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Una Comparación Entre la Cuestión Prejudicial y la Opinión Consultiva
Joaquin Planas
*
Universidad del Salvador
Facultad de Ciencias Jurídicas
Abogacía Franco-Argentina
Buenos Aires
2018
*Tutor: Santiago Deluca
II
Índice
Introducción 1
1. El Derecho de la Integración 6
1.1. Conceptualización 6
1.2. Su Relación con las Relaciones Internacionales 7
1.3. Su Relación con el Derecho Internacional 10
1.4. Su Relación con el Derecho Comunitario 12
1.5. Fuentes 13
1.6. Derecho Originario y Derivado 16
1.7. Sus Principios 17
1.7.1. Primacía 18
1.7.2. Aplicabilidad Inmediata 19
1.7.3. Efecto Directo 20
1.8. Supranacionalidad e Intergubernamentalidad 21
1.9. Su Aplicación Respecto a la Unión Europea y el Mercosur 22
2. Marco Metodológico 26
3. Los Mecanismos Consultivos 30
3.1 Introducción 30
3.2. Concepto y Origen 30
3.3. Fundamento de su Existencia 32
3.4. Naturaleza Jurídica 33
3.5. Tipos de mecanismos consultivos 37
3.6. Conclusión 37
4. Las Cuestiones Prejudiciales en la Unión Europea 39
4.1. Introducción 39
4.2. Antecedentes Normativos 39
4.3. Su Funcionamiento 41
4.4. Marco Jurídico 41
III
4.4.1. La Cuestión Prejudicial en el Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea 42
4.4.2. Estatuto del Tribunal de Justicia 43
4.4.3. Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia 44
4.4.4. Las Recomendaciones del Tribunal de Justicia 44
4.4.5. Derecho Interno de los Estados 45
4.5. La Competencia Consultiva 47
4.5.1. Jurisdicciones Competentes 47
4.5.2. Sujetos Legitimados 48
4.5.2.1. El Concepto de Órgano Jurisdiccional Según el
Tribunal de Justicia 50
4.6. Presupuestos para su Planteamiento 52
4.6.1. Las Doctrinas del Acto Claro y Acto Aclarado 53
4.7. Procedimiento 54
4.7.1. Momento Procesal Oportuno 54
4.7.2. Actuación de las Partes 55
4.7.3. Procedimiento General 56
4.7.3.1. Procedimiento Ante el Juez Nacional 56
4.7.3.2. Procedimiento Ante el Tribunal de Justicia 58
4.7.3.2.1. Fase Escrita 59
4.7.3.2.2. Fase Oral 60
4.8. Procedimientos Especiales 63
4.8.1. Procedimiento de Urgencia 63
4.8.2. Procedimiento Acelerado 64
4.8.3. Procedimiento Simplificado 66
4.8. Efecto de la Sentencia Prejudicial 66
4.9. Conclusión 68
5. Las Opiniones Consultivas en el Mercado Común del Sur 70
IV
5.1 Introducción 70
5.2. Antecedentes Normativos 70
5.3. Marco Jurídico 72
5.4. La Competencia Consultiva 74
5.4.1. Jurisdicción Competente 74
5.4.2. Sujetos Legitimados 76
5.5. Presupuestos para su Planteamiento 79
5.6. Procedimiento 81
5.6.1. Procedimiento General 81
5.6.2. Procedimientos Especiales 83
5.6.3. Finalización del Procedimiento 84
5.7. Efectos de la Opinión Consultiva 86
5.8. Conclusión 89
6. Conclusión 90
7. Bibliografía 98
V
X. Índice de Abreviaturas
ALALC: Asociación Latinoamericana de Libre Comercio
ALADI: Asociación Latinoamericana de Integración
CCM: Comisión de Comercio del Mercosur
CECA: Comunidad Europea del Carbón y del Acero
CEE: Comunidad Económica Europea
CEEA: Comunidad Europea de la Energía Atómica
CMC: Consejo Mercado Común
CP: Cuestión Prejudicial
DI: Derecho de la Integración
ETJ: Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
GMC: Grupo Mercado Común
MERCOSUR: Mercado Común del Sur
OC: Opinión Consultiva
Parlasur: Parlamento del Mercosur
PO: Pacto de Olivos
POP: Protocolo de Ouro Preto
VI
ROCTS: Reglamento del Procedimiento para la Solicitud de Opiniones Consultivas al Tribunal
Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados partes del
Mercosur
RPO: Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur
RPTJ: Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
RTJ: Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de
cuestiones prejudiciales
TA: Tratado de Asunción
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TJ: Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TPR: Tribunal Permanente de Revisión
UE: Unión Europea
1
Introducción
El siglo XX se caracterizó por un auge del derecho de la integración (DI). Tras los
conflictos suscitados durante la primera parte del siglo XX, haciendo especial mención sobre la
Primera y Segunda Guerra Mundial, los Estados comenzaron a entender la eventual necesidad y
el provecho que podía generar la integración entre estados. La culminación de la Segunda Guerra
Mundial implicó una reorganización en el orden mundial y la Europa devastada se encontraba en
el centro de todo.
Así comenzó un proceso de reconstrucción de los Estados europeos cuya voluntad
inequívoca era evitar que los sucesos vividos durante las Segunda Guerra Mundial se repitan.
Para esto se efectuaron una serie de cambios y reorganizaciones entre las cuales se destaca la
creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) en el año 1951.
Mediante la CECA se unieron Francia y Alemania para que lograran superar sus
diferencias y sumándose Italia, Bélgica y Luxemburgo surgió un bloque de integración
económica que oportunamente se convertiría en la Unión Europea (UE). Este hito significó el
nacimiento de una nueva era y su consiguiente reorganización del panorama mundial.
Por su parte, América Latina, que fue mayoritariamente ajena a los sucesos de la Segunda
Guerra Mundial, observaba desde el otro lado del mar el desenvolvimiento de sucesos. Tras un
gran éxito del bloque de integración europeo que demostró un crecimiento pronunciado en un
corto tiempo, los Estados americanos deciden comenzar tratativas para la creación de bloques
regionales en vistas de obtener estos beneficios inexplorados que estaban reconstruyendo
Europa. Dichas tratativas concluyeron en la creación de la Asociación Latinoamericana de Libre
2
Comercio (ALALC) que posteriormente se convertiría en la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI).
A partir de dicho organismo de integración se comienza a gestar el Mercado Común del
Sur (Mercosur) de la mano de Argentina y Brasil. Dicho órgano resultaría fundado finalmente en
el año 1991 mediante la firma del Tratado de Asunción (TA) por Argentina, Brasil, Uruguay y
Paraguay.
El presente trabajo de investigación tiene como fin la comparación de un mecanismo
específico que es utilizado en estos dos organismos de integración -el Mercosur y la Unión
Europea-. Este mecanismo es denominado opinión consultiva (OC) en el Mercosur, mientras que
en la Unión Europea se lo conoce como cuestión prejudicial (CP). Un primer acercamiento a la
materia demuestra que ambos mecanismos son utilizados con fines al menos análogos, pero se
pueden constatar diferencias a veces sustanciales entre ellos. Sumándole a esto la clara diferencia
que existe entre el Mercosur y la UE en cuanto a su nivel de integración, se genera una incógnita
que hace al problema de la presente investigación, esto es ¿Cuáles son las similitudes y
diferencias que poseen en la actualidad las cuestiones prejudiciales correspondientes a la Unión
Europea y las opiniones consultivas del Mercosur? Esta pregunta es lo que motiva la presente
investigación.
La finalidad principal de las opiniones OC es la de unificar los criterios de interpretación
para aplicar el derecho que surge de un bloque integracional de forma equitativa y equilibrada
para todos los Estados parte. Dicho mecanismo es de vital importancia para los bloques de
integración, dado que sus normas deben ser aplicadas a una multiplicidad de Estados con
tradiciones jurídicas diversas. Especialmente si se tienen en cuenta casos como el de la UE,
3
institución de una diversidad tal que une una totalidad de 28 estados con 24 idiomas oficiales y
sistemas jurídicos diversos que van desde el continental hasta el common law.
Para unificar criterios entre esta diversidad de culturas es que se crea el mecanismo de
OC. Mediante este, un conjunto de personas legitimadas entre las que se encuentran los Estados,
los tribunales locales y ciertos órganos de los bloques de integración, pueden efectuar consultas
en forma de preguntas a los órganos encargados de la solución de controversias. Dichos órganos
son el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) en el marco del Mercosur y el Tribunal de
Justicia (TJ) de la Unión Europea para el caso europeo.
Gracias a este mecanismo se supera el eventual estado de desorden o desigualdad que es
susceptible de acontecer en caso de que se deje liberados a los jueces locales para interpretar las
normas de derecho comunitario conforme su propia tradición jurídica. Por el contrario, las OC
aseguran la unificación del alcance y criterios interpretativos de las normas en cuestión.
La investigación de los mecanismos de opiniones consultivas en ambos bloques se realiza
por el interés de conocer cómo es el funcionamiento en ambos casos y en que difieren, en el caso
de hacerlo.
Mediante una comparación de ambos bloques de integración, se puede constatar que el
Mercosur siempre estuvo un paso atrás de la Unión Europea en cuanto a nivel de integración.
Esto es a causa del compromiso de los estados para con sus respectivos bloques. Si se traslada
dicha diferencia de niveles de compromiso a una comparación entre los sistemas de solución de
controversias se observa que en el caso de la UE existe un sistema mucho más avanzado. El
mismo posee muchos más años de historia y de jurisprudencia, además de ser un verdadero
tribunal permanente. Por su parte, el TPR en el Mercosur fue creado por el Protocolo de Olivos
4
(PO) en el 2002, por lo que posee escasos 16 años de accionar, y se trata de un tribunal no
permanente pero disponible. Es de remarcar la ausencia de obligatoriedad de los Estados parte
para someter sus controversias ante este tribunal, pudiendo estos utilizar otro mecanismo de
solución de controversias que no sea el del Mercosur, circunstancia imposible en la UE.
Un análisis previo de lo expresado llevaría a pensar que siendo distintos los sistemas de
la UE y el Mercosur, necesariamente los sistemas de opiniones consultivas tienen que funcionar
de forma diferente. Es precisamente en esto que recae el interés del presente trabajo de
investigación, cuyo objetivo general es analizar las similitudes y diferencias correspondientes a
las cuestiones prejudiciales de la Unión Europea y las opiniones consultivas del Mercosur, tal
como se encuentran en la actualidad. Para esto se plantearon dos objetivos específicos; el
primero de ellos es desarrollar los fundamentos de existencia y las características de los
mecanismos de opiniones consultivas de forma general, para luego, y en segundo lugar describir
los elementos y el valor de los mecanismos de opiniones consultivas de acuerdo a la normativa
vigente en los bloques Unión Europea y Mercosur.
Con el fin de cumplir los objetivos planteados, el trabajo de investigación cuenta primero
con un capítulo correspondiente al marco teórico en el que se detallan una multiplicidad de
conceptos que resultan esenciales para el entendimiento del desarrollo de la investigación, por
ejemplo, se aborda el concepto de DI con sus principios, fuentes y relación con otras ramas y los
conceptos de derecho originario y derivado. Luego se desarrollan tres capítulos de desarrollo. El
primero de ellos corresponde a los mecanismos de solución de controversias en general, donde se
tratan temas tales como su concepto, origen y naturaleza jurídica del instituto. Posteriormente, en
el segundo y tercero se tratan las CP de la Unión Europea y las OC del Mercosur en forma
especial, tratándose el primero de ellos sobre la CP y el segundo sobre la OC. En ellos se
5
analizan temas tales como las normas aplicables a cada uno de los mecanismos, sus
características, formas de funcionamiento, procedimientos y efectos. Para finalizar se elabora una
conclusión sintetizando ambos institutos y haciendo mención especial a las similitudes y
diferencias de los mismos.
6
1. El Derecho de la Integración
1.1. Conceptualización
Para dar una definición adecuada del Derecho de la Integración (DI) -a priori- es
necesario llevar a cabo un análisis etimológico. De este modo, comenzando por la integración se
puede observar que la Real Academia Española da múltiples definiciones de dicho vocablo.
Entre las que refieren a este trabajo de investigación subyace la idea de unión de diferentes partes
o elementos con el fin de formar un todo armónico, cuyo fin es otorgar beneficios comunes a
todos sus elementos al conformar un solo conjunto con mayor poder, desarrollo e influencia
sobre el resto. Por otro lado, el vocablo “derecho” hace entonces referencia al conjunto de
normas y soluciones que captan los diversos casos propios del DI.
Respecto a la definición propiamente dicha del DI como rama del Derecho, la misma se
encuentra explicada a través de la perspectiva del integrativismo tridimensionalista trialista -
ampliamente seguida y desarrollada por distintos profesionales que otorga una visión integral del
mundo jurídico-, permitiendo así una clara definición y entendimiento de los diversos ámbitos
del derecho.
Conforme a esta visión se puede definir al DI como “un conjunto de casos interestatales y
sus soluciones (dimensión sociológica), captados por normas apoyadas en los métodos de
originalidad y derivación (dimensión normológica) e inspirados en la construcción de espacios
comunes a través de la libertad, la armonización y la cooperación requeridas por la justicia
(dimensión axiológica)” (Caldani Ciuro, 2006)
Habitualmente la dimensión axiológica suele ser la más debatida o que genera mayor
dificultad en su entendimiento. La confusión reside en ciertas ideas que tomaron poder en la
7
época moderna y que confunden -a los fines del derecho- con la utilidad. Para aclarar este
malentendido se puede afirmar que, si bien el derecho le otorga cierta utilidad al ser humano,
ésta no es su fin propio. El fin propio de todo sistema de derecho y del Derecho como concepto
en si es una y solo una: la justicia. El derecho busca restablecer situaciones que se han
desequilibrado para encontrar así el equilibrio que alguna vez tenían, esto es, para restablecer la
justicia, entendida ésta como un punto medio entre un exceso y un defecto. Dicho esto, cabe
entonces aclarar una obviedad: Si el fin propio del derecho es la justicia, entonces el fin de cada
rama del derecho en particular es aquella misma. De esta forma, el fin propio del DI será el de
crear espacios comunes de justicia.
1.2. Su Relación con las Relaciones Internacionales
El fenómeno de la integración ha influido fuertemente en las ideas clásicas sostenidas por
las teorías tradicionales de las Relaciones Internacionales. En virtud del mismo se ha comenzado
a gestar un nuevo orden jurídico internacional, con características diferentes de las presentadas
hasta el momento. Dicho orden se caracteriza por la creación de esquemas regionales con fines
de desarrollo reciproco y una mejor inserción internacional. En base a este nuevo orden, un gran
número de conceptos clásicos del Derecho Internacional fueron superados y con ellos surgieron
nuevas formas de relacionarse, nuevas instituciones y mecanismos que reordenaron la
organización internacional.
A partir de la creación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, el
sistema de comercio internacional se modificó. En virtud de la cláusula de nación más favorecida
se buscó crear un comercio internacional más inclusivo, con el fin de superar las
8
discriminaciones. Fue esta cláusula -o mejor dicho su excepción- la que hizo crecer el ámbito de
la integración que redundó en la creación de grandes instituciones, como la UE o el Mercosur.
Cuando se habla de la excepción a la cláusula se está refiriendo al art. XXIV que indica la
posibilidad de dejar de lado el principio mencionado, en los casos de creación de zonas de libre
comercio o uniones aduaneras.
Es así que a partir de los años ’50 comienzan a aparecer procesos de integración que se
multiplicarían llegando a fines del siglo. Influenciados por el modelo europeo que demostró un
gran crecimiento en un corto plazo, países en distintos lugares del mundo comenzaron a
integrarse. Son justamente dichas integraciones las que llevaron al desarrollo de una dimensión
jurídica denominada DI, modificando el concepto de supranacionalidad y con proyección hacia
modelos de unidad e integración política y económica.
Entre los espacios que fueron integrados en este periodo es de destacar el europeo, que
representó -y aún hoy lo hace- el sistema de integración más avanzado. Gracias a la UE se superó
el concepto de soberanía nacional, habiendo sido enfrentado al concepto de supranacionalidad.
Por su parte, es menester hacer mención a los procesos de integración de América Latina que
surgieron como una respuesta a la situación económica mundial que los desfavorecía, tornando la
inserción mundial más compleja y difícil, con el fin de superar el estado de subdesarrollo
mediante la aplicación de políticas conjuntas y el apoyo mutuo.
Entrando al siglo XXI el panorama mundial se ha visto fuertemente modificado por la
aparición -durante el siglo pasado- de estos bloques de integración. Hoy en día se puede afirmar
que casi todos los Estados reconocidos como tales, forman parte de algún tipo de sistema de
integración. Inclusive países hegemónicos que han sido históricamente reacios a tomar
9
compromiso respecto de materia integracional, hoy se encuentran en algún tipo de integración.
Se pueden mencionar a título ejemplificativo los casos de Inglaterra o Estados Unidos.
Emparejadas con estos nuevos cambios en el ámbito internacional, las teorías de las
relaciones internacionales también cambiaron. El fin de estas teorías es el de proveer un modelo
para analizar las distintas relaciones que tienen en el mundo, entre sus diversos actores. Sin
entrar en mayor detalle sobre las diferentes teorías que imperan -pues dicho tópico excede los
fines del presente trabajo de investigación-, se puede afirmar que las mismas se basan en
suposiciones que intentan explicar los sucesos del mundo. Básicamente son una fórmula para
analizar la realidad mundial y sacar conclusiones prácticas al respecto.
De forma genérica, se puede englobar a las mismas en dos grandes grupos. El primero de
ellos incluye teorías como la realista y sus variables, la liberalista y la globalista. El común
denominador de estas teorías es la visión de un único actor de las relaciones internacionales: los
Estados. Estas teorías coinciden con un primer momento de las relaciones internacionales, donde
todavía no se tenían en cuenta los actores que hoy en día son considerados para explicar el
mundo.
Dentro del segundo grupo encontramos teorías que fueron desarrolladas durante el Siglo
XX -siglo de las guerras mundiales y de grandes avances en materia integracional-, y en el Siglo
XXI. Así comenzarán a surgir un gran número de teorías que se diferenciarán de las previamente
mencionadas por una causa: la aceptación de nuevos actores de las relaciones internacionales.
Los Estados dejaron de ser pensados como los únicos actores y empezaron a surgir teorías que
incorporaron nuevos. Dichas teorías comenzaron a atender la relevancia que estaban teniendo los
bloques de integración como la UE. Asimismo, se remarca la inclusión de personas jurídicas de
10
Derecho Privado -como las empresas multinacionales-, o asimismo la inclusión de personas
físicas: los ciudadanos del mundo. Estos actores tomaron una relevancia tal que sirvieron -y aún
sirven- de base para multiplicidad de teorías, entre las que se puede nombrar -sin agotarlas- el
constructivismo, el idealismo o la escuela de Copenhague.
1.3. Su Relación con el Derecho Internacional
La relación entre el DI y el Derecho Internacional radica en el concepto de género y
especie. Como se ha expresado anteriormente el DI existía en el pasado, sin la autonomía que
posee ahora. En tal sentido, el mismo se encontraba diluido en el ámbito del Derecho
Internacional, no pudiendo diferenciarse el uno del otro.
Actualmente se entiende que el DI tiene una relación de género y especie respecto del
Derecho Internacional, donde este último es el género mientras que el primero es la especie. Esto
se debe a que ambos se encargan de regular las relaciones interestatales, pero difieren en cuanto
a la naturaleza de las mismas; asimismo difieren en la naturaleza de los tratados en los que
participan. Respecto a la naturaleza de las relaciones interestatales se observa que, en el ámbito
del Derecho Internacional, las mismas se forman tomando como base de su legitimidad la
representatividad del Estado Soberano, fundándose en el principio de que todo poder deriva de
las soberanías estatales. En cambio, el DI mantiene la idea de las relaciones interestatales, pero
bajo un foco diferente. Respecto del mismo subyace una idea de una comunidad de intereses y
objetivos, mediante una estructura conjunta fundada en el principio de la representatividad
colectiva. Nótese la diferencia del enfoque del Derecho Internacional basada en la representación
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individual de los Estados. De esta forma el DI se diferencia del Derecho Internacional a causa de
la naturaleza de esta nueva forma de relacionarse entre los Estados.
