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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 958-2020-TCE-S4 Sumilla: " (…) el principio de presunción de veracidad

recogido en el numeral 1.7 del Artículo IV del TUO de la LPAG, que a la letra dice “en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la norma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman”.

Lima, 26 de mayo de 2020.

Visto en sesión de fecha 26 de mayo de 2020 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 944/2020.TCE, sobre recurso de apelación interpuesto por la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria para la contratación de suministro de bienes: "Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche Periodo 2020" - ítem N° 1: Leche Evaporada Entera (410 gr), oídos los informes orales; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES.

1. Según el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 27 de enero

de 2020, la Municipalidad Distrital de Sayán, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria para la contratación de suministro de bienes: "Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche Periodo 2020", por relación de ítems, con un valor estimado total ascendente a S/ 252, 509.57 (doscientos cincuenta y dos mil quinientos nueve con 57/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. El valor estimado del ítem N° 1: Leche Evaporada Entera (410 gr), asciende a S/ 162, 140.00 (ciento sesenta y dos mil ciento cuarenta con 00/100 soles). Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado bajo los alcances de lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de

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Contrataciones del Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

De conformidad con el Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020, publicados en el SEACE el día siguiente, el Comité de Selección otorgó la buena pro del procedimiento de selección a la empresa COMERCIO ALIMENTARIO S.A.C., por el monto de S/ 150, 040.00 (ciento cincuenta mil cuarenta con 00/100 soles). En atención a lo consignado en los referidos formatos, se obtuvieron los siguientes resultados:

Postor Etapas

Resultado

Admisión Precio ofertado (S/.)

Evaluación de orden de prelación

COMERCIO ALIMENTARIO

S.A.C.

ADMITIDO

150, 040.00

98.387

1°

ADJUDICATARIO

FOUSCAS TRADING E.I.R.L.

ADMITIDO

145, 200.00

90

2°

CALIFICADO

2. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición

Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría. Asimismo, mediante Decretos Supremos N°s 044, 051, 064, 075 y 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N°s 001, 002, 003, 004 y 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de

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los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones1), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones). Cabe precisar que por medio de la Resolución Directoral N° 004-2020-EF-54.01, la referida excepción ha quedado circunscrita a aquellos procedimientos que las entidades públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones; en tal sentido, a través del Comunicado N° 10-2020-OSCE del 26 de abril de 2020 el OSCE habilitó la recepción de los documentos durante el aislamiento social obligatorio para los siguientes trámites: (i) Solicitudes de elevación de cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones y/o Bases Integradas, y (ii) recursos de apelación, referidos en ambos casos a los procedimientos de selección esenciales para el cumplimiento de los fines de las entidades. En dicho comunicado se estableció que los recursos de apelación ante el Tribunal podían presentarse a partir del 27 de abril de 20202.

1 EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:

i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).

ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).

iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).

iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

2 El Comunicado detalló lo siguiente: Cuando se constituya garantía mediante carta fianza: Se presentará en Mesa de Partes ubicada en Av. Gregorio

Escobedo cdra. 7 s/n, Residencial San Felipe, Jesús María, Lima, de lunes a viernes, en el horario de 09:00 a 15:00 horas. En el caso de las regiones, la recepción se realizará en las Oficinas Desconcentradas ubicadas en las siguientes ciudades, en el horario de 09.00 a 13.00 horas: Trujillo, Chiclayo, Huaraz, Huancayo, Piura, Arequipa, Cusco, Cajamarca, Ayacucho, Huánuco, Puno, Tarapoto, Ica y Tacna.

Cuando se constituya garantía mediante depósito en la Cuenta del OSCE del Banco de la Nación N° 00-068-

198194 o a través de transferencia bancaria al CCI N° 018-068-000068198194-70: Se presentará a través del correo electrónico mesadepartestribunal@osce.gob.pe, requiriéndose la remisión de los documentos digitalizados en formato PDF.

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3. Mediante escrito N° 1 presentado el 27 de abril de 2020 a través del correo institucional del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario en el ítem N° 1: Leche evaporada entera del procedimiento de selección, en adelante, el ítem impugnado, precisando que el Comité de Selección no le otorgó el puntaje correspondiente respecto al factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” con lo cual obtiene mayor puntaje que el Adjudicatario, asimismo, solicitó que se deje sin efecto el puntaje otorgado al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” y que se le otorgue la buena pro a su representada.

Sobre el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” y la indebida evaluación del Comité de Selección de su oferta.

Señala que a fin de acreditar el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” se incluyó en las Bases Integradas el “Anexo N° 10” que establece la forma de preparación para la prueba de aceptabilidad, la cual no incluye la obligatoriedad de adicionar azúcar al producto (la leche evaporada) a ser degustada, mencionándose únicamente lo siguiente: “Adicionar azúcar al gusto y degustar”. A su consideración ello implica que la adición de azúcar estaba supeditada al gusto de quien preparó el producto, y que precisamente en la prueba de aceptabilidad de su producto quien lo preparó tuvo el gusto de no adicionarle azúcar, lo cual no fue óbice para que su producto obtenga 100 % de aceptabilidad, debiendo el Comité de Selección otorgarle el puntaje máximo por el factor de evaluación bajo análisis, esto es, el puntaje de 10. Asimismo, indica que no han inobservado lo establecido en las bases, como podría haber sido el caso de adicionar vainilla y/o saborizante para mejorar y/o enmascarar el sabor real del producto; en su caso, la degustación fue de leche evaporada sin azúcar que le mejore la aceptabilidad.

Refiere que a folios 147 y 148 de su oferta presentó el Certificado de aceptabilidad N° 1763-20 emitido por el LABORATORIO INTERTK TESTING

A través del indicado correo electrónico también se recibirán los escritos y/o demás solicitudes que se formulen

durante la tramitación del recurso de apelación.

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SERVICE S.A.C., el cual se encuentra acorde con lo establecido en las Bases Integradas, sin embargo, el Comité de Selección determinó otorgarle puntaje cero (0) debido a que en el certificado en mención no se indicó azúcar de acuerdo a la forma de preparación establecida en las Bases Integradas.

El Adjudicatario presentó un Certificado de aceptabilidad que recae sobre un producto que difiere con el presentado en toda su oferta.

