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I
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS
MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACION
TESIS PRESENTADA COMO REQUISITO PARA OPTAR POR EL
GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACION
TEMA
LA REGULACIÓN DE VISITAS DE LOS HIJOS DE PADRES
SEPARADOS DESPUÉS DEL DIVORCIO O UNIÓN DE HECHO,
EN EL CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO DE LA
UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE
GUAYAQUIL. 2014-2015.
PROPUESTA:
LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA
SOLUCIONAR CONFLICTOS EN EL RÉGIMEN DE VISITAS.”
AUTORA: AB. BLANCA ESPERANZA CONDO MOYÓN
C.C. 0602404527
TUTOR: AB. OTTO VELIZ VALENCIA, MSC.
GUAYAQUIL - ECUADOR
OCTUBRE DEL 2015
II
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO de tesis TITULO: LA REGULACIÓN DE VISITAS DE LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS DESPUÉS DEL DIVORCIO O UNIÓN DE HECHO, EN EL CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO DE LA UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL. 2014-2015.
AUTOR: AB. BLANCA ESPERANZA CONDO MOYÓN
TUTOR: AB. OTTO VELIZ VALENCIA, MSC.
INSTITUCIÓN: UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD: FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS
CARRERA: MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
FECHA DE PUBLICACIÓN: OCTUBRE 2015
N. DE PÁGS.: 192
ÁREAS TEMÁTICAS: La Constitución y su amparo, la mediación y su rol en la Función Judicial, el abogado como mediador, origen de los conflictos familiares, regulación de visitas.
PALABRAS CLAVE: Maltrato infantil, Comunicación para la regulación de visitas, problemas con visitas, rol mediador, Amparo constitucional.
RESUMEN: La finalidad de esta pequeña investigación es de proporcionar a la sociedad, que los niños, niñas, adolescentes tienen derechos, al igual que los padres, los mismos que deben ser respetados, atendidos y tratar de comprender la dimensión del conflicto que se produce, después que su hogar se ha disuelto, ya sea por decisión de los convivientes, en caso de unión de hecho y del matrimonio a través del divorcio por mutuo acuerdo o controvertido, por las diferentes razones, tales como migración, violencia intrafamiliar, infidelidad, poca comunicación, drogadicción, religión e inclusive por influencia de los abuelos, abuelas, tíos, tías sean paternos o maternos y en especial a las actuales parejas y aplicar la mediación en el régimen de visitas.
N. DE REGISTRO (en base de datos): N. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF: X SI NO
CONTACTO CON AUTORES/ES: Teléfono: 0997057293
E-mail: [email protected]
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre: Facultad De Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad de Guayaquil
Teléfono: 042293552
E-mail: mediació[email protected]
III
CERTIFICADO DEL TUTOR
En mi calidad de Tutor del Postgrado “MAESTRÍA EN ARBITRAJE Y
MEDIACIÓN” de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Políticas de la Universidad de Guayaquil.
CERTIFICO:
Que, luego de la correspondiente revisión y análisis, apruebo en su totalidad
el trabajo de Tesis de Grado presentado por la Ab. BLANCA ESPERANZA
CONDO MOYÓN, como requisito previo para acceder al grado académico de
“MAGISTER EN ARBITRAJE Y MEDIACIÓN”.
El tema de la investigación se refiere a “LA REGULACIÓN DE VISITAS DE
LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS DESPUÉS DEL DIVORCIO O
UNIÓN DE HECHO, EN EL CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO DE LA
UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL. 2014-
2015”.
Propuesta:
“LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA SOLUCIONAR
CONFLICTOS EN EL RÉGIMEN DE VISITAS”
Guayaquil, Octubre del 2015
AB. OTTO VELIZ VALENCIA, MSC.
Tutor de tesis
IV
DECLARACIÓN JURADA DEL AUTOR
Yo, BLANCA ESPERANZA CONDO MOYÓN, declaro bajo juramento, que
el trabajo aquí descrito, así como sus resultados, conclusiones y
recomendaciones son de mi autoría y exclusiva responsabilidad, que es
inédito y no ha sido previamente presentado para ningún grado o calificación
profesional.
La reproducción total o parcial de esta tesis en forma idéntica o modificada
no autorizada por los editores transgrede los derechos de autoría. Cualquier
utilización debe ser previamente solicitada a la Universidad de Guayaquil, a
través de la Dirección de Postgrado o al autor.
AB. BLANCA ESPERANZA CONDO MOYÓN
C.C. 0602404527
V
DEDICATORIA
Dedico este trabajo de investigación a mis facilitadores, abogadas,
estudiantes de Derecho o de cualquier otra carrera, padres de familia que en
forma justificada e injustificada no conviven con sus hijos y a todas aquellas
personas interesadas en abrir las páginas de esta investigación con el fin de
leerlo y aplicar la técnica de la mediación, pues vamos a solucionar
conflictos de manera rápida y efectiva, que nos permitirá enfrentar y resolver
los conflictos que tengamos día a día en nuestra profesión.
Esta investigación es para formar profesionales en esta rama poco
conocida, que tal vez muchos colegas no les den la importancia que tiene,
puede ser su desconocimiento, porque una vez que se profundicen en este
tema, desearan investigar y se convertirán en excelentes mediadores.
Ab. Blanca Condo
Moyón.
VI
AGRADECIMIENTO
Agradezco, a Dios por sobre todas las cosas, por darme inteligencia para
poder concluir con éxito esta maestría, a mi Familia, en especial a mis padres
Eliseo y Sefora, a mis colaboradores Sebastián Miguel, Misschel Carolina, a
los profesionales-facilitadores, por impartir su sabiduría en la elaboración de
este Proyecto y a todas las personas que colaboraron, con sus sabios
conocimientos pensando siempre en beneficio de toda la sociedad y en
especial de los grupos vulnerables.
Un agradecimiento a la Universidad de Guayaquil, por darme esta
oportunidad y acogerme en sus aulas y poder lograr los conocimientos en
Mediación y Arbitraje.
Ab. Blanca Condo Moyon.
VII
RESUMEN
“LA REGULACIÓN DE VISITAS DE LOS HIJOS DE PADRES SEPARADOS DESPUÉS DEL DIVORCIO, EN EL CONSULTORIO
JURÍDICO GRATUITO DE LA UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL. 2014-2015”.
AUTOR: Abg. Blanca Condo Moyón
TUTOR: Mg. Otto Veliz Valencia
El trabajo de tesis aborda la problemática surgida por que la mediación surge como forma alternativa de administrar justicia y no se encuentra en conflicto con la justicia ordinaria, por el contrario ésta acude auxiliando, a los jueces, toda vez que por la mediación se pueden solucionar conflictos disminuyendo la sobre carga de trabajo a dichos jueces y tribunales. Es de vital importancia el papel del mediador, ya que es una persona neutral que con su conocimiento y utilizando las diferentes técnicas que en su formación fueron impartidas, constantes cursos que han recibido, talleres, seminarios, resuelven los conflictos que se presentan ante las partes con el único objetivo de ayudarlos, para dar fin y en forma extrajudicial el conflicto, sin la necesidad de acciones legales, ante los jueces, sean civiles, penales, niñez entre otros. La finalidad de esta investigación es dar a conocer a la sociedad, que los niños, niñas, adolescentes tienen derechos, al igual que los padres, los mismos que deben ser respetados, atendidos y tratar de comprender la dimensión del conflicto que se produce, después que su hogar se ha disuelto, ya sea por decisión de los convivientes, en caso de ser matrimonio a través del divorcio por mutuo acuerdo o controvertido, por las diferentes razones, tales como migración, violencia intrafamiliar, infidelidad, poca comunicación, drogadicción, religión e inclusive por influencia de los abuelos, abuelas, tíos, tías sean paternos o maternos y en especial a las actuales parejas. Que la mediación como método alternativo para solucionar en el régimen de visitas es factible, económico, rápido y aconsejable la utilización, pues se ha utilizado y con resultados satisfactorios para los progenitores. DESCRIPTORES: Maltrato infantil – Mediación – Conflictos - Amparo constitucional.
1
ÍNDICE
CERTIFICADO DEL TUTOR ----------------------------------------------------------------- III
DECLARACIÓN JURADA DEL AUTOR -------------------------------------------------- IV
DEDICATORIA ----------------------------------------------------------------------------------- V
AGRADECIMIENTO --------------------------------------------------------------------------- VI
RESUMEN --------------------------------------------------------------------------------------- VII
INTRODUCCIÓN --------------------------------------------------------------------------------- 5
CAPÍTULO I CAMPO CONTEXTUAL PROBLEMÁTICO. --------------------------------------------- 10
1.1 PROBLEMA ----------------------------------------------------------------------------- 10
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA -------------------------------------------- 10
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ----------------------------------------------- 12
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ------------------------------------------------ 12
1.5 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. ------------------------------------ 13
1.6 OBJETIVOS ----------------------------------------------------------------------------- 15
1.6.1 OBJETIVO GENERAL ------------------------------------------------------------- 15
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ----------------------------------------------------- 15
CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO ---------------------------------------------------------------------------- 16
1.7 ANTECEDENTES --------------------------------------------------------------------- 16
1.8 DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ------------------------ 23
1.8.1. DERECHO A CONOCER A LOS PROGENITORES Y
MANTENER RELACIONES CON ELLOS -------------------------------------------- 24
1.8.2. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A LA CONVIVENCIA
FAMILIAR ------------------------------------------------------------------------------------- 26
1.8.3. DERECHO A SER CONSULTADO -------------------------------------------- 27
1.9. DERECHO A LOS HIJOS SEPARADOS --------------------------------------- 29
1.10 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL -------------------------------------------- 32
1.11 MEDIACIÓN. ------------------------------------------------------------------------- 33
1.11.1. CONFILICTOS -------------------------------------------------------------------- 34
1.11.2. CONFLICTO FAMILIAR --------------------------------------------------------- 35
2
1.11.3 ORIGEN DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES --------------------------- 36
1.11.4. IMPORTANCIA DE LA MEDIACIÓN ---------------------------------------- 37
1.11.5. FINALIDAD DE LA MEDIACIÓN ---------------------------------------------- 38
1.12 ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE REGIMEN DE VISITAS. ------------ 40
1.12.1 FORMA Y EXTENSIÓN LEGAL DE REGULAR EL RÉGIMEN
DE VISITAS. -------------------------------------------------------------------------------- 42
1.12.2 RETENCÓN INDEBIDA DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE -------- 45
1.12.3 HIJOS EN CONFLICTO FAMILIAR: REGIMEN DE VISISTAS
DURANTE LAS FIESTAS ---------------------------------------------------------------- 48
1.12.4 LAS VISISTAS Y LAS FIESTAS ----------------------------------------------- 48
1.12.4.1 SIGNIFICACION DE NAVIDAD Y AÑO NUEVO PARA LOS
HIJOS ------------------------------------------------------------------------------------------ 48
1.12. 4.2 RECHAZO HACIA EL PROGENITOR AUSENTE -------------------- 49
1.12.4.3 IMPORTANCIA DE LA INCLUSION DEL PROGENITOR
AUSENTE ------------------------------------------------------------------------------------ 49
1.13 COPAREN TALIDAD EN EL ECUADOR. ------------------------------------- 49
1.13.1 VACÍOS Y TRABAS EN LA LEGISLACIÓN -------------------------------- 51
1.14 FAUSTO MIÑO DEDICA UNA CANCION A LOS HIJOS DE
PADRES SEPARADOS “AMOR DE DOS” ------------------------------------------- 53
1.14.1 AMOR DE DOS UNA CANCION PARA SU HIJO ------------------------ 55
1.14.2 UN CONCIERTO PARA LA FAMILIA ---------------------------------------- 56
1.15 FUNDAMENTACION HISTORICA ---------------------------------------------- 56
1.16 MARCO LEGAL ---------------------------------------------------------------------- 60
1.16.1 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR ----------------- 61
1.16.2 JUECES DE PAZ ------------------------------------------------------------------ 63
1.16.3 SERVICIOS DE DEFENSA Y ASESORIA JURIDICA ------------------- 64
1.16.3.1 CONSULTORIO JURIDICO GRATUITO AB. ALFONSO
LEONIDAS AGUILAR ALAVA ----------------------------------------------------------- 65
1.16.3.2 INSTALACIONES REMODELADAS DEL CONSULTORIO
JURIDICO GRATUITO AB. ALFONSO LEONIDAS AGUILAR ALAVA ------- 66
1.16.4 REGIMEN DE VISITAS ---------------------------------------------------------- 67
1.16.5 LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION ----------------------------------------- 68
3
1.16.6 CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ------------------------------- 69
1.16.7 CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL ---------------------- 76
1.16.7.1 FACULTADES JURISDICCIONALES A LOS JUECES DE PAZ
--------------------------------------------------------------------------------------------------- 77
1.16.7.2 PRINCIPIOS APLICABLES A LA JUSTICIA DE PAZ ----------------- 78
1.16.7.3 OBLIGACION DE REALIZAR ASISTENCIA LEGAÑ
GRATUITA PARA LA CIUDADANIA --------------------------------------------------- 79
1.17 CODIGO ORGANICO GENERAL DE PROCESOS ------------------------- 81
1.18 MARCO CONCEPTUAL ----------------------------------------------------------- 82
1.19 CASOS DE REGIMEN DE VISITAS DE USUARIOS LLEVADOS
EN EL CONSULTORIO JURIDICO GRATUITO ------------------------------------ 89
1.19.1 CASO 1. PROCEDIMIENTO JUDICIAL ------------------------------------ 89
1.19.2 CASO 2. PROCEDIMIENTO EN MEDIACION ----------------------------- 97
CAPÍTULO III MARCO METODOLOGICO -------------------------------------------------------------- 99
1.20 TIPO DE DISEÑO DE LA INVESTIGACION ---------------------------------- 99
1.21 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN -------------------- 100
1.22 ENCUESTA -------------------------------------------------------------------------- 101
1.23 ANÁLISIS DE DATOS ----------------------------------------------------------- 103
1.24 ANALISIS E INTERPRETACION DE PREGUNTAS ---------------------- 104
CAPÍTULO IV LA FORMACION UNIVERSITARIA TRADICIONAL -------------------------------- 111
LOS METODOS ALTERNATIVOS EN LA UNIVERSIDAD ------------------------ 113
EL ROL DEL ABOGADO. ------------------------------------------------------------------ 116
MEDIACIÓN CON ABOGADOS ---------------------------------------------------------- 118
LA DECISIÓN SOBRE LA PRESENCIA DE LOS ABOGADOS EN LA
MEDIACIÓN. ---------------------------------------------------------------------------------- 119
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS
ABOGADOS. ---------------------------------------------------------------------------------- 120
QUE DEBEN LOS ABOGADOS INFORMAR A SUS CLIENTES. --------------- 121
FUNCIONES DE LOS ABOGADOS EN CONEXIÓN CON LA
PARTICIPACIÓN DEL CLIENTE EN LA MEDIACIÓN. ---------------------------- 122
4
ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN LA REVISIÓN DEL ACUERDO. ------------ 123
LOS RIESGOS DE PARTICIPAR EN LA MEDIACIÓN SIN ABOGADOS. ---- 123
NUEVA ESPECIALIZACIÓN DEL ABOGADO: PATROCINIO EN
MEDIACIÓN. ---------------------------------------------------------------------------------- 126
UNA NUEVA DIMENSIÓN PROFESIONAL: EL ABOGADO MEDIADOR. --- 129
PRINCIPIOS DE LA MEDIACION ------------------------------------------------------- 134
VENTAJAS DE LA MEDIACION --------------------------------------------------------- 138
OBJETIVO DE LA MEDIACION ---------------------------------------------------------- 140
EFECTOS DE LA MEDIACION ----------------------------------------------------------- 140
MEDIACION EN EL CODIGO DE NIÑEZ, MUJER Y ADOLESCENCIA ------- 142
PARTICIPACION DE LOS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN
MEDIACION ----------------------------------------------------------------------------------- 145
ESTRUCTURA DE DERIVACION DE CAUSA JUDICIALES AL CENTRO
DE MEDIACION ------------------------------------------------------------------------------ 146
¨CENTROS DE MEDIACIÓN APROBADOS POR EL PLENO CORTE
DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA AL 07 DE AGOSTO DE 2015 --------- 148
LA MEDIACION FAMILIAR EN EL REGIMEN DE VISITAS SI ES
FACTIBLE -------------------------------------------------------------------------------------- 149
CONCLUSIONES ---------------------------------------------------------------------------- 159
RECOMENDACIONES --------------------------------------------------------------------- 161
BIBLIOGRÁFIA. ------------------------------------------------------------------------------ 164
5
INTRODUCCIÓN
La Mediación en el Ecuador, fue creado como una norma
independiente desde su promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación,
publicada en el R.O. No. 145, del 4 -09- 1997, la que codificada e
impresa en el R.O. No. 417 del 14 de diciembre del año 2006,
anteriormente se hallaba regulado en el Código de Procedimiento Civil, es
un procedimiento de solución de conflictos mediante el acuerdo voluntario
de las partes en discordia, en materia transigible, el mismo que tiene el
carácter de extrajudicial y definitivo, es decir que pone fin al conflicto.
La mediación surge como forma alternativa de administrar justicia
y no se encuentra en conflicto con la justicia ordinaria, por el contrario
esta acude auxiliando, a los jueces, juezas y tribunales, toda vez que por
la mediación se pueden solucionar conflictos disminuyendo la sobre carga
de trabajo a dichos jueces y tribunales, pues tienen congestionada, en
razón a la gran cantidad de procesos puestos en su conocimiento y no se
dan abasto para resolverlos en el menor tiempo o en el establecido por
la ley, debido a la cantidad del trabajo que tienen por despachar, también
se añaden otros factores, tales como el escaso recurso humano, la
impaciencia de los usuarios que solicitan que sus procesos sean
proveídos con rapidez y a veces con amenazas de presentar quejas ante
los superiores sino son atendidos, inmobiliario insuficiente.
A partir de la promulgación de la Ley de Arbitraje y Mediación, la
jurisdicción no solo lo tienen los jueces, juezas y tribunales, también
tienen los árbitros y los mediadores, designados de conformidad con la
ley, quienes también poseen capacidad y competencia para administrar
justicia, surge entonces otra manera para solucionar los conflictos que
son transigibles y dan fin a las controversias, firmando el acuerdo
6
voluntario de las partes, siguiendo la vía del dialogo, que asistidos por un
tercero neutral en este caso el mediador, buscan de manera extrajudicial
y definitiva solucionar sus discrepancias, en forma voluntaria, rápida,
económica, confidencial, acuerdo que consta en un Acta de Mediación, la
misma que contiene un verdadero acuerdo, en la medida que se
constituye una declaración de voluntad destinada a producir efectos
jurídicos, la misma que por efectos y tutela de la ley, le elevan a la
categoría de “sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutara del
mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de
apremio¨1
El papel del mediador, es fundamental ya que es una persona
neutral que con su conocimiento y utilizando las diferentes técnicas que
en su formación fueron impartidas, constantes cursos que han recibido,
talleres, seminarios, resuelven los conflictos que se presentan ante las
partes con el único objetivo de ayudarlos, para dar fin y en forma
extrajudicial a sus discrepancias o diferencias, sin la necesidad de acudir
a presentar demandas, denuncias, acciones legales, ante los jueces,
juezas, tribunales, sean civiles, penales, niñez entre otros.
El mediador genera un espacio de dialogo, en el que se prioriza la
comunicación entre las partes en discrepancia, guiándole
adecuadamente atención a los aspectos emocionales del conflicto.
En la actualidad el núcleo familiar ha sufrido cambios dramáticos, que
han obligado al derecho de la los menores plasmado en el Código
Orgánico de la Niñez y adolescencia a evolucionar, para cumplir con fines
sociales que garanticen el pleno desarrollo de los niños, niñas y
1 Ley de Arbitraje y Mediación Art. 47.
7
adolescentes, el aumento desmedido de la separación de los
convivientes, cónyuges, nos obligan a los abogados, abogadas y
mediadores a estudiar profundamente los efectos que se originan de
estas rupturas, entre los cuales se sitúa la fijación del régimen de visitas,
figura jurídica que se ha creado por la necesidad de definir la forma de
comunicación paterno-filial, una vez que el hogar se ha fragmentado.
El régimen de visitas es un derecho tanto de niños, niñas y
adolescentes como de familia. Dentro de esta investigación no solo se
tratara la legislación ecuatoriana, sino también casos prácticos,
dramáticos, desesperantes, vivencias que se ha conocido por experiencia
que yo he patrocinado en el Consultorio Jurídico Gratuito de la ULVR y
por los casos que se ha tratado, el sufrimiento que los padres (papa-
mama) según el caso han padecido, para obtener el régimen de visitas.
Esta investigación está fundamentada en bases jurídicas, sociales,
históricas.
La finalidad de esta pequeña investigación que es de
proporcionar a la sociedad, que los niños, niñas, adolescentes tienen
derechos, al igual que los padres, los mismos que deben ser respetados,
atendidos y tratar de comprender la dimensión del conflicto que se
produce, después que su hogar se ha disuelto, ya sea por decisión de los
convivientes, en caso de unión libre o de hecho; y cónyuges en caso de
ser matrimonio a través del divorcio por mutuo acuerdo o controvertido,
por las diferentes razones, tales como violencia intrafamiliar, infidelidad,
migración, escasa comunicación, drogadicción, religión e inclusive por
influencia de los abuelos, abuelas, tíos, tías sean paternos o maternos y
en especial a las actuales parejas.
8
También auxiliarnos a través de la mediación como método
alternativo de solución de conflictos, puede ser utilizado con rapidez,
confiable, para solucionar el conflicto en el régimen de visitas, utilizando
las técnicas y que el mediador sea un especialista en derecho de familia y
tenga una verdadera vocación, paciencia, empatía, escucha activa, para
guiar a las partes y llegar a un acuerdo y así para que los hijos, sean
estos niños, niñas y adolescentes sean visitados por los sus padres y se
desarrollen en un ambiente familiar propicio, aunque los padres ya estén
separados o divorciados, porque se separaron de la pareja y no de los
hijos, seguirán siendo hijos toda la vida.
Esta investigación estará enmarcada en casos que se ventilan en
el Consultorio Jurídico Gratuito de la ULVR, lugar en que acuden a
solicitar asesoría y patrocinio legal presenciando en muchos casos,
lágrimas en los padres, (papa-mama) desesperados, ansiosos de ayuda,
quienes estaban dispuestos a pasar muchos obstáculos con el fin de
visitar e interrelacionarse con sus hijos, que son su vida, esperando días,
semanas, meses y en ciertos casos hasta varios años para obtener por
vía judicial la visita a sus hijos, pero si utilizamos la mediación podríamos
solucionar en menor tiempo esta problemática que es materia de nuestra
investigación, antes no se utilizaba la mediación, por desconocimiento,
ignorancia, poca publicidad, pues el Dr. Gustavo Jalkh, presidente del
Consejo de la Judicatura difunde a través de los medios de comunicación,
prensa, televisión, realiza talleres y ahora es conocida por todos
nosotros, conociendo las ventajas de la Mediación, aconsejo utilizar este
método alternativo para solucionar sus diferencias y así poner fin a toda
clase de conflictos familiares y en especial en el régimen de visitas. La
presente investigación se muestra de la siguiente manera:
9
CAPITULO I, El Tema, problema, planteamiento del problema,
Justificación del Problema.
CAPITULO II, Consta el Marco Teórico Conceptual, el mismo que
sustenta las bases científicas, históricas-sociológicas, legales en torno a
las variables de la investigación que sirve de argumento para su
realización y futura consolidación.
CAPITULO III, Consta el Marco Metodológico, donde especifica sujetos,
lugar, territorio, técnicas que se utilizaran para el desarrollo del proyecto.
CAPITULO IV, Contiene Propuesta, donde aplicamos la mediación
familiar, para solucionar o tratar los problemas de padres e hijos que
sufren las secuelas de la separación y del divorcio.
10
CAPITULO I
CAMPO CONTEXTUAL PROBLEMÁTICO.
1.1 PROBLEMA
Disputas entre padres separados que convivieron en unión libre o
de hecho y la disolución del vínculo matrimonial que provocan conflictos
por falta de armonía y el derecho de los hijos a ser visitados por uno de
los progenitores que no conviven con ellos, que acuden por
asesoramiento y patrocinio Legal en el Consultorio Jurídico Gratuito de la
Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil, en el año
2014-2015.
