LA CORTE CONSTITUCIONAL, AUTORIDAD ECONÓMICA

Por:

Carlos Mario Molina (PH.D)Investigador de Planta de la Universidad de Medellín

cmolina@udem.edu.co

PRIMER BORRADOR

INTRODUCCION

Un problema institucional de talla mayor se presenta hoy en día en nuestro país a causa del activismo jurisdiccional1.

Si de un lado las instituciones se encuentran enfrentadas, del otro, la academia se inquieta y arremete en críticas contra las manifestaciones de exceso de poder en la que incurren los nuevos “gobernantes constitucionales”2. Muchas son las conferencias que hemos escuchado en Medellín sobre los excesos del trabajo del juez constitucional, como muchas son las publicaciones que evidencian un problema en los límites de la función judicial en Colombia.

En materia económica, tema del cual nos ocuparemos en estas páginas, las protestas provienen no solamente de parte del Gobierno sino también de parte de los expertos económicos más reconocidos del país. Las preguntas que ya se han vuelto reiterativas apuntan a saber si los jueces constitucionales deben ser economistas, o si al menos estos deben saber de temas económicos, o in extremis si deben los jueces constitucionales ingerir en competencias económicas atribuidas por la Constitución a ciertos órganos del Estado.

La respuesta ya la han esbozado acá en estos estrados de la Universidad de Medellín, prestigiosos expertos en derecho económico3: el juez constitucional debe tener conocimientos de economía, en sus fallos los jueces que conocen de procesos y demandas de tutela y de constitucionalidad, con aspectos netamente económicos, no pueden dejar de fallar bajo la excusa que no son competentes sobre el tema, pero no por

1 Ver, Carlos Mario Molina Betancur, Diez años de Corte constitucional, Obra colectiva, capítulo, “Limitar o fortalecer la Corte constitucional”, Bogotá, Universidad del Rosario, Septiembre 2003, p. 297.2 Ver, Carlos Mario Molina Betancur, Diez años de Corte constitucional, Obra colectiva, capítulo, “El nuevo gobierno constitucional”, Bogotá, Universidad del Rosario, Septiembre 2003, p. 57.3 Ver, Juan Camilo Restrepo “¿A quien le corresponde decretar el gasto público en Colombia: al Congreso nacional o a la Corte Constitucional?”, en: Diez años de Corte constitucional, Obra colectiva, Bogotá, Universidad del Rosario, Septiembre 2003, p. 169 y Jorge Enrique Ibáñez Najar “¿A quien le corresponde decretar el gasto público en Colombia: al Congreso nacional o a la Corte Constitucional?”, en: Diez años de Corte constitucional, Obra colectiva, Bogotá, Universidad del Rosario, Septiembre 2003, p. 235.

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esto los jueces constitucionales deben arrogarse competencias que no le corresponden, lo que se ha evidenciado de forma flagrante en algunos fallos de constitucionalidad y de tutela.

Reconocemos al juez constitucional colombiano que dicha invasión de competencias no es siempre deseada y que en ocasiones no es fácil determinar cuáles son sus linderos; esto por cuanto los límites que separan los contornos de las esferas de competencia de cada órgano en ocasiones no están muy claramente establecidos, pero también deben reconocer los jueces constitucionales que en ciertas ocasiones se han excedido en sus funciones, en muchas ocasiones por voluntad propia de activismo jurisdiccional, en otras por el simple desconocimiento de sus competencias. Esto se evidencia en diferentes estudios académicos que muestran, por ejemplo, que en materia de tutela cada cinco minutos se presenta una demanda para la protección de los derechos en salud de los colombianos y que más del 70% de estas tienen satisfacción.

Esto no es malo, puesto que una justicia garantista es deseada por todo los sistemas jurídicos, sin embargo dicha garantía debe estar asociada a un buen sistema económico que lo soporte, el juez no puede ser ajeno a esta realidad. En algunos casos, como en el hoy llamado “Efecto Maradona”4, se presentan motivos de sorpresa en la academia, por cuanto desfasa la tutela en salud y desvirtúa la esencia misma de un derecho fundamental que debe ser protegido de forma excepcional. En Colombia esta cirugía no está cubierta por el sistema de seguridad social. Sin embargo ya se conoce de 14 personas que han instaurado acción de tutela contra las EPS para exigir que se les practique este procedimiento para solucionar los problemas de sobrepeso y regular el sistema alimenticio. La concesión de estas tutelas es doblemente extraño, por lo que el derecho a la salud no fue consagrado expresamente como derecho fundamental por la Constitución de 1991, pero desde que se creó en 1991 el mecanismo de la Tutela, los jueces constitucionales lo interpretaron como uno de esos derechos y por ello desde la fecha se han interpuesto en el país 1,2 millones de tutelas, de las cuales el 68% afectan la seguridad social5. De estas, en el 80% de los casos las acciones de tutela tienen resultado favorable, y de este porcentaje el 70% es confirmado por la Corte Constitucional. Lo más preocupante es que cerca del 60% de las tutelas concedidas generan cobros al Ministerio de la Seguridad Social a través del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)6.

Con debida razón, la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), el Instituto de Ciencias de la Salud de Medellín (CES) y la Universidad Javeriana, “prendieron las alarmas” en el 2005 sobre el aumento de tutelas en Colombia en el sector de la salud y hacen un llamado para que la protección en salud por medio de la tutela sea utilizado de forma razonable para no “quebrar el sistema de financiamiento”.

4 Demanda de una cirugía del ‘bypass’ gástrico para reducir el peso. Se trata de una operación laparoscópica que consiste en hacer una reducción del estómago con una derivación al intestino a través de un puente gástrico. El procedimiento lleva a que el paciente tenga una sensación de saciedad lo cual facilita que se ingiera una menor cantidad de alimentos, y disminuye la capacidad de absorción de lo que se ingiere por el sistema digestivo. Esta cirugía se ha convertido mundialmente en una de las más usuales para el tratamiento de la obesidad.5 De ese porcentaje, el 75% afecta el sistema de salud; el 18%, las pensiones, y el 7%, los riesgos profesionales.6 El Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) tiene una cuenta por 70.000 millones de pesos en el primer semestre de este año por concepto de acciones de tutela falladas favorablemente. Esta cifra es cada vez mayor y de seguir en aumento pondría en riesgo la estabilidad del sistema de salud.

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De una investigación seria realizada por estas entidades se deduce que en el área de la salud, los temas que más incentivan a los ciudadanos a interponer un recurso de tutela son los procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) tales como cirugías plásticas, tratamiento de enfermedades costosas, aparatos ortopédicos y medicinas no contempladas en el Plan, que en su conjunto representan alrededor del 60 por ciento de las demandas. El otro 30% de las peticiones tiene que ver con procedimientos incluidos en el POS que son negados a los pacientes y 10% tiene relación con los períodos de carencia7.

De esta experiencia se deduce que el sistema de salud se puede desbordar y que en muchos casos los jueces de tutela autorizan la protección del Estado sin tener un verdadero soporte jurídico que las sustente. Ello no es extraño, si tenemos en cuenta el nivel de preparación de muchos de nuestros “nobles funcionarios” y la enorme confusión que existe en las competencias de los representantes del Estado. En efecto, la Constitución colombiana de 1991 nos habla desde su artículo segundo de fines esenciales del Estado, para que las autoridades legislativas, administrativas y judiciales velen por su cumplimiento. Dentro de la promoción de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los fines del Estado, se encuentran derechos económicos como: el derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada, el “sagrado” derecho a la propiedad, el derecho a la libre competencia económica, el derecho a la legalidad de la creación y el cobro de las contribuciones fiscales o parafiscales, el derecho a la prestación eficiente de los servicios públicos, el derecho a la concurrencia, el derecho a que se vele por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda, los derechos de los consumidores usuarios y los derechos a un medio ambiente sano.

Para la protección de estos derechos la Constitución Colombiana de 1991 ha encargado a ciertas autoridades de ejecutar ciertas competencias económicas para regular el gasto y el ingreso públicos, de planear, de regular su actividad, de ejercer vigilancia y control en todas las actividades que tienen que ver con el comercio y con la prestación de servicios. Igualmente, la Constitución de 1991 concibe un esquema muy completo sobre el sistema de contabilidad pública, sobre el régimen de control fiscal y sobre la emisión de moneda, la política cambiaria y crediticia. Ahora para cumplir con todas estas funciones, se crearon nuevos órganos independientes y una cantidad de organismos de control que dificultan la buena interpretación de sus competencias.

En este complejo mundo interviene el juez constitucional como protector de derechos, muchos relacionados con las políticas económicas del Gobierno. Es allí en donde se presentan problemas de interpretación entre el legislador y el poder judicial. Como lo mencionan Dworkin y Alexy8, siempre ha existido un gran problema entre la argumentación normativa hecha por el legislador y aquella realizada por el juez

7 El período de carencia se interpreta como la falta de semanas cotizadas para acceder a un tratamiento contratado.8 Ronald DWORKIN, Taking right seriously, Harvard U.P, 1977............. “No right answer ?” in Hacker & Raz, Law, Morality and Society. Essays in Honour of H. L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press, 1977, p. 58..........A Matter of principle, Parte II : Law and interpretation, Oxford O.U.P, 1985.........”Is law a sistem of Rules” in : Philosophy of law, by R. Dworkin, Oxford U.P. 1977.Robert ALEXY, Theorie des juristischen Argumentation, Suhrkamp, 1978. Trad. Angl. A theory of legal argumentation, Clarendon Press, Oxford 1989.

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constitucional. Los reconocidos exponentes del nuevo derecho se preguntan con marcada razón ¿ Cómo resolver el espinoso problema de la veracidad permanente del juez constitucional, la cual parece no equivocarse y remplazar la voluntad de los representantes del pueblo? ¿ Cómo decidir entre la primera lectura de un texto que recoge la intención del legislador y que queda plasmada en un texto escrito y la segunda lectura que hace el juez constitucional sobre líneas que no aparecen por lo general delante del texto sino detrás de él ? 9 Este espinoso problema tiene divididas hoy en día dos escuelas de pensamiento importantes en el mundo: la de la legalidad y la de la eficacia del derecho.

A veces es difícil y hasta peligroso tener que escoger entre la letra y el espíritu de la ley. La escogencia entre ellos no tiene sino una sola legitimación: la aceptación institucional y popular. En la medida en que las argumentaciones propuestas parezcan más lógicas que las escritas no existe ningún problema en la libertad arbitraria que se da aquel que reemplaza la voluntad de otro. Sin embargo, el que interpreta la voluntad de otra persona debe tener material hermenéutico para poder justificar su posición: de allí la máxima jurídica que reza: entre más se interpreta más se desconoce el texto interpretado. Además, existe otro ingrediente importante en la teoría de la interpretación: la interpretación de la parte o del todo, lo que imprime un alto contenido subjetivo al trabajo de relectura, puesto que es sólo el interprete el que va a decidir que es lo que quiere interpretar. De ahí que el que interpreta necesite legitimación y prestigio ante los que se someten voluntariamente a su “bisturí”, puesto que dentro del control que ejerce la Corte constitucional, el interprete de la norma se presenta como un cirujano del órgano estatal que hace con su escalpelo jurídico cortes profundos de estima y valor.

