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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR FALTA DE
RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD
MARÍA DE LOS ÁNGELES ALCAFUZ VERGARA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y
SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: SUSAN TURNER SAELZER
VALDIVIA – CHILE
2016
2
ÍNDICE
Introducción .................................................................................................................................... 3
Capítulo I: Responsabilidad civil y Derecho de Familia ............................................................ 6
1.Tesis en contra de la aplicación de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia .............. 6
2.Tesis a favor de la aplicación de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia ................. 7
3.Tesis intermedia ......................................................................................................................... 9
Capítulo II: El reconocimiento de un hijo ................................................................................. 10
1. Modificaciones en materia de reconocimiento introducidas por la ley 20.030 de 2005 .......... 10
2. Reconocimiento judicial. .......................................................................................................... 12
3. Reconocimiento de un hijo y verdad biológica ....................................................................... 14
4. Derecho a la identidad ............................................................................................................. 17
5. Fundamentos doctrinales y jurisprudenciales a favor de la aplicación del régimen de
responsabilidad extracontractual en el caso en que no exista reconocimiento de la paternidad .... 20
Capítulo III: Análisis de los requisitos de la responsabilidad extracontractual en caso de
que no exista reconocimiento de la paternidad ......................................................................... 24
1. La acción indemnizatoria ......................................................................................................... 24
2. Requisitos de la responsabilidad extracontractual .................................................................. 25
2.1. Hecho imputable .............................................................................................................. 25
2.1.1. Capacidad .................................................................................................................. 25
2.1.2. Voluntad .................................................................................................................... 26
2.1.2. Omisión ..................................................................................................................... 27
2.2. Dolo o culpa del padre ..................................................................................................... 29
2.3. Existencia de daño ............................................................................................................ 32
2.3.1. Daño moral ................................................................................................................ 33
2.3.2. Daño material ............................................................................................................ 35
2.4. Causalidad ........................................................................................................................ 37
3
Conclusiones ................................................................................................................................. 39
Bibliografía ................................................................................................................................... 41
4
INTRODUCCIÓN
La reparación de los daños producidos en el ámbito familiar ha sido objeto de amplia
discusión doctrinal como jurisprudencial. La disputa se centra en la posibilidad de aplicar los
presupuestos de la responsabilidad civil como régimen general, a los daños producidos entre
miembros de una misma familia. Esta discusión ha experimentado una evolución en los últimos
años. Existen diferentes posiciones doctrinarias, desde aquellas tradicionales que postulan la
negación de la aplicación de tales supuestos, hasta posiciones más recientes que se muestran
favorables respecto de esta forma de reparación.
Esta investigación se referirá a la responsabilidad civil que podría surgir de la relación
entre padre e hijo, con independencia del caso específico regulado en el artículo 197 inciso 2° del
Código Civil1 (en adelante CC), referido a la interposición de la acción de reclamación de la
filiación de mala fe o con el objetivo de dañar la honra. Se trata del único supuesto previsto en el
CC y en el que el legislador se pronuncia expresamente admitiendo la obligación de responder
por el daño causado en materia de filiación. Más allá de esta norma no existe regulación alguna
respecto a la procedencia de la responsabilidad civil como régimen general en los daños
producidos en las relaciones paterno-filiales.
Se abordará específicamente la responsabilidad del padre biológico por la falta de
reconocimiento de un hijo, que surge en dos supuestos. Cuando el padre, sabiendo de la
existencia de un hijo, omite el reconocimiento sin una justificación suficiente, y, en segundo
lugar, la situación en que el padre ha sido demandado de filiación y, en ese contexto, se niega
injustificadamente a someterse a las pericias biológicas necesarias para despejar las dudas sobre
la correspondencia genética con el hijo que lo demandó.
En el primer capítulo, con el objetivo de contextualizar el problema, se revisarán los
principales argumentos de la doctrina que excluye al Derecho de Familia de la aplicación del
régimen general de responsabilidad civil, así como también, de aquellos que se pronuncia a favor
de su aplicación. Por último, se revisará una tesis intermedia entre ambas posiciones.
En el segundo capítulo se abordará el reconocimiento de un hijo y las formas en que
puede realizarse. Además, se analizará la relación que tiene el reconocimiento de un hijo con uno
de los principios rectores de la ley 19.585, específicamente, con el principio de la primacía de la
verdad biológica y su vinculación con el derecho a la identidad. Este derecho, es el que resulta
lesionado por la falta de reconocimiento o la negación a someterse a las pruebas biológicas, en
ambos casos sin justificación suficiente lesiona este derecho personalísimo del hijo, regulado en
diferentes tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño. También,
1“La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado”.
5
se realizará una recopilación de los principales argumentos esgrimidos por la doctrina y
jurisprudencia española y argentina sobre la aplicación del régimen de responsabilidad civil en el
caso que el padre omita el reconocimiento de un hijo, considerando que estos países cuentan con
un amplio desarrollo del tema, finalizando con el estado de la cuestión en nuestro país.
En el tercer capítulo, se realizará un análisis pormenorizado de los requisitos de la
responsabilidad extracontractual en la materia, según la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y
de los países anteriormente mencionados, con el objetivo de determinar si el padre que omitió el
reconocimiento de un hijo o se negó de forma injustificada a la realización de los exámenes
biológicos, se encuentra obligado a reparar el daño causado al hijo, en virtud de la
responsabilidad civil extracontractual como régimen general.
6
CAPÍTULO I:
RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHO DE FAMILIA
A continuación, se revisarán brevemente los principales argumentos esgrimidos por la
doctrina nacional y comparada respecto a la aplicación del régimen general de responsabilidad
civil en el Derecho de Familia.
1. Tesis en contra de la aplicación de la responsabilidad extracontractual en el Derecho
de Familia.
Quienes se adscriben a esta tesis, indican que las normas del Derecho de Familia, a
diferencia de otras ramas del derecho, tienen un contenido moral. Este se refiere a que las normas
del derecho de familia se encuentran profundamente influidas por principios morales y con
mucha más intensidad2. Según DIEZ-PICAZO, no serían normas en estricto jurídicas, sino que
algunas de ellas pertenecen al terreno de la ética o de la moral3. Respecto a esto, se postula la
existencia de una regla de moralidad, la que inhibe la interposición de una acción judicial contra
personas que comparten lazos de parentesco4.
Este contenido moral se explica por la naturaleza de las relaciones familiares y su relación
con las necesidades naturales del hombre.5 El vínculo familiar implica relaciones de cercanía y
confianza las que generan a su vez, vínculos de solidaridad y altruismo entre sus miembros.6 Al
producirse un acto dañoso entre personas de una misma familia, el lazo de parentesco existente
involucraría que en el afectado exista un deber de tolerancia e indulgencia respecto del mal que le
fue causado, lo que además implica una obligación de no perturbar con litigios la paz familiar.7
Por estas características propias de las relaciones familiares, no se permitiría aplicar el régimen
general de responsabilidad.
También se postula que no sería aplicable el régimen general de responsabilidad, ya que
el Derecho de Familia es una rama especial del derecho, lo que implicaría que debe ser
autosuficiente. Esto se traduce en que solo serán aplicables ciertas medidas y sanciones
expresamente contempladas en la legislación, entre las que se encuentran, por ejemplo, la
2 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, et al.: Derecho de Familia, tomo I, pág. 43. 3 DÍEZ-PICAZO, Luis: Familia y derecho, 1° edición, pág.24. Citado por: RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág.37. 4 FERRER RIBA, Josep: “Relaciones familiares y límites del derecho de daños” en Indret: Revista para el análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, N° 4, pág.3. Disponible en http://www.indret.com/pdf/065_es.pdf, el 05/01/17. 5 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, et al. Op. cit., pág. 43. 6 FERRER RIBA, Josep. Op. cit., pág.3 7 FERRER RIBA, Josep. Ibid., pág.11.
7
separación, divorcio, desheredación, pérdida del derecho a alimentos, entre otras.8 Por lo tanto, al
contemplar remedios específicos, no debería aplicarse el régimen general de responsabilidad, en
virtud del criterio de especialidad.
Finalmente, se argumenta que aceptar la interposición de demandas con el objetivo de
obtener reparación de daños causados entre familiares, incrementaría la cantidad de demandas en
los Tribunales de Justicia, pudiendo alegarse cualquier daño, incluso aquellos de menor
relevancia como pueden ser algunos que surgen de la convivencia diaria entre parientes. Esto
implicaría la amenaza de demandas frívolas y excesivas. 9
2. Tesis a favor de la aplicación de la responsabilidad extracontractual
Esta tesis se sustenta en distintos factores, entre ellos, la igualación del estatus jurídico de
la mujer, la evolución del concepto de familia y la valoración del trabajo doméstico.10 Estos han
sido relevantes en la evolución que ha tenido la aceptación de la reparación por el daño causado
entre familiares, ya que han contribuido a cambiar el paradigma en el derecho de familia.
Entre los argumentos que fundamentan esta posición, en primer lugar se indica que si
bien, el Derecho de Familia es una rama especial del derecho, la responsabilidad civil de orden
familiar se ubica dentro del dominio de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, ya que se
genera por la violación de un deber legal, donde no es relevante la existencia de una relación
contractual entre las partes, por lo tanto no obstaría su aplicación11.
Respecto a la especialidad del Derecho de Familia, esta no debe tenerse en cuenta para
excluir la aplicación de la responsabilidad civil por los daños ocasionados entre parientes, sino
para adecuar estas normas generales a la naturaleza especial de las relaciones familiares.12 En el
mismo sentido, se argumenta que tal especialidad en materia de familia “no crea una tercera rama
del Derecho ni impide la aplicación de los principios generales del Derecho”.13
Además, respecto a la doctrina tradicional que postula que al existir sanciones específicas
para casos concretos en materia de familia, esta tesis argumenta que tales sanciones no impiden la
aplicación del régimen general de responsabilidad. A diferencia de ellas, la indemnización tiene
8 VARGAS ARAVENA, David: La responsabilidad civil en el matrimonio: problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación al sistema chileno, pág. 17. 9 España, Sentencia Tribunal Supremo, de 30 de julio de 1999, citada por RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág. 85. 10 HERANE VIVES, Francisco: “Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales”, en Estudios de Derecho Civil, tomo V, pp. 107 a 108. 11 BREBBIA, Roberto: Derecho de Familia (Edición homenaje a María Josefa Méndez Costa), pág. 356. Citado por: Citado por: CORBO, Carlos María: Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento espontaneo de un hijo extramatrimonial, pág.4. 12 RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág. 101. 13 MEDINA, Graciela: Daños en el Derecho de Familia, pág. 121.
8
una función reparadora, la cual no se logra con la pérdida de derechos ni con la indignidad.14 En
el mismo sentido, HERNÁN CORRAL es partidario de que la responsabilidad a diferencia de esas
sanciones específicas no tiene fines punitivos, sino que se trata de un instrumento de justicia
correctiva o restauradora, cuya finalidad es reparar, indemnizar o compensar el daño causado15.
La naturaleza de las relaciones familiares, se caracteriza por la existencia de un vínculo de
cercanía y confianza entre sus miembros, lo que implicaría que una transgresión de los derechos y
deberes de orden familiar sería susceptible de originar daños patrimoniales y también morales,
según la naturaleza de la transgresión. Este vínculo familiar, también implica que de él surjan
relaciones que sean de rango superior a las patrimoniales16, pues en aquéllas se encuentra en
juego de manera directa el interés familiar y social, que predomina sobre el interés individual.
En el mismo sentido, el castigo por dañar a terceros debiera ser mayor si las personas a
quienes causo el daño son, precisamente, las que más quiero y las más cercanas. 17 De otra
forma, se permitiría dañar impunemente a las personas con quienes nos unen obligaciones no solo
jurídicas sino que también morales. En este sentido “ser miembro de la misma familia es un
agravante y no un atenuante de la responsabilidad del agente causante del daño".18
Otro argumento utilizado es que cualquier miembro de una familia, antes que pariente es
una persona, por lo mismo, como todo individuo no debe sufrir limitaciones en sus derechos
fundamentales por el hecho de enfrentarse a otro miembro de la familia. 19 Por lo tanto, sólo si se
tutelan los derechos individuales de cada miembro del grupo familiar y si se repara la violación
de los mismos se protegerá realmente el principio de la unidad familiar,20 a diferencia de lo que
postula la doctrina tradicional, que establecen que es justamente la interposición de demandas
reparatorias las que afectarían tal principio de unidad.