Señala que a folio 53 de su oferta, el Adjudicatario presentó el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO” de su producto ofertado; sin embargo, por otro lado, a folios 104 y 105, presentó el Certificado de aceptabilidad N° DI-00353-2020-02 que recayó sobre la “leche evaporada entera” con un registro sanitario distinto, precisamente el “Registro Sanitario N° A2500510N-NAGOSA”.

Manifiesta que toda la documentación de la oferta del Adjudicatario hace alusión al producto con el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO”, por lo que, habiendo presentado un certificado de aceptabilidad que no corresponde a dicho producto no correspondía que el Comité de Selección le otorgue puntaje de 10 puntos por el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”.

4. Con Decreto del 27 de abril de 2020, debidamente notificado en el SEACE el 28

del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpliera, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el Informe Técnico Legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles. Asimismo, se dispuso notificar el recurso interpuesto a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el original de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia.

5. Por Decreto del 5 de mayo de 2020, se hizo efectivo el apercibimiento decretado

en el Decreto del 27 de abril de 2020, toda vez que la Entidad no remitió lo solicitado, asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Sala a fin que emita pronunciamiento.

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6. Mediante escrito N° 1 presentado el 4 de mayo de 2020 a través del correo electrónico del Tribuna3, el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación conforme a lo siguiente:

La oferta del Impugnante es inválida pues no cuenta con sello y rúbrica de un representante que cuente con facultades para ello

Señala que debido a que el Impugnante es una persona jurídica, su oferta debía ser visada por su representante legal, apoderado o mandatario designado para dicho fin, quien según la vigencia de poder de su empresa es el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich en calidad de Titular Gerente; sin embargo, los folios 3 al 9, 13 al 67, del 71 al 132, del 134 al 143 y del 147 al 148 de su oferta llevan el sello y rúbrica de su Gerente de Operaciones.

Refiere que según la vigencia de poder del Impugnante solo cuenta con una sola Gerencia que ostenta las facultades para suscribir y presentar documentos en licitaciones y otros procedimientos y o cualquier proceso de selección que corresponda a contrataciones con el Estado, y que dichas facultades recaen sobre su Titular Gerente y no sobre su Gerente de Operaciones.

Manifiesta que la oferta del Impugnante es inválida pues no cuenta con el sello y rúbrica de un representante que tenga las facultades para ello, debiendo declararse la no admisión de su oferta pues no se encuentra acorde a lo establecido a la normativa de contratación pública.

7. Por Decreto del 5 de mayo de 2020 se dispuso tener por presentada la absolución

del Adjudicatario al recurso interpuesto.

8. Mediante Informe Legal N° 0104-2020-GAJ-MDS del 11 de mayo de 2020, publicado en el SEACE el 12, la Entidad remitió lo solicitado a través del Decreto del 28 de abril de 2020, conforme a lo siguiente:

Sobre el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” y la evaluación del Comité de Selección a la oferta del Impugnante

Manifiesta que es claro y objetivo que en el “Anexo N° 10” de las Bases

3 Cabe precisa que el 5 de mayo de 2020 se registró dicho escrito según anotación en el Toma razón, que obra en el folio 35 del expediente administrativo.

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Integradas se solicitó la adición de azúcar en la forma de preparación de la leche evaporada para la prueba de aceptabilidad, y que la cantidad estaba sujeta al gusto. Agrega que no se indicó que el producto no debía contener azúcar en la preparación, además, considera que ello sería “desproporcionado” pues la degustación es para niños.

En ese sentido, indica que el Impugnante presentó como preparación “01 parte de leche evaporada y 01 parte de agua hirviendo”, lo cual no se encuentra acorde con la forma de preparación para la prueba de aceptabilidad establecida en el Anexo N° 10, por lo que no corresponde que se le aplique puntaje alguno al Impugnante por el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, pues no adicionó azúcar en su prueba de aceptabilidad.

Sobre el Certificado de aceptabilidad y el Registro sanitario del producto ofertado por el Adjudicatario.

Manifiesta que al momento de evaluar la oferta del Adjudicatario verificó que tanto el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO” (leche evaporada que presentó en toda su oferta) y el “Registro N° A 2500510N-NAGOSA” (de su certificado de aceptabilidad) se encuentran vigentes según el portal web de DIGESA. Agrega que ambos registros tienen una vigencia de cinco (5) años, y corresponden a productos destinados al “Programa Vaso de Leche” de la marca Gloria, que son de la misma empresa y el mismo establecimiento.

Señala que la decisión del Comité de Selección se sustenta en el principio de presunción de veracidad.

9. A través del escrito N° 2 presentado el 11 de mayo de 2020 al correo institucional

del Tribunal, el Impugnante emitió sus consideración sobre la absolución al recurso de apelación formulado por el Adjudicatario, conforme a lo siguiente:

Manifiesta que los folios de su oferta que han sido observados por el Adjudicatario cuentan con el visto bueno de su Gerente General, el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, cumpliéndose con las exigencias de las Bases Integradas. De este modo, refiere que por un error involuntario se consignó el sello de su Gerente de Operaciones cuando en realidad correspondía el sello de su Gerente General; ello debido a la similitud entre ambos sellos.

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Agrega que dicho error no desvirtúa el visto de su Gerente General en los folios cuestionados, más aún si en las Bases Integradas solo se exigió la rúbrica del representante más no su sello. A su consideración, en caso se determine que resulta indispensable que los folios cuestionados cuenten con el sello de su Gerente General, corresponde su subsanación de acuerdo a lo establecido en el inciso b) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento.

10. Mediante Decreto del 12 de mayo de 2020 a fin de emitir pronunciamiento

acorde a las disposiciones brindadas en el marco del Estado de Emergencia Nacional, se solicitó lo siguiente:

“ (…) AL TITULAR DE LA ENTIDAD

Dado que los procedimientos de selección se encuentran suspendidos, salvo aquellos considerados de carácter esencial por la Entidad, informe si el procedimiento de selección materia de impugnación constituye uno de carácter esencial, en los términos indicados en las resoluciones directorales citadas, expedidas por la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En caso ello fuese así, se requiere que informe si ha comunicado a los participantes y/o postores respecto de la continuación y/o activación del procedimiento de selección, a los correos electrónicos consignados al registrarse como participantes o en sus ofertas.”