Por otro lado, se habló de la naturaleza de los tratados en los que participan los Estados.
La tendencia de los tratados en el Derecho Internacional es que “son tradicionalmente medios de
acción y cooperación internacional que no afectan ni la soberanía ni las estructuras de un estado,
a lo sumo implican una limitación de soberanía en virtud de la interdependencia de los Estados”
(Solares Gaite, 2010). En cambio, en los tratados propios del DI se suelen encontrar elementos
tales como delegaciones de soberanía, al menos en ciertas materias, al igual que modificaciones
de las estructuras propias de cada Estado. El ejemplo más claro al respecto se da en el ámbito de
la UE, donde los Estados han cedido diversos ámbitos de su soberanía hasta un punto tal que
algunos de sus órganos pueden dictar normas de efecto directo, o aún la misma creación de una
Corte de Justicia que puede sancionar a los Estados miembros.
Otra de las diferencias se encuentra en el proceso de elaboración normativa. Conforme el
Derecho Internacional clásico, las normas creadas deben cumplir los requisitos de las
legislaciones internas de los países. En tanto, en el ámbito del DI la delegación de atribuciones
genera un proceso de creación normativo diferente. En virtud del mismo se autoriza el dictado de
normas obligatorias para los Estados sin que medien las etapas clásicas del procesamiento
normativo internacional. En este sentido se entiende que los tratados constitutivos sólo fijan
normas básicas y objetivos a alcanzar -esto es el denominado derecho primario-, mientras que las
acciones concretas para alcanzar los objetivos son confiadas a instituciones comunitarias
mediante la creación de normas -denominado derecho derivado-.
Un cuarto punto de análisis es el de las soluciones de controversias. El sistema del
Derecho Internacional, fundándose en la igualdad jurídica de los Estados, suele prever en sus
12
propios tratados los métodos de resolución de conflictos. Siendo que el Derecho Internacional no
admite una fuerza o coacción superior a los Estados a causa de su soberanía, los métodos más
comunes utilizados son los de la negociación y conciliación; luego entran en juego los
procedimientos más complejos -tales como el arbitraje o la actuación de tribunales
internacionales-, entre otros. Mientras tanto, en los procesos de integración, si bien se utilizan a
prima facie los métodos de negociación y conciliación, se puede constatar que cuanto más
avanza el nivel de integración, más complejos se vuelven los conflictos y consecuentemente
menos aptos para ser solucionados mediante estos métodos. Para hacer frente a dicho problema
se suelen constituir órganos jurisdiccionales, que resuelvan los conflictos en virtud de las
competencias delegadas.
1.4. Su Relación con el Derecho Comunitario
Al igual que el caso anterior, la relación entre el DI y el Derecho Comunitario es idéntica
a aquella que existe entre el género y la especie, siendo en este caso el DI el género y el Derecho
Comunitario una especie dentro de dicho género. Siendo ésta la relación de los conceptos, se
puede apreciar que el Derecho Comunitario es una especificación del DI, pero entonces cabe
cuestionarse dónde radica la diferencia. A prima facie se destaca su índole eminentemente
evolutiva y dinámica, basada en la solidaridad entre Estados y que regula el funcionamiento de
organizaciones supranacionales.
Cabe destacar que los ordenamientos de Derecho Comunitario se encuentran basados en
dos características principales: la especificidad en virtud de la cual los Estados limitan sus
derechos soberanos en ámbitos determinados constituyendo un nuevo ordenamiento jurídico, y la
13
atribución de competencias a las instituciones por parte de los Estados, quienes quedan
desapoderados de las competencias cedidas que originalmente les corresponden.
Lo antedicho podría parecer vago o poco exhaustivo para diferenciarlo del DI. No
obstante, cabe aclarar que la diferencia primordial se basa en que el nuevo ordenamiento jurídico
no vincula solamente a los Estados, sino también a todos los ciudadanos de dichos Estados que
comienzan a denominarse “ciudadanos comunitarios”. Esta es una característica primordial del
Derecho Comunitario.
Asimismo, cabe mencionar el caso de la adhesión a los tratados de un tercer Estado.
Dicho Estado, al firmar los tratados incorpora a la vez todo un acervo comunitario integrado por
la totalidad de principios, normas, compromisos políticos, etc. de los cuales no formó parte al
momento de negociarlos, pero que le son impuestos de todos modos.
1.5. Fuentes
El estudio de las fuentes es un punto indispensable para el correcto análisis de toda rama
del Derecho. Su desconocimiento implica la imposibilidad de conocer el tópico en su real
magnitud. Se entiende por fuentes del Derecho a todo aquel método de creación y verificación de
una norma, esto es, lo medios por los cuales una regla de conducta entre Estados llega a cobrar
validez jurídica en un momento y lugar determinado. Para un análisis objetivo del tema no será
tomada en cuenta la abundante doctrina que hay al respecto, que resulta de a momentos
contradictoria. En cambio, se tomará una fuente objetiva como lo es el art. 38º del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia que estable lo siguiente:
14
“La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b. la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. c.
los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d. Las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como
medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
59…” (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 1945)
Así se puede concluir conforme al artículo precedente que las fuentes son cuatro, a saber:
los tratados, la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurisprudencia. Es
importante aclarar entonces, el problema de la jerarquía de fuentes. En el caso del Derecho
interno, las fuentes tienen una jerarquía determinada que determinará la dificultad con la que el
juez se puede apartar de su cumplimiento. Así encontramos en la punta de la pirámide a las
leyes, y en la base a la doctrina. En Derecho Internacional, al igual que en DI, la jerarquía entre
fuentes no existe, lo cual significa que todas ellas gozan del mismo rango de importancia. Lo
antedicho refiere a las denominadas “fuentes principales”, que corresponden a las ya
mencionadas por el art. 38º. No obstante, existen fuentes secundarias o auxiliares que, a pesar de
estar por debajo de las principales en cuanto a importancia, no por eso deben ser desmerecidas.
Entre ellas se encuentran: las decisiones judiciales, la doctrina, los actos unilaterales de los
Estados y -finalmente- la equidad.
Siendo que el tema de las fuentes del Derecho posee su propia complejidad digna hasta
de un trabajo de investigación propio, no se ahondará mucho más en el presente por exceder el
15
marco de esta investigación. No obstante, se efectuará a continuación un breve análisis de cada
una de las fuentes principales, para concluir el tema.
Tratados: es "toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de derecho
internacional destinada a producir efectos jurídicos; es decir, a crear, modificar o extinguir un
derecho" (Jiménez de Aréchaga, 1959) . Los denominados sujetos de Derecho Internacional son
los Estados, los organismos internacionales y las organizaciones no gubernamentales
internacionales.
Costumbre internacional: son ciertas prácticas que devienen obligatorias a causa de ser
reconocidas como tale, de forma general por los sujetos del Derecho Internacional. Es importante
no confundirla con los usos y las normas de cortesía. La diferencia reside en que estas últimas
son cumplidas por los Estados de forma voluntaria, pues carecen de imperatividad. En cambio, la
costumbre sí es considerada obligatoria por los sujetos de Derecho Internacional.
Principios generales del Derecho: su significado puede cambiar según la corriente
filosófica que se siga. Así, por ejemplo para los iusnaturalistas serán aquellos que se encuentran
en la naturaleza de las cosas o la naturaleza humana, mientras que para los positivistas serán
aspectos fundamentales del Derecho positivo. Existen más corrientes con diferentes opiniones al
respecto, pero de forma general se puede afirmar que hacen referencia a algunas reglas básicas,
con un contenido que posee cierto nivel de abstracción y generalidad. Es importante tener en
cuenta que el Estatuto de la Corte sólo hace referencia a los principios reconocidos por las
naciones civilizadas. Esto significa que sólo se aplicarán aquellos principios que sean iguales
para la generalidad de los Estados que cumplen con dicho requisito.
16
Jurisprudencia: según la Real Academia Española puede definirse como el “conjunto de
las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.” (Diccionario Real Academia
Española) La claridad de la definición hace innecesario dar explicaciones más profundas al
respecto.
1.6. Derecho Originario y Derivado
Como se ha indicado anteriormente, el DI implica la creación de un ordenamiento
jurídico especial, distinto del interno de cada Estado y destinado a regir ciertos aspectos de las
relaciones que se den dentro del área común. Para obtener dicho fin se hace necesario la
celebración de tratados que creen la estructura a la que los Estados se someterán, al igual que el
establecimiento de normas por parte de los órganos creados a tal efecto. Es en este sentido que se
entienden los conceptos de Derecho originario y derivado.
Por Derecho originario se entiende a todos aquellos tratados y sus modificaciones que
dan origen al proceso de integración. Son propios de estos tratados temas como los compromisos
que asumen los Estados, los principios a los que se someterá el sistema, los objetivos a alcanzar,
entre otros.
El Derecho derivado, por su parte, está formado por los actos adoptados por las
instituciones creadas mediante el Derecho originario. Su vigencia, límites, requisitos, etc. se
encuentran delimitados en el propio Derecho originario.
En el marco de la UE se considera Derecho originario a: los tratados fundacionales de
Paris de 1951, de Roma de 1957 y de la UE de 1992; los tratados modificativos Acta Única
Europea de 1986, de Ámsterdam de 1997, de Niza de 2001 y de Lisboa de 2007; los tratados
17
complementarios de fusión de ejecutivos de 1965, de modificación de varias disposiciones
presupuestarias de los Tratados comunitarios de 1970, de Bruselas de 1975 y el acto relativo a la
elección de los representantes del Parlamento por sufragio universal directo de 1976; finalmente
los tratados de adhesión de 1972, 1979, 1985, 1994, 2003 y 2005. Por otro lado, el Derecho
derivado hace referencia a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones.
Respecto al Mercosur se reconoce como derecho originario: el Tratado de Asunción de
1991 (TA), el Protocolo de Brasilia sobre solución de controversias de 1991, el Protocolo de
Ouro Preto sobre estructura institucional de 1994 (POP) y el Protocolo de olivos de 2002 (PO).
En cuanto al derecho derivado existen tres tipos de normas: las decisiones del Consejo Mercado
Común (CMC), las resoluciones del Grupo Mercado Común (GMC) y las directivas del
Comisión de Comercio del Mercosur (CCM).
1.7. Sus Principios
Para comprender los principios del DI es necesario tener en cuenta hacia dónde tiende
esta rama del Derecho. Se puede afirmar que tiende hacia la integración de los diferentes Estados
mediante la creación de espacios comunes, como su definición lo indica. Teniendo este objetivo
en la mira, la realidad de los hechos muestra que la creación de dichas áreas se hace de forma
paulatina. Los Estados van cediendo sus facultades de a poco, en pos de la integración. Teniendo
en cuenta esto, se llega a la conclusión de que cada bloque de integración posee sus propias
características y distintos grados de compromiso, según hasta donde los Estados están dispuestos
a ceder. La importancia de lo antedicho radica en que los principios que se analizarán a
18
continuación son -en cierta forma- fines hacia los que se tiende, objetivos a alcanzar, pero que no
se logran sino en aquellos sistemas de integración que han llegado hasta los más altos niveles.
1.7.1. Primacía
El primero de los principios a analizar es denominado “principio de primacía”. Conforme
al mismo, las normas emanadas por los órganos comunitarios deben aplicarse con preferencia a
cualquier norma interna, independientemente de su rango o de su condición de anterioridad o
posterioridad. Esto implica necesariamente que los Estados deben también abstenerse de dictar
normas que contraríen el Derecho Comunitario. Si bien en los hechos es imposible por parte de
los órganos comunitarios frenar a los órganos normativos locales, el dictado de normas
comprendidas en dicha clasificación carecería de efecto práctico, pues se aplicaría primero la
norma comunitaria por su primacía. El conflicto más marcado con el principio de primacía se
observa en los casos en los que la norma con primacía resulta contraria a las constituciones
locales. Si bien cada sistema jurídico tendrá sus eventuales soluciones al respecto, en un sistema
donde rige la primacía absoluta, dichas normas estarán por encima de las propias constituciones.
A modo ejemplificador, la solución antedicha es la conclusión a la que llego el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea en los casos “Handelsgesellschaft”, de 17 de diciembre de
1970 y “Nold I”I, de 14 de mayo de 1974.
Como se deduce del párrafo anterior, la UE como bloque de integración ha decidido
someterse al principio de aplicabilidad inmediata de sus normas, inclusive por encima de las
propias constituciones locales. En cambio, en el derecho del Mercosur este tema no está resuelto.
Los tratados existentes hasta el momento no declaran la primacía de su derecho. Adicionalmente
19
todavía no se ha planteado ningún caso jurisprudencial para resolver al respecto. Finalmente cabe
aclarar que, en el caso de que se planteara, el Mercosur carece de un tribunal comunitario para
interpretar la norma comunitaria y darle una solución uniforme como en el caso europeo.
1.7.2. Aplicabilidad Inmediata
Clásicamente en el Derecho Internacional se necesita la transposición de las normas de
Derecho internacional al Derecho interno. Así, por ejemplo cuando un Estado firma un tratado,
éste no es directamente aplicable por los jueces locales, sino que en virtud de una norma local,
normalmente emanada del Parlamento o del Congreso, se hace aplicable la norma internacional
en el Derecho interno. Se puede observar que dicho procedimiento es poco efectivo,
principalmente en el marco del DI, ya que las aprobaciones legislativas suelen configurar
problemas, especialmente en los casos en que uno de los Estados parte no ratifica la norma. Para
esto existe el principio de aplicabilidad inmediata, según el cual las normas comunitarias se
incorporan de forma automática a los ordenamientos jurídicos internos de los Estados parte.
En la UE la aplicabilidad inmediata funciona sobre todas las normas comunitarias.
Mismo sobre las decisiones y directivas que solo aluden a objetivos a alcanzar, prescindiendo de
referirse a los medios para hacerlo. La elección de medios para llegar a los objetivos, o inclusive
la ausencia de elección de medios, no implica necesidad alguna de transposición de la norma
europea.
En el caso del Mercosur no hay aplicabilidad inmediata de las normas. Si bien los arts. 9º,
15º y 20º del POP establecen la obligatoriedad de las decisiones, resoluciones y directivas, el art.
42º del mismo protocolo establece que “cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los
20
ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de
cada país.” (Protocolo de Ouro Preto, 1994) Cabe remarcar entonces que la transposición de las
normas del Mercosur son necesarias, conforme todas las constituciones de los Estados partes al
día de la fecha.
1.7.3. Efecto Directo
El efecto directo consiste en el reconocimiento del Derecho Comunitario como generador
de derechos y obligaciones que afectan directamente a las personas físicas y jurídicas de los
Estados parte. De este modo, los particulares pueden invocar las normas comunitarias frente a las
jurisdicciones locales, quienes se encontrarán obligados a tenerlas en cuenta. El efecto directo
puede ser entendido de dos formas: de forma vertical -regulando las relaciones entre los
particulares y los estados-, o de forma horizontal -regulando las relaciones de los particulares
entre sí-.
En la UE el principio de efecto directo es aplicable, pero dicha aplicación varía según el
tipo de acto de que se trate. Conforme a la jurisprudencia y la doctrina, se llega a la siguiente
conclusión: los reglamentos comunitarios poseen efecto directo completo, las decisiones
individuales solo tienen efecto directo vertical, y las directivas tiene efecto directo vertical a
partir del vencimiento del plazo de transposición. Dichas directivas deben además cumplir con
las condiciones impuestas por la sentencia “Van Gend en Loos”. En el caso de las decisiones y
las decisiones marcos, no se les reconoce el efecto directo.
Las normas del Mercosur carecen de efecto directo. Esto implica que dichas normas no
reconocen derechos y obligaciones directamente para los ciudadanos de los Estados parte, sino
21
que su obligatoriedad es para los Estados mismos. Esto se encuentra estrechamente vinculado
con lo analizado respecto de la aplicabilidad inmediata. Siendo que la norma del Mercosur
carece de efecto hasta haber sido traspasada a los ordenamientos locales, consecuentemente los
particulares de los Estados parte no pueden invocarlas frente a los jueces, y por lo tanto no
pueden reconocérseles derechos y obligaciones de forma directa.
1.8. Supranacionalidad e Intergubernamentalidad
Los conceptos de supranacionalidad e intergubernamentalidad son claves para el
entendimiento del orden internacional, principalmente en lo que respecta al derecho de la
integración. Ambos modelos de integración muestran compromisos distintos por parte de los
Estados parte, donde la supranacionalidad implica un mayor nivel de integración que la
intergubernamentalidad. Esto es así dado que la intergubernamentalidad implica la negociación
entre Estados, pero sin perder de vista -como objetivo principal- los intereses particulares. En
cambio, la supranacionalidad toma como punto de referencia el bien del bloque en primer lugar,
y solamente como consecuencia el bien de las partes que integran el bloque. Esto resulta de ese
modo a causa de la autonomía respecto de los Estados parte, que les es inherente al concepto de
supranacionalidad. Cabe en este sentido remarcar que para que existan órganos supranacionales
es necesario un traspaso de soberanía, al que suelen ser reticentes los Estados.
Así, se puede observar que el concepto de intergubernamentalidad está íntimamente
relacionado con una reticencia a perder la soberanía por parte de los Estados y -
consecuentemente- de negociar exclusivamente en base a sus propios intereses. Esto conlleva a
22
la creación de órganos formados por representantes gubernamentales, cuyas decisiones son el
resultado de una sumatoria de las voluntades de los Estados parte.
Por otro lado, el concepto de supranacionalidad fue utilizado por primera vez por
Schumann en oportunidad de la creación de la CECA, y a partir de entonces comenzó a sentar las
bases teóricas y jurídicas del DI. Según Pescatore, para entender el concepto de
supranacionalidad hay que poder distinguir sus elementos esenciales.
Entre los elementos esenciales se pueden observar la existencia de tres incisos. En primer
lugar, el referente a los intereses y objetivos comunes. Este hace referencia a un conjunto de
valores e intereses que comparten los estados en vías de integración y que, por lo tanto, son
superiores a los intereses nacionales vistos individualmente. En segundo lugar, los poderes
efectivos. Estos son base de la supranacionalidad, ya que no alcanza con tener objetivos
comunes, sino que también es necesario un poder real y efectivo puesto al servicio de dicho
objetivo común. Por último, se remarca la autonomía de poder. Un análisis claro del concepto
lleva a la conclusión de que intereses y objetivos comunes, con poderes efectivos para lograrlos
no alcanzan por sí mismos. Es necesario que dicho poder sea autónomo, distinto del poder de los
Estados que lo crean. De aquí surge la definición otorgada por Pescatore de supranacionalidad,
esto es: “un poder real y autónomo, puesto al servicio de objetivos comunes a varios Estados”
(Pescatore, 1973)
1.9. Su Aplicación Respecto a la Unión Europea y el Mercosur
Por último, expuestos los conceptos de supranacionalidad e intergubernamentalidad, cabe
entonces analizar su relación con los bloques de integración que hacen a este trabajo de
23
investigación, esto es: El Mercosur y la Unión Europea. Se dijo que la intergubernamentalidad y
la supranacionalidad implican distintos grados de compromiso por parte de los Estados.
Consecuentemente, los tratados que se firmen y las instituciones que se creen en base a los
mismos, serán de naturaleza distintas.