Además, esta tesis postula que la justificación de la inmunidad por el riesgo de demandas
triviales es muy paternalista, ya que son los miembros de la familia quienes están en mejor
posición que los jueces y que el legislador para valorar las consecuencias de requerir intervención
judicial.21 Por lo mismo, serán ellos quienes decidirán si la interposición de una demanda afecta o
no la paz de la vida familiar, atendiendo a las circunstancias específicas.
14 MEDINA, Graciela: Daños en el Derecho de Familia, pág. 121. 15 CORRAL TALCIANI, Hernán: “La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia” en Revista de Derecho de Familia, N°4, pág. 59. 16 MÉNDEZ COSTA, María Josefa et al.: Derecho de Familia, tomo I, pág. 43. 17 NOVALES ALQUÉZAR, María Aránzazu: “Responsabilidades especiales ¿Debiera haber en el derecho matrimonial mecanismos reparatorios?, en Regímenes especiales de responsabilidad civil, Cuadernos de Análisis Jurídicos, pp.135-136. 18 MOSSET ITURRASP, Jorge: "Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares", en Revista de Derecho de Daños, pp. 8 a 9. 19 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial” en Derecho de Daños, pág.666. 20 RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág. 87. 21 FERRER RIBA, Josep. “Relaciones familiares y límites del derecho de daños” en Indret: Revista para el análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, N° 4, pág.9.
9
3. Tesis intermedia
Esta tesis admite la aplicación de la responsabilidad civil en el Derecho de Familia
delimitando ciertas situaciones en las que procede y dejando otras fuera de su aplicación. ALMA
RODRÍGUEZ22 fundamenta esta posición a través de los siguientes argumentos.
En primer lugar, por la posible degradación del concepto de daño moral que puede
producirse si se hace una aplicación generalizada e indiscriminada de la responsabilidad civil en
el ámbito de las relaciones familiares. Esto se explicaría por la existencia de ciertos daños que se
generan como consecuencia de la convivencia diaria entre los miembros de una familia, como
son los que forman parte del riesgo general de la vida diaria y que, por lo tanto, no deben
imputarse objetivamente al causante del mismo.
El segundo argumento, dice relación con la protección de la familia como componente
esencial de nuestra sociedad, la cual se caracteriza por la confianza y estabilidad de los lazos
entre sus miembros. Esta particularidad implica que su protección es un factor esencial que ha
tenerse en cuenta siempre que se resuelven litigios entre los integrantes de una familia. En este
mismo sentido, esta autora propone la modificación de las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual cuando se aplican al ámbito familiar: por ejemplo, sólo las conductas dolosas y
no las negligentes deberían ser objeto de reparación.
Además, Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López, señalan que aplicar de forma
indiscriminada los criterios de la responsabilidad civil a los perjuicios provocados en las
relaciones familiares, puede poner en peligro tales vínculos, en el sentido de que puede
desincentivarse su formación, poniendo en crisis a ese núcleo social.23
22 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: “Familia y responsabilidad civil” en Escritos Jurídicos, The Family Watch. Disponible en: http//www.thefamilywatch.org/wp-content/uploads/EJTFW02.pdf, el 05/01/17. 23ALTERINI, Atilio Aníbal; LÓPEZ, Roberto M.: “Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia”, cit., L.L. 1991-A-955 y 956, N°7. Citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág. 4.
10
CAPÍTULO II:
EL RECONOCIMIENTO DE UN HIJO
El reconocimiento de un hijo, junto a la sentencia firme recaída en un juicio de filiación,
son las formas que permiten determinar la filiación extramatrimonial. Se trata una forma
voluntaria y extrajudicial de determinación de la paternidad o maternidad.24 Consiste en un acto
jurídico, ya que es necesaria la declaración de voluntad del padre o la madre, mediante el cual
afirman la paternidad o maternidad, confiriendo la calidad de hijo.25 Es unilateral, ya que no es
necesaria la aceptación del hijo, además es irrevocable y de no poder sujetarse a modalidades.26
El reconocimiento puede ser expreso o tácito.
El expreso es aquel que se realiza a través de una declaración formulada con el
determinado objeto de reconocer a un hijo y se encuentra regulado en el artículo 187 inciso 1° del
CC. Puede realizarse por escritura pública, por acto testamentario o ante el oficial del Registro
Civil, al momento de la inscripción de nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres o por acta extendida en cualquier tiempo.
El reconocimiento tácito es el regulado en el artículo 188 inciso 1° del CC. Según este
artículo se practicará por el “hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento”.
Esta investigación, se enmarca en la omisión de reconocimiento únicamente por parte del
padre. Respecto de la mujer existen ciertas circunstancias naturales que permiten determinar la
filiación por el solo ministerio de la ley, como es el hecho del parto, que “indica con facilidad la
identidad de la progenitura”,27 si es que el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que
lo ha dado a luz, constan en las partidas del Registro Civil (artículo 183 CC).
1. Modificaciones en materia de reconocimiento introducidas por la ley 20.030 de 2005.
En el año 2005 la ley 20.030 introdujo diversas modificaciones en materia de filiación.
Entre ellas, derogó los incisos segundo, tercero y cuarto del antiguo artículo 188 del CC, en los
cuales se encontraba regulado el reconocimiento expreso provocado. Esta forma de
reconocimiento se realizaba a través de la confesión del padre o madre, previa citación judicial.
Si el citado comparecía y reconocía al hijo, la gestión llegaba a su fin, quedando determinada la 24 COURT MURASSO, Eduardo: Curso de Derecho de Familia, la filiación por naturaleza, pág.23. 25 GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz: El sistema filiativo chileno, pág. 68. 26 COURT MURASSO, Eduardo. Op. Cit., pág. 23. 27 CORRAL TALCIANI, Hernán: “Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del progenitor biológico: Los supuestos de la madre soltera y del donante de gametos” en Ius et Praxis (online). Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122010000200003 el 05/01/17.
28 Historia de la ley 20.030. Modifica el Código Civil, en lo relativo a la exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamación de maternidad o paternidad, y a la valoración de los medios de prueba sobre el particular, publicada el 05-07-2005, pág. 128. 29 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág. 166. 30 GANDULFO R, Eduardo: “Reconocimiento de Paternidad: Tópicos y Cuestiones Civiles” en Revista. Chilena de Derecho (online), vol.34, N° 2, Santiago, 2007, pp.201-250. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000200002#n0 el 05/01/17. 31 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial” en Derecho de Daños, pág. 673.
11
filiación, para lo cual se debía remitir copia autentica del acta de la audiencia en donde se
practicó el reconocimiento al Registro Civil, con el objetivo de subinscribir el reconocimiento al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Si el padre no comparecía, se podía solicitar una
segunda citación dentro de los tres meses siguientes, pero si nuevamente no concurría, el
procedimiento llegaba a su fin ya que se trataba de un plazo fatal y extintivo. Finalmente, si el
citado comparecía y no reconocía al hijo, se acababa la gestión, sin que exista la posibilidad de
citar nuevamente al presunto padre, quedando limitadas las posibilidades del hijo de obtener el
reconocimiento de su progenitor y de investigar sus orígenes.
Por lo anterior, se optó por derogar el reconocimiento provocado por diferentes razones.
En primer lugar, para establecer un procedimiento único de reconocimiento de la paternidad o
maternidad que uniera las formas voluntaria y contenciosa coherentemente con la ley 19.968 que
crea los Tribunales de Familia, lo que se concreta con la incorporación del artículo 199 bis.
También, para permitir que el juez ordene la realización de pericias biológicas en aquellos casos
en que el demandado manifestare dudas o no compareciere a la audiencia preparatoria en los
procedimientos de reclamación de la filiación y además, para que el mismo otorgue valor
suficiente a esa prueba o la excluya. Finalmente, para sancionar la negativa injustificada del padre
de realizarse tales exámenes a través de la presunción de paternidad,28 justificada en que
normalmente quienes se oponen a someterse a las pruebas biológicas lo hacen porque justamente
tienen seguridad o fuerte sospecha que los hechos alegados por la parte contraria son
verdaderos.29
Como resultado, el artículo 199 bis admite actualmente según el autor EDUARDO
GANDULFO30, el reconocimiento vía judicial, que será relevante porque negar el reconocimiento
en esa instancia implicará la necesidad de investigación de la paternidad, la que será ordenada por
el juez en ciertos casos. La necesidad de contar con un pronunciamiento del tribunal competente a
través de una sentencia, basado en pericias de carácter biológico que establezca con certeza la
relación de sangre que une a un padre con su hijo, o sea, que se pruebe la paternidad del
demandado,31 tiene como objetivo el demostrar que ese padre negó reconocer voluntariamente a
quien era su hijo biológico. Esta negativa puede traer como consecuencia la existencia de un
daño, ocasionado por la lesión de garantías fundamentales, específicamente, el derecho a la
identidad del hijo.
12
El reconocimiento realizado por vía judicial, es aquél que realiza la persona demandada al
comparecer a la audiencia preparatoria, luego de interponerse la acción de reclamación de
filiación en su contra. Se denomina por judicial porque “no procede directamente de la voluntad
del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de reclamación de la
filiación”32, en otras palabras, el reconocimiento se realiza a propósito de la interposición de tal
acción, pero sin que medie una sentencia. Se diferencia del reconocimiento expreso y del tácito,
en que éstos, se realizan por parte del padre o madre sin que sea necesaria la intervención
judicial, pues ambos progenitores tiene la disposición de ánimo para ir a la notaría o al Registro
Civil y admitir su paternidad o maternidad33 o lo mismo, al momento de inscribir el nacimiento,
en el caso del tácito.
El reconocimiento judicial es el resultado de una gestión iniciada por el hijo34, se trata de
una vía construida especialmente para los casos en que derechamente no ha habido voluntad de
reconocer, por lo que se realiza una gestión judicial con el objetivo de la constitución del estado
filial respecto del padre renuente. Esta vía de reconocimiento, al unir las formas voluntarias y
contenciosas, por un lado, supone una voluntad libre para reconocer, cuando así ocurriese, pero
por otro, también supone una disposición de ánimo no expedita para el reconocimiento. 35
Esta figura se fundamenta en la posibilidad de que un supuesto padre o madre no tenga la
disposición de ánimo de reconocer de forma espontánea.36 En el mismo sentido, se entiende como
un sistema más simple que la sentencia jurisdiccional, se basa en que en todo orden jurídico la
mayoría de los ciudadanos se adhieren de forma más o menos voluntaria al ordenamiento estatal
y en el respeto de los ciudadanos por la honestidad y veracidad en las declaraciones prestadas
ante los tribunales de justicia. Además, permite al padre que reconoce evitarse las eventuales
costas y costos de un proceso completo de paternidad, simplificando la constitución del estado
filial37.
Es importante evitar confusiones con un allanamiento, ya que “se trata derechamente de
un acto de reconocimiento, autónomo del proceso, sometido a su propia estructura y
características”.38
El artículo 199 bis inciso 1° del CC, establece que “entablada la acción de reclamación de
la filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o
manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará de inmediato la práctica de
la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que
32 TRONCOSO LARRONDE, Hernán: Derecho de Familia, duodécima edición, pág.291. 33 GANDULFO R, Eduardo: “Reconocimiento de Paternidad: Tópicos y Cuestiones Civiles” en Revista. Chilena de Derecho (online). vol.34, N° 2, Santiago, 2007, pp.201-250. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000200002#n0 el 05/01/17. 34 RAMOS PAZOS, René: Derecho de Familia, tomo II, pág.405. 35 GANDULFO R, Eduardo. Loc. cit. 36 GANDULFO R, Eduardo. Ibíd. 37 GANDULFO R, Eduardo. Ibid. 38 GANDULFO R, Eduardo. Ibid.
2. Reconocimiento judicial
13
garantice la debida información del demandado.” Tomando en cuenta que la legislación en
materia de familia admite la investigación de la paternidad y maternidad, como lo señala
expresamente el artículo 195 CC y el cual es uno de los principios que informa la ley 19.585.