11. A través del Oficio N° 087-2020-MDS-A remitido el 13 de mayo de 2014 al correo

electrónico institucional del Tribunal, la Entidad manifestó que el objeto de la convocatoria del recurso interpuesto es uno de carácter esencial y urgente debiendo continuarse con el desarrollo del procedimiento.

12. Mediante Decreto del 13 de mayo de 2020 se programó audiencia pública virtual para el 19 de mayo de 2020 a realizarse vía la plataforma Google Meet, la cual se realizó con la participación del Impugnante.

13. Con Decreto del 19 de mayo de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.

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FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, precisando que indebidamente el Comité de Selección no le otorgó el puntaje de 10 puntos en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” con lo cual ocuparía el primer lugar en el orden de prelación, asimismo, indica que el Adjudicatario obtuvo indebidamente 10 puntos en dicho factor de evaluación; por ello solicita que se le otorgue la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, si se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

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El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT4 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto del ítem de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado total asciende al monto de S/ 252, 509.57 (doscientos cincuenta y dos mil quinientos nueve con 57/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, precisando que indebidamente el Comité de Selección no le otorgó el puntaje de 10 puntos en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” con lo cual ocuparía el primer lugar en el orden de prelación, asimismo, indica que el Adjudicatario obtuvo indebidamente 10 puntos en dicho factor de evaluación; por ello, solicita que se le otorgue la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección. Por lo tanto, se advierte que los actos objetos de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

4 Unidad Impositiva Tributaria.

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El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 29 de abril de 2020, considerando que el otorgamiento la buena pro se notificó en el SEACE el 11 de marzo de 20205.

Al respecto, del expediente fluye que, mediante Formulario de Interposición de Recurso Impugnativo y escrito N° 1 presentados el 27 de abril de 2020 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

5 Recuérdese que para el cómputo de dicho plazo se tuvo en consideración la suspensión de plazos decretada en el marco del Estado de Emergencia Nacional (a partir del 16 de marzo de 2020) y la reactivación del funcionamiento de la mesa de partes del Tribunal de acuerdo al Comunicado N°10-2020-OSCE (a partir del 27 de abril de 2020).

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De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Drago Fouscas Obranavich, como Titular Gerente del Impugnante.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo de obtener la buena pro en el procedimiento de selección, puesto que el otorgamiento de la buena pro se habría realizado transgrediendo lo establecido en las Bases Integradas, la Ley, el Reglamento; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el Impugnante ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

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i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El recurso de apelación interpuesto por el Impugnante está dirigido a cuestionar el otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se deje sin efecto la buena pro, y sea adjudicada a su favor.

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se revoque la decisión del Comité de Selección de otorgar la buena pro al

Adjudicatario dado que su representada debe obtener mejor puntaje al presentar el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” de acuerdo a lo establecido en las Bases Integradas, circunstancia que no fue considerada por el Comité de Selección en la etapa de evaluación de ofertas en el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

ii. Se revoque la decisión del Comité de Selección de otorgar puntaje al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” dado que el Certificado de aceptabilidad que presentó para tal fin recae sobre la leche evaporada con un registro sanitario distinto al que realmente presentó en todos los documentos de su oferta para el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

iii. Se le otorgue la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

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Por su parte, en la absolución del recurso de apelación, el Adjudicatario solicitó lo siguiente: i. Se revoque la decisión del Comité de Selección de tener por admitida la

oferta del Impugnante en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, al no contar con el sello y rúbrica del representante facultado para ello.

ii. Se ratifique la decisión del Comité de Selección de otorgarle la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el

petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal d) del numeral 125.2 del artículo 125 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE.

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Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 28 de abril de 2020 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 4 de mayo de 2020. Al respecto, se aprecia que el 4 de mayo de 2020, el Adjudicatario absolvió el traslado del recurso de apelación vía correo electrónico del Tribunal, esto es, dentro del plazo legal establecido para ello; por lo cual, los argumentos del Impugnante y del Adjudicatario serán considerados para la determinación de los puntos controvertidos.

En atención a lo expuesto, los puntos controvertidos son los siguientes:

Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de no otorgarle puntaje al Impugnante en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, en tanto, cumplió con presentar el certificado de aceptabilidad de acuerdo a lo establecido en las Bases Integradas.

Determinar si corresponde tener por no admitida la oferta del Impugnante en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, al no contar con el sello y rúbrica de un representante facultado para ello.

Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgarle puntaje al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” debido a que su certificado de aceptabilidad recae sobre un producto que difiere del presentado en toda su oferta para el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

Determinar a qué postor corresponde otorgarle la buena pro en el ítem N° del procedimiento de selección.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que

el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un

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escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de no otorgarle puntaje al Impugnante en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, en tanto, cumplió con presentar el certificado de aceptabilidad de acuerdo a lo establecido en las Bases Integradas 7. En principio, es importante señalar que según el Acta de evaluación, calificación y

otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020, el Comité de Selección determinó otorgarle cero (0) puntos al Impugnante en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, dado que su certificado de aceptabilidad no menciona azúcar según la forma de preparar establecida en las Bases Integradas; ello, conforme a lo siguiente:

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*Extracto del folio 5 del Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de

marzo de 2020.

8. Al respecto, el Impugnante señala que a fin de acreditar el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” se incluyó en las Bases Integradas el “Anexo N° 10” que establece la forma de preparación para la prueba de aceptabilidad, la cual no incluye la obligatoriedad de adicionar azúcar al producto (la leche evaporada) a ser degustado, mencionándose únicamente lo siguiente: “Adicionar azúcar al gusto y degustar”. A su consideración, ello implica que la adición de azúcar estaba supeditada al gusto de quien preparó el producto, y que no han inobservado lo establecido en las bases, como podría haber sido el caso de adicionar vainilla y/o saborizante para mejorar y/o enmascarar el sabor real del producto; y en su caso, la degustación fue de leche evaporada sin azúcar que le mejore la aceptabilidad. Refiere que a folios 147 y 148 de su oferta presentó el Certificado de aceptabilidad N° 1763-20 emitido por el LABORATORIO INTERTK TESTING SERVICE S.A.C., el cual se encuentra acorde con lo establecido en las Bases Integradas. Por ello, el Comité

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de Selección debió otorgarle el puntaje máximo por el factor de evaluación bajo análisis, esto es, el puntaje de 10.