Con este razonamiento aparece una nueva exigencia de lógica constitucional Kelseniana que exige que toda función debe producir actos acordes a su posición en la pirámide jurídica. Esto quiere decir que el interprete de una norma debe estar en la misma posición jurídica de aquel que la produjo y allí nos encontramos con un problema de legitimidad, puesto que en el caso de la Corte Constitucional sus cinco magistrados revisan y se oponen a decisiones tomadas por una mayoría relativamente mucho más representativa y legítima que la que los condena. Además la ley presentada a estudio es ampliamente discutida durante un tiempo lo suficientemente amplio como para detectar y resolver inconvenientes que tocan el interés general. Todo esto dentro de un procedimiento estricto y democrático. Y ni hablar de los fallos de tutela, en donde tres magistrados, a veces uno, contravienen la decisión de todo un Congreso.

Difícilmente entonces, el interprete de la norma se podría oponer contra el sentido de la misma norma que no será sometido a dos vueltas ni respaldado por una amplia mayoría de personas. Por el contrario, en muchas ocasiones son sólo cinco magistrados los que se oponen a lo que represente la expresión de la voluntad general, la cual previamente ha sido sancionada por el guarda presidencial del interés general. La oposición que hace el juez constitucional a una ley es el desconocimiento de la voluntad de las otras dos ramas del poder público y es entonces allí donde podemos hablar del nuevo gobierno constitucional. 9 Algunos opinan que no es detrás del texto sino delante de él que se encuentra el verdadero sentido de la intención del autor del texto. Paul Ricoeur, Interpretation theory, discourse and the surplus of meaning, Forth Worth, 1976. Paul Amselek, La théorie des actes de langage et la théorie de l’interpretation jurídique, Paris, PUF, 1986, P. 240.

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Es acá donde entran a jugar las teorías de Rawls y Habermas sobre el consenso democrático de la justicia y de la facticidad y validez de las normas10. Según estos, la idea de derecho moderno se inspira en la idea de autonomía: los hombres sólo obedecen sino a las leyes que ellos mismos se han dado, basados en convicciones comunes sostenidas en la comunicación y en la libre discusión. Según sus tesis, un sistema jurídico realiza la idea de autonomía cuando los procedimientos institucionalizados tanto para la producción legislativa como para la Administración de justicia garantizan una formación imparcial de la opinión y de la voluntad y hacen que tanto la política como el derecho queden embebidos de procedimientos que permitan el uso público de la razón.

En nuestro medio, dicho planteamiento parece improbable puesto que nuestro país no está acostumbrado al razonamiento público y a un exigente ejercicio de la igualdad y de la libertad. No podemos tener un estado de derecho en términos modernos de sociedad puesto que no poseemos todavía una idea racional de democracia. Las grandes decisiones de nuestros magistrados podrían tener un asidero mas democrático si en la elección de estos y en los mecanismos de control constitucional participaran más activamente los administrados. Pero de una parte, los magistrados no son elegidos por el pueblo, por otra parte los magistrados se están oponiendo a una decisión que el pueblo mismo a autorizado por medio de sus representantes y en tercer lugar no hay unanimidad de criterio, puesto que la mayoría de las grandes decisiones de la Corte son tomadas en una riña perversa del famoso 5-4 y estas no son respetadas de forma unánime por su misma institución.

Entre la teoría política y teoría jurídica se encuentran posiciones encontradas que tienen poco en común. Históricamente irreconciliables, se corre el riesgo de que se produzca dentro de la tensión entre planteamientos políticos y jurídicos una desconexión de la realidad social y un enfrentamiento entre legalidad y legitimidad. Si muchas de las decisiones que toma la Corte constitucional no son bien recibidas por amplios campos de la sociedad, estas terminarán siendo desobedecidas por el sólo hecho de no haber sido lo suficientemente compartidas. En materia económica esto es lo que está sucediendo, como lo veremos a continuación.

I. LA COMPETENCIA ECONOMICA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL

10 John Rawls, Teoria de la justicia, Madrid, Trotta 1999 y Jurgen Habermas, Facticidad y Validez, Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discueso, Madrid, Trotta, 2000.

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Como lo determina la Constitución de 1991 en su artículo 241 a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de dicho artículo. Con dicho fin cumple, entre otras:

- La función de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto en su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación

- La función de decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados pro el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación

- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación

- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212,213 y 215 de la Constitución (Nótese que acá no se hace la precisión sobre el contenido material y de procedimiento que se hace en los anteriores)

- Revisar, en forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales

- Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben….

Parágrafo: Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.

Por su parte el artículo 86 establece que todos los jueces de la República tutelan los derechos constitucionales fundamentales y el artículo segundo establece que todas las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los derechos sociales del Estado y de los particulares.

Recordemos que los fines esenciales del Estado son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Es cierto que lo más visible de la Corte Constitucional no ha sido su control de las leyes pero sí su control de tutela. La mayoría de las personas consideran que la tutela es la protección social de los ciudadanos, pero la realidad es que es más una protección económica puesto que generalmente se trata de garantizar una protección del Estado que cuesta dinero.

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A. La jurisdicción constitucional y la protección económica de los asociados

Para confirmarlo veamos como ha procedido la jurisdicción social en materia de protección económica de los ciudadanos:

Con el llamado mínimo Vital11:

En materia laboral, cuando las personas acuden a los jueces de tutela para que se garantice el pago debido del salario o de la pensión ya reconocida de forma que se asegure su única fuente de subsistencia, la justicia constitucional, no obstante la existencia de las acciones laborales ordinarias, ha reconocido y protegido su derecho fundamental al mínimo vital. Según la jurisprudencia, al trabajador o al pensionado no se les puede exigir, ni moral ni constitucionalmente, tener que acudir a un juicio ordinario de prolongada duración cuando el cumplimiento del derecho fundamental puede garantizarse inmediatamente en aras de preservar valores más altos. En un primer momento las demandas de tutela por incumplimiento salarial o pensional se veían como un asunto ordinario cuya resolución no correspondía a la jurisdicción de tutela; pero luego se admitió como razonable que si el salario o la pensión son la única fuente de ingreso para el trabajador o su familia y el incumplimiento es prolongado (T-597 de 1998). Para la Corte se presume la vulneración del mínimo vital en casos de incumplimiento prolongado en el pago de salarios y pensiones constitutivos de la única fuente de ingreso de la persona (SU-995 de 1999).

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (Sentencia T-148 de 2002 y T-426 de 1992), “las hipótesis fácticas mínimas que deben cumplirse para que puedan tutelarse el derecho fundamental al mínimo vital mediante la orden de pago oportuno del salario debido son las siguientes: (1) Que exista un incumplimiento salarial (2) que afecte el mínimo vital del trabajador, lo cual (3) se presume si el incumplimiento es prolongado o indefinido, salvo que (4) no se haya extendido por más de dos meses, excepción hecha de la remuneración equivalente a un salario mínimo, o (5) el demandado o el juez demuestren que la persona posee otros ingresos o recursos con los cuales puede atender sus necesidades primarias vitales y las de su familia, (6) sin que argumentos económicos, presupuestales o financieros puedan justificar el incumplimiento salarial.”

En materia de desplazamiento, de indigencia y de desamparo, la justicia constitucional protege el derecho al mínimo vital. Este derecho cumple la función se asegurar a toda persona los medios necesarios para una existencia digna. El derecho fundamental al mínimo vital sólo es reconocido en casos de urgencia en los que la subsistencia de la persona o de su familia se ve comprometida. Según la jurisprudencia, la jurisdicción social de la tutela no es una de máximos, donde se garantice la justicia plena, sino una de mínimos, que impide que la persona caiga por debajo del nivel de vida que le permite reconocerse y ser reconocida como una persona digna de igual consideración y respeto por los demás12.

11 Lemaitre, Julieta/Arango, Rodolfo, El derecho fundamental al mínimo vital. Sistematización y análisis de la jurisprudencia de la Corte constitucional, Investigación elaborada por el Cijus de la Facultad de derecho de la Universidad de los Andes, Bogotá 2001 (Manuscrito).

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En este desarrollo ha sido especialmente significativo, dadas las dimensiones del problema, la doctrina de los estados de cosas inconstitucionales, que busca atacar el fenómeno de incumplimiento sistemático y generalizado de las autoridades en ámbitos como la situación de las comunidades desplazadas (T-025 de 2004), o la situación pensional en el Municipio de Montería (T-606 de 1999).

Esta respuesta de la jurisdicción económica de la tutela, aunque muestra la preocupante recesión económica en el país y obsolescencia de la justicia laboral ordinaria, ha evitado que miles y miles de colombianos sean empujados a la desesperación absoluta por la desprotección estatal frente al incumplimiento legal y contractual. Pero, no deja de ser un enorme problema que requiere la atención de los jueces y tribunales constitucionales, y en particular de la Sala Plena de la Corte Constitucional, la existencia de multiplicidad de criterios y doctrinas, muchas veces contradictorias entre si, lo cual va en desmedro de la racionalidad y la coherencia de la jurisprudencia de derechos fundamentales y del respeto debido al principio de igualdad. Es por ello, como lo demostramos en una de nuestras primeras publicaciones sobre la Corte Constitucional13, que en el balance del trabajo de una década de justicia constitucional la unificación jurisprudencial, oportuna y permanente, parece ser una de las tareas prioritarias para la Corte Constitucional y la doctrina, ya que es la academia la principal llamada a controlar al supremo guardián de la Constitución.

B. Contribución de la jurisdicción social para la realización de los fines del Estado

La jurisdicción social de la tutela viene abordando cada vez más el tema de los deberes sociales del Estado y los particulares14. No podemos dejar de reconocer que la jurisdicción social ha contribuido en el mejoramiento de la situación económica de los asociados, como los que tienen relación con los derechos a la vida y a la integridad personal en lo que corresponde al estado de pobreza y abandono15 y a la situación de violencia generalizada, en los que los jueces ordenan la protección de los desplazados y los que reconocen el traslado o reubicación laboral de una persona que ha sido víctima del amenazas16.