Por lo tanto, si el demandado o demandada comparece y reconoce la paternidad o
maternidad, el procedimiento se da por terminado, ya que la filiación se determinaría por un acto
voluntario de reconocimiento, que en todo caso, puede realizar en cualquier estado del juicio. Es
necesario que el reconocimiento judicial conste en el acta de tal audiencia, cuya copia autorizada,
por tratarse de un acto solemne, debe remitirse por el tribunal que conoció la acción al Registro
Civil, para que la subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, como
señala en inciso segundo del artículo 199 bis CC. Por lo tanto, es un acto voluntario, ya que no
fue necesaria la dictación de una sentencia.
Sin embargo, el reconocimiento puede no producirse, ya que pueden darse por parte del
padre o madre, algunos de los casos señalados en el artículo 199 bis del CC: Negarse
injustificadamente a la práctica de exámenes biológicos, puede presentar dudas sobre la
paternidad o puede no comparecer. En estos casos, ya no se habla de reconocimiento, ya que la
filiación será determinada o excluida de forma judicial, previa investigación de la filiación
mediante exámenes biológicos y en caso de negarse injustificadamente, a través de la presunción
del artículo 199 inciso 4°.
En primer lugar, si el padre o madre acepta la realización de tales pericias, por ejemplo
por la presencia de dudas, y si de ellas se obtiene resultados positivos respecto a la
compatibilidad genética entre el padre o madre y el hijo, el juez dictará sentencia, la cual será el
medio a través del cual se determinará o no finalmente la filiación. De negarse injustificadamente
a su realización, o sea si el padre o madre, no comparece por dos veces a su realización, se
seguirá la misma vía anterior, será la sentencia judicial en virtud de la presunción del inciso 4°
del artículo 199, el medio a través del cual la filiación será determinada. En estos casos la
resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, como
señala en artículo 221 CC, y también, deberá soportar las sanciones de la determinación de la
filiación por oposición que señala el artículo 203 inciso 1° del CC.39
Ahora bien, podría pensarse que finalmente el reconocimiento deja de ser una institución
voluntaria, en el sentido de que el padre no tiene libertad de reconocer o no, ya que de igual
forma la ley establece mecanismos para determinar la filiación, que podrían ir en contra de su
voluntad. Sin embargo, según un sector de la doctrina, lo anterior no quita el carácter de
voluntariedad, ya que el hecho de que la paternidad sea determinada mediante este tipo de
pericias, no implicaría tal contradicción. En relación a esto, EDUARDO ZANNONI señala que 39 Artículo 203 inciso 1° CC: Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquel o esta quedara privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejara constancia en la subinscripción correspondiente.
14
voluntario “no alude al libre arbitrio del reconociente, sino al carácter unilateral o individual de
ese acto, lo que significa que no cabe que una persona que reconoce a su hijo atribuya a otra la
maternidad o paternidad que esta última no ha asumido en forma voluntaria”40. También, como
señala GRACIELA MEDINA, si bien es un acto discrecional, este en ningún caso puede ser
arbitrario41.
En caso de que se produzca de forma voluntaria en la audiencia preparatoria, es importante
mencionar, que para que el reconocimiento produzca el efecto de determinar la filiación, no es
necesario aportar prueba que permita determinar que tal acto unilateral de voluntad, tiene
concordancia con la verdad genética. Sin embargo, tomando en cuenta principios rectores que
inspiraron la legislación en materia de filiación, como el de prevalencia de la realidad biológica
sobre la formal, el legislador ha considerado que normalmente esta declaración de voluntad
coincidirá con la verdad biológica42.
3. Reconocimiento de un hijo y verdad biológica.
Como se señaló anteriormente, el acto jurídico de reconocimiento de un hijo por parte del
padre o madre, no implica necesariamente que éste se corresponda con la verdad biológica, el
cual es un principio que informa nuestra legislación en materia de filiación. Por lo anterior, cabe
preguntarse, cuál es las razón que justifica la existencia del reconocimiento como un acto
voluntario, cuya realización no necesita probar la concordancia con la realidad biológica.
El reconocimiento se justifica, según EDUARDO GANDULFO, en que al determinarse la
filiación entre un padre y un hijo, de tal vínculo surgen derechos y obligaciones, debiendo el
derecho otorgar protección a la parte más débil que en este caso son los hijos. Por lo tanto, según
este autor, la ley debe favorecer la filiación. Si el reconocimiento solo se realizara a través de
procesos judiciales, haría de la determinación de la filiación un proceso engorroso que podría
disminuir las posibilidades de que un padre reconozca a su hijo, aun teniendo certeza de su
paternidad. Por lo tanto, sería necesaria la existencia de un factor de determinación de la filiación
de carácter simple, como el reconocimiento, pero sin desconocer principios rectores como la
verdad biológica. Añade, que para reconocer a un hijo es necesario sopesar la experiencia
personal de tipo sexual y moral al momento de atribuir legalmente la filiación jurídica, ya que
deduce que las personas no van por la vida reconociendo a cualquiera como hijos, teniendo en
cuenta que ese acto jurídico surgirá una relación personalísima entre él y el hijo reconocido. 43
40 ZANNONI, Eduardo: Comentario sentencia E.D. 135-445 de octubre de 1989, sala F de la Cámara Nacional en lo Civil, Argentina. Citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág.181. 41 MEDINA, Graciela: Daños en el Derecho de Familia, pág. 121. 42 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág.111. 43 GANDULFO R, Eduardo. “Reconocimiento de Paternidad: Tópicos y Cuestiones Civiles” en Revista. Chilena de Derecho (online), vol.34, N° 2, 2007, pp.201-250. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372007000200002#n0 el 05/01/17.
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Además, es relevante mencionar que “el orden jurídico procura que exista identidad entre
el vínculo biológico y el jurídico, o sea, en el caso, que el hijo se halle inscripto en el Registro
Civil como hijo de sus verdaderos padres”44. Esto puede inferirse del espíritu de la modificación
en materia de filiación del año 1998, a través de la ley 19.585. Según el mensaje presidencial de
dicha norma, se persiguió la “búsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal, que es la
única que admite la actual legislación”45. El principio de verdad biológica es considerado un
elemento que favorece una mejor organización y desarrollo de las relaciones familiares que se
generan por la filiación. En el fondo, la ley asume que la verdad es mejor que la falsedad en la
regulación de la familia.46
Esta ley, con el propósito de cumplir con tal objetivo, consagró el principio de la libre
investigación de la paternidad y maternidad, cuya finalidad es permitir el conocimiento, con la
mayor certeza posible, de la verdad filiativa. Realidad que implica saber quién es el padre o la
madre desde el punto de vista biológico. 47
Al no establecerse como requisito del reconocimiento la concordancia biológica entre
quien reconoce y el hijo que es reconocido, podría entenderse que este constituye una excepción a
la finalidad de la ley 19.585, ya que no necesariamente prevalecerá la verdad biológica. Esto
tomando en cuenta que el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral, o sea, que se
perfecciona con la sola voluntad de quien reconoce, no siendo necesario que el hijo que fue
reconocido acepte tal manifestación, a pesar de que lo afecta directamente. Así lo ha entendido un
sector de la doctrina,48 haciendo primar el acto voluntario sobre la verdad biológica.
Sin embargo, si se reconoce a un hijo con el cual no se tiene lazos biológicos, aún queda
a salvo la posibilidad de ejercer la acción de repudiación regulada en los artículos 191 a 194 del
CC o de impugnación de los artículos 211 y siguientes del CC, mediante estas acciones quien ha
sido reconocido rechaza el reconocimiento, por ejemplo si no se corresponde con la verdad
biológica.
El que no sea necesaria la correspondencia con el vínculo biológico en el reconocimiento
de un hijo, puede explicarse por lo señalado en la doctrina argentina. Se indica que sin ninguna
pretensión de negar lo señalado en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del
Niño que consagra el derecho de los niños a preservar, entre otros, su derecho a la identidad y
relaciones familiares, protegiéndolos de toda transgresión que pudiese conducir a sustraerlos
ilegítimamente de su familia o de cualquier otra forma de alterar su identidad filiatoria, tales
44 SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág. 177. 45 Historia de la ley 19.585, Modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, publicada el 26-10-1998, pág.7. 46 CORRAL TALCIANI, Hernán: “Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del progenitor biológico: Los supuestos de la madre soltera y del donante de gametos” en “Ius et Praxis” (online), 2010, vol.16, n.2 ISSN 0718-0012. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122010000200003 el 05/01/17. 47 GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz: El sistema filiativo chileno, pág. 48. 48 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pp. 74 y 45.
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objetivos de deben realizarse “en conformidad a la ley” 49. Por consiguiente, ella podría establecer
ciertas excepciones a este derecho, tal como ocurre el reconocimiento.
En este sentido, lo señalado en la Convención sobre los Derechos del Niño, no impide que
según circunstancias concretas y específicas, la legislación privilegie una identidad filiatoria
consolidada, que puede o no coincidir con la biológica. O también, puede favorecer el
fortalecimiento de una identidad filiatoria diferente a la biológica, pero con el objetivo de suplir
carencias comprobadas e insuperables que tiene la familia biológica50.
Por ejemplo, aquellos casos en que el padre al no reconocer a su hijo a tiempo permitió
que otro lo reconociera, siendo este último la figura parental presente para ese hijo, ya que fue él
quien le otorgó los cuidados necesarios. Si se entendiera el principio de la verdad biológico como
absoluto y sin excepciones, podría inferirse que en ciertos casos, como cuando existe un tercero
dispuesto a reconocer a ese hijo y darle los cuidados necesarios, se limitaría la posibilidad de que
ese menor cuente con una figura paterna, aunque no sea la biológica, si el padre biológico eludió
los deberes que tal calidad implica y no muestra ninguna disposición de reconocerlo. El tercero
que reconoció a ese hijo, protegió de alguna forma el derecho a la identidad del menor,
considerando sus dos versiones, dinámica y estática (que se detallarán más adelante), ya que en
este caso se resguardó su versión dinámica, o sea respecto a las experiencias de vida del hijo, ya
que sustituyó la carencia de presencia parental, lo cual incide en un desarrollo sano de la
personalidad del hijo. Sin embargo, a pesar de contar con tal figura paterna, de igual forma el
padre biológico limitó la posibilidad de ese niño a conocer sus orígenes reales, o sea su derecho a
la identidad desde la perspectiva estática, lo que implica cierta deformación en la identidad del
menor.
Lo anterior también puede explicarse, en el sentido de que el principio de la primacía de la
verdad biológica debe interpretarse en concordancia con otros principios que informan la
legislación en materia de filiación, como es el interés superior del niño. Ya que al igual que en el
ejemplo anterior, el que un tercero pueda reconocer a un hijo impide que ese menor quede en una
situación de abandono y carente de figura paterna. Sin embargo, ambos principios permiten la
indagación de la filiación de los hijos, el reconocimiento no limita la posibilidad que tiene ese
hijo de poder investigar de forma amplia su origen biológico, pudiendo ejercer de forma conjunta
la acción de impugnación con la de reclamación de la paternidad en contra del padre biológico.
49 ZANNONI, Eduardo: “Adopción plena y derecho a la identidad personal”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: El Derecho de Familia y los nuevo paradigmas, tomo I, pp.234 - 236. 50 ZANNONI, Eduardo. Loc. cit.
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A su vez, el criterio de prevalencia de la verdad biológica subyace al derecho a la identidad
personal51. Derecho que implica atributos esenciales como es el derecho a tener un nombre y a
conocer a sus padres biológicos.52
4. Derecho a la identidad.
Según la RAE, la identidad es un conjunto de rasgos propios de un individuo o de una
colectividad que los caracteriza frente a los demás, también, se refiere a la conciencia que una
persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás. CARLOS FERNÁNDEZ, entiende a la
identidad como el “conjunto de datos biológicos y de atributos y características que, dentro de la
igualdad del género humano, permiten distinguir indubitablernente a una persona de todas las
demás”53.
El derecho a la identidad no se encuentra definido en nuestra legislación ni en tratados
internacionales. La doctrina señala que constituye un principio fundamental del nuevo estatuto
de filiación, indicando que es el que tiene toda persona sobre la verdad de su propia biografía54.