9. Cabe mencionar que el Adjudicatario no emitió ninguna consideración sobre los argumentos esgrimidos por el Impugnante en este extremo del recurso.

10. A su turno, la Entidad manifiesta que es claro y objetivo que en el Anexo N° 10 de las Bases Integradas se solicitó la adición de azúcar en la forma de preparación de la leche evaporada para la prueba de aceptabilidad, y que la cantidad estaba sujeta al gusto. Agrega que no se indicó que el producto no debía contener azúcar en la preparación, además, considera que ello sería desproporcionado pues la degustación es para niños. Señala que el Impugnante presentó la siguiente forma de preparación “01 parte de leche evaporada y 01 parte de agua hirviendo”, lo cual no se encuentra acorde con la forma de preparación para la prueba de aceptabilidad establecida en el Anexo N° 10, no correspondiendo que se le aplique puntaje alguno al Impugnante por el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, pues no adicionó azúcar en su prueba de aceptabilidad.

11. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las Bases Integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de evaluar las ofertas, calificarlas y conducir el procedimiento. En ese sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo dispuesto en el literal E) del Capítulo IV) Factores de evaluación contenido en el Capítulo III de las Bases Integradas, para el ítem N° 1: Leche evaporada entera del procedimiento de selección, se consideró como un factor de evaluación la “Preferencia del consumidor beneficiario”, conforme a lo siguiente:

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*Extracto de la página 27 de las Bases Integradas.

Aunado a ello, en el “Anexo N° 10” de las Bases Integradas se estableció el procedimiento para realizar la prueba de aceptabilidad sobre el ítem N° 1: Leche evaporada entera del procedimiento de selección, precisándose la forma de preparación del producto, conforme a lo siguiente:

*Extracto de las páginas 71 y 72 de las Bases Integradas.

Según lo citado, se aprecia que, a fin de acreditar el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, los postores debían presentar copia del certificado de aceptabilidad sobre la prueba realizada a los beneficiarios del lugar, el cual debía ser emitido por

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organismos de inspección acreditados ante el INACAL. Además, se precisó que para la prueba de aceptabilidad la leche debía ser diluida en agua hervida tibia en una relación 1/1, agregando “azúcar al gusto” para luego degustar, debiendo mencionar que según lo estrictamente establecido en el “Anexo N° 10” la adición del azúcar en la preparación de la leche era al gusto de los beneficiarios-degustantes de la presente convocatoria, sin precisarse que tal adición resultaba obligatoria. Aunado a ello, se estableció un rango de puntuación que dependía del grado de aceptabilidad que obtenía el producto: i) de 98% a 100% de aceptabilidad: 10 puntos, ii) de 95% a menos de 97.99% de aceptabilidad: 5 puntos, y iii) de 90% a menos de 94.99% de aceptabilidad: 3 puntos.

12. Ahora bien, de la revisión de la oferta del Impugnante se tiene que para acreditar el factor “Preferencia del consumidor beneficiario” a folios 147 y 148 presentó el Certificado de calidad N° 1763/20 – Certificado de aceptabilidad emitido por la empresa INTERTEK, el cual tomó como muestra para degustar su producto a 28 niños beneficiarios, obteniendo 100% de aceptación según se reproduce a continuación:

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*Extracto del folio 147 de la oferta del Impugnante.

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*Extracto del folio 148 de la oferta del Impugnante.

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Según el Certificado de aceptabilidad presentado por el Impugnante se advierte que la forma de preparación de la muestra se realizó una (1) parte de la leche evaporada y una (1) parte de agua hervida, de acuerdo a lo establecido en el “Anexo N° 10” que recoge el procedimiento para realizar la prueba de aceptabilidad del producto, debiendo reiterar que según lo estrictamente estipulado en dicho anexo, la adición del azúcar no era obligatoria sino al gusto del beneficiario-degustante.

13. En tal sentido, se aprecia que el Impugnante acreditó el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” con la presentación de un certificado de aceptabilidad acorde con lo establecido en el “Anexo N° 10” de las Bases Integradas, el cual recoge el procedimiento para realizar la prueba de aceptabilidad del producto ofertado.

14. En este punto, cabe tener en cuenta que según la Entidad es claro y objetivo que en el “Anexo N° 10” de las Bases Integradas se solicitó la adición de azúcar en la forma de preparación de la leche evaporada para la prueba de aceptabilidad, pues no se indicó que el producto no debía contener azúcar en la preparación, y que tal situación, sería desproporcionado pues la degustación es para niños.

15. Sobre ello, resulta importante mencionar que lo establecido en las Bases Integradas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección, no pudiendo aplicarse especificaciones no estipuladas en aquéllas a fin de evaluar y calificar la oferta de los postores que participan en un procedimiento de selección, pues lo contrario vulneraría el principio de transparencia que rige el ámbito de la contratación pública6. Ahora bien, como se ha indicado a fin que los postores acrediten el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” debían presentar copia del certificado de aceptabilidad realizado a los beneficiarios, emitido por un organismo acreditado ante el INACAL; asimismo, según el “Anexo N° 10”, la preparación del producto para realizar la prueba de aceptabilidad consistía en diluir la leche en agua hervida tibia en una relación 1/1, no apreciándose en ningún extremo de las Bases Integradas que la adición del azúcar fuese obligatoria, pues ello dependía del gusto del beneficiario- degustante.

6 Cabe precisar que según el literal c) del artículo 2 de la Ley establece que en virtud a dicho principio “las

Entidades proporcionan información clara y coherente con el fi n de que todas las etapas de la contratación

sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación

se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad”.

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Es importante mencionar que si la Entidad requería que en la prueba de aceptabilidad se incluya – de forma obligatoria - azúcar en la leche evaporada, ello debía expresarlo en forma clara y concisa en las Bases Integradas, pues la especificación del “Anexo N° 10” consistente en “adicionar azúcar al gusto” no resulta suficiente para exigir su cumplimiento a los postores que tenían el interés de acreditar el factor de evaluación bajo análisis. Nótese que la observancia que deben realizar todos los postores de las condiciones preestablecidas para la preparación del producto cuya aceptabilidad será evaluada, es necesaria a efectos de garantizar una evaluación equitativa de todos los productos, evitándose que el empleo de condiciones especiales o distintas para la preparación del producto incida en la aceptabilidad de los beneficiarios. Sin embargo, en el presente caso, aun si se considerara obligatorio agregar azúcar a la leche, no hacerlo no colocaba en ventaja al Impugnante, pues ello, en todo caso, hubiese impactado negativamente en la aceptabilidad del producto, lo cual finalmente no ocurrió.

