Vargas Derecho Internacional Público

8/20/2019 Vargas Derecho Internacional Público

1/688

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede serreproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, yasea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso

previo del editor.

Sj A

C d

© EDMUNDO VARGAS CARREÑO

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILEAhumada 131, 4B piso, Santiago

Registro de Propiedad IntelectualInscripción Ns 164.355, año 2007

Santiago de Chile

Se terminó de imprimir esta primera ediciónde 600 ejemplares en el mes de agosto de 2007

IMPRESORES: Imprenta Salesianos S. A.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-10-1801-3


2/688

EDMUNDO VARGAS CARREÑO

" G E N T I L E Z A "E D I T O R I A L J U R I A C A D E C H I L E

DERECHOINTERNACIONAL

PÚBLICODE ACUERDO A LAS NORMASY PRÁCTICAS QUE RIGEN EN

EUSICU1XXI

E D I T O R I A L

JURIDICAD E C H I L E

CORTE SUPREMA

C 4

18695


3/688


4/688

ABREVIATURAS MÁS USUALES

ABACO Ag enc ia Brasi leño-Argentina de Contabil idad y Controlde Materiales Nucleares

ACN UR Alto Co mi sio na do de las Naci one s Unid as para los Refu-giados

AFDI An nu ai re Frangaise de Droit Inter natio nalAG Asa mbl ea General (de la O N l r o de la OEA)AIDI An nu ai re de L'Institute de Droit Inter natio nalAJIL Am er ic an Jou rna l of Inter natio nal LawALALC Asoc iaci ón Latin oame rica na de Libre Com erc ioALADI Asoci ación Latin oamer ican a de IntegraciónASDI An nu ai re Suisse de Droit Intern ationa lASIL Ame ric an Socie ty of Inter natio nal LawBID Ban co Inte rame rica no de Desarrol loBIRD Ba nc o Int ern acio nal para la Rec on str uc ció n y el Desa-

rrolloBYIL British Yea rbo ok of Int ern ati ona l LawCADCI Cursos de la Acad emia Interameric ana de Der ech o Com-

parado e InternacionalCIAN' Co mu ni da d And ina de Na ci on esCARICOM Caribb ean Co mm un ity and Co mm on MarketCDI Com is ió n de Der ech o InternacionalCECA Co mu ni da d Eur ope a del Carbó n y el AceroCEE Com un ida d Econ ómic a EuropeaCEPAL Co mis ión Ec on óm ic a para América LatinaCIADI Ce nt ro Int ern aci ona l de Arre glo de Dife renc ias Relati-

vas a InversionesCIDH Comis ión Interamericana de Dere chos Hu ma no sCIJ Cour Inte rnati onal e de ju st ic e. Corte Internacion al de

Justicia

CJI Co mit é Jur ídic o Inte rame rican oCPA Cor te Pe rm an en te de Arbitraje

7 II.h-IM JURIDICA ití » IIIM


5/688

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

CPI Corte Penal Internacional

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCPJI Cour Permanent de Justice International. Corte Perma-CPJInente de Justicia Internacional

DI Derecho InternacionalDIP Derecho Internacional PúblicoDocto. DocumentoECOSOC Economic and Social Council. Consejo Económico y So-

cial de las Naciones UnidasEEUU Estados Unidos de AméricaEURATOM European Atomic Energy Community. Comunidad Eu-

ropea de Energía Atómica.

FA Revista Foreign Affaires *FAO Food and Agriculture Organization. Organización de lasNaciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura

FMI Fondo Monetario InternacionalGATT General Agreement on Tariffs and Trade. Acuerdo Ge-

neral sobre Aranceles y ComercioHRLJ Human Rights Law Journalicj International Court of Justice. Corte Internacional deicj

JusticiaICLQ International and Comparative Law QuarterlyIDI Instituí de Droit International. Instituto de Derecho In-

ternacionalIHLADI Institute Hispano Luso Americano de Derecho Interna-

cionalILA International Law Association. Asociación de Derecho

InternacionalILM International Legal MaterialsMERCOSUR Mercado Común del SurNU Naciones UnidasOACI Organización de la Aviación CivilODECA Organización de Estados CentroamericanosOEA Organización de Estados AmericanosOIEA Organismo Internacional de Energía AtómicaOIT Organización Internacional del TrabajoOMC Organización Mundial del ComercioOMI Organización Marítima InternacionalOMM Organización Meteorológica MundialOMPI Organización Mundial de la Propiedad IntelectualOMS Organización Mundial de la SaludONG Organismo No GubernamentalON U Organización de las Nac iones UnidasONUDI Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo

IndustrialO PAN A I. Organismo para la Proscripción de las Armas Nucleares

en la América Latina y el Caribe

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 8


6/688

ABREVIATURAS M.VS USUALES

OPS Orga niza ción Pana meri can a de la SaludOTA N Org aniz ació n del Tratado del Atlántico Norte

Pág. pági na; pa gePar. párraf o; par agr ap hPASIL Pr oc ee di ng s of the Ame ric an Societ y of Intern ation al LawPMA Progr ama Mundi al de Alim ento sPN UD Progra ma de las Na cio ne s Uni das para el Desarrol loPNU MA Programa de las Nac ion es Unida s para el Med io Amb ient eRGADI Rec ueil de s Cour s de l'A ca dém ie de Droit Internati onal

de La HayeREDI Revista Esp año la de De re ch o Inte rnac iona lReports (ICJ) Reports of Ju dg eme nts , Advisorv Op ini on s and Orders

of th e In tern atio nal Cour t of Just ice

RGDIP Rev ue Ge né ra le de Droit Inter natio nal PublicRIAA Rep or ts of Int er nat ion al Arbitral AwardsRID Rivista di Diritto Inte rna zio naleRUDI Revista Urug uaya de Der ec ho Internaciona lSDN Soc ied ad de las Nac ion esSEATO So ut h East Asia Treaty Orga niza tion. Org ani zac ión del

Tratado del Sudeste AsiáticoTLAR Tratad o Int era mer ica no de Asistenc ia Rec ípr ocaUA Un ió n AfricanaUE Un ió n Europ eaUIT LTnión Internacional de Telecomunicaciones

UN CI O Un ite d Natio ns Co nf er en ce for the International Orga-nization. Conferencia de las Naciones Unidas para la Or-ganización Internacional

UNC TAD Con fer en cia de las Nac ion es Uni das sobre Com erc io yDesarrol lo. United Nations Conference on Trade andD e v e l o p m e n t

UNE F Un it ed Nati ons Emer gen cy Forcé. Fuerza de Emerg en-cia de las Naciones Unidas

UN ES CO Un it ed Natio ns Educational , Scientif íc and Cultural Or-ganization. Organización de las Naciones Unidas para laEducación, la Ciencia y la Cultura

UNIC EF Un it ed Natio ns Children's Fund. Fo nd o de las Naci one sUnidas para la Infancia.

UN TS Un it ed Nat ion s Treaty Series. Rec op ila ció n de Tratadosde Naciones Cánidas

UP U Un ió n Postal Universal

URS S Un ió n de Rep úbl ica s Soviéticas SocialistasYBUN Yearbook of the Un ite d Nati ons


7/688


8/688

PALABRAS PREVIAS

Cuando concluya la Segunda parte de este texto, lo que confíoocurra durante el curso del 2008, habré culminado una etapade mi vida dedicada al derecho internacional. En estos últimosmás de cuarenta años he tenido la suerte y el privilegio de quetodas mis actividades profesionales, bajo distintas responsabili-dades, hayan estado directamente relacionadas con esa discipli-na. He enseñado derecho internacional en universidades chile-nas y de otros países, he tenido la oportunidad de servir y

representar a mi país en la diplomacia y de fungir como funcio-nario internacional, así como de pertenecer a órganos encarga-dos de la codificación y desarrollo progresivo del derecho inter-nacional, todo lo cual me ha permitido seguir de cerca elimpresionante desarrollo que éste ha experimentado en las cua-tro últimas décadas.

Al escribir estas líneas no puedo dejar de evocar a quienes con-tribuyeron decisivamente a hacer posible las diferentes activida-des académicas y profesionales que me ha correspondido

desempeñar. Quiero, en ese sentido, recordar especialmente aJulio Rui/ Bourgeois, quien al asumir con bríos de renovación laDirección de la Escuela de Derecho de la Universidad Católicade Valparaíso, a comienzos de los años sesenta, cuando comen-zaba mi carrera académica como ayudante de derecho constitu-cional, me dio persuasivos argumentos para que decidieradedicarme al derecho internacional y puso sus mayores empeños para que se me concedie ra una beca de postgrado a fin de quelo estudiara en Italia. Para quien, como fue mi caso, tuvo la opor-

1 1 I N I K N T I U J U R I D I C A u l L.HILT


9/688

DERECHO INTERNACIONAL P Ú B I ICO

tunidad posteriormente de imbuirse en la práctica internacional,

la formación teórica que recibí de grandes maestros italianos, queme motivaron siempre a encontrar primero el fundamento de lasinstituciones jur ídicas internacionales, ha sido un factor impor-tante en mi formación. Por ello, al enseñar después el derechointernacional he procurado que el estudio de sus diferentes ma-terias comprenda tanto su fundamento teórico como su expre-sión en la realidad de la práctica internacional.

Debo también expresar mi reconocimiento a Gabriel Valdés,quien como Ministro de Relaciones Exteriores, cuando me de-

sempeñaba como profesor de derecho internacional público enla Universidad Católica de Valparaíso, me designó, a comienzosde 1966, Asesor Jurídico de la Cancillería, conf ián dome a los 28años de edad una de las más altas responsabilidades jurídico-in-ternacionales del país y me otorgó la oportunidad de represen-tar a Chile en la elaboración y adopción de las normas de derechointernacional que estaban surgiendo en esa época, como el dere-cho de los tratados, los principios de derecho internacional querigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados yel derecho del mar. Quiero agradecer de igual modo a Andrés

Aguilar, destacado jurista venezolano, quien como Presidente dela Comisión Interamericana de Derechos Humanos en 1977, cuan-do enseñaba Relaciones Internacionales y Derecho Internacionalen dos universidades de Caracas, promovió mi designación comoSecretario Ejecutivo de la referida Comisión, dándome la opor-tunidad de participar en una tarea llena de apasionantes desafíosque coincidió con uno de los cambios más significativos de estadisciplina, cual es el comienzo del desarrollo del derecho inter-nacional de los derechos humanos. Expreso asimismo mi grati-

tud a Patricio Aylwin, quien como Presidente de República en1990, al recuperar Chile la democracia, me confirió el honor deser Subsecretario de Relaciones Exteriores, permitiéndome así participar activamente en la re inserción internacional de Chile yen la adopción de reglas y principios de derecho internacionalque surgieron al inicio de la postguerra fría.