En materia de salud, la política jurisprudencial de mínimo vital ha servido para garantizar a los pensionados, sin consideraciones a la crisis económica del Estado17, el contenido esencial de su derecho a una pensión de vejez o de invalidez18. Por otra parte, la jurisdicción social de la tutela a exigido a las entidades obligadas a emitir, expedir y pagar el bono pensional a una persona que procedan a hacerlo sin dilaciones

12 Arango, Rodolfo, La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, Revista de Derecho Público No. 12, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá 2001.13 Carlos Mario Molina Betancur, Diez años de Corte constitucional, Balance y perspectivas, Obra colectiva, Bogotá, Universidad del Rosario, Septiembre 2003.14 Sentencias T-1330 de 2001, T-149 de 2002.15 Sentencias T-401 de 1992, T-533 de 1992, T-1330 de 2001, T-149 de 2002.16 Sentencia T-981 de 2001.17 Sentencia T-606 de 1999.18 Sentencia T-426 de 1992, SU-995 de 1999.

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injustificadas19. Se le ha brindado también protección transitoria a personas de la tercera edad, empleadas domesticas que no se les reconoció la jubilación20. En cuanto al derecho a la vivienda digna, una pareja portadora del VIH recibió protección de sus derechos a la igualdad y al acceso a la vivienda ante la negativa de una aseguradora de expedir una póliza de vida exigida como requisito para acceder a un programa de adjudicación de vivienda de interés social 21.

Pero también, en materia de educación la jurisdicción constitucional ha evitado la suspensión del servicio educativo como consecuencia de la demora de los acudientes en el pago de las mesadas a entidades de educación particulares22. Protegiendo así el carácter de servicio público de la educación y la equidad, según la Corte Constitucional : “cuando durante el transcurso del período lectivo una institución privada suspende de manera abrupta a un menor que se encuentra cursando preescolar, impidiéndole así seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus padres o responsables no han pagado la pensión, se incurre en una violación al derecho fundamental a la educación. La institución educativa dispone de otros medios legítimos para exigir el pago de la pensión y para reducir los costos en que incurre por prestarle el servicio al menor”23. Con respecto a la imperiosa necesidad de protección a víctimas del desplazamiento forzado, la Corte en reciente decisión ha ordenado dar prioridad en asignación de cupos educativos a familias víctimas de la violencia (Decreto 2231 de 1989), con exoneración total del pago de matrícula y pensión para niños que ingresen a la educación preescolar, de primaria y de secundaria hasta el grado 9 y los 15 años de edad.

De igual forma, por razones constitucionales y de equidad, la jurisdicción social de la tutela ha extendido el cubrimiento del servicio público de salud a personas que no tendrían una protección garantizada en el libre mercado24. La Corte estableció en un orden de precedencia de las personas o entidades a quienes les es exigibles las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud– la persona, su familia, la comunidad o el Estado –. La Corte Ha sostenido que “en principio, la atención y protección de los enfermos son responsabilidades que emanan del principio de autoconservación y se atribuyen en primer término al propio afectado. Si esto no acontece, se esperaría que por su naturaleza estos deberes surgieran de manera espontánea en el seno del núcleo familiar, respaldados siempre en los lazos de afecto

19 Sentencia T-1044 de 2001. 20 Sentencias SU-062 de 1999, T-092 de 2000 y T-1055 de 200121 Sentencia T-1165 de 2001.22 Sentencia T-356 de 2001.23 Sentencia T-356 de 2001.: “cuando durante el transcurso del período lectivo una institución privada suspende de manera abrupta a un menor que se encuentra cursando preescolar, impidiéndole así seguir asistiendo a clase, por el hecho de que sus padres o responsables no han pagado la pensión, se incurre en una violación al derecho fundamental a la educación. La institución educativa dispone de otros medios legítimos para exigir el pago de la pensión y para reducir los costos en que incurre por prestarle el servicio al menor.”24 Con relación a una persona afectada por una enfermedad mental que, al haber dado a luz un hijo fue excluida del servicio de salud al presumirse por la empresa que había conformado un nuevo núcleo familiar y no estaba, en consecuencia, cobijada ya más por el seguro médico de su padre en calidad de empleado. Ver, Sentencia SU-1167 de 2001.

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que unen a sus miembros. Pero de no ser así, y con el propósito de guardar la integridad del ordenamiento jurídico y social, es posible recurrir al poder estatal”25.

Según la Corte “la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir - dentro del marco institucional -, para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud”26, lo que se ha hecho extensible a los enfermos del Sida frente a la discriminación en su contra dados los altos costos del tratamiento y el riesgo de contagio27, la cual debe tener en cuanta las hipótesis fácticas mínimas para evaluar la razonabilidad del plazo que se toma una entidad prestadora de salud para brindar el servicio28.

De otro lado, la protección del derecho al trabajo tiene repercusiones económicas: cuando se garantiza la protección de la posesión y del aporte económico de la mujer que ha contribuido con su trabajo a la sociedad conyugal de hecho29; cuando se eviten que las empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en graves irregularidades para beneficiarse de las ventajas que ofrecen este tipo de contratos; cuando se garantiza la protección especial del derecho a la estabilidad laboral a trabajadores disminuidos físicamente 30; cuando, el Estado que no pudo cumplir con sus obligaciones laborales por el incumplimiento, se le ordena a una entidad pública de pagar el salario de los trabajadores de una empresa particular acreedora de la administración pública31 y para garantizar estabilidad laboral de las mujeres embarazadas frente al ejercicio del despido unilateral por parte del patrono32.

Con todo esto la Corte Constitucional ha hecho una labor social sin precedentes en la historia jurídica del país, que demuestra sin lugar a dudas sus competencias en materia económica.

II. LA AUTORIDAD ECONOMICA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

A. Un papel protagónico en las Instituciones políticas del Estado

Dicho por la misma Corte constitucional, no se puede desconocer que su control judicial tenga un carácter político, lo que le permite constantemente dirigirse a los demás poderes públicos de forma directa para que corrijan sus decisiones o tomen medidas para asegurar su eficiencia. De esta forma, reiteradamente la Corte

25 Sentencia T-209 de 1999.26 Sentencia T-505 de 1992.27 Sentencia T-849 de 2001.28 “Para la prestación oportuna de un servicio médico, no es razonable el plazo que es indeterminado o cuya determinación es librada a decisiones eventuales dentro de un rango temporal muy amplio cuando (i.) la gravedad de la enfermedad requiere un tratamiento urgente, (ii.) el tipo de procedimiento ordenado por los médicos, al diferirse en el tiempo, pierde efectividad para aliviar el dolor o evitar la progresión fatal de la enfermedad, y (iii.) la entidad podría disponer de recursos para fijar en un lapso menor las características y la frecuencia del tratamiento requerido. Estos son los elementos fácticos mínimos cuya comprobación conduce a la concesión de la tutela que presente, como en este caso, quien necesita y reclama una atención médica oportuna.” Sentencia T-889 de 200129 Sentencia T-494 de 1992.30 Sentencia T-1040 de 2001.31 Sentencia T-889 de 2001.32 Sentencia T-255 A de 2001.

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constitucional insta a aplicar adecuadamente la Constitución a aquellos que no saben leerla o no quieren aplicarla correctamente. En materia de educación por ejemplo: Ley 115 de 1994, la Corte Constitucional declara inexequible el artículo 197 de la ley que establece diferencias salariales entre los docentes de la educación pública y privada, a sabiendas que el artículo 13 de la Constitución es claro en materia de igualdad de tratamiento de todos los colombianos y que el artículo 67 de la Constitución denomina ambos sectores como una actividad pública privilegiada y protegida por la Carta33. Otro ejemplo claro de ignorancia constitucional es el tratamiento que se le ha pretendido dar a la propiedad privada. Reiteradamente la Corte ha dicho que en tiempos de paz no se puede hacer violaciones a la sagrada propiedad privada sino de forma temporal34, u ocupar bien un inmueble de forma permanente35, pero tanto el gobierno como el legislador insisten en atentar contra este sagrado derecho. En materia de conmoción interior, según jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, sólo se pueden suspender las normas legislativas incompatibles con el estado de excepción36, que ellas no pueden suspender derechos y libertades fundamentales, que deben respetar el derecho internacional humanitario37, y que tampoco deben interrumpir el normal funcionamiento de las ramas el poder público38. TambiÉn ha sido reiterativa en cuanto a la necesaria distinción entre servicios públicos y servicios domiciliarios39 y la necesaria diferencia entre los prestadores de servicios públicos nacionales y locales40. Por ultimo, sobre la autonomía de las entidades territoriales41 en la aplicación de las políticas regionales de desarrollo y gasto público. Esto tiene varios significados: primero que todo que el gobierno y el legislador desconocen profundamente la Constitución y la jurisprudencia de la Corte constitucional, en segundo lugar, que no cuentan con asesores jurídicos lo suficientemente aptos para evitar el desgaste de la Corte y el enfrentamiento institucional con otras Cortes, y por ultimo, que muestran con su proceder una falta de respeto frente a las instituciones, falta de voluntad política y de autocontrol institucional. Esta ignorancia es aprovechada oportunamente por la Corte constitucional para extender su competencia hasta los linderos de las dos otras ramas del poder publico. En muchas ocasiones la Corte le dice al gobierno y al legislador la forma de expedir el acto y la condicionalidad a la que esta sometida su competencia en caso de aplicar ciertas decisiones autorizadas por la jurisdicción constitucional.

Pero, contrario a lo que afirma la Corte en la Sentencia C-109 de 1995, en cuanto a que no reemplaza al legislador, reuniendo y completando varias interpretaciones, viene diciendo la Corte Constitucional, desde la Sentencia T-406 de 199242, que el poder 33 Sentencia C-252 de junio 7 de 1995, Mg. Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.34 CC. Sentencia T-434 de octubre 11 de 1993, Mag. Pon. Fabio Morón Díaz.35 C.C. Sala Quinta de revisión, Sentencia T- 303, del 20 de junio de 1997, Mag. Pon. José Gregorio Hernández G.36 C.C. Sala Plena, Sentencia, C-136 del 9 de abril de 1996, Mag. Pon. José Gregorio Hernández G., y C.C., Sala Primera de revisión, T-614 del 15 de diciembre de 1992, Mag, Pon. José Gregorio Hernández G.37 C.C. Sala Plena, Sentencia C-295 del 29 de julio de 1993, Mag. Pon. Carlos Gaviria D.38 C-179 del 13 de abril de 1994. Mag. Pon. Carlos Gaviria D.39 CC. Sentencia, T-578 de 1992 y T-413 de 1995.40 C.C. Sentencia, C-517 de 1992, Mag. Pon. Ciro Angarita Barón.41 C.C. Sentencias, C-497 A de 1994, Mag. Pon. Vladimiro Naranjo Mesa, C-541 de 1993, Mag. Pon. Hernando Herrera Vergara, C-075 DE 1993, Mag. Pon. Alejandro Martínez Caballero, y C-517 de 1992, Mag. Pon. Ciro Angarita Varón. Mirar también, C.C., T 617 de 1995 sobre ocupación del espacio publico; C.C., C-049 de 1994 y C.C., C-147 de 1994, sobre servicios públicos esenciales.42 Mag. Pon. Ciro Angarita Baron, “La Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma (...) solo se requiere que sirvan de fundamento y

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interpretativo de la Corte constitucional es un poder activo que suple las falencias del legislativo43, que dicho poder se equipara a aquel que ejerce el Parlamento en cuanto a la creación de normas44, que los derechos son aquellos que determinan los jueces en sus competencias de tutela45 y que para favorecer el logro de la justicia, el juez constitucional puede sacrificar la seguridad jurídica46.

