctrinarios y, an, ha sido objeto de declaraciones interpretativas formuladas por Estados al momento de expresar su consentimiento en obligarse por el tratado. En ese sentido se ha considerado que podra desdibujar el deber de distinguir en todo momento entre poblacin civil y combatientes puesto que la primera no debe ser atacada, no debe atacar y de ella no cabe esperar un ataque en tanto que los segundos tienen el derecho de atacar, pueden ser atacados y de ellos cabe esperar un ataque. Sin embargo, ha de sealarse que la aplicacin estricta de los requisitos fijados para atribuir la condicin de combatiente no slo a los miembros de las Fuerzas Armadas de un Estado a la par que la cabal comprensin del fundamento tico del principio de distincin entre la poblacin civil y los combatientes por parte de stos, no slo ampara a la poblacin civil sino que en definitiva tambin protege a quienes toman parte en las hostilidades, integrando un grupo armado organizado, bajo un mando responsable, que ha de respetar y hacer respetar las normas del derecho internacional humanitario.

Por otra parte, la incorporacin del concepto de combatiente facilita la definicin por exclusin de persona civil y poblacin civil, que ha de ser protegida de los peligros procedentes de operaciones militares. As, quien no es combatiente es persona civil, considerndosela en caso de duda sobre su condicin como civil.

La complementariedad de estas dos categoras civiles y combatientes es la base de la eficacia del derecho internacional humanitario ya que por esta va cabe esperar que no haya quienes ataquen sin poder ser atacados y que no se ataque a aqullos que no pueden defenderse.

En el Protocolo I se ampla la proteccin estipulada en los Convenios de Ginebra para el personal de las unidades y los medios de transporte sanitarios a todos ellos, sean civiles como militares. Las enormes destrucciones causadas por la guerra moderna y la dependencia de los servicios y prestaciones del Estado indicaron la conveniencia de incluir en el texto del tratado normas especiales destinadas a proteger a la poblacin civil en tiempos de conflicto armado y a ayudarla a recuperarse de sus efectos inmediatos as como a facilitar las condiciones necesarias para su supervivencia. Se establece, de este modo, la obligacin de respetar y proteger a los organismos civiles de proteccin civil y a su personal, previndose una cierta garanta de las funciones y del funcionamiento, incluso el derecho a la identificacin por medio del signo distintivo internacional.

La obligacin de las partes en el conflicto de buscar a las personas dadas por desaparecidas tan pronto como las circunstancias lo permitan y a ms tardar desde el fin de las hostilidades activas es una respuesta concreta a una cuestin que reiteradamente se ha presentado como secuela de los conflictos armados. Se trata, antes que todo, del derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros puesto que las personas o estn vivas o estn muertas; y si estn vivas, o son libres o estn en poder de la parte adversa pero en todo caso separado de los suyos por los enfrentamientos.

La asistencia humanitaria a brindar a la poblacin civil contemplada en el Protocolo I refuerza las disposiciones del Convenio IV relativas al envo de medicamentos, vveres y ropa, otorgando proteccin para tales actividades al personal de socorro y organismos de proteccin civil. Al respecto se contemplan medidas especiales de proteccin de las mujeres y los nios que se encuentren en territorio de una parte adversa, asegurndose un mnimo de garantas fundamentales para todos aquellos que estn en poder de una parte en conflicto y que no disfruten de un trato ms favorable en razn de ser prisioneros de guerra, internados civiles, heridos, enfermos o nufragos. De este modo, se establece que han de ser tratados en toda circunstancia con humanidad, beneficindose del goce de derechos humanos fundamentales que eventualmente- en situacin de conflicto armado pudiesen suspenderse o derogarse.

Por ltimo, en el Protocolo I se prev la obligacin de las partes en conflicto de adoptar todas las medidas necesarias para cumplir las obligaciones que les incumben, tanto en virtud del mismo Protocolo que de los Convenios. La norma jurdica tcnicamente ms perfecta no sera efectiva si al mismo tiempo no contiene mecanismos para su ejecucin.

Por ello, corresponde en primer lugar a los Estados, conforme a sus derechos internos, implementar las obligaciones asumidas internacionalmente. Pero, a ms, el Protocolo I incorpora un interesante mecanismo de control; esto es, la Comisin Internacional de Encuesta. Esta Comisin si bien de competencia voluntaria- es la encargada de investigar todo hecho denunciado como infraccin grave o cualquier otra violacin grave de los Convenios o del Protocolo I.

La obligacin de respetar y hacer respetar las normas del Protocolo I en toda circunstancia indica el carcter de obligaciones erga omnes; esto es, de obligaciones exigibles a todas las partes involucradas en un conflicto armado porque su cumplimiento interesa a la comunidad internacional. No se trata, entonces, de un tratado que genere derechos y obligaciones de carcter bilateral y a condicin de reciprocidad; las obligaciones se tienen en razn del contenido de las normas y su violacin no puede dar lugar a ser alegada por la parte adversa para intentar liberarse de las que sobre ella pesan.

Los principios fundamentales de proteccin de la persona humana tienen el carcter de normas imperativas que amparan el orden pblico internacional. La vigencia del tratado no deroga las normas de derecho consuetudinario, sino que se suma a ellas, puesto que en todos los casos las personas civiles y los combatientes quedan a ms- bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.

Ahora bien, aun cuando las normas del Protocolo I comportan un avance importante en el desarrollo del derecho internacional humanitario, su contenido por s solo no es suficiente para poner lmite a todo tipo de violencia y amparar a las vctimas.

En efecto, la triste experiencia posterior a la Segunda Guerra Mundial demuestra que la mayora de los conflictos armados surgen en el interior del territorio de un Estado y no tienen el carcter de internacionales. En ese sentido cabe recordar que la nica disposicin de los Convenios de Ginebra de 1949 aplicable a este tipo de conflictos es el artculo 3 comn.

Esta norma comporta el mnimo de proteccin a brindar a las personas que no participan directamente en las hostilidades o que han dejado de participar en ellas. En consecuencia, en 1977 se revelaba insuficiente para resolver los graves problemas que plantean los conflictos internos en el plano humanitario. Esta realidad condujo a que, ambiente bajo el impulso del Comit Internacional de la Cruz Roja, se adoptase el Protocolo II para la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional.