También es entendido como aquel derecho personalísimo “del que goza todo ser humano a ser
uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos, alcanzando de esta forma su propia
identidad”55.
Este derecho comprende elementos estáticos y dinámicos. Los elementos estáticos, como
puede inferirse, se tratan de aspectos inmodificables, tales como la información genética, la cual
es singular y única, permitiendo diferenciar a una persona sin el riesgo de confusión. También se
agregan aspectos como el nombre56, la fecha y el lugar del nacimiento, la filiación, los caracteres
somáticos en general, entre otros datos57. Por lo tanto, el derecho a la identidad comprende el
derecho que tiene toda persona de conocer su origen biológico, para lo cual es necesario contar
con en el derecho a acceder a una investigación judicial para saber quiénes son los padres
biológicos, pudiendo así generar la relación padre o madre o hijo58.
El aspecto dinámico se refiere a elementos que pueden cambiar con el paso del tiempo.
Según PAULINA VELOSO se refiere a este como el “patrimonio ideológico-cultural de la
personalidad”59. Este puede entenderse como el conjunto de atributos y características
51 ZANNONI, Eduardo: “Adopción plena y derecho a la identidad personal”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: El Derecho de Familia y los nuevo paradigmas, tomo I, pág. 232. 52 GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz: El sistema filiativo chileno, pág. 47. 53 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho a la identidad personal, pág.248. 54 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia., pág.64. 55MOLINA, Eduardo y VIGGIOLA, Lidia: “Protección Constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimonial”. Ponencia presentada en el congreso internacional Derechos y Garantías en el siglo XXI, pág.2. Citado por: GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, El sistema filiativo chileno, pág. 49. 56 Excepcionalmente puede cambiarse por petición fundada, por decisión judicial. 57 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derecho a la identidad personal, pág.248. 58 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: Op. cit., pág. 64. 59 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: Loc. cit.
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intelectuales, morales, culturales, religiosas, profesionales, políticas, etc., que permiten
diferenciar a una persona60. Además, estos atributos al exteriorizarse y proyectarse al mundo
permiten a los demás identificar al sujeto en el seno de la comunidad.61
El derecho a la identidad se encuentra consagrado en:
- Los artículos 762 y 8 N°1) 63 y 2)64 de la Convención de Derechos del Niño.
- Artículo 1865 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 366
respecto del reconocimiento de la personalidad jurídica.
- Artículos 1667 y 2468 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Estos artículos, en su conjunto consagran que el niño tiene desde que nace tiene derecho a
tener una nacionalidad y a tener un nombre, lo que implica el apellido de ambos padres. Implica
poseer un estado civil, en este caso el de hijo, que dé cuenta de su integración en el seno en una
familia o de un país, todo ello en respeto de su propia personalidad.69.
El derecho a conocer la verdad biológica y la determinación de la filiación constituye un
derecho humano, “corolario de la dignidad del hombre”.70 Por lo tanto, un sector de la doctrina
afirma que el derecho a la identidad es un derecho que emana de la dignidad de la persona, la cual
se encuentra recogida en el artículo 1 de nuestra Constitución Política, lo que permite proteger
cualquier interés existencial que emana de la persona humana, como es el derecho a la
identidad71. Por lo tanto, el derecho a la identidad asume la característica de un derecho humano,
derecho fundamental o derecho de la personalidad tutelado por instrumentos jurídicos de alto
rango, como tratados internacionales y constituciones72.
60 GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz: El sistema filiativo chileno, pág. 50. 61 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Op. cit. pág. 248. 62 Artículo 7: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”. 63 Artículo 8 inciso 1°: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”. 64 Artículo 8 inciso 2°: “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”. 65 Artículo 18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario”. 66 Artículo 3: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 67 Artículo 16: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 68 Artículo 24: “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad”. 69 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: “Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial” en Derecho de Daños, pág.668. 70 GÓMEZ, Julio Luis: “Indagación de la paternidad del hijo extramatrimonial: un derecho humano”, en Edición Homenaje Dra. María Josefa Méndez Costa, pág. 137. 71 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia pp.66-67. 72 CORRAL TALCIANI, Hernán: “Intereses y derechos en colisión sobre la identidad del progenitor biológico: Los supuestos de la madre soltera y del donante de gametos” en “Ius et Praxis” (online), 2010, vol.16, n.2 ISSN 0718-0012. Disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122010000200003 el 05/01/17.
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Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido una posición favorable respecto a la vigencia
del derecho a la identidad en nuestro ordenamiento jurídico. Argumenta su posición en su
vinculación con la dignidad humana, como también en su consagración en tratados
internacionales de derechos humanos. Además porque, aunque nuestra Constitución Política no lo
consagre de forma expresa, ello no puede constituir un obstáculo para que el juez constitucional
le brinde adecuada protección.73
Habiendo conceptualizado el acto jurídico de reconocimiento, que no necesariamente
coincide el nexo biológico, para que la falta de reconocimiento de la paternidad implique un daño
en el hijo no reconocido susceptible de repararse por vía de responsabilidad civil extracontractual,
esa omisión debe violar o afectar ciertas garantías fundamentales que en este caso es el derecho a
la identidad. Esto, porque es su interés de conocer quiénes son sus verdaderos padres el que
predomina, ya que de tal relación es que surgen ciertos derechos y/o deberes, pero además de eso,
también contribuyen a que él pueda reconocerse y determinarse como individuo humano singular
y único, además de construir una personalidad psicológicamente sana.74
Por lo tanto, un padre al no reconocer a un hijo sin contar con una justificación suficiente
o al negarse a la práctica de los exámenes biológicos necesarios para determinar la
compatibilidad genética, estaría privando a ese hijo de la posibilidad de conocer sus orígenes,
lesionando su derecho a la identidad, daño del cual puede surgir la obligación de reparación
según el régimen general de responsabilidad extracontractual, si concurren los demás requisitos.
5. Fundamentos doctrinales y jurisprudenciales a favor de la aplicación del régimen
de responsabilidad extracontractual en el caso en que no exista reconocimiento
de un hijo
Según la doctrina española, quienes postulan la aplicación del régimen general de
responsabilidad en aquellos casos en que el padre no ha reconocido a un hijo, fundamentan su
posición en que al no realizar dicho acto el progenitor, incumple un deber o lesiona un derecho
fundamental del hijo. Entre estos derechos se encuentra el derecho que tiene toda persona a
conocer sus orígenes75 o derecho a la identidad.
La doctrina argentina, coincide con lo anterior. Postula que los niños tienen un derecho
constitucional y supranacional a tener una filiación, para lo cual es necesario que exista
reconocimiento de la paternidad.76 Por lo tanto, al omitir dicho acto jurídico se incurre en una
73 Sentencia inaplicabilidad por inconstitucionalidad de 21 de septiembre de, Rol No. 1340-9 citada por: CORRAL TALCIANI, Hernán: Ibíd. 74 CORRAL TALCIANI, Hernán: Ibíd. 75 RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág. 184. 76 MEDINA, Graciela: Daños en el Derecho de Familia, pág. 121.
20
conducta reprochable jurídicamente.77El negar el reconocimiento implica una desfiguración de la
verdad biológica, la cual amputa de una dimensión fundamental de la persona78, trayendo como
consecuencia, como ya se ha mencionado, la vulneración del derecho a la identidad.79
La Constitución argentina consagra la máxima alterum non laedere o principio de no
dañar a otros, cuya interpretación ad contrario obliga a reparar todo daño injusto, incluyendo los
daños ocasionados entre familiares. La autora ARANZAZÚ NOVALES, concluye que tal vez por la
consagración de ese principio se ha desarrollado tanto en ese país la reparación por daño moral en
el Derecho de Familia. 80
El derecho a contar con una filiación se relaciona a su vez otros derechos, tales como,
contar con un nombre, conocer su identidad, lo que implica conocer en la medida de lo posible
quienes son sus padres, y también, el derecho a tener una nacionalidad.81 Todos estos atributos de
la personalidad se verían afectados, ya que al limitar el conocimiento sobre su realidad biológica,
privaría a ese hijo de la posibilidad de estar al tanto de características distintivas que permiten
individualizar a las persona en la sociedad.82 En el mismo sentido, la jurisprudencia de ese país
admite que el no reconocimiento constituiría una conducta ilícita, la cual generaría la obligación
de reparar el daño causado al hijo,83
A partir del año 1988, en Argentina se comienza a aceptar en forma prácticamente
unánime, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la reparación del daño producido en el
hijo por no haber sido reconocido espontáneamente. Esta aceptación se fundamenta en la
incorporación de consideraciones más modernas respecto a los conceptos de paternidad y
maternidad responsables84. Tanto así, que finalmente a través de la incorporación del art 587 del
Código Civil y Comercial Argentino85, se consagra de forma expresa la obligación de reparar el
daño producido por la falta de reconocimiento. En el mismo sentido, el artículo 340-5 del Código
Civil francés86, admite expresamente la acción de daños y perjuicios.87
77 MINYERSKY, Nelly: "Responsabilidad por no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución", en La Responsabilidad: Homenaje al Prof. Isidoro H. Goldenberg, pág. 549. 78 GÓMEZ, Julio Luis: “Indagación de la paternidad del hijo extramatrimonial: un derecho humano”, en Edición Homenaje Dra. María Josefa Méndez Costa, pp.153-154. 79 SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pp. 175 a 176. 80 NOVALES ALQUÉZAR, María Aránzazu: “Responsabilidades especiales ¿Debiera haber en el derecho matrimonial mecanismos reparatorios?, en Regímenes especiales de responsabilidad civil, Cuadernos de Análisis Jurídicos, pág.133. 81 GÓMEZ, Julio Luis. Op. cit. pp.153-154. 82 GÓMEZ, Julio Luis. Ibíd. 83 MEDINA, Graciela: Daños derivados de las relaciones de familia: Reseña Jurisprudencial, pp. 17 a 19. 84 MINYERSKY, Nelly: "Responsabilidad por no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución", en La Responsabilidad: Homenaje al Prof. Isidoro H. Goldenberg, pág. 549. 85 Artículo 587 del Código Civil y Comercial Argentino: “Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V del Libro Tercero de este Código. Este capítulo contempla los presupuestos generales de la responsabilidad civil, que son: Antijuricidad, causalidad, factor de atribución (dolo o culpa) y daño”. 86 Artículo 340-5 del Código Civil Francés: “Cuando se admita la acción, el Tribunal podrá, a solicitud de la madre, condenar al padre a reembolsarla todos o parte de los gastos de maternidad y de manutención durante los tres meses que hayan precedido y los tres meses que hayan s9eguido al nacimiento, sin perjuicio de los daños y perjuicios que pudiera reclamar en aplicación de los artículos 1382 (Cualquier hecho de la persona que cause a otra un daño,
21
La doctrina española postula que no se puede indemnizar como daño la falta de cariño ni
puede confundirse el daño con la obligación de alimentos88. Y en el mismo sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia argentina.89
En términos generales, para que el derecho a la identidad sea lesionado y, en consecuencia
se produzca daño, la doctrina coincide en que es necesario exista certeza de la paternidad y solo
surge luego de que esta es comprobada.90 Por lo tanto, el daño existe en aquellos casos en que la
determinación de la paternidad se realizó de forma judicial, o sea, cuando no realizó el
reconocimiento de forma voluntaria.91 En este sentido, será la sentencia la que aporte la verdad
biológica supliendo la omisión del padre92 quien negó la paternidad o el someterse a las pruebas
científicas para su determinación conociendo el progenitor biológico el embarazo o parto de la
mujer93.