También me ha correspondido estos años ejercer otras fun-ciones y responsabilidades en el campo internacional, la últimade las cuales lo es en materia de desarme nuclear y no prolife-ración de las armas de destrucción masiva, temas de creciente

EDITORIAL J U R I D I C A D E C H I I I 1 2


10/688

PAIABRAS ['REVIAS

importancia en el actual derecho internacional. Durante todosesos años, cuando cumplía esas funciones y actividades, nuncaabandoné el ejercicio de la enseñanza del derecho internacio-nal, ya fuera en cursos regulares, como los que impartí en tresFacultades de Derecho chilenas o a través de cursos, seminariosy conferencias que dicté en diversos países.

He tenido la oportunidad en estos años de ser testigo y, enalgunas ocasiones, protagonista -secundario, desde luego- de la profunda transformación y vert iginosa expansión del derechointernacional. Estas experiencias inevitablemente, en algunamedida, están presentes en buena parle de este libro. Mi afán,

no obstante, ha sido que éste pueda recoger de la manera másfiel y actualizada posible las normas y prácticas que constituyenel derecho internacional del siglo XXI.

Para ello he procurado exponer cada una de las materiasque comprende su estudio a nivel de licenciatura con riguro-sa objetividad y tal como se manifiesta en la práctica, precedi-do de los antecedentes que permitan una mejor comprensióndel asunto objeto del estudio. En aquellos asuntos susceptiblesde provocar controversias, me ha parecido conveniente dar acon oce r mi op inión personal o ade lan tar un juicio de valor, pero sólo después de que el lector haya recibido los antece-dentes pertinentes del asunto que le permitan coincidir o dis-crepar de mi parecer.

En el siglo XXI gran parte del derecho internacional vi-gente consta en tratados. De ahí el énfasis que he puesto enexponer y desarrollar las diferentes materias a través de loscorrespondientes instrumentos convencionales, aunque tam- bién para su explicación e interpretación haya recurrido a la jurisprudencia de los tribunales internacionales, especia lmen-

te de la Corte Internacional de Justicia, a ejemplos de la prác-t ica internacional y a la doctrina prevaleciente, dando preferencia, si es el caso, a los autores latinoamericanos, sindesconocer el innegable aporte que tienen los autores euro- peos, norteamericanos o de otras regiones. A falta de un tra-tado que rija una institución o una materia, he utilizado lacostumbre internacional cuando ésta ha sido aceptada como tal,dando preferencia dentro de ella a los proyectos de artículosadoptados por la Comisión de Derecho Internacional. Es el

1 3 El. IU RI DI CA (HLfHi i


11/688


caso, por ejemplo, en esta parte del libro, de los proyectos rela-

tivos a los actos unilaterales de los Estados, la sucesión de Esta-dos en materia de nacionalidad y de ta protección diplomática,así como en el siguiente tomo, de los proyectos relativos a la responsabilidad internacional del Estado, asuntos en los cuales, afalta de un tratado, el criterio de la CDI aparece como el máscierto para exponer cuál es el derecho aplicable.

Este libro fue elaborado en dos etapas. La primera de ellas,que comprende los cinco primeros capítulos, fue redactada enla parte que corresponde al derecho de los tratados, en Chile,

recogiendo un curso que dicté en la Academia Diplomática "An-drés Bello", una vez que fue adoptada la Convención de Vienade 1969; luego las otras materias introductorias al derecho in-ternacional las escribí en 1976 y 1977, mientras me encontrabaen Venezuela, habiéndose publicado esa primera parte en Cos-ta Rica en 1979, a la que siguió una segunda edición en 1992,estando ambas ediciones actualmente agotadas. En esta ocasiónhe actualizado esos primeros cinco capítulos incorporando he-chos y situaciones posteriores y la jur isprudenc ia más recientede la Corte Internacional de Justicia. En los capítulos cuarto y

quinto he introducido referencias al derecho constitucional deChile, incluyendo los aspectos derivados de la reforma constitu-cional de 2005.

La segunda parte, que comprende los capítulos sexto al de-cimocuarto, la he escrito en México a partir de 2004, aprove-chando las ventajas que existen en este país para investigar yobtener la información y documentación necesarias para escri- bi r una obra como ésta.

En la preparación y redacción de este libro estoy en deuda

con muchas personas. En primer término, con los que me esti-mularon a escribirlo y me alentaron a proseguirlo en momen-tos de vacilaciones. También lo estoy con los funcionarios delMinisterio de Relaciones Exteriores de Chile y de la Secretaríade Relaciones Exteriores de México, así como los de las Secre-tarías Generales de Naciones Unidas, de la OEA y de otras or-ganizaciones internacionales que me proporcionaron documen-tos e informaciones.

Un especial reconocimiento merecen aquellos amigos a quie-nes les sol icité que leyeran determinados capítulos o secciones

edi tok i u I U RI D I C A ni t mn 14


12/688

PALABRAS PREVIAS

relativas a materias en las que son especialistas o poseen una am- plia versación. Algunos así lo hic ieron y, aunque no me formu-

laron observaciones, el hecho de que no me señalaran laexistencia de errores es un motivo de alivio para mí. En ese sen-tido agradezco a José Luis Cea y Ana María García, destacadosconstitución alistas, a quienes les di a conocer las correspondien-tes secciones de los capítulos cuarto y quinto, que inciden en elderecho constitucional de Chile; a los funcionarios de la OEAJean Michel Arrighi y Edith Márquez, profundos conocedoresdel sistema interamericano, quienes leyeron el capítulo undéci-mo, que trata precisamente sobre la OEA; y a Elena del Mar Ciar-

cía Rico, profesora de Derecho Internacional Público de laUniversidad de Málaga, quien tuvo la amabilidad de leer algu-nas secciones de los tres últimos capítulos.

Por su parte, el distinguido diplomático uruguavo v Presiden-te de la Comisión de Cuotas de Naciones Unidas, Bernardo Grei-

ber , me dio útiles informaciones sobre cómo se elabora el presupuesto de esa organización y me formuló algunas obser-vaciones respecto a esa materia en el capítulo noveno. AlvaroArévalo, Alfredo Labbé e Ignacio Llanos, meritorios funciona-rios de la Misión Permanente de Chile ante Naciones Unidas,me proporcionaron importantes informaciones relativas al pro-ceso de reforma de Naciones Unidas y me formularon valiososcomentarios en lo que respecta al capítulo décimo. En lo querespecta al capítulo duodécimo, que trata sobre el lugar del in-dividuo en el derecho internacional, Aldo Monsálvez, profesorde Derecho Internacional Público y Privado, me hizo entregade documentos e informaciones sobre la nacionalidad y la con-dición de los extranjeros, y Ricardo Méndez Silva, profesor delInst ituto de Investigaciones Jur ídicas de la Universidad Nac io-

nal Autónoma de México, me brindó su cooperación el relaciónal Caso Avena. Cristina Cerna, actual funcionaría de la Secreta-ría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, enla sección del capítulo decimotercero que trata sobre la protec-ción de los derechos humanos por el sistema interamericano,me corrigió algunas imprecisiones que contenía el texto que lehabía enviado v me hizo valiosas sugerencias, algunas de las cua-les incorporé al texto. En el capítulo decimocuarto, relativo a laresponsabilidad penal internacional del individuo, el profesor

15 fn nü i i.ii JU RI DI CA DE u i i l l


13/688

DERECHO INTERNACIONAL PÚ B I ICO

de Derecho Penal y prestigioso abogado penalista Alf redo Etche-

berry me hizo el favor de leer las tres primeras secciones de esecapítulo y formularme comentarios apropiados. También en laúltima sección de ese capítulo, que versa sobre la Corte PenalInternacional, el actua l Director de Asuntos Jur ídicos del Minis-terio de Relaciones Exteriores, Claudio Troncoso, me propor-cionó algunos importantes antecedentes, especialmente enrelación a la situación de Chile con respecto a ese tribunal. Contodo, debo expresar que la responsabilidad por todo lo que secontiene en el libro es exclusivamente mía.

En la preparación de este libro hay dos personas, ambas fun-cionarías de la Secretaría General del OPANAL, con las cualestengo un especial motivo de gratitud. Guadalupe Menchoro, misecretaria, quien con la eficiencia y paciencia que la caracterizamecanogra fió el texto, y Jessica Miaño, qu ien me ayudó a en-contrar en Internet una buena parte de los documentos e in-formaciones que en él se contienen. De más está decir que esacolaboración de estas dos competentes funcionarías me la proporcionaron una vez cumplidas sus obligaciones con el OPANAL.

Por último, no puedo dejar de agradecer a Pía, a quien por

el empeño que puse por escribir este libro la privé en estos últi-mos tres años de compartir muchas tardes y fines de semana deldescanso y esparcimiento que merecíamos. A ella y a mis hijosdedico este libro.

EVC

Enero de 2007

m i T O k i A i . J U R I D I C A D I C H I I H 1 6


14/688

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

Sección I

NOCION Y PRESUPUESTOSDEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Denominación

El término "derecho internacional" —"hilernational law'- fue em-

pleado por primera vez por el fi lósofo y jurista bri tán ico JeremíasBentham en 1780. Con anterioridad, esta rama del derecho eraconocida como "derecho de gentes," expresión que provenía del

jus geniium del derecho romano y que posteriormente, en la EdadMedia, pasó a designar al derecho común a los diferentes pue-

blos, de donde lo extrajeron los fundadores de esta disciplina.1

La expresión "derecho de gentes" prevaleció hasta las pri-meras décadas del siglo XIX e incluso hasta ahora se la sueleemplear a veces como sinónima del derecho internacional. Essignificativo al respecto que el primer libro sobre la materia en

América Latina, del que es autor el venezolano-chileno AndrésBello, publicado en Santiago en 1832, se titulara precisamente

Principios de Derecho de Gentes, pero en ediciones posteriores pasóa denominars e Principios de Derecho Internacional.