As, el Protocolo II, sin modificar las condiciones de aplicacin del artculo 3 comn, desarrolla y completa lo all previsto. Sus normas no restringen en nada el derecho que tienen los Estados de mantener o restablecer el orden pblico en territorio nacional ni de los medios que disponen para ello. Por otra parte, el hecho de conformarse a las disposiciones del Protocolo II no implica el reconocimiento de ningn tipo de estatuto a los grupos armados organizados que bajo un mando responsable, controlando parte del territorio del Estado, participan en las hostilidades y sobre los que tambin recae la obligacin de respetar las normas del derecho internacional humanitario.

El Protocolo II enuncia, entonces, las garantas fundamentales que protegen a todas las personas que no participan directamente en las hostilidades o que han dejado de participar en ellas, estn o no privadas de libertad; establecindose a ms los derechos especficos de las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto armado, ya sea que estn internadas o detenidas, y las garantas judiciales del debido proceso. Su objetivo, al igual que el del artculo 3 comn, es preservar y hacer preservar la integridad fsica y mental de los que no estn combatiendo, a lo que se aaden reglas mnimas sobre las condiciones de detencin o de internamiento para asegurar una existencia decente a las personas privadas de libertad.

Las garantas judiciales slo reiteran las que se encuentran en las Normas Fundamentales de los sistemas jurdicos internos y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Todo un captulo de este Protocolo tiene por objeto la proteccin de la poblacin civil y de los bienes indispensables para su supervivencia, prohibindose como mtodo de combate hacer padecer hambre a las personas civiles u obligrselas a desplazarse, abandonando su territorio, por razones relacionadas con el conflicto. Se prohben, a ms, los ataques contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas cuando pudiesen causar prdidas importantes en la poblacin civil as como los actos hostiles contra los bienes culturales y los lugares de cual estas normas referidas a la conduccin de las hostilidades en los conflictos armados internos, an cuando pudiesen considerarse insuficientes ante muchas de las realidades que nos toca vivir, comportan un importante avance en relacin al contenido del artculo 3 comn a los Convenios de 1949, el que al menos explcitamente- no ampara a los civiles de los efectos de las hostilidades. Por otra parte, son la piedra fundamental del desarrollo del derecho internacional humanitario en el mbito de los conflictos armados no internacionales, tanto consuetudinario como convencional.

En consecuencia, en el Protocolo II queda sentado el principio segn el cual las personas civiles gozan de proteccin salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participacin. Por otra parte, bueno es sealar que la prohibicin de atacar obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, bienes culturales y lugares de culto interesa por igual a todas las partes involucradas en un conflicto interno puesto que su preservacin es necesaria a la poblacin como tal, independiente de quien pueda resultar victorioso.

El deber de proteger y asistir a los heridos, enfermos y nufragos, se extiende a todos ellos, hayan o no tomado parte en el conflicto armado. Por ende, el personal sanitario y religioso, las unidades mdicas y los transportes sanitarios autorizados a usar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra han de ser protegidos y respetados. La organizacin de socorro en el territorio del Estado en conflicto puede ser llevada a cabo por las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja, por una seccin de ellas, o an por una organizacin de la Cruz Roja creada en el acto, en la parte del territorio ocupada por los rebeldes, sin reconocimiento jurdico previo.

El elemento prioritario es la eficacia y la asistencia humanitaria. Las actividades mdicas merecen una proteccin general desde que no se castigar a nadie por haberlas ejercido, cualesquiera que hubieren sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad.

Los Protocolos Adicionales I y II, completando los Convenios de Ginebra de 1949, sientan los principios fundamentales del derecho internacional humanitario; esto es, la distincin entre civiles y combatientes; la prohibicin de atacar a aquellos que estn fuera de combate; la prohibicin de infligir sufrimientos innecesarios; el principio de necesidad y el de proporcionalidad. Por cierto, no est en su mbito material prohibir el recurso a la fuerza o prohibir a una parte ser el enemigo, slo se presupone que las partes involucradas en un conflicto armado actuarn con racionalidad y que, en consecuencia, sern las primeras interesadas en respetar y en que se respete este cuerpo de normas jurdicas.

Cabe sealar, por otra parte, que el derecho internacional humanitario, en el cumplimiento del objetivo de proteger a las vctimas de los conflictos armados, interacta y se complementa con otra rama del derecho internacional; esto es, el derecho internacional de los derechos humanos. El artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II amparan en substancia- derechos humanos bsicos, tornndolos aplicables tanto en tiempo de conflictos armados como de paz.

Del mismo modo, determinadas garantas fundamentales de la persona humana se encuentran consagradas tanto en el Protocolo I como en el Protocolo II, integrando normas reconocidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. En definitiva, estas reglas son una va para que efectivamente el ser humano sea el ltimo destinatario de todo derecho.

Consideremos ahora, entonces, el modo en el que se produce la interaccin entre estos tratados y la costumbre, concurriendo ambas fuentes de derechos y obligaciones en el desarrollo del derecho internacional humanitario.

INTERACCION ENTRE TRATADO Y COSTUMBRE

El primer antecedente de esta recproca influencia de la costumbre en el contenido de los tratados internacionales y del contenido de stos en el desarrollo de las reglas del derecho internacional general es posible encontrarlo en la labor llevada a cabo en las Conferencias de Paz celebradas en La Haya en 1899 y en 1907. En efecto, la mayor parte de los tratados adoptados en su mbito regularon convencionalmente la guerra, codificando y desarrollando el derecho consuetudinario.

Tal, en particular, el caso de la Convencin IV de La Haya de 1907 sobre las leyes y usos de la guerra terrestre y su Reglamento Anexo. Asimismo, el Prembulo de este tratado contena un prrafo particularmente relevante en el desarrollo ulterior del derecho. Esto es, la llamada clusula Martens segn la cual Mientras que se forma un Cdigo ms completo de las leyes de la guerra las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garanta y el rgimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pblica. Es decir, que a la par que se codificaban leyes y usos de la guerra, ello no comportaba derogar principios del derecho consuetudinario del Derecho de Gentes en el lenguaje del tratado- preconizados por los usos establecidos. La norma convencional y la costumbre concurran, as, en regular las conductas en la guerra.