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En la provincia del Guayas, cantón Guayaquil, específicamente en
el Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica VICENTE
ROCAFUERTE de Guayaquil (ULVR), a diario acuden padres (papá-
mamá) desesperados por cuanto sus ex convivientes o ex .cónyuges en
unos casos les impiden y en otros obstaculizan las visitas regulares a sus
hijos, sean estos niños, niñas y adolescentes como medida represiva ante
la terminación de la relación sentimental o la unión matrimonial. La
presente investigación será efectuada acerca de la problemática que se
viene presentando desde hace varios años atrás y continúan en la
11
actualidad entre progenitores, que a causa de la separación, terminación
de la unión de hecho o después del divorcio sea por mutuo
consentimiento o litigioso, se han visto en la obligación de acudir al
Consultorio Jurídico Gratuito de la ULVR, para solicitar asesoramiento y
patrocinio legal, con la finalidad de ejercer el derecho al régimen de
visitas, durante los años 2014-2015. Durante este periodo se ha
presenciado llantos, dolor e impotencia de los padres,(papa-mama)
quienes ven en nosotros los profesionales que laboramos en el
Consultorio Jurídico Gratuito de la ULVR, la solución al impedimento de
no poder ver a sus hijos y más aún, ésta área tiene un carácter social y es
ante todo humano, este fenómeno social afecta al núcleo familiar,
produciéndose maltratos psicológicos, verbales y hasta pueden llegar a
los físicos, traumas tanto en padres como en sus hijos, y más aún cuando
estos problemas familiares son ventilados en las diferentes Unidades
Judiciales Florida, Sur, Norte de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia
del Cantón Guayaquil, e inclusive en las diferentes Unidades Judiciales
de Violencia contra la Mujer y la Familia de esta ciudad de Guayaquil,
Dinapen, etc.
Se hace necesario aplicar la mediación, como la solución a estos
conflictos familiares, por cuanto existiendo un tercero neutral, los padres
se sienten seguros de solucionar el dilema de visitar a sus hijos e
inclusive llegan a los acuerdos, sin llegar a la Justicia ordinaria. EL
mecanismo de la mediación se encuentra regulado en nuestra
Constitución en el Art. 190, alternativa que fue poco difundida, pero que
12
en estos momentos se encuentra en auge, siendo conocida y establecida
en varios cuerpos legales, y proponiendo que ésta sea una de las
mejores alternativas para la solución de conflictos, accediendo a una
estabilidad emocional, familiar entre padres e hijos, familiares maternos,
paternos, administración de justicia, y la satisfacción de las autoridades
de la ULVR, a través del Consultorio Jurídico Gratuito, etc.
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo incide el uso de la mediación familiar en las controversias
del régimen de visitas en el índice de demandas en la justicia
ordinaria en el Consultorio Jurídico de la ULVR en el año 2014 – 2015
1.4 DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
Campo: Legal
Tiempo: Años 2014-2015.
Espacio: Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica VICENTE
ROCAFUERTE de Guayaquil ULVR.
Campo Legal: Niñez
Objeto: Regulación de Visitas.
13
1.5 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.
Con mucho acierto se sostiene que la mediación es una efectiva
alternativa, considero que esta problemática social que se ha observado
es la inconformidad de padres al no poder ver a sus hijos y es necesario
que se realice una exhaustiva investigación, para lograr que mejoren las
relaciones entre familias maternas – paternas, porque de lo contrario, las
demandas en las diferentes Unidades Judiciales de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia, (antes Juzgados de la Niñez,) van aumentar de
manera rápida, crecerán niños, niñas y adolescentes con mala conducta,
hijos resentidos, padres desesperados que hagan caso omiso a las
decisiones de los jueces, juezas de familia, infringiendo la ley. Con esta
investigación lograremos que se disminuyan las demandas de Regulación
de Visitas en el presente y futuro, en el Consultorio Jurídico Gratuito de la
ULVR, en otros Consultorios Jurídicos Gratuitos de las diferentes
Universidades de la provincia y del país, por cuanto utilizaremos la
mediación para solucionar este tipo de conflictos familiares, pues este
tema si se puede transigir.
Al investigar esta problemática y encontrar posibles soluciones, los
beneficiarios son:
Beneficiarios directos.
Los hijos, padres en conflicto, familiares materno-paternos, Consultorio
Jurídico Gratuito de la ULVR, administración de Justicia, etc.
14
Beneficiarios indirectos.
Las futuras generaciones de padres en conflicto, por las visitas a sus hijos
una vez que se han separado de su pareja, sea de manera voluntaria o
controvertida.
De acuerdo a datos estadísticos que constan en el Consultorio
antes mencionado, se deduce toda clase de conflictos, tales como
divorcios por mutuo consentimiento y divorcios controvertidos, alimentos,
alimentos con negativa de paternidad, Alimentos para mujer embarazada,
protección, recuperación, maltrato infantil, tenencia, abandono de hogar,
Consignación Voluntaria, etc., pero los que llama la atención en el
Referente a la Regulación de visitas de hijos procreados dentro de la
Unión de Hecho, y del matrimonio que por motivos de la separación
voluntaria o por divorcio controvertido, de los padres que se encuentran
separados.
En este tema hay mucho que investigar para encontrar la solución
a este fenómeno social, por cuanto hay que concientizar a los padres que
están separados, abandonados o en proceso de separación o divorcio
que así se encuentren distanciados de su conviviente o cónyuge, tienen
que pensar que son ante todos padres, que los hijos no pidieron venir al
mundo y por tanto merecen nacer, crecer y desarrollarse en un ambiente
familiar saludable, lleno de amor, cariño, comprensión, armonía y cuando
15
sean adultos sean hombres que sirvan a la sociedad de una manera
correcta y justa.
1.6 OBJETIVOS
1.6.1 OBJETIVO GENERAL
Determinar la alternativa de aplicación de la mediación como
trámite extra judicial, mediante una investigación de campo, para mejorar
los conflictos legales que presentan los usuarios del Consultorio Jurídico
de la Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil, en los
años 2014 – 2015.
1.6.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Identificar los porcentajes de los casos de regulación de visitas,
que patrocina el Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad
Laica Vicente Rocafuerte de la Ciudad de Guayaquil.
Promover mediante campañas informativas el uso de la mediación
como recurso extra judicial dentro de la solución de conflictos.
Utilizar la mediación en los casos de regulación de visitas y otros
casos transigibles.
16
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
1.7 ANTECEDENTES
Respecto de este tema, es importante señalar que es muy escasa
o no existe investigación que hayan realizado abogados, mediadores,
jueces, estudiosos en la materia de Niñez y más aún en otros
Consultorios Jurídicos Gratuitos de las Universidades de esta ciudad de
Guayaquil, se desconoce si lo hay en otras provincias, e inclusive hay
escases de textos, ya que la mayoría existen en la ciudad de Quito,
ciudad de Latacunga, siendo prioritario realizar esta investigación para
ayudar a solucionar los conflictos en el régimen de visitas que un padre
solicita al otro a través de mediación, donde las partes queden
satisfechas.
Dentro de este ámbito se considera de manera primordial la
familia, según el Multidiccionario Generación Ilustrado Siglo XXI, la familia
se define como¨ conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales, y a
fines de un linaje/ Parentela inmediata de alguien¨,2pero cuando se
fragmenta, la conciliación se ve afectada, por lo que no se llegaría a
obtener resultados positivos en el régimen de visitas. La mediación
familiar en las demandas de Regulación de visitas en el Consultorio
Jurídico Gratuito de la ULVR, el mismo que viene funcionando desde el
2 Multidiccionario Generación Ilustrado Siglo XXI
17
año 1988 como un pilar fundamental de ayuda social a la comunidad,
clase desesperada, desempleada, carente de recursos económicos,
podrían aumentar en el área judicial, y las peticiones en los Centros de
Mediación autorizados, porque en la Institución de Estudios Superiores
antes mencionada no existe Centro de Mediación, que con el auge que
estamos atravesando con los métodos alternativos para solucionar las
discrepancias, sería muy bueno que con el tiempo las autoridades
universitarias apoyen personal que se labora en cursos, talleres,
seminarios de mediación y en especial mediación familiar, para aplicar en
los casos que se asesoran y patrocinan y hasta se podría pensar en la
creación de un Centro de Mediación en esta Unidad Educativa de
estudios superiores, para de esta manera no aumentar los casos en los
Centros de mediación existentes y poder solucionar con nuestros
conocimientos y destrezas.
De manera preocupante se ha observado que padres concurren
casi a diario al Consultorio Jurídico Gratuito que hemos mencionado en
líneas anteriores a solicitar el patrocinio para presentar demandas de
Regulación de Visitas, engrosando las estadísticas de padres en conflicto
debido a la separación, sea voluntario a través del divorcio entre los
cónyuges. Cuando se produce la separación de una pareja o llamados
convivientes o cuando existe el rompimiento del matrimonio, nuestra ley,
establece que los hijos menores de edad, quedaran bajo el cuidado de la
madre, salvo que causas graves que afecten al interés del menor.
18
En los acuerdos que hacen los progenitores como lo que en
ausencia de este establece el Juez, Jueza se contempla los días y
horarios de las visitas del progenitor que no tiene la tenencia de sus hijos.
El incumplimiento o la omisión por parte de la madre suele llevar a
judicializar los casos, donde el padre o el ex conviviente según el caso,
reclama que sus hijos estén con él y eventualmente con su familia
paterna. El otro progenitor se opone rotundamente a esta petición de
manera enérgica, con la misma fuerza con que el otro progenitor hace el
reclamo o petición.
El rechazo a que el progenitor que no tiene la Tenencia pueda
estar o comunicarse con sus hijos, sean estos niños, niñas y adolescentes
durante las fines de semana, feriados, día del niño, cumpleaños del padre
o del hijo, fin de año, año nuevo, les dejara a estos progenitores un
sentimiento de pérdida, de impotencia al no poder verlos y destacamos el
aspecto de comunicación dado que es la que garantiza que, ante la
realidad que los hijos no pueden estar al mismo tiempo con ambos padres
y que estos separados, no tienen por qué verse compelidos a participar
en la misma reunión o fiesta, es la comunicación la que permite la
presencia no física, pero si del cariño del progenitor ausente.
19
Según los casos ingresados en el Consultorio Jurídico Gratuito de la
ULVR los conflictos familiares son muy frecuentes:
Conflictos que se han observado en el Consultorio Jurídico Gratuito en el
año 2014-2015
Gráfico.
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
Si hacemos la comparación con los años 2011 al 2013 esta fue la
estadística.
68% 6%
7%
19%
AÑO 2014
DMC
D. LITIGIOSO
TENENCIA
R. VISITAS
65% 8%
12%
15%
AÑO 2015
DMC
D. LITIGIOSO
TNENCIA
R. VISITAS
20
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autor: Ab. Blanca Condo Moyon.
De acuerdo a la gráfica se puede apreciar que existen demandas
por diferentes clases de conflictos familiares, con mucha frecuencia
asisten al Consultorio madres, ahora con el mismo derecho también los
padres que tienen bajo su cuidado y protección a sus hijos, que acuden a
presentar demandas de alimentos, o incidentes de aumentos de pensión
alimenticia, mencionando que los padres/madres de sus hijos tienen otro
compromiso, se ha comprado un terreno, un carro y que tiene dinero para
mantener a su actual conviviente o a su vez los padres a presentar
incidentes de rebajas de pensión alimenticias, mencionando que tienen
otros hijos con sus actuales convivientes o cónyuges, que han perdido el
trabajo, divorcios porque no hay comprensión, constancias de abandono
de hogar, pues han sido abandonadas por sus parejas o cónyuges, según
el caso, y una vez que son invitados o demandados con estas
pretensiones, se originan los conflictos, el padre no quiere ayudar
económicamente a sus hijos o a la vez las madres como una forma de
0 500 1000 1500
CLASES DE DEMANDA
21
desquitarse le prohíben que no visiten a sus hijos, en casos muy extremos
no quieren que se acerquen a las instituciones educativas, ni permiten
comunicación vía telefónica, empiezan a denunciar por violencia
intrafamiliar, maltrato infantil, rapto, en muchos casos es verdad, pero en
otros casos exageran para obligar a la pareja a regresar al hogar, en caso
de los padres(papa) presentan demandas de maltrato infantil, sea físico,
psicológico, verbal, solicitan la tenencia y en ciertos casos inclusive
denuncian abusos sexuales de los padrastros, no digo que es falso en
mucho de los casos son verdaderos, las madres denuncian violencia
intrafamiliar para de esa manera alejarlos de sus hijos, ya que consiguen
medidas de protección, para que el padre no pueda acercarse a sus
hijos, existen de parte y parte manipulación con sus hijos, esto no puede
continuar porque atenta contra la estabilidad, tranquilidad familiar, el
desarrollo de los hijos a desenvolverse en un ambiente armonioso,
debiendo tener presente que nuestros hijos tienen leyes que lo protegen,
tienen que prevalecer ante todo el interés superior de niños, niñas y
adolescentes, tal como expresa el Art.11 del CNA.
En el año 2013, acudían al Consultorio muchos padres, a
denunciar a sus convivientes en este caso me refiero específicamente al
papá, que han sido abandonados junto con sus hijos y en muchos casos
eran bebes de 1, 2, 3 años de nacido, donde todavía tomaban biberón,
esto sucedía más en barrios suburbanos y usuarios que venían del
campo, de Nobol, Lomas de Sargentillo, Jipijapa, El Empalme, Daule,
22
entre los más importantes, antes se lo hacía con mucha frecuencia y
tratándoles de ayudar realizábamos las peticiones y constancias ante los
Jueces, de la Niñez, ahora las Unidades Judiciales de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia, en la actualidad ya no se puede realizar en esta
ciudad de Guayaquil, si los solicitantes no viven con sus hijos en esta
ciudad, en razón a la jurisdicción, tendrían que realizar en sus domicilios
y lo que aconsejamos que acudan a otros Consultorios Jurídicos Gratuitos
más cercanos a sus domicilio, Defensoría Pública o a los Centros de
Protección que existieren en el cantón; y eran tan frecuentes que las
mujeres abandonaban para irse con otra pareja y en muchos casos por la
violencia intrafamiliar que existía en sus hogares y el personal que labora
en el Consultorio ya mencionado nos preguntábamos que es lo que
pasaba, porque ha cambiado tanto nuestra sociedad.
Al explicar el porqué de los conflictos y disputas entre los padres
que han convivido maritalmente en unión de hecho o dentro del
matrimonio y que actualmente se encuentran separados o divorciados, se
debe tener en cuenta causas tales como: la violencia intrafamiliar,
migración, padres infieles, falta de amor, respeto, actitud hostil,
educación, situación económica, religión machismo, desconocimiento de
los derechos de los hijos, establecidos en Tratados y Convenios
Internacionales, C.R.E, C.N.A y Adolescencia, dan origen a las
discrepancias en la Regulacion de Visitas.
23
Por la observación directa se determina que la violencia
intrafamiliar, migración, padres infieles, situación económica, religión,
drogadicción, desconocimiento de los derechos de sus hijos, son 7
causas más relevantes para que aumenten los problemas de pareja y se
vulneren los derechos de sus hijos y hasta de los mismos progenitores.
Ante este fenómeno social que perjudica la relación familiar,
emocional, social entre padres litigantes e hijos sean niños, niñas y
adolescentes, la falta de comunicación de los padres que solicitan
asesoramiento y patrocinio en este Consultorio objeto de la presente
investigación, se establece que se debe aplicar la Mediación y en especial
la mediación familiar, para solucionar esta clase de conflictos, que son
transigibles excepto la violencia intrafamiliar sin llegan a que las partes
intervinientes sean sancionadas o amonestadas, este Método Alternativo
está establecido en la C.R.E, L.AM, C.N.A, C.O.F.J y otras leyes conexas.
1.8 DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derechos que deben ser
respetados, por cuanto están protegidos por la Constitución, Convenios y
Tratados Internacionales, leyes especiales, etc.
24
¨Derecho a la vida “a conocer a los progenitores y mantener
relaciones con ellos, a tener una familia y a la convencía familiar”, “a la
libertad de expresión, a ser consultados, ¨3.
De estos derechos, lo que me interesa para esta investigación son:
1.8.1 DERECHO A CONOCER A LOS PROGENITORES Y MANTENER
RELACIONES CON ELLOS.
Los menores de edad no pueden ser privados de conocer a sus
padres, excepto cuando tal conocimiento y relación sea dañina o
perjudicial. No se les puede ocultar la identidad de los progenitores así
tengan antecedentes por haber cometido hechos ilícitos que van en
contra de la ley. El derecho del menor a ser cuidado y protegido por el
padre y madre se incluye en este derecho, del cuidado y convivencia nace
el afecto, cariño y amor, la relación interpersonal genera lazos de
confraternidad y solidaridad. El amor filial no nace sino se hace. Los
padres biológicos y demás parientes cuando están ausentes de la vida de
los niños, niñas y adolescentes no desarrollan el afecto necesario sobre
ellos, la palabra hijo se escucha a mucha distancia, los legisladores hoy
en la actualidad los asambleístas, con el afán de garantizar la relación
afectiva entre padres y menores de edad, sean niños, niñas y
3 Art.20,21,22,23,24,25,26,27,31,32.33,34.35,37.42.43.44.45,48,50.51,53,54,55,56.57,58,59,60,61,62,63,Art 232 .Código Orgánico Niñez, y adolescencia.
25
adolescentes han establecido como derechos de régimen de visitas en
especial cuando exista separación por cualquier motivo.
Según el C.N.A en su Art 21, inc.1 dice: ¨Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a
ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas
permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y
demás parientes, especialmente cuando se encuentran
separados por cualquier circunstancia, salvo que la convivencia
o relación afecten sus derechos y garantías.” ¨4.
No dejan de tener este derecho, en caso que sean de bajos recursos
económicos, desempleados, no tengan un ingreso fijo, por ser pobres, o
analfabetos”.
La falta o escasez de medios económicos de los padres, no
constituye ningún obstáculo para interrumpir estos lazos de cariño, con
los hijos, sean niños, niñas y adolescentes que se hallan bajo su cuidado.
Como se ha sostenido, solo la convivencia genera relaciones
afectivas permanentes, personales y regulares y el espíritu de esta norma
legal es fomentar estas relaciones entre progenitores e hijos e inclusive
con el resto de los parientes maternos o paternos¨5.
4 C.N.A Art 21 5 C.N.A Art 21 .
26
1.8.2 DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A LA CONVIVENCÍA
FAMILIAR.
Pertenece al derecho de supervivencia de los menores de edad.
Según el C.N.A en su Art 22 establece: ¨Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica…
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su
interés superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra
familia, de conformidad con la ley…. El acogimiento institucional, el
internamiento preventivo, la privación de libertad o cualquier otra
solución que los distraiga del medio familiar, debe aplicarse como última
y excepcional medida¨6
En términos restrictivos la familia es: ¨un conjunto de individuos
que viven bajo un mismo techo, formado por padres, hijos, hermanos
solteros¨. Pueden convivir, ademas dentro de la familia los maa proxima y
cercana parentela formada de ascendientes, descendientes y hasta
parientes por afinidad y consanguinidad, esta es la familia biológica o de
origen a que se refiere el legislador.
El derecho de tener una familia influye el armonioso e integral
desarrollo de los menores de edad, por más amor que exista en la familia
adoptiva no existe la misma relacion y sentimiento afectivo con respecto a 6 C.N.A. Art 22 .
27
la familia biológica. El Estado, sociedad y familia están obligados, por su
parte, ha propender esta unión. Solo cuando la familia biológica no brinde
el cuidado y bienestar a la que está obligada, a un ambiente de afecto y
comprensión, siendo contrario al interés superior de niños, niñas y
adolescentes, podrá privarsele de este fundamental derecho, claro,
después del proceso judicial.
La separación de la familia biológica (no existe en el código la
familia adoptiva) es considerada como excepcional y como último recurso
jurídico. El acogimiento institucional, cuando el menor de edad es enviado
a un establecimiento público o privado, mientras se decide lo más
conveniente protegiendo el bienestar de aquel.
Según lo estipulado en el C.N.A Art. 232, el ¨acogimiento
institucional es una medida transitoria de protección dispuesta por
la autoridad judicial, en los casos que no sea posible el
acogimiento familiar¨7.
1.8.3 DERECHO A SER CONSULTADOS.
Los tratados Internacionales y Convención de los Derechos
del niño en su Art 12, inc1 establece: ¨Los Estados partes
garantizara al niño que esté en condiciones de formarse un
7 C.N.A Art 232
28
juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función
de la edad y madurez del niño.” 8
Esta norma garantiza todo derecho que tiene todo menor de edad a
ser consultados sobre temas que le interesan y afectan. Pero la consulta
guarda relación con la edad y maduración mental del niño, niña y
adolescente. No se puede contar con la opinión de un niño de 3 años que
con un adolecente. Entre los dos existe una distancia abismal en el
campo físico, emocional y madurez mental. Los dos tienen intereses
diferentes. Esta característica propia de la etapa de crecimiento de las
personas, han sido tomadas en cuenta correctamente por el legislador.
El C.N.A en su Art 60 establece: ¨Los niños, niñas y adolescentes,
tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que les
afecten. Esta opinión se tendrá en cuenta en medida de su edad
y madurez. Ningún niño, niña, adolescente podrá ser obligado o
presionado de cualquier forma para expresar su opinión¨9
8 Tratados, Convenios y Protocolo .concordancia con la Legislación Ecuatoriana. editorial Jurídica del Ecuador Art 12 9 C.N.A Art 60
29
Esta disposición legal para el Tratadista Albán Escobar Fernando
es escueta, sin embargo dice ¨ expresa la intención y espíritu de la
Convención sobre los derechos del niño, que es más pormenorizada.¨
En forma directa les afectan las medidas que sobre ellos tomen los
organismos públicos y privados encargados de tomar políticas, planes,
estrategias y programas conforme este cuerpo legal y las resoluciones
que dicten las autoridades judiciales en los procesos donde intervienen.
Previo a dictar lo que corresponda, las autoridades administrativas y
judiciales tienen la obligación de escuchar su opinión y si es procedente,
atendiendo el principio fundamental del interés superior del menor de
edad, basarse en el para resolver a su favor, tales como en la fase
administrativa en la suspensión de la patria potestad, tenencia, régimen
de visitas, extensión legal de visitas, etc.
1.9 ¨DERECHOS DE LOS HIJOS SEPARADOS.
La imagen procede de: Co-Parentalidad Ecuador 1. Derecho a ser amado por mis dos padres 2. Derecho a amar a mis dos padres
30
3. Derecho a continuar mis estudios después de la separación de mis padres 4. Derecho a convivir con mis dos padres 5. Derecho a disfrutar la convivencia con mis dos padres 6. Derecho a platicar a uno de mis padres que quiero al otro padre 7. Derecho a no escuchar peleas entre mis padres 8. Derecho a no escuchar denigraciones o maldiciones de uno mis padres 9. Derecho a viajar con ambos padres 10. Derecho a compartir con ambos padres mis actividades en la escuela, fiestas y mis amigos 11. Derecho a convivir con mis abuelos por parte de mi padre y mi madre 12. Derecho a convivir con mis tíos y primos de parte de ambos padres 13. Derecho a que ambos padres me hablen con la verdad 14. Derecho a no escuchar o conocer los problemas personales entre mis padres 15. Derecho de tener contacto directo con sus progenitores, de recibir una protección integral. Desde el punto de vista familiar y no ser maltratado emocionalmente.
Claro que los hijos deben tener estos derechos, por cuanto una
vez que los progenitores deciden separarse o divorciarse, deben tener
buenas relaciones con sus hijos, porque recordemos que los ellos son de
los (2) padres y tienen derecho a ser amados por los dos y los hijos tienen
que ser recíprocos, si los padres mantienen una relación armoniosa
porque recordemos que se separan de la conviviente o cónyuge, pero no
de los hijos y por este motivo tienen que permanecer y mantener buena
comunicación para que sus hijos no sean afectados psicológicamente y
tengan un pleno desarrollo y continúen sus estudios, no por la separación
de los padres ellos van a dejar de estudiar, aun estando separados
pueden convivir con los 2 progenitores aquí aparece la tenencia
compartida o porque no, previo acuerdo de los padres que de lunes a
31
viernes estén en el domicilio de la madre y sábados y domingos en el
domicilio del padre, tienen derecho los hijos a desarrollarse sin
agresiones, maltratos y delante de los hijos evitar las discusiones por
mínimas que sean, porque psicológicamente si van hacer afectados los
niños, niñas y adolescentes.
Los padres pueden asistir a las actividades escolares de su hijos
a dar opiniones a felicitarles cuando tengan buenas calificaciones y de la
manera sutil porque no, llamarle la atención cuando sus calificaciones
sean regulares o malas, viajar previo acuerdo de los progenitores, la
convivencia no solo es con el padre o madre, también los seres humanos
somos por naturaleza sociables y por ende también tiene derecho a
compartir con sus abuelos, tíos, primos e inclusive hermanos sean solo
maternos o paternos, personas de su edad para que los hijos se
desarrollen y sean hombres útiles a la sociedad y orgullo de la familia y en
especial a tener contacto directo con los progenitores y si están
separados el régimen de visitas debe ser voluntario y que no sea
previamente judicializado.