1. Una justicia co-legisladora

Desde 1991, la Justicia en Colombia ha dado un vuelco impresionante en cuanto a su forma de proferir sentencias, ha pasado de una posición tradicionalmente pasiva a una muy agresiva en la que desconoce no solamente la tradicional separación de poderes sino también a la interpretación real del derecho en donde desconoce el principio de seguridad jurídica.

finalidad de la organización política estatal y su función junto a los principios constitucionales, dentro de la interpretación constitucional (...) Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo 4 del texto fundamental. Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber especifico, del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre valores y principios no es de naturaleza normativa si no de grado, y por lo tanto de eficacia”.43 “ La doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez puede convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados ”.44 “ El juez, al poner en relación la Constitución, sus principios y sus normas, con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”.45 “ Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están aseguradas por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la Administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”.46 “En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema, planteado ya por Aristóteles, de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero ésta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (...) así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica”

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La jurisdicción social de la tutela es de origen constitucional, no legal. Ello ha quedado claro desde un principio en los fallos T-002, 401, 406 y 426 de 1992 de la Corte Constitucional, en los que se acogió la tesis de que la determinación de la fundamentalidad de un derecho se gana por vía interpretativa a partir de las circunstancias concretas del caso. Por ejemplo, si bien la salud en principio no es reconocida como un derecho fundamental en el texto constitucional, adquiere este carácter y es tutelable cuando, por conexidad, su no reconocimiento puede afectar otros derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. La doctrina de la conexidad expresa lo que en el terreno de la filosofía política y moral se conoce como el criterio de urgencia47, el cual tiene la virtualidad de colocar sobre una base objetiva lo que, en principio, sería asunto de preferencias subjetivas, no susceptibles de generalización ni de reconocimiento por vía de una doctrina de la razonable. De esta forma, los jueces de tutela han venido aplicando directamente la Constitución para proteger los derechos fundamentales frente acciones u omisiones de las autoridades y de los particulares sin que la falta de desarrollo legal sea impedimento para ello.

Todo comenzó en 1992 cuando la Corte Constitucional por medio de la interpretación jurisprudencial crea nuevas reglas de juego diferentes en el manejo del poder en Colombia. Según la Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 1992 ha dicho “ La doctrina de la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados de un control activo entre ellos. Lo dicho está en acuerdo, además, con una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, a partir de la cual el juez puede convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados ”.

En la misma decisión reconoce el carácter político que encierran sus decisiones y la creación de derecho que hace la Corte como colegislador del Estado “ El juez, al poner en relación la Constitución, sus principios y sus normas, con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho”.

Del mismo modo, sin que la Constitución de 1991 lo disponga, se declara como la nueva protectora y garante de los derechos fundamentales al establecer que “ Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están aseguradas por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la Administración o al

47 Arango, Rodolfo, La protección nacional e internacional de los derechos humanos sociales, en: Alonso, M.A./Giraldo Ramírez (eds.), Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales, Ediciones Escuela Nacional Sindical, Bogotá 2001, p. 145 ss.

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legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”.

Para terminar con broche de oro tan magistral reflexión el alto tribunal considera “En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema, planteado ya por Aristóteles, de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero ésta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (...) así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica”

Esto dio paso para que nuestro juez constitucional ejerciera en varios casos, un control tanto jurídico como político en casos tales como la discrecionalidad del Presidente de la República en materia de estados de excepción. Podemos entender por que el constituyente de 1991 trató de limitar el ejercicio del estado de excepción, puesto que nuestro Estado vivía constantemente en estas circunstancias, convirtiendo la excepción en normalidad, por lo que se legisló en todos los campos y no solamente en los que ameritaba la excepcionalidad. Abusos se conocieron, salvo en el gobierno de Alberto Lleras Camargo ( 1958-1962 ) y por ello, según la ley 137 de 1994 que reglamentó los estados de excepción, cuatro fueron entonces los broches de camisa de fuerza que le impusieron a la figura: -1. Limitación en el tiempo, lo cual no debería ser puesto que la circunstancia excepcional no puede preverse en el tiempo; - 2. Aprobación del Senado en caso de prorroga, aunque no se entiende por que el legislador debe intervenir en caso de prorroga y no desde el principio; -3. No interrupción de los derechos fundamentales, sabiendo de antemano que de eso se trata precisamente los estados excepcionales y -4. Control de la Corte Constitucional, sabiendo que debe ser la política y no el derecho la que debe intervenir en las decisiones excepcionales, puesto que generalmente son imprevistas y hay que actuar rápido.

Frente al control de la competencia de los actos presidenciales al interior de los estados de excepción la Corte Suprema de justicia, como la Corte constitucional están de acuerdo en el tipo de control, tanto en la forma como en el fondo. En Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz, la honorable Corte constitucional dispuso que el Gobierno nacional debía explicar las razones que justificaban tal determinación, para que la Corporación pueda deducir la conexidad entre las causas que generaron la perturbación y las medidas adoptadas. Se aduce además que se debe explicar la proporcionalidad y la eficacia de las mismas. Con lo cual no podemos estar de acuerdo, puesto que no debería existir control de oportunidad o de la eficacia de las mismas, por que esto adentra el control en lo político, debería existir por el contrario sólo control de proporcionalidad que es jurídico. Además que los artículos 114, 138, 139, 154, 212, 213 y 215 de la Constitución le otorgan al Congreso, coma máxima expresión democrática, el control político de la situación. Es sólo un órgano político como el Congreso el que debe ejercer la función de control de conveniencia, oportunidad, viabilidad, eficacia e interés de las medidas que toma el Presidente de la República. Sobre este aspecto consideramos que la Corte se ha extralimitado en sus funciones48.

48 Frente a este control, la Corte lo ha expresado de esta forma en sentencias C-004 de1 14 de mayo 1992, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz y Sala Plena de la Sentencia C-565 de noviembre 6 de 1997, Mg.

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Con más prudencia y bajo la tesis del “acto de poder o de gobierno” lo manejaba la Corte Suprema de Justicia49, diferente a la Corte constitucional cuando se trata de los actos que abren o cierran el estado de excepción. La primera Corte, en relación a la utilización del Estado de sitio por decreto legislativo n° 1249 del 26 de junio de 1975, consideró que los decretos de Estado de sitio o de emergencia económica estaban sujetos a un control de forma: concepto previo del Consejo de Estado, firma del Presidente y todos los ministros, motivación y duración del acto para los casos de emergencia económica, así como convocatoria del Congreso50. Mientras que la segunda Corte no hace distinción entre el control ejercido sobre los actos declaratorios y los que cierran los actos de excepción con aquellos tomados al interior de estos, ni sobre el control de forma o de fondo, que el numeral 7 del artículo 241 o el párrafo del artículo 215 de la Constitución tampoco distinguen51.

Por aplicación de la lógica jurídica y de la prudencia política, la Corte Constitucional debió tener en cuenta la amplia jurisprudencia de la Corte Suprema y la aplastante tradición presidencial en la materia, pero sin mesurar su competencia o las graves consecuencias que eso podría acarrearle al país, prefirió mejor atribuirse la competencia de control total, bajo el supuesto del artículo 4 de la Constitución de 1991, una norma de múltiples interpretaciones52.

Otro interesante caso lo constituye, la Sentencia de Acción popular del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección cuarta, Subsección “B”, del 25 de agosto de 2004. Magistrada Ponente: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda. En dicha Sentencia se refieren a la contaminación ambiental de toda la región aledaña al Embalse del Muña, cuya causa, según el accionante, es el bombeo y almacenamiento por parte de la Empresa de Energía de Bogota (la que para efectos del proceso en adelante se le conocerá como E.E.B.) de las aguas negras del río Bogotá, embalse que se formó con las aguas de uso público de los Ríos Muña y Aguas Claras, el cual desde los inicios de la década de los años cincuenta era polo de auge y desarrollo económico del municipio de Sibaté, que competía con la zona Norte de la Sabana de Bogotá. Da cuenta el libelista, que la E.E.B. conocedora del grave daño que está ocasionando a la comunidad

Pon. José Gregorio Hernández G. Se reconoce aquí la discrecionalidad con la que debe contar el Presidente y la responsabilidad política que se le puede atribuir por el mal uso de esas facultades, como lo afirma la Corte en Sala Plena, Sentencia C-448 del 9 de julio de 1992, Mag. Pon. Gregorio Hernández G.49 Como hoy lo hacen también los Consejos constitucionales francés y español.50 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 10 de Julio de 1975, Mag. Pon. José Gabriel de la Vega. En concordancia con la Sentencia de la Sala Plena del 15 de octubre e 1974, Mag. Pon. José Gabriel de la Vega y Eustorgio Sarriá, con salvamento de voto de Luis Sarmiento Buitrago. Mirar, Zafra Roldan Gustavo, El derecho a la Constitución, Bogotá, Universidad Javeriana, 1998, p. 316 ; Echandía Dario, Humanismo y técnica, Bogotá, Instituto colombiano de Cultura hispánica, p. 163 ; Uribe Vargas Diego, La Constitución de 1991 y el ideario liberal, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1992, p173; Palacio Rudas Alfonso, El Congreso en la Constitución de 1991, Bogotá, Tercer mundo, 1992, p. 127; García de Enterria Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal constitucional, Madrid, Civitas, 1985, p. 47; Henao Hidrón Javier, Panorama del derecho constitucional colombiano, 8ª edición, Bogotá, Temis, 1992, p. 274 y Naranjo Mesa Vladimiro, Teoría constitucional e instituciones políticas, 6ª Edición, Bogota, Temis, 1995, p. 386.51 C.C., Sentencia C-004 de1 14 de mayo 1992, Mag. Pon. Eduardo Cifuentes Muñoz.52 Mirar los tres casos de sanción jurisprudencial de decretos de estados de excepción ( Dos de estado e conmoción interior y uno de estado de emergencia ) por vicios de fondo : C.C., Sentencia C-300, del 1 de julio de 1994, Mg. Pon. Eduardo Cifuentes M; Sentencia C-466 del 18 de octubre de 1995 de 1995, Mag. Pon. Carlos Gaviria D. y C-122 del 12 de marzo de 1997, Mag. Pon. Carlos Gaviria Carbonell y Eduardo Cifuentes M.

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de Sibaté, ha ordenado innumerables estudios técnicos tendientes a diagnosticar la solución del problema sin que hasta la fecha de la demanda 1º de octubre de 1992, hubiese emprendido una sola obra de las recomendadas y, agrega que esos estudios apuntan como solución definitiva la construcción y el montaje de plantas de tratamiento de aguas negras antes de ser depositadas en el Embalse del Muña, por lo que se hace imprescindible proceder inmediatamente a ejecutar las obras necesarias para cesar en el daño ocasionado a la comunidad.