Esta afirmacin cobra todo su relieve si se considera que en el Tratado de Paz, firmado en Versalles en 1919, que puso trmino a la Primera Guerra Mundial, se dispona en el art. 227 que el Kaiser Guillermo II sera juzgado por un tribunal internacional como culpable de ofensa suprema a la moral internacional y a la autoridad sagrada de los tratados, en implcita referencia una vez ms- al derecho consuetudinario y al convencional. Durante la Segunda Guerra Mundial varios Gobiernos aliados formularon declaraciones expresando el deseo de investigar, procesar y castigar no slo a los criminales de guerra, en sentido estricto, sino tambin a los responsables de las atrocidades cometidas en el territorio de los pases del Eje contra sbditos de pases no aliados. De este modo, en octubre de 1943, adoptaron la Declaracin de Mosc en la que expresaron su determinacin de castigar a los criminales de guerra luego de la victoria y si fuese del caso- exigir su extradicin del Estado que les diese refugio. A consecuencia de ello, el 8-VIII-1945, Estados Unidos, Francia, el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas firmaron el Acuerdo de Londres al que se anexaron los Estatutos del Tribunal Militar Internacional para el procesamiento y el castigo de los mayores criminales de guerra del Eje europeo.

El Comandante en Jefe de las tropas de ocupacin en el Japn, el 19-01-1946, estableci el Tribunal de Tokio. En virtud del artculo 6, el Tribunal tena competencia para enjuiciar y castigar a quienes, actuando a ttulo personal o como miembros de organizaciones en inters de los pases del Eje europeo, hubiesen cometido, crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad. Una vez ms, el derecho a aplicar, vigente en aquel momento, era de fuente tanto convencional como consuetudinaria. En 1949, con el Comit Internacional de la Cruz Roja como promotor, se adoptaron los cuatro Convenios de Ginebra; el primero, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa; el segundo, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar; el tercero, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y el cuarto, relativo a la proteccin debida a las personas civiles. En 1977, tambin a instancias del Comit Internacional de la Cruz Roja, se adoptaron el Protocolo Adicional I relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales y el Protocolo Adicional II relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional.

La primera observacin que cabe hacer en relacin al texto de estos tratados es la de que al establecer su mbito material de aplicacin al empleo del trmino guerra lucha armada entre dos o ms Estados se agregan el de conflicto armado. La razn de ello ha de encontrarse en la influencia de otro tratado internacional de vocacin universal. Esto es, la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas en la que a diferencia de lo que los Estados haban estipulado en el Pacto de la Sociedad de las Naciones se establece la centralizacin del uso de la fuerza armada en la organizacin y la consecuente obligacin de los Estados de no usar ni amenazar con usar la fuerza no slo contra cualquier Estado en una situacin de guerra sino tambin en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.

Por ende, tanto los cuatro Convenios de 1949 como el Protocolo I con excepcin de lo normado en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios por cierto se aplican a las situaciones de guerra en sentido estricto, pero tambin resultan pertinentes en la regulacin de toda situacin de conflicto armado internacional.

En lo que hace al artculo 3 comn y al Protocolo II, como ya se ha visto, sus disposiciones son de aplicacin en todo conflicto armado que no sea de ndole internacional.

En segundo lugar ha de sealarse que los cuatro Convenio y el Protocolo I contienen una lista de lo que en estos tratados se denomina infracciones graves, establecindose en el Protocolo I que tales infracciones son crmenes de guerra. Los actos que configuran crmenes de guerra en los Convenios comprenden, prcticamente, todos los enunciados en las listas de crmenes de guerra que constan en los instrumentos jurdicos que sirvieron de base al Tribunal de Nuremberg.

La Corte Internacional de Justicia, en un caso llevado a su conocimiento, se preocup en sealar que los principios contenidos en los Cuatro Convenios de Ginebra, por el hecho de su aceptacin generalizada, reflejan normas de derecho internacional general oponibles a toda la comunidad internacional. Y agreg que las prohibiciones que figuran en el artculo 3 comn de los Convenios se basan en consideraciones elementales de humanidad y no pueden contravenirse en un conflicto armado, sea de carcter internacional o interno. Con esta verificacin en su sentencia, el tribunal abri el camino para afirmar no slo la naturaleza tanto convencional como consuetudinaria de los principios contenidos en los Cuatro Convenios sino tambin el hecho de que las infracciones graves a sus normas constituyen crmenes de guerra no slo como se establece expresamente en el Protocolo I en relacin a un conflicto armado internacional- sino tambin cuando el conflicto surge en el territorio de un Estado, al prolongarse la violencia, tomando parte grupos armados organizados bajo un mando responsable con un control territorial tal que les permita llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas.

Esta recproca influencia entre tratado y costumbre se refleja, tambin, en las Resoluciones del Consejo de Seguridad por las que se establecieron los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, en aplicacin de las facultades que le atribuye el Captulo VII de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas.

En efecto, entre las competencias atribuidas al primero de ellos est la facultad de conocer en las violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y en la violacin de las leyes o usos de la guerra, en tanto que al segundo se le da entre otras- la capacidad de entender en las violaciones al artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II. En un informe preparado por el Secretario General a solicitud del Consejo de Seguridad se precis que no se otorgaba a estos tribunales la atribucin de crear normas de derecho internacional ni de legislar respecto a ese derecho, sino que se encargaran nicamente de aplicar el derecho internacional humanitario existente, cuerpo legal que comprende a la vez derecho convencional y derecho consuetudinario.

De la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en lo que hace a las violaciones de las leyes o usos de la guerra emerge que los crmenes de guerra pueden cometerse no slo en el contexto de una guerra -en el sentido tcnico-jurdico del trmino- sino tambin en el de un conflicto armado no internacional. Para llegar a esta conclusin el tribunal se bas en el derecho consuetudinario, recordando que en el momento de votarse en el Consejo de Seguridad el Estatuto del Tribunal Estados Unidos haba expresado la opinin compartida por el Reino Unido y Francia y sin que mediaran.

Objeciones en el sentido de entender que este artculo cubra las obligaciones establecidas por el derecho internacional humanitario en vigor en el territorio de la ex Yugoslavia al momento en que se cometieron los actos, incluido el artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos Adicionales a los Convenios de 1977.