Revisando mi pequeña biblioteca, me llamo la atención el texto ¨El
Poder Invisible del Amor¨ 2da. Edición cuyo autor es Diego Merino
Naranjo y al leer ciertas páginas me despertó interés, me pareció
importante por el tema de esta investigación, a veces tienen a los hijos y
32
no saben demostrar cuanto los quieren y cuando están lejos de los
progenitores vemos la falta que les hacen.
1.10 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL
La familia es la encargada de otorgar a los niños, niñas y
adolescentes la afectividad, la alimentación, el cuidado y la manutención
en general, ya que este es un derecho inalienable, una educación integral.
Su función educadora está en base a que como institución, supone un
conjunto de personas que aceptan, defienden y trasmiten una serie de
valores y normas interrelacionados a fin de satisfacer diversos objetivos y
propósitos. La familia es el pilar principal de la educación e inclusive
podríamos decir que es el factor fundamental del ser humano.
El niño en los primeros años de vida está todo el tiempo en
contacto con la familia y formando su personalidad antes de recibir
cualquier otra influencia. Los padres en este desarrollo actúan como
modelos que los hijos imitan. Las familias domiciliadas en las ciudades
experimentan crisis en la educación familiar, esto se debe a aspectos
como el trabajo de los (2) progenitores, las distancias, los horarios y va
siendo remplazada en la faceta educativa por la escuela, las amistades,
etc.
33
1.11 MEDIACIÓN.
La mediación nace en los años 90 en América Latina, debido a
que el acceso a la Justicia denotaba situaciones como el número
insuficiente de Judicaturas, las dificultades de acceso geográfico de la
población a la administración de Justicia y desconfianza en las
Instituciones del Estado. Cuando se produce la separación de una pareja
con hijos, nuestra ley establece que los menores de 5 años quedaran bajo
el cuidado de la madre, salvo que causas graves que afecten al interés
del menor. En esta posición de incomunicación, los padres piensan y
actúan en función de sus propios sentimientos e intereses sin contemplar
los intereses de sus hijos.
En esta batalla por la propiedad privada de los hijos hay otros
protagonistas que tienen un rol muy importante, las familias de ambos
progenitores, los abuelos y tíos por parte de la madre y padres de los
niños, lamentablemente suelen reforzar la postura del propio pariente,
produciendo un daño emocional y posibilidades de maduración de los
niños, sin embargo, los abuelos y tíos están en mejores condiciones de
comprender que el interés emocional de los niños es poder comunicarse
de la mejor manera con el progenitor ausente, el peso de la lealtad
familiar entre los mayores no es igual a la de los niños con el progenitor
con quien viven.
34
Los adultos pueden marcar distancia de sus propios sentimientos
egoístas como para pensar en la convivencia de los niños, les conviene
relacionarse tanto con la madre como con el padre; es decir, que los hijos
no tienen dueños. Si no resuelven este problema entre los padres
litigantes, existen vías, por un lado la mediación familiar, que es la
intervención de un tercero neutral, si la mediación no da resultado, se
puede acudir a la Justicia Ordinaria. Pero el pedido a la Justicia debe
tener como objetivo inicial que el Juez convoque a las partes para que
lleguen a un acuerdo y aun que sugiera y proponga formas de arreglo.
Como último recurso, si este acuerdo no se logra, el Juez dictaminará lo
que corresponde en beneficio de los hijos.
1.11.1 CONFLICTOS
Son situaciones en las que dos o más personas entran en
oposición o desacuerdo porque sus posiciones, intereses, necesidades,
deseos o valores son incompatibles, o son percibidos como incompatible,
donde juegan un papel muy importante las emociones y sentimientos y
donde la relación entre las partes en conflicto puede salir fortalecida o
deteriorada en función de cómo sea el proceso de resolución del conflicto.
El conflicto ocurre cuando dos o más valores, perspectivas u opiniones
son contradictorias por naturaleza o no pueden ser reconciliadas.
35
1.11.2 CONFLICTO FAMILIAR
Un conflicto es una contraposición a las ideas o acciones de
persona que se tiene sobre un tema en el que están inmersos sus actores
y de los que se origina la inestabilidad de los grupos sociales.
El conflicto es un proceso interactivo de construcción social en un
contexto cerrado. Puede ser positivo o negativo, según como se aborde y
termine transformado o superado por las partes que modifican su
comportamiento. Desde la perspectiva de la organización, los
desacuerdos en las estructuras internas se reflejan en las
representaciones que tienen los actores sobre la identidad de la
organización, y la magnitud del conflicto depende la compatibilidad entre
dichas representaciones. El conflicto puede preverse con la intención de
lograr que no llegue a cierto nivel de violencia que dificulte su control. Su
tratamiento conveniente implica detectarlo tiempo. La prevención se
constituye de estrategias y políticas que predicen comportamientos
implicado en la incompatibilidad de propósitos; implica tener la
información y el análisis de esta para prever cuando un conflicto puede
generarse a llegar a niveles peligrosas, y a partir de ahí actuar con mayor
rapidez.
36
1.11.3 ORIGEN DE LOS CONFLICTOS FAMILIARES
¨Los conflictos de pareja siempre empiezan con pequeños detalles
que parecen inofensivos, como olvidar su cumpleaños, promesas que no
se cumplen, descuidar su aspecto físico, etc.
La Regulación de visitas es un derecho que tiene los padres con respecto
a sus hijos, después de haber una ruptura del hogar, de hecho o de
derecho. A la madre le corresponde el cuidado de sus hijos menores de
edad, pero como producto de la discordia que produjo la separación, la
madre se niega a dejarlos ver a sus hijos, ni que los visite, entonces el
padre generalmente solicita que se le regule visitas, hace poco tiempo
existía en nuestro código si se quiere llamar una condición que
previamente debía estar el padre al día en las pensiones alimenticias para
iniciar el trámite de regulación de visitas, ya que estos se debe por
obligación, en caso de no estar haciéndolo lo conminara y si se rehúse le
negara a regulación de visitas, porque si la regulación de visitas para sus
hijos es una obligación moral, proporcionar alimentos lo es también moral
y legal. Pero con estas últimas reformas ya no es necesario que el padre
este al día en las pensiones alimenticias, simplemente desapareció este
requisito, porque el interés superior de los hijos esta primero.
La mediación es una negociación asistida por un tercer neutral,
llamado mediador, cuya tarea es cuidar a las partes en conflicto para
identificar, clasificar y delimitar los puntos conflictivos y partiendo de una
37
clara identificación de la controversia, los propios interesados arriben a
una solución, sin que el mediador decida por ello o emita una resolución
con respecto al conflicto.
1.11. 4 IMPORTANCIA DE LA MEDIACIÓN
La importancia de la mediación y el éxito de la misma está dada
por los pequeños acuerdos que se van suscitando en la mediación
conciliadora sin descuidar el realismo y la practicidad, ya que estos son
los elementos que permiten discernir entre lo que le conviene o no al niño,
niña o al adolescente. La mediación permite controlar mejor el
cumplimiento de la protección de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, pues en el proceso los menores de edad tienen el derecho
de ser escuchados, será a través de la exposición del sentir y pensar de
los hijos que se tomen decisiones acertadas.
La Mediación Familiar también cumple un impacto social, en
consecuencia es el deber de manejar confidencialmente información en
especial la de los menores; además se tomara en cuenta las
características socio-económicas de las partes involucradas, lo ideal sería
lograr una verdadera transformación de los sujetos adultos y replantear
las relaciones al interior de la familia.; si se logra este paso sería más
factible la reacomodación y probablemente se genera la reconciliación
38
conyugal, es conveniente buscar alternativas que generen el crecimiento
personal de los niños y adolescentes aunque no se logre la reconciliación
conyugal, pero lo importante es impedir que la conflictividad provoque
rupturas afectivas en los niños, niñas y adolescentes con sus padres. En
muchas ocasiones un acuerdo mediando que resolvió una disputa
matrimonial salva el desarrollo normal de los hijos.
En la Mediación Familiar, son particularmente complejos los casos
de divorcio de divorcio de cónyuges con hijos menores de edad. Son
personas que ya no pueden continuar conviviendo, pero que sin embargo
tienen que seguir interrelacionándose uno con el otro de modo
cooperativo por sus hijos. Las consecuencias del divorcio no solamente
son serias para los cónyuges y los hijos, las consecuencias económicas
en muchos de los casos son trascendentalmente influyentes en la
profundización del conflicto y en la ruptura del puente comunicacional
entre los protagonistas¨10.
1.11.5 FINALIDAD DE LA MEDIACIÓN
El objetivo fundamental de la mediación es mantener entre el
padre y el hijo o madre e hijo o parientes que tengan derecho a demandar
10 Badaracco Delgado Violeta. La Mediación en el Régimen de Visitas.
39
visitas una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y la
libertad acordada.
Desde el punto de vista del niño o niña, se puede afirmar que el
régimen de visitas es la forma en que se materializa el derecho que el
niño, niña o adolescente tienen de mantener una relación relativamente
frecuente con su padre, madre o pariente. Desde del ángulo del padre
también se cumple este derecho aunque no se viva con los hijos o hijas,
pero de algún modo la relación permanente provoca estabilidad por el
vínculo afectivo y emocional que transmite los progenitores.
En el caso de los padres que están separados es indispensable
regular la forma, frecuencia y condiciones en que aquel que no viva en el
mismo hogar que el niño, niña y adolescente cumpla con la obligación de
tener con ese niño o niña una relación directa y regular. Existen dos
formas de materializar el derecho del niño, niña y adolescente tener con
su padre o madre una relación directa y regular:
Extrajudicial.- Esta se da mediante un acuerdo con el padre o
madre para fijar la frecuencia y condiciones de la vista que deben estar
específicas en un acuerdo, denominado acuerdo voluntario y que debe
constar por escrito con la firma del padre y la madre y autorizado ´por un
notario. Concluida esta etapa se presenta el documento al Juez de la
40
Niñez y Adolescencia para que apruebe, que lo hará siempre y cuando no
contravenga el interés superior del niño.
Judicial.- Si el acuerdo extrajudicial no fue factible se busca otra
opción que es interponer una demanda ante el Juez de la Niñez y
Adolescencia para que sea dicha autoridad quien determine la forma,
condiciones y frecuencia con que se viste a los hijos
1.12 ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE REGIMEN DE VISITAS.
El tratadista Albán Escobar Fernando hace un pequeño análisis sobre
este tema y dice¨ que el legislador no ha definido el derecho a visitas, tan
solo ha señalado la obligatoriedad de este derecho en beneficio de uno de
los progenitores cuando el Juez haya confiado la tenencia o el ejercicio de
la patria potestad a uno de aquellos”.
El autor Albán Escobar Fernando, sostiene:
¨El régimen de visitas es la facultad de todo progenitor con el fin
de visitar periódicamente al niño, niña o adolescente por efecto de
una resolución judicial de tenencia o ejercicio de la patria potestad”.
El legislador no ha precisado el número de visitas a que tiene
derecho uno de los progenitores. Queda al buen criterio del Juzgador.
Puede consecuentemente disponer visitas diarias, semanales,
quincenales o mensuales, depende del interés superior del menor de
41
edad. Tiene sentido esta disposición legal dice¨ porque a priori resulta
aventurado determinar en un cuerpo legal el periodo de visitas sino
conocen las necesidades del niño, niña o adolescente, concide con el
Art.122¨11.
Suscitada una controversia sobre la tenencia o ejercicio de la
patria potestad de los hijos de familia, el juzgador sin excepción alguna,
en la misma resolución judicial está obligado a establecer el régimen de
visitas a favor del otro progenitor. No puede omitir referirse a la regulación
de visitas. Sin embargo, únicamente cuando el Juez haya decretado
anteriormente una medida de protección detallada en el Art. 217 del
C.N.A, en cuyo caso el Juez tiene la potestad de negar el régimen de
visitas con respecto al progenitor agresor y regular las visitas en forma
dirigida.
Esta última, acertadamente tiene el propósito de restaurar la relación
familiar. Así lo dispone el C.N.A en el inciso 2do del Art 122, Dice lo
siguiente:
En el Consultorio existen casos, donde el Juez de la Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia de la Unidad Judicial de la Florida,
suspendió a la progenitora el régimen de visitas, aplicando este segundo
inciso, por cuanto existía la investigación del Departamento Técnico de
11 Derecho de la niñez y adolescencia .Fernando Albán Escobar 2003 pg. 137
42
aquella Unidad Judicial, donde consta que los 2 hijos han sido
maltratados físicamente por la progenitora y su actual pareja y ella no se
realizó las terapias y exámenes correspondientes, pero ella menciono que
lo hizo, este caso es conflictivo, porque los progenitores no se pueden
ver, peor aún hablase o tener una buena comunicación, estamos
realizando el seguimiento del caso.
1.12.1 FORMA Y EXTENSIÓN LEGAL DE REGULAR EL RÉGIMEN DE VISITAS.
¨La forma de regular el régimen de visitas se halla establecido en el
art. 123 C.N.A y en el inc.1 del Art 106, estipula: Se respetara lo
que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos del hija o hija;
En el inc. Final del cuerpo legal mencionado dice: ¨La
opinión de los adolescentes (12 años), será valorada por el
Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita.
La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a
menos que sea manifiestamente perjudicial para el
desarrollo integral¨.
43
¨ Art. 123. Inciso 2do expresa¨ Si no existiere acuerdo entre
los padres o entre los parientes… el Juez regulara las visitas
teniendo en cuenta:
1. Si se trata de un progenitor, la forma en que este ha
cumplido con sus obligaciones parentales; y
2. Los informes técnicos que estimen necesarios ¨12
La referida regla primera del art. 106 dice que se ¨respetara lo
que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los
derechos los derechos del hijo o la hija. Esta es la primigenia forma de
regular el régimen de visitas de uno de los progenitores, pero se halla
sujeta a que no se perjudique la integridad física, psicológica y moral del
menor de edad. Presuponiendo desavenencia o desacuerdo entre los
progenitores, el Juez debe guiarse por las reglas detalladas en el
indicado Art. 123.
Sin embargo a los dos parámetros legales de fijación de régimen
de visitas, no se debe olvidar que el Juez deberá aplicar el principio a ser
consultados previamente los menores de edad garantizada por el Art. 60
del C.N.A que expresa:
¨Los menores tienen derecho a ser consultados en todos los
asuntos que les afecten¨. 12 Derecho de la niñez y adolescencia .Fernando Albán Escobar 2003 pg. 138 Código Niñez y Adolescencia Art. 123. 106 .inc. 1
44
La regla primera refiérase al cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones parentales cumplidas por los progenitores. Esto es, si han
proveído al niño, niña o adolescente de lo necesario para satisfacer las
necesidades materiales, psicológicas, afectivas, espirituales, intelectuales,
conforme las reglas del C.N.A; y, la segunda regla refiérase a los
informes técnicos elaborados por la Oficina Técnica (actual
Departamento técnico) de la Niñez y Adolescencia de acuerdo a lo
prescrito por el Art. 260 del cuerpo legal invocado. Si del informe
apareciesen datos que permitan establecer la conveniencia o
inconveniencia de aceptar o negar el régimen de visitas al progenitor o de
regular las mismas en forma dirigida, el Juzgador deberá tomarlas en
cuenta¨13.
La oficina técnica, hoy departamento técnico, en la mejor
estrategia, aliada, ya que es un órgano auxiliar especializado de la
administración de Justicia y como tal es recomendable y determinante no
desobedecer las observaciones o recomendaciones elaboradas. La última
palabra lo tiene el Juez que lleva el proceso.
La extensión del régimen de visitas es una facultad que tienen los
parientes más cercanos del niño, niña o adolescente como abuelos,
13 Código de la niñez y adolescencia Art. 106,232,260
45
bisabuelos, tatarabuelos, hermanos, tíos, primos, inclusive de terceras
personas que tengan una vinculación afectiva con el menor de edad. Con
la extensión del régimen de visitas permite un desarrollo espiritual y moral
armonioso del menor de edad, por lo cual me parece brillante dice el
tratadista Fernando Albán Escobar, la Extensión del Régimen de Visitas:
El Art 124 del Cuerpo Legal en mención expresa¨ “El Juez
extenderá el régimen de visitas a los ascendentes y demás
parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea
colateral, en las condiciones contempladas en el presente
título. También puede hacerlo respecto de otras personas,
parientes o no, ligadas efectivamente al niño o niña o
adolescente.”14
Cuando se presentan conflictos entre los padres es importante buscar la
mediación y en este caso la mediación familiar. Un buen acuerdo es aquel
donde exista ganador-ganador, durable en el tiempo, voluntario, sin
presiones de la contraparte ni del mediador, buen acuerdo, donde se
tomó en cuenta el interés de los menores involucrados.
1.12.2 RETENCIÓN INDEBIDA DEL NIÑO, NIÑA,
ADOLESCENTE.
14 CNA Art 124.
46
C.N.A. en su Art. 125, inc. Expresa: ¨El padre, la madre o
cualquier persona que retenga indebidamente a los menores o que
obstaculice las visitas, podrá ser requerido judicialmente para que
lo entregue de inmediato a la persona que deba tenerlo y quedara
obligado a indemnizar los daños ocasionados por la retención
indebida, incluidos los gastos causados por el requerimiento y la
restitución¨15.
.
C.N.A en su Art 125, inciso 2do ¨ Si el requerido no acata, el
Juez decretará apremio personal en su contra, para lograr su
recuperación.¨16
En el Consultorio, también las profesionales que laboramos,
hemos llevados un sinnúmeros de casos de este tipo, él más
comúnmente conocido como Retención Indebida, suele pasar que en el
Régimen de Visitas, el padre o madre quien tiene derecho a visitas de
sus hijos, se pasa de la hora, o suele no contestar las llamadas y regresa
con sus hijos fuera de la hora acordada, la madre se preocupa y al ver
que no contesta las llamadas telefónicas que realizan a sus teléfonos,
convencionales o celular o ningún familiar da respuesta, el progenitor que
se encuentra preocupado acude para presentar la denuncia de
Recuperación inmediata, a veces es muy apresurada y le asesoramos 15 Tratadosta Albán Escobar Fernando. Pag. 137.
16 C,N,A Art. 60,124,125
47
que espere unas horas, pero cuando es uno o dos días ya es
preocupante, solicitamos las partidas de nacimiento, enseguida
procedemos a patrocinar y denunciar este hecho ante los Jueces de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, solicitamos la Recuperación
inmediata donde se encuentre el menor, sea que este en casa del padre,
abuelos, tíos o cualquier persona, o cualquier persona.
En otras ocasiones, no es necesario acudir ante los Jueces
ordinarios, nuestra experiencia nos dice que con una simple llamada
telefónica en caso que conteste , iniciamos un dialogo de la manera más
sutil, manifestamos que la madre del menor está preocupada porque sus
hijos no han regresado a tiempo a su casa, el progenitor, nos explica que
es un mal entendido que si le dijo a la mama que iba a demorar, pero no
preciso la hora y que ella no quiere que los hijos continúen visitándole
porque simplemente también salen con la actual pareja, a veces se
soluciona a través del dialogo, en otras ocasiones es necesario presentar
la denuncia ante las autoridades correspondientes para la recuperación
del ni{o, niña o adolescente.
Los Jueces de manera inmediata realizan las diligencias
ordenando a la Dinapen, que intervengan y ayudan a la progenitora o
progenitor a recuperar a su hijos. Es un procedimiento rápido, pero puede
realizarse a través de mediación y otros casos a través de los Jueces de
Familia.
48
1.12.3 HIJOS DE PADRES SEPARADOS: RÉGIMEN DE VISITAS EN
DÍAS FERIADOS.
Cuando se produce la separación de una pareja con hijos, nuestra ley
establece que los menores de 5 años quedarán bajo el cuidado de la
madre, salvo que causas graves que afecten al interés del menor.
1.12.4 LAS VISITAS Y FIESTAS.
Nuestra legislación ecuatoriana ha determinado pensando en los padres
que se encuentran lejos de sus hijos y bajo la patria potestad de uno de
los progenitores, tienen derecho tanto hijos como mamá y papá a darles
amor, cariño y protección durante su desarrollo al igual que pasar y
disfrutar en las vacaciones del Día del Padre, niño, onomásticos.
1.12.4.1 SIGNIFICACIÓN DE NAVIDAD Y AÑO NUEVO PARA LOS HIJOS
Los progenitores disfrutarán de estas fiestas en forma alternativa y previo
acuerdo entre ellos a fin de que sus hijos se encuentren en estas fiestas
muy importantes disfrutando con sus familiares de ambas partes.
Para un menor estas fechas y pasar en forma alternativa con sus padres,
es una inmensa alegría, inolvidable, pues también ha sido niño y algun
momento hemos pasado por ese momento.
49
1.12.4.2 RECHAZO HACIA EL PROGENITOR AUSENTE
Los niños y adolescentes al encontrarse lejos de uno de los
progenitores piensan que ellos no los quieren o a lo mejor son una carga
y empiezan a desvincularse y no quererlos visitar peor aún hacerles una
llamada telefónica ya sea por su inmadurez o por manipulación del
progenitor o de algún miembro familiar.
1.12.4.3 IMPORTANCIA DE LA INCLUSIÓN DEL PROGENITOR AUSENTE
Es importante que los hijos se relacionen con sus progenitores asistan a
actividades escolares, sociales para que no desaparezcan los lazos de
parentescos y tengan una buena comunicación entre ellos.
1.13 COPARENTALIDAD EN EL ECUADOR.
La coparentalidad es una organización civil integrada por padres
que tienen el impedimento de ver a sus hijos o viceversa. Hay padres que
no pueden visitar a sus hijos, pues se encuentran separados o
divorciados del otra u otra progenitora y se han comprometido
sentimentalmente, tienen otra familia. El objetivo de estosdesesperados
padres(mama-papa) es la lucha dirigida a rehacer el lazo con sus hijos. Hay
padres que por represalias que no pueden ver a sus hijos, se niegan a continuar
50
ayudando con la manutención,a pesar que la otra parte le amenace con hacerlos
detener y en muchos casos, a ellos no les importa porque están tan dolidos de
no poder ver a sus hijos, que estar detenido es un mal menor para ellos. Con
estos desquites entre ellos, no les interesa perder el trabajo, ni siquiera su vida
personal, lo único que quieren ver a sus hijos ya sea porque realmente lo
quieren y talves en otras ocasiones solo para que el padre que tiene la tenencia,
no obtenga su objetivo, es un revancha entre ellos y lamentamente sufren los
hijos y es por este motivo que cuyando llegan a instancias judiciales, enviar a
realizar terapias a los padres e hijos, en diferentes lugares, alguno de ellos
dicen; “Cómo le voy a depositar si no sé nada de ellos”.
Hay padres que comentan que con la separación o en divorcio a
cambiado su vida por completo y mas aun cuando sus hijos empiezan a
rechazar, sin motivo alguno, porque cuando salían todo era hermoso, y la
actitud de los inocentes hijos le ha sorprendido. Manifiesta que una vez
que se realizo las investigaciones de los especioalistas en la materia
concluyeron que los hijos padecían del síndrome de alienación parental,
pues estaba influenciada por la progenitora ysus familiares. Esta
influencia es un daño psicológico y por ende maltrato.
El director de esta organización comenta; “Como organización
fomentamos el diálogo para que haya una mediación efectiva, también
para que los progenitores tengan definido el papel que cumplirán en la
vida de sus hijos y depongan actitudes hostiles por el bienestar de ellos”,
explica que una vez producido su divorcio lucha por permanecer el mayor
51
tiempo con su hija. Cita los artículos 83 y 69 de la C.R.E que en forma
minuciosa que el cuidado de los hijos menores de edad es una rol
compartido están obligados a criarlos y mas aun en casos de
separación. “En ninguna parte dice el padre que pierda la custodia de sus
hijos se convertirá únicamente en visitante y proveedor. Lo que pedimos
es igualdad y una verdadera equidad”.
1.13.1 VACÍOS Y TRABAS EN LA LEGISLACIÓN
Tambien reconocen que hay ciertos o ppocos casos que los
progenitores son irresponsables, para ellos comentan hay que varios
artículos en el C.N.A que solo favorecen más a las madres.
Piensan que los progenitores que no tienen la tenencia o han perdido la
patria potestad solo son proveedores de alimentos, se debería fiscalizar el
dinero que reciben de la pension alimenticia,eso no se puede puede
realizar, no hay norma expresa en el código, carecen de facultades de los
jueces de familia en este aspecto,solo en Uruguay hay esta disposición.
