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Rafaela, Julio cinco de dos mil diecisiete.
AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: “Expte. Nro. 196-2015
YACOVINO, CARLOS ANDRES c/ MUNICIPALIDAD DE RAFAELA;
PROVINCIA DE SANTA FE s/ ACCION MERE DECLARATIVA” de los que:
RESULTA: Que, el actor con relación a la procedencia formal
de la acción manifiesta que este Juzgado resulta competente
para entender en la presente acción, debido a la naturaleza
de la pretensión y en razón de la materia debatida, debido a
las normas raigambre local y provincial que se debaten como
asimismo debido a que las personas reclamadas en este
proceso, la Municipalidad de Rafaela y la Provincia de Santa
Fe, resultan autores de la normas que motivan la presente
acción. Respecto a la temporalidad dice, la acción se impetra
luego de la promulgación de las Ordenanzas, dictada en once
(11) de diciembre de dos mil catorce y que la promulgación
ficta acaeció el veintidos (22) de diciembre de dos mil
catorce. Manifiesta con relación a la legitimación sustancial
activa, que el Sr. Carlos Andrés Yacobino (sic) explota un
establecimiento comercial en la ciudad de Rafaela situado en
calle Rosario 684 (con nombre de fantasía “supermundo”) y por
lo tanto quedaría incluido dentro del supuesto fáctico
regulado por la norma del Articulo 1 de la Ley 13.441 y sus
pautas concordantes. Expresa en relación a la legitimación
sustancial pasiva que las consecuencias de la conducta del
Poder Legislativo de las Provincia, por un lado y del Consejo
Deliberante de la Municipalidad de Rafaela por el otro, al
regular la actividad propia del objeto de su representado,
constituyen el fundamento de la restricción de los derechos
constitucionales del Sr. Yacobino(sic). Agrega que estas
conductas de las demandadas derivadas de la creación y
aplicación de una Ley inconstitucional, son susceptibles de
frustrar un interés legítimo del mandante. Con relación al
objeto del acto expresa que promueve formal Acción Meramente
Declarativa y asimismo y de Manera Subsidiaria Acción
Declarativa de inconstitucionalidad y medida cautelar. Dichas
medidas son presentadas en un mismo escrito con un único fin
de economía procesal. En relación a los legitimados pasivos,
afirma que la presente acción se dirige en contra de la
Provincia de Santa Fe, en tanto autor de la Ley 13.441 y del
Gobierno municipal de la ciudad de Rafaela, por el dictado de
la Ordenanza que, al adherir a esa ley, la hace operativa y
ratifica su vigencia. Sostiene que, la responsabilidad les
compete, en esta causa, en razón del dictado de las normas
que restringen el derecho constitucional de su mandante a
ejercer industria licita y comercio, a más de irrogar un
perjuicio irreparable sobre su derecho de propiedad. En
relación a la pretensión sustancial dice, mediante el
presente proceso, se pretende entonces como primera medida
que el Juez resuelva declarando si en el caso particular del
mandante, el Sr. Yacobino Carlos Andrés y con respecto a su
establecimiento comercial ubicado en calle Rosario 684 de la
ciudad de Rafaela, se encuentra o no comprendido dentro de
las excepciones mencionadas por el art. 5 inc. “a” y “h” de
la Ley 13.441, ya que como menciona anteriormente el local
comercial del Sr. Yacovino se dedica de manera exclusiva a la
venta de “Almacén, Carnicería, Casa de Comidas para llevar”.
Agrega que, en caso que el Juez entienda que el actor NO se
encuentra amparado por las disposiciones del Art. 5 inc. “a”
y “h” de la Ley 13.441, solicita que resuelva declarando la
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inconstitucionalidad de la Ley Provincial N° 13.441 –
sancionada por la legislatura Provincial el día veintisiete
(27) de noviembre del año dos mil catorce y publicada, en el
Boletín Oficial de la Provincia [BO], el día cinco (5) de
diciembre del mismo año; en adelante referida sólo como la
ley 13.441. Asimismo, se demanda su decisión declarativa de
la inconstitucionalidad de la Ordenanza dictada por el
Consejo Deliberante de la ciudad de Rafaela el once (11) de
diciembre de dos mil catorce que adhiere a la ley 13.441; en
adelante la Ordenanza. Afirma que, en ambos casos, se
solicita al Juez que declare inconstitucionales los cuerpos
normativos dictados todo conforme al relato de los hechos y a
la invocación del derecho que mas adelante se indica. La
misma procederá fundada en la contradicción entre lo regulado
por las normas provinciales y municipales u derechos
constitucionales que posee todo comerciante. Ello a más de la
ilegitima intromisión de los legisladores provinciales y
municipales en el ámbito de competencia exclusiva del
legislador nacional. Agrega que todo de acuerdo a las razones
de hecho y de derecho que más adelante expondrá y con mas
especial imposición de costas a las reclamadas. Solicita
medida cautelar. Solicita que el Juez aclare mediante una
sentencia declarativa, la incertidumbre que recae sobre su
mandante. Cita doctrina. Agrega que lo que se pretende a
priori es que el juez declare cual es la exacta voluntad de
la Ley 13.441, para evitar en consecuencia actos o hechos
contrarios a la ley. Agrega que, la actividad económica
principal del mandante, tal y como lo expresa su Certificado
de Habilitación Municipal, otorgado por el municipio de la
Ciudad de Rafaela, es la de “Almacén, Carnicería, Casa de
Comidas para llevar”. Cita Art. 5 de ley 13.441. El
establecimiento comercial del mandante está incluido dentro
de las previsiones de ambos incisos mencionados ya que, por
un lado es atendido por el Sr. Yacobino (sic) -como dueño- y
además parte de su familia -padre y hermana- y también se
dedica a la venta de comidas preparadas. Por lo tanto como
verá el juez tanto el inciso “a” como el “h” del Art. 5 de la
ley 13.441 enuncian requisitos que se compatibilizan con las
características de funcionamiento del local que explota el
Sr. Yacovino. Expresa que dicha actividad es realizada de
Lunes a Sábados de 8 a 12 hs y de 16 a 20 hs y los Domingos
por la mañana también en el horario de 8 a 12 hs. Agrega que
para el desarrollo de sus labores, el mandante emplea de
manera directa a un total de 5 personas. Manifiesta respecto
a los requisitos de procedencia de la acción meramente
declarativa. Respecto a los requisitos de procedencia de ña
acción enumera: a) Incertidumbre. Sostiene que debido a que
el mandante se encuentra en un estado de incertidumbre con
respecto a la aplicación efectiva o no de la Ley 13.441, con
respecto a su establecimiento comercial. Dicha incertidumbre
es concreta y no se está solicitando una opinión o por mera
especulación. b) Interés. El interés del mandante, esta
enderezado en que, por un lado se esclarezca el estado de
incertidumbre debido u por el otro en la necesidad concreta
de poder continuar trabajando los días Domingos y Feriados,
ya que durante estos días sus ventas se elevan
considerablemente. c) Perjuicio. El perjuicio que sufre el
mandante, es principalmente económico, ya que como menciona,
las ventas en estos días determinados aumentan. d) Concluye
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mencionando que que le reclamo esta basado en una relación
jurídica individual. Cita jurisprudencia. Respecto a la Ley
13.441, el Poder Legislativo de la Provincia de Santa Fe se
arrogó la facultad de regular los días y horarios de descanso
en los establecimientos comerciales y/o servicios ubicados en
la provincia. Afirma que, el objeto de la norma, replicando
luego en la ordenanza, fue tutelar los derechos de los
trabajadores empleados en dichos rubros. Agrega que la norma
fijó, para dichos establecimientos la obligación de cerrar
entre las veintidós (22) horas de cada día y las siete (7)
del día siguiente y también la de hacerlo completamente los
domingos y determinados feriados -conforme Art. 1 y 3 de la
ley 13.441. Expresa que a partir de una estructura de
excepciones el legislador acotó el ámbito regulatorio de la
norma, principalmente, a los establecimientos comerciales.