1 Sin emba rgo, alguno s de esos fundadores , com o Vitoria y Suárez, supierondistinguir entre un jus geniium, propiamente tal, y un jus ínter gentes, como dere-cho específicamente aplicable a las relaciones de los Estados entre sí. No obstan-te, esa distinción posteriormente no prosperó.

17


15/688


Algunos autores más modernos, sin propiciar necesariamente

el abandono del término derecho internacional, han señaladoque a esta ciencia jurídica se la podría caracterizar mejor conotras expresiones. .Así, Phillip Jes sup se ref iere a un "de rech otransnacional", 2 Jam es Brierly emp lea las expres iones "de rechode las naciones",3 C, Wilfred Jenks utiliza la denominación "de-recho común de la humanidad", 4 y Kotaro Tanaka opta por eltérmino "derecho mundial"."

Con todo, el término derecho internacional (international law) para denominar esta disciplina ha quedado consagrado en la prác-tica, designándosele en las principales otras lenguas romances como"divil international," "diritto xntenmxicmaW y "dimto internacional".

2. Concepto de derecho internacional público

La definición más difundida del derecho internacional públicoes aquella en que se señala que éste regula las relaciones entrelos Estados independientes.

Sin embargo, aunque esa definición no es enteramenteinexacta, ella es manifiestamente incompleta, ya que el derecho

internacional, además de regir las relaciones entre los Estados,regula la situación de otros sujetos de este ord enam ie nt o juríd i-co, como la Santa Sede y las organizaciones internacionales eincluso, en determinadas circunstancias, los individuos puedenser destinatarios de sus normas. De ahí que los Estados, si biencontinúan siendo los principales sujetos del derecho internacio-nal, ya no son los únicos.

Por otra parte, el creciente campo de actividades y asuntosque son regulados por el actual derecho internacional hacenimposible caracterizarlo por las materias que pueden ser objeto

de esta disciplina,

- P. Jessup. Transnational Law. New Haven, 19:56.* J. Brierly. The Law ofNations. Oxford, 1963.* C. W. Jenks. The common Law of Mankind. London, 1964.'' K. Tanaka. "Du droit international au droit mondial" en Eludes furidiques

ojjertrs a Juillot de la Morandme. París, 1964.'•' Además de los muc hos manuales y tratados de derec ho internacional públi-

co de la primera mitad del siglo XX que adoptan esa definición u otra similar, esemismo concepto ha sido utilizado por la antigua Corte Permanente de Justicia In-

ternacional en el asunto del Lotus. CPJI Serie A. N" 10. Pág. 18.

t m i o k i A L J U R I D I C A ' n s c h k i 1 8


16/688

INTRODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

Parece por ello preferible definir al derecho internacional público, más que por los suje tos obligados o el objeto regulado, por el procedimiento de elaboración de sus normas.7 En estesentido, cabría definirlo como el conjunto de normas que, crea-das mediante procedimientos apropiados por dos o más Esta-dos o por la comunidad internacional en su conjunto, tienenun carácter jurídico vinculante para sus destinatarios.

Así conceptualizado, el derecho internacional público estáformado por todas aquellas normas, cualquiera que sea su con-tenido, que por proceder de una fuente propia del derecho in-ternacional -principalmente tratados, costumbres o principios

generales de derecho- han adquirido en un determinado mo-ment o el carácter de jur ídicas , esto es, de obligatorias para losEstados, las organizaciones internacionales y demás destinatariosde esas normas, incluyendo, en ciertos casos, a los individuos.

3. Derecho internacional público y derecho internacional privado

El derecho internacional público debe distinguirse del derechointernacional privado, toda vez que el contenido, fuentes y mé-todo de uno \ otro son diferentes.

Mientras el derecho internacional público es un derecho ma-terial que regula situaciones substantivas, el derecho internacio-nal privado tiene un carácter formal, ya que su función consiste principalmente en solucionar conflictos de leyes en los casos quefrente a una determinada situación en la que intervienen uno omás elementos de orden extranjero existan varias legislacionesconcurrentes. Así, por ejemplo, un italiano, domiciliado en Chi-le, con cónyuge e hijos chilenos, fallece dejando bienes en Italia,¿cuál legislación -la chilena o la italiana- deberá aplicarse en lo

que respecta a la sucesión? De ese modo, el derecho internacio-nal privado no proporciona la solución de fondo al problema, sinoindica en cuál legislación nacional ella debe encontrarse.

7 Este méto do ha sido utilizado también , entre otros autores, por E. Sm en'Sur la définition du Droit des Gens", RGDIP. 1960. Pág. 770; E. Hambro, "There la don b etween International I „u\ an d Conf lict Law" en RCADI. Vol. 105. 1962;H. Kelsen. Principios de Derecho Internacional Público. Buenos Aires, 1965. Pág 172;A. Miaja de la Muela. Introducción al Derecho Internacional Público. Madrid, 190N.Pág. 34; y J. A. Pastor Ridruejo. Curso de Derecho Internacional Público y Oiganizaciu-nes Internacionales. Madrid, 1998. Pág. 47.

1 9 m i H ¡ l I R Í D i í V . « h u í


17/688


Las reglas del derecho internacional privado, contrariamente

a las del público, se contienen en lo fundamental en las legisla-ciones internas de cada Estado, aunque también dichas reglas pueden codif icarse en tratados o convenciones internacionalesa fin de lograr su unificación, como ha sucedido con las Con-venciones de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, elCódigo de Bustamante de 1928 y con diversas convenciones in-teramericanas de derecho internacional privado que, a partir de1975, se han venido celebrando y de los que son partes variosEstados americanos.

En lo sucesivo, salvo indicación en un sentido contrario,cuando nos refiramos al derecho internacional se entenderá quelo hacemos al derecho internacional público.

4. Derecho internacional general y particular

Dentro del derecho internacional cabe distinguir al derecho in-ternacional general, llamado también común, del derecho in-ternacional particular o regional. El primero está formado porlas normas que son válidas o pueden llegar a serlo para todos

los Estados del mundo. En cambio, el particular o regional comprende sólo las normas que se aplican a un número más o me-nos limitado de Estados, generalmente pertenecientes a unamisma región geográfica.

El derecho internacional general, estrictamente, está cons-tituido únicamente por normas consuetudinarias universales o

pr incipios generales de derecho, aunque en la ac tual idad la Car-ta de las Naciones Unidas, de la que son partes prácticamentetodos los Estados del mundo, puede también considerársela untratado universal. Asimismo, otros tratados pueden también serconsiderados generales. Sin peijuicio de que, en cuanto tales,esos tratados sólo rijan para los Estados que son parte de ellos,dichos tratados, por el tipo de disposiciones que contienen o por-que sus normas fueron codificadas mediante un consenso de lacomunidad internacional, pueden ser considerados para los queno son partes de ellos como expresivos de principios generalesde derecho internacional o de costumbres internacionales y, enese carácter, obligar a esos Estados, como es el caso, por ejemplo, de las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre Rela-

ciones Diplomáticas y Consulares, respectivamente.

imr oRiM J U R I D I C A nr CHIN 20


18/688

INTRO DUO ;l()N AL DERECH O INTERNACIONAL

Por su parte, el derecho internacional particular está forma-do por los tratados bilaterales o multilaterales celebrados por ungrupo de Estados y por las normas consuetudinarias aplicablesen una determinada región geográfica.

En la actualidad, a medida que la interdependencia y la glo- balización a escala mundial se han ido haciendo más evidentes,el derecho internacional tiende cada vez más a regular sus asun-tos mediante normas generales o comunes, no obstante lo cualhay que destacar que en América Latina surgió un derecho in-ternacional con características e instituciones propias, algunasde las cuales, como el asilo diplomático, subsisten todavía como

derecho regional.

5. Carácter jurídico del derecho internacional

El carácter eminent eme nte jur ídico que posee el derecho inter-nacional resulta al reunir éste los elementos propios de todo sis-tema normativo y de la comprobación de que, en la práctica,sus normas son observadas por los Estados como categorías ju-rídicas. El derecho internacional es, pues -valga la redundan-cia- derecho y no moral, política o cortesía internacionales.

Si bien sus vinculaciones con la moral internacional son evi-dentes, el derecho internacional se diferencia de ella en cuan-to a su contenido, fuentes y organización de las sanciones.Aunque estas últimas, en el estado actual de las relaciones in-ternacionales, no tienen siempre la eficacia que poseen las san-ciones impuestas por el derecho interno, de todas maneras, lainfracción a una norma de derecho internacional trae normal-mente consigo, a modo de sanción, la obligación jurídica dereparar las consecuencias de tal infracción, lo que no sucede

cuando un Estado ha dejado de cumplir un deber meramentemoral.También debe distinguirse el derecho internacional de la

política internacional, aunque, al igual que lo que sucede en elderecho interno, la influencia de ésta sea muchas veces deter-minante en la formación de aquél. En todo caso, la política in-ternacional, en cuanto ciencia, estudia las actuaciones de losEstados tal como éstas se manifiestan, independientemente delas consideraciones de justicia, mientras que el derecho inter-nacional constituye un conjunto de normas obligatorias a las

21 IDIIOKIAL J U R I D I C A IM CHILE


19/688


cuales los Estados y demás destinatarios de este ordenamiento

jurídico deben adecuar su conducta.Tampoco debe confundirse esta disciplina con la cortesía in-

ternacional o comitas gentium, la que consiste en los meros usoso prácticas que los Estados adoptan por razones de recíprocaconveniencia y que, por lo tanto, no son derecho, al faltar la con-vicción ju rídi ca de su obl iga tor iedad, como es el caso de ciertosactos de protocolo o ceremonial. Sin embargo, nada obsta a quecon el tiempo una cortesía se transforme en una regla de dere-cho internacional si los Estados llegan a tener el convencimien-

to de que están ya no ante una cortesía internacional, sino frentea una norma consuetudinaria de derecho que deben acatar,como históricamente sucedió con las inmunidades y privilegiosdiplomáticos, que comenzaron siendo una cortesía para trans-formarse luego en una norma de derecho.