Por otra parte, reiter la opinin en el sentido del carcter de derecho consuetudinario del contenido del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de 1949. Por ello, y basndose en la prctica de los Estados, sus manuales militares, sus legislaciones internas tendientes a implementar las obligaciones asumidas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, la intencin del Consejo de Seguridad al establecer el tribunal, lo que consider la interpretacin lgica de su Estatuto y del derecho consuetudinario, sostuvo que el derecho internacional general impone la responsabilidad penal individual tambin en caso de infracciones graves al artculo 3 comn a los Convenios en los conflictos internos, sea por falta de proteccin debida a las vctimas, sea por violar reglas referidas a los mtodos o medios de combate.

En este decir, se refiri, a ms, a la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, a la del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, as como al ya mencionado informe del Secretario General al Consejo de Seguridad.

Ahora bien, al respecto cabe hacer una precisin que tambin emerge de la jurisprudencia internacional penal. Los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales establecen como mbito de aplicacin material los conflictos armados internacionales y los conflictos armados que no sean de ndole internacional. Sin embargo, en tanto que el artculo 3 comn a los Convenios se limita a disponer que las obligaciones all contenidas se aplican al caso de un conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, el Protocolo II que segn se expresa en su texto desarrolla y completa el artculo 3 sin por ello modificar sus condiciones de aplicacin- seala una serie de requisitos para que sus normas sean aplicables.

Esto es, que tal conflicto ha de desarrollarse en el territorio de una Alta Parte contratante; que han de participar sus fuerzas armadas; que los grupos armados que se involucren en tal tipo de conflicto se encuentren organizados; que estos grupos estn bajo la direccin de un mando responsable; que ejerzan control sobre una parte del territorio; que este control sea tal que les permita realizar operaciones militares; que estas operaciones sean sostenidas y concertadas; y que el control les habilite a aplicar las normas del propio Protocolo II.

Es decir que cabe interpretar que el artculo 3 comn tiene un mbito material de aplicacin mucho ms amplio que el Protocolo II, aun cuando los derechos y obligaciones que se establecen constituyan el mnimo segn all se expresa- que cada parte involucrada en el conflicto ha de respetar.

A esta conclusin llegaron los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y para Ruanda al entender que un conflicto armado existe cada vez que se recurra a la fuerza armada entre Estados o a la violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el territorio de un Estado. Esta ltima alternativa no est expresamente contemplada en el mbito material de aplicacin del Protocolo II, no obstante lo cual resulta obligatorio el respeto de lo dispuesto en el artculo 3 comn a los cuatro Convenios.

As, la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales se basa en gran medida en la evolucin del derecho internacional humanitario que se produce a partir de normas convencionales, interpretadas en prcticas de los Estados cumplidas con conciencia de obligatoriedad sea a travs de normas internas, sea a travs de posiciones adoptadas en el mbito internacional- dando lugar de este modo a un derecho consuetudinario que se desarrolla en modo a poner lmites a los medios y mtodos de combate y brindar la mejor proteccin posible a quienes no participan o han dejado de participar en las hostilidades.

A su vez, si bien el precedente no es vinculante en razn de no existir en el mbito internacional un sistema judicial jerarquizado, las decisiones de estos tribunales internacionales son particularmente relevantes en el conocimiento del derecho vigente y comportan un valioso aporte para la codificacin de las reglas de derecho que integran este ordenamiento; tal el caso de la emprendida por los Estados en la Conferencia de Roma al adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En efecto, los textos convencionales en particular los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977- y los desarrollos del derecho consuetudinario a que dan lugar, sealados en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales se retoman en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En efecto, si bien este tratado al referirse a los crmenes de guerra dispone que sus disposiciones no son aplicables a situaciones de disturbios o tensiones internas, precisa que resultan pertinentes cuando en el conflicto que tiene lugar en el territorio de un Estado la violencia se prolonga, sea que participen o no las autoridades gubernamentales, si se enfrentan grupos armados organizados. Asimismo, bajo este ttulo crmenes de guerra se dispone que en caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones graves al artculo 3 comn a los Cuatro Convenios de 1949 as como otras violaciones de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de ndole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, crmenes de guerra, recogindose en este tratado normas del Protocolo II referidas a la conduccin de las hostilidades.

A MODO DE COLOFON

Los Protocolos Adicionales I y II, en razn del nmero de Estados que han expresado el consentimiento en obligarse por sus normas, comportan un importante avance en el desarrollo del derecho internacional humanitario convencional. Pero, a ms, dado el nmero de Estados que sin ser parte aplican sus principios, han incidido en la formacin de un derecho consuetudinario aplicable en toda situacin de conflicto armado, poniendo lmites a la violencia y amparando al ser humano. Esta evolucin se refleja en la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales y se ha recogido en parte en el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En efecto, an cuando la jurisprudencia no sea una fuente autnoma del derecho internacional, y por ende las decisiones de un Tribunal internacional no constituyan un precedente vinculante, sus sentencias han de apoyarse en el derecho vigente. A los jueces les corresponde, entonces, interpretar las normas jurdicas, precisando su sentido y alcance as como su existencia misma si se trata de una regla consuetudinaria o de un principio general de derecho.

Los Tribunales Penales Internacionales han verificado el carcter de derecho consuetudinario de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo II en lo que hace a las normas que desarrollan el artculo 3 comn; la aplicacin del artculo 3 comn a toda situacin de conflicto armado entendiendo por tal toda situacin en que se recurra a la fuerza armada entre Estados o en la que la violencia se prolonga entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos en el territorio de un Estado-; y la posibilidad de que se cometan crmenes de guerra no slo en los conflictos armados internacionales, sino en toda situacin de conflicto armado en la que se cometan infracciones graves a las obligaciones contenidas en el artculo 3 comn y en el Protocolo II, sea por falta de proteccin debida a las vctimas, sea por violar reglas referidas a la conduccin de las hostilidades.