El daño producido puede ser moral o material. El daño moral se encuentra vinculado al
derecho a la identidad, que debe ser coherente con el origen biológico del menor. El daño
material consistente en la pérdida de la oportunidad de haber tenido un mejor nivel de vida, pues
de haber reconocido al hijo, hubiese estado obligado a proporcionarle recursos económicos para
gozar de una mejor posición social y económica. 94
En nuestro país, a diferencia de los anteriores, no existe una norma que de forma expresa
consagre la obligación reconocer a un hijo, ni tampoco de indemnizar los daños derivados de la
falta de reconocimiento. Tampoco existe un gran desarrollo doctrinal ni jurisprudencial. Sin
embargo, existe doctrina que postula que puede entenderse que de forma implícita existe un
deber del progenitor de reconocer su paternidad o maternidad, por lo tanto, el tener una actitud
renuente al respecto, se estima que podría tratarse de una conducta antijurídica y acreditándose el
daño y los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual no debería existir
inconveniente en aplicar las reglas generales de la misma.95
En el mismo sentido, por la existencia del principio de no dañar a otros, que si bien, no se
encuentra de forma expresa en nuestra Constitución, es una directriz general que inspira la
regulación de la responsabilidad civil. El derecho de la persona a no ser dañada y el correlativo
obligará a aquella por cuya culpa se causó, a repararlo) y 1383 (Cada cual será responsable del daño que cause no solamente por su actuación, sino también por su negligencia o por su imprudencia).” 87 SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pp. 175 a 176. 88 RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág. 184. 89 Cciv. y Com. 2ª., La Plata, Sala 1, 16-3-1995, “P., M. c/ A., E. s/ Filiación indemnización daños y perjuicios” Citado por MEDINA, Graciela: “Daños derivados de las relaciones de familia” en Revista de Derecho de Daños, pág. 13. 90 MEDINA, Graciela: “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial Unificado” en Revista de Derecho de Familia y Sucesiones, pág.9. 91 RODRÍGUEZ GUITIAN, Alma María: Op. cit., pág 175. 92 GÓMEZ, Julio Luis: Op. cit. pág.133. 93 MEDINA, Graciela: Daños derivados de las relaciones de familia: Reseña Jurisprudencial, pp. 17 a 19. 94 MARTÍN-CASALS, Miquel; RIBOT, Jordi: “Daños en Derecho de Familia: Un paso adelante, dos atrás” en Anuario de Derecho Civil: Estudios Monográficos, tomo LXIV, fascículo II, pág. 556. 95 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág.219.
22
deber jurídico de no dañar a otro, se encuentran directamente relacionados con la protección de la
dignidad y de la integridad física y moral de todo ser humano, por lo tanto, el derecho obliga a la
reparación de todo daño, tanto patrimonial como moral, ocasionado en el seno de la familia y
entre familiares. 96 Entre los cuales, se incluye los producidos en la relación padre e hijo.
A nivel jurisprudencial, sólo en el año 2013 se conoció de una sentencia97 en donde se
resolvió sobre la aplicación del régimen de responsabilidad civil por la negativa del padre a
reconocer a su hija.98 La demandante interpuso la acción de reclamación de la filiación en contra
del padre obteniendo sentencia favorable, determinándose su filiación de forma judicial. Posterior
a esto, interpone acción de perjuicios en contra del padre por el daño sufrido como consecuencia
de la falta de reconocimiento de su progenitor. El demandado alega que no tenía conocimiento de
la existencia de su hija, ya que no recuerda haber tenido relaciones sexuales con la madre y que
se fue a vivir fuera del país, por lo tanto, su falta de reconocimiento no constituiría una conducta
dolosa o culposa. Añade que la única sanción contemplada en la legislación es la privación de
derechos del artículo 203 del CC, por lo que en virtud de la especialidad del derecho de familia,
no es aplicable en este caso el régimen general de responsabilidad civil.
El tribunal decide, en primer lugar, que a falta de norma expresa que excluya la aplicación
de la responsabilidad civil en materia de familia, esta es aplicable. Luego, concluye que para que
surja la obligación de reparar deben concurrir todos los requisitos de la responsabilidad
extracontractual, sin embargo, en este caso faltaría dolo o culpa en la actuación, ya que llega a la
conclusión de que el padre no tenía conocimiento de la existencia de la hija. Por esta razón,
rechaza la demanda.
Lo relevante de esta sentencia es que, aunque la demanda haya sido denegada, se decidió
de tal forma por la falta de concurrencia de requisitos de la responsabilidad, pero por otro lado,
lo importante es que el Tribunal aceptó la aplicación del régimen de responsabilidad
extracontractual en aquellos casos en que no se reconozca un hijo. Es importante, porque implica
la superación de la doctrina tradicional respecto a la aplicación del régimen general de
responsabilidad en el ámbito familiar, admitiendo que ciertos daños pueden ser reparados a través
de una indemnización de perjuicios, como es el daño que se produce al derecho a la identidad del
hijo. Además porque este pronunciamiento del 10° Juzgado Civil de Santiago puede actuar como
precedente para futuras acciones indemnizatorias por el daño provocado en un hijo por la falta de
reconocimiento doloso o culpable por parte del padre.
96NOVALES ALQUÉZAR, María Aránzazu: “Responsabilidades especiales ¿Debiera haber en el derecho matrimonial mecanismos reparatorios?, en Regímenes especiales de responsabilidad civil, Cuadernos de Análisis Jurídicos, pág. 135. 97 10° Juzgado Civil de Santiago, 27 de diciembre de 2013, Rol N° C-9243-2012. 98 CORRAL TALCIANI, Hernán: “La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia” en Revista de Derecho de Familia, N°4, pp. 56 a 58.
23
24
CAPÍTULO III:
ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL EN CASO DE QUE NO EXISTA RECONOCIMIENTO DE LA
PATERNIDAD
1. La acción indemnizatoria.
Según el artículo 2329 del CC “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”. Para lograr este objetivo, se debe interponer una acción
indemnizatoria que, como señala el artículo 2332 del CC, nace al momento de perpetrarse el acto
dañoso. En este caso en particular, se trataría de la omisión de reconocimiento de un hijo,
teniendo el padre conocimiento de su paternidad o la negativa a someterse a las pericias
biológicas necesarias para determinar la compatibilidad genética entre padre e hijo, en ambos
casos sin que exista una justificación suficiente. Dicha acción prescribe en un plazo de cuatro
años, término que comienza a contarse desde que queda firme la sentencia de filiación, en donde
se confirma la paternidad biológica que se había negado. Se entiende que no puede ser antes, ya
que no se encontraba verificado el reconocimiento de la paternidad y por lo tanto, la producción
del daño.99
Sin embargo, la jurisprudencia argentina ha entendido que esta acción puede iniciarse de
forma posterior a la interposición de la acción de reclamación de la filiación o también, de
manera simultánea. Lo anterior, porque la acción indemnizatoria es susceptible de ser iniciada
desde el momento en que se causaron los daños, ocasión en la que pudo accionarse demandando
tanto la reparación de los daños, como el reconocimiento judicial de filiación o ambas cosas a la
vez100.
La acción por daños y perjuicios se interpone en contra del padre biológico, que omitió el
reconocimiento o que se negó a las pericias biológicas de forma inhustificada. Por tal omisión o
negativa, sería el padre el autor del perjuicio, y por lo mismo, quien debe repararlo. Para esto, el
legitimado activamente para ejercer la acción es la víctima del daño, o sea el hijo a quien se le
negó tal estado, el cual podrá ejercer la acción personalmente o representado por su madre, según
el artículo 43 CC, si fuere menor de edad.
99 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, p.186. 100 Cciv. y Com. 1ª. Mar del Plata, Sala 1, 31-10-1996, “A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación Daños y perjuicios”. Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pp. 26 -27.
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2. Requisitos de la responsabilidad extracontractual
Para realizar el análisis se seguirá el esquema de requisitos planteado por ENRIQUE
BARROS101 y que es el aceptado por la doctrina mayoritaria102. Según el autor, para que surja la
responsabilidad extracontractual es necesario que exista un hecho imputable al autor, realizado
con culpa o dolo, el cual tenga como consecuencia la producción de daño y que exista una
relación de causalidad entre el hecho imputable y el daño.
2.1. Hecho imputable
Debe existir, en primer lugar, un hecho humano, realizado por una persona capaz y de
forma voluntaria. Puede tratarse de una acción u omisión del hombre que antecede al daño103,
tratándose en este caso particular, de la omisión de reconocer la paternidad y de la negativa a
someterse a exámenes biológicos.
2.1.1. Capacidad
Para que un hecho u omisión pueda imputarse a su autor, se requiere que éste tenga una
aptitud elemental para discernir lo que es correcto y lo que es riesgoso.104 Por lo tanto, debe
tratarse de una persona capaz. La capacidad, se refiere a la “aptitud que tiene una persona para
contraer la obligación de reparar un daño”105. La regla general en nuestro Código Civil es que
toda persona es capaz de delito o cuasidelito, salvo las excepciones expresamente formuladas.
Entre estas, se encuentra la incapacidad por discapacidad mental o dementes y por la minoría de
edad. Por lo tanto, no podría imputarse responsabilidad al padre que sufriera demencia o fuere
menor de edad al momento de perpetrar el daño.
Respecto a los dementes, para que sea considerado incapaz al momento de no reconocer a
un hijo o de negarse a la realización de exámenes biológicos, es necesario que se den ciertos
requisitos. En primer lugar, que la demencia sea actual, o sea que al momento de incurrirse en la
omisión o negación, la persona no pueda deliberar normalmente. Sin embargo, la omisión de
reconocimiento es una situación que se mantiene durante un tiempo prolongado y sería necesario
que durante todo ese término, se mantenga el estado de discapacidad mental. Lo anterior, porque
el reconocimiento es una institución que puede realizarse desde la concepción del hijo y durante
toda la vida de este. El reconocimiento de un hijo concebido y no nacido o “nasciturus” puede
101 BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, p.62 y ss. 102 Alessandri, 1943; Ducci, 1936; Corral, 2003; O. Tapia 1941. 103 MOSSET ITURRASPE, Jorge (director): Responsabilidad Civil, p.47. 104 BARROS BOURIE, Enrique: Op.cit., p. 63. 105 CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, p.106.
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realizarse a través de escritura pública o testamento106, según lo señalado en el artículo 187 del
CC. Además, en el caso en que el padre se niegue a someterse al examen de ADN, la demencia
debe darse al momento de dicha negativa.
Existe un caso especial de reconocimiento que no se encuentra regulado de forma expresa
en nuestra legislación, que se refiere al reconocimiento de un hijo que ha muerto. Este se
desprende del artículo 193 del CC, norma que se refiere a la repudiación del reconocimiento
efectuado por los herederos, comenzando dicha norma con el enunciado “si es muerto el hijo que
se reconoce”. Por lo tanto, se puede inferir que la ley autoriza el reconocer a un hijo que ha
muerto. 107
Además de la actualidad, se requiere que la demencia sea total, o sea que el sujeto no
comprenda la omisión ni sus consecuencias. Finalmente, que la omisión de reconocimiento o la
negativa a someterse a exámenes los biológicos, no sea imputable a la voluntad del sujeto.
Respecto a la minoría de edad, según el artículo 2319 del CC, en materia de
responsabilidad extracontractual, no son capaces los infantes y los menores de dieciséis años,
quedando este último caso a la prudencia del juez determinar si el menor ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento. Sin embargo, según el artículo 262 del CC el menor adulto, o sea
mayor de 14 años en el caso de los hombres y de 12 años en el de las mujeres, puede reconocer a
sus hijos sin necesidad de la autorización de sus padres.
O sea, respecto del reconocimiento de la paternidad, desde los 14 años los hombres son
plenamente capaces para reconocer a un hijo, estableciendo la ley que pueden realizar dicho acto
sin necesidad de autorización o representación de sus padres. Si es mayor de 14 y menor de 16
años, queda a la prudencia del juez determinar si la omisión de reconocimiento o la negación a
someterse a los exámenes biológicos es imputable, o sea si actuó con discernimiento, entendiendo
los alcances de tal omisión o negativa. Si el menor tiene más de 16 años, es plenamente capaz en
materia de responsabilidad extracontractual, por lo tanto, si no reconoció a su hijo o se negó a la
práctica de los exámenes biológicos, tal conducta es imputable, y por lo tanto, surgiría el deber de
reparar el daño causado.
2.1.2. Voluntad
En segundo lugar, el hecho es voluntario en la medida en que pueda ser imputado a una
persona como su acción u omisión libre. Por lo tanto, la omisión de reconocimiento debe
realizarse teniendo el sujeto control sobre su conducta108, lo que implica omitir la paternidad o
negar el someterse a exámenes biológicos de manera deliberada, ya que, “solo las personas, y 106 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág. 118. 107 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: Loc.cit. 108 BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág. 64.