16. Conforme a lo anterior, dado que el Impugnante acreditó el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” con la presentación de un certificado de aceptabilidad de acuerdo a lo estrictamente solicitado por la Entidad en las Bases Integradas [y que el comité de selección no estableció en forma clara y precisa que la adición del azúcar para la prueba de aceptabilidad era obligatoria], corresponde otorgarle 10 puntos por dicho factor, pues acreditó 100% de aceptabilidad de su producto; por ende, corresponde revocar la decisión del Comité de Selección, en tanto le otorgó cero (0) puntos, según se advierte del Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020. Como consecuencia de lo señalado, se advierte que el Comité de Selección evaluó la oferta del Impugnante, precisamente en la aplicación del factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, contraviniendo su propia regla establecida en las Bases Integradas; por ello, teniendo en cuenta que en la evaluación se le asignó al Impugnante el Puntaje total de: 90, consistente en: Precio: 50 +Plazo de entrega: 10 + Mejoras a las especificaciones técnicas: 10 + Condiciones de procesamiento: 20 + Preferencia del consumidor beneficiario: 0 corresponde agregarle el puntaje por la “Preferencia del consumidor beneficiario”: 10, con lo cual, obtiene un Puntaje total de: 100.

17. En atención a lo expuesto, corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgarle cero (0) puntos al Impugnante en el factor de evaluación

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“Preferencia del consumidor beneficiario”, toda vez que le corresponde diez (10) puntos; debiendo declararse fundado tal extremo del recurso de apelación.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgarle puntaje al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” debido a que su certificado de aceptabilidad recae sobre un producto que difiere del presentado en toda su oferta para el ítem N° 1 del procedimiento de selección 18. Al respecto, el Impugnante señala que a folio 53 de su oferta, el Adjudicatario

presentó el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO” de su producto ofertado; sin embargo, por otro lado, a folios 104 y 105, presentó el Certificado de aceptabilidad N° DI-00353-2020-02 que recayó sobre la “leche evaporada entera” con un registro sanitario distinto, precisamente el “Registro Sanitario N° A2500510N-NAGOSA”. Manifiesta que toda la documentación de la oferta del Adjudicatario hace alusión al producto con el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO”, por lo que, habiendo presentado un certificado de aceptabilidad que no corresponde a dicho producto no correspondía que el Comité de Selección le otorgue puntaje de 10 puntos por el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”.

19. Cabe precisar que si bien el Adjudicatario absolvió el recurso de apelación no emitió ningún argumento sobre los cuestionamientos formulados por el Impugnante contra su oferta.

20. A su turno, la Entidad señala que al momento de evaluar la oferta del Adjudicatario verificó que tanto el “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO” (leche evaporada que presentó en toda su oferta) y el “Registro N° A2500510N-NAGOSA” (de su certificado de aceptabilidad) se encuentran vigentes según el portal web de DIGESA. Agrega que ambos registros tienen una vigencia de cinco (5) años, y corresponden a productos destinados al “Programa Vaso de Leche” de la marca Gloria, que son de la misma empresa y el mismo establecimiento. Asimismo, manifiesta que la decisión del Comité de Selección se sustenta en el principio de presunción de veracidad.

21. Ahora bien, de la revisión de la oferta del Adjudicatario se tiene que a folio 53 presentó la leche evaporada con “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO”, conforme se reproduce a continuación:

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*Extracto del Índice de la oferta del Adjudicatario para el ítem N° 1.

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*Extracto del folio 53 de la oferta del Adjudicatario.

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De otro lado, a fin de acreditar el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario” a folio 104 y 105 de su oferta, el Adjudicatario presentó el Certificado de aceptabilidad emitido por la empresa Sociedad de Asesoramiento Técnico S.A.C., el cual recae sobre la leche evaporada con “Registro Sanitario N° A2500510N-NAGOSA”, conforme se reproduce a continuación:

*Extracto del folio 104 de la oferta del Adjudicatario.

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22. Según lo citado, se advierte que por un lado el Adjudicatario ofertó la leche evaporada con “Registro Sanitario N° A 250118N-NALCGO” y por otro lado, presentó el Certificado de aceptabilidad de la leche evaporada con “Registro Sanitario N° A2500510N-NAGOSA” a fin de obtener puntaje en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”. Es decir, el Adjudicatario habría realizado la prueba de aceptabilidad sobre un producto distinto al que finalmente ofertó, según su propia declaración y la documentación que presentó a fin de ser evaluada por la Entidad.

23. Por lo tanto, no correspondía que se le asigne puntaje en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, dado que la prueba de aceptabilidad se realizó sobre un producto distinto al que ofertó, según se puede apreciar de la comparación del registro sanitario que aparece en su certificado de aceptabilidad y de la información que obra en su oferta. Como consecuencia de lo señalado, se advierte que el Comité de Selección evaluó la oferta del Adjudicatario, precisamente en la aplicación del factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, otorgándole el Puntaje total de: 98.387, consistente en: Precio: 48.387 +Plazo de entrega: 10 + Mejoras a las especificaciones técnicas: 10 + Condiciones de procesamiento: 20 + Preferencia del consumidor beneficiario: 10; por ende, corresponde restarle el puntaje por la “Preferencia del consumidor beneficiario”: 10, con lo cual, obtiene un Puntaje total de: 88.387. En atención a lo expuesto, corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de otorgarle diez (10) puntos al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, toda vez que le corresponde cero (0) puntos; debiendo declararse fundado tal extremo del recurso de apelación.

TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde tener por no admitida la oferta del Impugnante en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, al no contar con el sello y rúbrica de un representante facultado para ello. 24. El Adjudicatario manifiesta que como el Impugnante es una persona jurídica, su

oferta debía ser visada por su representante legal, apoderado o mandatario designado para dicho fin, quien según la vigencia de poder de su empresa es el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich en calidad de Titular Gerente; sin embargo, los folios 3 al 9, 13 al 67, del 71 al 132, del 134 al 143 y del 147 al 148, de su oferta llevan el sello y rúbrica de su Gerente de Operaciones.