El carácter ju rí di co del der echo in ternacional se manifiestaal reunir éste los elementos necesarios para ser considerado unsistema normativo autónomo. Desde luego, posee una autoridadrevestida de la compe ten cia necesar ia para elaborar normas ju-rídicas, por mucho que en la generalidad de los casos esa auto-ridad esté constituida por quienes en definitiva se veránobligados a cumplir la norma. En efecto, la norma no deja detener un carácter ju rídi co po r el hech o de que la auto ridad quela crea se identifique con quienes deban observarla; ello suce-de incluso en el derecho privado interno con ciertos contratosregidos por la autonomía de las voluntades.

Por otra parte, el carácte r ju rí di co del de rec ho interna-cional se comprueba en la práctica misma, en la que los Es-tados, tanto en sus relaciones recíprocas como internamen-

te, acatan sus disposiciones. En el plano de sus relacionesinternacionales, ios Estados lo invocan en sus peticiones o suscontroversias y tienen el convencimiento de que no puedensustraerse del cumplimiento de sus normas. De hecho, las vio-laciones que en la actualidad se producen al derecho inter-nacional son escasas y en casi todas ellas se trata de asuntosaltamente determinados por consideraciones políticas. Inter-namente, los Estados suelen adecuar su legislación para evi-tar transgredir las normas internacionales; los tribunales na-

cionales lo aplican como parte de su respectivo ordenamiento

EDITORIAL J U R I D I C A DECH1LF 22


20/688

INTR ODUO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

ju r íd ico nacional y no son pocos los Estados que en su propia Constitución han hecho un formal reconocimiento a lavalidez de sus normas. En suma, la práctica nos confirma queel derecho internacional funciona como un verdadero orden

jurídico .

Sección II

LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS, EJECUTIVAS YJUDICIALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

6. La junción legislativa

Dentro de un Estado, la función creadora del derecho es reali-zada por órganos centralizados y permanentes que legislan demanera más o menos general y abstracta para toda la nación oun a par te de ella. En la creación de una no rm a juríd ica no par-ticipan formalmente las personas que serán sus destinatarias. Lonormal es que a los particulares se les imponga la norma, salvoen ciertos casos excepcionales en que participan en ella, como

sucede en algunos contratos regulados exclusivamente por laautonomía de las voluntades.

En cambio, algo muy distinto ocurre en la sociedad interna-cional, en la cual la función legislativa presenta aquí dos parti-cularidades: su descentralización y el importante papel quedesempeña la voluntad de los Estados en el proceso de creaciónde la norma.

En lo que respecta a la descentralización, debe observarseque el derecho internacional no cuenta aún con un órgano le-

gislativo central. Lo que más se asemeja a ello es la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas; pero la gran mayoría de sus re-soluciones son meras recomendaciones que carecen de fuerzavinculatoria. Cabe también observar que en los últimos años elConsejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha comenzado aasumir, aunque de un modo excepcional, ciertas funciones le-gislativas vinculantes para todos los Estados de Naciones Unidas.

A su vez, el carácter voluntario del proceso de creación nor-mativa es consecuencia de la descentralización internacional. Pue-de, por ello, afirmarse que, por lo general, no hay Estados que se

23 FDITORtAL J U R I D I C A üf CII1U


21/688

DERECHO INTERNACIONAL PÚBI ICO

encuentran obligados frente a una n o r m a juríd ica a menos quehayan concurrido con su voluntad a la formación de ella. Este ca-rácter voluntario del derecho internacional queda de manifiestoen el derecho convencional, el cual constituye la principal fuen-te del derecho internacional. En efecto, los tratados generalmen-te sólo obligan a los Estados que son parte de ellos. También tieneun carácter voluntario el derecho consuetudinario, porque la cos-tumbre internacional, aunque no sea un acuerdo tácito, por re-gla general exige la conducta coincidente de un cierto númerode Estados con cuyo concurso ella se va formando.

Sin embargo, hay excepciones a ese carácter voluntario queofrece el derecho internacional. Entre esas excepciones puedenseñalarse las siguientes:

a) Ciertos tratados se imponen a terceros que no son partesde ellos. Así, el artículo 2 N° 6 de la Carta de las Naciones Uni-das, recogiendo el principio de indivisibilidad de la paz, decla-ra que la Organización tiene poderes respecto de todos losEstados, incluso para los que no son miembros de la Organiza-ción, tratándose de asuntos que afectan a la mantención de la

paz y seguridad internacionales; b) La costumbre internacional suele obliga r a todos los Es-tados, incluso a los que no la han reconocido o participado ensu formación. Ello se percibe, por ejemplo, en los casos de losnuevos Estados que nacen después de establecida una costumbre internacional, la que, sin embargo, generalmente acatan;

c) Ciertas resoluciones de algunas organizaciones internacio-nales, al ser aprobadas por un quorum determinado, pasan a serobligatorias para los Estados que componen esa organización, aun-

que no hayan participado en la votación o incluso hayan votadoen contra. Por ejemplo, el artículo 25 de la Carta de las NacionesUnidas establece que las resoluciones del Consejo de Seguridadson obligatorias para todos los Estados miembros de las NacionesUnidas. De igual modo, ciertas decisiones adoptadas por organi-zaciones comunitarias o de integración pueden también ser obli-gatorias para todos los Estados miembros de esa organización.

7. La Junción ejecutiva

En el ordenamiento interno, la función ejecutiva está entrega-da a un órgano central cuya función consiste esencialmente en

IDUOli lAl JURIDICA DL CHILE 24


22/688

INTRODUCCION AL DERECHO INTERNA( :]< >N.\¡

obtener el cumplimiento de las normas legales o, en su defec-to. asegurar la efectiva aplicación de las sanciones correspondien-tes. Este mecanismo centralizado presenta muy pocas excepcio-nes, en las que el cumplimiento y respeto de los derechos seentrega al propio interesado, como es el caso de la legítima de-fensa.

El orden internacional, en cambio, carece de un órgano eje-cutivo central, de manera que, en definitiva, es el propio Esta-do lesionado el que debe obtener que se respeten sus derechos.Resulta así que lo que constituye una excepción en el orden in-terno, es la regla general en el derecho internacional. Además

de la utilización de la legítima defensa en caso de ataque arma-do -único caso en que el derecho internacional autoriza a unEstado a usar la fuerza en las relaciones internacionales- los Es-tados pueden ejercer diversas medidas para hacer cumplir y respetar sus derechos. Entre esas medidas cabe señalar el ret iro delos agentes diplomáticos o la ruptura de relaciones diplomáti-cas con el Estado infractor; la suspensión del cumplimiento deun tratado respecto del Estado que lo ha violado o dejado decumplir; el no reconocimiento de una situación surgida en vio-lación al derecho internacional, etc.

Pero un sistema jurídico organizado no puede descansar sobre la base exclusiva de la aplicación de estas sanciones inorgá-nicas administradas por los propios lesionados. De ahí que hayansurgido diversos sistemas destinados a centralizar el ejercicio dela función ejecutiva. Entre ellos, uno de los primeros en ese sen-tido han sido los llamados tratados de garantía, de acuerdo alos cuales los Estados contratantes designan a un tercero o a va-rios Estados a los que encargan vigilar la observancia del pacto,v, en caso de que éste se desconozca, deban hacer cumplir el

tratado o aplicar al infractor las sanciones correspondientes. Esostratados de garantía, sin embargo, son poco frecuentes en la ac-tual práctica internacional. Uno de los pocos casos que puedencitarse al respecto es el del Protocolo de Río de Jane iro de 1942,entre Perú y Ecuador, del cual son garantes Argentina, Brasil,Chile y Estados Unidos de América.

Otra forma más eficaz son los sistemas de seguridad colecti-va. A escala universal, la primera experiencia en ese sentido fueel Pacto de la Sociedad de las Naciones, experiencia valiosa pero

25


23/688


insuficiente, que fue complementada y perfeccionada por la Car-

ta de las Naciones Unidas. En la mencionada Carta, la centrali-zación queda de manifiesto en las atribuciones reconocidas alConsejo de Seguridad en el Capítulo VII, las que fundamental-mente disponen que el Consejo de Seguridad puede determi-nar si hay una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz oun acto de agresión, pudiendo dicho Consejo adoptar las medi-das que sean necesarias para hacer cumplir sus decisiones y que,según el caso, pueden llegar a incluir el empleo de la fuerza ar-mada.

Otra manifestación de la tendencia a centralizar el ejerciciode la función ejecutiva se encuentra en el mecanismo previstoen la Carta de las Naciones Unidas para el cumplimiento de lassentencias dictadas por la Corte Internacional de Justicia. Al respecto, el artículo 94.2 es tab lece que si una de las partes en ellitigio se resiste a cumplir el fallo de la Corte, la otra puede re-currir al Consejo de Seguridad a fin de que ese órgano obtengasu cumplimiento.

8. La función judicial

En el derecho interno esta función corresponde a tribunales per-manentes, establecidos med ia nte una ley. La fu nc ió n jud icialnacional descansa en dos mecanismos fundamentales: la obliga-toriedad de la juri sdicción y la je ra rquización de las diversas ins-tancias judiciales.