Inclusive en la Facultad de Ciencias Sociales y carrera de Derecho,
realizaron un debate sobre este tema y fueron invitados varios jueces de
Familia, donde todos concidieron que no es aplicable esta norma, pero
que podían solicitar que el Departamento Tecnico realice un seguimiento.
52
El abogado de Coparientalidad, se pronuncia sobre el régimen de
visitas que en Art. 125 del Código tampoco se cumple. “La normativa dice
que se puede dictar el apremio personal (cárcel) para la madre que
incumple una resolución de visitas, pero no se ejecuta. A los jueces les
tiembla la mano, pero no sucede lo mismo cuando un padre debe 2
meses de pensión de alimentos. Inmediatamente dictan el apremio
personal sin mucha investigación”.
Como vocero de la organización cree que antes de que una pareja
vaya a mediación, la primera instancia debería ser una orientación y
charla a los progenitores donde se hable de temas de alienación y
manipulación parental y de los futuros problemas que esto genera en el
menor. “De esta manera se puede evitar el litigio”.
Con este pensamiento los progenitores tienen esperanza porque a
pesar que están separados, en proceso de divorcio o ya se encuentran
divorciados pueden mantener una realacion armoniosa y sobre todo
pensando en el bienestar de sus hijos, claro que es una esperanza, al
saber que la pareja ha cambiado de actitud que poco a poco se ha
sensibilizado, es un buen inicio para mantener la relación con sus hijos y
por ende visitarlos.
El conflicto de los progenitores después de la separación o del
divorcio afecta no solo a los hijos, también a los padres, que sufren y los
53
casos que se patrocinan en el Consultorio, que se escucha de los
colegas, que comentan en los pasillos de las Unidades Judiciales, porque
para este fenómeno social, no hay clases sociales, religión, niveles
económicos y tan fuerte es el dolor, la impotencia de los padres, sean
estos papa ,mama, abuelos, tíos, etc., es muy conmovedor, traigo a
colación que ecuatoriano Fausto Miño dedica una canción a los hijos de
padres separados
1.14. FAUSTO MIÑO DEDICA UNA CANCIÓN A LOS HIJOS DE
PADRES SEPARADOS ‘AMOR DE DOS’.
El cantante hace un llamado a la consciencia para que se utilicen los métodos de mediación en los padres divorciados.
En esta canción hace hincapié en la importancia de que los niños
y niñas gocen de una buena relación tanto con su madre como con su
padre. Con este tema, pretende hacer fuerza en la reforma al código de la
Niñez que dictamina el régimen de visita para uno de los padres
separados, que es de ocho horas semanales. “La Asamblea va a discutir
el código del Ciclo de Vida. La idea es que se retomen los procesos de
mediación como una alternativa y llamar a la consciencia para que la
gente tienda a la cultura de paz antes que a la venganza judicial”.
54
Según Miño, el proyecto consiste en que primero las personas
resuelvan sus problemas puertas a dentro. Para ello, el proceso de
mediación facilita el diálogo, cosa que no se puede hacer en un juzgado.
“El Ecuador es el país con más alto índice de divorcios en la
región. El 70% de los ecuatorianos que alguna vez se casaron ya están
divorciados o en ese proceso. Eso no es tan delicado porque la gente
tiene derecho a divorciarse. Lo grave es que de 21.000 juicios que hubo
en 2013, 19.000 se convirtieron en juicios. Es decir, el 90% de la gente se
está dando bala en un ambiente que es público y en el que no permite el
desahogo emocional, sino que solo permite pruebas y acusaciones para
saber quién se queda con la casa y con los guaguas”.
De acuerdo con las mismas estadísticas, el cantante hace énfasis
en que el resultado de esas peleas familiares es que siete de cada 10
padres se desentiendan de los hijos y, por lo tanto, siete de cada 10
madres salen a buscar sustento. “Terminamos con un 30% de niños, o
más, que están criados por sus abuelas, niñeras, tías o hasta vecinos”.
Comenta que esta reforma no exige una custodia compartida del
50-50, sino una coparen talidad, que involucra a ambos padres para
decidir y llegar a acuerdo por el beneficio del niño. Esta reforma será
discutida en la Asamblea, aunque aún no se sabe cuándo. “Sabemos que
el código ya está en la mesa de Derechos Colectivos y sabemos que es
55
prioridad del Ejecutivo. Es un código que puede hacer la diferencia. Yo no
soy el vocero, solo soy una persona que vivió una situación similar y que
finalmente se hizo pana de la mamá del guagua, lo que me permite tener
a mi hijo cuando yo quiera¨.
1.14.1 ‘AMOR DE DOS’, UNA CANCIÓN PARA SU HIJO.
Miño creó su más reciente tema en julio de 2014 y lo hizo a modo
de dedicatoria para su hijo Joaquín., ‘Amor de dos’ obtuvo interesantes
arreglos, como la inclusión de una flauta traversa y un violín. “La flauta
traversa representa a la madre y el violín al padre. Durante la canción
ellos no se juntan, cada uno dialoga por su lado y llega un momento en el
que ambos instrumentos se juntan y es el clímax de la canción. Es una
forma de decir, de una manera conceptual, que el diálogo es lo mejor que
puede pasar”.
Niños (6) participaron en el coro de esta canción, todos hijos de
padres separados y provenientes de familias disfuncionales. “No era un
coro profesional, sino de niños que vinieron a mí para cantar, para
desahogar también lo que les pasa”. A los tres días de que se publicara
en el canal YouTube, el videoclip de la emotiva canción, hecho con fotos
de Facebook de padres con sus hijos, ya contaba con 5.000 visitas.
56
1.14.2 UN CONCIERTO PARA LAS FAMILIAS
Miño tiene previsto dar un concierto para marzo, en el que el gran cierre
suene ‘Amor de dos’. Show masivo, abierto y gratuito. “Mi idea es que
vaya un niño y convenza a su papá y a su mamá que están separados de
que vayan juntos. Será para familias, para los abuelitos…”
Con estos ejemplos y la energía, pasan toda clase de obstáculos, es
digno de aplaudir, por la perseverancia y además aquí ya comentan de
una manera tacita que si dan resultados aplicar los métodos alternativos y
en este caso la Mediacion.
1.15 FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICA
Cómo no ocurre con muchos otros procedimientos para la
resolución de conflictos, los antecedentes de la mediación pueden
rastrearse muy lejos en el tiempo.
• ¨En la Biblia se menciona a Moisés como mediador entre Dios y
los hombres y en las religiones cristianas muchas veces los
curas o pastores eran solicitados como mediadores por
miembros de esas iglesias.
• Con la creación de los Estados, los diplomáticos actuaban para
clarificar los problemas y las cuestiones sociales, modificar el
57
interés conflictivo y trasmitir información que fuera de interés
para ambas partes.
• En muchas culturas era habitual que los ancianos más
respetados mediaran en los conflictos familiares. El empleo de
la mediación es la resolución de otras cuestiones no solo
familiares sino disputas vecinales entre países como china,
Japón y África.
• En la Jurisprudencia Francesa, dio origen histórico
Jurisprudencial del derecho de visitas que se presenta por
primera vez como la necesidad de que unos abuelos pudieran
visitar a su nieto en la residencia habitual, es decir en el
domicilio de su madre. Este acontecimiento se suscitó el 8 de
julio de 1957, esta fecha marca como la partida del nacimiento
del derecho de visitas, lo cual fue aceptado por la doctrina
francesa, convirtiéndose en la primera estudiosa del Régimen
de Visitas.
Tiene este caso interés particular por haber sido a través de la
pretensión de unos abuelos de ver y relacionarse con su nieto (hijo de un
hijo fallecido) como nació en Francia y haber contribuido notablemente a
la construcción jurisprudencial y dogmática de esta figura ´¨Derecho de
Visitas´, que desde ese entonces recibió ese nombre.¨
58
Los tribunales franceses aceptaron poco a poco esa posición y
desde aquel entonces numerosas posiciones admiten el derecho de visita
con alcance cada vez mayor, no solo a favor de los abuelos, sino a favor
de otros parientes.
• También se encuentran procedimientos de parecida evolución en
casi todos los países de la cultura occidental, en general las
primeras manifestaciones en el derecho de comunicación y
relación, debido a la separación marital o después del divorcio.
• En Inglaterra a mediados del siglo XIX se encuentran casos de
Derecho de Visitas.
• En Italia a partir de 1865 y en 1942, no se hacen alusiones al
derecho de visitas en forma directa, sin embargo esta se concede a
los progenitores en caso de crisis matrimoniales, de igual manera a
los padres extramatrimoniales, abuelos y colaterales, la ley de
1970 la provee indirectamente.
• .En los países Germánicos, en estos casos no se duda de la
procedencia del derecho a relaciones en los casos de separación o
divorcio, pero por muchos más restrictivos en otros casos.
59
• En Alemania, también tuvo origen jurisprudencial el derecho a
visitas incluso aquel que deriva de las leyes naturales del
parentesco.
• En Suiza en cambio se ocupó el legislador de regular las relaciones
entre padres e hijos, pero fueron los tribunales los que se ocuparon
de justificar las relaciones-abuelos-nietos que el legislador había
denegado en principio¨17.
• Según la Psicóloga Jurídica Sara Elena Llanos, Directora del
Programa de Mediación y Cultura de Paz. El programa de
Mediación, cuyo objeto ¨ es impulsar la cultura de diálogo y de paz
en el país, es tan o más importante que los proyectos ejecutados
hasta ahora en la función Judicial¨18.
Según Gustavo Jalkh Roben, Presidente del Consejo de la
Judicatura,¨ relaciona a la mediación con el Código Orgánico
General de Procesos, dice ¨trabajamos para tener un sistema
procesal ágil y transparente. La mediación es un complemento: es
una forma para resolver conflictos. No se puede pensar en un
sistema de mediación adecuado sino tenemos un sistema de
justicia fuerte, descongestionado, ágil con audiencias orales que 17 La Mediación en el Régimen de Visitas. Dra., Badaracco D Violeta. año 2011. Pag.85, 86, 87, 88.
18 Revista del C.J No. 6 de abril-junio 2015. Sara Elena Llanos .Pág. 98
60
permitan la transparencia y la probidad. Hay que afianzar más la
mediación dentro del sistema oral, y el C.O.F.J lo fortalecen los
métodos alternativos de solución de conflictos, justamente porque
son integrales y se complementan.
La mediación es un servicio administrativo puesto a
consideración de la sociedad y es voluntaria. A diferencia de un
juicio, en el que, si me demandan, estoy obligado a defenderme o,
si no, me juzgaran en rebeldía. Hay que aclarar que es un tema
que sigue siendo gratuito para todos los temas de interés social:
temas de alimentos, de familia, laborales. Para temas mercantiles,
patrimoniales o de negocios, tiene un costo simbólico. Las partes
tienen a su disposición a un abogado profesional debidamente
preparado y salas de audiencias perfectamente equipados para
mediar¨19.
1.16 MARCO LEGAL
El amparo Legal que garantiza la viabilidad de este proyecto, se
apoya en varios anuncios con la finalidad de brindar a la sociedad y al
mismo tiempo permita cumplir con las normas del derecho que rigen el
19 Revista del Consejo de la Judicatura No. 6 de abril-junio 2015. Gustavo Jalkh Roben .Pág. 98
61
legal funcionamiento del derecho que tienen los padres a visitar a sus
hijos, de esa forma contribuyan a la solución del problema.
Son las siguientes:
1.16.1 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR.LA MEDIACIÓN
El tratadista Echanique Cueva Héctor Mesías en su obra La
Mediación. Una Alternativa a la Resolución de Conflictos en el Ecuador.
Edición 2012 dice: ¨ en la Legislación ecuatoriana tiene un gran ámbito,
sin embargo de ello su aplicabilidad o uso de parte de la ciudadanía ha
sido un tanto restringida, tal vez por falta de difusión de la L.A.M, por ende
el conocimiento de las personas o simplemente por la tradición las
diferencias a través de la justicia ordinaria, por ello es necesario hacer
conocer a esta forma de solucionar conflictos que no solamente se
encuentra contemplada en la menciona L.A.M.¨20
Es mi apreciación muy personal ahora si hay difusión por parte
de las autoridades del Consejo de la Judicatura, Gobierno Nacional en lo
que se refiere a Mediación en el área de la familia, laboral, vecinal,
gobiernos autónomos descentralizados, y de los profesionales del
derecho que conocemos muy de cerca las ventajas de la Mediación, y
que estamos aplicando a diario en nuestra profesión. Pero no existe
difusión de la L.A.M. 20 Echanique Cueva Héctor Mesías. La mediación. Una alternativa para solucionar conflictos. Edición 2012.
62
C.R.E en su Art 97 dice: ¨Todas las organizaciones podrán
desarrollar formas alternativas de mediación y solución de
conflictos, en los casos que permita la ley,.. las demás
iniciativas que contribuyan al buen vivir¨.
Se reconoce al voluntariado de acción social y desarrollo como una
forma de participación social¨ 21
C.R.E en su Art 190 dice ¨Se reconoce el arbitraje, la mediación y
otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos.
Estos procedimientos se aplicaran con sujeción a la ley, en
materias en la que por su naturaleza se pueden transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado,
conforme a las condiciones establecidas en la ley¨22
Referente a la historia de este artículo a la evolución del mismo se
comenta lo siguiente:
21 Constitución año 2008 Art. 97 22 Constitución año 2008 Art. 190
63
1.16.2 JUECES DE PAZ.
1. La C.R.E en su Art 189 dice; ¨Las juezas y jueces de paz
resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y
obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales,
comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a
la jurisdicción, de conformidad con la ley.
2. Las juezas y jueces de paz utilizaran mecanismos de conciliación,
dialogo, acuerdo amistoso y otros practicados por la comunidad
para adoptar sus resoluciones, que garantizaran y respetaran los
derechos reconocidos por la Constitución. No será necesario el
patrocinio de abogada o abogado.
3. Las juezas y jueces de paz deberán tener su domicilio permanente
en el lugar donde ejerzan su competencia y contar con el respeto,
consideración y apoyo con la comunidad. Serán elegidos por la
comunidad, mediante un proceso cuya responsabilidad
corresponde al Consejo de la Judicatura y permanecerán en
funciones hasta que la propia comunidad decida su remoción, de
acuerdo con la ley. Para ser jueza i juez de paz no se requerirá ser
profesional en Derecho¨23
23 C.R.E. Art. 189
64
1.16.3 SERVICIOS DE DEFENSA Y ASESORÍA JURÍDICA.
La C.R.E en su Art 83 dice:”Las facultades de
Jurisprudencia, Derechos o Ciencias Jurídicas de las
universidades, organizaran y mantendrán servicios de
defensa y asesoría jurídica a personas de escasos recursos
económicos y grupos que requieran atención prioritaria.
Para que otras organizaciones puedan brindar dicho servicio
deberán acreditarse y ser evaluados por parte de la
Defensoría Pública.¨24.
Los Consultorios Jurídicos Gratuitos de todas las Universidades
del país, sean privadas o públicas, deben tener un Consultorio Jurídico
Gratuito para asesorar y patrocinar a las personas de bajos recursos
económicos que no pueden contratar un abogado privado o particular. Es
así que este lugar es considerado como un laboratorio jurídico, por cuanto
los estudiantes de la Facultad de Ciencias Sociales y carrera de Derecho
y en las Facultades de Jurisprudencia, realizan sus prácticas pre-
profesionales y en nuestro caso realizan las prácticas pre-profesionales y
vinculación con la comunidad, como una forma de retribuir al Estado
En la actualidad existen 35 entre estudiantes y egresados, 12
docentes abogados que son tutores, 3 profesionales en el derecho, la
24 C.R.E Art. 193
65
secretaria. Servicio de limpieza y guardianía. El Consultorio se encuentra
ubicado en el edificio principal de la ULVR.
1. 16.3.1 CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO AB. ALFONSO
LEÓNIDAS AGUILAR ÁLAVA
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
Ab. Blanca Esperanza Condo Moyon Directora
Ab. Glenda Marilyn Lopez Ramos Asistente Legal
Ab. Bella Alexandra Jibaja Lopez Asistente Legal
Lcda. Doris Cárdenas Benalcázar Secretaria Auxiliar Ejecutiva
66
1.16.3.2 INSTALACIONES REMODELADAS DEL CONSULTORIO
JURÍDICO GRATUITO AB. ALFONSO LEÓNIDAS AGUILAR ÁLAVA
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
67
1.16.4 REGIMEN DE VISITAS.
Para empezar a explicar el Régimen de visitas, podemos decir que los
niños, niñas y adolescentes, pertenecen al grupo vulnerable, protegido
por la C., en su Art. 35 que a continuación expresa:
¨Las… personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes,
recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos
público y privado. El estado prestara especial protección a las
personas en condición de doble vulnerabilidad.¨25
Vemos como el Estado, protege los niños, niñas, adolescentes, la C.R.E
en su Art. 44, así establece:
¨El Estado, la sociedad y la familia promoverá de forma prioritaria
el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y
aseguraran el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderán al
principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas.
La C.R.E en su Art. 45 establece: ¨Las niñas, niños y
adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,
entendido como proceso de crecimiento, maduración y
despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar,
25 C.R.E. Art. 35
68
escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este
entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades
sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales” 26
La C.R.E en su Art. 45 expresa: ¨Las niñas, niños y
adolescentes tiene derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y
nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a
la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la
convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al
respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los
asuntos que les afecten; educarse de manera prioritaria en su
idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y
nacionalidades; a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial
para su bienestar.¨27
1.16.5 LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION.
En su Art. 43 define que es la Mediación
¨La mediación es un procedimiento de solución de conflictos
por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado 26 C.R.E Art. 44 27 C.R.E Art. ,45 .
69
mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre
materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que
ponga fin al conflicto.¨
´Conciliación es aquellas que nacen de la intervención de
las partes con la asistencia de la autoridad competente
(Juez) sea en la audiencia o junta de conciliación
correspondiente, o de un conciliador en la audiencia de
mediación.
En su Art. 55 expresa:
La Conciliación extrajudicial.¨ es un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se
entenderá a la mediación y conciliación extrajudicial como sinónimos¨.28
1.16.6 CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
La Mediación en el C.N.A consta en 4 Artículos y consta dentro del Título
XI.
Art. 294.- Casos en que procede
Art 295.-Reglas Generales
Art 296.-Calificación de los Centros de Mediación
Art. 297.-Normas supletorias.
28 L.A.M. Art. 43 ,55.
70
C.N.A Art. 294 establece ¨La Mediación procede en todas
las materias transigibles siempre que no vulneren derechos
irrenunciables de la niñez y adolescencia¨29.
Debo indicar de lo manifestado en el presente artículo, que a
mediación procede en asunto de menores, con la condición de que no
vulneren los derechos irrenunciables de la niñez y adolescencia, la
mediación debe estar apegada a los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, expresadas en la Constitución, Código de la Niñez y
Adolescencia, en tratados y Convenios Internacionales, el cual el Ecuador
es el signatario, se deberá tomar en cuenta el principio fundamental
interés superior del menor.
C.N.A en su Art. 295 establece ¨Se llevara a cabo ante un
Centro de Mediación de los señalados en el artículo
siguiente. Los interesados podrán intervenir personalmente o
por medio de sus apoderados.
Se oirá la opinión del niño, niña o adolescente que esté en
condiciones de expresarla.¨
29 C.N.A Art. 294
71
C.N.A en su Art. 296, establece ¨Los Centros de Mediación
deben ser autorizados legalmente para poder intervenir en
las materias en que trata el presente código´.
C.N.A en su Art 297, establece: “En lo no previsto en este
título se aplicaran las disposiciones pertinentes de la ley
especial sobre la materia “30¨.
REGIMEN DE VISITAS.
Para entender mejor, debemos definir quién es niño, niña,
adolescente, pues en esta investigación mencionando con mucha
frecuencia, estos términos.
El C.N.A en su Art 4 define:
¨Niño o Niña es.-la persona que no ha cumplido doce años de
edad.
Adolescente.- Es la persona de ambos sexos entre doce y
dieciocho años de edad´.31
El C.N.A en su Art 9, establece: Función básica de la
familia: ¨La ley reconoce y protege a la familia como el 30 C.N.A Art.295,296,297 . 31 C.N.A Art 4.
72
espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del
niño, niña y adolescente.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la
responsabilidad compartida del respeto, protección y
cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad
de sus derechos¨.
El C.N.A en su Art 10 dice Deber del Estado frente a la
familia: ¨El Estado tiene el deber prioritario de definir y ejecutar
políticas, planes y programas que apoyen a la familia para cumplir
con las responsabilidades especificadas en el artículo anterior¨.
El C.N.A en su Art 11.inc.1 Habla sobre el interés superior
del niño: ¨El interés superior del niño es un principio que
está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e
impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y
a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
El C.N.A en su Art 12, inc 2do. Establece ¨Se dará prioridad
especial a la atención de niños, niñas menores de seis años.
En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y
adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás.
73
El C.N.A en su Art 13 dice: ¨Ejercicio progresivo El ejercicio
de los derechos y garantías y el cumplimiento de los
deberes y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes
se harán de manera progresiva, de acuerdo a su grado de
desarrollo y madurez. Se prohíbe cualquier restricción al
ejercicio de estos derechos y garantáis que no esté
expresamente contemplado en este Código¨.
El C.N.A en su Art 21: Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por
ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes,
personales y regulares con ambos progenitores y demás
parientes, especialmente cuando se encuentran separados
por cualquier circunstancia, salvo que la convivencia o
relación afecten sus derechos y garantías.
No se les privara de este derecho por falta o escasez de
recursos económicos de sus progenitores.
En los casos de desconocimiento del paradero del padre, de
la madre, o de ambos, el Estado, los parientes y demás
personas que tengan información sobre aquel, deberán
proporcionarla y ofrecer las facilidades para localizarlos´.
74
El C.N.A en su Art 22: Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica.
El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar
prioritariamente medidas apropiadas que permitan su
permanencia en dicha familia.¨
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o
contrario a su interés superior, los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a otra familia, de conformidad
con la ley.
En todos los casos, la familia, debe proporcionar un clima
de afecto y comprensión que permita el respeto de sus
derechos y su desarrollo integral.
El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la
privación de libertad o cualquier otra solución que los
distraiga de la media familia, debe aplicarse como última y
excepcional medida¨.
El vivir y desarrollarse en un ambiente estable y afectivo que les permitan
un adecuado desarrollo emocional. El acceso a servicios que fortalezcan
el vínculo afectivo entre el niño o niña y su madre y padre;
El C.N.A en su Art 122 habla de la Obligatoriedad, dice;
¨En todos los casos en que el Juez confié la tenencia o el ejercicio
de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el
régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.
75
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor
del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el
Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor
agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad
de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista
violencia intra-familiar. Las medidas tomadas buscaran superar las
causas que determinaron la suspensión¨.
El C.N.A en su Art 123. Habla de la forma de regular el régimen de visitas
¨ Para la afiliación y modificaciones del régimen de visitas, el Juez
aplicara lo dispuesto en la regla No. 1 del artículo 106 y en el
inciso final de dicho artículo.
Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes
que solicitan la fijación, o si el acuerdo a que han llegado fuere
inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el Juez regulara
las visitas teniendo en cuenta:
1.-Si se trata de un progenitor, la forma en que este ha cumplido
con sus obligaciones parentales;
2.-Los informes técnicos que estimen necesario¨.
El C.N.A en su Art 124 habla de la Extensión,
¨El Juez extenderá el régimen de visitas a los ascendentes y
demás parientes consanguíneos hasta el cuarto grado de la línea
colateral, en las condiciones contempladas en el presente título.
76
También podrá hacerlo respecto a otras personas, parientes o no,
ligadas afectivamente al niño o niña o adolescente¨.
El C.N.A en su Art 125 habla de la Retención indebida del
hija o la hija ¨El padre, la madre o cualquier persona que
retenga indebidamente al hijo o hija cuya patria potestad,
tenencia o tutela han sido encargadas a otro, o que
obstaculice el régimen de visitas, podrá ser requerido
judicialmente para que lo entregue de inmediato a la
persona que deba tenerlo y quedara obligado a indemnizar
los daños ocasionados por la retención indebida, incluidos
los gastos causados por el requerimiento y la restitución.
Si el requerido no cumple con lo ordenado, el Juez decretará
apremio personal en su contra, sin perjuicio de ordenar, sin
necesidad de resolución previa, el allanamiento del inmueble
en que se encuentra o se supone que se encuentra el hijo o
la hija, para lograr su recuperación´32.