Agrega que, la norma dictada por el legislador provincial no
resultó operativa sino que, para serlo, indicó un mecanismo
de adhesiones por parte de los Municipios. Afirma que de ese
modo, la vigencia estaría asociada al dictado de un acto
específico del legislador local que asumiera los términos de
la norma y luego se arrogara la facultad de actuar como
autoridad de controlar sobre los términos -conforme Art. 9 y
10 de la Ley 13.441. Sostiene que, al momento de esta
presentación falta aún la reglamentación prevista para ser
dada dentro de los noventa (90) días posteriores a su
promulgación -conforme Art. 11 de la ley 13.441. En relación
a la ordenanza manifiesta que el Municipio de Rafaela adhirió
a la Ley 13.441 a través de la ordenanza dictada el once (11)
de diciembre de dos mil catorce, publicada en los medios
locales el doce (12) de diciembre de dos mil catorce
-conforme Art. 8 de la ley número 2756, orgánica de
Municipios, en más citada sólo como LOM- promulgada en forma
ficta el veintidós (22) de diciembre de dos mil catorce
-conforme inciso 12 de Art. 39, LOM -. Agrega que, con ese
acto dio vigencia a la pauta provincial en el ámbito de
jurisdicción. Agrega que los motivos de la adhesión refieren
directamente a la regulación de la jornada laboral y al
establecimiento de días y horarios de descanso obligatorios,
en beneficio de los dependientes de los establecimientos
comerciales y/o de servicios. En relación a la incidencia en
la operación comercial dice, el cierre dominical implica para
el mandante la imposibilidad absoluta de realizar cualquier
acto de naturaleza comercial en ese día, al igual que en los
feriados indicados en la norma. Agrega que, por lo tanto
queda excluido del sistema económico-financiero, no pudiendo
ejercer el comercio ni cualquier otra industria lícita.
Sostiene que, de esa manera, por un acto del legislador
provincial, ratificado por el órgano legislativo local, se
impide la explotación de su actividad comercial. Plantea la
inconstitucionalidad que, para el supuesto caso que el Juez
entienda que el local comercial del Sr. Yacovino Carlos
Andrés, no se encuentra amparado por excepciones mencionadas
en el Art. 5 de la Ley 13.441, solicitando al juez que
declare la inconstitucionalidad de dicha ley y de la
Ordenanza Municipal. Agrega que, la inconstitucionalidad de
la ley y la Ordenanza surge de la totalidad de las
circunstancias que han sido objeto de la mención en los
acápites anteriores. En especial, el cierre obligatorio
dispuesto para los días domingos y feriados, ha afectado el
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derecho de propiedad del actor a partir de la restricción a
su facultad de trabajar, comerciar y ejercer industria
lícita, infligiendo sobre ella un perjuicio patrimonial
concreto, esto a mas de alterar el régimen de competencias
legislativas diagramado por la C.N. Manifiesta que la
afectación de los principios constitucionales rectores en
distribución de competencias -inc. 12 del artículo 75 y
artículo 31 de la C.N.- vulneración de la igualdad- Art. 16
C.N. Expresa que el legislador local, al adherir mediante la
Ordenanza a la pauta dispuesta por el legislador provincial,
se ha introducido en un ámbito que le era restringido a
ambos. Agrega que, la regulación de la organización de los
relaciones comerciales y de trabajo es materia delegada por
las provincias en el Gobierno de Nación y forma parte expresa
de las atribuciones del Congreso -conforme inc. 12 del
artículo 75 CN-. Sostiene que como tal, ni el legislador
local ni el provincial podían inmiscuirse en ella, so riego
de dar un acto reprochable en su validez constitucional.
Agrega que a pesar de ellos ambos lo hicieron. Afirma que la
Ley 13.441 refiere directa y expresamente a una materia que
el legislador provincial había delegado: la regulación de la
determinación de la jornada de funcionamiento de los
establecimientos comerciales, jornada laboral y del descanso
semanal- conforme Art. 14 bis e inciso 12 de Art. 75 CN.
Agrega que en la materia, al legislador nacional le cabía
tanto la determinación dela acción social querida como la
fijación de la sanción por su incumplimiento. Sostiene que,
lo primero, tenía ya tratamiento específico en leyes emanadas
del legislador federal -le Ley 18.204 y la LCT- que tenía
base constitucional y vigencia, incluso sobre el ámbito de
competencia territorial de los legisladores locales y
provinciales. Lo segundo, relata, formaba parte del Pacto
Federal del Trabajo, de cuya concertación la Provincia de
Santa Fe había sido parte -conforme inciso d del Art. 3 de
Régimen General de Sanciones por infracciones laborales,
anexo II al Pacto Federal del Trabajo, Ratificado por Ley
Nacional 25.212 y modificado por la Ley 26.941-. Afirma que
la determinación de la acción querida resultó imbuida de un
específico mandato del Congreso Federal que, a través del
artículo 29 de la Ley 24.307, ratificó la validez y vigencia
del decreto 2248/1991. con él, el legislador federal fijó el
criterio de conveniencia a partir del cual había de
interpretarse la materia. Ademas, el reglamento delegado
-expresamente ratificado- diseño un esquema de
desregularización de sectores de la economía y aseguró el el
marco de requisitos imperativos, la libre explotación
comercial en pos de la tutela de los derechos de los
comerciantes y los consumidores. Cita Art 18 de la ley
24.307. Expresa que la legislación federal sostiene,
entonces, los principios constitucionales en cuanto a la
franquicia de ejercicio del comercio y de la industria según
sus dictados. Sostiene que el funcionamiento de la empresa es
un capítulo esencial a la regulación del comercio y la
industria que aseguran los artículos 14, 14 bis y 75 inc. 12
de CN: el lazo entre éste y el mandato constitucional es
inescindibles toda vez que, en caso contrario, sería una
declamación vacía de contenido, la que se supeditaría al
arbitrio contingente de cualquier jurisdicción provincial o
local. Afirma que, la delegación en el orden federal de la
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regulación de esta materia apareja aquella de los medios
suficientes y conducentes para su preeminencia. Manifiesta
que, se trata de un plan legislativo de matriz
constitucional. Sostiene que, en ejercicio de sus
atribuciones eminentes, el Congreso Federal enanca la
libertad de funcionamiento de la empresa, de la que la
fijación de sus horarios es un asunto capital, con la
regulación de la jornada de trabajo, en ese marco. Sostiene
que ese diseño constitucional fue subvertido por la ley
13.441 y la Ordenanza del Consejo Deliberante Local.