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actuando como tales, con su inteligencia y voluntad, pueden incurrir en responsabilidad”.109 Esta
situación se da si el padre biológico sabe con certeza de la existencia del hijo y aun así no lo
reconoce, o cuando en conocimiento de la demanda de filiación interpuesta en su contra, se niega
a la realización del examen de ADN sin justificación suficiente.
2.1.3. Omisión.
El no reconocimiento de un hijo por parte del padre, se trata de una hipótesis de omisión,
ya que hubo “abstención de actuar”.110 Para que una omisión genere la obligación de actuar, debe
existir de forma previa un deber general de cuidado, el que prescribe al agente a realizar una
determinada conducta, la cual no se realizó.111
ENRIQUE BARROS, indica que la responsabilidad por omisiones procede, además de los
casos en que la ley establece un deber positivo de actuar, cuando “existe una razón especial para
que el responsable deba cuidar de la víctima”112, dando como ejemplo aquellas relaciones con
vínculos afectivos, como son los familiares. La víctima debe tener una expectativa legítima de ser
protegida, tal como ocurre con la expectativa de un hijo respecto de su padre, ya que son los
progenitores los que tienen el deber de protección y de crianza del mismo.
Por lo tanto, para que esta abstención de reconocer a un hijo o la negación a someterse a
las pericias biológicas sean contrarias a derecho y de ellas pueda surgir la obligación de
reparación, debe existir (además de la concurrencia de los demás requisitos de la responsabilidad
extracontractual) una obligación de actuar. De otra forma, no existiría la violación o transgresión
a un deber. Surge entonces la pregunta: ¿Existe en nuestro ordenamiento jurídico la obligación o
el deber de reconocer a los hijos?
Ante esta interrogante, en primera instancia podría responderse que tal deber no existe, ya
que no hay una consagración expresa en nuestra legislación. Sin embargo, se podría deducir su
existencia de ciertos derechos fundamentales de los que goza toda persona, como son los
derechos de la personalidad, entre los cuales se encuentra el derecho a la identidad. Para que
estos derechos sean respetados y pueda existir pleno goce de ellos por parte de los individuos
beneficiados, es necesario que exista reconocimiento por parte del padre, quién al no realizarlo,
estaría transgrediendo el derecho a la identidad del menor, negándole el estado de familia113. Este
derecho, tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la remisión del
artículo 5° inciso 2° de nuestra Constitución Política, ya que se encuentra regulado en diferentes
109 CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, pág.105. 110 MOSSET ITURRASPE, Jorge (director): Responsabilidad Civil, p.47. 111 CORRAL TALCIANI, Hernán: Op. cit.pág.112. 112 BARROS BOURIE, Enrique: Op. cit. pág.130. 113 MEDINA, Graciela; SENRA, María Laura; GUEVARA, Cynthia Y: La falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial no siempre origina la obligación de reparar el daño moral. Relación entre un leading case argentino y el derecho comparado, pág.6.
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instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, entre ellos la Convención sobre los
Derechos del Niño. 114
Este razonamiento es el que se ha dado, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, en el
derecho comparado. En el caso de Argentina, se ha permitido reparar a través de una
indemnización de perjuicios los daños producidos por el padre ante su negativa de reconocer la
filiación. En este país, existe acuerdo en la doctrina en considerar que “el negarse
voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica”115, ya que se
afirma que existe un “verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor
biológico”116. La jurisprudencia del mismo país agrega que para que el hecho sea imputable, el
progenitor debe tener conocimiento de su paternidad117, ya que el no reconocer implicaría el
desprecio del progenitor varón de sus obligaciones como tal.118 Además de considerar contraria al
derecho “la obstrucción maliciosa del proceso, mediante la negativa infundada a la realización de
la prueba biológica”119. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina española.120
En nuestro país, se puede llegar a la misma conclusión, ya que se encuentran ratificados
los mismos tratados internacionales en que se basa tal interpretación, los cuales son aplicables
directamente por la remisión que realiza nuestra Constitución.
Es necesario hacer presente, que para que se transgreda este deber jurídico de
reconocimiento y pueda surgir la obligación de indemnizar, no basta solo con la omisión de
reconocer o negativa a someterse a los exámenes biológicos. Es necesario que el padre al
momento de negar la paternidad, tenga conocimiento de la existencia del hijo.
Se entiende que el padre sabe de la existencia de un hijo, o por lo menos, tiene una fuerte
sospecha que puede despejar al someterse al examen de ADN, por ejemplo, si luego de haber
114 Artículo 7: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.” Artículo 8: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada con miras a restablecer rápidamente su identidad”. 115 MEDINA, Graciela: Responsabilidad por falta de reconocimiento de un hijo, pág.122. 116 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de Daños, p. 668. 117 Cciv. y Com. Junín, 12-2-2000, “Felices Miriam Graciela c/ Cases Pablo Alberto s/ Filiación”. Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág. 26. 118 Cciv. y Com. San Isidro, Sala 2, 1-3-1994, “Ausfet Miscione, María Florencia c/Ausfet, Héctor Eugenio s/ Daños y perjuicios” Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág 18. 119 BREBBIA, Roberto: "El daño moral en las relaciones de familia" en Derecho de Familia, Libro Homenaje a la Profesora Dra. Méndez Costa, pág. 358. Citado por MEDINA, Graciela: Reseña: Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo (Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente) pág. 6. 120 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág.180.
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tenido relaciones sexuales con la madre, conoce el embarazo o parto de la mujer.121 Estos son
hechos que permiten presumir la posibilidad de la existencia de un hijo, y si a pesar de
conocerlos, el padre se niega a reconocerlo o a someterse a las pruebas científicas para despejar
sus dudas si es que las tenía, sin tener un fundamento,122 podría inferirse que conocía su
existencia. Por el contrario, si no tiene noticia de tales acontecimientos, no podrá ser condenado a
pagar daños y perjuicios123.
También, podría inferirse el conocimiento, por situaciones como la posesión de estado de
hijo o el pago de alimentos voluntarios.124 De estas situaciones se puede inferir el conocimiento
ya que en el primer caso, que se trata de la posesión notoria de la calidad de hijo, la cual implica
que, en este caso el padre, le haya tratado como a un hijo, por lo que podría inferirse que si lo
trató de tal manera, fue porque sabía de la existencia de un vínculo especial que los une, como es
la paternidad, teniendo en cuenta la relación personalísima que nace producto de esta. Respecto
del pago de alimentos voluntarios, se podría inferir el conocimiento, ya que de no saber o
sospechar que él es el progenitor, no creería que tiene el deber de proveer económicamente para
la subsistencia del menor.
2.2. Dolo o culpa del padre
En nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la existencia de un sistema de
responsabilidad subjetiva, según el cual, el factor de atribución será el dolo o la culpa. Se
entiende por dolo, según el inciso final del artículo 44 del CC, “la intención positiva de inferir
injuria o daño en la persona o propiedad de otro”. Según el mismo artículo, se distinguen tres
formas de culpa. Estas son, culpa grave, leve y levísima, según el grado de diligencia exigido.
En materia de responsabilidad extracontractual no existe graduación de la culpa, sin
embargo, cabe preguntarse cuál es el parámetro de diligencia exigido al padre por el no
reconocimiento de su hijo, para poder determinar si es responsable o no al realizar tal omisión.
Para lo anterior, se realiza un juicio respecto de un parámetro que representa al hombre medio,
que en el caso particular de la conducta que se da en un ámbito familiar, la de no reconocer a un
hijo, se realiza una comparación respecto de un padre diligente en sus relaciones de familia,
específicamente en la relación padre e hijo.
121 Cciv. y Com. San Nicolás, 20-4-1999, “Rodríguez, Rubén Marcelo y/o Bulla Rodríguez Rubén Marcelo c/ Bulla, Marcelo Rubén s/ Daños y perjuicios. Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág. 18. 122 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial”, en Derecho de Daños, p.671. 123 Cciv. y Com. 1ª., Mar del Plata, Sala 1, 31-10-1996, “A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación- Daños y perjuicios . Citado por MEDINA, Graciela: Op. cit. pág.20. 124 PIZARRO WILSON, Carlos: “Responsabilidad civil por el no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial”, en Daños en el Derecho de Familia, pág. 101 y ss. Citado por RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pp. 181-182.
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Si bien en nuestro país no se encuentra regulado cual es el nivel de diligencia exigido al
padre en el contexto del reconocimiento y tampoco la jurisprudencia ni la doctrina se ha
pronunciado de forma amplia, HERNÁN CORRAL postula que “la naturaleza propia de la
comunidad familiar puede servir para exigir un parámetro más alto de cuidado, pero no para
tolerar toda conducta ilícita”. Esto se puede interpretar, estableciendo que solo existirá la
obligación de reparación si es que la acción, o en este caso la omisión, fue realizada en un grado
asimilable a dolo o culpa grave. Se entiende por culpa grave la conducta del agente que consiste
en “no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios” según el mismo artículo 44 del CC. En este
mismo sentido se ha pronunciado ALMA RODRÍGUEZ, para quien el factor de atribución es el dolo
y la culpa grave125.
No surgiría responsabilidad si es que la conducta fue realizada con culpa leve o levísima.
Por lo tanto, estos se tratarían de daños tolerables en las relaciones familiares, ya que consistirían
en “riesgos generales de la vida en familia”126.
Sin embargo, “la libertad de actuar relajadamente en la intimidad no puede llegar al punto
de comportarse de modo alocado y temerario en daño de los demás, ni mucho menos de dañar
intencionalmente”.127 Por lo mismo, si el daño se realiza con conocimiento de causa o por
negligencia extrema, o sea, con dolo o culpa grave, debe surgir la obligación de repararlo, ya que
de otra forma se llegaría a la conclusión que solo por el hecho de compartir lazos familiares, los
daños serían aceptados por sus víctimas sin importar su gravedad o el grado de diligencia con el
que fueron causados, lo que las dejaría en una situación de desprotección y susceptibles de ser
objeto de reiteradas vulneraciones de sus derechos, que como los de toda persona, son protegidos
por nuestro ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, el padre al saber de la existencia de un hijo, debe responder ante la negativa
injustificada de reconocerlo, ya que teniendo tal conocimiento puede inferir que está privando a
ese hijo de la figura parental, conociendo el valor que tiene como miembro de la sociedad esa
carencia. Lo mismo en la situación en que se niega a realizar los peritajes biológicos, ya que al
interponerse una acción de filiación en su contra, toma conocimiento de que, por lo menos, existe
la posibilidad de que quien interpone esa acción sea su hijo biológico, por lo que el no realizarlas
sin una justificación suficiente, entorpecería, a sabiendas, y por lo tanto se trataría de una
conducta dolosa, la búsqueda de la verdad que es el fin con el que se interpuso tal acción.
125 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág.181. 126 CORRAL TALCIANI, Hernán: “La incipiente jurisprudencia chilena sobre daños en la familia” en Revista de Derecho de Familia, N°4, pág.59. 127 FERRER RIBA, Josep: Relaciones familiares y límites del derecho de daños, pp. 12-13.
31
Sin embargo, existen ciertos casos en que el padre a pesar de no haber reconocido a su
hijo de forma espontánea, no incurriría en una hipótesis dolosa o culposa, como es el caso en que
ignora la existencia del hijo o tiene dudas fundadas de su paternidad.
El primer caso, en que el padre no reconoce a su hijo porque ignora su existencia, como
puede ser la situación en que la madre oculta la existencia del menor, se trata de una situación en
que existe completo desconocimiento, por lo tanto, la omisión no sería voluntaria, ni tampoco
dolosa o culposa. Sin embargo, podrá demostrarse que el padre sí tenía conocimiento de la
existencia del hijo, acreditándose ciertas situaciones, como si luego de haber tenido relaciones
sexuales con la madre, conoce el embarazo o parto de la mujer128, la posesión de estado de hijo o
el pago de alimentos voluntario129.
También, es posible que haya omitido el reconocimiento ya que tenía dudas sobre su
paternidad, como por ejemplo, el caso en que el hombre es estéril o si la madre convivió o tuvo
relaciones sexuales con terceros en la época de la concepción.130 Pero, si demandado en un juicio
de filiación se niega a someterse a las pericias biológicas necesarias para despejar tales dudas, esa
negación sí constituiría una conducta dolosa.