Comenzando por el Mercosur, se puede afirmar que las instituciones del mismo
pertenecen a un sistema intergubernamental. La intergubernamentalidad hace del Mercosur un
sistema menos eficaz que su modelo europeo, debido al poder que se reservan los Estados. Esto
se hace referencia a la capacidad de veto de cada uno de los Estados parte, que existe a causa de
la ausencia de delegación de soberanía. La ausencia de legislación supranacional conlleva la
carencia de los principios de efecto directo y primacía del ordenamiento jurídico comunitario, y
consecuentemente a un sistema mucho menos efectivo en general. Otro de los inconvenientes
que genera la ausencia de supranacionalidad es que los Parlamentos nacionales quedan obligados
a adoptar normas legislativas, tendientes a dar cumplimiento a las normas emanadas por los
órganos con capacidad decisoria del Mercosur. Entonces resulta evidente que la armonización
legislativa sin supranacionalidad socava la integración.
Continuando con el sistema de la Unión Europea, en primer lugar se afirma que el mismo
pertenece al ámbito de la supranacionalidad. Esto implica que los Estados miembros han cedido
cierta porción de soberanía en pos de dotar de verdadero poder a las instituciones europeas. Al
contrario del Mercosur, esto se traduce en numerosos beneficios en pos del bloque de
integración. La supranacionalidad en los órganos con verdadera capacidad decisoria implica que
estos puedan tomar decisiones por mayoría y hacerlas extensibles -incluso a aquellos países que
votaron en contra-, circunstancia imposible en el Mercosur. El beneficio respecto de la
integración se puede ver claramente: los órganos pueden tomar decisiones teniendo en cuenta el
24
bien de la comunidad y sin ser bloqueados por intereses, a veces egoístas, de los Estados
miembros. Otro de los beneficios de la supranacionalidad es que deja la puerta abierta para la
aplicación de los principios de efecto directo y primacía debido a que, gracias a la delegación de
soberanía, muchas veces las normas no tienen que ser traspasadas al Derecho interno mediante
un acto legislativo, caso propio de los sistemas intergubernamentales.
Para finalizar es necesario analizar la injerencia de los sistemas supranacionales e
intergubernamentales respecto a los mecanismos de solución de controversias. Los mecanismos
que se encuentran insertos en un sistema intergubernamental suelen tener plazos cortos para
resolver los conflictos, con amplia libertad de forma en su resolución. Dichos mecanismos no
tienden a unificar criterios de soluciones de los distintos casos, menos aún a crear una
jurisprudencia propia. En términos generales, esto es lo que ocurre en el ámbito del Mercosur.
Hay una amplia libertad de métodos de solución de controversias, pudiendo inclusive dirigirse a
jurisdicciones ajenas al sistema propio del Mercosur. Las jurisdicciones Mercosureñas carecen
de facultades suficientes para obligar a los Estados, en caso de que éstos no quieran cumplir
voluntariamente. A lo sumo pueden caber sanciones de tipo político, decididas por los Estados
afectados.
De más está mencionar la ineficacia del sistema frente al modelo de la UE. Conforme el
mismo existe una verdadera estructura jurisdiccional, con jueces europeos encargados de decir el
Derecho comunitario y con capacidades suficientes para obligar al cumplimiento de sus
sentencias. El sistema de solución de controversias europeo es un verdadero sistema permanente,
a diferencia del Mercosureño que no es permanente, pero disponible. La permanencia,
antigüedad y complejidad del sistema de la UE ha llevado a la creación de una sólida
jurisprudencia en una multiplicidad de temáticas, siendo pioneros en muchos casos que no se
25
habían planteado con anterioridad. La calidad de dicho sistema lo ha llevado a ser un ejemplo a
seguir para el resto del mundo, y la jurisprudencia creada por sus jueces ha servido para
solucionar casos a lo largo, ancho y alto del globo.
26
2. Marco Metodológico
Tal como fue planteado en la introducción, el objetivo de la presente investigación es
analizar las similitudes y diferencias correspondientes a las cuestiones prejudiciales de la Unión
Europea y las opiniones consultivas del Mercosur, tal como se encuentran en la actualidad. Estas
unidades de análisis fueron seleccionadas mediante un muestreo no probabilístico intencional
que le da fundamento al presente trabajo.
Los trabajos de investigación pueden clasificarse en tres grandes tipos según el estado de
conocimiento de la materia de estudio, entre ellos se encuentran los de tipo exploratorio, los de
tipo descriptivo y los de tipo explicativo. En este sentido explica Jiménez Paneque que “En los
estudios exploratorios se abordan campos poco conocidos donde el problema, que sólo se
vislumbra, necesita ser aclarado y delimitado.” (Jiménez, 1998). Por su lado, “Los estudios
descriptivos se sitúan sobre una base de conocimientos más sólida que los exploratorios. En estos
casos el problema científico ha alcanzado cierto nivel de claridad pero aún se necesita
información para poder llegar a establecer caminos que conduzcan al esclarecimiento de
relaciones causales.” (Jiménez, 1998) Por último, “Los estudios explicativos parten de problemas
bien identificados en los cuales es necesario el conocimiento de relaciones causa-efecto.”
(Jiménez, 1998)
Consecuentemente y dado el estado de conocimiento de la materia se ha optado por una
investigación de tipo descriptiva. Este tipo de investigación es el adecuado para el objeto de
estudio que se analiza por cuanto se está buscando describirlo con la mayor precisión posible,
conforme se presenta en la realidad.
Por otro lado, el método seleccionado para este trabajo es el inductivo. Este método es
definido por Castán como el “razonamiento que conduce a partir de la observación de casos
27
particulares a conclusiones generales, siempre que la validez de las primeras. Parte de
enunciados particulares para generalizar…” (Castán, 2014). Asimismo, “en el razonamiento
deductivo primero deben conocerse las premisas para que pueda llegarse a una conclusión,
mientras que en el inductivo la conclusión se alcanza observando ejemplos” (Dávila Newman,
2006). En este sentido, se efectúa un análisis de hechos y datos, los cuales una vez interpretados
llevan finalmente a una conclusión respecto de las concordancias y discordancias que se
observan en las CP analizadas en el cuarto capítulo en relación con las OC analizadas en el
quinto capítulo. Esta metodología tiene como principal objetivo discriminar y detallar de una
manera coherente los distintos elementos que hacen al complejo funcionamiento del mecanismo
estudiado, para finalmente alcanzar la conclusión del conocimiento buscado conforme los
objetivos planteados. Para llegar a dicha conclusión, una investigación inductiva resulta la más
adecuada para poder analizar las particularidades específicas que presentan las OC en el
Mercosur y las CP en la Unión Europea.
Se utiliza una metodología cualitativa que implica una profunda revisión de la forma de
ver la realidad y del conocimiento en sí mismo. En base a este método se pretende entender una
realidad compleja, en la que el número no es lo importante, como sí lo es en las investigaciones
que utilizan métodos cuantitativos. Lo esencial del método utilizado implica un verdadero
análisis de las cualidades de las unidades de análisis, mediante la cual se efectúan descripciones
detalladas “proporciona profundidad a los datos, riqueza interpretativa, contextualización del
ambiente o entorno, detalles y experiencia únicas” (Sampieri et al., 1991) con el fin de alcanzar
el conocimiento buscado.
Las unidades de análisis que se pretenden estudiar son medidas a través de un recorte
temporal transversal analizando un lapso de tiempo de 67 años como un todo, en contrapartida a
28
sucesivas mediciones. Se parte del año 1951, fecha de firma del tratado de la CECA y aparición
de la CP europea. Como punto final se toma la actualidad, esto es el año 2018. La causa de esta
decisión reside en que el objetivo del trabajo es efectuar una comparación según el estado de los
institutos al día de la fecha. Para esto abordar en detalle la evolución histórica de los mismos
resulta ajeno a los objetivos a alcanzar, por cuanto lo que importa es cada instituto visto como un
todo.
Existen dos tipos de fuentes de investigación, estas son las fuentes primarias y las
secundarias. Las primeras, Bounocore las define como “las que contienen información original
no abreviada ni traducida: tesis, libros, monografías, artículos de revista, manuscritos. Se les
llama también fuentes de información de primera mano…” (Buonacore, 1980). Mientras que las
segundas son aquellas que “contienen datos o informaciones reelaborados o sintetizados…”
(Buonacore, 1980). A lo largo de la presente investigación se analizan fuentes primarias tales
como normativas de la UE, el Mercosur y los Estados que los conforman y fallos
jurisprudenciales de las cortes correspondientes a dichos bloques integracionales. Asimismo, se
estudian fuentes secundarias tales como exposiciones doctrinales y de usos y costumbres propios
de la materia a investigar. Adicionalmente, se examinan documentos históricos, con el fin de
aportar información sobre el marco histórico en el que se introducen los institutos en cuestión y
su relación con el bloque de integración al que pertenecen.
Las fuentes mencionadas se examinan mediante técnicas cualitativas, a partir de las
cuales se describen e interpretan sucesos complejos. Más específicamente se utilizan las técnicas
de análisis documental y bibliográfico mediante las cuales se busca un análisis detallado y
minucioso de las fuentes ya mencionadas con el fin de dar respuesta al problema de
investigación planteado.
29
Finalmente, se puede observar que, al investigar el objeto de estudio durante el tiempo
señalado mediante las técnicas cualitativas de análisis documental y bibliográfico, se lleva a cabo
una triangulación de fuentes y de métodos en donde el objeto de estudio es analizado a través de
fuentes primarias y secundarias que fueron surgiendo desde el nacimiento de las CP y las OC
hasta la actualidad mediante las dos técnicas ya mencionadas.
Todas las decisiones tomadas en el presente capítulo son utilizadas para la recolección de
datos y su posterior desarrollo. Las unidades de análisis que se investigan son las CP de la Unión
Europea y las OC del Mercosur. A partir de las técnicas descriptas se extraen los datos
necesarios para efectuar una comparación de ambos conceptos, dando cuenta de sus similitudes y
diferencias, con el fin último de dar respuesta al problema de investigación, el cual es: ¿Cuáles
son las similitudes y diferencias que poseen en la actualidad las cuestiones prejudiciales
correspondientes a la Unión Europea y las opiniones consultivas del Mercosur?
30
X. Los Mecanismos Consultivos
3.1. Introducción
Como ya se dejó plasmado en el apartado metodológico, las unidades de análisis del
presente trabajo de investigación son las CP de la Unión Europea y las OC del Mercosur. Para la
simplificación de su estudio, de aquí en adelante se hace referencia a ambos institutos como
mecanismos consultivos.
Estos mecanismos consultivos son el objeto de estudio del presente capítulo, a través del
cual se proporciona un marco general para el entendimiento del tema. La finalidad es analizar
todos los elementos que tienen en común ambos sistemas - esto es las OC y las CP - dentro del
género de mecanismos consultivos, para luego en los sucesivos capítulos desarrollar sus
diferencias. En este orden de ideas, el presente capítulo da respuesta al primer objetivo
específico, por cuanto se desarrollan los fundamentos de existencia y las características de estos
mecanismos consultivos.
3.2. Concepto y Origen
Los mecanismos consultivos son un procedimiento previsto en el marco del derecho
comunitario, en virtud de los cuales un juez nacional puede efectuar preguntas a un juez
comunitario, con el fin de resolver un litigio de su competencia y solicitar la interpretación del
derecho comunitario originario o derivado, o bien consultar sobre la validez del derecho
comunitario derivado. De este modo se asegura la aplicación uniforme del derecho comunitario
por sobre todo el territorio donde se aplica. Los mecanismos consultivos también se pueden ver
como función consultiva. En este sentido, el eje se centra en a la competencia de los jueces
31
comunitarios para emitir dictámenes sobre cuestiones jurídicas que impliquen la aplicación o
interpretación del derecho comunitario.
Si bien se observa la importancia de los mecanismos consultivos para el correcto y eficaz
funcionamiento de los bloques de integración en general, originariamente estos no comenzaron
en dicho marco. Los primeros indicios que se pueden encontrar como base para los mecanismos
consultivos -como los entendemos hoy en día- se remontan al derecho inglés. Más
específicamente a la tradicional relación que existía entre los jueces, la Corona y la Cámara de
los Lores. En virtud de ella, tanto el soberano como el Parlamento podían dirigirse a los
magistrados para formular consultas. Tal procedimiento data del siglo XIV, durante el reinado de
Ricardo II. Dicha tradición luego fue traspasada a las diversas colonias inglesas alrededor del
mundo.
Cuatrocientos años más tarde, un instituto similar surgió en el derecho francés. Conforme
su predicada tesis de la división de poderes en la Revolución Francesa, se optó por una
separación absoluta de la competencia jurisdiccional del Estado, de modo que un juez judicial
tenía absolutamente vedado interpretar el alcance -y menos aún la validez- de un acto
administrativo, competencia que es exclusiva de los jueces administrativos. En este orden de
ideas y para no crear contradicciones dentro del sistema, se creó un mecanismo de diálogo entre
los jueces judiciales y los administrativos mediante forma de opiniones consultivas. Los jueces
judiciales pueden -en el marco de un proceso donde intervengan cuestiones administrativas-,
consultar a los jueces administrativos respecto de la interpretación o validez de los actos dictados
por la administración.
Un tercer antecedente histórico en los órdenes nacionales se puede encontrar en los casos
de los derechos alemán e italiano. Estos derechos poseen recursos denominados “gelkonkrete
32
normen kontrollverfahren” regulado por el art. 100.1 de la Ley Fundamental de Bonn -derecho
alemán- y “questione di legittimità costituzionale” regulado por el art. 23º de la ley 87 del 11 de
marzo de 1953 -derecho italiano-. Ambos recursos hacen referencia a las denominadas
“cuestiones de inconstitucionalidad”, recurso que luego fue imitado por diversos países
europeos, entre ellos la propia Francia. El sentido de dicho mecanismo es el de efectuar consultas
para que las cortes constitucionales -o Cortes Supremas según el sistema- se pronuncien sobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de determinada norma.
Finalmente es menester mencionar el antecedente de los mecanismos consultivos
propiamente dichos en el ámbito internacional. Su primer indicio surge en el marco de la Corte
Permanente de Justicia Internacional. Conforme el art. 14º del Pacto de la Sociedad de Naciones
“(la corte) emitirá también opiniones consultivas sobre toda divergencia o cualquier otro punto
que fueran sometidos por el consejo o la asamblea” (Pacto de Sociedad de Naciones, 1919). A
partir de la aparición de este recurso en el pacto en cuestión, la técnica fue replicándose con la
aparición de nuevos tribunales internacionales, los cuales comenzaron a ser cada vez más
frecuentes a medida que se acercan a la actualidad.
3.3. Fundamento de su existencia
Los mecanismos consultivos han sido creados con una finalidad primordial - esto es la de
unificar los criterios de interpretación para aplicar el derecho que surge de un bloque
integracional de forma equitativa y equilibrada- para todos los Estados parte. Pero los objetivos
no se agotan ahí; también se pueden mencionar otros -como la propia armonización y unificación
de las legislaciones, la construcción de una seguridad jurídica para los administrados, lo cual se
33
traduce en un compromiso y seriedad mayor del proceso en conjunto- y finalmente el
establecimiento de una cooperación judicial entre el tribunal nacional en cuestión y los tribunales
nacionales, al igual que entre los tribunales nacionales entre sí.
Mediante un estudio detallado de la ciencia detrás de los procesos de integración, se
puede llegar a la conclusión de que los mecanismos consultivos son de vital importancia para
alcanzar las finalidades concretas de los mismos. Si se mira más lejos, se puede afirmar que es
un elemento necesario para el avance del regionalismo1 - además de demostrar la seriedad y
solidez del proceso de integración -, velando por su evolución y convirtiéndose en una fuente y
motor de empuje hacia la supranacionalidad.
3.4. Naturaleza Jurídica
Con el pasar del tiempo los mecanismos consultivos fueron desarrollándose cada vez
más, y su existencia se fue multiplicando en conjunto con el creciente número de instancias
jurisdiccionales internacionales que comenzaron a surgir, especialmente en la segunda mitad del
siglo XX. Sin embargo, parecería que este procedimiento no está avanzando de una forma lineal.
Existe diversidad de métodos plasmados en los distintos sistemas en los que se aplican. No todos
los mecanismos consultivos presentan las mismas características, si bien se basan en supuestos
de hecho al menos análogos, y en general producen los mismos efectos. Por esta razón es
necesario cuestionarse sobre la naturaleza jurídica del instituto objeto de la investigación.
1 Entendido como la ideología o movimiento que tiene como objeto la defensa y valoración de ciertas características
de una región determinada, creando un sentimiento de pertenencia por parte de los locales.
34
Habiendo tantos elementos que diferencian los diversas mecanismos consultivos entre sí ¿Qué es
entonces lo que los une?
El primer elemento a tener en cuenta, es puntualizar que no es lo mismo hablar de
naturaleza jurídica de una institución que de naturaleza jurídica de una forma de expresión o
producto. En el caso que toca analizar, se habla de los elementos definidores de la jurisdicción
consultiva y para tener una idea más acabada de la misma, se estudia su forma de expresión -que
es justamente la opinión consultiva-. Para llevar adelante este análisis se parte de una
proposición: la función consultiva es una función judicial. Pero entre éstas existe la misma
relación que encontramos entre el género y la especie. Por tal razón, una vez demostrado que la
función consultiva entra dentro del concepto de función judicial, resta luego definir en qué
sentido ésta se diferencia de la otra.
Desde los orígenes de los mecanismos consultivos en el marco internacional, múltiples
han sido las afirmaciones que sostienen el carácter judicial de la función consultiva. No obstante,
estas afirmaciones por sí solas no son suficientes, hay que comprobar su veracidad. Para ello es
necesario indagar sobre los elementos que hacen que una actividad pueda ser considerada
judicial, y luego comprobar que dichos elementos son aplicables a la función consultiva. Los
temas a analizar son los siguientes: naturaleza del órgano decisorio, fundamentos sobre los que
basan sus decisiones y procedimiento para la toma de la decisión.
Para comenzar, se afirma que el órgano sobre el cual recae la función consultiva debe ser
un órgano judicial, con todos los requisitos para ser considerado como tal. En este sentido se
requiere que el órgano esté compuesto por magistrados independientes que representen los
sistemas jurídicos sobre los que tienen competencia. Seguidamente se observa que dichas
jurisdicciones resuelven los conflictos mediante la aplicación de normas jurídicas. Dependiendo
35
del órgano de que se trate aplica un tratado u otro, el derecho internacional, el derecho
comunitario, o el derecho que corresponda para el caso concreto. Por último, es necesario que la
función consultiva esté sometida a un procedimiento determinado que marque sus límites, y que
contenga los principios básicos que deben ser respetados en el marco de un procedimiento
judicial. Haciendo un análisis de la función consultiva se puede corroborar que su aplicación en
las distintas cortes internacionales respeta lo antedicho, por lo que se concluye que efectivamente
la función consultiva es de carácter judicial.
Sentadas ya las bases de la función consultiva como función judicial, queda entonces
definir sus diferencias. Uno de los primeros puntos de análisis es el del objeto. El objeto para la
validez de los mecanismos consultivos debe ser una cuestión jurídica cualquiera. La controversia
jurídica no es necesaria, como en el caso de la función jurisdiccional. Aquí lo único que se
requiere es una cuestión jurídica con o sin controversia.
Continuando con el análisis, hay que ocuparse del carácter vinculante o no vinculante de
los mecanismos consultivos. Es preciso entender que los mecanismos consultivos se insertan en
el marco del derecho internacional y como tal, la obligatoriedad no suele venir aparejada. Es un
hecho que los tribunales internacionales -al menos en su gran mayoría-, carecen de imperium
para ejecutar forzosamente sus sentencias. Necesariamente entonces, las resoluciones de las
consultas que emanen de dichos órganos deberían también carecer de fuerza obligatoria, y por lo
tanto no ser vinculantes. En un primer acercamiento a la materia parecería correcto afirmar que
la no obligatoriedad de los mecanismos consultivos forma parte de su naturaleza jurídica, pero
esto es un error. Existen casos -a pesar de no ser abundantes- en las que las OC son vinculantes.