Pregunta, ¿hay fundamento legal, económico y social que
habilite el funcionamiento de un video club, ferretería,
restaurante o mercado de abasto?, ¿existen imperativos de
bienestar general que favorezcan el interés público y generen
beneficios a una mayoría de la comunidad, deducidos de estas
regulaciones?. Manifiesta que la razonabilidad de la
legislación, parámetro que legítima a cualquier norma por
imperio del artículo 28 CN, fue omitida en la Ley 13.441 y la
Ordenanza Local. Afirma que, el fin de las normas carece de
convalidación constitucional. Sostiene que, desde antaño se
ha legislado sobre jornada de trabajo y el consecuente
descaso dominical. La sanción de la ley 11544, la ley 18204 y
la LCT denotaron el ejercicio de sus atribuciones por el
legislador nacional -el hoy art. 75 inciso 12 de CN-. Agrega
que el sistema de descansos por trabajo en exceso de la
jornada se remunera con un sistema de compensaciones
remuneratorias o de francos. Por ende, el imperativo del
descanso, esparcimiento y tutela de la familia fueron objeto
de atención legislativa con anterioridad. Luego, los medios
instituidos por la ley 13.441 y la Ordenanza son irrazonables
y exceden cualquier escrutinio jurisdiccional. Pero, mas allá
de la ausencia de razonabilidad, las pautas normas que aquí
se impugnan infringen la igualdad ante la ley con atención a
una presunción iure et de iure, creada con anomalía
constitucional por la ley y la Ordenanza. Agrega que, la
mera escala empresaria, contenida en el artículo de la ley
13.441, se presume como lesiva o perniciosa para el interés
general. Se adjudican perjuicios innominados y aparentes, de
textura dogmática, sin que sean susceptibles de revisión
probatoria. Cita jurisprudencia. Expresa que el test de
razonabilidad no se supera ya que el poder de policía
provincial y municipal avasalla la congruencia del esquema
constitucional y desapropia el poder delegado al Congreso
Federal en pos de un ilegitimo alcance de la autonomía
provincial y local. Manifiesta que, según la mas reciente
jurisprudencia de la Corte Federal, una vez ejercitado ese
poder ha de respetarse por todos los niveles de gobierno su
grado de autonomía. Cita jurisprudencia. Sostiene que en
autos, la ley 13.441 y la Ordenanza han subvertido el orden
constitucional, con ofensa al inciso 12 del art. 75 CN, en
atención a dogmáticos fines y sujetos a medios
discriminatorios. Expresa que en este escenario fáctico y
normativo y en el marco de un acción la presente, la labor a
que está llamado el juez es la de arbitrar una solución para
el caso concreto que, partiendo desde la CN, preserve la
eficacia de los principios y valores que subyacen en la Ley
Fundamental, subsanando las deficiencias que pudieren existir
en las formulaciones normativas de menor jerarquía, en un
todo de conformidad con la pauta del Art. 31 CN. Cita
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jurisprudencia. Expresa que el juez habrá de concluir que la
ley 13.441 y la Ordenanza resultan inconstitucionales por
diáfana interferencia con el sistema de competencias
diagramado por la CN, entre los restantes agravios de
raigambre constitucional que aquí postula. Cita
jurisprudencia. Resalta que en la jurisprudencia citada, el
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se pronuncio por la
inconstitucionalidad de la materia en la que, por las
cuestiones de salubridad y moralidad pública que entraña,-
tratábase de salas de juegos de azar-, se reconoce
normalmente al municipio especial autonomía, por lo que las
razones allí vertidas por el Tribunal aplicable a fortiori
para el caso de autos, en el que la primacía de la
reglamentación constitucional es incuestionable y ubicua.
Manifiesta que la pauta es superflua e inconstitucional.
Sostiene que es superflua porque, en lugar de adecuarse al
rol que había de cumplir en la ejecución y control del marco
legal instituido, reguila nuevamente una materia ya regulada
por el legislador competente. Afirma que es inconstitucional
porque, en la determinación de su función de policía, la
norma local no resguarda ni su competencia material ni los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad que eran
exigibles para las normas que dictaren, conforme surge de la
pauta del artículo 28, CN. Agrega que, lo que es peor aún,
la Cámara de Diputados de la Provincia, el Senado de la
Provincia y el Congreso Deliberante local conocía su
incompetencia material y la inconstitucionalidad
sobreviniente. Agrega que ese conocimiento cierto derivó no
sólo de la mera lectura de la CN y Provincial y de la Ley
Orgánica Municipal, sino de la diversa opinión de
asociaciones empresarias, académicas y del Consejos
Consultivo para el Crecimiento de la Provincia. Expresa que a
través de su dictamen setenta y cuatro emitido el día
veintiocho de julio de dos mil catorce, este órgano alertó
sobre la inconstitucionalidad subyacente y promovió la
apertura dominical de los establecimientos que coadyuvan al
bienestar general de los ciudadanos. Expresa que a pesar de
ellos no hay en ambas normas una justificación objetiva y
razonable de la regulación intentada a la vista del
ordenamiento jurídico. Agrega que la vinculación razonable
con el régimen jurídico vigente era la condición necesaria
para asegurar la constitucionalidad de la pauta cuestionada,
que, debía haber, entre ella y las pauta normales vigentes,
un hilo conductor desprovisto de echos disruptivos que
asegurara la correlación razonable entre la norma básica -la
CN- y la cuestionada. Expresa que ello no sucede en el caso.
Manifiesta que el ejercicio del poder de policía laboral por
la Provincia sobre su ámbito de competencia territorial-
mantenido por el Art. 20 de la Constitución Provincial-, no
podía prescindir del ordenamiento jurídico vigente y de las
pautas de competencia material que éste fija. Concluye que
por ello, las funciones que la Provincia se arrogara debía
estar sostenida por un criterio de conformidad con el marco
regulatorio vigente -14, 14 bis, y 75 de la CN; leyes 11544,
1824, 25512, 26941 y la LCT, decreto 2284/91 y ley 24307,
entre otras- sin él, ambas normas no soportaría un test de
razonabilidad. Expresa que la pauta normal conformada por los
artículos 1 y 3 de la ley 13.441 contradice la previsión
establecida por el Art. 1 de la ley 18204 y el Art. 204 LCT.
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Además, el establecimiento de excepciones a la disposición de
descanso semanal contrapone la atribución expresa de esa
facultad de Poder Ejecutivo Nacional- conforme Art. 3 de la
ley 18204. también, el régimen de sanciones incorporado en el
artículo 8 de la ley 13.441 contradice aquel cuya
conformación había concurrido la provincia de Santa Fe en el
Pacto federal del Trabajo -conforme Art. 5 del Régimen
General de Sanciones por Infracciones Laborales. Anexo II al
Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la ley nacional
25512 y modificado por la ley 26941. Agrega que la fijación
de restricciones de horarios y días de trabajo en la
prestación de servicios de venta de productos de consumo
masivo es contraria a la supresión de ellos echa por el Art.
19 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 2284/91,
ratificado por el Art. 29 de la ley 24307. Agrega que esa
desarmonía entre el régimen establecido por la ley 13441 y el
sistema al cual ha de acoplarse, obsta a que pueda tenérselo
por razonable. Sostiene que el ejercicio del poder de policía
ejercido por la Provincia y la Municipalidad de Rafaela debía
encuadrarse dentro del esquema normal vigente respecto a la
materia regulada y también debía medir la proporcionalidad de
sus actos con el fin de tutelado. Afirma que, las normas
cuestionadas se arrogan facultades conjuntas para el control
y cumplimiento de la jornada laboral y descansos semanales.
Además prescinden del esquema de competencias materiales
dispuesto y consentido y también de la obligación de tutelar
todos los derechos vinculados a una situación social
determinada- Art.14, 14 bis y 43 de CN. Expresa que una
inconstitucionalidad palmaria, en este campo, se refiere por
la creación, en el art 8, de un régimen de sanciones que
infringe la regulación del Anexo II del Pacto Federal de
Trabajo. Afirma que más grave aún es la temporalidad de la
sanción. La modificación a esa ley convenio sucedió poco
meses después en el marco de una política de represión del
fraude y la irregularidad laboral explicitada en la intención
del legislador federal, cuando la sanción de la ley 26941.
que, las normas cuestionadas prescindieron de una novedosa
política legislativa y crearon sanciones mediante la
arrogación de potestades legislativas delegadas en el orden
federal. De ese modo, las pautas cuestionadas no alcanzan a
conformar una estructura normal adecuada al orden
constitucional imperante y justifican su declaración de
inconstitucionalidad. Expresa que la afectación del derecho
constitucional de propiedad, de trabajar y ejercer industria
lícita, de las cláusulas de comercio interprovincial y del
progreso -art 17, 14, 14 bis CN. Manifiesta que el capitulo
precedente develó la vulneración al esquema de delegación de
funciones legislativas a la igualdad ante la ley y a la
debida razonabilidad de las normas infra constitucionales.