Esta verificacin del derecho consuetudinario a travs de la jurisprudencia, se codifica en las normas del Estatuto de la Corte Penal Internacional ya que al atribuirse competencia al tribunal para conocer en los crmenes de guerra no slo se entiende que estos crmenes comportan las infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949 y al Protocolo I sino tambin las violaciones graves al artculo 3 comn y a las obligaciones contenidas en el Protocolo II cuando el conflicto armado en el territorio de un Estado se prolonga y ste tiene lugar entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.

Ahora bien, la efectividad de las normas de los Protocolos para poner un lmite al empleo de la fuerza, al igual que la de otras normas del derecho internacional consuetudinario o las disposiciones del Estatuto de la Corte Penal Internacional, dependen en primer lugar de la voluntad de los Estados de cumplirlas y hacerlas cumplir y, en segundo lugar, de la buena fe de los combatientes en adecuar sus comportamientos a los principios de humanidad y a los dictados de la conciencia pblica.

Por ende, todo parecera indicar que antes de considerarse eventuales modificaciones a los textos, en razn del tiempo transcurrido desde su adopcin y del hecho de surgir nuevas formas de violencia, sera deseable profundizar en el conocimiento y la difusin de su contenido, implementando en los mbitos internos todas las medidas necesarias para su cabal respeto a fin de que sean preservados los valores fundamentales que han de ampararse en todo tiempo y en todo lugar.

http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/html/63KK7R/$File/01_gutierrez_posse.pdf

CASO DE NICARAGUA CONTRA EEUU

Actividades militares y paramilitares en y contra el Gobierno de Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) fue un caso llevado ante la Corte Internacional de Justicia en el cual el gobierno nicaragense acus a Estados Unidos por violaciones al derecho internacional al apoyar a la oposicin armada (los contras) en su guerra en contra dicho gobierno y por minar los puertos del pas.

La Corte dictamin en favor de Nicaragua, pero los Estados Unidos se negaron a respetar la decisin de la Corte, argumentando que sta no tena jurisdiccin sobre el caso. Despus de la decisin de la Corte los Estados Unidos retiraron su declaracin de aceptar la jurisdiccin obligatoria de la Corte.

En 1989 el costo de los daos econmicos causados por la guerra civil en Nicaragua se estim en 17.000 millones de dlares, en concepto de destruccin de infraestructura (puentes, torres de transmisin de electricidad, represas, centros de salud, de educacin y produccin agrcola, etc.) y sus consecuencias econmicas. El fallo de la Corte Internacional de Justicia no alcanz a determinar la cuanta de la indemnizacin de que sera acreedora Nicaragua, dejando establecido que si las partes no alcanzaban acuerdos al respecto la Corte misma determinara el monto correspondiente. Las vctimas fatales de la guerra contrarrevolucionaria promovida por los Estados Unidos se estiman en ms de 38.000 personas. Durante el Gobierno de Violeta Barrios de Chamorro, Nicaragua retir sus reclamaciones ante la Corte y as perdon la posible deuda del Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica para con el pas centroamericano.

DENUNCIA PRESENTADA POR NICARAGUAEl 9 de abril de 1984, el gobierno de Nicaragua solicit abrir proceso judicial contra Estados Unidos por actividades violatorias del derecho internacional en su contra. La solicitud adems pide a la Corte dictar medidas provisionales de proteccin, especficamente, que la Corte ordene el cese inmediato de todo apoyo de Estados Unidos a la contra.

La peticin fundamental de Nicaragua es que la Corte declare ilegales todas las actividades encubiertas patrocinadas por el gobierno de los Estados Unidos para contribuir al derrocamiento del gobierno nicaragense.

Destacan el ataque perpetrado por unos 6.000 "contras" en territorio nicaragense en marzo de 1984, el minado de los principales puertos de Nicaragua con el objetivo de aislar econmicamente al pas y donde resultaron daados buques de propiedad holandesa, panamea, sovitica, japonesa y britnica. Esto adems del abierto esfuerzo de la administracin Reagan para obtener 21 millones de dlares para apoyar las actividades de los contras.

Las alegaciones de los sandinistas son que todas estas actividades violan el derecho internacional y las cartas de la ONU y la OEA, en particular los principios de: I) no recurrir a la fuerza o a la amenaza de la fuerza en las relaciones con otros Estados, II) no violar la soberana, la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier otro Estado y III) no violar la libertad de los mares o impedir el comercio martimo pacificoRESPUESTA DE LOS EEUU

Los Estados Unidos rehusaron participar en la fase de evaluacin de los mritos del caso, sin embargo la Corte decidi que la negativa de los Estados Unidos no le impeda tomar una decisin. La Corte tambin rechaz la defensa de los Estados Unidos argumentando que sus acciones constituan defensa propia colectiva.

Los Estados Unidos arguyeron que la Corte no tena jurisdiccin. La embajadora estadounidense ante las Naciones Unidas, Jeane Kirkpatrick, desde a la Corte como un cuerpo medio legal, medio jurdico (y) medio poltico que las naciones a veces aceptan y a veces no y mencion que la Liga Premier era mejor. La Corte cuestion tales alegaciones, aunque entre los jueces mismos una parte significativa del debate se centr en la jurisdiccin y los poderes de la Corte.

El 3 de noviembre de 1986 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob una resolucin[1] para presionar a los Estados Unidos a pagar la multa. nicamente El Salvador e Israel, cuyos gobiernos son fuertes aliados de los Estados Unidos, votaron a favor de dicho pas.

SENTENCIA

El 27 de junio de 1986 la Corte fall que:

Al declarar en la controversia incoada ante la Corte, mediante la solicitud presentada por la Repblica de Nicaragua, el da 9 de abril del ao 1984, se requiere que la Corte aplique la "Reserva del Tratado Multilateral" contenida en la Declaracin de Aceptacin de la jurisdiccin por el gobierno de los Estados Unidos de Amrica, depositada el da 26 de agosto de 1946.

Rechaza la justificacin de autodefensa colectiva sostenida por los Estados Unidos de Amrica en relacin con las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

Los Estados Unidos de Amrica, al entrenar, armar, equipar, financiar y abastecer a las fuerzas de la contra o de otra manera alentar, apoyar y ayudar en la ejecucin de actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, ha actuado, contra la Repblica de Nicaragua, en violacin de su obligacin segn el derecho internacional consuetudinario de no intervenir en los asuntos de otro Estado.