El Alto tribunal accede a las peticiones y declara solidariamente responsables de la catástrofe ecológica del río bogota y de la contaminación de los ríos y quebradas afluentes del primero y de que dan cuenta las pretensiones, por acción a todos los habitantes e industrias de la cuenca que desde hace no menos de veinte años han venido realizando sus vertimientos domésticos e industriales sin tratar como actores difusos, por omisión en el control de los vertimientos de las aguas residuales, a la nación-ministerio de minas y energía- ministerio de ambiente vivienda y desarrollo territorial (instituto de hidrología y meteorología, “Ideam”), al ministerio de la protección social (Invima), al ministerio de agricultura, a la corporación autónoma regional de Cundinamarca, “Car”, al distrito capital de Bogotá-dama-empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá- empresa de energía eléctrica, al departamento de Cundinamarca y a los municipios de la cuenca alta: Villapinzón, Chocontá, Suesca, Sesquilé, Gachancipá, Tocancipá, Zipaquirá, Sopó, Cajicá, Chía, cota, de la cuenca media: Funza, Mosquera, Soacha y Madrid, y de la cuenca baja: al municipio de Sibaté, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Para remediar dicha catástrofe, se deberán adoptar entre otras : el control de vertimientos de aguas residuales y ejecución de los Programas de Producción. En el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, se debe proceder a delimitar geográficamente en forma clara cuáles son las zonas excluidas de la minería, esto es, dónde no podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación minera. Igualmente, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir del vencimiento del plazo fijado en el literal b), el MAVDT con la intervención y colaboración del Ministerio de minas y energía debe proceder en consecuencia a revocar y suspender los títulos, permisos, concesiones y licencias de las exploraciones mineras en las zonas de exclusión. En el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, el MVADT, LA CAR y el DAMA y los municipios (en los casos en que hayan sido delegados por la respectiva autoridad ambiental -art. 54 y 55 Ley 99/93-) deberán proceder a adelantar los procesos administrativos tendientes a revocar, las licencias ambientales, los permisos, autorizaciones o concesiones para el uso y aprovechamiento de los recursos naturales y del medio ambiente cuando quiera que no se estén acatando las condiciones y exigencias en ellos establecidas o no se estén cumpliendo de acuerdo con los términos definidos en el acto de su expedición. Dentro del término de los seis meses (6) siguientes a la notificación de esta sentencia el MAVDT, la CAR y el DAMA y los municipios deberán iniciar todas las diligencias tendientes a exigir de los particulares o entes públicos o privados a los que se les haya otorgado las licencias ambientales, autorizaciones, permisos o concesiones a cielo abierto, o en una zona específica, la restauración o sustitución morfológica y ambiental de todo el suelo intervenido en la explotación, por cuenta de los beneficiarios de dichos títulos, permisos o licencias, y en su caso haciendo efectiva la garantía de la póliza de seguro constituida para tales efectos; quienes deberán proceder a la respectiva restauración dentro del término

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máximo de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que sean requeridos so pena de la revocatoria o de la suspensión de los mismos por parte de la autoridad ambiental y con la correspondiente intervención del tribunal una vez se constate el desacato para hacer efectiva esta orden. El incumplimiento de las anteriores órdenes tanto por los particulares como por las autoridades que deben ejercer el respectivo control, dará lugar a la compulsa de copias para ante la Fiscalía General de la Nación por la incursión o coparticipación en los delitos ecológicos tipificados en el Código Penal, en la forma como se indica en la parte motiva de esta sentencia.

Según el controvertido fallo, el Presidente de la República y el Congreso de la República, dentro de los límites de su competencia, deberán revisar y readecuar las funciones que desarrollan el MAVDT y LA CAR como autoridades ambientales con el fin de asegurar la ejecución de las políticas y programas ambientales, según las consideraciones señaladas en los puntos 6.1.3.3., 6.1.3.4. y 6.1.3.5. Así mismo, el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa de la política ambiental que ocupa el primer lugar dentro del Sina deberá velar por el cumplimiento de esta sentencia, para lo cual, dentro de los límites de su competencia podrá acudir hasta el mecanismo de la declaratoria del Estado Emergencia Ecológica, según las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. Constitúyase para la verificación del cumplimiento de esta sentencia con las personas y fundaciones que se relacionan en la parte motiva de esta providencia. Reconoce como incentivo para cada uno de los mencionados actores la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, cuyo pago corre en el porcentaje y a cargo de las entidades de que da cuenta la parte motiva de esta sentencia.

Por último,

2. Una justicia co-administradora

La primera de las decisiones que traemos a ejemplo, es la Sentencia T-025/04, del Magistrado Ponente, Manuel José Cepeda Espinosa, del 22 de enero de 2004. En dicha actuar, los demandantes interpusieron acción de tutela contra la Red de Solidaridad Social, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los Ministerios de Salud y del Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de Protección Social), el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Educación, el INURBE, el INCORA, el SENA, así como contra varias administraciones municipales y departamentales, por considerar que dichas autoridades no estaban cumpliendo con su misión de protección a la población desplazada y por la falta de respuesta efectiva a sus solicitudes en materia de vivienda y acceso a proyectos productivos, atención de salud, educación y ayuda humanitaria.

Para el momento de la demanda, algunos de los accionantes no habían recibido ayuda humanitaria a pesar de encontrarse inscritos en el Registro Único de Población Desplazada. En muchos casos, había transcurrido un período largo (entre 6 meses y dos años) sin recibir ningún tipo de ayuda de parte de la Red de Solidaridad Social o de las otras entidades encargadas de atender a la población desplazada. La mayoría de los accionantes no habían recibido orientación adecuada para tener acceso a los programas de atención al desplazado, en particular en materia de vivienda, proyectos productivos, atención en salud y educación. Con frecuencia se somete a los desplazados a un peregrinaje institucional, sin que se le de una respuesta efectiva.

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La Corte Constitucional accede a la petición de los accionantes y declara la existencia de un estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada debido a la falta de concordancia entre la gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y legales, de otro lado. Dentro de sus decisiones, comunica por medio de la Secretaría General, dicho estado de cosas inconstitucional al Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, para que dentro de la órbita de su competencia y en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales verifique la magnitud de esta discordancia y diseñe e implemente un plan de acción para superarla dando especial prioridad a la ayuda humanitaria dentro de los plazos que a continuación se indican: a más tardar el 31 de marzo de 2004, el Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia habrá de precisar la situación actual de la población desplazada inscrita en el Sistema Único de Registro, determinando su número, ubicación, necesidades y derechos según la etapa de la política correspondiente; fijar la dimensión del esfuerzo presupuestal que es necesario para cumplir con la política pública encaminada a proteger los derechos fundamentales de los desplazados; definir el porcentaje de participación en la apropiación de recursos que corresponde a la Nación, a las entidades territoriales y a la cooperación internacional; indicar el mecanismo de consecución de tales recursos, y prever un plan de contingencia para el evento en que los recursos provenientes de las entidades territoriales y de la cooperación internacional no lleguen en la oportunidad y en la cuantía presupuestadas, a fin de que tales faltantes sean compensados con otros medios de financiación.

b. Dentro del año siguiente a la comunicación de la presente sentencia, el Director de la Red de Solidaridad Social, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia, así como el Director del Departamento Nacional de Planeación y los demás miembros del Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, realizarán todos los esfuerzos necesarios para asegurar que la meta presupuestal por ellos fijada se logre. Si dentro del lapso de ese año, o antes, resulta evidente que no es posible asignar el volumen de recursos establecido, deberán : redefinir las prioridades de esa política y diseñar las modificaciones que será necesario introducir a la política estatal de atención a la población desplazada. En todo caso, para la adopción de estas decisiones, deberá asegurarse el goce efectivo de los mínimos de los cuales depende el ejercicio del derecho a la vida en condiciones de dignidad, señalado en la sección 9 de esta sentencia. Igualmente, dispone que el Gobierno debe ofrecer a las organizaciones que representan a la población desplazada oportunidades para participar de manera efectiva en la adopción de las decisiones que se tomen con el fin de superar el estado de cosas inconstitucional e informarles mensualmente de los avances alcanzados. Igualmente, comunica por medio de la Secretaría General, el estado de cosas inconstitucional al Ministro del Interior y de la Justicia, para que promueva que los gobernadores y alcaldes a que se refiere el artículo 7º de la Ley 387 de 1997, adopten las decisiones necesarias para asegurar que exista coherencia entre las obligaciones, constitucional y legalmente definidas, de atención a la población desplazada a cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos que debe destinar para proteger efectivamente sus derechos constitucionales. En la adopción de tales decisiones ofrecerán oportunidades suficientes de participación efectiva a las organizaciones que representen los intereses de la población desplazada. Las decisiones

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adoptadas serán comunicadas al Consejo Nacional a más tardar el 31 de marzo de 2004. Pero también ordena al Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia que dentro de los 3 meses siguientes a la comunicación de la presente sentencia, adopte un programa de acción, con un cronograma preciso, encaminado a corregir las falencias en la capacidad institucional, por lo menos, en lo que respecta a las que fueron expuestas en los informes aportados al presente proceso y resumidas en el apartado 6 y el Anexo 5 de esta sentencia. Ordena al Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada, que en un plazo máximo de 6 meses, contados a partir de la comunicación de la presente sentencia, concluya las acciones encaminadas a que todos los desplazados gocen efectivamente del mínimo de protección de sus derechos a que se hizo referencia en el apartado 9 de esta sentencia. Comunica por Secretaría General, la presente sentencia al Ministro de Hacienda y Crédito Público, y al Director del Departamento Nacional de Planeación, para lo de su competencia. Por medio de la Secretaría General, comunica la presente sentencia a la Ministra de Relaciones Exteriores, para lo de su competencia. Previene a todas las autoridades nacionales y territoriales responsables de la atención a la población desplazada en cada uno de sus componentes, que en lo sucesivo se abstengan de incorporar la interposición de la acción de tutela como requisito para acceder a cualquiera de los beneficios definidos en la ley. Tales servidores públicos deberán atender oportuna y eficazmente las peticiones, en los términos de la orden décima de esta sentencia. Comunica la presente sentencia al Director de la Red de Solidaridad Social para lo de su competencia y ORDENARLE que instruya a las personas encargadas de atender a los desplazados, para que les informen de manera inmediata, clara y precisa la carta de derechos básicos de toda persona que ha sido víctima de desplazamiento forzado interno señalada en el apartado 10.1.4. de esta sentencia y establezca mecanismos para verificar que ello realmente suceda.