Afirma que, la posibilidad de apertura durante los días
domingos y los feriados, salvo aquellos enunciados por el Art
1 de la ley 13441, comporta una intrusión carente de causa
constitucional y económica, en la zona de reserva individual
y empresaria, en la que se descompone el concepto propiedad
según la jurisprudencia de la Corte Federal. El actor,
expresa, que a raíz de una disposición de órdenes de gobierno
incompetentes, dejará de explotar el establecimiento que
construyó y explota con sus recursos propios. Afirma que, es
indeseada situación ya está ocurriendo de allí una razón más
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de la premura en obtener la suspensión solicitada. Afirma que
el daño es notorio y la inconstitucionalidad, palmaria.
Agrega que, con ello se aniquila la propiedad del actor sobre
su patrimonio. Manifiesta que la prosperidad general, como
principio rector de la acción de gobierno impetrado por el
inciso 18 del art 75 CN, exige la armonización de las
conductas individuales o pluriindividuales con bien común, el
que presupone la creación de riqueza para los habitantes. Se
pregunta ¿cómo acaecerá ésta mediante el impedimento del
ejercicio del comercio y la industria?. Por ultimo, expresa
que la legislación atacada trae consigo la creación de un
mercado amurallado en la ciudad de Rafaela, con el origen en
regulaciones que vedan el tráfico interjurisdiccional de
bines. Agrega que, la cláusula comercial del Art 75, inciso
13 de la CN, provee a la prosperidad mediante la prohibición
de aduanas interiores. Sostiene que, ese término evolucionó a
lo largo de la vida constitucional, que, su contenido
adaptado a la moderna sociedad, aloca en el Congreso Federal
la regulación de los flujos de negocios entre las provincias,
caso debatido en autos. Expresa que las mas reciente
jurisprudencia de la Corte defiende la intervención del orden
federal a fin de asegurar la circulación de bienes según
parámetros de estabilidad y certeza, sin restricciones
anómalas. Cita jurisprudencia. Concluye manifestando que la
ley 13441 y la Ordenanza, en cuanto establecen la obligación
de cierre dominical y algunos feriados, convergen en ciertos
supuestos de disrupción con normas de orden federal dictadas
por el Congreso Federal, entre ellas: la afectación de los
principios constitucionales rectores en distribución de
competencias -art 75, inciso 12 y 14 bis, CN- la regulación
de la determinación de jornada de funcionamiento de los
establecimientos comerciales, la jornada laboral y del
descanso semanal, es objeto de expreso tratamientos en las
leyes 11544, 18204, 25512, 26941, LCT, decreto 2284/91 y ley
24307. Sostiene que dicha normativa es de origen federal y
tiene vigencia en todo el territorio de la República, no
pudiendo alterarse su espíritu por medio de reglamentaciones,
en función de una previa y expresa delegación de las
provincias contenida en el texto constitucional. Agrega que
además, la vulneración del principio de igualdad -art 16 CN-;
también, el ataque contra el derecho de propiedad y contra
las cláusulas del comercio interprovincial y del progreso de
la CN -art 14, 17, 75 inciso 13 y 18, CN- consumado a partir
de la intrusión en el funcionamiento y zona de reserva propia
de la empresa y de la restricción a la facultad de trabajar,
comerciar y ejercer industria lícita, infligiendo sobre
aquella un perjuicio patrimonial concreto conforme surge de
la prueba incorporada al proceso; y por último, la
inexistencia de razonabilidad en el dictado de legislación
local reglamentaria de materias delegadas en el Congreso
Federal y violación al principio de supremacía constitucional
-art 28 y 31, CN-, las que se perpetran por las
conculcaciones normativas reseñadas en los puntos anteriores
y en virtud de que no puede aceptarse que el ejercicio del
poder de policía provincial y municipal avasallen el esquema
normal constitucional previsto para materias delegadas por
las provincias, desapropiando al Congreso Federal en pos de
un ilegitimo alcance de la autonomía provincial y local.
Afirma que, cualquier facultad normativa que la provincia o
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el Municipio se arroguen deben estar sostenidas por una
justificación objetiva y razonable de la actividad
administrativa consecuente, lo que reclama de ellas, como
primera y necesaria medida, la conformidad con el marco
regulatorio vigente de raigambre constitucional. Sostiene
que, sin ella, la ley 13441 y la Ordenanza no superan
eficientemente el test de razonabilidad que supone el art 28,
CN, y conculcan seriamente la supremacía constitucional a que
refiere el art. 31 de la Carta Magna, pues se configuran como
normativa no conformada con las leyes supremas de la Nación,
esto es, con la CN misma y las leyes que en su consecuencia
han sido dictadas. Manifiesta que en base a lo expresado el
atento escrutinio judicial sobre las razones apuntadas habrá
de convalidar la petición de declaración de
inconstitucionalidad de la Ley 13.441 y de la Ordenanza por
la que aquella adquirió vigencia en el Municipio de Rafaela,
lo que así expresamente se pide. Afirma que, lo contrario
implicaría rebajar a estatus de meras declaraciones a las
disposiciones federales que rigen las cuestiones apuntadas,
en virtud de encontrarse supeditadas en cuanto a su vigencia
y operatividad, al arbitrio contingente de cualquier
jurisdicción provincial o local. Solicita cautelar. Ofrece
prueba. Hace reserva de caso federal. Funda en derecho su
accionar. Corrido traslado de la demanda y contesta el
apoderado de la Provincia de Santa Fe negando que concurran
los presupuestos de la acción mere declarativa o mere
declarativa de inconstitucionalidad, que corresponda
responder la “consulta” que el actor formula en el objeto de
la demanda, o declarar la inconstitucionalidad de la ley
13441, que exista una situación de incertidumbre que
corresponda se despejada, que medie un perjuicio actual y
concreto, que se lesione la facultad de desarrollar una
industria lícita, como así también los principios rectores de
la distribución de competencias entre Nación u Provincia, que
mediante el ejercicio del poder de policía local se
avasallase el régimen federal, que se violen los principios
de igualdad y la garantía de propiedad, que se conculquen los
principios de razonabilidad. Manifiesta sobre la
inadmisibilidad de la vía que sin adentrarse en la doctrina y
jurisprudencia del control de constitucionalidad, puede
afirmarse que -mayoritariamente- se argumenta que en nuestro
país se lo conceptúa como control difuso autónomo. Cita
doctrina. Agrega que, tampoco se incurre en un desacierto
técnico si se sostiene que las pretensiones autónomas
meramente declarativas con base en el modelo del Art. 322 del
CPCN o el 1° del CPC, son aquellas acciones declarativas de
inconstitucionalidad impropias o impuras, ello en razón de no
tener a la declaración de inconstitucionalidad como fin
directo sino como medio de hacer cesar un estado de
incertidumbre jurídico. Afirma que por otro lado y siempre en
un limitado reparto tributario de las posturas que asume,
debe recordarse los reparos que en su génesis fluyeron de los
pronunciamientos judiciales estadounidenses en cuanto
alertaban que -este tipo de acciones- resultaban ajenas a la
función judicial por asimilarse a situaciones de “moot cases”
(cuestiones abstractas o académicas) o “advisory
opinions” (propuestas de consulta u opinión). Expresa que la
Corte Suprema de Justicia fue estricta al admitir estas
pretensiones, ya que originariamente basado en lo dispuesto
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por el art. 2° de ley 27 o dentro de los márgenes que acuerda
el art. 322 del ordenamiento ritual, el cual sólo habilita
la remoción de la incerteza encaballada o no a una
declaración de inconstitucionalidad siempre que esa falta de
certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al
actor y no se dispusiese de otro medio legal para ponerle
fin. Afirma que además en “Gomer S.A. c. Córdoba Provincia
de”(CS, febrero 1987, ED123-425) se entendió que ese
perjuicio era meramente conjetural y que por ende no era
suficiente para la viabilidad del intento, puesto que no se
había acreditado la actividad explícita del poder
administrador destinada a percibir el impuesto. El criterio
de “actualidad” del daño fue mantenido en “Droguería Aries
S.A.” en donde se cuestionaba una ley provincial que a juicio
de la demandante impedía la comercialización de ciertos
productos medicinales en productos supermercados, señalando
que -la falta de demostración de inspecciones referida a
dichos productos- llevaba a colegir la ausencia de lesión o
amenazas justificativa de la acción. Manifiesta que de la
propia demanda se desprende que la actora, lejos de acreditar
la concurrencia de un perjuicio concreto o de un acto de
ciernes de aplicación, requiere un opinión del tribunal sobre
si el régimen ahora recepcionado en su esfera de competencia
por la emisión de la Ordenanza 4706, lo alcanza y, de ser
así, propone la declaración de inconstitucionalidad. Sostiene
que, al hacerlo de esta manera no hace otra cosa que colocar
al tribunal en la situación de “poder administrador”, ya que
la consulta sobre la aplicación al caso particular, debió
prevenirse ante el funcionario administrativo que corresponda
y, según cual sea la respuesta a ello, ocurrir eventualmente
al estrado munido de aquel proceder actuado. Expresa que la
situación postulada sobre la intervención del funcionario
administrativo, lo colocaría al tribunal en la situación de
sólo emitir una opinión consultiva para una eventual y
ulterior medida concreta susceptible de provocar agravio, lo
que es a todas luces inadmisible. Y ese reproche se agrava
denotando la naturaleza consultiva del pedido de tutela,
ensaya un escenario de exclusión de la aplicación del régimen
a su respecto, lo que por esta vía pretende que también el
tribunal lo considere fuera de él, cayendo aun más en un
supuesto de inadmisibilidad de la convocatoria judicial. Por
lo que solicita que se declare inadmisible la acción.