También, podría existir el caso de imposibilidad de reconocer por no encontrase el padre
biológico expresamente señalado como titular de la acción de impugnación, pero creemos que tal
impedimento no existe. Este caso es el regulado en el artículo 189 del CC y se refiere a la
situación en que el hijo ya tiene determinada la filiación matrimonial a través de la presunción de
paternidad del artículo 184 del CC, respecto del marido de la madre. Para poder dejar sin efecto
la paternidad del marido de la madre, cuando no corresponde con la realidad biológica, es
necesario ejercer la acción de impugnación de la paternidad regulada en el artículo 211 y
siguientes del CC. Sin embargo, no se establece al verdadero padre como titular de esta acción.
Por lo tanto, no podría atribuirse dolo o culpa en su omisión de reconocer, ya que no está en sus
manos el poder accionar, ya que es el derecho quien no le otorga la facultad de reconocerlo en esa
particular situación.
Sin embargo, “tal impedimento pudiere significar una limitación a la determinación de la
verdad biológica; es decir, al ejercicio de la acción de reclamación”.131 Por lo mismo, el artículo
208 del CC establece que si ya existe una filiación determinada y se quiere reclamar una
diferente, deben ejercerse de forma simultánea las acciones de impugnación y de reclamación.
128 Cciv. y Com. San Nicolás, 20-4-1999, “Rodríguez, Rubén Marcelo y/o Bulla Rodríguez Rubén Marcelo c/ Bulla, Marcelo Rubén s/ Daños y perjuicios. Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág. 18. 129 PIZARRO WILSON, Carlos: “Responsabilidad civil por el no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial”, en Daños en el Derecho de Familia, pág. 101 y ss. Citado por: RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pp. 181-182. 130 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Loc.cit. 131 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág. 203.
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Si bien, no se menciona de forma expresa al padre biológico como titular de la acción de
impugnación, si podría ejercer tal acción al interponerse de forma conjunta con la de reclamación.
PAULINA VELOSO entiende, que en el caso del artículo 208, la acción de reclamación es primaria
y principal, imponiéndose sus características y régimen a la de impugnación, que se trataría de
una acción “accesoria” y “meramente instrumental”.132 Por lo tanto, quienes se encuentran
legitimados activamente para ejercer la acción de reclamación, también lo serán para la de
impugnación y “es por ello que es titular de la acción de impugnación de la paternidad, si se trata
de un hijo concebido o nacido en el matrimonio, el padre biológico de tal hijo, quien es titular
activo de la acción de reclamación”.133 Además, por la extensión del régimen de la reclamación a
la acción de impugnación, esta sería imprescriptible.
2.3. Existencia de daño
Como señalan los artículos 1437 y 2314 del CC es necesario que exista daño para que
surja en la persona que lo causó la obligación de repararlo a través de una indemnización de
perjuicios.
El daño se define como todo detrimento o menoscabo que un sujeto experimenta en su
persona, en su patrimonio o en cualquiera de sus derechos extrapatrimoniales. Sin embargo, este
concepto se ha ampliado a un concepto que abarca toda “lesión o afectación, sea de un derecho
subjetivo reconocido formalmente, sea de un interés en la satisfacción de necesidades o bienes
humanos de carácter privado”.134
El daño, además de ser cierto, debe lesionar un interés legítimo de la víctima, que como
señalamos, se trataría del menoscabo que sufre el derecho a la identidad del hijo no reconocido y
a conocer sus orígenes biológicos, derechos tutelados por diferentes tratados internacionales
ratificados por Chile a los que ya se hizo mención anteriormente.
Como señala ROBERTO BREBBIA, respecto a los daños producidos en el contexto de
relaciones familiares, estos serían de un rango superior a los producidos en las relaciones
patrimoniales, pues en aquéllas se encuentra en juego de manera directa el interés familiar y
social, el cual predomina sobre el interés individual.135 Esto en oposición a la doctrina tradicional
que postula que los daños entre familiares deben ser tolerados en orden a mantener la paz
social136. Sin embargo, esta perspectiva ha evolucionado, estableciéndose por un sector de la
132 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: La filiación en el nuevo Derecho de Familia, pág. 206. 133 SCHMIDT, Claudia; VELOSO, Paulina: Ibid. pág. 207. 134 CORRAL TALCIANI, Hernán: Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, pág. 139. 135BREBBIA, ROBERTO H: Derecho de Familia (libro homenaje a María Josefa Méndez Costa), pág. 356. Citado por: CORBO, Carlos María: Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento espontaneo de un hijo extramatrimonial, pág.4. 136 FERRER RIBA, Josep: “Relaciones familiares y límites del derecho de daños” en Indret: Revista para el análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, N° 4, pág.3. Disponible en http://www.indret.com/pdf/065_es.pdf, el 05/01/17.
33
doctrina que “ser miembro de la misma familia es un agravante y no un atenuante de la
responsabilidad del agente causante del daño".137 Esto especialmente en las relaciones entre
padres e hijos, ya que estos últimos tienen una relación de dependencia de los primeros, por lo
menos en sus primeros años.
El daño que puede ocasionarse a un hijo al negarle el reconocimiento de su filiación puede
ser de dos tipos: material y moral.
2.3.1. Daño moral.
El daño moral se refiere al dolor o sufrimiento causado por una determinada lesión, y en
un concepto más amplio, se define como todo daño no patrimonial, como es el caso en que se
lesionen derechos de la personalidad, entre los cuales se encuentran el derecho a la identidad y a
conocer los orígenes biológicos. Este daño se produciría, en este caso concreto, por el sufrimiento
de la víctima, de no haber podido, durante algún tiempo, conocer su origen biológico, no haber
podido llevar el apellido paterno y haber soportado el estigma social de carecer de un padre138.
El daño que se origina ante la falta de reconocimiento de la paternidad, repercute en la
posibilidad que tiene ese hijo de usar el apellido del padre, el cual es un atributo de la
personalidad del hijo, limitándolo a utilizar solo el de la madre. Esta situación hace notorio el
hecho de que solo uno de los padres lo ha reconocido, lo que socialmente implica una valoración
diferente respecto de quien lleva los apellidos de ambos progenitores, ya que esto último iría de la
mano de un concepto tradicional de familia.
El llevar el apellido de solo uno de los padres, como señala la jurisprudencia argentina,
puede llevar a que se le catalogue como “hijo de madre soltera”, lo que implicaría que ese menor
deba cargar con una valorización negativa por parte de la sociedad. Además, la misma
jurisprudencia añade que “más importante que el dolor moral sufrido socialmente, es el de
saberse negada(o) por su padre: el sentimiento de inferioridad, de desprotección espiritual e
inseguridad que ha de experimentar quien no puede contar con la figura paterna cierta, visible,
responsable”139. Además de que ese padre, al negarle el estado de hijo, lo que hace es
“proyectarlo al mundo simplemente como el mero resultado de un acto suyo seguido de su
irresponsabilidad para con él”140.
137 MOSSET ITURRASP, Jorge: "Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la responsabilidad en las relaciones familiares", en Revista de Derecho de Daños, pp. 8 a 9. 138 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág.184. 139 Juzgado 1° Instancia en lo Civil y Comercial, San Isidro, Argentina, 9 de marzo de 1988. Citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág.178. 140 GÓMEZ, Julio Luis: “Indagación de la paternidad del hijo extramatrimonial: un derecho humano”, en Edición Homenaje Dra. María Josefa Méndez Costa, pág. 131.
34
El daño moral, además de referirse a la valoración social, puede producirse en el hijo a nivel
interno o respecto del desarrollo de su personalidad, por el impacto que genera en él la negación
de la persona que le dio la vida, por lo cual se consideraría al reconocimiento de la filiación y el
cuidado de ambos padres, como condición de un crecimiento y desarrollo saludable de la
personalidad psicológica.141 Ya que, se entiende que la ausencia del padre, deja una marca
imborrable, “ocasionando casi con seguridad un trauma, tal vez no superable en el tiempo, aún
con un posterior reconocimiento”.142
Es importante hacer presente que este daño moral, no abarca en ningún caso la carencia
afectiva que pudo tener el hijo por la ausencia de la presencia paternal, ya que un progenitor no
está obligado jurídicamente a dar cariño a su hijo143. Se trata de aspectos que escapan de los
ámbitos exigibles por un ordenamiento jurídico, ya que como es fácil inferir, corresponden a un
ámbito de orden personal, que nacen de forma espontánea cuya coacción es inútil. En el mismo
sentido, se pronuncia la jurisprudencia argentina, indicando se trata de ámbito específicamente
moral, ajeno a las conductas que el derecho regula y protege.144
En la doctrina argentina, se ha considerado como daño moral, además, el producido a la
madre por el sufrimiento derivado del hecho de haber tenido que afrontar sola el nacimiento y
crianza del hijo, lo cual era también un deber del padre145.
En ese mismo país, la jurisprudencia146 entiende que la acreditación del daño moral se
trata de una prueba in re ipsa. Esto quiere decir, que el daño moral surge de los mismos hechos,
el cual se encuentra acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico, que en este caso se
trata de la falta de reconocimiento de un hijo, sabiendo de la paternidad o la negación
injustificada a la realización de los peritajes biológicos. La jurisprudencia lo determinó así, ya
que se trata de un daño notorio y obvio, que surge como consecuencia de contar solo con el
apellido materno, lo que causa daño psíquico, especialmente cuando el menor se encuentra en una
etapa “caracterizada por la extremada susceptibilidad, la necesidad del reconocimiento y afecto,
el cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad en todos los campos, a punto de sentir
desprotección, desvalimiento cuando no es real y tanto más cuanto si hay razón para sentirlo”147.
141 C1aCC San Nicolás, L.L., rep. 1995 A-I, pág. 653, N°52, citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia. 142 Cciv. y Com. 1ª., Mar del Plata, Sala 1, 310-10-1996, “A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación Daños y perjuicios” Citado por MEDINA, Graciela: ““Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág.21. 143 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Op.cit. pág.184. 144 Cciv. y Com. 2ª., La Plata, Sala 1, 16-3-1995, “P., M. c/ A., E. s/ Filiación indemnización daños y perjuicios”. Citado por MEDINA, Graciela: Op. cit. pág.20. 145 MEDINA, Graciela: “Responsabilidad Civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo”, cit., J.A., 1998-III-1168 y 1169. Citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág. 192. 146 Cciv. y Com. San Isidro, Sala 1, 11-11-1997, “P., L. c/ M. R. s/ Acción de filiación: Revista La Ley, p. 747/60. Citado por MEDINA, Graciela: Op. cit. pág. 27. 147 MEDINA, Graciela. Ibíd.
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En nuestro país, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el daño moral debe
probarse148 y en el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina española149. Lo anterior a
diferencia de Argentina, en donde el daño se presume por la sola comisión de la conducta
antijurídica.
Es necesario acreditar la existencia de daño, ya que debe diferenciarse entre la lesión del
derecho fundamental, en este caso el derecho a la identidad, y el daño moral que deriva de tal
lesión. 150 Por ejemplo, en aquellas situaciones en que se reclama la producción de daño en hijos
de solo meses de edad, en donde hubo lesión a su derecho a la identidad ya que no fue
reconocido, pero en los cuales es cuestionable la existencia de perjuicio moral por la falta de
reconocimiento paterno, ya que es difícil que por su temprana edad, tengan noción o conciencia
de tal falta, y por lo tanto, que exista una repercusión desfavorable en el menor.151 Lo anterior
también influye en la cuantía del daño, ya que se entiende que, a menor edad o menor tardanza
en reconocer, también será menor el sufrimiento, y por lo tanto, menor la cantidad a pagar.152
2.3.2. Daño material
Como señala ENRIQUE BARROS,153 el daño material es el que afecta el patrimonio y se
manifiesta en la diferencia entre el estado y posición económica de la víctima luego de ocurrido
el daño, y la situación en que hipotéticamente se encontraría en caso de que éste no hubiere
ocurrido. En este caso se refiere a una perdida pecuniaria que deriva de la omisión de
reconocimiento por parte del padre, y que consiste en “la perdida de la posibilidad de haber
tenido una situación más holgada o con menos restricciones materiales”.154
El padre biológico al no reconocer su paternidad, no asume los deberes que le
corresponden por ocupar tal posición, como son los de cuidado, crianza y educación, por lo tanto,
priva a su hijo de los recursos que debería proporcionarle para así lograr su máximo desarrollo,
como lo señalan los artículo 224 y 236 del CC. Además, limita la posibilidad de ejercer la acción
de alimentos y los derechos sucesorios del hijo. Esta omisión, puede provocar una disminución
en el bienestar o calidad de vida del menor, ya que de haber contribuido económicamente en las
diferentes etapas de su desarrollo, éste podría haber accedido, por ejemplo, a una mejor o
148 BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág.332. 149 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Op. cit. pág.185. 150 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Op. cit. pág.185. 151 Sentencia Sala I Cámara de Apelaciones de San Isidro, 28 de abril 1994, citada por: RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Op. cit. pp.184-185. 152 PIZARRO WILSON, Carlos: “Responsabilidad civil por el no reconocimiento voluntario del hijo de filiación extramatrimonial”, en Daños en el Derecho de Familia, pp. 106-107, citado por: RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia: Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales, pág.184 y 185. 153 BARROS BOURIE, Enrique: Op. cit., pág.231. 154 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Op. cit., pág. 186.