Tal es el caso emblemático de la UE, por ejemplo. La CP en la UE tiene fuerza vinculante
36
respecto de los tribunales inferiores. Por esta razón se puede afirmar que la obligatoriedad de los
mecanismos consultivos -o su ausencia- no hacen a la naturaleza jurídica del instituto.
Si bien la obligatoriedad -o su ausencia- de los mecanismos consultivos no ayuda a
entender su naturaleza jurídica, poner el eje de la cuestión en otro concepto arroja más luz. En
este caso se hace referencia al carácter autoritativo. Para comprender a qué se hace referencia es
menester tener en cuenta el concepto de jerarquía, que a veces se presenta como una situación de
hecho más que jurídica. En este sentido es preciso señalar que, en el marco de las consultas, un
órgano judicial determinado realiza una pregunta a una jurisdicción superior -en este caso una
jurisdicción internacional-. Siendo así, existe una subordinación del que efectúa la pregunta
respecto de quien la responde. Esto lleva a la siguiente conclusión: en los casos donde las
respuestas a las consultas resultan vinculantes, el carácter autoritativo se encuentra obviamente
presente por una cuestión de jerarquía real entre órganos. Por otro lado, en los casos donde
dichas respuestas no resultan vinculantes, el carácter autoritativo se encuentra igualmente
presente. Esto se debe a la jerarquía que existe entre el consultante y el consultado; siendo este
último el superior, su respuesta goza de autoridad plena. Por esta causa -si bien es posible
formalmente contradecir una respuesta de esta índole- en los hechos se puede constatar que,
inclusive en los casos de mecanismos consultivos no vinculantes, las respuestas suelen ser
aceptadas de todas formas por parte de los órganos consultantes. De otro modo los órganos
consultantes no se hallarían en una situación cómoda, a los efectos de justificar la adopción de un
curso de acción diferente al señalado por el órgano consultado. En ese orden, el carácter
autoritativo forma parte de la naturaleza jurídica de los mecanismos consultivos.
Ya analizada la naturaleza jurídica de los mecanismos consultivos -y a modo de resumen-
se puede entonces dilucidar cuáles son sus elementos constitutivos o más importantes. En este
37
sentido se afirma que los mecanismos consultivos son una función judicial cuyo fin es responder
a una pregunta -efectuada por un órgano competente- sobre una cuestión jurídica determinada,
gozando su producto -la respuesta a la consulta propiamente dicha- de carácter autoritativo y
pudiendo ésta ser o no vinculante para el órgano destinatario.
3.5. Tipos de Mecanismos Consultivos
Para cumplir sus fines, las consultas pueden versar sobre dos cuestiones: una primera que
se denomina de interpretación y una segunda denominada de validez. En la primera solicitud se
le pide al juez que precise un punto de interpretación del derecho comunitario, para que luego
pueda ser aplicado de forma correcta. En la segunda, se le solicite al juez que se pronuncie sobre
la validez de un acto de derecho comunitario.
En este orden de ideas, las consultas interpretativas permiten dar cuenta de las posibles
discordancias entre normas o actos de derecho comunitario, en relación a los actos nacionales.
Por su parte, las consultas de validez no guardan relación con los derechos internos, sino que se
mantienen en el ámbito comunitario. Su papel es corroborar la compatibilidad del acto
cuestionado, en relación con los tratados constitutivos.
3.6. Conclusión
El presente capítulo logra dar un marco detallado de los conceptos generales que
engloban a ambas unidades de análisis de este trabajo de investigación. En el mismo se explica el
concepto y su historia, su fundamento de existencia, su naturaleza jurídica y finalmente los tipos
38
de mecanismos consultivos que existen. A partir de esta información se responde el primer
objetivo específico, esto es: desarrollar los fundamentos de existencia y las características de los
mecanismos de opiniones consultivas y las cuestiones prejudiciales de forma general.
39
4. Las Cuestiones Prejudiciales en la Unión Europea
4.1. Introducción
El presente capítulo corresponde a un análisis detallado de los elementos y características
de la CP europea. En el mismo se tratan temas tales como la evolución legislativa, las normas
reguladoras y su funcionamiento, los pasos y características del procedimiento. Todo ello tiene
como fin primero dar respuesta parcial al segundo objetivo específico del presente trabajo de
investigación. En este sentido, se trata lo referente a los elementos y el valor de la CP conforme
la normativa vigente. El fin último de este capítulo es analizar lo abordado en el mismo, para
luego compararlo con la OC mercosureña y dar respuesta el objetivo general y al problema de
investigación.
4.2. Antecedentes Normativos
El primer tratado que dio origen a lo que luego sería la UE fue el tratado de la CECA de
1951. El mismo ya preveía el mecanismo de CP, dándole dicha atribución al TJ. En tal sentido el
tratado de la CECA enunciaba: “(…) pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la validez de
los acuerdos de la Alta Autoridad y del Consejo, en caso en que se cuestione tal validez en un
litigio ante un Tribunal nacional”. (Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero,
1951)
En 1957 se firmaban los tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA) que recogían la función consultiva del
tratado de la CECA, pero se llegó un poco más lejos. Mientras que este último tratado solamente
hacía referencia al recurso por cuestiones de validez, en el caso de los primeros se observa la
40
extensión de dicha función para cuestiones de interpretación. Por otro lado, se puede constatar
que en el caso de la CECA se obliga a los jueces nacionales a elevar al CP siempre que una
cuestión de validez de un acto comunitario sea debatida. En cambio, los tratados de la CEE y
CEEA circunscriben dicha obligatoriedad a los casos en los que se ha agotado instancia, es decir
que no quedan recursos de apelación posibles. De todas formas, se conservó la posibilidad de
plantear CP en cualquier instancia, quedando a decisión del órgano judicial.
Siguiendo el análisis normativo en orden cronológico, cabe mencionar los casos de los
convenios de 29 de febrero de 1968 sobre Reconocimiento mutuo de sociedades y personas
jurídicas, y el de 27 de septiembre de 1968 sobre Jurisdicción y Ejecución de juicios civiles y
comerciales, que preveían la posibilidad de plantear CP ante el TJ para su interpretación.
Posteriormente, el Tratado de Ámsterdam de 1997 modificó parcialmente el sistema de la
CP. Primero, se llevó a cabo una reorganización de los artículos: a partir de dicho tratado la CP
regulada por el art. 177º TCE pasaría a ocupar el lugar del art. 234º, sin modificar su contenido.
Aún más importante, extendió la competencia prejudicial del TJ a los casos del denominado
tercer pilar, esto es el pilar de “cooperación policial y judicial en materia penal”. En este sentido
se creaba una nueva CP para esta rama especial, regulada en el art. 35º.1.
El tratado de Lisboa de 2007 incorporó una nueva reorganización. El antiguo art. 234º
pasaría a ser el 267º. Por otro lado, el art. 35º.1 TUE quedaría derogado y la CP especial creada
por el Tratado de Ámsterdam quedaría incluida en el propio art. 267º.
41
4.3. Su Funcionamiento
Las OC están estrechamente relacionadas con la cooperación judicial. En efecto, este
mecanismo acerca las jurisdicciones comunitarias a las locales, creando así un sistema de diálogo
basándose en preguntas y respuestas sobre temas concretos. Así se produce un desdoblamiento
de la función judicial en virtud de la cual el TJ interpreta las normas, mientras que los tribunales
nacionales aplican dichas interpretaciones.
4.4. Marco jurídico
La CP, en el marco europeo, tiene como fuente jurídica principal el Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), más específicamente en su art. 267º que prevé la
facultad consultiva del TJ. Sin embargo, el análisis jurídico no se agota con dicho artículo.
Existen una pluralidad de regulaciones inferiores, las cuales poseen diferente nivel de
importancia, pero que no dejan de ser fundamentales a los efectos prácticos.
Entre estas fuentes se encuentran: la doctrina jurisprudencial del TJ, el estatuto del propio
TJ, las normas procesales pertinentes contenidas dentro del Reglamento de Procedimiento del TJ,
diversas Recomendaciones del TJ2 y -finalmente- las diversas normas que, perteneciendo al
derecho interno de los Estados miembros, influyen en el planteamiento de las CP.
2 Las cuales son planteadas en forma de consejos prácticos para las partes.
42
4.4.1. La Cuestión Prejudicial en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
Para iniciar el análisis jurídico de las fuentes de la CP es menester comenzar por la única
norma perteneciente al hard law. Esta norma hace referencia al art. 267º del TFUE, el cual
debido a su importancia se transcribe a continuación:
“El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación del presente Tratado;
b) sobre la validez o interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la
Comunidad y por el Banco Central Europeo;
c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del
Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de
los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie
sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano
jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial
de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal de
Justicia. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un
órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.”
(Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 2007)
43
Como se observa en la lectura del artículo precedente, es imposible que dicho artículo
agote la totalidad de la cuestión. Lejos de ello, se limita a atribuirle la competencia de las CP al
TJ y a establecer en qué casos los órganos jurisdiccionales están facultados a plantear las CP y en
cuáles tienen la obligación de hacerlo. Es por esta razón que para tener un entendimiento
acabado del funcionamiento de la CP, es necesario apoyarse en las demás fuentes previamente
mencionadas.
4.4.2. Estatuto del Tribunal de Justicia
La importancia del Estatuto para el caso que se analiza está en los arts. 23º y 23º bis, que
luego serían desarrollados con mayor extensión por el Reglamento de Procedimiento del
Tribunal de Justicia (RPTJ). El art. 23º contiene ciertas obligaciones, entre las que se encuentran:
notificar a las partes la decisión remisoria, las alegaciones escritas frente a ésta que pueden ser
formuladas y el plazo para ello, notificar el reenvío a los Estados miembros, a la Comisión y -en
su caso- a la institución de la que emanase el acto cuestionado.
Por otro lado, el art 23º bis contiene el caso del procedimiento acelerado para las CP que
recaigan sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia, así como para los procedimientos de
urgencia.
Finalmente, se encuentran las normas de los arts. 19º y 20º que no regulan directamente
la CP, pero que influyen sobre ella. Conforme al texto de dichos artículos, se sientan ciertas
cuestiones generales -como la condición de abogado- para actuar frente al TJ, o cuestiones
relacionadas a las fases escritas y orales de todos los procedimientos a presentar en ese órgano.
44
4.4.3. Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia
Conforme el art. 63º del Estatuto del TJ, este órgano está facultado a dictar sus propias
normas de procedimiento. En cumplimiento de dicho artículo, ha creado su propio Reglamento
de Procedimiento, el cual regula nuevos elementos de las CP. Es importante tener en cuenta que
el RPTJ data el año 1953, pero fue reformado en múltiples ocasiones.
Conforme a su texto actual, la CP está regulada en el titulo tercero, que incluyen los
artículos 93º hasta el 118º. Dicho título se subdivide a su vez en cuatro capítulos, a saber:
capítulo I relativo a las disposiciones generales, entre las que se encuentra el contenido de la
decisión prejudicial (art. 94º), la intervención de las partes (art. 97º) y de los Estados, comisión e
instituciones (art. 96º); los capítulos II y III desarrollan los elementos relativos al procedimiento
acelerado (arts. 105º y 106º) y procedimiento prejudicial de urgencia (arts. 107º a 114º);
finalmente el capítulo IV es el relativo a la asistencia jurídica gratuita.
Por último, es importante mencionar las normas relativas a las fases escritas y orales que
se imponen a todos los procesos del TJ. Dichas normas -a pesar de no ser específicas sobre las
CP- igualmente entrañan su cumplimiento, en el marco de los procesos de esta índole.
4.4.4. Las Recomendaciones del Tribunal de Justicia
Todas las jurisdicciones del mundo tienen ciertas reglas de usus fori3 que se aplican todos
los días por jueces y abogados. Muchas veces estas reglas de la costumbre pasan a formar
3 Práctica o modo usual con que los tribunales suelen proceder para ordenar y desarrollar los juicios; reitera y
uniforme aplicación del Derecho por los jueces y tribunales.
45
verdaderas normas jurídicas cuando son incorporadas al sistema, principalmente mediante su
incorporación a los códigos de procedimientos. En este mismo sentido funciona la actividad ante
el TJ. Diversas reglas de usus fori han surgido desde su creación, y varias de ellas han pasado a
formar parte del ordenamiento normativo del propio tribunal.
Independientemente de si las reglas pasaron a formar parte del código de procedimientos
o no, desde 1999 la página web del TJ aloja una serie de documentos que contienen
recomendaciones para guiar la actividad de jueces y abogados denominadas Recomendaciones a
los Órganos Jurisdiccionales Nacionales Relativas al Planteamiento de Cuestiones Prejudiciales
(RTJ). Teniendo en cuenta la importancia del respeto de dichas reglas en la práctica, se puede
afirmar que las mismas constituyen una verdadera fuente reguladora de la práctica ante el TJ y -
consecuentemente- reguladora de las CP que se plantean ante él.
Es importante remarcar que esta práctica no comienza de forma espontánea o discrecional
por parte del TJ, sino que lo hace en cumplimiento de normas legales. Es el art. 208º del RPTJ
que dice textualmente que “El Tribunal de Justicia podrá adoptar, en acto separado, normas
prácticas de desarrollo del presente Reglamento.” (Reglamento de Procedimiento del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas , 1991)
4.4.5. Derecho Interno de los Estados
Se ha mencionado anteriormente la insuficiencia del art. 267º TFUE para regular por si
solo todo lo referente a las CP. A dicha norma hay que sumarle las fuentes ya mencionadas, que
principalmente hacen alusión a regulaciones procesales o lineamientos para ser seguidos en la
46
práctica frente al TJ. Se puede observar entonces que aún quedan cuestiones sin resolver respecto
del procedimiento consultivo, lo cual lleva a cuestionarse sobre la posibilidad de ser completado
a través de los ordenamientos nacionales.
Esta cuestión ha dado lugar a multiplicidad de debates, tanto en el ámbito nacional como
en el europeo. Independientemente del contenido de las opiniones de los juristas que han
debatido sobre este punto, se ha decidido dejar de lado su contenido, pues su variedad y riqueza
teórica exceden el marco de interés de esta investigación.
Sí se puede afirmar que los Estados parte han regulado la CP en sus ordenamientos
internos, algunos en mayor medida que otros. Cabe aclarar que dicha regulación no ha ocurrido
por una decisión arbitraria de los Estados, sino por el contrario, ha sido en cumplimiento de una
norma comunitaria. En este sentido se pronuncia el art. 19º.1 TUE, que enuncia textualmente:
“Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela
judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.” (Tratado de la Unión
Europea, 2007)
Queda entonces sólo agregar que, siendo el Derecho Comunitario un verdadero sistema4,
sus normas tienen que guardar lógica entre sí y no contradecirse. En este sentido, el único
requisito que deben cumplir las regulaciones internas para ser consideradas verdaderas fuentes de
la CP, es no contrariar las disposiciones del Derecho Comunitario. Caso contrario, el principio de
primacía propio del derecho de la UE tornaría inaplicables las normas que lo contraríen.
4 Conjunto de elementos relacionados entre sí que funciona como un todo.
47
4.5. La Competencia Consultiva
4.5.1. Jurisdicciones Competentes
Conforme el art. 267º TFUE, 94º RPTJ y puntos 2), 11) y 15) RTJ es papel del TJ
interpretar y controlar la validez de las normas de Derecho Comunitario, con el fin de garantizar
su aplicación uniforme en todo el territorio de los Estados miembros. Dicho papel es una
verdadera obligación de la que el TJ no puede sustraerse cuando consultado.
Esta atribución del TJ encuentra ciertos límites en su actuación. Así, no puede interpretar
el Derecho nacional, ni resolver las diferencias de opinión sobre su aplicabilidad en el
procedimiento interno, ni deducir las consecuencias concretas que correspondan, ni declarar que
es contrario al ordenamiento jurídico comunitario. Esto se debe a que dichos elementos son
constitutivos de otro recurso, el de incumplimiento5. Tampoco puede pronunciarse sobre
cuestiones de hecho, ni comprobar su veracidad, ni constatar si le es aplicable la norma
comunitaria sobre la que recae la consulta. También es importante remarcar que el efecto de la
respuesta sólo puede ser la declaración de invalidez del acto, pero nunca anularlo; para ello
existe el recurso de anulación6.
Por último, hay que hacer mención de la posibilidad de que la CP sea declarada
inadmisible por el TJ7. Conforme un análisis de la jurisprudencia del TJ, se puede constatar la
existencia de una diversidad de causales para la declaración de inadmisibilidad. Entre las más
importantes y frecuentes se pueden mencionar: preguntas planteadas por órganos no
5 Ver artículos 259º y 259º TFUE
6 Ver artículo 263º TFUE
7 Ver articulo 100º RPTJ
48
considerados jurisdiccionales según el criterio comunitario, preguntas excesivamente generales o
hipotéticas, preguntas que no guardan relación con el objeto del proceso, preguntas que versan
sobre cuestiones que exceden la competencia prejudicial del TJ, preguntas que no hayan sido
respondidas antes de la finalización del litigio y -por último- si las pretensiones de la parte actora
han sido satisfechas de forma previa al momento de dar la respuesta8.
4.5.2. Sujetos Legitimados
Para comprender la razón de ser de la legitimación activa de la CP, es necesario entender
previamente dónde pone le foco el Derecho Comunitario con respecto a esta cuestión. Se dijo
anteriormente que la CP crea un diálogo entre los jueces, con el fin de resolver un incidente
relativo a la interpretación o a la apreciación de validez del ordenamiento comunitario que se
daría en el marco de un litigio nacional. Consecuentemente, los únicos facultados para participar
de este procedimiento consultivo serán los jueces. Es en este sentido que se afirma que el único
legitimado activo para efectuar este tipo de consultas residirá en los denominados “órganos
jurisdiccionales”. Así se pronuncia el apartado 7 de la nota informativa sobre el planteamiento de
cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales del 2009: “…cualquier
órgano jurisdiccional de un Estado miembro, cuando tenga que pronunciarse en un
procedimiento a cuyo término se dicte una resolución de naturaleza jurisdiccional, puede
plantear, en principio, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia ha
interpretado la condición de órgano jurisdiccional como un concepto autónomo de Derecho
8 Ver considerando 19) de Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-390/99, Canal Satélite Digital SL v
Adminstración General del Estado, and Distribuidora de Televisión Digital SA (DTS), año 2002.
49
Comunitario”. (Nota Informativa Sobre el Planteamiento de Cuestiones Prejudiciales por los
Órganos Jurisdiccionales Nacionales, 2009)
Se observa en el apartado transcripto que el TJ tiene su propio concepto de órgano
jurisdiccional, que puede o no coincidir con el de los Estados. Más adelante se ahonda sobre el
contenido de dicho concepto
Mediante un análisis del art. 267º TFUE observa que el mecanismo de consultas es
introducido mediante una serie de casos, que lo convierten en una facultad/obligación. Los
apartados 2) y 3) de dicho artículo distinguen entre las jurisdicciones que son facultadas y
aquellas que son obligadas. El criterio de división no se basa en la jerarquía interna -como podría
parecer a primera vista- sino en una teoría concreta o funcional, esto es, el carácter definitivo o
no de una decisión en el litigio. Con esto se hace referencia a la imposibilidad de impugnar el
acto en el marco del Derecho nacional.
Cuando se habla de obligación, siempre se habla también de responsabilidad por
incumplimiento. En este sentido se entiende que, frente a la obligación de formular una pregunta,
puede haber responsabilidad ante su omisión. Sobre este punto y a título ejemplificativo se puede
mencionar el caso “Köbler”9 en el cual se sancionó al juez del tribunal por no presentar una CP
en un caso donde era obligatorio, por tratarse de un conflicto de interpretación donde la sentencia
era irrecurrible.