Continua expresando otras alegaciones a modo sucedáneo.
Afirma que, sin perjuicio del criterio técnico personal que
pueda tener sobre el régimen de la ley 13441, no se estima
como acertado el escrutinio constitucional que propone la
actora. Manifiesta que la accionante afinca el reproche
constitucional de la ley indicada en los siguientes aspectos:
la regulación laboral respecto de los empleados de comercio,
ya ha sido ejercitada por el Congreso Nacional al dictar las
leyes federales sobe las relaciones de trabajo; entre ese
cúmulo de legislación, rige el decreto 2284/91 (ratificado
por la ley 24307), que desregula la actividad por la vía de
suprimir toda restricción de horarios y días de trabajo para
los servicios de venta; igualmente la cláusula de comercio
(CN, art. 75 inc. 12), reserva para el Gobierno Federal
regular con exclusividad en la materia. Manifiesta que la
norma cuestionada no tiene como objeto la regulación de
competencia comercial, sino prácticas comerciales que se
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desarrollen exclusivamente dentro del ámbito. Pero, ya que
éste constituye el principal agravio de la actora, habremos
de demostrar que aún cuando el tribunal interpretara que la
norma establece disposiciones que puedan catalogarse como
reguladoras de la competencia comercial, han sido dictadas en
el marco de prerrogativas provinciales, al menos,
concurrentes con la Nación. Cita definición del diccionario
de la Real Academia Española del vocablo “comercio” y
diferentes definiciones del concepto. Expresa que de acuerdo
al art. 75 inciso 13 de la CN reformada (corresponde al
Congreso legislar:... “reglar el comercio con las naciones
extranjeras, y de las provincias entre sí”), que tiene su
correlato con las disposiciones contenidas en los incisos 2,
18 y 19 del mismo artículo y el artículo 121 y 125 de la
Constitución Nacional. Agrega que no encuentra en el déficit
del campo vinculado al deslinde de competencias entre Nación
y Provincias, particularmente, en el más delicado de ellos,
el de las competencias concurrentes. Cita Doctrina. Es así,
por que el art. 75 inciso 13 refiere únicamente al comercio
interprovincial o internacional y no al realizado dentro de
la jurisdicción provincial, que por imperio del art. 121
(facultades no delegadas) y contrario imperio del 125
(materias prohibidas a las provincias) ha sido conservado por
las provincias. Cita doctrina. Expresa que la recurrente no
sólo desconoce este principio ubicando la discusión como si
se tratase de atribuciones exclusivas del estado federal,
sino que elípticamente intenta aumentar los poderes del
estado federal más allá de lo permitido en la Constitución.
Cita jurisprudencia, concretamente los criterios de
atribución de competencia establecidos por la CSJN en la
causa:”Mendoza c/ Provincia de San Luis”. Manifiesta que la
legislación atacada también constituye el ejercicio de
competencias emanadas del art. 75 inciso 18 y 19 (cláusulas
del bienestar general, progreso y desarrollo humano), que
conforme surge de la jurisprudencia de la CSJN emanada de los
casos “Pravaz” y “Boto” -donde se discutía la atribución
local de fijar la retribuciones de los médicos que prestaban
servicios en entidades propias de la ley de sociedades
comerciales-, también es concurrente. Evidentemente, afirma,
se encuentra dentro de un ámbito librado a la política
legislativa donde deben armonizarse políticas de mercado con
políticas de desarrollo humano (las del art. 75 inc. 19)en el
ámbito provincial. Cita doctrina. Expresa que la Provincia de
Santa Fe ha adherido a los postulados del Decreto Nacional N
°2248/91; más se trata de una “adhesión principalista”, es
decir, que no constituye expresamente derecho provincial,
sino en los casos que expresamente así se declare, cuestión
que no ocurre respecto a la materia en cuestión. Asimismo, en
modo alguno, las normas de desregulación pueden ser
interpretadas como limitativas de la facultad del Estado par
impedir prácticas reñidas con la defensa de la competencia.
Continua manifestado que por otro lado, el Pacto Federal es
derecho Provincial a partir del dictado de la Ley N° 11094
que también efectúa una adhesión principalista y expresamente
consagra que “cualquier efecto del Pacto debe ser aprobado
por ley expresa”, cuestión que no se suscita en referencia al
caso. Agrega que, la norma atacada tampoco puede ser tildada
de “discriminatoria”. Afirma que la actora, no conceptualiza
adecuadamente el principio de igualdad en base
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constitucional, y a partir del tal yerro, postula un juicio
erróneo. Manifiesta que para desvirtuar tal extremo conviene
señalar que deben entenderse al principio de igualdad civil,
como “igualdad en la capacidad de goce de los derechos
civiles”, que siempre constituyó un principio dimanante del
ordenamiento jurídico. Sostiene que, no siendo posible
concebir la libertad sin igualdad, la igualdad civil es
corolario del principio de libertad civil. Agrega que a
partir de la consagración supranacional de los derechos
humanos a mediados de la centuaria pasada, se elabora e
incorpora jurídicamente como arista de la igualdad civil el
principio de eliminación de todo tipo de discriminación.