Los Estados Unidos de Amrica, mediante ciertos ataques contra territorio nicaragense en 1983-1984, especficamente los ataques contra Puerto Sandino el 13 de septiembre y el 14 de octubre de 1983, el ataque contra Corinto el da 10 de octubre de 1983, el ataque contra la base naval de Potos los das 4 y 5 de enero de 1984, el ataque a San Juan del Sur el 7 de marzo de 1984; ataques contra lanchas patrulleras en Puerto Sandino los das 28 y 30 de marzo de 1984 y el ataque contra San Juan del Norte el 9 de abril de 1984; adems de los actos de intervencin a los que se refiere el prrafo [ 3] que incluye el uso de la fuerza, ha actuado, contra la Repblica de Nicaragua, en violacin de su obligacin segn el derecho internacional consuetudinario de no usar la fuerza contra otro Estado.

Los Estados Unidos de Amrica, al dirigir o autorizar sobrevuelos del territorio nicaragense y al cometer actos imputables a los Estados Unidos a los que se refiere el prrafo [ 4], ha actuado, contra la Repblica de Nicaragua, en violacin de su obligacin segn el derecho internacional consuetudinario de no violar la soberana de otro Estado.

Al colocar minas en las aguas internas o territoriales de la Repblica de Nicaragua durante los primeros meses del ao 1984, los Estados Unidos de Amrica han actuado, contra la Repblica de Nicaragua, en violacin de sus obligaciones segn el derecho internacional consuetudinario de no usar la fuerza contra otro Estado, de no intervenir en sus asuntos, de no violar su soberana y de no interrumpir el comercio martimo pacfico.

Por los actos a que se refiere el prrafo [ 6], los Estados Unidos de Amrica han actuado, contra la Repblica de Nicaragua, en violacin de sus obligaciones de acuerdo con el artculo XIX del Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica de Nicaragua, suscrito en Managua el da 21 de enero de 1956.

Los Estados Unidos de Amrica, al no dar a conocer la existencia y lugar de las minas por ellos colocadas a que se refiere el prrafo [ 6], ha actuado en violacin de sus obligaciones de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario a este respecto.

Los Estados Unidos de Amrica, al elaborar en 1983 un manual titulado "Operaciones Psicolgicas en Guerra de Guerrillas" y difundir el mismo entre las fuerzas de la contra, han alentado la ejecucin por ellos de actos contrarios a los principios generales del derecho humanitario, pero no encuentra base para concluir que cualquiera de tales actos que puedan haber sido cometidos son imputables a los Estados Unidos de Amrica como actos de los Estados Unidos de Amrica.

Los Estados Unidos de Amrica, por los ataques contra territorio nicaragense referidos en el prrafo [ 4], y por declarar un embargo general sobre el comercio con Nicaragua el 1 de mayo de 1985, ha cometido actos calculados para privar de su objeto y propsito el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre las Partes, suscrito en Managua el da 21 de enero de 1956.

Los Estados Unidos de Amrica, por los ataques contra territorio nicaragense referidos en el prrafo [ 4], y por declarar un embargo general sobre el comercio con Nicaragua el 1 de mayo de 1985, ha actuado en violacin de sus obligaciones de acuerdo con el artculo XIX del Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre las Partes, suscrito en Managua el da 21 de enero de 1956.

Los Estados Unidos de Amrica estn en la obligacin inmediata de cesar y de abstenerse de todos aquellos actos que puedan constituir violaciones a las obligaciones jurdicas indicadas.

Los Estados Unidos de Amrica estn en la obligacin indemnizar a la Repblica de Nicaragua por todos los daos causados a Nicaragua por las violaciones de las obligaciones de conformidad con el Derecho Internacional anteriormente indicadas.

Los Estados Unidos de Amrica estn en la obligacin de indemnizar a la Repblica de Nicaragua por todos los daos causados a Nicaragua al violar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin entre las Partes, suscrito en Managua el da 21 de enero de 1956.

La forma y monto de tales indemnizaciones, de no llegarse a ningn acuerdo entre las Partes, ser resuelto por la Corte, y reserva para este propsito el procedimiento subsiguiente en el asunto.

Recuerda a las dos Partes su obligacin de buscar una solucin a sus controversias por medios pacficos de conformidad con el derecho internacional.

CLARIFICACION LEGAL

La sentencia aclar en diversas formas asuntos relacionados con la prohibicin del uso de la fuerza y el derecho a la autodefensa (artculos 2(4) y 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ambos considerados derecho internacional consuetudinario). Armar y entrenar a la contra fueron considerados en violacin a los principios de no intervencin y prohibicin del uso de la fuerza, del mismo modo que colocar minas en las aguas territoriales de Nicaragua. Las relaciones de Nicaragua con la oposicin armada en El Salvador, aunque podra ser considerado una violacin con el principio de no intervencin y la prohibicin del uso de la fuerza, no constitua "un ataque armado" como lo expresa el artculo 51 justificando el derecho a la defensa propia. La Corte tambin consider el argumento de los Estados Unidos de estar actuando en autodefensa colectiva de El Salvador, y encontr que las condiciones para ello no fueron alcanzadas, ya que El Salvador nunca solicit la asistencia de los Estados Unidos con motivo de autodefensa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

SINTESIS DE LOS HECHOS

A) SENTENCIA DEL TIJ (27-JUN-1986) EN EL CASO DE LAS ACTIVIDADES MILITA

RES Y PARAMILITARES EN NICARAGUA Y CONTRA STA (NICARAGUA/ EEUU)

1) SINTESIS DE LOS HECHOS:

El 9 de Abril de 1984 el embajador de Nicaragua en Holanda presentaba ante el TIJ una demanda contra los EEUU, solicitando que ese Tribunal declarase la responsabilidad del citado Estado por actividades militares y paramilitares realizadas en Nicaragua y contra sta por la llamada, FUERZA DEMOCRTICA NICARAGENSE y la ALIANZA REVOLUCIONARIA DEMOCRTICA, generalmente denominados como la Contra.

En diversas ocasiones los miembros de esa oposicin armada al gobierno nicaragense recibieron ayuda de los EEUU. El presupuesto norteamericano de 1983 inclua diversas partidas destinadas a apoyar directa o indirectamente las operaciones militares o paramilitares en Nicaragua (Cons. 20 de la sent.).