1.16.7 CODIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL.
MEDIACION-JUECES DE PAZ.
32 C.N.A Art.9,10,11,12,21,22,27,122,123,124,125. .
77
Principios de servicio a la comunidad.
¨La administración de justicia por la función judicial es un servicio
público, básico y fundamental del estado, por el cual coadyuva a que se
cumpla el deber de respetar y hacer respetar los derechos garantizados
por la constitución, los instrumentos internacionales de los derechos
humanos vigentes y las leyes.
El C.O.F.J en su Art. 17 inc. 2do dice: El arbitraje, la mediación y otros
medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley,
constituye una forma de este servicio público, al igual que las funciones
de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades.
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza no se aplicara la
mediación y arbitraje¨33
1.16.7.1 Facultades Jurisdiccionales a los Jueces de Paz.
¨Salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario,
procurar la conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso al
efecto pueden de orificio convocarlas a la audiencia a la que deberán
concurrir las partes personalmente o por medio de procuradora o
procurador judicial dotado de poder suficiente para transigir. De
33 C.O.F.J Art 17
78
considerarlo conveniente los tribunales o juezas y jueces podrán disponer
de oficio que pasen los procesos a una oficina judicial de medican intra
procesal con la misma finalidad. Se exceptúan los casos en que se halla
prohibida la transición y si esta requiere de requisitos especiales previo
necesariamente se los cumplirá, antes de que el tribunal, jueza o juez de
la causa homologue el acuerdo transaccional¨34
1-16.7.2 Principios Aplicables a la justicia de Paz.
¨La Justicia de Paz es una instancia de la administración de
Justicia que resuelve con competencia exclusiva y obligatoria los
conflictos individuales comunitarios, vecinales, o contravenciones que
sean sometidos a su conocimiento, procurando promover el advenimiento
libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando
mecanismos de conciliación, dialogo, acuerdos amistosos y otros
practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones.
No puede imponer acuerdos a las partes pero se debe proponer
fórmulas de solución, sin que ello implique anticipación de criterios, si se
le pueda acusar de prevaricato. En caso de que las partes no lleguen a
este acuerdo la jueza o juez de paz dictara su resolución en equidad, sin
perjuicio del control constitucional correspondiente.
34 C.O.F.J Art. 130,11.
79
No será necesario el patrocinio de abogado o abogada en las causas que
se sustancien ante las Judicaturas de Paz35¨
1.16.7.3 OBLIGACIÓN DE REALIZAR ASISTENCIA LEGAL
GRATUITA PARA LA CIUDADANÍA
¨Los y las egresados de las carreras de derecho o ciencias
jurídicas deberán realizar en forma obligatoria un año lectivo de asistencia
legal gratuita para la ciudadanía en los organismos y dependencias que
conforman el sector público, o, en las comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas que ejerzan funciones jurisdiccionales, la misma
que siempre deberá guardar relación con la asistencia legal.
Este servicio para la ciudadanía será requisito para obtener el título
profesional, según el reglamento que para el efecto dictara el Consejo de
la Judicatura¨36
¨Por constituir la abogacía una función social al servicio de la
justicia y del derecho, la asistencia legal gratuita para la ciudadanía
constituye un modo de restituir a la sociedad ecuatoriana el beneficio de
la educación superior recibida de ella. Las y los egresados que cumplan
la asistencia legal gratuita para la ciudadanía no adquieren la calidad de
35 Código orgánico de la función judicial Art. 247 36 Código orgánico de la función judicial Art. 339.
80
servidoras y servidores públicos ni relación de dependencia laboral; sin
embargo, tendrán derecho a percibir una compensación económica,
conforme con la tabla establecida en el reglamento respectivo, y que será
financiada con presupuesto del Consejo de la Judicatura.
Se sujetaran a las prohibiciones y régimen disciplinario previsto en la ley
orgánica de Servicio Público o el Código orgánico de la Función Judicial,
según fuere el caso y en los que le fuere aplicable, siendo la máxima
sanción prevista, la suspensión por un año del servicio que están
brindando. Transcurrido este tiempo podrá volver a prestar este servicio a
la ciudadanía. En caso de reincidencia la suspensión será de dos años.¨
¨Al finalizar la asistencia legal gratuita para la ciudadanía, el jefe
inmediato que haya supervisado el servicio prestado por la o el egresado,
remitirá al Consejo de la Judicatura la respectiva evaluación, conforme
con el formato creado para el efecto. De registrarse una evaluación
satisfactoria, el Consejo de la Judicatura expedirá el Certificado de Aptitud
Profesional, requisito indispensable para obtener el título profesional¨
¨ La o el egresado de derecho podrá exonerarse de cumplir el año
de asistencia legal gratuita para la ciudadanía, si acreditare haber
prestado sus servicios durante por lo menos dos años en un
81
CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO DE UNA UNIVEVERSIDAD o
haber realizado pasantía por igual tiempo en una unidad judicial37.
1.17.4 CODIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS.
¨QUINTA.-Refórmense en el Código Civil, las siguientes disposiciones:
son 23 numerales.
Señalaremos solo la parte que interesa de nuestra investigación.
DECIMO OCTAVA.-Añádase en el inciso final del artículo 6 de la Ley
Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en materia
de alimentos, incorporada como título V del Libro II del referido código, a
continuación de la frase Consejo de la Judicatura la frase y ¨que podrá ser
presentado en el domicilio del demandado o del actor a elección de este
último.
Opinión de la Autora: No dice nada sobre el Régimen de Visitas, cuando
la madre o el padre incumplen el régimen de visitas, a pesar que la ley
obliga.
Se tramitaran por el procedimiento sumario: El divorcio contencioso. Si
previamente no se ha resuelto la determinación de alimentos o el régimen
de tenencia y de visitas para las o los hijos menores de edad o incapaces,
37 ¨C.O.F.J Art.340.341.342.
82
no podrá resolverse el proceso de divorcio o la terminación de la unión de
hecho.
El procedimiento Sumario se rige por las siguientes reglas:
En las controversias sobre alimentos, tenencia, visitas y patria
potestad de niñas, niños y adolescentes, la o el juzgador para dictar la
sentencia no podrá suspender la audiencia para emitir la decisión oral,
conforme a este Código¨38.
1.18 MARCO CONCEPTUAL
La mediación Según Facilitador Vicente Maldonado¨ Es un
procedimiento no controversial por el cual un tercero neutral, que
carece de poder de decisión, ayuda a las partes a negociar para
llegar a un acuerdo mutuamente aceptable´39. .
Mediación.- Es un medio auto compositivo de carácter extrajudicial,
bilateral y asistido, destinado a precaver un litigio eventual o
terminar un litigio pendiente.
La Mediación es un procedimiento que permite solucionar conflictos,
mediante la participación directa y personal de las partes que tienen
controversias”, en derecho se conoce como el principio de inmediación. El
acuerdo debe cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, debe ser
38 C.O.F.J. análisis. 39 Vicente Maldonado. Facilitador de la Maestría de Arbitraje y Mediación. Universidad Estatal.
83
voluntario y que la materia sobre la cual verse la mediación debe ser
transigible., para que se llegue a un acuerdo, logrando por la
comunicación amigable de los interesados y movidos por el interés de
llegar a una resolución y que cuentan con la asistencia de un tercero, con
carácter de neutral, llamado mediador, acuerdo que constara en el Acta
de Mediación.
Según Guillermo Cabanellas, la mediación es ¨Participación
secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a
las partes o interesados.¨40
Según Echenique Cueva Héctor Mesías, en su obra La mediación.
Una Alternativa a la Resolución de Conflictos define: ¨La constante
búsqueda de la paz, la amistad, y la tranquilidad de las partes que
han caído en conflicto o discordantes, quienes en procura de una
solución definitiva buscan ayuda idónea de un mediador, a fin de
que preste sus servicios como tal, para llegar a un acuerdo
definitivo y poner fin a sus controversias.¨41
¨En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se
llegue mediante un procedimiento de mediación, será susceptible
de revisión por las partes, conforme con los principios generales
40 Guillermo Cabanellas 41 Echenique Cueva Héctor M. La mediación .Una alternativa a la resolución de Conflictos en el Ecuador. Edición 2012.
84
contenidos en las normas del Código de la Niñez y adolescencia y
otras leyes relativas a los fallos en estas materias.
¨La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta ley se
entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como
sinónimos42¨.
Mediador.- ¨es quien participa en un asunto, negocio, contrato o conflicto,
por encargo de una o de ambas partes o para prestarles algún servicio¨.
Neutral.- ¨Imparcial, indiferente¨
Imparcial ¨Que Juzga y que se comporta de un modo sereno, justo,
desapasionado, sin favoritismos:
Procedimiento.- ¨Modo de tramitar las actuaciones judiciales o
administrativas, o sea el conjunto de actos, diligencias y resoluciones,
que comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y
ejecución de un expediente o proceso¨
Solución.-Desenlace de un proceso.
Acuerdo.- Firme formula de avenencia entre partes hasta entonces
discrepantes, ya se trate de un conflicto extrajudicial o de un litigio
planteado ante la Justicia ´
Voluntario.- Libre, sin necesidad de fuerza, ni coacción.
42 Ley de arbitraje y mediación Art. 55
85
Transigible ¨Encontrar de mutuo acuerdo un medio que parta la diferencia
en un trato o situación¨
Extrajudicial ¨Lo que se realiza o se trata fuera de la vida judicial, aun
teniendo cierta relación o semejanza con ello.¨
Definitivo¨ Decisivo, resolutorio, terminante, inapelable.¨
Conflicto “Oposición de intereses en que las partes no ceden, choque o
colisión de derechos y pretensiones¨
Conciliación.- Según Profesor Vicente Maldonado ¨Es un procedimiento
por el cual un tercero que conoce la controversia y la postura de las
partes, emite un veredicto carente de fuerza vinculatoria acerca de la
solución más justa o adecuada de la misma¨.
Arbitraje.- Según Profesor Vicente Maldonado: ´Es un mecanismo
mediante el cual las controversias son resueltas por particulares que no
revisten la calidad de jueces estatales, pero si competencia jurisdiccional
o judicial.´43
Negociación Según: Roque J Caiviano, Marcelo Gobbi, Roberto E
Padilla.
¨Ciencia y Arte de procurar un acuerdo entre dos o más partes
interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados
comprendiendo que ganaran más si trabajan juntos que si se mantienen
43 Profesor Vicente Maldonado
86
enfrentados, buscando una salida mejor a través de una decidida acción
conjunta en lugar de recurrir a cualquier otro método¨44
Negociación. Según Profesor Vicente Maldonado: ¨Es un proceso de
resolución de controversias en el cual dos o más personas examinan
voluntariamente sus discrepancias e intentan alcanzar una decisión
conjunta.´
Conciliación: La conciliación consiste en un intento de llegar
voluntariamente a un acuerdo, en el que puede ayudar un tercero quien
interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestructurada,
para dirigir la discusión sin un rol activo.
Arbitraje: El arbitraje es un método de resolución de conflictos tradicional
y de carácter adversarial pues es un tercero neutral quien decide la
cuestión planteada, siendo su decisión obligatoria. En consecuencia, las
partes se convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo
favorable a su posición.
Mediación: La mediación es una forma de resolver conflictos entre dos o
más personas, con la ayuda de una tercera persona imparcial y neutral
que es el mediador.
44 Roque J Caiviano
87
La mediación es una negociación asistida por un tercer neutral,
llamado mediador, cuya tarea es cuidar a las partes en conflicto para
identificar, clasificar y delimitar los puntos conflictivos y partiendo de una
clara identificación de la controversia, los propios interesados arriben a
una solución, sin que el mediador decida por ello o emita una resolución
con respecto al conflicto.
Derecho de Visitas¨ Elías Gustavino define¨
¨El derecho de visitar y ser visitado incluye más del que verse y
tratarse personalmente determinados sujetos en forma regular. Implica la
comunicación fluida entre ellos que se da compartiendo momentos, dentro
o fuera del lugar de residencia, del visitado, la correspondencia y
contactos telefónicos¨45
Patria Potestad.- ´Es un conjunto de derechos y obligaciones de los
padres relativos a sus hijos no emancipados, referentes al cuidado,
educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los
hijos de conformidad con la Constitución y la ley¨46
Tenencia.- Según Saltos Espinoza Rodrigo
¨Es la crianza, cuidado, custodia, protección, amor de los padres
para con sus hijos; o la decisión que toma el juez dentro de un 45 Elías Gustavino . 46 C.N.A Art. 105
88
proceso legal o como incidente mediante la cual refiere el cuidado,
la crianza y la custodia de la niña, niño o adolescente a uno de los
progenitores, que se encuentran separados sin que esto afecte el
ejercicio de la patria potestad de los dos.
Maltrato.- Según Saltos Espinoza Rodrigo ¨Todas Aquellas
acciones que van en contra de un adecuado desarrollo físico,
cognitivo y emocional del niño. Cometidas por personas,
instituciones o la propia sociedad.47´
Código Civil en el Art 21 define: ´Infante o niño el que no ha
cumplido siete años; impúber, el varón, que no ha cumplido
catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que
ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor,
el que ha cumplido dieciocho años; y menor de edad, o
simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos¨48
El código Civil en su Art 22 define la Unión de Hecho como:
¨La unión estable y monogámica entre dos personas libres
de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el
lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la
ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen
las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive en lo 47 Saltos Espinoza Rodrigo. La conflictividad de los derechos de las niñas, niños, adolescentes, 2013. 48 Código civil Art. 21
89
relativo a la presunción legal de la paternidad, y a la
sociedad conyugal.
La unión de hecho estable y monogamia de más de dos
años entre un hombre y una mujer libres de vínculo
matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliares
mutuamente, da origen a una sociedad de bienes ¨49
1.19 CASOS DE REGIMEN DE REGIMEN DE VISITAS DE USUARIOS
LLEVADOS EN EL CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO.
Como ya manifesté en líneas anteriores en el Consultorio Jurídico se
ventilan casos dramáticos. Para ilustrar esta investigación vamos a
mencionar dos de ellos, han sido tomados como ejemplo.
1.19.1 CASO 1.-PROCEDIMIENTO JUDICIAL
En este caso, el usuario era el padre acudió al Consultorio Jurídico
Gratuito, desesperado y a la vez un poco desconfiado porque al principio
veía abogadas profesionales jóvenes, y luego fue tranquilizándose y
confiaba en nosotras las abogadas. Una vez asesorado, se solicitó los
documentos y requisitos, tales como cedula de ciudadanía, partida de
nacimiento de la hija, croquis y dirección domiciliaria de la demandada,
copia de la cedula y votación e iniciamos el trámite legal. Y lo hicimos
49 Código civil Art. 22 .
90
porque en aquel entonces no era conocida la Mediación y los centros que
conocíamos de la Función Judicial no llenaban las expectativas, no eran
confiables o teníamos resistencia a ellos porque no teníamos
conocimiento de su procedimiento y tampoco era muy difundido.
Este caso inicio en el 2011 en el transcurso del procedimiento se prolongó
por denuncias, demandas de alimentos, denuncias de supuestos
maltratos infantiles e intrafamiliar, divorcio controvertido y modificación de
la Regulación de visitas que termino en el año 2014. Manifestándole que
eran casados y por cuestiones de religión y falta de armonía el padre de
la menor se vio obligado a abandonar el hogar.
El 12 de octubre del 2011, se inició el procedimiento judicial de Régimen
de Visitas, recayó en el Juzgado Décimo Cuarto de la Niñez, una vez
citada la demanda, solicitamos audiencia de conciliación y en la audiencia
logramos un acuerdo que el padre tendrá derecho a visitas respecto a su
hija de 3 años en la casa de la tía materna de la niña, los días sábados
desde las 10h00 hasta las 12h00. Las navidades y fin de año, día del niño
pasara con el padre desde las 10h00 hasta las 12h00 y la actora acepta
por lo tanto el señor Juez aprueba el acuerdo y la segunda semana del
mes las visitas deberán realizarse el día domingo desde las 12h00 hasta
las 14H00.
91
Posteriormente a este acuerdo se dieron conflictos tales como el
actor visitaba en los horarios y en el lugar acordado pues no podía ver a
su hija por cuanto la hermana y el cuñado de la demandada decían que la
madre de la niña tenía que aprobar las visitas, luego existieron
escándalos fue maltratado verbalmente y llegaron hasta las agresiones
físicas y solicito que las visitas sean supervisadas por la Dinapen y en
cambio la madre de la menor solicita que las visitas se lleven a cabo a
través del departamento técnico, el padre presenta escritos donde
manifiesta que la progenitora y sus familiares inventan supuestas
agresiones, amenazas para no dejar que visite a su hija, la progenitora
dice que el padre de la menor llega en tono desafiante y dando órdenes
que a la brava quiere llevarse a la niña a la calle y es por este motivo
presenta un escrito ante el Juez y dice no seguiré llevando a mi hija a la
casa de mi hermana y de mi parte queda sin efecto el acuerdo celebrado
ya que el accionante no ha cumplido y que no sabe comportarse con
mesura, educación y peor respecto a mi familia puede ser como él dice mi
padre es un viejo pero con mucha dignidad, con respeto hacia a los
demás. También dentro de este juicio “el Juez de la Niñez después de los
escritos que presentan las partes, manifestó atendiendo el mismo y toda
vez que la presente causa ya fue resuelta por voluntad de las partes por
así acordar, resulta innecesario que se siga presentando escritos que en
nada pueden cambiar dicho acuerdo y resolución, se les hace saber a las
partes que son ellos los llamados a solucionar cualquier inconveniente al
respecto de la menor en todo sentido, dedíquense a vivir como seres
92
humanos civilizados, no busquen problemas que la vida es linda sin
problemas cumplan con el acuerdo y resolución de fecha 26 de junio del
2012, caso contrario lo hare cumplir de acuerdo a la ley”50
“El Juez en providencia en octubre del 2012, dice que la hermana
de la demandada se abstenga de presentar escritos por no ser parte
procesal, si usted se encuentra involucrada en este asunto es
sencillamente porque su hermana, considero que era el lugar más
adecuado para que se lleve a cabo las visitas. Dice el señor Juez que me
ha hecho conocer que no le permite ver a su hija, ofíciese a la Dinapen
para que se investigue e informe al respecto. A la demandada en lo
referente a lo manifestado en el cual hace conocer que desde la presente
fecha no seguirá llevando a su hija a casa de su hermana y que de su
parte queda sin efecto el acuerdo celebrado, le hago conocer a la
accionada que no es potestad a las partes cumplir con el acuerdo del
régimen de visitas al que se ha llegado, ese es obligación que tiene que
cumplir dicho acuerdo las partes si las actuaciones del accionante no son
las más adecuadas o no se ciñen a las buenas costumbres, existen
instancias donde pueden comparecer y hacer valer sus derechos no se
puede querer justificar con un hecho utilizando a un niño, por lo que las
visitas deben cumplirse tal y cual fueron ordenadas por las partes no
50 Providencia de fecha 3 de julio del 2012-‐Juicio No. 09964-‐2011-‐1613
93
permitan que me vea obligado hacer cumplir dichas visitas de acuerdo a
la ley”51
También debemos manifestar que la madre de la menor presenta
una demanda de alimentos en el año 2012 a pesar que el padre le estaba
dando la pensión alimenticia, le cita al padre comparecemos en su
defensa y una vez se señala fecha para la “audiencia única donde firman
una acta de mutuo acuerdo de $ 100.00 dólares mensuales por concepto
de pensión alimenticia”52, este proceso duro aproximadamente 6 meses.
Como continúan los problemas familiares el 18 de abril del 2013 el
padre de la menor presenta la demanda de divorcio controvertido por
actitud hostil por parte de la madre de la hija y por haber sido denunciado
por supuestas agresiones en la Comisaria de la Mujer y Familia, el día 4
de julio del 2013 se llevó a cabo la audiencia de conciliación después de
seguir el procedimiento legal el “Señor Juez de la Unidad Judicial Sur de
la Familia Niñez y Adolescencia dicta la resolución el 23 de junio del 2014
donde declara con lugar la demanda, ordena que se inscriba en el
Registro Civil competente, manifiesta que la pensión alimenticia se
encuentra fijada al igual que la tenencia lo tiene la madre las visitas
también se encuentran reguladas”53
51 Providencia Lunes 22 de Octubre del 2012-‐ Juicio No. 09964-‐2011-‐1613 52 Providencia 11 de junio del 2012 Juicio No. 09952-‐2012-‐0005 53 Providencia Lunes 23 de junio del 2014 Juicio 00208-‐2013-‐10535
94
Días posteriores la progenitora de la menor presenta una denuncia
por supuestos maltratos tratando de evitar cumplir con el régimen de
visitas respecto al padre e inclusive a la abuela paterna por cuanto ella
también visitaba a su nieta pues la única que tenía, el padre es citado se
compareció a juicio y dentro del proceso la Juez ordeno que la oficina
técnica investigue e informe y posteriormente. Se realizaron las
investigaciones donde daban a conocer que la niña que ha sufrido
agresiones físicas y psicológicas de parte de su padre. “Al momento de la
evaluación la niña no presenta síntomas de enfermedad física en curso, ni
huellas de maltrato.
Se recomienda terapia familiar e individual, controles pediátricos y
odontológicos para prevención en salud”54 “55La Señora Juez declara sin
lugar la denuncia por maltrato por cuanto no ha probado la madre los
fundamentos de la denuncia y levanta la medida de protección”. Esta
medida fue que al padre le suspendieron temporalmente las visitas, ya
que la madre denuncio supuestos maltratos, físicos a la menor.
No satisfecha por esta Resolución Judicial la madre de la menor
presenta una denuncia por Violencia intrafamiliar, comparecimos a la
defensa del padre de la menor, intervino la Oficina Técnica, Dinapen,
Devif, cada parte presento sus pruebas y alegatos, es decir todo el
procedimiento legal en la Audiencia, la ¨Juez le sanciono con la multa de 54 Pág. 202 del juicio 09953-‐2014-‐0609 55 Providencia 8 de diciembre del 2014 juicio 2014-‐0609, Carpetas 1882-‐2011, 236-‐2012, 1511-‐2012, 949-‐2014, 1138-‐2014, 636-‐2014, 957-‐2014
95
14 dólares, al padre y ordenan que los progenitores reciban terapias
psicológicas ¨56en forma obligatoria en diferentes instituciones por
separado.
Como la menor ya cumplió 4 años el 21 de Julio del 2014,
presenta el padre la demanda de Modificación del Régimen de Visitas,
citada la demandada, interviene la Oficina técnica donde recomienda que
debería de llegar a acuerdos mínimos, en pro de la salud emocional de la
menor, la comunicación no es clara., se evidencia un maltrato psicológico
entre adultos, estrés, ansiedad en el establecimiento de límites y pautas
de crianza a la hija, rol difusos y débil sistema de principios y valores, las
inducciones se establecen acuerdos, estos deben ser respetados por las
partes, es importante establecer la figura paterna, la comunicación, la
interacción para conllevar al bienestar, también identifican un conflicto en
las relaciones parentales en especial entre padre y madre de la menor,
generando un ambiente hostil y poco saludable. En la audiencia de
conciliación la madre de la menor no comparece a la diligencia, se abre
la causa a prueba, investiga el ¨57Departamento Técnico y entre las
recomendaciones señala que se conmine a los padres a brindar un
sistema familiar libre de actitudes hostiles independiente de la
desvinculación afectiva que mantengan los adultos, caso contrario se
apliquen las sanciones legales correspondientes a través de las diferentes
medidas de protección.
56 Providencia 16 de Agosto del 2014. Denuncia No. 09571-‐2014-‐3257. 57 Informe Departamento Técnico .4/11/2014. Juicio Modificación Visitas. 1613-‐2011
96
En la Audiencia de Prueba, los progenitores después de mucho
tiempo y por las recomendaciones y sugerencias y por miedo que les
dicten medidas de protección en su contra, firman un acta de acuerdo que
se regula las visitas a favor del padre los días sábados de 08H00 hasta el
día domingo a las 16h00 que retornara a su hogar materno, cada 15 días,
con respecto a los días feriados serán alternados y el día del cumpleaños
de la menor compartirá el día con cada progenitor. ¨58La Señora Juez
acepta el acuerdo a que han llegado las partes, de acuerdo a lo
establecido en los Art. 106, 123,124 del Código de la Niñez y
Adolescencia y en el Art 277 del Código de Procedimiento Civil.¨
Como se ha comentado este caso, era una de los más
controvertidos, el hogar se disolvió por la incomprensión y ante todo por
no compartir la misma religión, porque el fondo de este problema era que
la madre de la menor y toda su familia era de religión evangélica y desde
muy pequeña querían llevarle a la iglesia evangélica a su hija, pues su
abuelo materno era pastor de una iglesia , tíos, tías, primos eran
evangélicos y la familia del padre profesaban la religión católica, y lo más
insólito fue que eran dos profesionales, el contador y ella maestra de
escuela.