Expresa que el respeto a la libertad civil implica desconocer
la vigencia de determinados tipos de diversidades, debiendo
aunarse el principio de igualdad civil con el de
discriminación. Manifiesta que a partir de la reforma
constitucional de 1994 el principio de no discriminación
adquiere jerarquía constitucional expresa por imperio del
art. 75 inciso 22 que equipara los tratados y convenciones,
que consagran dicho principio, a la Carta Magna. El criterio
para determinar la presencia de discriminación debe
formularse en términos negativos, es decir, se sustenta como
prohibición del trato arbitrario que se verifica cuando se
efectúan distingo sin una razón suficiente, sin una
justificación de peso, cuyo resultado sea la abolición o
menoscabo del reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos esenciales de una persona o grupo. Afirma que el
principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la
Constitución Nacional impone tratar jurídicamente de igual
forma a quienes se encuentran en condiciones similares; a
contrario sensu, el tratamiento diferenciado debe encontrarse
justificado en razones susceptibles de ser calificadas de
relevantes. Cita doctrina. Manifiesta que de lo expuesto
resulta que, si la Provincia de Santa Fe y el Municipio en el
caso, impone determinada normas para la actividad comercial,
que a la luz de los principios desarrollados importan
garantizar la verdadera igualdad de oportunidades, o igualdad
real, en pos del amplio concepto que hemos visto del interés
económico general, no puede sostenerse seriamente que se
incurra en un trato discriminatorio, pues los distintos
efectuados se encuentran justificados en razones susceptibles
de ser calificadas de relevantes. Finalmente rechaza las
imputaciones efectuadas en torno a la razonabilidad de los
artículos de la norma cuestionada. Con relación a ello, no
puede negarse la función esencial del Estado de regular las
conductas comerciales destinadas a mejorar la relación entre
los proveedores de bienes y servicios de consumo u uso masivo
y la fuerza laboral de los dependientes, como del propio
entorno familiar de estos vinculado estrechamente a su
descanso y presencia en el hogar, constituye un modo de
componer intereses que en determinado momento puede
encontrarse en tensión. Agrega que así el derecho al
ejercicio de una industria lícita como la actividad comercial
de la actora, como así también el interés -hipotético- de la
comunidad a acceder a los productos que comercializa todos
los días de la semana, debe compatibilizarse con la demanda
de un amplio sector de la sociedad tributario de ello (el de
los empleados y asociaciones que lo representan), que
aparentemente el legislador quiso receptar con la sanción del
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ordenamiento. Expresa que podrá debatirse que esa decisión
legislativa afecta determinadas expectativas de algunos
establecimientos comerciales o, en su caso, apartar de la
“zona de confort” a otros, pero no puede catalogarse como un
ejercicio irrazonable de función legislativa. Agrega que, no
existe disposición alguna en el articulado de la ley que
pueda tildarse per se, sin contextualizarse e interpretarla
armónica y sistemáticamente, como lesiva a derechos de primer
nivel, arbitrarias o irrazonables. Expresa que, el juez, debe
valorar esencialmente que no le cabe al Poder Judicial
sustituir el juicio del legislador cuando pondera intereses y
procura arribar a una solución armónica, más allá que el
sustrato de la misma aparezca como menos simpática para
algunos. Corrido traslado de la demanda a fs. 59 contesta el
Sr. Daniel Oscar Galoppo y Amalia Beatriz Galantti,
apoderados de Municipalidad de Rafaela y dice: niegan todos
los hechos y derecho que no fuera expresamente reconocidos,
solicitando el rechazo de la acción y consecuentemente
declaración de constitucionalidad de las normas impugnadas,
con costas a la parte actora. Niega que la Ley 13441 resulte
contraria a la Constitución, y en consecuencia, que la
Ordenanza de ésta ciudad, N°4706,que adhirió a aquélla norma,
también lo sea. Rechaza que exista motivo alguno que genere
responsabilidad sobre los entes demandados, ya que no han
vulnerado ni el derecho a ejercer industria lícita ni
comercio ni tampoco han irrogado perjuicio alguno -reparable
o irreparable- sobre su derecho de propiedad. Sostiene que,
siendo uno de los objetos de la demanda que se determine en
el caso particular del Sr. Yacovino y su negocio de calle
Rosario 684 de esta ciudad, si se encuentra dentro de las
excepciones del artículo 5 de Ley 13441, que han adelantado
su posición contraria al contestar la medida cautelar también
presentada en la demanda. Niega que el actor pueda
encuadrarse en algunos de los incisos que cita, sea el a) o
el h), pero también niega que por no encuadrar en ellos,
corresponda la declaración de inconstitucionalidad de las
normas. Sostiene que, no existe en el caso de contradicción
entre la ley provincial y la Ordenanza Municipal, por un
lado, y la Constitución por el otro, ni tampoco intromisión
de los legisladores provinciales y municipales en la
competencia de los nacionales. Expresa que como dijo
oportunamente, no es cierto que negocio del Sr. Yacovino sea
atendido por su dueño y parte de su familia, por lo que no
resulta de aplicación al caso el inciso a) del artículo 5° de
la Ley 13441. Manifiesta que los miembros de su familia
-padre y hermana, que atienden el negocio, según él mismo
reconoce, no son dueños. Pero ademas, el propio escrito de la
demanda refiere mas adelante, que “.. para el desarrollo de
sus labores, el mandante emplea de manera directa a un total
de 5 personas”. Manifiesta que ello echa por tierra la
pretensión de encuadrarse en a excepción de la norma
provincial. Sostiene que la atención del negocio claramente
se hace mediante trabajos de terceros, y es éste trabajo el
que tutela la ley, al garantizar el descanso de los
empleados. Agrega que mas aún si, como dice el actor, el
negocio también preparar comida para llevar, ya que se supone
que debe ser comida fresca, hecha en el día. Agrega que en
relación a la segunda casual de excepción que invoca, tampoco
comparte el encuadramiento de su actividad ya que la
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actividad principal es la de Almacén, no la de casa de
comidas. Agrega que, finalizando así este apartado de la
demanda no existe incertidumbre respecto a la plena
aplicación de la ley cuestionada, resultando claro e
incuestionable que el actor no puede ampararse en la
excepciones de la misma. Se opone a la declaración de
inconstitucionalidad de la ley provincial u Ordenanza
municipal. Niega que la aplicación de éstas disposiciones
tenga efectiva incidencia en la operación comercial del
actor. Reconoce que durante los días domingos y feriados
indicados en la ley no podrá ejercer el comercio -en su
calidad de comerciante titular del Alancen, pero no por ello
queda excluido del sistema económico financiero. La
restricción que trae la norma cuestionada no lo inhibe para
ejercer el comercio ni la industria licita, sino que regula
aspectos como días y horarios para que funcione ese local
comercial, para que explote esa actividad. No se trata de una
prohibición al ejercicio de comercio sino una regulación de
la condiciones en que puede hacerlo. Expresa que ello no
implica por sí una violación a la constitución sino el
ejercicio de facultades propias de los estados locales
-provincial y municipal- en cuanto a la regulación de las
actividades en el ámbito de sus jurisdicciones. Rechaza la
afectación al derecho de propiedad que dice sentir el actor,
la restricción a su facultad de trabar, comerciar y ejercer
industria lícita y rechaza que se hubiera alterado el régimen
del competencias legislativas diagramado en la Constitución.
Agrega que no es cierto que se hubieran afectado principios
constitucionales de distribución de competencias contenidos
en los artículos 75, incisos 12 y 31, ni el principio de
igualdad del artículo 16 el mismo cuerpo normativo. Cita
normas constitucionales. Entiende que la norma cuestionada
regula aspectos vinculados al ejercicio o práctica comercial
y no al tema de fondo, que esta en términos de la
Constitución, dentro de la competencias exclusivas del Estado
central. Sostiene que analizando el federalismo argentino, es
preciso resaltar la autonomía de la Provincias, consagrada en
el Art. 5 de la CN. Y en ese sentido, es al Estado Nacional
le corresponde dictar las leyes de fondo que regirán en todo
el territorio, no es menos cierto afirmar que a las
provincias les cabe la facultad de legislar en cuanto a su
ejercicio, en su propio territorio. Cita Art 14 CN. Expresa
que si bien las normas que regulan el derecho del trabajo
contienen previsiones en cuanto al descanso, resulta
indiscutible que ellos son derechos mínimos para los
trabajadores, y que no existe óbice para que las Provincias
dispongan otros beneficios orientados por los principios de
Derecho y ejercicio de su autonomía. Agrega que existen
numerosos fallos en los que se ha reconocido la potestad de
las provincias para establecer límites en el ejercicio del
comercio, fundado en razones de salubridad, moralidad,
higiene, primando el interés general sobre el particular.