Ante esa demanda, los EEUU alegaban que el TIJ careca de competencia. Pero el TIJ declaraba su competencia en la sentencia dictada el 26 de Noviembre de 1984 sobre esa materia (C.LJ. Recueil 1984, p. 432, par. 91).

La declaracin norteamericana admitiendo la competencia del TIJ (emitida el 26 de Agosto de 1946) contiene una clusula segn la cual se excluyen de esa competencia las diferencias derivadas de un tratado multilateral, a menos que 1) todas las partes en el tratado afectadas por la decisin sean tambin partes en el caso ante el Tribunal, o que 2) los Estados Unidos de Amrica acepten expresamente la competencias (Cons. 42).

Interesa examinar ahora la sentencia de 1986 desde la perspectiva de las fuentes del Derecho Internacional y, concretamente, de la costumbre, El TIJ revisa en ese sentido el concepto de costumbre internacional, sus elementos y la relacin de sta con los tratados internacionales.

2) EL TIJ DICE TEXTUALMENTE

... El Tribunal observa que, segn la argumentacin de los EEUU, debera abstenerse de aplicar las normas del Derecho Internacional consuetudinario porque tales normas habran sido resumidas y sustituidas por las del derecho convencional y sobre todo por las de la Carta de las NN.UU. Parece que de esta forma los EEUU consideran que la enunciacin de principios en la Carta de las NN.UU. impide admitir que normas semejantes puedan tener una existencia autnoma en el Derecho Internacional consuetudinario, bien porque hayan sido incorporadas a la Carta bien porque las disposiciones de la Carta hayan influido en la adopcin posterior de normas consuetudinarias con un contenido similar.

...El Tribunal no considera que, en los mbitos jurdicos que afectan a esta diferencia, sea posible sostener que todas las normas consuetudinarias susceptibles de ser invocadas tienen un contenido exactamente idntico al de las normas que figuran en las convenciones que no pueden aplicarse en virtud de la reserva de los EEUU. En muchos puntos, los mbitos regulados por las dos fuentes jurdicas no se superponen y las normas sustantivas que las expresan no tienen un contenido idntico. Pero, aun cuando una norma convencional y una norma consuetudinaria relevantes para el presente caso tuvieran exactamente el mismo contenido, el Tribunal no vera en ello una razn para que la intervencin del proceso convencional hiciese perder necesariamente a la norma consuetudinaria su aplicabilidad distinta. Adems la reserva relativa a los tratados multilaterales tampoco puede interpretarse en el sentido de que, si se aplica en un caso concreto, deba excluir la aplicacin de cualquier norma consuetudinaria de un contenido idntico o anlogo al de la norma convencional que origina la reserva...

...Numerosas razones conducen a considerar que, incluso si dos normas procedentes de dos fuentes de Derecho Internacional parecen idnticas por su contenido e incluso si los Estados afectados estn obligados por esas normas en los dos planos convencionales y consuetudinarios, estas normas conservan una existencia distinta. Ello es as desde el punto de vista de su aplicabilidad. En una diferencia jurdica que afecte a dos Estados, uno de ellos puede argumentar que la aplicabilidad a su propia conducta de una norma convencional depende de la conducta del otro Estado a propsito de la aplicacin de otras normas sobre materias diferentes pero incluidas en la misma convencin. Por ejemplo, si un Estado ejerce su derecho de suspender la ejecucin de un tratado o de terminarlo porque la otra parte ha violado (segn el art. 60, par. 3, b), de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados) una norma esencial para la realizacin del objeto y del fin del tratado, est exento de aplicar una norma convencional en su relacin con el otro Estado como consecuencia del incumplimiento, de una norma convencional, diferente cometido por aqul. Pero, si las normas impugnadas existen tambin en Derecho Internacional consuetudinario, el hecho de que uno de los Estados no las aplique no justifica que el otro Estado deje de aplicarlas...

.. El Tribunal debe identificar ahora las normas de Derecho Internacional consuetudinario aplicables al presente caso. Para ello debe examinar la prctica y la opinio iuris de los Estados. Como ha observado recientemente:

Es evidente que la sustancia del Derecho Internacional consuetudinario debe buscarse en primer lugar en la prctica actual y la opinio iuris de los Estados, incluso si los tratados multilaterales pueden jugar un papel importante al registrar y definir las normas derivadas de la costumbre e incluso al desarrollarlas (Plataforma continental (Jamahiriya rabe Libia Malta, LC.J. Reports 1985, p. 29-30, par. 27).

... El Tribunal observa que las partes parecen estar de acuerdo, como se ver despus, en el contenido del Derecho Internacional consuetudinario relativo a la prohibicin del empleo de la fuerza y a la no intervencin. Sin embargo este acuerdo de las partes no dispensa al Tribunal de cualquier investigacin de las normas aplicables de Derecho Internacional consuetudinario... El Tribunal, a quien el art. 38 del Estatuto obliga a aplicar, inter alia, la costumbre internacional como prueba de una prctica general aceptada como derecho, no puede ignorar el papel esencial jugado por la prctica general. Cuando dos Estados deciden incorporar en un tratado una regla particular, su acuerdo es suficiente para convertirla en norma entre ellos, obligatoria para ellos; pero en el mbito del Derecho Internacional consuetudinario no es suficiente que las partes tengan la misma opinin sobre lo que consideran como norma. El Tribunal debe asegurarse de que la existencia de la norma en la opinio iuris de los Estados est confirmada por la prctica.

... No debe esperarse que en la prctica de los Estados la aplicacin de las normas impugnadas sea perfecta, porque los Estados se abstendran de modo completo de recurrir a la fuerza o a la intervencin en los asuntos internos de otros. El Tribunal no piensa que, para que una norma est bien fijada como costumbre, la correspondiente prctica deba tener una conformidad absoluta con esa norma. Para deducir la existencia de normas consuetudinarias le parece suficiente que la conducta de los Estados en general sea conforme, con esa norma y que ellos mismos consideren los comportamientos contrarios a esa norma como violaciones de la misma y no como indicaciones del reconocimiento de una nueva norma. Si un Estado acta de un modo aparentemente incompatible con una norma reconocida, pero defiende su conducta apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la misma norma, de ello se deduce una confirmacin ms que un debilitamiento de esa norma, independientemente de que la conducta de ese Estado pueda o no pueda justificarse sobre esa base ... .