En el actual derecho internacional, el principio básico conrelación a la juri sdicción es que ésta sólo es obl igatoria cuan dolos Estados la han aceptado expresamente. En consecuencia, nose pue de d em an da r a un Estado si éste no ha ace pta do la juris-dicción del tribunal. Ahora bien, los Estados pueden otorgarcompetencia a un tribunal internacional de las siguientes ma-neras:

a) Mediante un tratado que establece el ór gano judicial. Esetratado puede ser bilateral o multilateral y puede pactarse an-tes o después que suija el litigio;

b) Los Estados pueden conferir competencia a un tribunalinte rnacional mediante la llamada "cláusula facultativa de juris-dicción obligatoria", la que consiste en que un Estado declara

que reconoce como obligatoria ipso fado y sin necesidad de con-

mn o Ri M JU R I D I CA i>i t m u 2 6


24/688


venio especial, la jur isd icción del tribunal, com o acontece, poreje mpl o, con la Corte In ternac ional de Justicia o con la CorteInteramericana de Derechos Humanos.

En cuan to al elem ent o de jerarquización, p ropi o de los ór-ganos juri sdiccionales del derecho inte rno , ella no existe respec-to de los tribunales internacionales, los que son independientesy autónomos entre sí. Por lo general, entre ellos 110 existe nin-guna coordinación orgánica y de ahí que sus sentencias no ad-miten otros recursos que los que pueden ejercerse frente altribunal que las pronuncia. Los fallos generalmente son de úni-ca instancia, por lo que no son susceptibles de apelación. En el

caso de la Corte Internacional de Justicia, su Estatuto sólo ad-mite, en calificadas circunstancias, los recursos de interpretacióny revisión.

Serrión III

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

9. Consideraciones generales

El fundamento del derecho internacional puede ser explicadodesde dos puntos de vista: el de su existencia y el de su obliga-toriedad o, lo que es lo mismo, intentando responder a las inte-rrogantes de ¿por qué existe? y de ¿por qué obliga?

En realidad esas interrogantes no son propias sólo del dere-cho in ternacional y más bien p ert enecen a la sociología jurídi -ca y a la filosofía del derecho, respectivamente.

El problema de la existencia u origen del derecho interna-cional, como se expresó, es de orden sociológico y no ofrecemayores dificultades. Puede señalarse que existe un derecho in-ternacional en razón de la existencia de la comunidad interna-cional, en la cual coexisten unidas políticas diferentes querequieren entrar en una mutua relación. No pueden concebir-se, hoy en día, Estados aislados que sean autosuficientes. Estanecesidad de comunicarse con otros Estados, de comerciar, pac-tar, enviarse recíprocamente representantes, resolver las dispu-tas que sutjan y de formar entre ellos otras agrupaciones paraun beneficio común, generan vínculos de tal entidad que de-

2 7 n n u ii 'i .M l l J I l i n i C A i>! a u u


25/688


ben ser regulados por normas, las que precisamente constitu-

yen el derecho internacional.Pero el principal problema, en lo que respecta a la funda-mentación del derecho internacional, consiste en determinar

por qué tales normas obligan y deben ser acatadas por los Esta-dos. Es este un asunto de mayor complejidad y en el cual no hahabido criterios coincidentes.

Para los internacionalistas clásicos -principalmente Vitoria,Suárez, Vásquez de Menchaca, Grocio, Puffendorf, Wolff y Vat-tel- el fundamento de la validez del derecho internacional, comola de todo el derecho, radicaba en el derecho natural. Para es-tos autores, iniciadores del derecho internacional, estaba en lanaturaleza de las cosas que los Estados en sus relaciones mutuasaceptasen un orden normativo superior al cual debían ajustarsu conducta.

El gran mérito que tuvo esta explicación acerca de la vali-dez del derecho internacional fue haber contribuido a su gesta-ción y fúndamentación inicial. Sin embargo, en la medida enque se fueron intensificando las relaciones entre los Estados, lasexplicaciones basadas tan sólo en el derecho natural se fueron

haciendo cada vez más insuficientes para explicar la obligato-riedad del derecho internacional.

Surgen así doctrinas más modernas que intentan explicar elfundamento del derecho internacional desde otros puntos devista. Básicamente esas doctrinas pueden clasificarse en dos gru- pos o corrientes: las que sostienen como fundamento la vo lun-tad de los Estados, denominadas genéricamente teorías volun-taristas, y aquellas que trascienden la voluntad de los Estados, alas cuales, en general, puede designárselas como teorías objeti-

vas. Entre las primeras cabe señalar: a) la doctrina de la autoli-mitación; b) la de la delegación del derecho interno; c) la de lavoluntad común de los Estados, y d) la de la voluntad de la co-munidad internacional.

Por su parte, las principales teorías objetivas que explican elfundamento de la obligatoriedad del derecho internacional fue-ra de la voluntad de los Estados son: a) la basada en la norma

Pacta sunt servanda; b) la sociológica ju rídi ca; c) la normativista,y d) la jusnaturalis ta.

E D I T O R I A L J U R I D I C A n f ( l l l l i 2 8


26/688

INTROD UO ;l()N AL DERECHO INTERNACIONAL

10. La doctrina de la autolimitación

Aunque pueden encontrarse antecedentes de la doctrina de laautolimitación en el pensamiento de Hegel y de Ihering, estaexplicación del fundamento del derecho internacional encuen-tra en el constitucionalista alemán Georg Jellinek su principalexpositor.

Según Jellinek, el Estado, como ente plenamente soberano,no puede someterse a una voluntad superior, sin dejar de sertal. Si llega a obligarse en el plano internacional, lo hace en vir-tud de su propio interés y conveniencia, autolimitando su sobe-rana voluntad. Sólo puede comprometerse a sí mismo con eldeber de respetar aquellas normas que ha contribuido a cu ai.El mismo Jell inek admite que un Estado tiene derecho a libe-rarse de las obligaciones contra ídas que juzgue contrarias a susintereses.

Las consecuencias de esta doctrina son graves e inaceptables.Si el derecho internacional se basase exclusivamente en volun-tades estatales susceptibles de ser modificadas unilateralmente, perdería toda su obligatoriedad, amenazando así ser iamente laestabilidad y seguridad de las relaciones internacionales.

11. Doctrina de la delegación del derecho interno

Esta segunda explicación de tipo vol un taris ta ha sido enuncia-da por el jurista alemán Max Wenzel.

Para Wenzel la Constitución de todo Estado contempla dosmodos de creación de normas jurídicas : la ley, que constituyeuna declaración unilateral de voluntad del Estado, y el tratado,el cual es el resultado de un acuerdo de voluntades con otro Es-tado. Si bien las leyes pueden ser modificadas o derogadas por

otras leyes que dicte el Estado, los tratados, en cambio, para sermodificados o dejados sin efecto, requieren, conforme a la Cons-titución, el acuerdo de voluntades de aquellos Estados que loshan celebrado. Por lo mismo, la violación de un tratado seríauna infracción a la Constitución. De ese modo, esta doctrina fun-da las obligaciones internacionales de los Estados en el derechoconstitucional de cada uno de ellos.

La explicación de Wenzel resulta tan inadecuada como la deJellinek para fundamentar el derecho internacional, toda ve/ que

29 i ni iiiri ai JURIDICA ol i iu11


27/688


la obligatoriedad de éste queda igualmente basada en la volun-

tad unilateral del Estado, el cual podría desligarse de sus compromisos internacionales modificando su Constitución. Por lodemás, la práctica internacional desmiente plenamente que loscompromisos internacionales de los Estados surjan de lo que dis- pongan sus respectivos ordenamientos const itucionales . Ello nosólo ha sido categóricam ente rechazado por la jur isp rud enc iainternacional, la cual ha expresado que "un Estado no puedeinvocar respecto a otro Estado su propia Constitución para des-vincularse de una obligación internacional",8 sino por la propiaactitud de los Estados, los cuales al producirse hondas transfor-

maciones constitucionales en su interior, incluso cuando desapa-rece totalmente la Constitución, han manifestado su propósitode continuar respetando las obligaciones internacionales con-traídas.

12. Doctrina de la voluntad común de los Estados

El antiguo profesor de Derecho Internacional de la Universidadde Berlín Heinrich Triepel ha fundamentado la obligatoriedaddel derecho internacional en la voluntad común de los Estados,ya sea que ésta se manifieste expresamente, como en los trata-dos, o tácitamente, como sucede con las costumbres internacio-nales.

Según este autor, la única fuente del derecho internacionales la que emana de las voluntades estatales. Ni la ley particularde un Estado, ni las leyes concordantes de varios Estados pue-den obligar a los otros Estados, jurídicamente iguales a ellos. Tansólo la voluntad común de un gran número de Estados puedeexplicar la validez del derecho internacional.

A diferencia de Jellinek y de Wenzel, Triepel admite que unEstado una vez que ha manifestado su consentimiento no pue-de modificarlo sin el acuerdo de los otros pactantes. Dice al respecto Triepel:

Desde e l momento en que una norma ha s ido creada mediante un

acuerdo, sólo puede ser derogada mediante otro acuerdo, lo que sur-

gió mediante la formación de una voluntad común sólo puede des-

* CPJI. Serie A-B, N° 44. Pág. 24.

M E M O R I A L JURIDICA l'L < M I L I 3 0


28/688


aparecer mediante un cambio de la misma voluntad común, nunca

con el cambio de una voluntad individual de las que formaban la vo-

luntad común. Ciertamente, la fuerza vinculante de la voluntad co-mún para la voluntad individual se basa en buena parte en que la

voluntad individual no se ve, sin más, frente a una voluntad ajena, ya

que ella misma ha participado en su formación; pero no es meramente

la propia voluntad la que vincula en derecho internacional la volun-

tad del Estado. La declaración del cambio de voluntad hecha sólo por

un Es tado n o es, pue s, suf icie nte p ara de rog ar para él la no rm a jurí-

dica promulgada antes con su aprobación. 9

A pesar de que la doctrina de la voluntad común de los Es-tados representa un progreso con respecto a las anteriores teo-rías voluntaristas, de todas maneras no resulta adecuada parafundamentar la validez del derecho internacional. Desde luego,la explicación de que las costumbres internacionales constitu-yen un acuerdo tácito entre los Estados no resulta convincente.Pero más importante aún es la contradicción lógica en que seincurre al afirmar que el derecho internacional se funda exclu-sivamente en la voluntad común de los Estados, sin precisarseel porqué de ello, con lo cual, en vez de fundar la validez delderecho internacional, se da por sentada su existencia.