Por último, en relación con las órdenes puntuales para el otorgamiento de las ayudas previstas en los programas de vivienda y de restablecimiento socioeconómico, la Red de Solidaridad Social, el Inurbe o quien haga sus veces, FUDUIFI o quien haga sus veces, INCORA o quien haga sus veces, así como las entidades encargadas de estos programas a nivel departamental y municipal, deberán contestar de fondo, de manera clara y precisa las peticiones presentadas por los actores en el presente proceso, teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1) incorporar la solicitud en la lista de desplazados peticionarios; 2) Informar al peticionario dentro del término de 15 días el tiempo máximo dentro del cual le dará respuesta a la solicitud; 3) Informar al peticionario dentro del término de 15 días si la solicitud cumple con los requisitos para su trámite, y en caso contrario, indicarle claramente cómo puede corregirla para que pueda acceder a los programas de ayuda; 4) Si la solicitud cumple con los requisitos, pero no existe la disponibilidad presupuestal, adelantará los trámites necesarios para obtener los recursos, determinará las prioridades y el orden en que las resolverá; 5) Si la solicitud cumple con los requisitos y existe disponibilidad presupuestal suficiente, la informará cuándo se hará efectivo el beneficio y el procedimiento se seguirá para que lo reciba efectivamente. 6) En todo caso, deberá abstenerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus deberes legales y respetar los derechos fundamentales de los desplazados. También, ordena a la Red de Solidaridad, que a través de las distintas seccionales de las zonas donde se encuentran los actores, adelante la evaluación de la situación de los peticionarios en un plazo no mayor a 8 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, para determinar si cumplen las condiciones objetivas del desplazamiento y, en caso afirmativo, darles acceso inmediato a las ayudas previstas para su protección, en

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los siguientes procesos:

3. Una Justicia desarticulada

Desde los comienzos de la Constitución de 1991 ha habido diferencias entre los estamentos ya mencionados, las cuales se ha considerado, dejan en entredicho uno de los principios esenciales del Estado de derecho, como es el de la seguridad jurídica. En Colombia el tema de la llamada « Nueva Jurisdicción » siempre ha Estado plagado de enfrentamientos entre las Altas Cortes, toda vez que antes de la Constitución de 1991, no existía un órgano especializado que contara con las características de un Tribunal Constitucional encargado del control de constitucionalidad. Cuando se da un conflicto de jurisdicciones, podemos hablar de que existe un conflicto de poderes en la estructura interna del país. Pueden suscitarse dichos conflictos, ya sea por declinatoria o bien sea por inhibitoria, entre los jueces y tribunales, al momento de resolver determinado asunto.

Es así como en varias oportunidades se han suscitado enfrentamientos entre las instituciones de mayor jerarquía en Colombia. El choque constante entre lo que en Colombia se consideran las más altas instancias, hace necesario que se establezcan con mayor claridad las competencias, pues aunque a cada una de esas instituciones le corresponde una jurisdicción definida53, las fronteras entre sus respectivas competencias no quedaron bien trazadas54, ya que, más allá del debate sobre cuál de esos organismos tiene la razón, consideran las Altas Cortes que el problema de fondo está en la ausencia de mecanismos legales que precisen las fronteras entre sus competencias. Esto se refleja claramente en los enfrentamientos que ha tenido la Corte Constitucional con la Corte Suprema de justicia, Con el Consejo de Estado y con las Autoridades económicas.

a. Enfrentamientos con la Corte Suprema

Desde 1991 la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional se enfrentaron por la interpretación que las dos instituciones le dieron al artículo 40 de del Decreto 2591, reglamentario de la tutela, que contempla la posibilidad de que esta acción proceda contra las sentencias de los tribunales y altas cortes que en principio estaban protegidas por el fuero del principio de cosa juzgada. Así mismo, en mayo de 1994 el Consejo Superior de la Judicatura protestó porque la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado nombraron jueces y magistrados en todo el país. Según la Judicatura, la Constitución le dio a esa entidad, exclusivamente, la facultad de elaborar las listas para

53 La jurisdicción ordinaria le corresponde a la Corte Suprema, la constitucional a la Corte Constitucional, la contencioso-administrativa al Consejo de Estado y la disciplinaria al Consejo de la Judicatura. La Honorable Corte Suprema de Justicia, es el organismo máximo de la jurisdicción ordinaria. Se compone de 23 magistrados elegidos por la misma Corte mediante el sistema de cooptación moderada. Dichos magistrados son elegidos de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Mientras que el Consejo de Estado es el máximo órgano de la jurisdicción Contencioso- administrativa, que se encarga de resolver conflictos entre el Estado y los particulares, es además el encargado de resolver las demandas de nulidad contra los decretos del gobierno y otros actos administrativos que violen la ley y cuyo estudio no corresponda a la Corte Constitucional. El honorable Consejo se compone por 27 miembros, divididos en cinco Secciones y una Sala de Consulta. Sus vacantes se cubren por elección interna con base en listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. De otro lado, en la Corte Constitucional los magistrados son elegidos por el Senado, de ternas enviadas por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Actualmente tiene nueve miembros.54 Periódico EL TIEMPO, editorial.” Tutela y caos judicial”, Marzo 28 de 2002.

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la escogencia de esos funcionarios. En Febrero 23 de 1995 el Consejo de Estado se enfrentó a la Corte Suprema de Justicia por una tutela que revocó el fallo de una de sus salas. A juicio de los Consejeros, este episodio afecta la independencia y el respeto que se deben entre sí los altos órganos judiciales del Estado. Posteriormente en Septiembre de 1998 la Corte Constitucional, al resolver una acción de tutela, determinó que los congresistas no pueden ser juzgados por las opiniones y los votos que realicen en desarrollo de su labor legislativa. En Noviembre 23 de 2001, el entonces presidente de la Corte Constitucional, magistrado Alfredo Beltrán, le indicó a la Corte Suprema de Justicia que cada vez que el fallo de otro tribunal viole los derechos fundamentales de los colombianos, los jueces constitucionales intervendrán en su defensa55.

Más precisamente, con respecto a la Corte Suprema de justicia, la Corte constitucional ha dispuesto que en la acción de inconstitucionalidad de la norma que dio origen a la sentencia y en la acción última y exclusiva de revisión de tutela constitucional, el alto tribunal puede modificar positiva o negativamente los criterios establecidos en sentencias ejecutoriadas por la jurisdicción ordinaria. De esta forma, la Corte Constitucional ha podido apartarse de la doctrina jurisprudencial elaborada por años por la Corte Suprema, determinando que el control de los decretos de estado de excepción del gobierno son integral tanto en la forma como en el fondo, pudiendo conceptuar no sólo sobre veracidad de los hechos que motivaron la decisión, sino también sobre la conexidad entre las causas y las consecuencias de la medida, es decir el típico control de fondo de la legalidad que consiste a realizar un control de proporcionalidad entre los actos expedidos y los efectos que se pretenden. Esto en algunos casos de enfrentamiento con el poder ejecutivo a llevado hasta el control de oportunidad de la medida, es decir un control profundo sobre la conveniencia o no de la medida.

Desconociendo las decisiones de la prestigiosa Corte Suprema de Justicia, la jurisdicción constitucional define sus competencias y le revoca sus actos. En una conocida sentencia56, por ejemplo, la Corte constitucional con fundamento en la propia jurisprudencia civil sobre la vía de hecho por falta de competencia, se opone a que la Corte Suprema investigue y juzgue penalmente y según su criterio a miembros del Congreso que cometieron delitos en el ejercicio de sus funciones. Si bien la prestigiosa jurisdicción constitucional reconoce la competencia de la jurisdicción máxima penal para investigar sobre delitos efectuados por los congresistas en ejercicio de sus funciones, le desconoce la competencia para investigar votos y opiniones de los congresistas en el juicio que se seguía a un ex Presidente de la República Ernesto Samper, ejerciendo un verdadero recurso de casación o control integral sobre decisiones que en principio no pueden ser revisadas por ninguna otra jurisdicción.

Con más acierto57, la prestigiosa Corte expone lo que debería ser el control constitucional sobre las decisiones jurisdiccionales “ Esta corporación en la medida en que es un juez de constitucionalidad y no de legalidad, no puede imponer, con base en discusiones puramente legales, cual es el sentido de una disposición legal, puesto que esa es labor de los jueces ordinarios y en especial, del Tribunal de Casación. En virtud de la separación que existe entre la jurisdicción ordinaria y constitucional sólo puede

55 El Tiempo, Editorial. Semana crucial para definir enfrentamiento entre las Altas Cortes. Marzo 28 de 200256 C.C., SU-047 de 1999.57 C.C., Sentencia C-109 de marzo de 1995, Mg. Pon. Alejandro Martínez Caballero.

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establecer en sus sentencias cuáles son las interpretaciones admitidas de determinadas normas legales cuando existan valores constitucionales en juego ”. Sin embargo, como en la Corte la jurisprudencia la hacen los magistrados y no la institución, nunca se puede saber a ciencia cierta cual puede ser el final de una u otra decisión. No es en vano que la tensión entre las dos altas Cortes continué, ya no solo en materia penal, sino laboral y civil.

b. Enfrentamientos con el Consejo de Estado

Con respecto al máximo Tribunal contencioso administrativo, teniendo la Corte constitucional funciones compartidas de tutela y de control constitucional con este, en los casos que se refieren a los actos de la Administración, la máxima jurisdicción constitucional ha tenido también sus diferencias con el Consejo de Estado. Delimitando la competencia de su esfera jurisdiccional, la Corte Constitucional determina que el Consejo de Estado no es más es juez de los decretos de excepción del gobierno58, pero si lo es sobre algunos decretos especiales que aparecen en las disposiciones transitorias como el artículo 20 de la Constitución. No serían de su competencia los establecidos por los artículos transitorios 5, 6, 8, 10, 23 y 39. Considera además la Corte constitucional59

que el Consejo de Estado no ejerce plenamente competencias jurisdiccionales sino que entraña también una parte importante de funciones administrativas y de consulta, las que no pueden ser consideradas como competencias jurisdiccionales al momento de reunirse en sala Plena para decidir sobre la des investidura parlamentaria. Contraria a la posición del Consejo de Estado60, el oportuno sometimiento al régimen privado de los actos y contratos que celebren las empresas que presten servicios públicos y la oportuna delegación presidencial para la regulación que ejercen sobre los mismos actos las comisiones de regulación61.