Ello se ha sostenido bajo el concepto de poder de policía,
que ha extendido su alcance mas allá de las cuestiones de
higiene, salubridad y moralidad, alcanzando otros aspectos de
la vida en sociedad. En el presente, se trata de conjugar el
desarrollo económico con el desarrollo humano que trata de
alentar este último sobre el primero, sin comprometerlo.
Afirma que, el caso concreto de la Ley provincia que regula
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el descanso de los empleados, en este caso de comercio,
durante los días domingos y feriados, representa el ejercicio
de una potestad propia de la Provincia, que reglamente la
forma de ejercer el comercio e industria lícita en el ámbito
de su territorio y en días preestablecidos, y lo mismo se
puede trasladar al ámbito municipal. Concluye que, la
ordenanza municipal se ha dictado en adhesión a la ley
provincial, que expresamente invitaba a los municipios para
adherir. Manifiesta que, se ha privilegiado la vida de los
trabajadores, con todo lo que encierra este concepto, por
sobre la expectativa de ganancia del titular de una
explotación. Pero estableciendo incluso, varias excepciones,
entre las que no se puede encuadrar al actor como ya se dijo
anteriormente. Expresa que es un rol indelegable de Estado
armonizar los intereses de la Sociedad y promover el
desarrollo de las personas, de modo equitativo. La norma cuya
constitucionalidad se cuestiona tilde a equilibrar por un
lado el derechos a comerciar y ejercer toda industria lícita,
con derecho a descanso, al desarrollo personal, a la vida en
relación, de modo razonable y equitativo. Por ello considera
que no se verifican los requisitos para considerar que la
misma resulte contraria a la CN.
Abierta la causa a prueba, las partes ofrecen y producen las
que hacen a su derecho, por lo que clausurado el período
probatorio, agregados los alegatos y firme la providencia de
autos corresponde dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO: Que, la actora ha acumulado dos pretensiones
en un único proceso. La primera de ellas es una acción
meramente declarativa a los fines de hacer cesar la
incertidumbre respecto a la interpretación de la ley 13.441
con el objeto de que se esclarezca si el negocio de
titularidad del actor se encuentra incluido o no en el ámbito
de aplicación de la ley. La segunda pretensión, subsidiaria
de la primera, consistente en una acción meramente
declarativa de inconstitucionalidad de la norma contenida en
la ley provincial Nro. 13.441 y de la ordenanza dictada por
el Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a
la referida normativa y por tanto tornándola operativa en la
jurisdicción de la ciudad de Rafaela.
I. De la acción meramente declarativa de certeza:
La acción meramente declarativa de certeza requiere para su
procedencia la concurrencia de una serie de requisitos. El
primero de ellos refiere a la existencia de acto o cuanto
menos lo denominado acto en ciernes. En tal sentido se ha
sostenido que “La declaración de certeza, en tanto no tenga
carácter simplemente consultivo, no importe una indagación
meramente especulativa y responda a un "caso" que busque
precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se
atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye
causa en los términos de la Constitución Nacional. (Del
dictamen del Procurador Fiscal subrogante que la Corte hace
suyo).”1
Para que un caso pueda ser resuelto por el Poder Judicial,
debe existir a) actividad administrativa que afecte un
interés legítimo; b) que el grado de afectación sea
suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga
concreción bastante.
1Corte Suprema de Justicia de la Nación, 13/06/2006, Esso Petrolera Argentina S.R.L. (Continuadora de Esso S.A.P.A.) c. Provincia de Entre Ríos y otro (Estado Nacional citado como tercero), PET, 30/08/2006, 9 — DJ, 2006-09-06, 33 — IMP, 2006-19, 2333.
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Es real que la actora no demostró en su escrito de demanda la
existencia de un acto administrativo enderezado directamente
a hacer cumplir la ordenanza de cierre dominical con relación
al negocio del actor mas entiendo que existe un acto en
ciernes que da lugar a la intervención del órgano judicial.
La existencia de cuanto menos un acto en ciernes se deriva
del escrito de contestación de demanda en el cual el
Municipio demandado expresamente niega que el actor se
encuentre encuadrado “en alguno de los incisos que cita, sea
el a) o el h)” (fs.59) fundado en que “no es cierto que el
negocio del Sr. Yacovino sea atendido por su dueño y parte de
su familia...” y sosteniendo que “la actividad principal del
actor es almacén no casa de comidas”. Por tanto, es dable
advertir que la postura del órgano administrativo es clara en
orden a la interpretación de la norma, en el sentido de tener
por incluido al negocio del actor entre los supuestos de
hecho alcanzados por la restricción de apertura dominical y
en feriados contenida en la ley y ordenanza atacadas. En tal
contexto, considero sería incurrir en un exceso de rigor
formal entender que no hay cuando menos un acto en ciernes.
Así se ha sostenido que “La acción declarativa de certeza
debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un
acto en ciernes —al que se atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal— y fijar las relaciones
legales que vinculan a las partes en conflicto, respecto de
las cuales se debe haber producido la totalidad de los hechos
concernientes a su configuración.”2
La falta de certeza debe recaer en la interpretación de la
2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/08/2007, Provincia de San Luis c. Estado Nacional y otro, La Ley Online.
norma. El objeto de la acción meramente declarativa de
certeza es resolver el correcto sentido y alcance de la
norma.
En el caso sub examine la norma es clara al excluir de la
obligatoriedad del cierre dominical (y feriados)a los
negocios atendidos por sus propios dueños y que no superen un
determinado parámetro (120 m.2). La calidad de dueño refiere
exclusivamente al titular del establecimiento comercial, no a
familiares de éste en la medida en que se encuentren
vinculados por un contrato de trabajo. No se ha probado en el
caso sub examine que el negocio sea atendido exclusivamente
por el actor, sino que por el contrario el propio actor
afirma cuenta con cinco dependientes. Si media relación de
dependencia hay contrato de trabajo -salvo excepciones
legales que no han sido probadas-, y por tanto la exclusión
contenida en el inciso a) no alcanza al negocio del actor.
Lo expresado es suficiente para rechazar el encuadramiento
del negocio de titularidad del actor en la excepción
contenida en el inciso a) del art. 5 de la ley 13.441.
Respecto a la excepción contenida en el inciso h) del art. 5
de la ley 13.441, la exclusión refiere -en lo que importa al
caso- a aquellos negocios cuya actividad principal sea el
expendio de comidas preparadas. El sentido y alcance de la
expresión comidas preparadas no es otro que “comida fresca o
lista para consumo”. Esta actividad es la que se desarrolla
en rotiserías, panaderías, pastelerías, restaurantes y el
fundamento es que su actividad se desarrolla principalmente
los fines de semana ya que se encuentra íntimamente
relacionado con el esparcimiento y descanso del resto de la
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comunidad. La situación de éstos negocios es análoga a la de
los bares, heladerías. En el caso sub examine de las pruebas
acompañadas -habilitación- surge que la actividad económica
es almacén-carnicería-casa de comidas para llevar. El actor
no ha probado que la actividad principal y exclusiva fuere
está última por lo que interpreto no se encuentra incluido en
la excepción. Es la actividad principal del negocio lo que
determina el alcance o no de la restricción, pues de lo
contrario se vulnera el fin de la norma. La recta
interpretación de la norma consiste en que la excepción
alcanza solamente a aquellos negocios cuya actividad
principal es alguna de las descriptas en el inciso h) del
art. 5 de la ley 13.441.
Por lo expresado, se rechaza la pretensión del actor respecto
a que se lo declare excluido del alcance de la restricción de
apertura dominical contenido en la ley 13.441 y en la
ordenanza dictada por el Concejo Deliberante de la ciudad de
Rafaela, de adhesión a la norma provincial. En consecuencia,
el actor no se encuentra comprendido en las excepciones
contenidas en el Artículo 5 inc. a) y h) de la Ley 13.441.