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educación o sistema de salud, lo que podría repercutir en un futuro en la posición que este menor
ocupe dentro de la sociedad.
Sin embargo, a pesar de que el padre no reconozca a un hijo o se niegue a someterse al
examen de ADN, puede que estos daños no se produzcan. Se producirán, por ejemplo, si la madre
no cuenta con muchos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza,
teniendo por otro lado, a un padre biológico económicamente poderoso. De haber reconocido a su
hijo le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado carencias
materiales. 155
Pueden no producirse si el hijo fue reconocido por una persona diferente al padre
biológico y que cuenta con patrimonio suficiente y, por otro lado, es el padre biológico que no
reconoció quien no cuenta con recursos156. Encontrándose en esta posición es muy difícil que
pueda contribuir económicamente en el desarrollo y crianza de su hijo, marcando una diferencia
en su calidad de vida. Por lo tanto, esta carencia de recursos materiales debe probarse.157
Podría alegarse, que este daño material guarda cierta similitud con la obligación
alimentaria que tiene un padre respecto de su hijo, ya que ambas se refieren a sumas de dinero en
beneficio de aquel. Sin embargo, existen diferencias sustanciales. En primer lugar, el fin de los
alimentos es otorgar asistencia para el sustento adecuado de una persona, para su subsistencia de
un modo correspondiente a su posición social, según el artículo 323 del CC, en cambio, la acción
de perjuicios, tiene como finalidad reparar un daño que se ha ocasionado. Además, el derecho de
alimentos es una obligación legal que debe cumplir todo padre en la medida que se den sus
requisitos, a diferencia de la indemnización de perjuicios que es eventual, ya que solo surge si se
realizan determinadas conductas dañosas como por ejemplo, la omisión de reconocer.
Respecto al cálculo del perjuicio material se debe seguir los lineamientos generales de la
responsabilidad civil, por lo tanto al momento debe calcularse debe tenerse en cuenta al principio
de reparación integral del daño. O sea, el agente del daño, en este caso el padre debe reparar todo
daño y nada más que el daño.158
Respecto a ambos tipos de daño, en la jurisprudencia argentina surgió la discusión acerca
de la incidencia de la demora en la interposición de la acción de perjuicios, en el monto de la
indemnización que deba otorgarse. Lo anterior, entendiendo que la madre, al ser representante
155 MEDINA, Graciela: Responsabilidad civil por la falta o nulidad del reconocimiento del hijo (Reseña jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente), JA 1998−III−1166, pág.7. 156 MEDINA, Graciela. Loc. cit. 157 RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María: Op. cit. pág. 186. 158 PIZARRO WILSON, Carlos: “La responsabilidad Civil por no reconocimiento de hijo” en Libro de Responsabilidad Civil y Familia, Thomson Reuters, Santiago, 2015, pág. 299. Citado por: MEDINA, Graciela: “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial Unificado” en Revista de Derecho de Familia y Sucesiones, pág. 9.
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legal del hijo que sufrió el perjuicio por la falta de reconocimiento de la paternidad, puede
interponer la acción indemnizatoria159, si se trata de un menor de edad.
Teniendo como presupuesto lo anterior, se ha sostenido que la madre al demorar de forma
injustificada la interposición de la acción de perjuicios, trae como consecuencia el mantener en el
tiempo la producción del daño, estando en sus manos evitarlo o, al menos, aminorarlo. Esta
demora de la madre, repercutiría en la disminución del monto indemnizatorio que debe pagar el
padre por el daño ocasionado al no reconocer a su hijo, entendiéndose que el padre no sería el
único responsable por el perjuicio sufrido por el hijo.160
Sin embargo, un sector de la doctrina discrepa con lo señalado anteriormente,
argumentando que en realidad es la omisión del padre la que causa el daño, no siendo razonable
que se beneficie pagando una indemnización menor, por la demora de la madre en accionar. Esto
porque la acción de perjuicios tiene como objetivo reparar el daño causado al hijo, lo cual es
independiente respecto de quien actúa en su representación161. En el mismo sentido, la
jurisprudencia argentina ha considerado que las funciones paterna y materna, si bien se
complementan entre sí, guardan una clara autonomía que las tornan excluyentes en cuanto al
encargado de cumplir una y otra. 162 Por lo tanto, el deber del padre de reconocer un hijo, es
exclusivo de él, no pudiendo trasladarse la responsabilidad de tal omisión a la madre.
2.4. Causalidad.
La causalidad es un requisito común a todo tipo de responsabilidad y se refiere a la
relación entre el hecho por el que se responde y el daño provocado, entendiéndose que ésta debe
ser necesaria y directa163. La omisión de reconocer la paternidad debe tener como consecuencia
directa, ya sea el daño moral o material en el hijo, cuestión que debe acreditarse en cada caso
particular.
Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, la omisión de reconocimiento sería
condición necesaria para la producción del daño, ya que si el progenitor varón no reconoce a un
hijo, limita, por ejemplo, su derecho de usar el apellido paterno. El padre es la única persona que
puede otorgárselo, ya que la madre no puede atribuir la paternidad. Por lo tanto, su omisión es
indispensable en la existencia del daño. Si se realiza el ejercicio de suprimir de forma hipotética
159 SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág.195. 160 E.D. 128 -330, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de San Isidro, 9 de marzo de 1988, por Dra. Delma Cabrera. Citado por: SAMBRIZZI, Eduardo A.: Daños en el Derecho de Familia, pág.195. 161 SAMBRIZZI, Eduardo A. Op. cit. pág. 196. 162 Cciv. y Com. 1ª. Mar del Plata, Sala 1, 310-10-1996, “A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación Daños y perjuicios” Citado por MEDINA, Graciela: “Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires sobre Daños derivados de las relaciones familiares” en Revista de Derecho de Daños, pág. 14. 163 BARROS BOURIE, Enrique: Tratado de Responsabilidad Extracontractual, pág.373.
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la existencia de la omisión, reemplazando ese acto por el reconocimiento de la paternidad, el
daño no se hubiese producido, ya que el hijo podría haber accedido a usar el apellido del padre.
Respecto a la teoría de la causalidad adecuada, el daño derivado del no reconocimiento
era previsible, ya que es fácil inferir que se privará a ese hijo de la figura paterna y de los
derechos y deberes de todo padre respecto de sus hijos. A menos que el padre que no reconoce
tenga una justificación suficiente, sólo él puede evitar la producción del daño en el hijo, pues solo
él puede atribuir la paternidad.
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CONCLUSIONES
La doctrina sobre los daños producidos entre familiares ha evolucionado hacia la
aceptación de los mismos y a su reparación aplicando los presupuestos del régimen de
responsabilidad civil extracontractual. Según mi opinión, este es el camino que debe seguir
nuestra doctrina y jurisprudencia, siendo necesario, profundizar esta discusión que hasta ahora ha
sido escasamente tratada.
Creo que debe ser así, ya que de otra forma las víctimas de los daños producidos dentro
del ambiente familiar se encontrarían sumidas en la desprotección y susceptibles de vulneraciones
a sus derechos fundamentales, tomando en cuenta su calidad de persona, cuya protección es
objeto de nuestra legislación como de nuestra Carta Fundamental. Además, por el principio rector
de la responsabilidad civil, de no dañar a otros, el cual debe regir de forma independiente a las
relaciones de parentesco, ya que al existir daño éste debe repararse, si es que concurren cada uno
de los presupuestos de la responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, también creo es importante aplicar este régimen considerando el especial
vínculo del parentesco. Esto considerando que la familia es el núcleo fundamental de nuestra
sociedad. Por lo tanto, mi posición es que los daños producidos entre familiares pueden ser
reparado a través de la aplicación del régimen de responsabilidad civil, pero no de forma
indiscriminada a cualquier daño, sino que solo a aquellos que sean graves y que causen una
perturbación a derechos fundamentales, como en este caso el derecho a la identidad, dejando
fuera de este ámbito los daños menores como aquellos provenientes de la convivencia diaria.
Respecto al reconocimiento de un hijo, mi posición es que si bien se trata de un acto
jurídico voluntario, ya que es necesario una manifestación de voluntad de los progenitores, su
realización ha pasado a constituir un deber de los padres biológicos. Creo que es así, por la
importancia que tiene el conocer nuestros orígenes, lo que implica saber quiénes son nuestros
verdaderos padres, ya sea porque del vínculo filiativo nacen derechos y deberes, como también
por el surgimiento de relaciones afectivas. Además, por lo relevante de conocer nuestra identidad,
de quienes somos, lo cual tiene un fuerte impacto en el forjamiento de una personalidad sana en
los individuos.
Creo que omitir el reconocimiento, sabiendo de la existencia de un hijo, o negarse a
someterse a la práctica de los exámenes biológicos necesarios para despejar las dudas, si es que
las tenía, en ambos casos sin contar con una justificación suficiente, lesionaría de forma
deliberada el derecho a la identidad del hijo, derecho que se encuentra regulado y protegido en
diferentes instrumentos internacionales ratificados por Chile y cuya vulneración limita el
ejercicio de atributos de la personalidad del menor.
40
Por lo tanto, al contextualizar esta conducta omisiva o de negación a los presupuestos de
la responsabilidad extracontractual, creemos que constituye una vulneración a un deber del padre
que repercute en una lesión a un derecho fundamental del hijo, el derecho a la identidad. Por lo
tanto, podría tratarse de una conducta imputable al padre, si tal omisión es realizada por un
progenitor capaz y de forma voluntaria.
También, el saber de la existencia y al negarse a la realización del examen de ADN,
constituye una conducta dolosa o culposa, ya que a sabiendas, está negando la posibilidad de que
el hijo conozca a su progenitor. Por otro lado, si es que tenía dudas de su paternidad, el derecho
otorga herramientas para despejarlas, al permitir probar la paternidad con un alto grado de certeza
a través de pericias biológicas. Por lo tanto, rechazar sin justificación esta solución a sus dudas,
está entorpeciendo la búsqueda de la verdad biológica, por lo tanto, actuaría con dolo o culpa.
Finalmente, la lesión al derecho a la identidad, puede tener como consecuencia la
producción de un daño moral al hijo, y además, puede surgir un daño material, el cual existirá
según las circunstancias específicas en que viva el menor no reconocido y si existe relación de
causalidad en la producción de ambos tipos de daño. Por lo tanto, al acreditarse la existencia de
daño y de los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual, creemos que tal daño debe
repararse según los presupuestos generales, a través de una indemnización de perjuicios.
La doctrina española y argentina, que cuentan con un desarrollo más amplio en el tema,
han llegado al acuerdo y no existe duda de que los daños producidos en un hijo por no
reconocerlo son susceptibles de reparación por lesionar derechos personalísimos del hijo. Creo
que este es el camino que debe seguir la doctrina y jurisprudencia nacional, tomando como
antecedente, la similar regulación en materia de responsabilidad extracontractual, como la
ratificación de los mismos tratados internacionales en los que se regula principios como el de la
verdad biológica, la libre investigación de la paternidad o maternidad y derecho a contar con una
identidad filiatoria.
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