Trascurrió demasiado tiempo y con ayuda de terapias psicológicas a la
familia y en especial a la menor, pudieron salir de este dilema. El
58 Resolución 18/12/2014
97
progenitor está muy feliz de poder compartir momentos amenos con su
única hija, mantienen buenas relaciones entre los padres, aun el
progenitor frecuenta a las profesionales del Consultorio para
agradecernos por la ayuda que recibió.
1.19.2 CASO 2.-PROCEDIMIENTO EN MEDIACION.
El progenitor asistió al Consultorio a solicitar patrocinio legal,
porque se había sopado de su cónyuge por las agresiones que era
víctima de la cónyuge y suegra. Presentamos la demanda en la Unidad
Judicial, La Juez muy conocedora de la materia y por la congestión de
casos que tenía en su despacho y ante todo porque el Régimen de Visitas
es de materia transigible, envió al Centro de Mediación de la Función
Judicial, en el centro de la ciudad, específicamente al primer piso de la
Corte Provincial de Justicia de Guayaquil, nos enviaron la invitación y
asistimos a la primera llamada, por cuanto éramos la parte actora, asistió
la madre de las menores, junto con su familia, después de haber
conversado con el mediador y tan acertadamente utilizo las herramientas
de la mediación, tales como la escucha activa, la lluvia de ideas, ayudo a
las¨´ partes a llegar a un acuerdo que las menores podía ser visitadas por
el padre cada sábado y domingo cada quince días, a menor de 18
meses de nacida de 09h30 a 11h30 am y a la hija de 4 años de 09h30 a
16h00. Se llegó a un acuerdo parcial, por cuanto las partes acordaron que
98
el régimen de visitas va hacer supervisadas por la edad que tenían las
menores en el UPC de la ciudadela Martha de Roldos.59
Esperamos que los progenitores limen sus asperezas, hagan
conciencia del daño que pueden causarles a los hijos y superen su
matrimonio, por cuanto la progenitora quiere regresar con su cónyuge,
pero él no desea regresar al hogar. En este caso influencio negativamente
la abuela materna de las menores, porque se entrometía mucho en el
hogar, pues ella también fue abandonada por su esposo por ser muy
conflictiva. En este caso se resolvió en 2 meses aproximadamente,
firmaron el Acta de Acuerdo. El 17 de septiembre del 2015.
59 Acta de Acuerdo No. 1206-‐2015. Centro Mediación
99
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICO.
1.20 TIPO Y DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN.
Para la apropiación de información del proyecto cuya
característica se direcciona al cuantitativo, el cual responde a una
necesidad imperante de entregar a la familia, una alternativa de solución a
los conflictos de pareja, por consiguiente este estudio responde a las
siguientes modalidades:
Aplicada.-El enfoque investigativo es aplicable a una realidad familiar que
se relaciona con los factores inmersos en la convivencia de padres, hijos,
jueces, profesionales del derecho, todo esto a través de la aplicación que
conlleve a la solución de la problemática enfocada.
Descriptiva.-Ya que a partir de la descripción de la investigación se
determinan los factores que inciden en las causas del problema
observado poniéndolo en claro para llegar las respectivas conclusiones
que de manera verdadera aportaran a la explicación del tema objeto de
estudio.
100
De Campo.-Porque analizada la problemática se identifica que la
información se la recibe en los actores que se relacionan con este
estudio, de tal manera que se realiza en el propio lugar donde acontece el
problema como es en los años 2014,2015, casos de regulación de visitas,
donde padres acuden al Consultorio Jurídico de la Universidad Laica
Vicente Rocafuerte de Guayaquil, de este mismo cantón.
1.21 POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
La población está constituida por sujetos que componen la
comunidad familiar-jurídico, Consultorio Jurídico Gratuito de la
Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, de este cantón, esta
representa demandas de padres, hijos, abogados, que asistieron a este
consultorio, en los años 2014, hasta Agosto del 2015, a solicitar ayuda en
el régimen de visitas, como actores y también como demandados.
Directora del Consultorio, asistentes legales, secretarias, docentes
estudiantes practicantes, que laboran en el Consultorio y padres, hijos,
tíos, abuelos que asisten al lugar.
Como el número identificado en la problemática es mayor, se los tomara
en cuenta el 20% para la investigación de campo.
Para la investigación se tomó en cuenta a 10 padres a los que se les ha
negado la visita a sus hijos por parte de las madres que tienen la custodia
y cuyos casos son patrocinados en el Consultorio Jurídico Gratuito de la
Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, en esta ciudad de
101
Guayaquil provincia del Guayas, para poder concluir con la muestra de la
investigación se realiza a todo el universo.
Las encuestas se aplicaran en 10 padres de familia.
1.22 ENCUESTA
La presente encuesta tiene por objetivo identificar los casos de padres
que solicitan régimen de visitas.
a. la encuesta consta de seis preguntas alternativas.
b. Lea atentamente cada una de las preguntas, revise las opciones y elija
la alternativa que más lo identifique entre SI, NO.
c. Marque la alternativa seleccionada con una x.
d. No es necesario incluir su nombre ni apellido en la presente encuesta,
solo complete los datos más adelante:
Edad………………….
Estado civil…………..
Género………………..
1 ¿Sabía usted que en Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad
Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, asesoran y patrocinan a personas
de bajos recursos económicos y personas consideradas vulnerables por
la Constitución?
SI
NO
102
2 ¿Usted tiene conocimiento que en el Consultorio Jurídico Gratuito de
esta Universidad, patrocinamos juicios del régimen de visitas tanto a
hombres como a mujeres?
SI
NO
3 ¿Considera usted que los procesos en las Unidades Judiciales de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia son lentos para dar soluciones?
SI
NO
4 Usted sabe que es mediación?
SI
NO
5 ¿Conociendo que la mediación es un método alternativo para solucionar
conflictos familiares, usted decidiría aplicar este método para solucionar
su problema?
SI
NO
6 ¿Usted conoce el procedimiento de regulación de visitas en los centros
de mediación?
SI
103
EL 100% SABEN QUE EN EL CONSULTORIO ASESORAN Y PATROCINAN A PERSONAS DE BAJOS RECURSOS ECONOMICOS
encuestados
NO
7 ¿Usted considera más efectiva, ágil, el procedimiento en las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez o Adolescencia o en los Centros de
Mediación?
Unidades Juridiciales Centros de Mediación
1.23 ANÁLISIS DE DATOS 1 Sabía usted que en Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad
Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, asesora y patrocina a personas
de bajos recursos económicos consideradas vulnerables en la
Constitución?
Respuesta Encuestados %
Si 10 100
NO
TOTAL 10 100
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil. Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon.
104
1.24 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE PREGUNTA.
De la investigación realizada, el 100% manifiesta saber que en el
Consultorio Jurídico gratuito de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte
de Guayaquil, asesoran y patrocinan a personas de bajos recursos y
personas consideradas vulnerables en la Constitución
2 Conoce usted que en el Consultorio Jurídico Gratuito de esta
Universidad, patrocinamos juicios del régimen de visitas tanto a
hombres como a mujeres?
3
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon
PATROCINAMOS JUICIOS REGULACION DE VISITAS TANTO
HOMBRE S Y MUJERES
si
no
respuesta encuestados %
Si 8 80
No 2 20
Total 10 100
105
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA PREGUNTA.
De lo investigado, 80% dicen que en el consultorio jurídico, manifiestan
que patrocinan juicios de regulación de visitas tanto a hombres y mujeres.
3 ¿Considera usted para el despacho de los procesos en las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia existe lentitud para
solucionar los conflictos?
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon
90% CONSIDERAN QUE LOS PROCESOS EN LAS UNIDADES JUDICIALES SON LARGOS Y
LENTOS
si
no
respuesta encuestados %
Si 7 70
No 3 30
Total 10 100
106
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA PREGUNTA
De la investigación realizada, el 70 % de los encuestados indican que los
procesos judiciales en los juzgados se manejan con retardo.
4 ¿Usted sabe lo que significa mediación?
Respuesta encuestados %
si 1 10
no 9 90
total 10 100
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon
USTED SABE LO QUE SIGNIFICA MEDIACION
si
no
107
1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA PREGUNTA
De la investigación realizada, el 90% de los encuestados dijeron no
conocer lo que significa mediación.
5 Conociendo que la mediación es un método alternativo para solucionar
conflictos familiares, usted decidiría aplicar este método para solucionar
su problema?
Respuesta encuestados %
si 3 30
no 7 70
total 10 100
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil. Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon
CONOCIENDO LA MEDIACIÓN USTED DECIDIRÍA APLICAR ESTE MÉTODO PARA SOLUCIONAR SU
PROBLEMA
si
no
108
1.28 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA PREGUNTA
El 70% de los encuestados señaló que no se inclinaría por aplicar este
método para solucionar su problema.
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA RESPUESTA
De la investigación realizada, el 90% de los encuestados deciden que no
saben lo que significa mediación.
6 Usted considera más efectiva, ágil, el procedimiento en las Unidades
Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia o en los Centros de
Mediación?
Respuesta encuestados %
si 4 40
no 6 60
total 10 100
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
Autora.: Ab. Blanca Condo Moyon
USTED SABE LO QUE SIGNIFICA MEDIACION
si
no
109
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LA PREGUNTA
De la investigación realizada, el 90% de los encuestados no saben lo que
significa mediación.
1.18 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS
La metodología de investigación que se aplicará en la presente
investigación se fundamentara en la recopilación de la bibliografía
seleccionada a fin de extraer los conceptos principales que permitirán
estructurar el proyecto desde el punto de vista de la operatividad del
sistema a regular visitas, investigación de campo.
En segunda instancia basada en la revisión bibliográfica se tomara
los componentes constitutivos en cada una de las etapas del proceso
para, a partir de ellos, ubicar los datos requeridos que se adquiere
mediante entrevistas, observación directa, revisión y análisis de
demandas de regulación de visitas sustanciadas en el consultorio jurídico
gratuito de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte de Guayaquil, que
finalmente conducirán a efectuar el análisis pertinentes para formular la
alternativa más conveniente en función de las características y
limitaciones particulares de este proyecto.
Entrevista: Este documento básico servirá para obtener la información en
el consultorio jurídico a padres litigantes, hijos involucrados, familiares
110
paterno-maternos de los familiares, personal administrativo del consultorio
Jurídico Gratuito de la Universidad Laica, Jueces de la Familia, Niñez y
Adolescentes, mediadores, autores de obra, etc.
El cuestionario desarrollado con preguntas de respuestas de tipo
cerrado y de selección múltiple las mismas que serán diseñadas en
correlación entre el problema y el tema planteado.
Encuesta: Se aplicara a las partes involucradas en el presente estudio,
que asisten al Consultorio Jurídico. Los mismos que serán revisados y
analizados para obtener la explicación a la problemática estudiada.
Observación directa: Tener contacto directo con las partes involucradas
en el proceso de regulación de visitas.
111
CAPITULO IV
PROPUESTA LA MEDIACIÓN COMO MÉTODO ALTERNATIVO PARA
SOLUCIONAR CONFLICTOS EN EL RÉGIMEN DE VISITAS
LA FORMACIÓN UNIVERSITARIA TRADICIONAL
Algunas Universidades tienen planes de estudio obsoletas, no
tienen en sus mallas curriculares los métodos alternativos para la solución
de conflictos y en especial la mediación, la que está en auge en estos
momentos, la misma que es difundida por el presidente de la Judicatura
Gustavo Jalkh, esta actualización en el pensul académico lo que produce
una insuficiente formación de los profesionales en el Derecho.
Revisando los Centros de Mediación aprobados y autorizados
para su funcionamiento y aplicación de la Ley de Arbitraje y Mediación,
me percate de los 64 Centros autorizados, solo 13 pertenecen a las
Universidades, esta cifra es a nivel Nacional, a continuación detallamos
las Universidades que tienen Centros de Mediación:
1.-Centro de Mediación Josefina Espinosa Astorga Universidad Católica
de Cuenca.
2.-Centro de Mediación de Conflictos de la Universidad Católica Santiago
de Guayaquil
112
3.-Centro de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Ecuador, Ibarra.
4.-Centro de Arbitraje y Mediación Universidad Especialidades Espíritu
Santo - UEES .Guayaquil.
5.-Centro de Mediación y Solución de Conflictos de la Universidad
Técnica Estatal de Quevedo – SOLUTEQ, Quevedo
6.-Centro de Métodos Alternativos para la Solución de Conflictos de
Consultorios Jurídicos Gratuitos Consultorios Jurídicos Gratuitos de la
Pontificia Universidad Católica del Ecuador – PUCE. Quevedo
7.-Centro Gratuito de Mediación de la Universidad del Azuay-Cuenca.
8.-Centro de Mediación y Arbitraje de la Universidad San Francisco de
Quito
9.-Centro de Mediación de la Universidad Católica de Cuenca - Sede
Azogues
10.-Cámara de Industrias de Tungurahua y Pontificia Universidad Católica
del Ecuador - Sede Ambato
11.-Centro de Mediación de la Universidad Católica de Cuenca - Sede
Cañar
12.-Centro de Mediación de la Universidad Católica de Cuenca - Sede
San Pablo La Troncal
13.-Centro de Mediación de la Universidad Metropolitana
La mayoría de las Facultades de Derecho en nuestro país han
venido formando abogados litigantes ello trae como secuela que todavía
113
hayan abogados que se resistan estudiar, ignoran su existencia o solo
tienen una vaga idea de los Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos, como no conocen, tampoco aplican., porque piensan que no
son efectivos, creen que el Acta de Mediación que firman las partes son
de menor validez que las sentencias judiciales. La capacitación de los
abogados en mediación es indispensable, la enseñanza de los medios
alternativos de solución de conflictos debe ser parte de los programas de
estudio de las Universidades.
LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS EN LA UNIVERSIDAD
El principal objetivo de la enseñanza de los medios alternativos debería
ser el de provocar el cambio cultural, no debe mostrarse como un mal
menor frente a la crisis judicial, ni con el fanatismo de creer que a través
de ellos puede darse solución a todos los problemas de la sociedad. El
proceso de enseñanza aprendizaje no debe basarse solamente en
transmitir el conocimiento y el entrenamiento en los métodos ya
conocidos, sino que debería tender a formar una nueva generación de
profesionales, preparada técnica y culturalmente para idear nuevas
opciones que convierta a los abogados en profesionales modernos y
abiertos a las alternativas de cambio.
114
Debemos educar a los futuros abogados para pensar, entrenarlos
para que sean expertos “gestionadores de conflictos” y no meros
conocedores teóricos de las disposiciones legales positivas. Las
universidades deben liderar el proceso de cambio, porque solo así los
abogados seremos verdaderos colaboradores en la tarea de resolver
conflictos.
Deberíamos profundizar en la Justicia Alternativa y si
consideramos que pueden brindar una respuesta más eficiente, aconsejar
a nuestros clientes estas formas que eviten el pleito judicial. Es
responsabilidad de los abogados transformar nuestra mentalidad,
capacitarnos y difundir en nuestra tarea diaria los beneficios que la
sociedad obtendrá a través de estos cambios. El mundo actual demanda
ese cambio de mentalidad: la transformación de la cultura adversarial
tradicional en una nueva cultura negociadora, mediadora y flexible, en la
que el abogado tiene un rol fundamental, como es ofrecer nuevos
servicios y caminos más eficientes para los problemas de sus clientes.
En mediación las partes pueden ganar si se llega a un acuerdo en base a
una solución, cada situación es única, por lo cual no necesariamente
debe estar regida por un principio general, a menos que las partes lo
acepten.
115
En otros países, la resolución alternativa de disputas ya constituye
trabajo normal y rutina junto a la tarea del litigio judicial. Ya los abogados
no diferencian entre sus actividades tradicionales de solución adversarial
y los nuevos procedimientos.
Los profesionales del derecho son los receptores de las inquietudes de
los clientes y a quienes compete derivar, orientar y asesorar a estos
clientes acerca de los modos de enfrentar un conflicto actual o potencial.
Existen algunos obstáculos a las adecuadas intervenciones los
abogados en los métodos alternativos para resolver disputas.
-La falta de familiaridad o de costumbre en su utilización.
-Temor a lo desconocido, cambiando con la noción de que se ganara
menos dinero o se perderá control del procedimiento, si el cliente y el
mismo como profesional se ve involucrado en sistemas diferentes al
judicial.
-Muchos abogados vislumbran su papel primario como defensores ante
su contrincante y ello afecta el modo en que ven el mundo.
Los abogados también pueden ser mediadores, para lo cual necesitan
entrenamiento específico, no es suficiente la mentalidad conciliadora para
ser buen mediador.
116
EL ROL DEL ABOGADO.
Según Bustamante Vascones Ximena. Acta de Mediación, Editora
Jurídica Cevallos dice: ¨El rol fundamental del mediador es facilitar la
comunicación entre las partes para ayudarlas a llegar a un acuerdo. Para
hacerlo, el mediador suministrara un procedimiento y lo preside; guía a las
partes en técnicas de negociación; alivia la carga emocional; estimula la
salida de posiciones rígidas; motiva a las partes a explorar los problemas
desde distintos puntos de vista para ayudarlos a definir sus intereses y
reconocerlos de la otra parte; invita al cambio de los roles de las partes:
de adversarios a socios en la negociación, impulsa la creación de
diferentes opciones mutuamente satisfactorias; actúa como agente de la
realidad impulsando resoluciones viables y no extremas, ni poco realistas.
En pocas palabras facilita el paso de la discusión dialéctica al
pensamiento creativo- alternativo. ¨60
No hay duda que el abogado que se adecue a la nueva realidad
correrá con ventaja, ya que estará capacitado para ofrecer algo más que
un juicio. En la medida, en que la sociedad comience a exigir de su
abogado un perfil diferente, el que se detenga en el tiempo y persista en
la creencia que litigar es el único modo de defender los derechos e
intereses de su patrocinador, comenzara a perder prestigio y clientela.
60 Bustamante Vascones Ximena. El Acta de Mediación. Edición Jurídica Cevallos, Pag 32.
117
De todos modos, el rol principal de los profesionales de derecho
es el de ayudar a sus clientes a solucionar problemas, y las artes o
habilidades del abogado comprenden diversas técnicas para lograrlo. El
rol del abogado tiende a concentrase más en el asesoramiento legal
antes, durante y después de las sesiones de mediación. En otros países,
durante los últimos años se ha evidenciado un vasto incremento en el
conocimiento por parte del abogado sobre la mediación.
Además, se entiende que los tribunales deberán instar a los
abogados a asesorar a sus clientes sobre las ventajas, desventajas y
estrategias propias del uso de estos métodos, especialmente de la
mediación, por su carácter no adversarial y por estar ausente todo tipo de
renuncia de las partes para el supuesto de no arribar a un acuerdo.
Además, cada método, que tiene variantes, por lo cual el abogado no solo
debe elegir uno el mejor para el caso según su denominación, sino pensar
como le parece más conveniente que se lleve a cabo el procedimiento en
las circunstancias particulares, para lograr los objetivos
Los jueces y administradores judiciales cumplen un papel de
liderazgo en los tribunales y sus comunidades. En ciertos tribunales, los
jueces son responsables de decidir cuáles son los casos que se derivan a
mediación, de dar explicaciones a los litigantes sobre el tema y de ayudar
en la toma de decisiones sobre la derivación obligatoria medicación y la
elección del facilitador.
118
MEDIACIÓN CON ABOGADOS
En la mayoría de los casos, cuando se trata de pequeñas causas
de menor cuantía, las partes se presentan a la sesión de mediación sin
abogados, no así cuando se trata de asuntos importantes, de
envergadura como para necesitar y apoyarse en el consejo de un experto
legal, aun cuando se decida de acuerdo a los propios intereses.
En caso que haya abogados, deben sentarse donde el mediador
lo considere apropiado, más se los ubicara en cercanía inmediata de las
respectivas partes, a fin de que puedan cambiar ideas e información con
sus clientes en forma directa y privada, el mejor rol del abogado es la
participación limitada, en la que el letrado instruye a sus clientes sobre las
normas jurídicas que los tribunales probablemente apliquen en sus casos,
y los asesora sobre estrategias de negociación, mientras que permite que
las partes negocien en su propio nombre. En otros casos,
especialmente cuando los usuarios no poseen conocimiento de las
formalidades, la estrategia más eficaz puede ser un trabajo conjunto más
equilibrado entre abogado y cliente.
119
LA DECISIÓN SOBRE LA PRESENCIA DE LOS ABOGADOS EN LA MEDIACIÓN.
Son las partes, y no los mediadores, quienes tienen el derecho de
decidir si sus abogados deben participar de las sesiones o no, y de
hacerlo, cual es el alcance de dicha participación.
La asistencia de los abogados a la sesiones de mediación ha dado lugar a
considerables debates. En general, se recomienda que se permita a los
abogados concurrir a todos los procedimientos de resolución de disputas
para facilitar la discusión de los casos con sus clientes. Podría prohibirse
legalmente la exclusión de los abogados de las sesiones de mediación,
aunque debe reconocerse que hay jurisdicciones en otros países que han
tomado la posesión opuesta, autorizando a los mediadores para que
excluyan a los abogados de los procedimientos, cuando así lo consideren
conveniente, apropiado o, necesario, a menos que una orden emanada
de un tribunal establezca lo contrario.
Los abogados pueden impedir que las partes arriben a acuerdos
bajo presión y sin la debida información, particularmente cuando conocen
cabalmente el proceso de resolución de disputas. Son las partes, con el
asesoramiento de sus abogados y no las autoridades quienes se
encuentran en la mejor posición para decidir en qué casos la presencia de
los abogados es aconsejable.
120
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS ABOGADOS.
Existen varios beneficios para las partes cuando los abogados asumen un
rol activo en la mediación. Permitir la participación de los abogados
puedan ser la mejor manera de:
- Asegurar un acuerdo equitativo cundo alguna de las partes no
posea las habilidades necesarias para negociar o sea demasiado
emotiva;
- Reducir el riesgo de provocar consecuencias perjudiciales si no se
llega un acuerdo, por la admisión de hechos o divulgación de
cuestiones de importancia estratégica a la otra parte.
La participación activa de los abogados en las sesiones de mediación, por
otro lado, puede tener sus desventajas como:
- Disminuir de la eficiencia;
- Menor participación de las partes en el proceso.
Es relevante el rol de los abogados, tanto en ayudar a sus clientes
a elegir el proceso apropiado cuanto en asistirlos al tiempo de participar
en la mediación.
Si la participación en la mediación es voluntaria, los abogados deben
asistir a sus clientes para que hagan una elección informada con relación
a otros procesos disponibles.
121
QUE DEBEN LOS ABOGADOS INFORMAR A SUS CLIENTES.
Debe explicar que con la utilización de las alternativas, las
controversias se pueden resolver ms rápido, más barato y con menor
costo personal, ya que se evita que las emociones hostiles asciendan a
los niveles incomodos suscitados por el fragor del litigio. El abogado
también debe discutir con su cliente el procedimiento propio década
sistema de Resolución Alternativa de Disputa (RAD) y las estrategias de
negociación que en su caso vana usar.
Y si el cliente opta por una de alternativas, los profesionales
continuaran participando, sea en las sesiones, sea instruyéndolo sobre
sus facultades y obligaciones desde el punto de vista del derecho de
fondo y de forma, sea preparando, redactando y revisando los acuerdos,
sea eventualmente en la etapa de su ejecución.
Aun en los casos en que la mediación sea obligatoria, el
asesoramiento legal anterior a la participación será de utilidad para
explicar el proceso y considerar la manera de aplicar las opciones que las
partes pueda tener la posibilidad de discutir con sus propios abogados el
procedimiento que rigen en la mediación y las estrategias de negociación
que desean emplear.
122
FUNCIONES DE LOS ABOGADOS EN CONEXIÓN CON LA
PARTICIPACIÓN DEL CLIENTE EN LA MEDIACIÓN.
Los abogados pueden cumplir diversas funciones en conexión con
la participación de sus clientes en la mediación:
Antes de la mediación: Antes de que los clientes decidan participar en la
mediación, los abogados pueden asesorarlos sobre:
- Si esta es conveniente a sus intereses;
- Cuáles serían sus derechos si el caso fuera a juicio.
Comenzada la mediación: Una vez que lo clientes han decidió participar y
h comenzado el procedimiento de mediación, los abogados pueden:
- Participar directamente, asistiendo a sesiones de mediación;
- Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante
o después de las sesiones de mediación.