9 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-224/01, Gerhard Köbler / Republik Österreich, año
2003.
50
4.5.2.1. El Concepto de Órgano Jurisdiccional Según el Tribunal de Justicia
El concepto de órgano jurisdiccional que ha formulado el TJ es un concepto autónomo,
propio del Derecho Comunitario e independiente de los diversos puntos de vista que puedan
tener los Estados. Surgió en la sentencia “Vaassen-Göbbels”10 en virtud de la cual el TJ entendió
que para ser considerado órgano jurisdiccional debió haber sido creado por una Ley, ser de
carácter permanente y de competencia obligatoria; adicionalmente el proceso donde se pretende
plantear la CP tiene que ser de carácter contradictorio, en el que se apliquen normas de derecho.
Basándose en las condiciones exigidas por el TJ se puede afirmar que los órganos que
integran los Poderes Judiciales locales cabrían dentro de dicho concepto. Distinto es el caso de
las Secretarias judiciales. En una consulta reciente por parte de un secretario español sobre este
punto, el TJ se pronunció por la negativa de su competencia. Los argumentos del TJ se basan en
la ausencia de obligatoriedad y carácter jurisdiccional de la función ejercida por el secretario, al
igual que una ausencia de independencia del mismo.
Respecto al arbitraje, el TJ se pronunció al respecto en varios casos. El primero de ellos
fue el caso “Nordsee Deutsche Hochseefischerei”11, en virtud del cual incluyó dentro del
concepto a los órganos jurisdiccionales ordinarios ante los que se impugne, apele, oponga,
solicite exequatur o se lleve a cabo cualquier recurso de esta índole respecto de un laudo arbitral.
Por otro lado, en la oportunidad del caso “Denuit et Cordenier”12 el TJ se pronunció sobre el
10 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-61/65, G. Vaassen-Göbbels v Management of the
Beambtenfonds voor het Mijnbedrijf, año 1966.
11 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 102/81, Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmbH v Reederei
Mond Hochseefischerei Nordstern AG & Co. KG y Reederei Friedrich Busse Hochseefischerei Nordstern AG & Co.
KG, año 1982.
12 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-125/04, Guy Denuit and Betty Cordenier v Transorient -
Mosaïque Voyages et Culture SA., año 2005
51
arbitraje propiamente dicho. Según el fallo, éste no constituye un órgano jurisdiccional debido a
la ausencia de obligatoriedad del mismo respecto de los contratantes; tampoco existe implicación
de las autoridades públicas estatales en la elección de la vía arbitral, ni son llamadas a juzgar de
oficio. Aún menos sería considerado el arbitraje de equidad, el cual ni siquiera hace utilización
de normas de Derecho propiamente dichas.
Una vez analizado el concepto de órgano jurisdiccional, se comprende por qué es
independiente respecto de los conceptos de los Estados. En este sentido se observan
multiplicidad de ejemplos de órganos que no son considerados jurisdiccionales según el Derecho
interno, pero sí conforme al concepto comunitario. A título ejemplificativo se pueden mencionar:
el Faglige Volgiftsret (Tribunal arbitral de derecho público) danés13, la Commission de
réclamation en matière d’assurance obligatoire contre la maladie et l’invalidité belga14, el Raad
van State (Consejo de Estado) de los Países Bajos15, el Vergabeüberwachungsausschuß des
Bundes (Comisión Federal de Control de la Adjudicación de Contratos Públicos) alemán16, entre
multiplicidad de ejemplos posibles.
13 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-400/93, Specialarbejderforbundet i Danmark v Dansk Industri,
formerly Industriens Arbejdsgivere, acting for Royal Copenhagen A/S, año 1995.
14 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-32/70, Union nationale des mutualités socialistes mot La Marca
Stéphanie, año 1970.
15 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C- 36/73, NV Nederlandse Spoorwegen v Minister van Verkeer en
Waterstaat, año 1973.
16 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-54/96, Dorsch Consult Ingenieurgesellschaft mbH v
Bundesbaugesellschaft Berlin mbH, año 1997.
52
4.6. Presupuestos para su Planteamiento
Existen ciertos requisitos que deben ser cumplidos para que el planteamiento de la CP sea
válido. El primero es que el litigio exista. Las preguntas ante el TJ no pueden ser hipotéticas ni
doctrinales; por el contrario, tienen que estar basadas en un litigio concreto a resolver. En este
sentido se puede afirmar que todos los medios de finalización de un proceso judicial operan
también como medio de finalización de la CP. Ante desaparición del litigio principal, la CP se
torna irrelevante.
El segundo presupuesto es la existencia de una duda sobre la interpretación o validez del
Derecho Comunitario. Para cumplir este requisito no deben existir pronunciamientos previos del
TJ sobre dicho punto –doctrina del acto aclarado- ni que la cuestión sea clara por sí misma, es
decir que no suscite dudas para el juez nacional –doctrina del acto claro-.
El tercer y último presupuesto refiere a que la cuestión a plantear sea imprescindible para
la resolución del litigio. Para esto se necesita una correspondencia entre la norma que se
interroga y el caso que se juzga17. Adicionalmente es necesario que el juez haya resuelto todo el
resto del caso -en cuanto a las cuestiones jurídicas y fácticas-, de modo que lo último por
resolver sea lo condicionado por la pregunta en cuestión. También es necesario que la
incompatibilidad entre el Derecho Comunitario y el nacional sea constatada por el juez nacional
que, tras un trabajo intelectual, no logró integrar ambas normas y por lo tanto las consideraría
incompatibles. En este sentido, el juez nacional le estaría preguntando al juez comunitario si su
17 Ver apartado 8 de la Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-I06/89, Marleasing SA contra La Comercial
Internacional de Alimentación SA, año 1990: De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sea
disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla está
obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha
interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo 3) del art. 189º
del Tratado.
53
interpretación coincide con la del TJ. Por último, se necesita que el juez considere
subjetivamente imprescindible la consulta en todo momento. Si en algún momento del proceso,
inclusive posteriormente a la formulación de la consulta, el juez considera que dicha pregunta ha
dejado de ser imprescindible para resolver el caso, puede retirar el planteamiento en todo
momento.
4.6.1. Las Doctrinas del Acto Claro y Acto Aclarado
Las doctrinas del acto claro y el acto aclarado sirven como forma de limitar la cantidad de
CP que recibe el TJ. Conforme los requisitos para plantear una CP, se encuentra el presupuesto
de la existencia de una duda sobre la interpretación o validez del Derecho Comunitario. En este
sentido se afirma que cuando existe un acto claro o acto aclarado, dicho requisito no se cumple.
Conforme los casos “Da Costa”18 y “Clift”19 no es posible plantear una CP en los casos
en los que el TJ ya se hubiese pronunciado sobre dicha cuestión previamente: a esto se lo llama
acto aclarado. Tampoco es posible plantear una CP cuando la aplicación del Derecho
Comunitario se muestra de forma evidente al juez nacional, sin que quede duda razonable alguna
sobre su aplicación: este es el denominado acto claro.
Sin embargo, estas creaciones doctrinarias no son invenciones del propio TJ. Previamente
a su utilización por los tribunales europeos, dichas doctrinas ya habían sido desarrolladas por el
Derecho francés. Se ha hablado previamente sobre la importancia del Derecho francés y su
separación de los órdenes administrativo y judicial. En base a esta misma separación se creó la
18 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-28-30, Da Costa en Schaake N.V. m.fl. mod Den Nederlandske
Finansforvaltning., año 1963. 19 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-283-81, Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v Ministry of
Health., año 1982.
54
doctrina del acto claro y aclarado, para los casos en los que un juez ordinario debía interpretar los
actos administrativos.
De esta forma -gracias a la existencia de esta doctrina- la CP no es una obligación
automática que debe llevar a cabo el juez nacional, frente a cualquier caso de aplicación del
Derecho Comunitario en el marco de un proceso nacional. Por el contrario, el juez cuenta con un
margen razonable de apreciación del Derecho Comunitario y sólo debe utilizar la CP en los casos
que surjan verdaderas dudas razonables sobre su aplicación, que excedan la competencia propia
del juez a quo.
4.7. Procedimiento
4.7.1. Momento Procesal Oportuno
Conforme el art. 267º TFUE, no existe ningún elemento que indique el momento en el
que debe ser efectuada la CP. Por consiguiente, se presume que dicha decisión queda a
discreción de los órganos jurisdiccionales locales, quienes deberán considerar los criterios de
economía y utilidad procedimentales. Sin embargo, a pesar de no existir una regulación
específica, el TJ se ha manifestado en múltiples ocasiones sobre su preferencia de planteamiento.
Se prefiere en un momento posterior a que los hechos estén probados y el Derecho nacional
definido, de forma que solo reste evacuar las dudas que suscita la CP y dictar la sentencia.
Este momento procesal óptimo se entiende como tal para la mayoría de los casos, pero no
en su totalidad. La amplia gama de casos ha demostrado que la necesidad del planteo de la CP
puede aparecer en diversos momentos durante el proceso. Sumado a la opinión del TJ afirmando
que los órganos jurisdiccionales locales son los mejores situados para decidir en qué momento
55
remitir la petición, se concluye en una multiplicidad de casos en los que el TJ ha admitido
consultas hasta en las fases iniciales del proceso, siempre dejando en claro su preferencia
respecto al momento oportuno.
4.7.2. Actuación de las Partes
Como se ha remarcado hasta el momento, la CP pone en el centro del eje al juez, no a las
partes. Independientemente de las pretensiones de las partes, el juez debe darle acogida para que
el proceso siga adelante. Más aún, el juez no tiene obligación de formular las preguntas
conforme a la petición de parte; puede formular las mismas como crea más oportuno. Sin
embargo, el papel de las partes no es nulo. En los hechos se puede constatar que la mayoría de
las CP son requeridas por las partes y acogidas por el juez, no iniciadas de oficio por el propio
juez.
Conforme un análisis del art. 267º TFUE, se puede constatar que no se hace mención de
la facultad de las partes de iniciar una CP. Las leyes procesales tampoco hacen referencia a ello.
No obstante, se considera que dicha facultad se encuentra implícita en el orden procesal. En este
sentido se ha pronunciado el TJ en una multiplicidad de ocasiones. Así, por ejemplo se encuentra
el caso “Fabricantes Raffineurs d’Huile de graissage” del 10 de marzo de 198320 conforme al
cual se menciona que:
“La circunstancia de que los arts. 169º y 170º del Tratado permitan a la Comisión y a los
Estados miembros llevar ante el Tribunal al Estado que ha infringido una de las obligaciones que
le incumben en virtud del tratado no implica para los particulares la imposibilidad de invocar,
20 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C- 172/82, Fabricantes Raffineurs d’Huile de Graissage,
año 1983.
56
llegado el caso, estas obligaciones ante el juez nacional, el cual puede acudir al Tribunal, en
virtud del art. 177º del Tratado”. (Fabricantes Raffineurs d’Huile de Graissage, 1983)
4.7.3. Procedimiento General
4.7.3.1. Procedimiento Ante el Juez Nacional
La petición de una parte ante el juez nacional para solicitar una CP es un acto que se
diferencia del resto de los actos procesales, pues presenta ciertas particularidades. Estas
particularidades lo alejan del resto de los recursos que se suelen plantear, con la excepción del
recurso de inconstitucionalidad. Este recurso es muy similar al de la CP, pero existen ciertas
notas características que los diferencian.
La CP constituye una vía indirecta con una técnica de alegación indirecta, en virtud de la
cual se plantean dudas en formas de preguntas, que se vuelven indispensables para la
continuación del proceso y que deben ser respondidas por el TJ. Otra característica es la ausencia
de extemporaneidad. Esto implica que la CP puede efectuarse en cualquier momento. Así se
pronunció el TJ en los casos “Finanmadrid E.F.C., S.A.”21, y “Mostaza Claro”22 en virtud de
los cuales se declararon procedentes CP en la fase de admisión in limine de la demanda y en la
parte de ejecución de una resolución firme.
Una característica importante de la CP es su posibilidad de obtener un resultado positivo,
sin que la CP propiamente dicha avance al TJ. Con esto se hace referencia a los casos -que han
sucedido multiplicidad de veces- en los que el juez nacional aplica la norma de Derecho Europeo
21 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-49/14, Finamadrid E.F.C., S.A., año 2016. 22 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-168/05, Mostaza Claro, año 2006.
57
invocada por la parte, en defecto de la norma interna que pretendía aplicar, o interpreta la norma
interna conforme a lo pretendido por la parte, pero sin seguir adelante con la petición de parte de
una CP. Sobre este punto podemos citar a titulo ejemplificativo la sentencia mencionada en el
párrafo anterior “Finanmadrid E.F.C., S.A.”
Otra característica importante de mencionar es la posibilidad de obtener una decisión
sobre el control de legalidad de una disposición nacional, de forma anticipada o expedita.
Ordinariamente dicho proceso requiere el agotamiento de todas las vías de recurso o instancias
nacionales, previo a quedar habilitada. No obstante, mediante una CP de interpretación se puede
obtener este tipo de pronunciamiento por parte del TJ, sin necesidad de cumplir con todas las
exigencias que normalmente requiere.
Por último, es menester mencionar el denominado juicio de relevancia, cuya existencia es
objeto de control del TJ para aceptar o rechazar una CP. Conforme el mismo se deben cumplir
ciertos requisitos para poder efectuar la CP, que primero serán analizados por el juez a quo y
luego por el TJ. Los elementos a considerar son: la norma europea que se pretende hacer valer
debe ser aplicable al caso en concreto, dicha disposición debe generar ciertas dudas al juez local
que tienen que ser relevantes para resolver el conflicto y, finalmente dichas dudas no deben
poder ser resueltas por el tribunal nacional sin poner en riesgo la uniformidad de interpretación y
aplicación del ordenamiento comunitario.
Corresponde ahora discurrir sobre la posibilidad de debate previo y sobre la forma de la
resolución remisoria. Conforme el Derecho Comunitario, la CP puede adoptar cualquier forma
que el Derecho interno admita para los incidentes procesales. No obstante, se recomienda tener
en cuenta el fin propio de la CP que servirá como base para el procedimiento del TJ y que,
además, tiene que ser notificada a todos los interesados y a todos los Estados miembros para que
58
efectúen sus observaciones. Es por esta razón que se exige su traducción a todas las lenguas
oficiales de la UE y que se aconseja -por una cuestión de celeridad y economía procesal- que se
redacte de forma concreta, evitando todos los elementos que pudiesen resultar superfluos o
irrelevantes.
Por otro lado, también se suele requerir que las partes sean escuchadas, previo al
planteamiento del reenvío. Si bien el TJ ha reiterado que obviar dicho paso no desvirtúa la
petición, es considerado beneficioso siempre que el juez nacional lo aprecie necesario. Un
estudio de las normas procesales de los Estados miembros de la UE demuestra que un gran
número de países corren traslado no solo a las partes del proceso, sino también al Ministerio
Público Fiscal.
Finalmente cabe mencionar ciertas exigencias de forma, que deben ser cumplidas.
Primero, se solicita que se pueda separar con facilidad la resolución de la remisión de las
cuestiones que le son planteadas. Segundo, se requiere que dichas peticiones sean
mecanografiadas. Tercero, se requiere que las peticiones sean fechadas, firmadas y enviadas por
correo certificado a la Secretaría del TJ, sin perjuicio de la posibilidad de adelantarlas por correo
electrónico o telefax.
4.7.3.2. Procedimiento Ante el Tribunal de Justicia
El procedimiento ante el TJ se rige por normas imperativas que se encuentran en los
Tratados, en el Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia del Tratado de Niza (ETJ) y
en su RPTJ. El TJ no puede apartarse de dichas normas, ni de las exigencias lingüísticas que se
previeron para el régimen de una comunidad multilingüe.
59
Una vez elevada la CP a la Secretaría, ésta notificará la decisión a las partes a quo, a los
Estados miembros, a la comisión y a los órganos u organismos de la UE que hubiesen adoptado
el acto que se cuestiona, lo que significará la paralización del proceso nacional.
Conforme el art. 19º ETJ, las partes deben ser representadas por un abogado que cuente
con habilitación para ejercer la profesión frente a las jurisdicciones locales. La nacionalidad de la
jurisdicción local determinará la lengua en la que el procedimiento de desarrolle.
Finalmente y conforme el art. 20º ETJ, el proceso prejudicial cuenta con una fase escrita
y una oral, que serán adaptadas a las particularidades de dicho proceso y que se desarrollan a
continuación.
4.7.3.2.1. Fase Escrita
La fase escrita comienza con la alegaciones u observaciones acerca de la cuestión
planteada que tienen derecho a presentar las partes a quo, la comisión, los Estados miembros y
las instituciones, órganos u organismos de la UE que hayan adoptado el acto que se debate.
Dicha fase de alegaciones es de vital importancia para el procedimiento, pues permite al TJ
hacerse una idea precisa del objeto de la cuestión que suscita y cuáles son las posibles
consecuencias de las soluciones.
Esta fase es considerada no contradictoria, ya que las alegaciones u observaciones
efectuadas por los sujetos antes mencionados son llevadas a cabo de forma libre e independiente,
sin conocimiento de las opiniones de los demás sujetos. El plazo para efectuarlas es un plazo
improrrogable de dos meses desde la notificación de la petición de decisión prejudicial,
ampliable en razón de la distancia por un máximo de diez días.
60
Respecto de la forma de dichas alegaciones, se puede observar que conforme al RPTJ no
existen disposiciones al respecto, por lo que parecería que no se encuentran sometidas a ninguna
exigencia. No obstante, conforme las ETJ se encuentran una serie de estrictas normas de forma,
contenido, estructura y longitud para todos los escritos procesales, incluyendo el que se analiza.
En primer lugar, indica que las observaciones deben contener una argumentación que
sirva de base para responder la consulta planteada. En segundo lugar, pone como límite un
máximo de 20 páginas que deben finalizar indicando la respuesta a la propuesta planteada. En
tercer lugar, se exige la redacción en un lenguaje sencillo y preciso, tratando de evitar conceptos
técnicos específicos de un sistema jurídico nacional, evitar repeticiones y velar por la utilización
de frases cortas y concretas en lugar de largas y complejas. En cuarto lugar, el TJ exige ciertas
reglas para todos los escritos por igual, entre ellas se encuentran, por ejemplo: la redacción en
papel blanco, sin rayas, tamaño A4, la utilización de letras normales como Times New Roman o
Arial, tamaño 12m, con interlineado 1.5, márgenes de 2,5cm como mínimo, entre otras.
Finalmente se hace referencia a los canales de presentación, que deben ser por correo o vía
electrónica, en la sede de la Secretaría.
4.7.3.2.2. Fase Oral
La fase oral está conformada, esencialmente, por dos partes distintas: la audiencia de
partes y la presentación de las conclusiones del Abogado General. Dicho evento se caracteriza
por una gran formalidad, en la que tanto los jueces como los abogados tienen la obligación de
vestir toga. El procedimiento comienza con la notificación de la fecha y hora en las que se
celebrará la vista oral. Inmediatamente se convocará a las partes, informándolas de la formación
61
del tribunal e instándolas a que respondan en breve plazo, respecto de si tienen o no la intención
de participar y -en caso positivo- nombrando el abogado que los representará en ella. La
respuesta tardía puede generar inconvenientes para la buena organización de la vista, ya que de
ello depende el tiempo de palabra atribuido por el tribunal a las partes y la adecuada gestión del
servicio de interpretación.
Sobre este punto es importante tener en cuenta los gastos que conlleva para la parte la
intervención del abogado a quo. Los costos de la movilidad del abogado a Luxemburgo -para
una intervención que no suele exceder los 15 minutos- pueden ser considerados excesivos.
El día de la vista los abogados, previamente exhortados por el TJ, deben compadecer a la
sede con bastante antelación por una multiplicidad de razones. Primero, a causa de los riesgos
que generan los embotellamientos. Segundo, por los controles que existen dentro de la sede para
ingresar a la misma. Tercero y más importante, a causa de la usual entrevista entre los jueces y
los abogados para ponerse de acuerdo sobre la organización de la vista que se celebrará.