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Refiere que según la vigencia de poder del Impugnante solo cuenta con una Gerencia que ostenta las facultades para suscribir y presentar documentos en licitaciones y otros procedimientos y o cualquier proceso de selección que corresponda a contrataciones con el Estado, y que dichas facultades recaen sobre su Titular Gerente y no sobre su Gerente de Operaciones. Manifiesta que la oferta del Impugnante es inválida pues no cuenta con el sello y rúbrica de un representante que tenga las facultades para ello, debiendo declararse su no admisión pues no se encuentra acorde a lo establecido en la normativa de contratación pública. Agrega que tal circunstancia no es subsanable de acuerdo a lo establecido en la normativa de contratación pública.

25. De otro lado, el Impugnante señala que los folios de su oferta que han sido observados por el Adjudicatario cuentan con el visto bueno de su Gerente General, el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, cumpliéndose con las exigencias de las Bases Integradas. De este modo, refiere que por un error involuntario se consignó el sello de su Gerente de Operaciones cuando en realidad correspondía el sello de su Gerente General; ello debido a la similitud entre ambos sellos. Agrega que dicho error no desvirtúa el visto de su Gerente General en los folios cuestionados, más aún si en las Bases Integradas solo se exigió la rúbrica del representante más no su sello. A su consideración, en caso se determine que resulta indispensable que los folios cuestionados cuenten con el sello de su Gerente General, corresponde su subsanación de acuerdo a lo establecido en el inciso b) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento.

26. Cabe anotar, que según el Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020 el Comité de Selección tuvo por admitida la oferta del Impugnante, sin observaciones al respecto.

27. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Adjudicatario, cabe traer a colación lo señalado en las Bases Integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de evaluar las ofertas, calificarlas y conducir el procedimiento. En ese sentido, resulta pertinente mencionar que en las páginas 5 y 6 de las Bases Integradas del procedimiento de selección, precisamente en el Capítulo I, se estableció la forma y presentación de ofertas conforme a lo siguiente:

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* Extracto de la página 5 de las Bases Integradas.

* Extracto de la página 6 de las Bases Integradas.

Según lo citado, se aprecia que las declaraciones juradas, formatos o formularios solicitados en las Bases Integradas que conforman la oferta debían contar con firma manuscrita del postor, a su vez, se precisó que los demás documentos que conforman la oferta debían ser visados por su representante. Además, se estableció que la presentación de ofertas se efectuaría en forma electrónica a través de la plataforma del SEACE.

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28. Ahora bien, de la revisión de la oferta del Impugnante se aprecia que todas las declaraciones juradas y/o formatos que la conforman y que fueron solicitados por la Entidad a fin de admitir la oferta de los postores en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, se encuentran suscritos y sellados por el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich en su calidad de Titular Gerente, para lo cual se adjuntó la vigencia de poder correspondiente. Así pues, los documentos que cuentan con la firma manuscrita del Titular Gerente del Impugnante son los siguientes: i) Anexo N° 1: Declaración jurada de datos del postor, ii) Anexo 2: Declaración jurada de acuerdo con el literal b) del artículo 52 del Reglamento, iii) Anexo N° 3: Declaración Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas, iv) Declaración jurada de insumos nacionales, v) Anexo 6: Precio de la oferta7; asimismo dicho representante suscribió los siguientes documentos: vi) Anexo N° 7: Experiencia del postor, y vii) la Declaración jurada de ser distribuidor autorizado. A modo de ejemplo, se reproducen los Anexos N° 1 y 6 de la oferta del Impugnante:

7 Ello, según los documentos (formatos de declaraciones juradas) para la admisión de la oferta establecidos en las páginas 19 y 20 de las Bases Integradas.

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* Extracto del folio 2 de la oferta del Impugnante.

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* Extracto del folio 70 de la oferta del Impugnante.

29. De otro lado, se aprecia que los documentos restantes de la oferta del

Impugnante, esto es, la documentación que forma parte de su esfera de dominio y otros vinculados al giro de su empresa8, se encuentran visados y se ha

8 Tales como: su vigencia de poder, certificado de esterilidad, certificado nutricional, certificado técnico productivo, registro sanitario, certificado de buenas prácticas de manufactura, certificado higiénico sanitario, entre otros.

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consignado el sello del Visto Bueno de su Gerencia de Operaciones, conforme se reproduce:

* Extracto del folio 19 de la oferta del Impugnante9. 30. Conforme a lo citado, se advierte que existe discrepancia entre el sello consignado

en los formatos y declaraciones juradas que forman parte de la oferta del Impugnante (sello del Titular Gerente) y el sello consignado en los documentos restantes que la conforman (Sello del visto bueno de la Gerencia de Operaciones);

9 En los documentos restantes de la oferta se repite el mismo tenor de visto y sello de la Gerencia de Operaciones del Impugnante.

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ante lo cual dicho postor manifestó que tal circunstancia se generó por la similitud de los sellos de sus representantes, pero indicó que el visto de su Titular Gerente es el que obra en todos los documentos cuestionados por el Adjudicatario, esto es, en todos los documentos restantes de su oferta. Precisamente, la circunstancia antes descrita ha sido expuesta en audiencia pública por el abogado del Impugnante y reconocida por el propio Titular Gerente del Impugnante, esto es, por el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, en su recurso impugnativo; por ende, tenemos que el propio titular de los vistos cuestionados por el Adjudicatario ha manifestado clara y expresamente que aquél le pertenece, no existiendo en el expediente documentación que evidencie lo contrario. En tal sentido, cabe traer a colación el principio de presunción de veracidad recogido en el numeral 1.7 del Artículo IV del TUO de la LPAG, que a la letra dice “en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la norma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman”.