Al concluir la mediación. Los abogados pueden:
- Redactar y confeccionar en detalle los acuerdos
- Revisar los proyectos de acuerdo que se hayan logrado.
Terminada la mediación: Después de la mediación, los abogados pueden
concluir el proceso legal:
- Presentando el acuerdo para su homologación;
- Presentando una petición de ejecución;
- Actuando para lograr la ejecución del acuerdo incumplido;
- Continuando el proceso por cuestiones pendientes que deban ser
resueltas en los tribunales.
123
ACTUACIÓN DEL ABOGADO EN LA REVISIÓN DEL ACUERDO.
Cuando el cliente decide asistir a las sesiones de mediación sin el
abogado, pero le solicita luego que revise el acuerdo resultante antes de
su firma, el profesional aplicar criterios diferentes de los que utilizaría de
haber el negociado el acurdo, pes debe saber que como la mediación se
rige por los intereses y no por el estricto derecho, si el acuerdo se
encuentra dentro de un espectro aceptable de posibles resultados y es lo
suficientemente justo, debe aprobarlo. Demás, corresponde que controle
o mejore la redacción a fin de que no hay cláusulas de ambigua
interpretación que pueden dar lugar a dificultades en el cumplimento.
En el supuesto que el letrado considerara que l cuerdo es francamente
contrario a lo que conviene a su cliente, deberá hacerle saber su opino. Si
el cliente todavía quiere suscribir el convenio por considerarlo dentro de
su interés, el abogado puede hacerle conocer por escrito su dictamen,
obteniendo la firma del cliente respecto del consejo dado.
LOS RIESGOS DE PARTICIPAR EN LA MEDIACIÓN SIN ABOGADOS.
Puede existir cierta preocupación por los litigantes que ingresan a
la mediación sin asesoramiento legal, por lo que debería informarse al
usuario sobre los riesgos de participar careciendo de patrocinio letrado.
En consecuencia, conviene que las partes conozcan:
124
- Que el mediador no tiene la obligación de proteger sus intereses o
de informarles sobre sus derechos;
- Que la firma de un acuerdo al que se ha arribado por mediación
puede afectar de manera adversa sus derechos, y
- Que las partes deben consultar a un abogado antes de firmar
cualquier acuerdo al que se hayan arribado por mediaticen, en
caso de no estar seguras sobre sus derechos.
POSIBLE ACCIÓN DEL MEDIADOR CUANDO LAS PARTES NO CUENTAN CON ABOGADOS.
En los casos en que una o más partes no cuentan con
representación, los mediadores pueden reducir el desequilibrio real o
supuesto, mediante:
- Otorgamiento de información a las partes sin representación sobre
su derecho de tener un abogado presente y sobre las posibles
formas de obtener representación legal;
- Aumento al máximo de la utilización de sesiones individuales, de
manera que la parte sin representación se sienta menos intimidada
y que el mediador pueda dedicarse tiempo adicional en los casos
que sea necesario;
- Clausura del proceso si decide que el caso en tales condiciones no
es apto para mediación.
125
LA ORGANIZACIÓN EN LOS ESTUDIOS JURÍDICOS PARA ATENDER
A LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS.
Partiendo de las nuevas necesidades de una realidad que se
impone, los estudios jurídicos van a necesitar organizar equipos e
especialistas en el manejo de conflictos y abogados capacitados en las
distintas formas extrajudicial es de solución de controversias. Esa
necesidad de desarrollar experiencia en sistemas alternativos y el de
integrarla a su gama de servicios jurídicos no será otra cosa que
reconocer la realidad que se está imponiendo a nivel mundial, donde día a
día son más requeridos como un servicio necesario al cliente, ya que las
empresa buscan algo creativo, que ahorre tiempo y dinero, que asegure
confidencialidad y que, a la vez, permita mantener las relaciones internas
o con otras empresas del ramo. El cliente que haya probado algo nuevo o
haya oído que su vecino o migo o competidor lo ha utilizado, no se
conformara con lo viejo y comenzara a exigir un profesional actualizado. A
esta demanda deberán responder los abogados, para lo cual deben estar
preparados.
A partir de esta necesidad, la inquietud que se presenta esta es
como institucionalizar estos servicios dentro de los estudios tradicionales.
Aunque ellos dependen de la envergadura del estudio, de la especialidad
de sus profesionales de la clientela que atienden, pueden delinearse dos
sistemas:
126
a) La creación de un departamento especializado en métodos
alternativos con algunos abogados entrenados y capacitados
específicamente para tomar a su cargo la tarea de asesoramiento
en el área. Este modo de organización tiene la ventaja de la
especialización, más la desventaja que tal vez los restantes
integrantes del estudio, ajenos a la cuestión o celosos de perder el
control del cliente, los aíslen y no los consulten.
b) La capacitación de todos los integrantes del estudio en métodos
alternativos, proveyéndolos de recursos para sugerir al cliente
alguno de las nuevas formas, sin necesidad de derivación interna
al especialista. Podría necesitarse que alguno oficie de
coordinación para organizar la necesaria actualización permanente
de los restantes abogados y la difusión el servicio hacia los
clientes.
NUEVA ESPECIALIZACIÓN DEL ABOGADO: PATROCINIO EN MEDIACIÓN.
No todo abogado está interesado en devenir mediador, en
participar en procedimiento como facilitador, ni está preparado para
hacerlo. Quien solo se visualiza como representante del cliente, quien no
está dispuesto a dejarlo actuar personalmente cuando el este presente,
quien considera que las mejores tácticas son las adversa riales o quien,
simplemente, no está dispuesto a un acuerdo que no respeto todos los
127
“derechos” en lugar de los “intereses”, de su cliente, debería dejar para
otro esta actividad.
Pero hay quienes tienen o pueden desarrollar las habilidades
necesarias para acompañar a las partes en el proceso de medición o
asesorarla previamente y durante este procedimiento no adversarial. Se
requiere creatividad, flexibilidad, capacidad negociadora y una buena
disposición para resolver problemas.
En la mediación, la tarea del letrado es la de avizorar la situación
desde el punto de vista del interés del cliente, pero sin representarlo ni
decidir todo por él, como lo haría con el clásico criterio paternalista donde
el usuario del servicio de justicia simplemente firma un poder o un escrito
in mayor facultad de decisión sobre su contenido ni sobre el futuro del
juicio que entra en una vía dela que recibe pocas noticias
circunstanciadas. El abogado especialista ayuda a educar a su cliente
para que tome las necesarias decisiones, constituye una fuente de
información. Es un consultor. Pero el papel es menor en términos de
control: el abogado no se convierte en defensor de las partes, sino en
proveedor de información para que el cliente se “defienda” (más bien
negocie) por su propia cuenta. El abogado debe estar cómodo en el
desempeño de este papel que el cliente, y no el profesional, es el principal
protagonista.
128
En este procedimiento, el cliente va al frente en tanto el letrado queda en
la retaguardia.
El conocimiento de las reglas de la mediación permitirá asesora a
los participantes sobre sus derechos, para que los utilicen o solo hagan
concesiones cuando era conveniente a sus intereses y al mismo tiempo
saber que en el contexto de la confidencialidad se pueden dar al mediador
datos claves para explorar un eventual acuerdo.
La especialización en negociación será bienvenida, ya que
conviene que el abogado analice con su cliente cuales son los puntos
negociables o no negociables, que trate de adelantar cuáles son sus
intereses y los de la contrata, cuales son los riesgos, en fin, que la parte
esté preparado para obtener los mejores resultados del procedimiento.
El abogado no solo tendrá responsabilidad en identificarlas
alternativas del cliente, sino también de ayudarlo a analizar su situación, a
buscar dentro de sí y arribar a una decisión. La habilidad del abogado en
preceder consecuencias permitirá clarificar las preocupaciones del cliente
para elegir una alternativa, aunque debe recordar que la decisión final no
es propia, sino del cliente. El letrado debe dar a la parte una estructura
que le permita evaluar la información y arribar a una decisión.
El proceso debe estar enfocado en la resolución de los problemas
más que en la argumentación adversaria. Pero cuando se le dé un papel,
final en la revisión del eventual acuerdo, el letrado debe estar dispuesto a
129
aceptar algo diferente a lo que esperaría de una sentencia favorable: una
sentencia, un convenio en que no hayan quedado a salvo todos los
derechos del cliente, que pueda haberlos sacrificado en favor de sus
intereses, habiendo conocido cuales eran sus derechos.
El propio sentido de justicia de las partes también juega un rol, y
que muchas veces tienen sus reglas internas o culturales diversas a las
convencionales.
Los abogados en este papel pueden y deben sr insustituibles
colaboradores de los mediadores.
UNA NUEVA DIMENSIÓN PROFESIONAL: EL ABOGADO MEDIADOR.61
Si bien no tiene la exclusividad, pues otros profesionales (o no
profesionales, según el caso) pueden entrenarse como mediadores, el
abogado es uno de los que mejor puede encarar esta actividad. Su
conocimiento del derecho y su experiencia en el conflicto, le permitirán
manejarse cómodamente en el área.
Por otra parte, las alternativas que se creen con su intervención estarán
inmersas en el marco legal, imprescindible para la posterior aprobación y
ejecución del acuerdo alcanzado. Obviamente, sus conocimientos
61 Elena I. Highton-Gladys S. Alvarez. Pág. 397 y siguientes.
130
jurídicos o su experiencia conciliatoria o negociadora no son condición
suficiente, por lo que el profesional dl derecho recién podrá ser mediador
después de pasar por el entrenamiento prescripto.
No obstante haberse convertido en mediador o ejercer la
facilitación, el abogado seguirá sujeto tanto a los códigos de ética, como a
las reglas jurídicas de su profesión, independientemente, y además de
estar sujeto a los códigos propios de la mediación.
La primera tarea que incumbe al abogado mediador es la de
aclarar y definir la medida de su intervención en el caso.
Cuando ha sido llamado para facilitar y no para patrocinar. Debe
hacerles saber a los participantes desde el primer momento y sin lugar a
dudas que, pese a ser abogado, está en ejercicio del papel de mediador;
que a lo sumo, podrá dar alguna información objetiva de carácter limitado,
pero jamás un consejo legal a ninguna de ellas, ni a ambas. Se pone
especial énfasis en este punto y en que las partes lo entiendan bien.
Cuando el transcurso de la mediación lo haga necesario, invitar a
cada una de las partes a consultar a su propio abogado par que la
patrocine y le dé el asesoramiento necesario.
Al planteo de ciertos interrogantes deontológicos con relación a la
indicación de que el abogado no puede representar simultáneamente a
131
más de un cliente, habría que contestar que en el caso no representa a
ningún, siempre que se mantenga en el rol sin traspasarlo. No cabe
confundir al abogado mediador con el abogado que cita a la contraria a su
estudio a los fines de una negociación. Venga este con letrado o sin él,
quien es abogado de parte por haber sido contratado o consultado por un
cliente, se encuentre este personalmente presento no, jamás puede ser
mediador en el caso aunque juegue un papel o tenga un comportamiento
conciliador. Existen dificultades éticas y juristas insalvables y la disyuntiva
es de hierro:
- O se abogado de la parte, expone su posición y defiende su
interés;
- O es mediador, se pone en un rol neutral e imparcial entre ambos y
no defiende el interés del cliente.
El panorama se ve todavía más claro si no se llega a un acuerdo.
Terminada la mediación sin acuerdo, el abogado, mediador no puede
jamás patrocinar o representar a ninguna de las partes, lo que si podrá el
abogado de parte que en el interés de su cliente convoco a la contraria a
su estudio para intentar una negociación conciliatoria.
Gran número de abogados son conciliadores antes que litigantes y
ellos les permite negociar en interés del cliente o de los clientes, lo que no
los convierte en mediadores. Podría inclusive, ocurrir que varios clientes
(socios, miembros de una familia) vinieran juntos a pedir asesoramiento
132
legal y el profesional se los diera conjuntamente; pero se distingue
localidad de cliente/s dela de partes en una mediación.
En cuanto a quienes no tienen costumbre conciliatoria, la
mediación presenta la oportunidad de encarar un cambio de mentalidad a
fin de poder aplicarla en pro de la solución creativa de los conflictos.
Desde el punto de vista económico, los países donde la mediación está
arraigada, no solo se ahorran dinero los clientes, sino que se gana mucho
dinero en la actividad, dinero quien se cuenta por millones de dólares.
LA MEDIACION FAMILIAR.-Es una manera alternativa de resolver
conflictos en forma pacífica en el régimen de visitas en breve plazo y sin
tener que llegar a juicio.
La mediación familiar es un sistema de resolución de conflictos a
que llegan las partes, ayudadas por un tercero imparcial
llamado mediador familiar. El mediador los ayuda a obtener una solución
que surja de ellos mismos, a través de sesiones realizadas fuera del
Juzgado, en un ambiente que favorece el entendimiento.
La mediación es un proceso que intenta evitar que los conflictos de
familia se resuelvan ante los jueces ordinarios, en situaciones de tensión
y enemistad. Por el contrario, ya que se trata de personas que tienen o
tuvieron fuertes lazos afectivos, la mediación intenta que las
consecuencias del término del vínculo se regulen entre los padres de la
133
manera menos traumática posible, pensando siempre y en primer lugar en
los hijos y su resguardo, físico, social y sicológico. Es importante no
confundir el proceso de mediación con algún tipo de terapia, ya que se
trata de intervenciones diferentes. El proceso de mediación se centra en
el futuro y busca la resolución rápida y práctica de los conflictos
familiares.
El proceso de mediación apuesta a que los involucrados en los
conflictos, son personas capaces de hacerse cargo de sus propios
problemas. El término de un vínculo, es una situación siempre difícil, pero
no hay nadie que conozca mejor la historia familiar que los propios
involucrados. Este auto conocimiento, permite visualizar de manera más
clara la solución del problema y la intervención de los mediadores, ayuda
a que los afectados puedan llegar, por la siempre positiva vía de la
conversación, a una mejor reorganización y acuerdo en el que sólo
deciden las partes interesadas. Cada conflicto que se intenta resolver en
la mediación tiene características, sensibilidades y particularidades
especiales, que son entendidas de mejor manera por los propios
afectados.
Por eso consideramos que lo mejor, es que sean ellos mismos los
que resuelvan el problema de una manera integral, considerando tanto
aspectos económicos, como afectivos.
134
El mediador familiar entonces, aporta profesionalmente para que
los afectados tengan las herramientas comunicativas suficientes para
finalizar de la mejor manera su inconveniente. Los mediadores, son
profesionales especializados en resolver fricciones innecesarias en
situaciones que de por sí son difíciles. Los mediadores familiares pondrán
sus esfuerzos en apoyarlo a usted y su familia para evitar llegar a la
instancia de Jueces de la Niñez, Mujer y Adolescencia, que conlleva a un
mayor gasto de tiempo, recursos y energías.
PRINCIPIOS DE LA MEDIACION.
Durante todo el proceso de mediación, el mediador deberá velar
por que se cumplan los siguientes principios en los términos que a
continuación se señalan. Es obligación del mediador dar a conocer todos
estos principios a los usuarios, al momento de comenzar el proceso.
Se desarrolla en base a principios de la justicia ordinaria y otros de
la justicia alternativa.
Según el (Art 18 del COFJ), en el cual las normas procesales han
de referir a los principios; simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal; en tanto los referentes a la
mediación son; voluntariedad, igualdad, confidencialidad, imparcialidad,
135
legalidad; ambos ejecutados en los fases del proceso de mediación
desde su inicio hasta su fin.
VOLUNTARIEDAD.- El solicitante y el solicitado o invitado a partir de la
voluntad Art 43 de la L.A.M acogen un acuerdo, el cual al ser aceptado
(firma) es obligatorio debiendo cumplirlo, al no hacerlo se lo ejecuta.
La voluntad se encuentra expresada en lo siguiente:
• Solicitar para someter el conflicto a la vía alternativa,
• Existe invitación, no hay citación a la otra parte,
• Facilitan propuestas para llegar a la solución de sus diferencias,
• Decisión firme de iniciar y continuar el proceso extrajudicial hasta el
fin,
• Alcanzar el acuerdo y aceptar, no es obligatorio.
• cual al ser aceptado (firma) es obligatorio debiendo cumplirlo, al no
hacerlo se lo ejecuta.
La mediación es un proceso esencialmente voluntario, lo que no
se contrapone con la obligación legal de mediación previa obligatoria
antes de demandar por alimentos, cuidado personal y relación directa y
regular, ya que la ley pretende que las partes intenten solucionar sus
conflictos a través de la mediación, caso contrario este conflicto sea
sometido antes los jueces ordinarios..
136
IGUALDAD.- Quienes intervienen en la mediación ¨son iguales y gozan
de los mismos derechos y oportunidades ¨ (Art 11, numeral 2 .C.R.E), no
siendo una ventaja o desventaja las condiciones económicas, étnicas,
genero entre las más relevantes; todos son valorados como iguales; es un
aspecto muy importante y positivo, pues no existe superioridad, poder,
nivel económico, el mediador debe guiar debe facilitar y ponderar para
lograr igualdad entre las partes en controversia.
CONFIDENCIALIDAD.- Permite que genere un ambiente de
confianza entre las partes sean personas naturales o personas jurídicas a
través de sus representantes y el mediador, en el transcurso del proceso
debe mantenerse la debida reserva de la confidencialidad, claro está que
las partes pueden renunciar a la confidencialidad.
La confidencialidad opera para la contraparte cuando lo
escuchado en la sesión privada no puede ser revelado, a menos que
exista la autorización expresa, lo dicho no puede ser utilizado como
prueba para la contraparte.
La confidencialidad opera para terceros cuando el mediador no
podrá revelar lo que se dijo a ninguna persona y tampoco ser llamado a
ningún proceso judicial, está inhabilitado para ser testigo, esto permite
que el mediador ser ecuánime, al contrario esto no ocurre con los jueces
ordinarios.
137
IMPARCIALIDAD.- Se refiere a la intervención del mediador que debe ser
equitativo, no debe tener ideas preconcebidas, interés, parentesco o
relación con el o los mediados, pues parcializaría su actuar.
NEUTRALIDAD.- El mediador no actúa en perjuicio de las partes, sino en
igualdad de oportunidades, sin dar un beneficio mayor a la otra parte sin
que le corresponda por derecho.
La Neutralidad significa que los principios y valores propios del mediador
quedan fuera y debe abstenerse de manifestarlos en la mediación. El
mediador no puede dar opiniones personales respecto a los temas que se
estén mediando
LEGALIDAD.- El proceso y el acuerdo debe ser realizado acorde lo
dispuesto en la ley, se refiere; a sujetarse a reglas del procedimiento, así
como condiciones para determinación de su legalidad; debe referirse a
materia transigible sobre el objeto y causa licita; mantener una estructura
que posibilite su ejecución, para no contravenir a los derechos de las
partes y de terceros.
SIMPLIFICACIÓN.- Es la modificación de la estructura escrita y formal
del proceso judicial; eliminando su complejidad, a través de la audiencia
oral aplicando la inmediación, viabilizando su agilidad.
138
UNIFORMIDAD.- El proceso conforma un todo, desde su inicio con la
solicitud d mediación, hasta su fin con el acuerdo y ejecución.
EFICACIA.- Uso óptimo de recursos en el proceso de mediación, para
que los actos del mediador permitan con una adecuada administración del
proceso brindar soluciones satisfactorias, funcional, optima, legal del acto.
INMEDIACIÓN.- Al ser de carácter oral con su parte principal la audiencia
de mediación en la cual tanto el solicitante como el solicitado o invitado se
halla en continua e interacción con el mediador o co-mediadores.
CELERIDAD.- El procedimiento simplificado permite su rapidez.
ECONOMÍA PROCESAL.- Es la reducción de recursos económicos,
Trámites innecesarios.
Hay autores que también consideran que el interés Superior del niño y
las opiniones de terceros como principios también de la mediación.
VENTAJAS DE LA MEDIACION
La Mediación es una alternativa para solucionar conflictos que
pertenece al grupo auto compositivo, es decir la solución depende
únicamente de las partes, pues es extrajudicial, informal a través del cual
las partes llegan a un acuerdo donde alcanzan un beneficio mutuo ganar-
ganar, aquí nadie pierde. La mediación establece canales de
139
comunicación entre las partes en controversia, las mismas que requieren
solución, sin llegar al litigio.
Las ventajas se originan como secuela del procedimiento
simplificado de la mediación por cuanto prevalece el principio de
inmediación con las partes en la audiencia oral y a veces con ayuda de
las técnicas entre las cuales se destaca las audiencias privadas, pues se
utilizan lenguaje sencillo, claro, es oral asistido por un tercero neutral que
es el mediador, aumenta la confianza entre las partes.
La confidencialidad, está establecida en el Art.50 L.A.M establece la
obligatoriedad y la posibilidad que a partir de la voluntad bilateral se
renuncie a esta.
La efectividad, se refiere a los efectos que produce el acta de
mediación; cosa juzgada y sentencia ejecutoriada, siendo que una vez
llegado a un acuerdo es inapelable.
Dicho de otra manera, en el proceso de mediación, se llega a un
acuerdo, sólo si los afectados así lo deciden. En caso de no llegar a un
arreglo, el mediador emite un “Acta de Imposibilidad de Acuerdo”,
pudiendo las partes recurrir a la Función Judicial.
140
Los acuerdos, debidamente aprobados, tienen el valor de una sentencia judicial firme o ejecutoriada
En el proceso de mediación no se dicta una “sentencia”, sino que
son los propios interesados, quienes deciden la solución del conflicto,
llegando a un acuerdo que se contiene en lo que se denomina “Acta de
mediación”. Esta “Acta de mediación” tiene el mismo valor jurídico, legal
de la sentencia de un Juez. De esta manera, las partes pueden recurrir
posteriormente a los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia o
a Jueces Multicompetentes en Chile Acuden al Tribunal, a exigir su
cumplimiento, ya que el acta se protege de la misma forma que una
sentencia, si alguna de las partes no cumple lo acordado. En Chile, al igual
que en nuestro país, si no se cumple un acuerdo sobre regular visitas,
puede llegar a arrestar a quién no respete al acuerdo.
OBJETO DE LA MEDIACION.
Parte del respeto, confianza, igualdad, seguridad, lo cual permite
tomar en cuenta los intereses reales de las partes, y así llegar a un
acuerdo definitivo y eficaz, donde existe ganar-ganar.
EFECTOS DE LA MEDIACION.
ACTA DE MEDIACION.-
141
Para la autora Bustamante Ximena en su obra(Acta de Mediacion)
el acta de mediación es un documento autentico que al surgir de un
mecanismo alternativo de administración de justicia surte los efectos de
sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y que contiene un negocio jurídico
típico regulado por la codificación de la ley de Arbitraje y Mediación. Su
naturaleza es original o autentica y por ello no puede ser considerada
solamente una sentencia ejecutoriada o solamente un negocio jurídico´.
Pag.20
Es criterio de la autora de esta investigación, que efectivamente
en todas los casos que se ha firmado el acta de mediación en los Centros
de Mediación, gratuitos (consejo de la judicatura, defensoría pública, etc)
cuando se ha asistido ya sea como solicitante o invitado, constan en el
acta, la relación de los hechos o los antecedentes porque se dio el
conflicto; cuales son los puntos de las divergencias, de manera
fundamental y que no debe faltar es describir a que se comprometen las
partes y deben los mediadores hacerlo en forma clara y detallada de las
obligaciones que van a cumplir cada parte e indispensable la firma de las
partes, porque con la firma sellan el acuerdo, dan validez al acuerdo y
también es indispensable la firma del mediador con lo que da la
formalidad y validez al acuerdo que está plasmada en el acta, porque si
falta este requisito, una de las partes puede presentar nulidad del acta,
el único recurso, pues no pueden presentar apelación, aquí, no cabe, es
inapelable.
142
Refiriéndose a la firma del mediador, (el artículo 47 de la L.A.M en
su último inciso) establece: ¨ por la sola firma del mediador se presume
que el documento y las firmas contenidas en este son auténticas¨
MEDIACION EN EL CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
LA REGULACIÓN DE VISITAS
Convención expresa en su Art. 9 inciso 3 que "Los Estados Partes
respetarán los derechos del niño que esté separado de uno o ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño."
Todo niño o niña tiene derecho a mantener una relación directa y regular
con su padre o madre que no tiene el cuidado personal de él o ella, y
estos tienen el deber de mantenerlo con sus hijos.
El régimen de comunicación directa y regular también conocido
como régimen de visitas, es un derecho que asiste a todos los niños a fin
de tener una relación regular y directa con su padre o madre que no está
con él, y constituye asimismo el deber de su padres en mantenerlo
Se encuentra reconocida en el Título III del libro 3 en los
siguientes artículos que a continuación mencionaremos:
143
Según el Art 294, 295, 296,297, ya mencionados en páginas anteriores.