Una vez iniciada la vista se observa que la misma cuenta con tres etapas, a saber: los
informes orales, las preguntas de los miembros del TJ y las réplicas.
Comenzando por los informes orales, los mismos tienen como finalidad que las partes
resalten los puntos que, a su consideración, crean importantes para la decisión del TJ,
especialmente respecto de las observaciones efectuadas durante el procedimiento escrito. Por una
cuestión de practicidad, el TJ suele solicitar a los abogados que compartan una misma postura -
que se pongan de acuerdo de forma previa- para evitar la repetición de argumentos durante la
fase oral. Como se expresó anteriormente, el tiempo de las presentaciones es de
aproximadamente quince minutos. Dicho tiempo puede disminuir o aumentar en función de la
62
naturaleza del asunto que se esté tratando. Para extender dicho tiempo es necesario que el
abogado que lo desee lo solicite de forma previa y escrita al presidente de la sala.
Continúa la fase de preguntas de los miembros del TJ, que se hace referencia a la
posibilidad de los miembros del TJ de formular preguntas a los abogados para completar su
entendimiento sobre el contenido de la exposición. Esto es una posibilidad, no una obligación y
se diferencia de las eventuales aclaraciones que se puedan solicitar a los abogados durante el
desarrollo del informe.
Por último, acontece la fase de las réplicas. Cada uno de los abogados tiene la posibilidad
de efectuar breves réplicas, con una duración máxima de cinco minutos cada uno. Ellas no
constituyen un segundo informe oral; su objetivo es permitir a los abogados reaccionar ante las
observaciones o preguntas efectuadas por los demás participantes o miembros del TJ durante la
fase de informes orales.
Una vez finalizadas las tres etapas se pone fin a la vista oral, pero eso no implica el fin de
la fase oral. Aún queda la formulación de las Conclusiones del Abogado General. A dichas
conclusiones no se le pueden formular observaciones ni réplicas por parte de los abogados, pues
ello no está previsto en el ETJ ni en el RPTJ. No obstante, conforme al art. 61º RPTJ, sí es
posible una reapertura de la fase oral, siempre que el TJ considere que no está aun
suficientemente instruido sobre el tema para dirimir el asunto.
63
4.8. Procedimientos Especiales
4.8.1. Procedimiento de Urgencia
Este procedimiento se encuentra regulado en el art. 23º del Protocolo Nº 3 sobre el ETJ y
el art. 104º ter del RPTJ. Conforme los mismos, este procedimiento solamente es aplicable para
una sola materia, aquella regulada en el título V de la tercera parte del TFUE: relativo al espacio
de libertad, seguridad y justicia.
El TJ es el órgano facultado para decidir sobre la aplicación de dicho procedimiento. En
términos generales dicha decisión sólo puede ser adoptada a pedido del órgano jurisdiccional
nacional requirente. Sin embargo, existe la posibilidad de que, a título excepcional, el TJ decida
de oficio la tramitación de un procedimiento de urgencia si lo considerase necesario.
Este procedimiento solamente debe ser utilizado para circunstancias que tornen
absolutamente necesario que el TJ se pronuncie sobre la CP en el menor plazo posible. Por
ejemplo, en casos de privaciones de la libertado o litigios relativos a la patria potestad o custodia
de hijos.
Este procedimiento es igual al procedimiento general, pero cada una de sus fases se
encuentra simplificada. A su vez su utilización también implica el seguimiento de una mayor
cantidad de exigencias para el TJ, para las partes y para los demás interesados que participen del
procedimiento. Para decidir sobre su utilización o no, la petición debe exponer las razones por
las que considere que la urgencia está justificada, especialmente indicando los riesgos que
pudiese causar el retardo de la decisión aparejada al procedimiento general.
Esta petición debe ser presentada de forma tal que la Secretaría del TJ pueda apreciar de
inmediato que se trata de una tramitación especial. Esto puede lograrse mediante la presentación
64
de un documento distinto de la propia resolución de remisión pidiendo el procedimiento especial,
o bien en la redacción de un escrito de acompañamiento que exponga de forma expresa dicha
petición.
En este sentido se observa que el procedimiento de urgencia tiene dos etapas bien
definidas. Una primera etapa tiene por objeto resolver si el procedimiento de urgencia debe ser
aplicado o no. Esta etapa constituye un verdadero procedimiento prejudicial, ya que es objeto de
una decisión del TJ que debe ser comunicada a las partes, Estados e instituciones, quienes
pueden presentar las correspondientes alegaciones u observaciones escritas. Por otro lado, la
segunda etapa tiene por objeto la resolución de la cuestión principal que suscitó el
procedimiento.
Las características más remarcadas de este procedimiento son: una abreviación de plazos
para la presentación de observaciones escritas, una limitación de la longitud de dichos escritos,
una posibilidad de suprimir la fase escrita de la primera etapa y una utilización más exhaustiva
de las nuevas tecnologías de comunicación procesales entre los órganos jurisdiccionales a quo, el
TJ y las demás partes participantes del procedimiento. El resultado de esto es una CP de
urgencia, que debe ser resuelta con un plazo máximo de tres meses.
4.8.2. Procedimiento Acelerado
El procedimiento acelerado implica la resolución de la CP en plazos más cortos que los
impuestos para el procedimiento ordinario. Siendo que este procedimiento impone importantes
restricciones a todos los actores, especialmente a los Estados miembros a los que se les solicitan
que presenten sus observaciones en plazos breves, su aplicación sólo se permite en casos que
65
existan circunstancias específicas y extraordinarias que justifiquen la necesidad de una respuesta
expedita por parte del TJ.
En términos generales la petición del procedimiento acelerado proviene de los jueces
nacionales, quienes deben exponer de forma precisa las circunstancias de hecho y de derecho que
motiven la aplicación del procedimiento acelerado. El TJ es el órgano facultado para decidir
sobre su procedencia o negativa. Esto sin perjuicio de la facultad del TJ de decidir de oficio la
aplicación de este tipo de procedimientos, en los casos en los que las circunstancias específicas o
la naturaleza del caso así lo requiriesen.
Entre los efectos del procedimiento acelerado se encontrará uno principal, que es acortar
el tiempo de sentencia. Para lograr dicho objetivo se reducen los plazos para presentar las
alegaciones u observaciones escritas, se puede facultativamente prescindir de las conclusiones
del Abogado General, el plazo de la vista será fijado por el Presidente del Tribunal, dicho plazo
no puede ser inferior a quince días -plazo durante el cual las partes y demás interesados
presentaran sus observaciones y alegaciones-, finalmente en cuanto a estas alegaciones y
observaciones, el TJ puede solicitar que se limiten a los aspectos de derecho esenciales que
susciten la CP.
Como se puede observar, el procedimiento acelerado comparte muchas similitudes con el
procedimiento de urgencia. En efecto, ambos buscan la aceleración de los plazos procesales, con
el fin de obtener una sentencia expedita a causa de una situación extraordinaria. Por su parte el
procedimiento acelerado data de 2000, momento en que se introduce el RPTJ. Sin embargo,
dicho procedimiento demostró ser insuficiente para ciertos casos, especialmente en los referidos
al pilar comunitario referente al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, por lo que se agregó
el procedimiento de urgencia en el año 2008. En este sentido, se puede afirmar que el
66
procedimiento de urgencia no substituye al procedimiento acelerado, pero lo integra. Así, el
procedimiento de urgencia implica una mayor celeridad que el procedimiento acelerado, pero es
sólo aplicable en los casos que versan sobre materias contempladas en el título V de la tercera
parte del TFUE.
4.8.3. Procedimiento Simplificado
El procedimiento prejudicial simplificado es aplicable en los casos en los que ya exista
pronunciamiento del TJ sobre la materia cuestionada, o cuando la pregunta no implique ninguna
duda razonable o pueda deducirse claramente de la jurisprudencia. En tales casos el TJ, tras oír al
Abogado General, puede decidir -mediante auto motivado en lugar de sentencia- haciendo
particular mención a la sentencia dictada con anterioridad sobre la cuestión planteada.
4.8. Efecto de la Sentencia Prejudicial
Finalizado el proceso prejudicial el TJ debe dictar sentencia, la cual queda firme desde el
día de su pronunciamiento23. Frente a ella no cabe ningún recurso de los que caben contra la cosa
juzgada formal, solamente es procedente la corrección de oficio fundada en errores de hecho24
entre los que se pueden mencionar errores de transcripción, de cálculo o todas aquellas
inexactitudes evidentes. El plazo para efectuar dichas correcciones es de dos semanas a contar
desde el pronunciamiento o desde su notificación. La sentencia es enviada al juez a quo, quien
23 Véase art. 65º del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
24 Véase Art. 66º del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.
67
deberá informarle al TJ sobre su aplicación respecto del litigio principal, y solicitarle que envíe,
cuando sea oportuno, su decisión definitiva.
Un análisis del art. 267º del TFUE indica que nada se dice respecto de la fuerza
vinculante o la eficacia temporal de la sentencia. No obstante, la jurisprudencia ha tratado estos
temas en multiplicidad de ocasiones. En este sentido se puede afirmar que las cuestiones de
interpretación o invalidez producen efectos ex tunc25, sin perjuicio de la limitación temporal que
puede caber a causa de la seguridad jurídica. En base a esta misma, se determina el efecto ex
nunc26 de la sentencia para ciertas áreas de la seguridad jurídica, tales como en cuestiones
fiscales. Es de remarcar que dicha limitación en el tiempo es aceptada de forma limitadísima por
el TJ, que exige la concurrencia de dos criterios esenciales, a saber: la existencia de buena fe de
las partes interesadas y la existencia de un riesgo de trastornos graves. El carácter excepcional y
limitado de estos casos se puede corroborar en la realidad. Hasta la actualidad han sido
solamente nueve los casos en que se ha declarado dicha excepción.
Respecto de la fuerza vinculante, se ha debatido mucho doctrinariamente al respecto.
Para algunos autores, el carácter obligatorio se basa en la disposición explícita del art. 91º RPTJ,
mientras que para otros deriva del propio art. 267º TFUE, que en caso contrario quedaría vacío.
Independientemente de su fuente, se puede afirmar que las CP tienen eficacia obligatoria general,
por lo que los jueces nacionales están obligados a seguirlas. Dicha fuerza obligatoria también
recae en casos distintos -pero evidentemente análogos- y para el mismo caso, pero respecto de
los jueces que continúen el proceso -casos de apelación-. Sin perjuicio de dicha obligatoriedad,
25 Etimológicamente significa "desde siempre" e indica que el acto jurídico, la disposición de la ley o resolución
judicial tienen efectos retroactivos o que la situación actual se supone perfeccionada desde su origen.
26 Etimológicamente significa "desde ahora" y da a entender que en la ley, contrato o condición no existe
retroactividad en cuanto a sus efectos y que empiezan a regir desde el momento en que se inicie o perfeccione la
disposición.
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siempre existe la posibilidad de plantear una nueva CP para solicitar aclaraciones sobre la
interpretación o aplicación de la sentencia, o para plantear una nueva cuestión o informar al TJ
sobre nuevos elementos de apreciación que pudiesen cambiar la respuesta dada. En este sentido
se ha pronunciado el TJ en el caso “Da Costa en Schaake”27.
Finalmente, cabe reflexionar acerca del supuesto de incumplimiento de la CP. Siendo su
carácter obligatorio, su incumplimiento implicará la responsabilidad del Estado. Es posible
dirigirse al Tribunal de Derecho Humanos para denunciar tal incumplimiento, además de los
recursos judiciales de apelación, casación, amparo constitucional y del proceso comunitario de
incumplimiento del estado por error de la actuación judicial. No obstante -como ya fue
mencionado- en la práctica no suele suceder tal incumplimiento. Mirando con mayor
profundidad se puede constatar que, en los hechos, existe solamente un caso que dio lugar a esa
circunstancia: “Comisión c/ Dinamarca” del 199228.
4.9. Conclusión
Mediante el presente capítulo se efectuó un análisis detallado de cada uno de los puntos
relevantes que hacen al entendimiento del instituto de la CP europea. Se presentó un panorama
general de la historia del instituto, para luego analizar en profundidad la normativa vigente. Se
trató todo lo referente a los sujetos intervinientes en el procedimiento, en qué consiste el mismo
y cuál es el lugar de los Estados. Finalmente, se concluyó dando cuenta de los efectos de las
sentencias prejudiciales.
27 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-28/62, Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV, Hoechst-
Holland NV v Netherlands Inland Revenue Administration., año 1963.
28 Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-52/90, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de
Dinamarca., año 1992.
69
Todo esto aporta un panorama que permite dar respuesta parcial al segundo objetivo
específico del trabajo de investigación, por cuanto se describieron los elementos y el valor del
mecanismo de CP conforme la normativa vigente europea. Por otro lado, se proporcionaron los
elementos necesarios para brindar una posterior respuesta al problema de investigación, al
comparar los datos expuestos con la información referente a las OC del Mercosur que son
tratadas en el próximo capítulo.
70
5. Las Opiniones Consultivas en el Mercado Común del Sur
5.1. Introducción
En el presente capítulo se pone el foco en la OC del Mercosur. En el mismo se analiza
toda la información relevante sobre este instituto, comenzando por una descripción de los
antecedentes normativos y su evolución, y continuando con la normativa que la regula
actualmente. Luego se trata lo referente a los sujetos intervinientes y la jurisdicción competente,
para finalizar con los presupuestos de planteamiento, el procedimiento y efectos de la sentencia.
Todo lo antedicho permite -en primer lugar- dar una respuesta acabada del segundo objetivo
general y ofrece la información faltante para arribar a la conclusión, y responder así la pregunta
de investigación.
5.2. Antecedentes Normativos
El sistema de opiniones consultivas en el Mercosur difiere en múltiples aspectos con el ya
visto sistema europeo. Como se ha dicho el sistema europeo posee una historia que supera a la
totalidad del tiempo que existió el Mercosur. En este sentido no puede esperarse otro resultado
que un sistema mucho más pulido y avanzado, con una jurisprudencia más rica y bien definida.
El Mercosur inicia en el año 1991 con la firma del TA. Ni en este tratado, ni en los
tratados consecutivos firmados en los 90’ -que construyeron la estructura del Mercosur- se
encuentra regulación sobre el sistema de opiniones consultivas. Esta no llegaría sino hasta la
firma del PO en el año 2002 que entraría en vigor en el año 2004. Dicho protocolo surgió por
iniciativa de Uruguay quien se inspiró en los mecanismos de la Corte Internacional de Justicia, el
TJUE y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
71
El PO fue el encargado de dotar al Mercosur con un nuevo sistema de solución de
controversias que demuestra un mayor compromiso por parte de los Estados en relación a aquel
demostrado al momento de su creación. Conforme dicho protocolo, en su art. 3 se trata la OC,
aunque de una forma sumamente abreviada. Se limita a indicar que será el TPR el encargado de
contestar las consultas, dejando todo lo relativo a los mecanismos, procedimientos y alcance del
instituto para ser regulados por el CMC. En este sentido se pronuncia también el preámbulo del
PO el cual afirma que el TPR cuenta con competencia consultiva cuyo fin es la de “garantizar la
correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del
proceso de integración, de forma consistente y sistemática”29 (Protocolo de Olivos, 2002)
Por esta razón y en cumplimiento del mandato del PO, el CMC regularía las OC casi tras
dos años de debate mediante Decisión CMC 37/03 bajo el título “Reglamento del Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur” (RPO). Sin embargo, esta decisión no
agoto, la regulación normativa en su totalidad. La misma fue completada mediante Decisión
CMC 2/07 bajo título “Reglamento del Procedimiento para la Solicitud de Opiniones Consultivas
al Tribunal Permanente de Revisión por los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados
partes del Mercosur” (ROCTS) que se encargaría de regular nuevos aspectos de las OC, es
especial todo lo referente a la solicitud de consultas por parte de los tribunales superiores de
justicia de los Estados parte. También es menester mencionar la Decisión CMC 15/10 encargada
de regular los plazos para emitir las OC y el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur
(Parlasur) que le otorga legitimación activa al Parlasur para solicitar este tipo de
pronunciamientos.
29 Preámbulo del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur
72
5.3. Marco Jurídico
La regulación normativa de la OC en el Mercosur propone un sistema en el cual
determinados órganos del sistema de integración, los Estados parte o sus supremos tribunales de
justicia pueden someter consultas al TPR para que este efectué interpretaciones jurídicas de las
normas Mercosureñas careciendo la misma de efecto vinculante para su solicitante30.
Se observa la falta de obligatoriedad, diferencia importante con respecto al sistema de las
OC en el ámbito de la UE. Sin embargo, a pesar de dicha ausencia se puede afirmar que la
finalidad de este instituto se mantiene idéntico en el caso del Mercosur. Esto puede ser
corroborado mediante un análisis del preámbulo del PO el cual en su párrafo cuarto enuncia
“…la necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los
instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur,
de forma consistente y sistemática…” (Protocolo de Olivos, 2002). Esto no es otra cosa que el
fin propio de las OC.
A las normas mencionadas anteriormente hay que agregarle una nueva, no regulada
mediante las instituciones mercosureñas. Se está hablando del derecho interno de los Estados
miembros. Conforme el art. 1 párr. 2 de la Decisión CMC 02/07 “Cada Tribunal Superior de
Justicia de los Estados partes, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, establecerá las
reglas internas de procedimiento para la solicitud de opiniones consultivas a que se refiere este
Reglamento, verificando la adecuación procesal de la solicitud.” (Decisión CMC 02/07, 2007)
Esta disposición fue criticada fuertemente por la doctrina y mismo por árbitros propios
del TPR como es el caso de Fernández de Brix. Los puntos criticables son múltiples. Primero, se
30 Art. 11 RPO: Efecto de las opiniones consultivas: Las opiniones consultivas emitidas por el TPR no serán
vinculantes ni obligatorias.
73
le critica que viola las normas del Mercosur, más específicamente el art. 3 PO que pone en
cabeza del CMC la regulación de todo lo referente a las OC y no a las jurisdicciones locales.
Segundo, se critica que dejarle a cada Estado Parte la regulación de los procedimientos internos
de ningún modo garantiza la uniformidad del derecho del Mercosur, lejos de ello va a crear
tantos sistemas como Estados parte existan. Va de suyo la inequidad que puede producir en los
hechos la diferencia de tratamiento de dicho procedimiento según el Estado donde se litigue.
Tercero, se le critica que, en el caso de considerarse posible la delegación por parte del CMC a
los Estados para regular este procedimiento, es inadmisible que dicha delegación haya sido bajo
libertad total para estos, no proporcionando ningún tipo de marco común para otorgar cierto
nivel de uniformidad.
Un último punto a abordar es el del pago de las costas de las OC. En la actualidad dicho
pago debe ser efectuado por el Estado consultante para los casos de que dichas solicitudes
emanen de los Tribunales de Justicia de los Estados parte31. Esta disposición revela la falta de
compromiso de los estados para con los dictámenes consultivos. Además, genera una flagrante
injusticia ya que al responder una consulta todos los Estados parte se benefician. En este sentido
la injusticia recae sobre el hecho de que un solo Estado deba costear todo lo referente a dicha
consulta, siendo que después todos se verán beneficiados.