En reciente Sentencia de la Corte constitucional, SU.058 del 30 de enero de 2003, Exp. T-509109, Mag. Pon. Eduardo Montealegre Lynett, se sienta posición unificadora sobre la vía de hecho y la revisión de las decisiones judiciales a través de la acción de Tutela. En este caso particular, le corresponde decidir sobre la revisión de una decisión de Tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el trámite de la Acción de Tutela instaurada por Carbones de los Andes S.A. (CARBOANDES) en contra del laudo arbitral dictado el 25 de julio de 2001, por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Cámara de Comercio de Valledupar en el proceso de Carbones Soria Ltda. contra Carbones de los Andes S.A

En el presente caso, la sección quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado considera que la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales. Apoya su respetable posición en la interpretación particular de la Constitución y en la sentencia C-543 de 1992 de la misma Corte constitucional62. 58 C.C., Sentencias C-105 del 11 de marzo de 1993 y C-358 de 1994.59 C.C., Sentencia C-319 de 1994.60 C.E., Sección tercera, Sala de lo contencioso administrativo, Sentencia 25 de septiembre de 1997, Mag. Pon. Carlos Betancur Jaramillo.61 C.C., Sentencia, C-066 de 1997, Mag. Pon. Fabio Morón Díaz.62 “En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del

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Sin embargo ante la reiterada posición del Consejo de Estado, la Alta corporación de control constitucional considera que incurre la sección Quinta del Consejo de Estado en un error de derecho al contradecir la clara posición de Corte de control constitucional en Sentencia C-037 de 1996, lo que constituye una evidente violación del artículo 241 de la Constitución de 1991, que ordena el respeto de dichas decisiones cuando adquieren el carácter de cosa juzgada constitucional por constituirse en decisiones con efectos erga omnes, ratificado por la misma Corte en Sentencia C-774 de 2001.

De manera consistente con esta interpretación del artículo 86 de la Constitución, la Corte, trata de poner punto final a la controversia sobre la tutela contra providencias judiciales y precisó el alcance de la acción de tutela para que únicamente procediera contra determinadas clases de actuaciones de las autoridades públicas. Las actuaciones que no se pueden reputar como “situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental”, están vedadas al control judicial constitucional por vía de tutela63. Es decir, la Corte claramente admitió que la tutela proceda contra determinadas actuaciones u omisiones de los jueces que violen o amenacen derechos fundamentales. No existe duda sobre este punto, pues la Corte, a manera de ejemplo, indica que “ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales”. Con todo, el Consejo de Estado sostiene que la autorización que hiciera la Corte Constitucional para que procediera la tutela contra tales actuaciones de hecho, no es vinculante, habida consideración de que sólo tiene fuerza vinculante la parte resolutiva de las sentencias judiciales ratio decidendi64.

ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.” (Negrilla en el original).63 “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia.” (Negrillas en el original).64 Sobre la diferencia entre el carácter vinculante de una norma con efectos erga omnes y la fuerza vinculante de un precedente, ver la aclaración de voto de los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra a la sentencia C-836 de 2001.

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Sin embargo, la Corte ya ha abordado esta cuestión en otras oportunidades. En sentencia C-131 de 1993, reiterada en la sentencia C-037 de 1996, la Corte señaló que la parte motiva que integra la cosa juzgada y, por lo mismo, son de obligatorio cumplimiento algunos elementos de la parte motiva de la sentencia: “goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos” 65. Según la Corte, considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la Corporación -guardiana de la integridad y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4° superior".

En la sentencia SU-047 de 1999 la Corte resolvió este punto. En la mencionada decisión indicó que la ratio decidendi “es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva” (Negrillas añadidas)66 . Es decir, la ratio decidendi corresponde a aquellos argumentos de la parte motiva de la sentencia que explican la decisión. Así, resulta claro que goza de cosa juzgada aquella parte de la motivación que corresponde a la ratio decidendi de la sentencia67 Por lo mismo, tal como se indicó en sentencia T-705 de 2002, “reiterar un precedente no consiste en repetir la misma orden que en éste se impartió, sino en resolver un caso con base en la misma ratio decidendi”. Lo anterior lleva a una nueva cuestión, cual es la de establecer la manera en que se identifica la ratio decidendi de una sentencia. Si bien el juez tiene la posibilidad de establecer de manera directa o explícita lo que considera ratio decidendi, la Corte ha indicado que tal evaluación, en realidad, corresponde al juez en una oportunidad posterior.

Dicha posición, no ha sido una posición propia de la Corte constitucional ya había sido expuesta de forma reiterada por la Corte Suprema de Justicia. Según la posición de la prestigiosa institución, la cosa juzgada ha de hallarse en lo general en la parte definitiva de la sentencia, pero los motivos de ésta carecen de fuerza de fallo, porque

65 “Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el artículo 4° idem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional”. Mirar, Sentencias de la Corte constitucional, SU-1184 de 2001 y C-836 de 2001.66 Ver sentencias SU-1219 de 2001, SU-1300 de 2001, C-386 de 2001, C-003 de 2003, entre otras.67 “En la sentencia que se viene siguiendoSU-047 de 1999, se precisa que "en realidad son los jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente 'puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces posteriores'". El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto.” Ver sentencia SU-1300 de 2001.

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son simples elementos de la convicción del juez, que pudiendo ser idóneos en ocasiones, no afectan sin embargo la decisión misma. Empero tiene una excepción este principio, también aceptada generalmente en teoría y en jurisprudencia, y es que cuando los motivos son, no ya simples móviles de la determinación del juez sino que se liga internamente al dispositivo y son como "el alma y nervio de la sentencia" constituye entonces un todo con la parte dispositiva y participa entonces de la fuerza que ésta tenga. Numerosos son los casos en que sin conexionar los motivos determinantes de un fallo, ella sería incompatible e inejecutable 68.

También, el Consejo de Estado, en providencia de 1981 sostuvo la misma tesis de la cosa juzgada implícita "En un fallo de inexequibilidad, como en cualquiera otra sentencia, hace tránsito a cosa juzgada no solamente lo decidido explícitamente, vale decir, lo expresado en la parte resolutiva, sino también lo implícito en ella” 69.

La Corte Constitucional, ha señalado70 que el parámetro del control de constitucionalidad está definido por normas de rango constitucional como las reconocidas dentro del bloque de constitucionalidad stricto sensu. Es decir, los tratados internacionales que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación es los estados de excepción. (C-358 de 1997), los tratados limítrofes (C –191 de 1998) y los convenios 87 y 88 de la O.I.T ( T- 568 de 1999), entre otros. También por normas no contenidas en la Constitución pero que la integran a la hora de realizar el control constitucional (bloque de constitucionalidad latu sensu).

El contenido del bloque de constitucionalidad latu sensu, está definido de manera parcial en el artículo 93 de la Constitución. De acuerdo con el inciso primero, primarán en el ordenamiento interno, aquellos tratados relativos a derechos humanos y que prohíben su limitación durante los estados de excepción. En este orden de ideas, debe admitirse que las normas que cumplan con los requisitos mencionados, integran la Constitución.

c. Enfrentamiento con las autoridades económicas

No es posible que en materia económica sean los abogados los que estén dictando las

68 Mirar, Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 20 de octubre de 1916. Magistrado Ponente Juan Méndez. Gaceta Judicial N° 25 pag 250. La misma doctrina fue reiterada por aquella Corporación en 1928 en Sentencia de julio 9 de 1928. Gaceta Judicial N° 35, pag 550 y en Sentencia de Septiembre 17 de 1967. Gaceta Judicial N° 86, pags 42 y 43.69 "Si la decisión implícita, tal y como se ha delimitado no hiciera tránsito a cosa juzgada, sería factible entonces que la Corte Suprema de Justicia pudiera reexaminar de nuevo la competencia constitucional en la materia ya dicha, con la posibilidad de un cambio de criterio que, a su vez, implicara la conclusión de que la competencia no fuera del Congreso sino del Gobierno. De ser ello posible la Corte asumiría, prácticamente, un poder que se habilitaría para variar las competencias constitucionales de los poderes públicos al vaivén de los cambios jurisprudenciales, equiparándose al poder constituyente y convirtiéndose, de guardián que es de la integridad, en órgano con capacidad para modificarla, lo cual sería manifiestamente absurdo (...) Obviamente la cosa juzgada implícita no comprende las elaboraciones puramente doctrinales, o sea, aquellas que dentro del desarrollo lógico del razonamiento, constituyan el sustento de una conclusión fundamental, pues tales elaboraciones apenas pueden tener el valor y el alcance de la jurisprudencia como fuente de derecho y como tales, participan de su movilidad o de su versatilidad". Mirar, Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de septiembre 9 de 1981. Consejero Ponente Jacobo Pérez Escobar. Sentencia basada en una providencia del mismo Consejo del 20 de junio de 1979.70 Ver sentencia C-774 de 2001.

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directivas de desarrollo del país y los economistas los que estén haciendo las cosas malas. La Corte constitucional se ha enfrentado a un gremio de profesionales de la economía que han sido escogidos especialmente para hacer el trabajo de la conducción del desarrollo del país. Si bien es cierto, los economistas pueden equivocarse en la forma de hacer la ley, que no debería ser el caso puesto que ellos deben tener asesores jurídicos, es cierto que la Corte constitucional no es la más indicada para decir que es lo que le conviene o no al país en ese campo, además que tampoco es la mejor ubicada para decidir si el país necesita o no medidas de emergencia en materia económica.

Son los políticos y sólo ellos los que deben decir sobre estas competencias, a la Corte su competencia se reduce a verificar que las normas expedidas no sean contrarias a la Constitución y en tal caso ¿ No es precisamente la política la que decide en que momentos dichas normas deben ser sacrificadas en pro de la estabilidad de la Nación y del bienestar de todos? Según el artículo 215 de la Constitución, se trata de darle competencias excepcionales al Presidente de la República para que enfrente graves crisis de naturaleza económica, social o ecológica o situaciones de esta índole producidas por calamidad pública. Como se lee las medidas a tomar deben ser proporcionales al Estado de crisis en el que se encuentra el país y esto lo ha reiterado la Corte constitucional “Las medidas que tome el gobierno deben estar estrictamente relacionadas de forma directa y especifica con el estado de emergencia71. Pero las altas Cortes no parecen estar de acuerdo. En algunos casos la C.S.J., ha permitido las imposiciones fiscales durante estos períodos72, pero en otras se han rechazado por la Corte Constitucional, con base a una decisión supera por la misma C.S.J, en la declaratoria de inexequibilidad de la reforma fiscal de Belisario Betancur Cuartas, con su decreto de emergencia económica del 23 de diciembre de 198273.