13. Doctrina de la voluntad de la comunidad internacional

Como una variante de la explicación de la voluntad común delos Estados, el emi nent e jus inte rnac ionalis ta Hersh LatUerpachtha buscado en la voluntad de la comunidad internacional lafuerza obligatoria del derecho internacional. Para él, así comoen el derecho interno debe observarse la voluntad del Estado,expresada en su Constitución, leyes y costumbres, en el dere-cho internacional es la voluntad de la comunidad internacio-

nal manifestada en las fuentes formales de creación de lasnor mas jurí dico -int ei naciona les, la que le confi ere el carácterobligatorio al derecho internacional: voluntas civitalis maximueest servanda.

Según expresa Lauterpacht:

'' H. Triepel. Volkenechl und Landesrecht. Leipzig. 1899. Págs. 88-89. Textu tra-ducido al español en Oriol Casanovas y la Roda. Prácticas de Derecho Internacional Público. Madrid. 1972. Pág. 31.

31 fDironJAL JURIDICA HKHIII


29/688


30/688


Lo dicho no significa que esta explicación de la obligatorie-dad del derecho internacional no tenga evidentes méritos, so-

bre todo si se considera que al tiempo de ser formulada porLauterpacht -1933- la comunidad internacional no había adqui-rido el g rado de desarrollo , institucionalidad y representad vi dadque ella tiene actualmen te. De ahí que es explicable que juris-tas posteriores, como Wilfred Jenks,12 insistan en buscar el fun-damento del derecho internacional en la existencia de unacomunidad internacional.

14. Doctrina basada en la norma pacta sunt servanda

Esta doctrina ha sido expuesta principalmente por el italianoDionisio Anzilotti, uno de los grandes maestros de derecho in-ternacional.

Para Anzilotti, la fuerza obligatoria del derecho interna-cional radica en el principio fundamental de que los Estadosdeben cumplir los pactos que han concluido, esto es: pacta sunt servanda, norma a la cual Anzilotti le atribuye "un valorobjetivo absoluto o, en otras palabras, se presenta la hipóte-sis primera e indemostrable".1 3 Según este mismo autor, el

hecho de que la norma pacta sunt servanda no sea suscepti- ble de una ulterior demostración desde el pun to de vista ju-rídico:

No quiere decir que el principio no sea posible de ser demostra-

do desde otros puntos de vista (ét ico, pol ít ico, etc. ); pero el lo es

irrelevante con respecto a la discipl ina que está basada en el estu-

dio de sus reglas . Del mismo modo, la norma const i tucional que

impone obediencia a las órdenes del soberano o del parlamento

es inde mos tra ble de sd e e l pu nt o de vis ta del ord en jur ídic o, es in-

dependiente de las razones ét icas, pol ít icas e históricas sobre las

cuales descansa la autoridad de un soberano o de un parlamento

d e t e r m i n a d o . N

- Véase espe cia lmente, C.W. Jenks, "The will of the World Communitv as thebasis of obligation in International Law", en Hommage d'une génération de junstesau Président Bmdmant. París. 1960. Págs.280-299.

n Dionisio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio Anzibtti. Vol. 1. Padova. 1964. Pág. 4.r>.

11 Ibíd.

I 'I fOlíl-U [ U R Í D I C A I H ' MILI


31/688


La norma fundamental pacta sunt servanda, prosigue después

Anzilotti:Determina, en consecuencia , cuáles son las normas que forman un

ord ena mien to jurídic o determ ina do y les propor ciona unidad. Lo que

dist ingue el orde n jurí dico es que, en ese ord en in ternac ional , el prin-

c i p i o pacta sunt servanda no descansa, como en e l derecho interno,

en una norma superior: es el la misma la norma suprema. 1 5

Al fundar el derecho internacional en esa norma suprema,la que constituye "el or denami en to ju rídi co de la co muni dad delos Estados", Anzilotti pretende conferirle un carácter metaíísi-

co a su concepción, por lo cual rechaza las explicaciones de tipovoluntarista, tanto de la teoría de la autolimitación del Estado,como de la voluntad común de los Estados".

No obstante el mérito indiscutible que tiene es ta doctrina,al intentar fundamentar el derecho internacional en una nor-ma suprema, superior a la mera voluntad de los Estados, aun-que sean éstos quienes la hayan creado, la explicación deAnzilotti no resulta del todo convincente y ofrece actualmentevacíos insalvables.

Desde luego, en el actual derecho internacional, la norma pacta sunt servanda no tiene el carácter axiomático y absoluto quele atribuye Anzilotti. Ella, por de pronto, se encuentra incorpo-rada al derecho internacional positivo como una de las reglas

básicas que regulan la comunidad internacional organizada. Ex- presamente ha sido reconocida, entre otros tratados internacio-nales, por el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas; porel artículo 18 de la Carta de la Organización de los Estados Ame-ricanos; y por el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969sobre el Derecho de los Tratados.

Tampoco se la puede considerar como una norma incondi-cional y absoluta, pues está sujeta a una serie de calificaciones.La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, porejemplo, contempla una serie de disposiciones en virtud de lascuales se pueden legítimamente dejar sin efecto algunos trata-dos, lo cual demuestra que la norma pacta sunt servanda no se

11 Dion isio Anzilotti. "Corso di Diritto Internazionale", en Opere di Dionisio An- zilotti. Vol. 1. Padova. 1964. Pág. 45.

Ih Ibíd. Pág. 46.

mnoRiAL JU RI DI CA ti ta nu 34


32/688


33/688


nal eran de distinta entidad y sólo el primero era propio de la

sociología jur ídica.Con posterioridad a Scelle, algunos autores han intentadoexplicar, con otras variantes y modalidades, la naturaleza del de-recho internacional, recurriendo a los aportes de la sociología.Entre los más destacados de estos autores se encuentran el nor-teamericano Myres S. Me. Dougal,18 el británico Georg Schwar-zenberger ia y el belga Charles de Visscher.20

16. El normaüvismo

La posición normativista o de la norma originaria se confundecon su autor, el austriaco-norteamericano Hans Kelsen, uno delos grandes jur istas del siglo XX.

Para Kelsen, el derecho es una ciencia normativa "pura", des- provista de toda consideración sociológica o polí tica.

En la concepción kelseniana la validez de una norma, tantonacional como internacional, depende siempre de la validez deotra norma preexistente superior, por lo cual hay que imaginarun sistema de normas escalonadas, de tipo piramidal, en el cualla norma situada en la cúspide de la pirámide sería la normaoriginaria de la cual derivan todas las otras. Así, en el derechointerno de un Estado, el acto por el cual un funcionario poli-cial detiene a un delincuente es válido porque ha sido ordena-do por un juez; la sentencia del juez es válida porque ha sidodictada conforme al Código de Procedimiento Penal, el cual, asu vez, es válido porque ha sido aprobado de acuerdo a la Cons-titución, la que, por su parte, es el resultado de un proceso dereforma de Constituciones anteriores. De ese modo se llega a la

primera Consti tución, que para Kelsen es la norma originaria

de la cual derivan su validez todas las otras.Ahora bien, según Kelsen, el derecho internacional también

encuentra su fundamento en la existencia de una norma origi-

18 Véase especialmente Myres S. Me. Dougal, "International Law, Power andPolicy". RCADI. Vol. 84. 1953.

Véase especialmente Georg Schwarzenberger, La Política del Poder (trad.)México. 1960.

a" Véase especialmente Charles de Visscher, Teorías y Realidades en Derecho In-ternacional Público (trad.). Barcelona. 1962.

EDI TORIAL J U R I D I C A DE C HILE 3 6


34/688


35/688


no es más que una entelequia, divorciada de la realidad históri-

ca. Al menos en lo que respecta al derecho internacional, supo-ner que esa norma originaria y suprema es aquélla "que admitaa la costumbre como un hecho creador de normas", en cuya vir-tud "los Estados deberán comportarse como lo hayan hecho porcostumbre", conduce a una irreal estratificación del orden in-ternacional.

No puede, pues, afirmarse la existencia de un derecho"puro" en el cual, como acertadamente ha dicho Charles de Vi-scher, "la positividad de las normas depende únicamente de sureductibilidad a una norma fundamental, por lo demás hipoté-

tica, considerada como la fu en te sup rem a del or den jurídico".22

17. Eljumaturalismo

Posiblemente la confusión existente en torno a la naturaleza y fun-damentación del derecho internacional ha hecho que algunos des-tacados internacionalistas del siglo XX -como el francés Le Fur,23

el británico Brierly,^ el austríaco Verdross,25 el jap onés Tanaka,26 oel español Truyol-27 hayan retornado, con las obvias adaptaciones,a las enseñanzas de los clásicos del derecho internacional e insis-tan en encontrar su fundamento en el derecho natural.

Para el jusnaturali smo, el de rech o natural constituye aquelconjunto de preceptos fundados en la naturaleza misma, sea delhombre o de las sociedades creadas por éste. Este derecho na-tural es imprescindible, exigible, universal e inmutable, aunqueen sus concretizaciones históricas pueda cambiar, sin que ellosignifique una variación de lo esencial del precepto.

" Ch. De Visscher. Teorías y Realidades en Derecho Internacional Público (trad ).Barcelona. 1962. Pág. 70.3:1 Véase, especialmente, L. de Fur, "La Théorie du Droit Naturel depuis de

XVII siécle et la doctrine moderne" RCADI. Vol. 18. 1927.LM Véase, especi almente,J . L. Brierly, Le fond em en t du caractére obligatoire

du droit international". RCADI. Vol. 58. 1936. The Law of Nations. Oxford. 1963.Págs. 54-56; y The Basis of obligalions in International Law. Oxford. 1958.

2' Véase espec ialmente. Alfred Verdross. "Fondement du droit international",RCADI. Vol. 16. 1927 y Derecho Internacional Público. Madrid. 1974. Pág. 58.

Jb Véase, especialmente, Kotaro Tanaka. "Du Droit international au droitmondial". Ob. cit. Págs. 547-570.

Véase, especialmente, Antonio Truyol y Serra. Fundamentos de Derecho Inter-nacional Público. Madrid. 1970. Págs. 69-81.