Es menester aclarar que las críticas sobre el sistema de pagos de honorarios no es una
cuestión meramente doctrinaria. Por el contrario, fue tratada directamente por el TPR a través de
OC 1/2007 de la cual se destaca:
“…recomendar al Consejo Mercado Común la revisión de las Resoluciones N°02/07 del
CMC y N°02/07 del GMC, en cuanto al pago de los honorarios, en razón de que la
31 Ver art. 11 de la Decisión CMC 02/07
74
opinión consultiva no afecta a un solo país, siendo un mecanismo de cooperación judicial
que enriquece el proceso de integración. La opinión consultiva construye el derecho de la
integración, por lo tanto todos los países son beneficiarios del mismo, y en consecuencia
estos deben soportar los gastos y honorarios correspondientes…” (OC 1/2007 , 2007)
5.4. La competencia Consultiva
5.4.1. Jurisdicción Competente
El tribunal con competencia para atender las OC en el ámbito del Mercosur es el TPR. El
mismo puede recibir las solicitudes de los sujetos legitimados quienes deben dirigirlas a la
Secretaria del tribunal. Esta, una vez recibida la solicitud, procederá inmediatamente a
comunicar dicha solicitud a los miembros del TPR32 el cual estará integrado por todos sus
miembros33. Esto es lo enunciado por el RPO, sin embargo, la practica demuestra que dicho
punto de la normativa carece de practicidad, siendo que el TPR puede reglamentar la forma en
que se organiza para responder esta índole de cuestiones, al igual que decidir sobre sus reglas de
procedimiento las que correspondan a la tramitación de las opiniones consultivas34
Yendo más allá, es de destacar lo mencionado en el art. 6.3 RPO respecto a la
organización para responder las OC, conforme el cual “Los miembros del TPR decidirán, de
común acuerdo, quién de ellos tomará a su cargo la tarea de coordinar la redacción de la
respuesta a la consulta. En caso de no llegarse a un acuerdo al respecto, el Presidente del TPR
32 Art. 6 apt. 2 Reglamento del Protocolo de Olivos 33 Art. 6 apt. 1 Reglamento del Protocolo de Olivos 34 Art. 6 apt. 4 Reglamento del Protocolo de Olivos
75
designará por sorteo el árbitro que desempeñará esta tarea.” (Reglamento del Protocolo de Olivos
para la Solución de Controversias del Mercosur, 2002)
Ahora bien, como se dijo anteriormente el TPR no puede responder consultas de
cualquier tipo. Las mismas deben versas sobre cuestiones jurídicas. En este sentido se pronuncia
el art. 3.1 RPO el cual en su primer párrafo traza la línea de las normas que pueden ser objeto de
OC y mediante negación cuáles no. Conforme dicho art. “podrán solicitar opiniones consultivas
sobre cualquier cuestión jurídica comprendida en el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro
Preto, los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, las Decisiones
del CMC, las Resoluciones del GMC y las Directivas de la CCM.” (Reglamento del Protocolo de
Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur, 2002) Consecuentemente quedan afuera
de este instituto todo lo referente a los hechos en los casos concretos, al igual que la relación
entre hechos y derecho y la interpretación del derecho interno de los Estados.
Sin perjuicio de lo antedicho, es de destacar los pronunciamientos del TPR en OC 1/2008
punto 5 y OC 1/2009 punto 3 conforme los cuales el TPR se ha pronunciado en idénticas formas
diciendo:
“Que en las opiniones consultivas, el Tribunal puede entender, con el alcance y
limitaciones de su competencia, sobre la compatibilidad de una norma nacional con el
derecho del Mercosur, si bien no le cabe expedirse sobre su constitucionalidad,
aplicabilidad o nulidad, cuestión de exclusivo resorte de la jurisdicción nacional.” (OC
1/2008, 2009) (OC 1/2009, 2009)
76
Así se observa una cierta ampliación de la competencia del TPR que implicaría la
posibilidad de analizar y comparar las normas nacionales respecto de las mercosureñas y su
compatibilidad.
5.4.2. Sujetos Legitimados
La legitimación de los sujetos que pretenden efectuar una consulta es una condición sine
qua non para su admisibilidad por parte del TPR. Para que sea declarada admisible el Superior
Tribunal de Justicia del estado que corresponda debe aprobar la vialidad de la consulta.
Conforme el PO, aprobado por Decisión Nº37/03 los sujetos legitimados para solicitar
OC al TPR son: todos los Estados parte actuando en conjunto, los órganos con capacidad
decisoria y los Tribunales Superiores de los Estados parte con jurisdicción nacional. En el caso
de los Estados parte actuando en conjunto, el o los Estados que desean utilizar este mecanismo
deben presentar un proyecto de solicitud a todos los demás Estados parte para ponerse de
acuerdo sobre el contenido y objeto de la consulta, logrado el consenso, será la Presidencia Pro
tempore la encargada de preparar el texto de la solicitud y de presentarlo ante la Secretaría del
TPR. En cuanto a los órganos con capacidad decisoria, se hace referencia al CMC, al GMC,
CCM y el Parlasur. Cuando estos órganos decidan presentar una consulta, esta deberá constar en
el acta de la reunión en la que se ha tomado dicha decisión.
Respecto a los Tribunales Superiores de los Estados parte se encuentra la reglamentación
emitida mediante Decisión del CMC Nº02/07 cuyo art. 2 enuncia:
“Considérense competentes para solicitar opiniones consultivas al TPR, los siguientes
tribunales de los Estados partes:
77
- Por la República Argentina, Corte Suprema de Justicia de la Nación;
- Por la República Federativa de Brasil, Supremo Tribunal Federal;
- Por la República del Paraguay, Corte Suprema de Justicia; y
- Por la República Oriental del Uruguay, Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.” (Decisión CMC 02/07, 2007)
Asimismo, prevé la posibilidad de que, en caso de nuevas adhesiones al Mercosur, los
nuevos Estados parte designen los órganos competentes para tramitar este tipo de solicitudes
frente al TPR.
Tras el análisis de los sujetos legitimados para pedir OC se puede observar la fuerte
influencia del intergubernamentalismo que ha sido siempre base del Mercosur. Respecto de los
primeros dos grupos de sujetos legitimados, esto es los Estados parte en conjunto y los órganos
con capacidad decisoria, se observa un fuerte carácter intergubernamental en ambos casos. Para
el primero en cuanto se les impide a los Estados formular consultas de forma individual, por lo
que el consenso resulta necesario. En cuanto al segundo caso, el propio carácter
intergubernamental de los órganos decisorios hace que la decisión de solicitar una OC quede
afectada por dicha intergubernamentalidad necesariamente.
La excepción está dada por el caso de la competencia de los Tribunales Superiores de
Justicia de los Estados parte. Esta es la primera vez que se ha reconocido un cierto protagonismo
a la justicia nacional para contribuir al objetivo de las OC, participando y velando por la correcta
aplicación y harmonía del derecho comunitario de forma uniforme para con todos los Estados
parte.
78
Queda entonces analizar el papel de los particulares y de las jurisdicciones locales -
excluyendo los tribunales superiores-, si es que tienen alguno. Conforme la normativa ya
mencionada se observa que la misma se limita a determinar la competencia de los tribunales
superiores para solicitar las OC. Esto deja cierto margen de libertad para dichos tribunales que,
en virtud de CMC 02/2007, tienen la facultad de reglamentar las condiciones de la solicitud. En
este sentido se puede optar por el otorgamiento o no de facultades a los tribunales inferiores y a
los particulares para intervenir en el procedimiento consultivo.
Si bien un análisis exhaustivo de las diferentes reglamentaciones efectuadas por los
tribunales superiores de los Estados parte carece de sentido por cuanto se desvía del objetivo del
presente trabajo de investigación. No obstante, si se puede afirmar que todos ellos han incluido
de forma directa o indirecta la participación de los tribunales internos y de los particulares.
Lo referente a la participación de los tribunales inferiores es evidente pues todos los
reglamentos internos dictados por los tribunales superiores les otorgan competencia para solicitar
la formulación de consultas respecto de los principios rectores y del derecho del Mercosur. Por
otro lado, la participación de los particulares parecería más compleja a prima facie ya que existen
ciertos vacíos legales al respecto. En cuanto a los reglamentos internos de las cortes de Uruguay
y Paraguay no se encuentra mención explícita sobre este punto, sin embargo, esto implica que no
hay restricción alguna para que los particulares provoquen al magistrado para solicitar la OC. El
caso argentino es un poco más claro por cuanto hace mención expresa respecto de la posibilidad
de que el tribunal inferior sea solicitado por los particulares para formular una OC. El caso más
claro se encuentra en el reglamento brasilero el cual expresa de forma literal la legitimidad de las
partes actuantes en un juicio de solicitar un pedido de OC.
79
Para concluir el análisis sobre este punto se deja mención respecto a la valoración del
sistema que ha creado el Mercosur para acceder a las OC, principalmente respecto de los sujetos
legitimados. En este sentido se deja la opinión de los profesores Carvalho de Vasconcelos y
Maia Tavares quienes se pronuncia al respecto de la siguiente manera: “La ampliación de la
legitimidad propiciada por los reglamentos nacionales en nada contradice la normativa
MERCOSUR. Al contrario, la complementa, la refuerza y avanza rumbo a los objetivos más
vigorosos del Tratado de Asunción, consistiendo un medio para futuros avances y
vanguardismos mercosureños. Se percibe la retroalimentación entre derecho de la integración y
derechos internos, que se articulan en un sistema único (monista), con relaciones plurales no
jerárquicas basada en la preferencia de aplicación en concreto.” (Carvalho de Vasconcelos, 2014)
5.5. Presupuestos para su Planteamiento
El correcto planteamiento de una OC ante el TPR requiere la observación de la normativa
Mercosureña al respecto. Con esto se hace referencia principalmente a los requisitos enumerados
en el PO, aquellos que surgen de la decisión CMC 2/07 –ROCTS- y los enunciados mediante
decisión CMC 37/03 –RPO-. Conforme esta estructura normativa se puede sacar una conclusión
sobre el funcionamiento del sistema. Se cuenta con una normativa general -el PO- acompañada
de su reglamentación –RPO- la cual regula el procedimiento regular de las OC y algunos
aspectos del procedimiento especial. Por otro lado, se encuentra la normativa ROCTS que regula
de forma específica un procedimiento especial, aquel referido a las OC solicitadas por los
Tribunales Superiores de Justicia de los Estados.
80
La primera norma a tener en cuenta es el art. 5 RPO conforme el cual surgen los
requisitos formales de la presentación, esto es:
“(…) En todos los casos, la solicitud de opiniones consultivas se presentará por escrito,
formulándose en términos precisos la cuestión respecto de la cual se realiza la consulta y las
razones que la motivan, indicando las normas del MERCOSUR vinculadas a la petición.
Asimismo, deberá acompañarse, si correspondiere, toda la documentación que pueda contribuir a
su dilucidación.” (Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del
Mercosur, 2002)
Esta normativa debe ser completada con el art. 4 ROCTS que determina ciertos requisitos
adicionales para el planteamiento de la OC. En este sentido es que enuncia la necesidad de:
exponer los hechos y el objeto de la solicitud; describir las razones que motivan la solicitud;
finalmente indicar con precisión la normativa Mercosur en cuestión, en conjunto con las
consideraciones al respecto de las partes del litigio, si las hubiere, y por el Ministerio Público si
aplicara.35
Sin embargo, lo antedicho no agota el análisis sobre este punto. Esta normativa se
completa con el art. 9 RPO el cual enuncia el contenido que debe poseer la OC en los siguientes
términos:
“1. Las opiniones consultivas se fundarán en la normativa mencionada en el artículo 34
del Protocolo de Olivos y deberán contener: a. una relación de las cuestiones sometidas a
consulta; b. un resumen de las aclaraciones de los solicitantes, si el Tribunal las hubiese pedido;
c. el dictamen del TPR con la opinión de la mayoría y las opiniones en disidencia, si las hubiera.
35 Art. 11 ROCTS
81
2. Las opiniones consultivas serán fundadas y suscritas por todos los árbitros intervinientes.”
(Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur, 2002)
El art. 34 al que se hace referencia corresponde al derecho aplicable por los tribunales del
Mercosur para decidir las controversias. Dicho art. se pronuncia, en cuanto a su contenido, en
idénticos términos al mencionado art. 3.1 RPO tratado paginas atrás en subtitulo "Jurisdicciones
Competentes" al que se remite.
Por su parte, el ROCTS se limita a repetir lo antedicho en el RPO por lo que su
tratamiento resultaría redundante. No obstante, se remarcan diferencias en cuanto al
procedimiento en ambos sistemas, las cuales son tratadas oportunamente más adelante.
5.6. Procedimiento
5.6.1. Procedimiento General
Se denomina procedimiento general a aquel que se pone en marcha por pedido de los
Estados parte o de los órganos con capacidad decisoria del Mercosur. Esta denominación está
dada en contra del denominado procedimiento especial que hace referencia a aquel pedido por
los tribunales superiores de los Estados.
El ámbito legal de la consulta que pone en marcha el procedimiento general está dado por
el art. 3.1 del RPO al que ya se ha hecho alusión. Por su parte los incisos 2 y 3 de dicho artículo
regulan el procedimiento a cumplirse en ambos casos del procedimiento general, a pedido de los
Estados y de los órganos con capacidad decisoria respectivamente.
82
Comenzando por el caso de los Estados parte, el texto enuncia que el Estado interesado
por la OC debe presentar un proyecto de solicitud a los demás Estados. Así los estados en
conjunto deben ponerse de acuerdo sobre el objeto y contenido de la consulta ya que el RPO dice
explícitamente que deben actuar conjuntamente. Si no lograse el consenso el procedimiento
consultivo no podrá avanzar. Pero si lo lograran deberán enviar el proyecto a la Presidencia Pro
Témpore quien será la encargada de preparar el texto de la solicitud formal. Finalizado este
deberá ser enviado para pronunciamiento al TPR mediante la Secretaría Técnica.
Por otro lado, cuando son los órganos con capacidad decisoria los peticionantes, el
procedimiento presenta ciertos cambios. Primero es menester aclarar que los órganos a los que se
hace alusión son el CMC, GMC y CCM. Adicionalmente en virtud de la decisión CMC Nº23/05
se incluye la figura del Parlasur entre estos órganos. Conforme el art. 16 TA y 37 POP “las
decisiones de los órganos del Mercosur serán tomadas por consenso y con la presencia de todos
los Estados partes.” (Tratado de Asunción, 1991) (Protocolo de Ouro Preto, 1994) Se puede
observar nuevamente la necesidad de aprobación de todos los Estados, en este caso sus
representantes, para poder comenzar el procedimiento consultivo. Esto implica necesariamente la
posibilidad de bloquear este tipo de pronunciamiento a causa de la reticencia de cualquiera de los
Estados parte. No habiendo logrado consenso el procedimiento termina allí. Mientras que
habiendo logrado consenso se deberá dejar constancia al respecto en el acta de reunión y se
encaminará la consulta hacia el TPR mediante Secretaría Técnica de la Presidencia Pro Témpore.
Los procedimientos en ambos casos si bien no son idénticos si son análogos. La
diferencia pareciera ser más formal que real en cuanto lo único que cambia es el ámbito donde se
toma la decisión, siempre siendo representantes de los estados quienes directamente y en
representación de sus estados toman las decisiones.
83
5.6.2. Procedimiento Especial
“La tarea aplicativa del Derecho del Mercosur, principalmente por los jueces nacionales,
constituye, sin lugar a dudas, la última y más importante de las fases que hacen a la vigencia
práctica de la normativa regional. La eventual falta de aplicación del ordenamiento Mercosureño,
lo mismo que si ella ocurre de manera errónea o incompleta, limita sustancialmente el éxito de
las reglas de derecho que deben regular el proceso de integración, contribuyendo en ocasiones a
la aparición de situaciones de inseguridad jurídica.” (Perotti A. y., 2004)
Esta cita tomada del informe citado de la Secretaría Técnica del Mercosur explica con
precisión el fundamento por el cual es necesario que los órganos judiciales de los Estados parte
participen del sistema de opiniones consultivas.
Dicho sistema se encuentra circunscripto por los mismos requisitos del art. 3.1 RPO al
igual que los casos del procedimiento general36. Sin lugar a dudas en este caso cambia el sujeto
legitimado que deja de ser los Estados en conjunto o los órganos con capacidad decisoria, para
pasar a ser los Tribunales superiores de justica de los Estados parte.37 Asimismo, se le agrega un
nuevo requisito de procedencia que guarda íntima relación con los sistemas jurídicos actuales y
la necesidad un interés legítimo para poder requerir el accionar de los tribunales, se está
hablando de la necesidad de que la consulta de interpretación jurídica de la normativa Mercosur
36 Art. 4 párr. 4 ROCTS: Las opiniones consultivas solicitadas se referirán exclusivamente a la
interpretación jurídica del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el ámbito del Tratado de Asunción, de las Decisiones del CMC, de las Resoluciones del GMC y de las Directivas de la CCM. 37 Art. 3 ROCTS: Los Tribunales nacionales indicados en el Artículo 2 podrán delegar la competencia
aquí prevista, siempre que el órgano judicial delegado también cumpla con la condición de Tribunal Superior con jurisdicción nacional.
84
surja en base a una causa que este en trámite en el Poder Judicial al que pertenece el Tribunal
superior que está actuando como solicitante. 38
Lo enunciado en el párrafo anterior marca una importante diferencia entre el
procedimiento especial y general. Mientras que el primero requiere la vinculación a una causa, lo
cual quiere decir un conflicto concreto y real, la segunda carece de dicho requisito. En los hechos
esto implica que el procedimiento general puede ser utilizado para plantear problemas futuros o
hipotéticos con el mero fin de tener una idea más acabada sobre la interpretación o el alcance de
una norma mercosureña en concreto.
Sin perjuicio de lo mencionado, es importante remarcar que el hecho de que la consulta
tiene que encontrar como fundamento una causa real y concreta, de ninguna forma significa que
el TPR tiene que aplicar dicho derecho a los hechos del procedimiento principal, labor reservada
para los órganos jurisdiccionales nacionales que están entendiendo en el tema. El TPR no se
pronuncia sobre cuestiones de hecho, ni debe entender sobre la interpretación o la aplicación de
normas de derecho nacional, solo debe limitarse a interpretar el derecho comunitario y/o
pronunciarse sobre su validez.
5.6.3. Finalización del Procedimiento
Una vez recibida la solicitud de OC, constituido el tribunal y designado el relator se
procederá a evaluar la admisibilidad de la consulta. A esto hace referencia el art. 12 RPO que
enumera dos causales de rechazo, a saber: “(cuando) resulten improcedentes de acuerdo con los
38 Art. 4 párr. 5 ROCTS: Las opiniones consultivas solicitadas deberán estar necesariamente vinculadas
a causas en trámite en el Poder Judicial o a instancias jurisdiccionales contencioso – administrativas del Estado Parte solicitante.
85
Artículos 1 a 3 del presente Reglamento”39 o “(cuando) se encuentre en curso cualquier
procedimiento de solución de controversias sobre la misma cuestión.” (Reglamento del Protocolo
de Olivos para la Solución de Controversias del Mercosur, 2002)
Habiendo cumplido con dicho requisito será aceptada la solicitud. A partir de dicho
momento comienza a correr un plazo de 45 días para emitir la respuesta.40 El pronunciamiento
debe efectuarse por mayoría, dejando constancia de los votos en disidencia 41 y debe estar
fundada en normativa del Mercosur, incluyendo tanto la originaria como la derivada.42
Es importante remarcar sobre este punto lo mencionado por el art. 7 inc. 2 RPO conforme
el cual se enuncia la metodología para tramitar las solicitudes de OC y las formas de
comunicación de las actuaciones frente al TPR. Viéndose el procedimiento influenciado por las
nuevas tecnológicas, se permite la utilización de medios de comunicación a distancias tales como
el fax y el correo electrónico. Adicionalmente se prevé la posibilidad de que el TPR se expida sin
necesidad de reunirse físicamente, pudiendo hacerlo de forma virtual. Sin perjuicio de la facultad
reservada a dicho órgano de estimar necesario reunirse físicamente, en tal caso se dará
notificación a los Estados parte para que provean los fondos necesarios para su funcionamiento.