(Refirindose a la obligacin de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza), el TIJ prosigue:

....El Tribunal debe asegurarse de la existencia, en Derecho Internacional consuetudinario, de una opinio iuris relativa al carcter obligatorio de esta abstencin. Esta opinio iuris puede deducirse, con las debidas precauciones, inter alia de la actitud de las partes y de los Estados respecto a ciertas Resoluciones de la Asamblea General, sobre todo respecto a la Resolucin 2625 (XXV) titulada Declaracin relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. El efecto del consentimiento a este tipo de Resoluciones no puede interpretarse como una simple reiteracin o aclaracin del compromiso convencional presente en la Carta. Por el contrario, debe interpretarse como una aceptacin de la validez de la norma o del conjunto de normas declaradas por la Resolucin en s mismas consideradas...

....Respecto a los EEUU en concreto, puede atribuirse semejante valor de opinio iuris al apoyo dado por ellos a la Resolucin de la Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos condenando la agresin (18 de Febrero de 1928) y a la ratificacin de la Convencin de Montevideo sobre los derechos y los deberes de los Estados (26 de Diciembre de 1933), cuyo art. 11 impone la obligacin de no reconocer adquisiciones territoriales o ventajas especiales obtenidas mediante la fuerza. Tambin es muy significativa la aceptacin por los EEUU del principio de prohibicin del uso de la fuerza contenido en la Declaracin sobre los principios que rigen las relaciones mutuas de los Estados participantes en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa (Helsinki, 1 de Agosto de 1975)...

190. La validez en derecho consuetudinario del principio de la prohibicin del empleo de la fuerza expresado en el art. 2, pr. 4, de la Carta de las NN.UU. encuentra otra confirmacin en el hecho de que los representantes de los Estados lo mencionan frecuentemente no slo como un principio del Derecho Internacional consuetudinario, sino tambin como un principio fundamental o esencial de este Derecho ...

(Refirindose al principio de la no intervencin de un Estado en los asuntos de otro) el TIJ afirma:

.... El principio de no intervencin incluye el derecho de todo Estado soberano de decidir sus asuntos sin injerencia externa; aunque los ejemplos de atentados al principio no sean extraos, el Tribunal estima que forma parte del Derecho Internacional consuetudinario... No es difcil encontrar numerosas expresiones de una opinio iuris sobre la existencia del principio de no intervencin en el Derecho Internacional consuetudinario... La existencia del principio de no intervencin en la opinio iuris de los Estados se basa en una prctica establecida y sustantivo. Se ha presentado a veces este principio como un corolario del principio de igualdad soberana de los Estados...

El principio ha sido reiterado en numerosas declaraciones adoptadas por diversas Organizaciones y conferencias internacionales en las cuales participaban los EEUU y Nicaragua, como la Resolucin 2131 (XX) de la Asamblea General, que contiene la Declaracin sobre la inadmisibilidad de la intervencin en los asuntos internos de los Estados y la proteccin de su independencia y soberana. Si bien los EEUU han votado a favor de la Resolucin 2131 (XX) de la Asamblea General, precisaron sin embargo en el momento de su adopcin por la Primera Comisin que la consideraban solamente corno una declaracin de intencin poltica y no como una elaboracin de derecho (Official Records of the General Assembly, Twentieth Session, First Committee, A/C.IISR, 1423, p. 236). Sin embargo, lo esencial de la Resolucin 2131 (XX) se repite en la Declaracin aprobada por la Resolucin 2625 (XXV), que recoge principios declarados por la Asamblea General como principios bsicos de Derecho Internacional y en cuya adopcin el representante de los EEUU no efectu declaracin anloga a la que acaba de ser citada...

... El Tribunal debe examinar si no existen indicaciones de una prctica ilustrativo de la creencia en una especie de derecho general de los Estados a intervenir, directa o indirectamente, con o sin fuerza armada, apoyando la oposicin interna de otro Estado cuya causa parezca particularmente digna en razn de valores polticos o morales con los cuales aqulla se identifica. La aparicin de tal derecho general supondra una modificacin fundamental del principio consuetudinario internacional de no intervencin.

...Respecto a los comportamientos ahora descritos, el Tribunal debe subrayar que, como ha observado en los casos de la Plataforma continental del Mar del Norte, para que se forme una nueva norma consuetudinaria internacional los correspondientes actos no solamente deben representar una prctica constante sino que adems deben ir acompaados de la opinio iuris sive necessitatis. Bien los Estados autores de esos actos bien otros Estados que puedan reaccionar, deben comportarse de modo que su conducta suponga conviccin de que esta prctica se ha tornado obligatoria por la existencia de una regla de derecho que la exige. La necesidad de esta conviccin, o sea la existencia del elemento subjetivo, se halla implcita en la misma nocin de opinio iuris sive necessitatis (I.C.J. Reports 1969, p. 44, par. 77)...

La invocacin por un Estado de un nuevo derecho o de una excepcin a este principio podra tender, si es compartida por otros Estados, a modificar el Derecho Internacional consuetudinario... En numerosas ocasiones las autoridades de los EEUU han expuesto claramente los argumentos para intervenir en los asuntos de un Estado extranjero aduciendo razones como, por ejemplo, la poltica interna de ese pas, su ideologa, su nivel de armamentos o la orientacin de su poltica exterior. Pero en realidad se trataba de argumentos de poltica exterior y no de la afirmacin de normas existentes en Derecho Internacional (IC.J. Reports of Judgements, Advisory Opinions and Orders 1986, p. 14 y ss.).

B) CUESTIONES SUSCITADAS POR LA SENTENCIA

Relacione cortesa internacional y costumbre internacional.

Elementos de la costumbre internacional.

El elemento material y su trascendencia segn esta sentencia.

El elemento formal y su trascendencia segn esta sentencia.

Elementos material y formal en la prohibicin de la amenaza o el uso de la fuerza.

Elementos material y formal en la no intervencin.

Creacin de nuevas normas consuetudinarias de Derecho Internacional.

Relaciones entre costumbre y tratados.

Existe primaca de los tratados sobre la costumbre?

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