Se procederá la mediación siempre y cuando no se violen
derechos irrenunciables de la niñez y adolescencia, la mediación debe ir
en concordancia con los Tratados Internacionales, Constitución, Código
de la Niñez y Adolescencia y código Orgánico de la Función Judicial,
otras leyes conexas.
Entre las materias transigibles de que trata el C.N.A se encuentra el
derecho de visitas
En la ley Argentina No, 24.573, menciona los casos que
actualmente están sometidos a la mediación obligatoria a que alude la
ley, puesto que al no estar expresamente excluidos, quedan dentro del
amplio marco de la mediación ¨previo a todo juicio¨.
Se refiere a la tenencia y al Régimen de visitas que el 25 de junio
de 1995 la presidente de la cámara amplia la aplicación de la ley de
mediación en los procesos sobre el régimen de visitas y tenencia de hijos
cuando se inicien en forma separada o conjuntamente, posteriormente fue
aprobada también por el Tribunal.
En base a estar normas establecidas en el marco jurídico
ecuatoriano, se podrá decir que uno de los elementos esenciales para
poder acudir a la mediación familiar, es que la materia sobre la que se
verse el litigio sea transigible, es decir que debe ser una cosa que este
144
apegada a la ley, buenas costumbres, que se oponga a la libertad de las
acciones.
En el Cuerpo legal mencionado se expresa la materia transigible
en forma negativa, es decir, enuncia la prohibición de transigir cuando se
vulneran derechos irrenunciables de los niños, niñas y adolescentes. La
norma establecida es amplia ya que no contiene un listado de materias
específicas en las que se permita la aplicación de la mediación.
En caso de mediación en el Régimen de visitas, es importante
indicar en el Acta de Mediación si llegaran a firmar, los datos específicos
del acuerdo, los días de visitas, feriados, hora, lugar, personas, etc., con
el fin de evitar posteriores conflictos.
Para la autora dada mi experiencia en la mediación, se puede
mencionar que falta mucho por hacer en cuanto a la formación de los
abogados. Es una obligación de las Universidades formar profesionales
con una visión más amplia de los hechos, con sentido de responsabilidad
y profesionalismo sobre los clientes más aún si se trata de menores. Son
pocas las Facultades de Derecho que han implementado como materia
los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.
145
PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. EN
MEDIACION.
Es indudable que el divorcio de los padres y la separación de los
convivientes tienen efectos en los hijos, los niños, niñas y adolescentes,
han sido incorporados en nuestra legislación con el valor de
Constitucional el Art 45 entre los cuales se encuentra a ser escuchados,
esto deben conocerlo todos los mediadores al igual que lo conocen los
Jueces, Juezas de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y en definitiva
todas personas y jueces que administran justicia.
Según el Art.12.inc. Convención sobre los derechos del niño,
ratificados por nuestro país de desprender lo siguiente: ¨Se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo proceso judicial o
administrativo que sea afectado¨. Además en la Convención sobre los
derechos del niño, manifiestan que los Estados partes velaran porque el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, este
inciso y el articulo tiene concordancia con el Art. 122 del Código de la
Niñez y Adolescencia y más aún cuando dice si esta separación se
produce, debe primar el interés superior del niño, es decir que este
principio no es nacional es internacional.
Sin embargo, son pocas y en otros casos nunca los hijos son
entrevistados en el proceso de mediación .También la entrevista
146
dependería de la edad de los niños, niñas y adolescentes, de las
destrezas y habilidades de los mediadores(as) para poder comunicarse
con ellos, del rol específico en este campo que hayan recibido y de la
practica adquirida en la realización y supervisión en este tipo de
reuniones.
INSTRUCTIVO DE DERIVACIÓN DE CAUSAS JUDICIALES AL
CENTRO DE MEDIACION.
En la actualidad varios factores sociales, económicos y culturales
han generado varios conflictos que afectan directamente a los niños,
niñas y adolescentes, por lo ende se ha incrementado en número de
causas ingresadas al sistema judicial, generando la saturación en el
sistema.
Por lo tanto en nuestro país la justicia ha sentido la necesidad de
descongestionar la cantidad de juicios que se tramitan diariamente en las
Unidades Judiciales del país y en forma específica en las Unidades de la
Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia (antes juzgados de la Niñez) y
algunas Unidades Multicompetentes que también poseen dicha
competencia (antes jugados civiles).
147
Entre las Fundaciones sin fines de lucros que velan los derechos
de los niños, niñas y adolescentes mencionamos a la Fundación Fabián
Ponce Ordoñez cuya ¨ misión de seguir actuando sobre el orden social,
económico y jurídico nacional, tomando en cuenta la realidad y
privilegiando a las personas y/o grupos vulnerables o en situación de
riesgo. Para cumplir sus objetivos, actualmente mantiene cuatro ejes de
trabajo: Protección de Derechos; Resolución alternativa de conflictos;
Promoción y difusión; y Justicia.
Como expresión de su relación con la sociedad, la Fundación
asesora, brinda servicios legales y apoyo a otras fundaciones,
corporaciones y asociaciones sin fines de lucro, que atienden a personas
y/o grupos vulnerables o en situación de riesgo. Asimismo, promociona,
promueve, difunde y capacita sobre los derechos y obligaciones de las
personas; métodos alternativos de resolución de conflictos; derecho
laboral, civil, penal y de familia, mujer, niñez y adolescencia
En 1994 fundó el Centro de Mediación para brindar a la
comunidad un método alternativo de solución de conflictos y contribuir a la
construcción de una cultura de paz. El Centro es un referente nacional en
materia de familia, niñez y adolescencia. Más del 85% de los casos que
conoce llegan a un acuerdo y anualmente atiende más de 400 casos.
148
Gracias a la experiencia adquirida en su diario trabajo, la
Fundación es regularmente incluida como parte del debate, diseño e
implementación de políticas públicas y leyes que contribuyan a la
construcción de un estado de derechos y justicia.62
¨CENTROS DE MEDIACIÓN APROBADOS POR EL PLENO CORTE DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA AL 07 DE AGOSTO DE 2015
De todos los centros de mediación que están registrados y aprobados a
nivel nacional, solo 13 Universidades del país tienen Centros de
Mediación a diferencia con Consultorios Jurídicos Gratuitos creados por
voluntad propio o en forma obligatoria, existen en todas las Universidades
privadas y estatales y pues pocos son los Consultorios como el nuestro
que tienen más de 28 años sirviendo a las personas vulnerables de
nuestra sociedad, en especial a los niños que tienen derecho a ser
visitados por sus padres que no tienen la tenencia o han perdido la patria
potestad y a la vez asesorando y patrocinando a los progenitores para
que visiten a sus hijos, porque padres e hijos tienen derechos. No
poseemos Centro de Mediación, esperando que las Autoridades más
adelante autoricen.Existen 64 centros autorizados.63
62 http://www.pbplaw.com/fundacion-fabian-ponce
63 http://www.funcionjudicial.gob.ec/index.php/es/component/content/article/63-mediacion-y-cultura-de-paz/409-
informacion-centros-de-mediacion.html
149
LA MEDIACION FAMILIAR EN EL REGIMEN DE VISITAS SI ES FACTIBLE.
El tema seleccionado es de gran trascendencia porque permite a
los progenitores que se encuentran en problemas llegar a solucionar sus
diferencias a través de los métodos alternativos de solución de conflictos,
en especial la mediación familiar en el régimen de visitas.,
El mediador cumple una papel importantísima en la solución de
los conflictos, pues es él quien recopila la mayor cantidad de información
acerca de la naturaleza de la disputa, ayudando a la partes a clarificar los
temas de la negociación y cuáles son las posiciones del otro sobre los
puntos a tratar. Utilizando datos compartidos el mediador ayuda a las
partes en conflictos a definir el problema, esto debe realizarse de tal
forma que no beneficie a uno sobre los otros y por lo tanto sea una
definición compartida del problema.
Como funcionaria administrativa en mi calidad de Directora del
Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte
de Guayaquil, he visto con gran preocupación la cantidad de usuarios
que acuden con su problemas y con la finalidad de ser asesorados y en
muchos de ellos se patrocinan divorcios por mutuo consentimiento y en
150
menor número los divorcios controvertidos, regulación de visitas,
alimentos, tenencia entre los más relevantes y lo mejor es que antes de
iniciar una acción judicial asista a mediación en donde no existe ganar o
perder, aquí prevalece el ganar-ganar, recurriendo al dialogo, y poder de
esa manera solucionar sus diferencias en este caso el régimen de visitas,
no se necesario recurrir a jueces, juezas de la Familia, Muer, Niñez y
Adolescencia o algunas unidades multicompetentes o quienes tengan
funciones para resolverlo, porque el acta que se plasme del acuerdo a
que lleguen las partes tienen los mismos efectos que una sentencia
judicial, ya he manifestado en líneas anteriores.
ENTREVISTAS A JUECES DE LA FAMILIA, MUJER, LA NIÑEZ Y LA FAMILIA.
Fuente: Unidad Judicial Sur de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
Me entreviste con la Juez Ab. Sara Marina Velez Samaniego,
Juez de la Unidad Judicial Sur. Quien me manifesto que llegan los casos
151
de Regimen de Visitas, entre 15 a 20 casos mensuales, pero que ella
utiliza la Mediacion y Conciliacion llegan a acuerdos.
Tambien que como manda la Ley de Arbitraje y la Constitucion,
derivan los casos a los Centros de Mediacion de acuerdo a la
Juridicccion, ante todo a los Centros de Mediacion del Sur-Valdivia.
Fuente: Unidad Judicial Sur de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
Ab. Patricia Antonieta Alume Jaramillo, Juez de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia de Guayaquil. Manifestó que en el despacho a su
cargo llegan de 10 a 5 casos de Régimen de Visitas, y los soluciona en el
mismo Juzgado y pocos envían a los Centros de Mediación, que en el
Régimen de Visitas si existe bastante aceptación de la Medición y
Conciliación, no ocurre lo mismo en los juicios de alimentos, las partes
litigantes, casi nunca quiere mediar y es por este motivo que impone la
pensión alimenticia de acorde a las necesidades del menor, pruebas de la
situación laboral y económica del demandado o demanda y se basa en la
Tabla de Pensiones emitida por el Consejo de la Judicatura.
152
Fuente: Unidad Judicial Sur de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
Ab. George Williams Zavala Castro Juez de la Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia de la Unidad JudiciaL Sur.
Es un Juez que aplica la mediacion, en base la Constitucion en su
art. 190, la ley de Arbitraje y Mediacion, de los 20 a 25 casos que
ingresan mensualmente a su despacho, soluciona en las audiencias de
conciliacion y tambien envia a los centros e mediacion de la Funcion
Judicial.
Anteriormente todos los casos lo solucionaban en el Juzgado,
pero como existen muchas causas, si deriva al Centro de Mediacion y
manifiesta que si existe la voluntad de las partes en mediar en el Regimen
de Visitas, que la mediacion en el Ecuador, esta dando resultado.
153
MODELO DE PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DERIVA EL JUICIO DE
REGIMEN DE VISITAS AL CENTRO DE MEDIACION DE LA FUNCIÓN
JUDICIAL.
“Conforme el Art. 190 inciso primero de la Constitución de la
República del Ecuador, el Art. 43 y Art. 46 literal c) de la Ley de Arbitraje y
Mediacion y el Art. 254 del Codigo Orgánico de la Función Judicial, en
concordancia con los Arts. 1 y 2 del Instructivo para la Derivación de
Causas a Centros de Mediacion, publicado en el Registro Oficial No.139
del día miércoles 1 de Agosto del 2007, esta Unidad dispone derivar la
presente causa al Centro de Mediacion Judicial que se pone en
consideración de las partes procesales para que se pronuncien en el
término de 72 horas. Vencido el término vuelvan los autos a este
despacho. Actúe la secretaria del despacho.-Notifíquese.
MODELO DE PROVIDENCIA JUDICIAL QUE ACEPTA EL ACTA DE
MEDIACION REALIZADA POR LOS PROGENITORES EN EL CENTRO
DE MEDIACION DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL REGIMEN DE
VISITAS.
VISTOS: En mérito de la razón actuarial que antecede. Forme
parte del expediente el oficio No.COFJ-CP-No.527-2015, emitido por el
Centro de Mediacion de la Función Judicial, suscrito por el Ps. Clin. xxx,
154
Mediador en el que se informe del acuerdo alcanzado en el concerniente
al régimen de visitas por los señores xxx y yyy que se materializa en un
Acta de Acuerdo No.1206-2015 del 17 de septiembre del 2015. En lo
principal, el acta suscrita en el Centro de Mediacion de la Función Judicial
se la registra con el carácter de resolución en los siguientes términos: “La
señora yyy se compromete libre y voluntariamente a entregar a sus hijas,
rrr y sss a su padre, el señor xxx, en los siguientes días y horarios: Cada
quince días comenzando desde el sábado 19 de septiembre del 2015 en
las oficinas de la DINAPEN ubicadas en el UPC de la Cdla. Martha de
Roldos .Respecto a sss, en los siguientes términos: sábados y domingos
de 09h30 a 11h30 en donde el señor xxx, tendrá contacto con la niña en
presencia de la señora yyy. Respecto a rrr, en los siguientes horarios:
sábados y domingos de 09h30 a 16h00 donde el señor xxx, retirara a la
niña y la reintegrara, en el mismo lugar a la señora yyy. El domicilio de
estadía, donde se llevara el señor xxx a la niña rrr, será el ubicado en las
calles José Mascote 406 y Sedalana. Cumpleaños del padre y día del
padre de cada año, la señora yyy permitirá que el señor xxx, pueda pasar
con sus hijas desde las 09h30 hasta las 16h00. Feriados, fiestas de fin de
año serán de forma alternada, los mismos que condinaran entre los
padres. En caso de tener alguna modificación en algún día de visita por
algún imprevisto, se deberá hacer conocer mediante vía telefónica o
personal a la otra parte, previamente incentivando la comunicación entre
los padres de las niñas y que pueda ser restituido con otros días. El señor
xxx, participara de las actividades escolares que tendría la niña rrr en su
155
institución educativa”.-Actúe la secretaria del despacho.-NOTIFIQUESE Y
CUMPLASE ¨64
Con respecto a esta providencia, manifiesto que es real, caso que
se ventilaba en el Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica
Vicente Rocafuerte de Guayaquil, hemos omitido los nombres y apellidos
de los actores y de los menores de edad.
Revisando mi pequeña biblioteca, me llamo la atención el texto ¨El Poder
Invisible del Amor¨ Segunda Edición cuyo autor es Diego Merino Naranjo
y al leer ciertas paginas me despertó interés, me pareció importante por
el tema de esta investigación, a veces tienen a los hijos y no saben
demostrar cuanto los quieren y cuando están lejos de los progenitores
vemos la falta que les hacen.
DAÑO PSICOLÓGICO A FUTURO
La psicóloga Yadira Medina destaca la importancia de fortalecer los
lazos afectivos. “Si cortamos el vínculo con el padre solamente porque
nuestra relación con él no ha sido satisfactoria, consciente o
inconscientemente estamos utilizando a nuestros hijos como objetos de 64 www.funcionjudicalguayas
156
venganza. Esto puede generar inestabilidad emocional y conducirlos a
afrontar situaciones más complicadas con el tiempo”.
La experta explica que antes se enfocaba a la madre como la
figura más importante en la vida del niño, pero hoy sobresalen estudios en
los que se destaca el papel fundamental del padre. “Cuando crecen con
una figura paterna, los niños son más estables, independientemente de si
sus padres viven juntos o separados.
El padre puede generar al involucrarse en la crianza de sus hijos
el afecto, la confianza y la contención emocional que ellos necesitan para
crecer felices”.
FOTOGRAFÍAS DE USUARIOS DONDE NOS ENCONTRAMOS REALIZANDO LAS ENCUESTAS EN EL RÉGIMEN DE VISITAS
Y MEDIACION.
157
Fuente: Consultorio Jurídico gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
158
¨BUSQUE SOLUCIONES PACÍFICAS”
¨Muchas peleas desembocan en heridos y muertos, en especial cuando
hay armas. Las peleas no resuelven problemas, solo hacen las cosas más
difíciles. Puedes solucionar problemas y ganar sin pelear.
¨He aquí algunas maneras de encontrar soluciones sin perder el control.
-Habla claramente y con calma. Explica el problema y expresa tu deseo
de que se arregle sin pleito, usa la mente y no la fuerza.
-Usa tu sentido del humor para aliviar la situación, ríete del problema,
-Llega a un arreglo, cuando las dos partes ceden, ambas ganan.
-Evita/ ignora. A veces no vale la pena molestarse; deja que el otro se
salga con la suya. Si no es un asunto de importancia, no lo hagas
importante. Nueve de cada diez veces se trata de cosas sin
trascendencia.
-Encuentra una salida. Busca razones para no pelear.
159
CONCLUSIONES
• Se ha constatado en el transcurso de esta investigación que la posición
de incomunicación, los padres piensan y actúan de acuerdo a sus propios
intereses sin importarles los intereses de sus hijos.
• De esta investigación se ha llegado a establecer que la mediación es el
método alternativo más adecuado en la regulación de visitas, pues se
consigue resultados satisfactorios a corto tiempo, donde las partes en
litigio, resuelven su conflicto, no existiendo ni ganadores ni perdedores,
beneficiando a los hijos, familiares en conflicto y en general a todo un
conglomerado social.
• Con la aplicación de los métodos alternativos, podrían existir disminución
de demandas en consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica,
en las Unidades Judiciales de la Niñez y Adolescencia, pues existen
centros de mediación en la Función Judicial gratuitos.
• Se pueden resolver conflictos de regular visitas a los padres o familiares
que no tienen la tenencia y esto ha conllevado ahorro económico, humano
en la administración de justicia por cuanto estos casos son susceptibles
de mediación, así los jueces tendrán más tiempo para resolver problemas
donde no se pueden aplicar la mediación o cualquier otro método
alternativo.
160
• Todas y cada uno de las personas, a través de los tiempos hemos
enfrentado conflictos, y casi la mayoría de las parejas que han mantenido
unión de hecho, después de su separación, se enfrentan a situaciones
difíciles, tales como agresión, depresión, rencores, perturbaciones
psicológicas, e inclusive pueden llegar al suicidio y asesinato. Pero hay
otras parejas después de la separación, enfrentan con madurez su
situación familiar o legal, a través de la mediación.
• Que la mayoría de los entrevistados han escuchado sobre la Mediación,
pero no saben a ciencia cierta lo que significa la mediación, desconocen
el procedimiento, no conocen cuales son las ventajas y desventajas, en el
Consultorio Jurídico Gratuito de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte
de Guayaquil, se les explica brevemente el procedimiento, y se aconseja
seguir por esta vía, pues hemos talleres de Medición.
161
RECOMENDACIONES
• Agotar la vía de la mediación, previo a iniciar el litigio judicial, la que es
obligatoria, dada la prioridad de ponderar las emociones y necesidades de
los progenitores.
• Si el régimen de visitas orientado a una buena comunicación para los
hijos será beneficioso en las relaciones familiares.
• Es necesario que siempre exista mutuo acuerdo con el objetivo de no
perjudicar el aspecto psicológico de los hijos.
• Padres y madres que tienen la tenencia de los hijos tienen que evitar
resentimientos y lo ideal es facilitarles espacios adecuados para que
experimenten el amor y la comprensión.
• Recomiendo a las parejas mantener los lazos afectivos y buena
comunicación con los hijos, porque la separación es con la pareja, más no
con los hijos de cualquier edad que sean.
• Los padres o familiares deben asumir el proceso de mediación con
responsabilidad siendo puntuales en cada visita, en el lugar, al recibir al
niño, niña o adolescente y también al entregarlo.
162
• Recomiendo para personas que están separadas o divorciadas y tengan
hijos, utilicen el dialogo, la comunicación, a través de los mediadores, y
personas especializadas, que puedan ayudarles, utilicen como último
recurso la vía legal, lo mejor es resolver los conflictos familiares, utilizando
esta técnica de la medicación, porque existen consultorios jurídicos
gratuitos, centros de mediación establecidos por la misma ley, pues esta
técnica está en auge y utilizarla puede cambiar la vida de cada ser
humano y especial de los hijos que no pidieron venir al mundo y que son
los más importantes para cada uno de nosotros los padres.
• Recomiendo que estos consultorios jurídicos gratuitos no desaparezcan, e
inclusive pueden crearse en las mismas Universidades Centros de
Mediación y /o los existentes, mejoren tanto física, como humano, porque
beneficiaria a la comunidad.
• La mediación en el Ecuador se encuentra en pleno desarrollo, que las
Autoridades Universitarias capaciten al personal de los Consultorios
Jurídicos Gratuitos del país, con talleres, seminarios, cursos de formación
de mediadores y si es posible cursos en el Exterior, específicamente en
Argentina.
• Autoridades Universitarias y del Estado que le den mayor importancia a
los Consultorios Jurídicos Gratuitos, que cada una de ellas tenga su
163
propio Centro de Mediación para así descongestionar los casos en las
Unidades Judiciales.
• Que al personal que labora en los Consultorios Jurídicos Gratuitos de las
Universidades, sean bien remunerados, pues en mucho de ellos, los
sueldos muy bajos.
• Siendo que los Consultorios Jurídicos Gratuitos están supervisados por la
Defensoría Pública, que también ellos deben capacitar en mediación y
otras leyes a fines al personal que labora, al igual que capacitan a los
Defensores Públicos.
164
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Revista del Consejo de la Judicatura. Justicia para Todos.- No. 6, 2 abril-junio Quito-Ecuador.
Suplemento-Registro Oficial No. 4-Jueves 30 de mayo del 2013 .No. DP-DPG-2013-021 Dr. Ernesto Pazmiño Granizo. Defensor Público general.
Código Orgánico General de Procesos 2015. Registro Oficial del 22 de mayo del 2015
Registro Oficial NO. 139, miércoles 1 de agosto del 2007, en el cual consta el instructivo para la derivación de causas a centros de mediación
Convención sobre los Derechos del Niño., en su Art 9, numeral 1, publicado en el Registro Oficial suplemento NO. 153 del 25 de noviembre del 2005
Consejo de la Judicatura. No.1 Transformación de la Justicia. Servicio y Ciudadanía 2013-2014. Mediación y Cultura de Paz. Pág. 101, 102, 103, 104, 105, 106,107.
Material y Apuntes de clases de Maestría y de Arbitraje y Mediación Año 2012-2013 profesor Vicente Maldonado.
Material y Apuntes del Curso de Mediadores en la Fundación Justicia de Paz. Guayaquil-Ecuador. Año 2014.
166
Telégrafo-Tema del día-Sociedad del 21 de junio del 2015, pág. 4 Los padres únicamente nos convertimos en visitadores y proveedores de dinero.
Mediación 061-Junio 21 de 2015 de 7 en 7 El Telégrafo
Merino Naranjo Diego. El poder Invisible del Amor. 2da Edición.
Multidiccionario .Generación Ilustrado Siglo XXI.
www.intermediacion.com/martinezquzman.html
http://www.andes.info.ec/es/noticias/ecuatoriano-fausto-mino-dedica-cancion-hijos-padres-separados.html https://www.facebook.com/groups/499654410063809/permalink/935075089855070/
http://www.abogadodefamilia.com.ar/hijos_separados_fiestas.htm
http://www.leegal.cl/articulos-leegal/derecho-de-familia/57-el-regimen-de-
visitas
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visitas
www.funcionjudicalguayas
http://www.andes.info.ec/es/noticias/ecuatoriano-fausto-mino-dedica-cancion-hijos-
padres-separados.html
167
ANEXOS
168
TALLER DE INDUCCIÓN. MEDIACION-‐ REGULACION DE VISITAS EN EL CONSULTORIO JURÍDICO GRATUITO DE LA UNIVERSIDAD LAICA VICENTE
ROCAFUERTE DE GUAYAQUIL.
Fuente: Consultorio Jurídico Gratuito Universidad Laica VICENTE ROCAFUERTE de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
169
ASISTIENDO A LAS AUDIENCIAS DE MEDIACION EN EL
REGIMEN DE VISITAS EN LOS DIFERENTES CENTROS DE MEDIACION DE LAS
UNIDADES JUDICIALES Y UPC DE LA CIUDAD DE GUAYAQUIL.
Fuente: Centro de Mediación UPC Martha de Roldos y Unidad Judicial Sur de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
170
Fuente: Centro de Mediación Corte Provincial de Justicia Centro y Unidad Judicial Sur de Guayaquil.
Autora: Ab. Blanca Condo Moyon.