31. Ahora bien, es importante señalar que el error en el sello (con la mención de Gerencia de operaciones) que acompaña a los vistos del Titular Gerente del Impugnante en los documentos que forman parte de su oferta no determina en ningún escenario la no admisión de la oferta en el procedimiento de selección, pues, incluso, en las Bases Integradas únicamente se solicita que los documentos cuenten con el visto del representante, pero no con el sello de quien visa la oferta. Por tanto, la falta del sello en el visto no constituye un elemento que posea relevancia en la evaluación de una oferta. Sin perjuicio de lo señalado, ante la duda que podría plantearse de si la oferta ha sido visada por persona distinta al representante legal, cabe recordar que la presentación de ofertas, en el presente caso, se ha realizado de forma electrónica a través de la plataforma del SEACE. Por tanto, para ello los postores han debido validar su participación en el procedimiento ingresando el usuario y clave asignados a fin de registrarse como participantes y presentar ofertas. Dicha circunstancia, en opinión del Colegiado, genera que los postores, a través de sus representantes, validen la presentación de todos y cada uno de los documentos que conforman su oferta, desplegándose los derechos, obligaciones y/o responsabilidades que ello conlleva, tal como ha ocurrido en el caso que nos

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ocupa, en tanto que la oferta del Impugnante ha sido admitida, evaluada y calificada. Por tanto, no se aprecia en autos prueba objetiva que demuestre la desvinculación de los vistos cuestionados con el Titular Gerente del Impugnante, debiendo reiterarse que el error en un sello (no solicitado en las Bases Integradas) no constituye por sí solo mérito suficiente a fin de descartar una oferta en el marco de un procedimiento de selección; más aun cuando la participación del postor en el procedimiento se encuentra validada al tratarse de un procedimiento electrónico.

32. Conforme a lo anterior, dado que no existen elementos suficientes para determinar que los vistos buenos cuestionados por el Adjudicatario no le corresponden al señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich en calidad de Titular Gerente del Impugnante, no corresponde acoger los argumentos de dicho postor, debiéndose ratificar la decisión del Comité de Selección de tener por admitida la oferta del Impugnante.

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar a qué postor corresponde otorgarle la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección.

33. Conforme a lo expuesto en los apartados precedentes, dado que se ha determinado revocar la decisión del Comité de Selección en los puntajes otorgados tanto al Impugnante como al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, correspondiéndole al primero diez (10) y no cero (0) puntos y al segundo cero (0) puntos y no diez (10) puntos, tenemos que ha variado el orden de prelación originalmente establecido por el Comité de Selección en el Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020, conforme a lo siguiente:

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Factores de Evaluación:

(1er lugar)

Impugnante

(2do lugar)

Adjudicatario

1.-Precio 50 48.387

2.-Plazo de entrega 10 10

3.-Mejores a las especificaciones técnicas

10 10

4.-Condiciones de procesamiento

20 20

5.-Preferencia del consumidor beneficiario

10 0

PUNTAJE TOTAL:

100

88.387

Asimismo, teniendo en cuenta que según el Acta de evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro del 10 de marzo de 2020 la oferta del Impugnante fue calificada, corresponde otorgarle la buena pro en el “ítem N° 1: Leche evaporada entera” del procedimiento de selección.

Cabe precisar que el acta en mención, efectuada por el Comité de Selección, en los extremos no impugnados, se encuentra premunida de la presunción de validez, dispuesta por el artículo 9 del TUO de la LPAG.

34. Como consecuencia de lo anterior, corresponde revocar la decisión del Comité de

Selección de otorgar la buena pro al Adjudicatario en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, y otorgarle la buena pro del referido ítem al Impugnante. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante; asimismo, debe disponerse la devolución de la garantía presentada por aquel, para la interposición del recurso de apelación materia de decisión, conforme a lo establecido en el artículo 110 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Paola Saavedra Alburqueque y la intervención de los Vocales Víctor Villanueva Sandoval y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 157-2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, publicada el 22 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto

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Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 de marzo de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa FOUSCAS

TRADING E.I.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Sayán, para la contratación de suministro de bienes: "Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche Periodo 2020", ítem N° 01: Leche Evaporada Entera (410 gr)"; por los fundamentos expuestos. En consecuencia:

1.1 Revocar el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa COMERCIO ALIMENTARIO S.A.C. en el ítem N° 1 de la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria, según lo expuesto en la fundamentación.

1.2 Otorgar la buena pro a favor de la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L., en el ítem N° 1 de la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria.

2. Devolver la garantía otorgada por la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L para la interposición de su recurso de apelación.

3. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

PRESIDENTE

VOCAL

ss. Villanueva Sandoval. Saavedra Alburqueque.

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VOTO EN SINGULAR DEL VOCAL STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA

El suscrito comparte los criterios asumidos en la presente Resolución, pero, respetuosamente, disiente de los fundamentos 30 al 32 correspondientes al análisis del Tercer Punto Controvertido, así como de los fundamentos 33 y 34 correspondientes al análisis del Cuarto Punto Controvertido, y la parte resolutiva, en atención a las siguientes consideraciones: TERCER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde tener por no admitida la oferta del Impugnante en el ítem N° 1 del procedimiento de selección, al no contar con el sello y rúbrica de un representante facultado para ello. Conforme a la documentación obrante en la oferta del Impugnante, se advierte que existe discrepancia entre el sello consignado en los formatos y declaraciones juradas que forman parte de su oferta (sello del Titular Gerente) y el sello consignado en los documentos restantes que la conforman (Sello del visto bueno de la Gerencia de Operaciones); tal circunstancia no permite conocer con certeza que el representante del Impugnante, con plenas facultades para ello, visó los documentos de su oferta que han sido materia de cuestionamiento por parte del Adjudicatario en el marco del presente procedimiento Dicho de otro modo, el hecho de que los folios cuestionados consignen el sello del Gerente de Operaciones del Impugnante y no el sello de su Titular Gerente, lejos de evidenciar que dichos folios fueron visados por puño y letra de éste último, tal como se solicitó en las Bases integradas, generan confusión sobre la autoría de tales vistos, pudiendo ser que en realidad aquéllos sean de la autoría del Gerente de Operaciones, y no del Titular Gerente, tal como ha manifestado el Impugnante recién en el marco del presente recurso impugnativo en virtud del cuestionamiento formulado por el Adjudicatario contra su oferta. En tal escenario, cabe traer a colación el numeral 60.1 del artículo 60 del Reglamento, el cual establece que durante el desarrollo de la admisión, evaluación y calificación de ofertas, el órgano a cargo del procedimiento puede solicitar a los postores que subsanen alguna omisión o corrija algún error material o formal de los documentos presentados, siempre que ello no altere el contenido esencial de la oferta; así, el numeral 60.2 de la norma bajo análisis prevé diversos supuestos que son considerados errores materiales o formales pasibles de subsanación, dentro de ellos, en su literal b), precisa que puede ser materia de subsanación la nomenclatura del procedimiento de selección y la falta de