43
Para finalizar el procedimiento es menester hacer mención del art.10 RPO conforme el
cual se establecen los medios de finalización del procedimiento, a saber:
39 Remitirse a cap. “Marco Jurídico” (art. 1), “Sujetos Legitimados” (art. 2) y “Jurisdicciones Competentes”
(art. 3) 40 Art. 7 Reglamento del Protocolo de Olivos
41 Para los laudos regulares del TPR las disidencias tienen que mantenerse ocultas.
42 Art. 9 Reglamento del Protocolo de Olivos
43 Art. 7 apt. 2 Reglamento del Protocolo de Olivos
86
“1.- El procedimiento consultivo finalizará con: a. la emisión de las opiniones
consultivas; b. la comunicación al peticionante de que las opiniones consultivas no serán
emitidas por alguna causa fundada, tal como la carencia de los elementos necesarios para el
pronunciamiento del TPR; c. el inicio de un procedimiento de solución de controversias sobre la
misma cuestión. En este caso, el procedimiento consultivo deberá ser finalizado por el TPR sin
más trámite.” (Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del
Mercosur, 2002)
Redactada la OC se procederá a la notificación a todos los Estados partes mediante la
Secretaría Técnica44 y se publicará en el Boletín Oficial del Mercosur.45
5.7. Efectos de la Opinión Consultiva
Conjuntamente con la decisión de regular la OC en el ámbito Mercosur, surgió una gran
controversia respecto de la naturaleza y alcance que debían tener las mismas. El primer punto de
análisis cayó sobre el carácter vinculatorio o no de las OC. Este punto suscitó un gran número de
argumentos en favor y en contra de dicha característica. Paralelamente se deliberó si deberían
incluir únicamente hechos específicos o si, por el contrario, se podría realizar consultas de
carácter general.
Sobre este último punto ya se ha ampliado anteriormente. A modo de síntesis se afirma
que la necesidad de hechos específicos va a depender del procedimiento de OC que se aplique.
En el caso del procedimiento general, cuando la consulta sea efectuada por los Estados en su
conjunto o por los órganos Mercosur con capacidad decisoria, será posible realizar consultas de
44 Art 10 inc. 2 Reglamento del Protocolo de Olivos
45 Art 13 Reglamento del Protocolo de Olivos
87
carácter genérico sin necesidad de que exista un caso concreto. Por el contrario, ante un
procedimiento especial donde son las cortes supremas de los Estados son las solicitantes, la
necesidad de existencia de un conflicto concreto, que este suscitando por vía judicial interna, es
una condición sine que non.
Por su parte, el efecto vinculante de la OC en el Mercosur se encuentra en el art. 11 RPO
el cual enuncia que “las opiniones consultivas emitidas por el TPR no serán vinculantes ni
obligatorias.” (Reglamento del Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias del
Mercosur, 2002) Esto marca una diferencia importante respecto del resto de los laudos emitidos
por el TPR que si son de carácter vinculante para los Estados una vez que hayan quedado firmes
y con carácter de cosa juzgada. Asimismo, marca una evidente diferencia con el sistema de la UE
el cual, como ya se ha tratado oportunamente, es de carácter obligatorio y vinculante para los
tribunales consultantes.
Sin embargo, la ausencia de carácter vinculatorio es aún hoy en día materia controvertida
en el ámbito Mercosur. En este sentido se puede remarcar la opinión del Perotti (Perotti A. ,
2011) quien considera que las OC sí son de carácter vinculante. Para afirmar esto se basa en el
art. 38 POP el cual considera que contradice lo enunciado por el art. 11 RPO y siendo que el
POP es derecho primario, sería jerárquicamente superior respecto del RPO. Conforme el art. 38
“Los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus
respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur
previstos en el artículo 2 de este Protocolo.” (Protocolo de Ouro Preto, 1994) Siendo que la
denominación “Estados parte” incluye a los tres poderes clásicos que lo constituyen -Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial- y que la denominación “órganos del Mercosur” incluye al TPR
cuyas opiniones jurídicas incluyen el Derecho del Mercosur. La conclusión practica implicaría
88
que aplicar la interpretación contenida en las OC supone cumplir con el ordenamiento jurídico de
esta organización y por lo tanto cumplir con la exigencia del art. 38 POP.
Si bien la opinión de Perotti está dotada de un gran ingenio para proponer la
obligatoriedad de las OC, en los hechos se puede constatar que no ha sido acogida -hasta el día
de la fecha- por ningún laudo del TPR. Contrariamente a esto se constata en la jurisprudencia
que las OC son de carácter no vinculante. Se puede mencionar de modo ejemplificativo la OC
Nº01/2007 en la cual el TPR enuncio que “«lamentablemente la mal llamada opinión consultiva
no es vinculante”. (OC 1/2007 , 2007)
No obstante, conforme la OC mencionada se enuncio que “es poco acertado que (la OC)
no sea obligatoria para éste” siendo que “las opiniones consultivas son realmente
interpretaciones prejudiciales o consultas prejudiciales” el TPR solicitó que “las autoridades
pertinentes mejoren las características, hoy día ya absolutamente uniformes en el Derecho
comparado en cuanto (…) al carácter vinculante de la respuesta de este TPR” (OC 1/2007 ,
2007) En este mismo sentido se han pronunciado un gran número de profesionales del derecho
tales como Puceiro Ripoll -miembro del TPR-, varios jueces de la Corte Suprema de Justicia de
Uruguay, miembros de la Secretaría del Mercosur y en términos generales gran parte de la
doctrina mercosureña.
Una iniciativa de reforma sobre este punto fue introducida por Rodríguez Saá y Salum
Pires en el Parlasur el 16 de marzo de 2009, la cual fue enviada para estudio el 16 de abril de
2009 a la Comisión de Asuntos Jurídicos e Institucionales del Parlasur de donde nunca salió. Sin
embargo, conforme el Acuerdo Político para la consolidación del Mercosur aprobado el 28 de
abril de 2009 se hace mención de la posibilidad de modificar el régimen de OC para darle
carácter obligatorio. En estos mismos términos se pronuncia el punto B de la Decisión CMC
89
Nº28/10 que propone una agenda de trabajo que culmine con la aprobación de un proyecto donde
se dote de carácter obligatorio a las OC.
5.8. Conclusión
Mediante el presente capítulo se analizaron los puntos relevantes para el entendimiento
de las OC en el Mercosur. Se trataron temas tales como las normas reguladoras, el papel de los
jueces y demás sujetos intervinientes en el mecanismo de consultas, sus requisitos de
planteamiento, los pasos de su procedimiento y finalmente, el efecto de este tipo de
pronunciamientos. A través de la información que se trató, se respondió el segundo objetivo
específico, es decir, describir los elementos y el valor de los mecanismos de OC de acuerdo a la
normativa vigente. A su vez, se obtuvo la información faltante para poder -en la conclusión
siguiente- dar una respuesta definitiva al problema de investigación, concluyendo así el presente
trabajo.
90
6. Conclusión
El presente trabajo de investigación tiene como objetivo analizar las similitudes y
diferencias respecto de las cuestiones prejudiciales de la Unión Europea y las opiniones
consultivas del Mercosur, tal como se encuentran en la actualidad. Para lograrlo, se plantean dos
objetivos específicos que se consideran como puntos importantes, estos son, en primer lugar
desarrollar los fundamentos de existencia y las características de los mecanismos de opiniones
consultivas de forma general, y en segundo lugar describir los elementos y el valor de los
mecanismos de opiniones consultivas de acuerdo a la normativa vigente en los bloques de
análisis.
El punto de partida es darle un marco referencial al tema, la ubicación del DI en el ámbito
mundial, su relación con las distintas ramas análogas, sus fuentes y principios. Resuelta dicha
cuestión, se procede a tratar de forma específica aquellos elementos que tienen en común la
opinión consultiva y la cuestión prejudicial, para luego tratar en detalle la CP europea y el
mecanismo de OC del Mercosur, por separado.
Todo ello lleva a la obtención de las herramientas necesarias para poder responder a la
pregunta que diera origen a la presente investigación: ¿Cuáles son las similitudes y diferencias
que presentan en la actualidad las cuestiones prejudiciales correspondientes a la Unión Europea y
las opiniones consultivas del Mercosur?
Ahora bien, para dar respuesta a esta pregunta se realiza un análisis ordenado por una
diversidad de puntos que dan cuenta de las similitudes y diferencias que presentan ambos
sistemas.
91
Con el capítulo tercero se analiza todo lo elementos que comparten las OC y las CP. Se
aborda lo referente al concepto y su origen, los fundamentos de la existencia de los mecanismos
de consultas en general y su naturaleza jurídica. A través de este capítulo se obtiene el
conocimiento que da respuesta al primer objetivo específico planteado, esto es, desarrollar los
fundamentos de existencia y las características de los mecanismos de opiniones consultivas y las
cuestiones prejudiciales de forma general.
Mediante los capítulos cuarto y quinto se desarrollan los contenidos para dar respuesta al
segundo objetivo específico, esto es, describir los elementos y el valor de los mecanismos de
opiniones consultivas y las cuestiones prejudiciales de acuerdo a la normativa vigente en los
bloques Mercosur y Unión Europea. Conforme lo planteado, el cuarto capítulo explica los
elementos y el valor de las CP europeas, mientras que el quinto capítulo explica esto mismo
respecto de las OC del Mercosur.
Finalmente, mediante un estudio general de todo el presente trabajo de investigación se
da respuesta al objetivo general y a la pregunta de investigación. Las conclusiones que responden
lo antedicho se resumen en diez puntos de análisis que son expuestos a continuación.
El primer punto relevante es el de las fuentes. En este ámbito se puede constatar que la
cuestión prejudicial goza de una mayor diversidad de fuentes, y de mayor calidad en alguna de
ellas. Se pueden indicar entre las fuentes similares a: los tratados de derecho originario
correspondientes a cada bloque, el derecho derivado de las instituciones creadas por el derecho
originario, la doctrina de los juristas de renombre, la jurisprudencia y el derecho interno de los
Estados, entre otros. Respecto de la jurisprudencia, es de remarcar que el TJ fue fundado en
1952, por lo que ha recorrido 66 años resolviendo disputas judiciales. Va de suyo que la riqueza
92
de su jurisprudencia es ampliamente superior a la que posee el Mercosur, cuyo TPR se puso en
funcionamiento en el año 2004, contando así -en comparación- con unos escasos 14 años de
labor. Respecto al derecho interno de los Estados, es válido afirmar que ambos son similares, en
cuanto a que los Estados legislan respecto de estos mecanismos en cumplimiento de normativa
de los órganos internacionales que conforman el bloque del que son parte. No obstante, no se
puede dejar de mencionar que en el caso de la UE, los Estados tienen un margen de movimiento
menor, por cuanto la normativa europea es detallada y amplia al tratar la cuestión prejudicial.
Mientras que por su parte, los Estados en el Mercosur tienen un mayor margen de movimiento,
por cuanto lo único que exige la normativa Mercosur -a grandes rasgos- es la intervención
obligatoria de los Tribunales Superiores para el elevamiento de las opiniones consultivas. Esto
último siempre bajo la órbita de las OC que surgen en el marco de un proceso, esto implica que
se deja de lado aquellas solicitadas por los Estados parte en conjunto o por los órganos con
capacidad decisoria.
Además, es importante señalar a las demás fuentes que muestran un tratamiento más
asimétrico. Al respecto se puede mencionar el estatuto del TJ, el cual posee ciertas normas que -a
pesar de ser escasas- hacen referencia a la CP. Mientras que por el lado mercosureño, el TPR
directamente carece de estatuto. También es de mencionar lo referente a las normas procesales
contenidas en el reglamento de procedimiento del TJ, que posee normas altamente relevantes
para las CP. Por el lado mercosureño, el reglamento de procedimiento del TPR sólo se limita a
citar en cuatro ocasiones a las OC, sin darle un tratamiento demasiado relevante. De todas
formas, no se puede dejar de mencionar la existencia del ROCTS el cual sí da tratamiento
específico a las OC. Por último se hallan las diversas recomendaciones del TJ en forma de
consejos prácticos, que se encuentran en la página web de la institución. Si bien éstas son normas
93
de usus fori que se pueden encontrar en todos los tribunales del mundo -y el TPR no es
excepción- en el ámbito de la UE se anduvo un paso más allá y se las plasmó en forma de
código, para guiar la práctica de todos los abogados. Si bien hoy en día una parte de dichas
normas consuetudinarias pasaron al ordenamiento jurídico, es innegable su valor como fuente del
derecho.
Un segundo punto a analizar es la materia sobre la que pueden versar las OC o las CP.
Como es tratado oportunamente en el primer capítulo, se puede constatar la existencia de dos
tipos de mecanismos: uno de validez y uno de interpretación. En este sentido se puede afirmar
que las OC y las CP pueden versar sobre la interpretación o la validez del derecho originario o
derivado de los bloques de integración a las que cada una corresponden.
Seguidamente debe examinarse lo referente a la obligatoriedad del planteamiento por
parte de los tribunales. En este punto de análisis, en el caso del Mercosur, sólo se puede hacer
referencia a las opiniones consultivas solicitadas por los superiores tribunales, ya que en los otros
casos no hay decisión judicial alguna de someter el planteo al TPR. En ese sentido se puede
afirmar que no hay obligación de los jueces locales de acoger una solicitud de OC por las partes
actuantes; tampoco hay obligación del juez de plantearla en ningún caso. Siendo así las cosas, el
planteamiento queda al absoluto arbitrio de los jueces local en un primer momento y de los
jueces de los superiores tribunales en última ratio, con lo que es imposible plantear su
responsabilidad ante ausencia de obligación. El caso de la UE es distinto; conforme su
normativa, en la mayoría de los casos los jueces no están obligados a plantear una CP. Sin
embargo, esta facultad se vuelve obligación cuando la decisión del juez en cuestión no es
94
susceptible de ulterior recurso judicial en el ámbito interno. En este caso, al transformarse en una
verdadera obligación, puede caber la responsabilidad del juez frente a su incumplimiento.
En cuanto a la finalidad de las OC y las CP se puede constatar que ambas tienen el mismo
objeto, esto es el de garantizar la correcta aplicación del derecho comunitario o mercosureño en
todo el territorio. Así, se busca evitar contradicciones con los derechos internos, creando un
verdadero sistema de normas.
Un quinto punto de análisis es el de las jurisdicciones competentes para atender las
consultas. Si bien formalmente el tribunal es distinto, TPR para el Mercosur y TJ para la UE,
ambas jurisdicciones revisten el mismo carácter de órgano jurisdiccional máximo de los bloques
de integración a los que pertenecen.
Siendo la finalidad idéntica en ambos casos, tiene sentido que el límite de la materia
sometible a decisión también lo sea. En este sentido, el TPR y el TJ no pueden pronunciarse
sobre la constitucionalidad, aplicabilidad o nulidad de la norma consultada, ni sobre los hechos
de los casos concretos o su veracidad, tampoco interpretar el derecho interno de los Estados.
Todas estas cuestiones deben ser resueltas de forma interna y, preferentemente, con antelación al
elevamiento de la consulta.
En cuanto a los sujetos legitimados para poner en marcha los procedimientos que
corresponden a las OC o CP. En primer término, hay que evocar a los Estados parte actuando en
conjunto y los órganos con capacidad decisoria. Estos sujetos se encuentran legitimados para
formular OC en el marco del Mercosur, pero no en la UE. Por otro lado, los tribunales que
actúan en el orden interno de los Estados si son considerados sujetos legitimados por excelencia
95
para ambos bloques de integración. Mientras que la normativa europea les confiere dicha
potestad a todos los tribunales46 en el orden interno, en el Mercosur sólo se hace mención de los
supremos tribunales. De todas formas, en los hechos, los Estados mercosureños han otorgado
distinto nivel de intervención a los tribunales inferiores mediante normativa interna. También es
menester hacer mención a las partes actuantes en el marco de los procesos locales, quienes si
bien no son sujetos legitimados para efectuar las consultas, en los hechos se constata que la
mayoría de las veces son ellos quienes solicitan a los jueces que efectúen la OC o CP, y estos
últimos solamente hacen lugar a lo solicitado. Por último, se hace referencia a la posibilidad que
existe en la UE de que el TJ realice una CP de oficio, caso que sólo es posible en el marco de un
procedimiento de urgencia y si se lo cree realmente necesario.
Seguidamente, debe aludirse al pago de los gastos relacionados con el procedimiento,
esto es, las costas. Conforme el sistema europeo, las costas de las CP entran dentro de las costas
del proceso que se está desarrollando y son pagadas en el orden decidido por el juez. Por su
parte, en el Mercosur las costas son un elemento muy controvertido, a causa de la decisión que se
tomó al respecto. Estas son pagadas por el Estado que le da acogida a la consulta.
Refiriéndose ahora a la fuerza vinculante de la decisión del TJ o el TPR, se puede
constatar un tratamiento diferente para ambos ordenamientos. En el caso de la UE, los tribunales
inferiores están obligados a seguir la respuesta del TJ. Esto es una verdadera obligación que -
como se dijo oportunamente- puede acarrear la responsabilidad del Estado que la incumple,
habilitando a la parte afectada a recurrir dicha decisión por todos los mecanismos disponibles,
inclusive dirigiéndose al Tribunal de Derechos Humanos. Por su parte, el Mercosur carece de
46 Esto se debe a que, como sostiene gran parte de la doctrina europea, en este procedimiento el juez nacional en rigor de verdad actúa como juez comunitario analizando e interpretando la norma europea y sujetándose a la misma.
96
esta fuerza obligatoria, pudiendo el juez optar por seguir o no la respuesta del TPR. Esta
característica ha sido muy criticada por la dificultad de lograr la aplicación uniforme del derecho
mercosureño -objetivo principal de las OC-, teniendo como base un sistema de consultas no
obligatorio.
Por último, es necesario referirse al proceso en cada uno de los bloques de integración.
Para esto no se tiene en cuenta el camino hacia el TJ y el TPR, tema que -como se dijo
oportunamente- fue dejado de lado por su variedad casuística, y se centra en el procedimiento
dentro de los tribunales mencionados. En este sentido, se puede constatar que ambos procesos
son fundamentalmente diferentes. En el caso del Mercosur, al enviarse la OC se constituye el
TPR a los fines de resolver lo solicitado. Este puede reunirse físicamente o no, quedando dicha
decisión al arbitrio de los propios árbitros. Todo el procedimiento se efectúa de forma escrita,
haciendo utilización de las herramientas digitales disponibles. Por su parte, en el caso europeo se
cuenta con un procedimiento divido en dos fases: una escrita y una oral. La primera etapa tiene
como objetivo delimitar de forma específica el tema a debatir y las posiciones de las partes, de
modo que si hay más de una parte con la misma posición ellos puedan actuar en conjunto,
evitando la repetición de argumentos. Finalizada dicha etapa, se pasa a una fase oral en la que se
escucha a todas las partes actuantes y se decide. La existencia de esta fase oral hace inevitable
que las partes actuantes se reúnan de forma física, en la sede del TJ.
Finalizado el trabajo de investigación, se puede concluir en que se ha dado una respuesta
satisfactoria a la pregunta planteada en su comienzo. Se han podido demostrar las diferencias y
las similitudes de los sistemas de OC y CP correspondientes al Mercosur y la UE
respectivamente. Sistemas que si bien comparten muchas cosas -entre ellas su finalidad-, los
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medios para llegar en muchos casos se ven diversos. Es en este sentido que se puede afirmar -
dejando de lado todo juicio de valor- que ambos sistemas son simplemente diferentes,
presentando cada uno sus fortalezas y debilidades; y no se puede afirmar la predominancia de
uno por sobre el otro. Lo que sí queda demostrado es que -probablemente a causa de la historia y
la influencia del Derecho europeo sobre los Estados miembros de la UE- las CP tienen una ratio
de utilización ampliamente más alto que la de las OC en el seno del Mercosur.
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7. Referencias
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