EDITOK IAL J U R I D I C A D I O H N I 3 8


36/688


La aplicación del derecho natural no sólo llega a la persona

humana, a la cual éste le reconoce una serie de derechos subje-tivos, sino que también se extiende a las sociedades, incluvendoa la internacional, la cual no es otra cosa que una prolongaciónde las diversas sociedades nacionales.

Sobre la base de la deducción de la razón, el derecho natu-ral reconoce la existencia de ciertos principios fundamentales,como serían, en el orden internacional, las obligaciones de respetar los compromisos libremente adquiridos o de reparar los peijuicios injustamente causados. Estos principios básicos enun-ciados por el derecho natural deben ser recogidos por el dere-

cho positivo. Como señala Le Fur:

El derecho posit ivo no crea, s ino solamente expresa -es decir, esta-blece, determina y precisa- el derecho natural , otorgándole su nor-mal invest idura consis tente en una sanción, indispensable en lapráctica.^

El gran problema que ofrece el derecho natural como fun-damentación del derecho internacional, aun admitiendo su va-lidez, es que su excesiva generalización impide muchas veces precisar su contenido. Ella ha signif icado en el campo propiodel derecho internacional que su enunciación e interpretaciónhaya servido, a veces, para fundamentar posiciones contradic-torias. Así, se ha afirmado igualmente que es tan "derecho na-tural" el derecho que tiene un país a nacionalizar sus recursosnaturales, cancelando por ello una indemnización determina-da únicamente por sus posibilidades económicas, como el crite-rio opuesto, en virtud del cual, en caso de nacionalización, laindemnización, debe ser necesariamente pronta, adecuada yefectiva.

18. Algitnas conclusiones en torno al fundamento del derecho

internacional

Aun cuando compartimos la afirmación de Brierly. según lacual "el jus internaciona lis ta no tiene ning un a obligación espe-cial de expl icar por qué el derecho al cual se dedica posee un

J* L. de Fur. Ob. cil., en RCA11I. de 1927. Pág. 399.

39 innomi ¡Lütmk


37/688


carácter obligatorio",29 creemos que es posible extraer algunas

conclusiones del estudio de las diversas doctrinas, las que pue-den ser de alguna utilidad desde el exclusivo punto de vistade esta disciplina.

La primera de estas conclusiones es la inadmisibilidad de to-das las doctrinas voluntaristas. Verdaderamente no podría conce-

birse la obligatoriedad del derecho in ternaciona l si éste descansaraúnicamente en el mero consentimiento de los Estados.

El rechazo del voluntarismo no significa, por otra parte, ne-gar la enorme gravitación que tiene el consentimiento de losEstados en la formación del derecho internacional. Dado queéste ofrece un escaso grado de institucionalización y se presen-ta como un sistema ju rídi camente descent ralizad o, es explica-

ble ese carácter predominantemente consensual que ofrecen lamayoría de las normas juríd ico-internacion ales.

Sin embargo, aun los más recalcitrantes voluntaristas tendránque convenir que en el actual derecho internacional existen nor-mas obligatorias que no descansan en las meras voluntades es-tatales. Así, además de la costumbre internacional -la cual, comose verá posteriormente, no deriva sólo del consentimiento de los

Estados- en el propio campo del derecho convencional se pue-de apreciar que ciertos tratados pueden llegar a producir efec-tos respecto de terceros Estados no contratantes, como es el casodel más importante de todos los tratados, la Carta de las Nacio-nes Unidas, cuyo artículo 2 N° 6 le atribuye poderes a la Orga-nización para actuar con respecto a los Estados que no sonmiembros de ella en la medida que sea necesario para mante-ner la paz y la seguridad internacionales. Aún más, en el actualderecho internacional se reconoce la existencia de ciertas nor-

mas imperativas -denominadas jus cogens- a las cuales los Esta-dos voluntariamente no pueden sustraerse. Esas normas impe-rativas han sido expresamente reconocidas a la Convención deViena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

De ese modo, las explicaciones voluntaristas como fundamen-to único del derecho internacional no sólo son filosóficamenteinaceptables sino, además, se encuentran contradichas por elactual ord ena mie nto jurí dic o internacional.

J. B. Brierly, The Law of Nations. Oxford (6H

ed.).1963. Pág. 56.

E D I T O R I A L J U R I D I C A H I L H I I I 4 0


38/688


De ahí que la conclusión siguiente lleve necesariamente afundamentar la obligatoriedad del derecho internacional en

consideraciones objetivas que trascienden las voluntades de losEstados, aunque sin llegar a desconocer el importante papelque dichas voluntades desempeñan en la creación y manten-ción de la vigencia de tales no rm as jurí dico -int ernac ionales .Pero ¿dónde deben encontrarse esas normas objetivas, supe-riores a las voluntades estatales?, ;en la norma pacta sunt ser-vanda, como señala Anzilotti?; ;en el hecho social que afirmaScelle?; ;en una norma originaria y básica, la que constituyeel fundamento de la obligatoriedad de las otras normas poste-

riores, como preconiza Kelsen?; ;en un orden natural, comoreclaman los jusnaturalistas?

Cuando se analizaron esas teorías objetivas vimos que nin-guna de ella podía de un modo satisfactorio explicar enteramen-te la validez del derecho internacional. Sin embargo, por otra

par te, cada una de ellas contiene elementos que pueden ser uti-lizados -en diferente medida, claro está- para fundamentar laobligatoriedad y validez del derecho internacional o, al menos,ciertos aspectos de él.

La norma pacta sunt servanda, por ejemplo, como quiera quese la formule -ya sea como una norma axiomática, como sostie-ne Anzilotti, o como la norma originaria de carácter consuetu-dinario, como afirma Kelsen; o como una de las reglas funda-menta les que se encuent ran incorporadas a l de rechoconvencional, tal cual es efectivamente en la actualidad-, cons-tituye indudablemente uno de los pilares sobre los que descan-sa gran parte del derecho internacional convencional. Su solaenunciación es, por lo tanto, suficiente para fundamentar, en

principio, la obligatoriedad de los compromisos internaciona-

les libremente contraídos por los Estados.Las explicaciones de tipo sociológico -de las cuales Scelle es

el iniciador en el campo del derecho internacional- resultan hovdía imprescindibles para comprender la vigencia de las normas

jurídico-internacionales, las cuales sólo pueden ser tales en lamedida que ellas reflejen las realidades y necesidades sociales.Tal como ha escrito Charles De Visscher, la norma de derechointernacional sólo conserva su fuerza de aplicación si ella se en-cuentra sujeta a la doble exigencia de:

4 1 E D I T O R I A L JURIDICA D I C H I L L


39/688


El grado de correspondencia de su contenido con las necesidades so-ciales y la exactitud de su expresión formal con respecto a la prácticade los Estados.11"

Aun si no el entero pensamiento de Kelsen, el recurso almétodo kelseniano de encontrar una norma originaria que sir-va de fundamento a las otras n o r m a s jurídico-internacion ales, puede ser un valioso aporte a la fundamentación de esta disciplina. Es lo que ha procurado hacer Eduardo Jiménez de Aré-chaga, uno de los más destacados internacionalistas latinoame-ricanos del siglo XX. Para este distinguido tratadista urugua-yo, al igual que Kelsen, se "debe obedecer lo que disponga elconstituyente o legislador originario",31 lo cual, en el derechointernacional, no significa necesariamente, como aduce Kelsen,que sea una norma consuetudinaria, sino que tal legislador ori-ginario u órgano constituyente primero puede variar históri-camente, pudiendo ser un Estado o grupo de Estados domi-nantes que impongan la ley internacional a los demás, comoaconteció con la Santa Alianza, o también puede ser, agregaJiménez de Aréchaga:

El caso de un numeroso conjunto de Estados, con base democráticae igualitaria, o una mayoría de la comunidad internacional, como ocu-rre, por ejemplo, con las cincuenta Naciones que fundaron las Na-ciones Unidas y dictaron la estructura básica de la comunidadinternacional contemporánea/1"

Así, la utilización del método kelseniano puede servir para fun-damentar toda aquella importante parte del actual derecho inter-nacional basada en la Carta de las Naciones Unidas, a la que puedeconsiderársele como una norma originaria y suprema en razón delacuerdo logrado por los Estados victoriosos de la Segunda Guerra

Mundial para establecer un nuevo orden internacional.En un sentido similar, la fundamentación del derecho inter-

nacional por la voluntad de la comunidad internacional puedeemplearse para explicar la obligatoriedad de aquellas normas

Ch. De Visscher, Teorías y Realidades en Derecho Internacional Público. Barce-lona. 1962, Pág. 144.

:í! E. Ji mén ez de Aréchag a. Curso de Derecho Internacional Público. Montevideo.1959. Pág. 49.

M Ibíd.

L D I T O K I A I I U R I D I C A D E CHILE 4 2


40/688

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACION.AL

que son adoptadas por el conjunto de los Estados como expre-

sión de tal voluntad. Si Lauterpacht, en 1933, pudo ver el fun-damento del derecho internacional en la voluntad de la comu-nidad internacional cuando ésta no había adquirido el grado deinstitucionalidad que hoy posee, con mucho mayor razón en laactualidad tal fundamento resulta más válido en razón a que los procedimientos de que goza la comunidad internacional parala creación de las reglas y principios del derecho internacionalse han hecho más expeditos y representativos. Si, para citar unejemplo de los muchos que podrían darse, hoy día ningún Es-tado pu ede jur ídi cam ent e desafiar el principio de la autodeter-

minación de los pueblos o el respeto a los derechos esencialesde la persona humana, ello se ha debido precisamente a quetales principios han sido declarados como principios de dere-cho internacional en forma constante y reiterada por los órga-nos de la comunidad internacional.