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firma o foliatura del postor o su representante. Aunado a ello, resulta pertinente tener en cuenta que la Opinión N° 11-2019/DTN del 17 de enero de 2019 señala que “(…) La normativa de contrataciones del Estado permite la subsanación de aquellos errores que no varíen el contenido esencial ni el sentido de la oferta, en otras palabras, un error puede subsanarse en la medida que no altere los alcances ni desnaturalice lo ofrecido por el postor; esto último responde a la necesidad de conservar la mayor cantidad posible de ofertas y que -a partir de un escenario de competitividad- la contratación sea realizada bajo las mejores condiciones técnicas y económicas que existan en el mercado”. En consecuencia, a consideración del suscrito, los folios de la oferta del Impugnante que cuentan con el sello de su Gerencia de Operaciones y no de su Titular Gerente, y que debían ser visados por un representante facultado para ello de acuerdo a lo solicitado en las Bases Integradas, constituyen documentos pasibles de subsanación según el supuesto recogido en el literal b) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento antes analizado. En este punto, cabe señalar que el Impugnante ha manifestado que los folios de su oferta que han sido observados por el Adjudicatario cuentan con el visto bueno de su Gerente General, el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, cumpliéndose con las exigencias de las Bases Integradas. De este modo, refiere que por un error involuntario se consignó el sello de su Gerente de Operaciones cuando en realidad correspondía el sello de su Gerente General; ello debido a la similitud entre ambos sellos. Agrega que dicho error no desvirtúa el visto de su Gerente General en los folios cuestionados, más aún si en las Bases Integradas solo se exigió la rúbrica del representante más no su sello. A su consideración, en caso se determine que resulta indispensable que los folios cuestionados cuenten con el sello de su Gerente General, corresponde su subsanación de acuerdo a lo establecido en el inciso b) del numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento. Al respecto, cabe mencionar que la manifestación del señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich en calidad de Titular Gerente del Impugnante, precisamente en esta instancia, no resulta suficiente para determinar que los vistos cuestionados en la oferta de su representada le pertenezcan, pues, como se ha indicado, el error en el sello consignado en dichos folios (sello de la Gerencia de Operaciones) no permite establecer con claridad que aquéllos fueron suscritos por su puño y letra, pudiendo en realidad tratarse del visto de su Gerente de Operaciones, debiendo precisarse que sobre éste último no se adjuntó en su oferta los poderes que acreditan su representación, como sí

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ocurrió con los poderes de su Titular Gerente que obran en aquélla. Aunado a ello, es pertinente precisar que, a consideración del suscrito, no se encuentra en cuestionamiento el hecho que la oferta haya sido presentada por el Impugnante en el marco de la presente convocatoria, sino más bien la vinculación existente entre los folios cuestionados y el representante que se encuentre debidamente acreditado para visarlos; ello, a fin de tener por admitida la oferta del Impugnante en el procedimiento de selección. En consecuencia, corresponde declarar fundando el presente punto controvertido; por lo tanto, corresponde otorgar al Impugnante el plazo máximo de tres (3) días hábiles de publicada la presente resolución a fin que subsane el visto de su Titular Gerente, el señor señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, en los folios de su oferta que han sido cuestionados por el Adjudicatario; ello, de conformidad con lo establecido en los fundamentos precedentes, según lo dispuesto en el numeral 60.2 del artículo 60 del Reglamento. CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar a qué postor corresponde otorgarle la buena pro en el ítem N° 1 del procedimiento de selección. Por lo expuesto, encontrándose pendiente la subsanación de la oferta del Impugnante, conforme a las consideraciones establecidas en el artículo 60 del Reglamento, no corresponde que este Tribunal le otorgue la buena pro del procedimiento de selección, debiendo declarar infundado este extremo del recurso de apelación; y, en consecuencia, disponer que el Comité de Selección, en ejercicio de sus atribuciones, una vez vencido el plazo otorgado al Impugnante, determine si la oferta de tal postor cumple con los requisitos de admisión, por haber cumplido con subsanarla y, de ser el caso, proseguir con el procedimiento hasta el otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá tener en cuenta el puntaje otorgado tanto al Impugnante como al Adjudicatario en el factor de evaluación “Preferencia del consumidor beneficiario”, según los fundamentos anteriormente expuestos. En consecuencia, corresponde declarar infundado este extremo del recurso impugnativo. En tal sentido, dado que este Tribunal ha concluido en el primer y tercer punto controvertido declarar fundado el recurso de apelación presentado por el Impugnante, en virtud al artículo 110 del Reglamento, corresponde devolver la garantía que fuera presentada por aquél al interponer su recurso de apelación.

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CONCLUSIONES: En razón de lo expuesto, quien suscribe el presente voto es de la opinión que corresponde: 4. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa

FOUSCAS TRADING E.I.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 01-2020-CS/MDS - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de Sayán, para la contratación de suministro de bienes: "Adquisición de insumos para el Programa de Vaso de Leche Periodo 2020", ítem N° 01: Leche Evaporada Entera (410 gr)"; por los fundamentos expuestos. En consecuencia:

1.3 Disponer que la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L., en un plazo máximo de

tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de publicada la presente resolución, subsane los folios de su oferta en el Ítem Nº 1 del procedimiento de selección, con el visto de su Titular Gerente, el señor Drago Tomas Fouscas Obrenovich, de conformidad con los dispuesto en la presente resolución y según lo solicitado en las Bases Integradas.

1.4 Disponer que, una vez que haya vencido el plazo otorgado a la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L, el Comité de Selección determine si tal postor cumplió con haber subsanado su oferta y, de ser el caso, otorgue la buena pro en el Ítem Nº 1 del procedimiento de selección, a quien corresponda, según los fundamentos expuestos.

5. Devolver la garantía otorgada por la empresa FOUSCAS TRADING E.I.R.L para la

interposición de su recurso de apelación. 6. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

VOCAL ss. Flores Olivera.