Sin embargo, la competencia de la Corte constitucional ha sido extralimitada en

materia de crisis económica al oponerse a las declaratorias de estados de emergencia no por que las medidas no estén relacionadas con la crisis económica74, sino por considerar como lo hizo en la emergencia económica declarada por Ernesto Samper en 1997, que no existía estado de emergencia económica75. Sobre este punto la Corte pasa del control de proporcionalidad que es en el fondo la verificación de legalidad que el Presidente si tome medidas en base a la su competencia con stitucional, al control de oportunidad, es decir la convicción de que existe dicha situación, que no le corresponde sino al jefe de Estado. inclusive en el evento que la crisis no exista, la Corte no puede remplazar la opinión del alto jerarca quien fue investido por una gran mayoría de ciudadanos para decidir si existen motivos de crisis o no. Mal parada está la Corte constitucional, elegida por una Cámara de un centenar de personas representativas del pueblo, que se opone a una decisión ampliamente respaldada de forma directa por una mayoría democrática de

71 C.C., Sala plena, Sentencia C-448 del 9 de julio de 1992, Mag. Pon. José Gregorio Hernández G., y C.C. Sala Plena, Sentencia del 19 de mayo de 1987, Mag. Pon. Hernando Gómez Otálora. 72 C.S.J., Sala Plena, Sentencia del 15 de octubre de 1974, Mag. Pon. Guillermo González Charry. Reforma fiscal de Alfonso López Michelsen.73 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 23 de febrero de 1983, por la cual la Corte declara inexequible el decreto legislativo 3743 de diciembre 23 de 1982. 74 C.C., Sala Plena, Sentencia C-179 del 13 de abril de 1994, Mag. Pon. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-466 del 18 de octubre de 1995, Mag, Pon. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia del 29 de enero de 1996, Mag. Pon. Hernando Herrera Vergara, y Sentencia C-122 del 12 de marzo de 1997, Mag. Pon. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.75 C.C., Sentencia C-122 del 12 de marzo de 1997, Mag. Pon. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz.

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millones de personas.

Si tomamos como ejemplo la regla de causa efecto que aplicó en estos casos la Corte Suprema de Justicia en las decisiones del 19 de mayo de 1987 al declarar inexequible la totalidad del decreto legislativo 555 de 1987 o en la Sentencia del 8 de mayo de 1986 refiriéndose a los acontecimientos del asalto del Palacio de justicia, podemos apreciar que la Corte negaba al Gobierno la posibilidad de extenderse en el tiempo y en los hechos para tomar medidas excepcionales y por ello siendo la toma del Palacio efecto del desempleo o de la insuficiente represión contra el crimen organizado, mal podría decir el Gobierno que va a legislar excepcionalmente para contrarrestar dichas amenazas, esto sería ocupar el lugar del legislador y violar el principio de separación de poderes. Sin embargo reconoce la Corte que mal haría ella en pronunciarse sobre la decisión del Presidente en considerar que la tragedia de Armero, la toma del Palacio de Justicia o el terremoto de Popayán no eran causas suficientes para decretar medidas de excepción. A la Corte no le correspondía sino velar por que el Presidente estuviera ajustado a lo que determinaba la Constitución, más no sobre el hecho de saber si hay o no emergencia en la economía. Una vez decretadas, la Corte intervendrá sobre las medidas tomadas y en ese aspecto ya está invadiendo una competencia que le corresponde naturalmente al Consejo de Estado. La Corte Suprema en su decisión de reforma tributaria producto de una emergencia económica de Alfonso López de 1974, declaraba en la época “ No puede ni debe la corte juzgar la conveniencia de estas medidas sino sólo su constitucionalidad por el aspecto de la conexión que muestren con las causas de la grave e inminente perturbación económica invocadas por el gobierno; corresponde al Congreso, dentro de sus poderes permanentes, mantenerlas o derogarlas” y además argüiríamos nosotros que es sólo al Congreso al que le compete por lógica constitucional juzgar al presidente políticamente en caso de tomar una decisión errada en materia económica76.

CONCLUSION

No se puede desconocer que la primera y más importante contribución de la nueva jurisdicción social es el cambio de mentalidad respecto a la importancia de los derechos fundamentales en una sociedad democrática. La jurisprudencia constitucional sobre derechos sociales fundamentales, que en su gran mayoría conllevan intereses económicos, es una muestra de la transformación de la cultura tanto política como jurídica y su sensibilización respecto de las necesidades básicas y la prioridad política de tomarse en serio el reconocimiento efectivo de los derechos de las personas. Por otra

76 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 15 de octubre de 1974, Mag. Pon. Guillermo González Charry.

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parte, la jurisprudencia constitucional ha venido diseñando y poniendo en práctica una concepción moderna del Estado en la que el cumplimiento de los deberes sociales del Estado ocupa un lugar central en la reorganización de las instituciones públicas.

Sin embargo, aparte, de la falta de formación de los jueces, de la falta de financiamiento adecuado y de la falta de institucionalidad, la instauración en Colombia de una nueva jurisdicción constitucional, quien crea un nuevo principio de separación de poderes, ha revelado ciertos problemas de ajuste institucional que revelan problemas en cuanto a la libertad que se le ha dado al interprete de la ley para elaborar su jurisprudencia y esto conlleva a otro problema llamado de legitimación.

El problema de la libertad de interpretación está circunscrito dentro de lo que se ha denominado como la búsqueda del espíritu de la ley. Es de marcado interés el establecer una relación entre el sentido de la ley y la intención del legislador los cuales se confunden en el momento de buscar el espíritu de la norma. En teoría constitucional la interpretación es inherente a la función jurisdiccional. La Constitución y la ley tienen múltiples interpretes: el mismo legislador, la Administración, el juez y la doctrina. Pero es realmente al juez al que se le reconoce la llamada interpretación auténtica, aquella donde el acto de voluntad del legislador se une con una operación de conocimiento del juez constitucional. Según la teoría moderna de la interpretación77, la intervención judicial tiene por principal objetivo el descubrimiento de la intención del legislador, el sentido que le imprime a la norma. El sentido que se busca es aquel que quiso darle el legislador a la ley en la época en que la adoptó. Todo texto legislativo tiene un sentido y sólo uno verdadero, el juez está obligado a pronunciarse sobre ese verdadero sentido por oscuro y escondido que lo presenten. La interpretación que hace el juez de la norma nunca se presenta como una simple operación objetiva de codificación de un texto confuso hacia un texto más claro, detrás de esta operación se esconde una parte de subjetividad y de creación que le dan al interprete un cierto poder. Por el contrario, para Hans Kelsen78 principal promotor del control constitucional, la función interpretativa tiene una concepción activista y voluntarista. Según el prestigioso autor, los enunciados jurídicos no adquirirían su verdadero sentido sino a partir de la interpretación auténtica hecha por el juez. Este haría parte integrante de la etapa de la producción de la norma, es decir que sería un verdadero coautor de la misma.

Nos preguntamos entonces en derecho constitucional colombiano ¿ quien posee el monopolio del sentido de la ley, el legislador que es quien hace la norma o el juez constitucional que la revisa? Podemos desde ya avanzar la idea que en derecho constitucional moderno el legislador es quien posee el monopolio de la creación del sentido y al juez constitucional correspondería la coordinación entre este y la competencia constitucional dentro de la cual les es permitido crear al legislador. Aquí no se trata de competencia del juez americano en la revisión de los “legal cases” donde se busca la novedad dentro de lo establecido por el mismo juez en el caso precedente, es por el contrario como lo hace el juez francés la búsqueda de creación dentro de lo que aún no se ha establecido. En los dos sistemas se dan interpretaciones diferentes del sentido de la ley puesto que en el primero se maneja más la excepcionalidad de constitucionalidad donde los tribunales de apelación miran el espíritu de la ley en relación al caso propuesto, mientras que en el segundo sistema se analiza más por vía de acción para cotejar el espíritu del texto legislativo en relación al ordenamiento jurídico

77 Paul Amsélek, Interpretation et droit, Paris-Bruxelles, P.U.Fet Bruylant, 1995, 245 p.78 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, 1962, p. 463 ss.

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de base.

En ambos sistemas sin embargo se debe presentar una relación de cooperación entre el autor y el interprete, una cordial comunicación. Si al legislador corresponde la creación del sentido de la ley, correspondería al interprete, una vez identifique dicho sentido, tratar de recomendar su perfeccionamiento a través de técnicas propias de la teoría de la interpretación. Dicha teoría enseña que todo texto tiene muchas posibles interpretaciones, pero que el texto sólo tiene un solo sentido79. Es decir que en esto reside la inteligencia del interprete, en adecuar su interpretación al verdadero y único sentido en el que fue concebido el escrito. Por ello al momento de la interpretación el texto debe ser mirado en su contexto de elaboración más no el de su aplicación por que sobrepasa la misma competencia del interprete. Mirar si su aplicación es benéfica o no se constituye en opiniones subjetivas de oportunidad que pertenecen al campo del autor del texto y del que la ejecuta, al interprete sólo le compete quedarse en los linderos de la legalidad y mirar desde allí si la aplicación que se desprende del sentido del texto no contraviene la regla de base que le dio competencia de su autor. Es decir que la aplicación del texto no debe influenciar su interpretación. Si se llegasen a presentar anormalidades de aplicación es sólo el autor del texto a quien corresponde poner remedio a dicha situación.

Aquí es donde reside el meollo del problema de la libertad que tiene el interprete de los textos: saber quedarse en los límites de su competencia sin invadir la competencia del autor del texto. El interprete ante un texto tiene entonces dos posibilidades: encontrar que el texto es claro y que no requiere de interpretación puesto que el sentido es evidente, o encontrar que el texto es oscuro y que procederá a la interpretación. Para hacer dicho trabajo el interprete cuenta con métodos de interpretación y de búsqueda del sentido, así como técnicas de explicar el verdadero sentido del autor. Cualquiera que sea los métodos o las técnicas utilizadas, el interprete deberá siempre tener presente tres parámetros que coartan su libertad: el principio de la separación de poderes, el principio de la supremacía legislativa y el principio de la mesura o del autocontrol que guía todo trabajo de interpretación.

Es precisamente estos tres principios que en algunos casos desconocen hoy en día nuestros jueces cuando se oponen con la sanción de la ley a la voluntad de las dos otras ramas del poder, por medio de razonamientos jurídicos que no son los de más amplio recibo por los expertos. En algunos casos es el mismo juez el que determina cual es el sentido de la ley y como esta debe ser aplicada, autoatribuyendose un poder que no le es propio: el de la oportunidad de la aplicación de la norma. Por ello el juez en la interpretación de la norma debe, para no chocar con las demás instituciones de producción de normas, quedarse dentro de sus límites de sistematización y adaptación. Es decir, reconstruir el derecho a través de la racionalidad jurídica existente, para que no existan contradicciones con otros principios y otras normas y para que se modernice el mismo derecho. Así mismo, adaptar la regla general de derecho a los casos particulares que ella va a regular.

Pero, ellos mismos han reconocido el poder creador que existe en sus decisiones. Sin embargo tal vez desconocen que la teoría de la interpretación niega todo poder creador al trabajo del interprete, limitándolo a aclarar el texto, a revelar su verdadero sentido, aquel que ha determinado el autor del texto sin hacer ningún aporte nuevo. Esto

79 J-R. SEARLE, Les actes de langage-Essai de philosophie du langage, Trad. H. Panchard, Paris, 1972.

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estaría en acuerdo con la concepción de Montesquieu sobre el poder judicial, el cual lo identificaba como un poder negativo “une bouche qui prononce les paroles de la loi” ( la boca que pronuncia las palabras de la ley. Toda otra función le sería desconocida puesto que no está legitimado para ello.

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