Por último, si bien el derecho natural no resulta idóneo paraexplicar con entera precisión el carácter vinculante de una de-terminada norma jurídica, le confiere a ésta su razón de ser úl-tima, su fundamento mediato, consistente en la necesidad de

lograr la integración de esa norma dentro de un necesario or-den internaciona l basado en la justic ia y la paz. Como ha escri-to con acierto al respecto Brierly:

La razón última que explica el carácter obligatorio de todo el dere-

cho es que el hombre, ya sea considerado como un individuo aislado

o como asociado con otros hombres formando un Estado, está impe-

lido, en tanto que es un ser razonable, a creer que el principio que

rige el mundo en que ha de vivir es el orden y no el caos.' 1

El examen de diversas doctrinas analizadas denota que to-

das ellas contienen e lementos de los que pu ede valerse el jusin-ternacionalista para encontrar una explicación racional ycoherente a la obligatoriedad del derecho internacional. No setrata, por supuesto, de pretender hacer una síntesis de todas esasdoctrinas -conceptualmente imposible, por lo demás, de lograr- para de ese modo buscar una fundamentación general y perma-nente de todo el derecho internacional.

" J. L. Brierly. The Law of Nations. Oxford. (6J ed.) 1963. Pág. W.

43 HHKIKI.U JUR II MCA ; >i < mi i


41/688


Como se expresó anteriormente, no es a esta rama del dere-

cho a la que le corresponde fundamentar su obligatoriedad comosistema normativo, pero sí le es dable al jus internacional ista quequiera reclamar la obligatoriedad de u na norm a jurídico-interna-cional extraer aquellos elementos incuestionablemente válidosque ofrecen cada una de las doctrinas estudiadas y emplearlos ade-cuadamente en función de esa norma invocada como obligato-ria. En todo caso, dada la desigual naturaleza, origen y extensiónde las normas del derecho internacional, el fundamento de laobligatoriedad de cada una de ellas nunca podrá plantearse en

términos unívocos y bajo el prisma de una sola doctrina que seaidónea para fundamentar todo el derecho internacional.Por otra parte, la tarea de buscar un fundamento doctrina-

rio a la obligatoriedad del derecho internacional no tiene en laactualidad la importancia que tuvo anteriormente, cuando éstedaba sus primeros pasos como un sistema normativo y resulta- ba importante consagrar su carácter ju rídico. Hoy día , los Esta-dos en sus relaciones recíprocas observan y acatan sin mayoresdificultades las normas del derecho internacional, sin necesidadde racionalizar su conducta. De ahí que esa observancia y reco-

nocimiento que en la práctica hacen los Estados sea, en el he-cho, el mejor testimonio del carácter obligatorio de que goza elderecho internacional. El mismo Brierly, que tanto esfuerzo de-dicó a este problema, así lo reconoce en otra de sus obras, alexpresar:

La mejor prueba de la existencia del derecho internacional es que

cada Estado reconoce no sólo su existencia, s ino también la obligato-

rieda d qu e tie ne de observ arlo. E s po sib le que los Estados vio len la

norma internacional del mismo modo que los individuos violan las

leyes nacionales, pero ni los Estados ni los individuos defienden esasviolaciones aduciendo que se encuentran por encima del derecho. . .

Los Estados defenderán su conducta de mi l otros modos , como ne-

gando que la norma cuya violación se les atribuye sea legal , alegando

un supuesto derecho de autoconservación superior al derecho común,

o bien sosteniendo otras excusas más o menos sinceras; pero nunca

los Estados alegarán que es dudosa la existencia real del derecho in-

ternacional y su obligatoriedad.3' '

3J

J. L. Brierly. The Outlook for International Law. Oxford. 1955. Págs. 4-5.

EDITORIAL JURÍDICA D E C H I I E 4 4


42/688

INTRODUCCION AI, DERECHO INTERNACIONAL

Si Briely, a mediados del siglo XX, pudo constatar que efec-

tivamente los Estados reconocían la existencia y obligatoriedaddel derecho internacional, en el mundo globaíizado e interde- pendiente del siglo XXI. esa constatación resulta muchísimo másevidente.

En la actualidad el derecho internacional se presenta comoel orden amien to jur ídico más respetado, en cuan to es el que tie-ne menos transgresiones.

Como agudamente lo ha observado un jurista latinoamerica-no, "cada vez que prendemos el televisor; cada avión que aterriza,cada frontera que cruzamos, cada producto extranjero que adqui-rimos, supone el cumplimiento de alguna norma internacional",normas que "tienen un mayor grado de cumplimiento que las quetienen muchos de nuestros códigos penales o civiles". l7>

Ciertamente, en el siglo XXI siguen ocurriendo violacionesostensibles al derecho internacional, como la que ocurrió en2003 cuando Estados Unidos, el Reino Unido y otros Estados in-vadieron Irak y usaron la fuerza en las relaciones internaciona-les, sin el consentimiento del Consejo de Seguridad; pero esetipo de violaciones, aunque llamativas, son cada vez más excep-

cionales y por su gravedad pueden compararse a los golpes deEstado que importan una quiebra del orden constitucional deun Estado y, precisamente por ello, en uno y otro caso, esas vio-laciones provocan un profundo sentimiento mavoritario paraque, apenas sea posible, se reestablezca el orden jurídico con-culcado mediante el imperio del derecho como la única formade lograr la estabilidad y la paz.

Por otra parte, la multiplicación de tratados y convencionesinternacionales respecto a materias que usitalmente eran regu-ladas por el derecho interno -asuntos de derecho de familia ymenores, materias comerciales y laborales, tipificación de cier-tas conductas aberrantes como crímenes de lesa humanidad y, :desde luego, los derechos humanos- han significado que cadavez más el de recho internacional se esté apl icando en la actúa- :lidad como parte integran te del orde namien to juríd ico inter node los Estados e incluso los tribunales superiores han comenza-do a sancionar a aquellos jueces que dejan de aplicar en un Es-

y' J. M. Arrighi. Organizando dos Estados Americanos. Sao Paulo. 2001Í. Pág. 2.

45


43/688


44/688

CAPÍTULO SEGUNDO

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHOINTERNACIONAL

Sección I

EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE SUSORÍGENES HASTA 1A PAZ DE YVESTFALL\

19. Origen histórico del derecho internacional

El derecho internacional surge en el siglo XVI, al transformarse

el orden político existente en Europa. Con anterioridad, propia-mente, no puede afirmarse la existencia de un derecho interna-cional ni en los tiempos de los griegos de la antigüedad, dondelas ligas anflctiónicas -consideradas como un esbozo de relacio-nes internacionales- no tuvieron ninguna gravitación significati-va en el post eri or desar rol lo de las nor mas jur ídi cas de lacomunidad internacional; ni en la época del Imperio Romano,en la que el mundo conocido estaba sujeto a una sola autoridady en el que el derecho aplicable a los que no eran ciudadanosromanos -el jus geniium- era un derecho interno de Roma; ni en

la Edad Media, en la que el poder político, bajo el régimen feu-dal, se encontraba disperso entre los distintos príncipes y seño-res, los cuales, a su vez, en mayor o menor grado, se encontrabansubordinados a la autoridad del Papa, investido de una sobera-nía preeminente sobre todos ellos, y del emperador germánico,al que se consideraba heredero del Imperio Romano. 1

1 Con much a mayor razón pued e afirmarse que no existe vinculación histó-rica entre las "relaciones internacionales" practicadas por otros pueblos de la an-

47 I 1111 ORI AL [URID1CA DFOIILL


45/688


Tal vez, el único antecedente significativo del derecho inter-

nacional, anterior al siglo XVI, se encuentre en las ciudades ita-lianas, las que mantuvieron relaciones políticas y comercialesentre ellas y acostumbraron a enviarse recíprocamente represen-tantes, originando así las modernas instituciones diplomática yconsular. Pero, en realidad, es con la formación en Europa Oc-cidental de varios Estados nacionales -particularmente en Espa-ña, Francia e Inglaterra- con fronteras relativamente definidasy sujetos a la autoridad de monarcas que logran imponer obe-diencia a sus súbditos y afirmar el carácter de unidad políticaindependiente de sus reinos, cuando se origina el derecho in-

ternacional.Junto a la formación de esos Estados nacionales y la conse-

cuencial necesidad de regular sus relaciones, especialmente encaso de guerra, otros factores como la expansión de la navega-ción y el comercio, iniciada anteriormente por los navegantes

portugueses en sus viajes a las llamadas Indias; y sobre todo, eldescubrimiento, conquista y colonización de América, dan ori-gen a una serie de problemas y situaciones a los que los teólo-gos y juristas int entan dar respuestas que perm itan adap tar estas

nuevas realidades a los requ erim ien tos de un o rd en ju rídi co superior. De ese modo se sientan las bases para la formación de lderecho internacional.

20. Vitoria y la escuela teológica española

El primero en abordar estos nuevos temas afirmando por vez primera la existencia de un jus ínter gentes, fue el teólogo domi-nico español Francisco de Vitoria (1486-1546), a quien por esarazón se le conoce como el "Padre del Derecho Internacional".

Vitoria se desempeñó durante un largo período como profesorde teología en la Universidad de Salamanca y sus enseñanzas endicha universidad, en lo que respecta a asuntos vinculados alderecho internacional como la conquista del Nuevo Mundo, eltrato a los indios, el derecho de guerra y la idea de una comu-

tigüedad, como los asirios, chinos, egipcios, hindúes, persas, etc., con lo que seentiende, a partir del siglo XVI, qué es el derecho internacional. En ese sentidono podemos compartir la tesis del ilustre internacionalista argenüno Isidoro RuizMoreno de que el derecho internacional ha existido desde épocas remotas.

e d i t o r i a l J U R I D I C A d e c h i i l 4 8


46/688

EVOLUC ION HISTORICA DEL DERECHO INTERNA* ;lONAL

nidad internacional, fueron recogidas en sus célebres releccio-nes De Indis, De Jure Belli y De Potestate civil 2

Junto a Vitoria, otros teólogos españoles del siglo XVI, comoDomingo de Soto (1494-1570), Fernando Vásquez de Mencha-ca (1512-1569), Luis de Molina (1535-1600) y especialmente el

jesuita Francisco Suárez (1548-1617), cuyo libro II del tratado De legibus ac, Deo legislatore trata sistemática y metódicamente elconcepto de una comunidad int

Documents

Vargas Derecho Internacional Público