II. De la pretensión subsidiaria: Acción meramente declarativa
de inconstitucionalidad de ley 13.441 y de la ordenanza
dictada por el Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela
adhiriendo a la referida normativa.
Encontrándose alcanzado el actor por la restricción contenida
en la ley 13.441 corresponde dar tratamiento a la pretensión
subsidiaria, consistente en la declaración de
inconstitucionalidad de la norma provincial y de la norma
municipal que dispone la aplicación en el ámbito local de
aquella.
En primer término cabe recordar que dado el sistema de
control de constitucionalidad y convencionalidad difuso que
ha sido adoptado por la Constitución Nacional es deber de
todo Juez del fuero Federal o Provincial ejercerlo.
Resulta claro que existiendo dos fallos emitidos por
Tribunales de Alzada, uno dictado por la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario,
Sala III, en autos:”Coto CICSA c/ Provincia de Santa Fe s/
amparo” y otro emitido por la Excma. Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista, en
autos:”Expte. Nro.389/2015 – Castets y Tanino SRL c/
Municipalidad de Reconquista s/ Acción de Amparo; Foschiatti,
Marcelo René c/ Municipalidad de Avellaneda s/ Amparo;
Supermercados Reconquista SRL c/ Municipalidad de Reconquista
y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ Amparo” la
presente resolución sea compartiendo argumentos o
refutándolos, necesariamente, debe tomarlas en consideración.
Adelanto a afirmar que me apartaré de tales precedentes. En
efecto, considero que la ley 13.441 es constitucional pues a)
se encuentra comprendida dentro de las potestades
provinciales y por tanto no afecta el régimen federal de
distribución de competencias y b) supera el test de
razonabilidad (art. 28 C.N.) como explicaré en los próximos
párrafos.
A) No afectación de la distribución constitucional de
competencias
Uno de los principios de la argumentación racional exige dar
razones para apartarse de los precedentes. Si bien a la fecha
la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe no se ha pronunciado
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al respecto y los precedentes dictados por los Tribunales de
Alzada citados no resultan obligatorios para este Tribunal,
es un imperativo de la razón dar los motivos que funden el
apartamiento, ello dado la fuerza de convicción moral que los
mismos -por su origen- conllevan. El motivo principal de mi
apartamiento consiste en las importantes consecuencias que la
reforma constitucional de 1994 ha incorporado en orden a lo
que se ha denominado “federalismo de concertación” y la
vigencia del principio de actuación conjunta para la tutela
de los derechos fundamentales que se deriva del principio pro
homine, contenido en el art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional, que da jerarquía constitucional a los tratados
sobre derechos humanos. Como explicaré seguidamente las
normas impugnadas no pueden ser analizadas bajo la luz de
precedentes y leyes interpretadas desde un paradigma que
necesariamente debe ser revisado a partir de las
modificaciones introducidas en la reforma constitucional de
1994.
La Constitución Nacional en el art.121 fija la regla general:
“Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporación”, con lo cual toda delegación de competencias
debe presentarse en forma expresa.
El art. 75 inc. 12) de la Constitución Nacional faculta al
Congreso de la Nación al dictado de los códigos de fondo,
entre ellos la regulación del Contrato de Trabajo. El Art. 75
inciso 19) de la Constitución Nacional establece que
corresponde al Congreso de la Nación “ Proveer lo conducente
al desarrollo humano, al progreso económico con justicia
social, a la productividad de la economía nacional, a la
generación de empleo, a la formación profesional de los
trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armónico
de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover
políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. ...“
De modo preliminar y a modo de introducción corresponde
señalar que la adopción de políticas públicas en orden al
cumplimiento de las obligaciones derivadas de los tratados
internacionales en base al principio de progresividad es
responsabilidad concurrente del Estado en sus tres niveles
territoriales y de todos los poderes del Estado. Ello se
deriva de la responsabilidad internacional unificada frente
al incumplimiento de las obligaciones contraídas en tratados
internacionales y la imposibilidad de invocar normas de orden
interno para excusar el cumplimiento de obligaciones
internacionales. En tal sentido considero oportuno citar el
razonamiento expresado por el Dr. Justo Reyna: “De esta
forma, considero que si a la salida del sistema endonacional
por medio de decisiones jurisdiccionales se hace efectiva
también la responsabilidad de actuación conjunta para la
tutela de derechos fundamentales, como el medio ambiente, lo
mismo debe considerarse al inicio del sistema, entendido esto
en el sentido de que las administraciones deben hacerlo
previamente en sede administrativa con o sin resolución
judicial al respecto”3 Es decir no es necesario llegar a la
3 Reyna, Justo. Revista de Direito Administrativo y Constitucional. A&C. Editora Forum, 2014, pág. 48.
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instancia judicial para que las administraciones en sus
distintos niveles (nacional, provincial y municipal) realicen
acciones positivas en orden a la tutela progresiva de los
derechos fundamentales. Lo expresado es conteste a la
posición sustentada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la causa “Gelman c/ Uruguay”4.
A los fines del análisis de la constitucionalidad de la ley
13.441 corresponde determinar el objeto de la regulación, es
decir si regula en forma directa las instituciones del
derecho del trabajo, a saber, contenido y forma del contrato
de trabajo, salario, jornada o el eje medular de la
regulación son otros aspectos, como por ejemplo cuestiones
relativas al poder de policía interpretado en sentido amplio
y orientado a la promoción del bienestar general.
Como punto de partida del razonamiento cabe señalar que: “El
desarrollo económico tiene el siguiente diseño competencial:
el “bienestar general” se desarrolla mediante la “cláusula
del progreso”, que se compone en su versión tradicional
(1853) y su nueva dada en la reforma de 1994 (art. 75 inc.
19, sobre desarrollo humano) junto al art. 75 inc. 23
(discriminación inversa). Es materia concurrente: nación,
art. 75 inc. 18 y 19, provincias, art. 124, 125; municipios,
art. 123). El bloque de derechos humanos (art. 75 inc. 22)
opera como apertura del sistema constitucional nacional y
provincial”5
Con relación al objeto de regulación contenido en la ley
cuestionada, coincido con lo expresado en el voto en
4 CIDJH. Caso:“Gelman c. Uruguay”Http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_221_esp1.pdf.
5 Marchiaro, Enrique J.. ¿Descanso dominical o regulación comercial en la provincia de San Fe? El caso “Castets” de la Cámara Civil de Reconquista. Microjuris. Pág.9. MJ-DOC-9957-AR
disidencia por el Dr. Muñoz en autos:”Coto CICSA c/ Provincia
de Santa Fe s/ amparo”.6 La prohibición de trabajo durante
los días domingos y feriados no es una regulación directa de
elementos inherentes al contrato de trabajo o al ejercicio
del comercio, pues la jornada de trabajo y el ejercicio del
comercio solo indirectamente se ven afectados. La regulación
de los horarios de los comercios es materia de competencia
de las provincias y de los municipios en forma concurrente,
pues es materia no delegada y forma parte del poder de
policía en sentido amplio, orientado al bienestar general. La
ley sub examine regula en forma directa el horario de cierre
y apertura de los comercios.7 Desde luego ello impacta
indirectamente i) en el descanso dominical de los empleados,
aún cuando se trata de una consecuencia deseada por el
Legislador, y ii) de alguna manera, aunque tolerable a la luz
del test de razonabilidad en el ejercicio del comercio, pero
insisto no son objeto directo de regulación ni las
instituciones del derecho del trabajo ni el derecho a
comerciar o trabajar. La regulación regional del horario de
apertura y cierre de comercio tiene su razón de ser: es una
materia que se encuentra influida por los usos y costumbres
de cada provincia muchas veces influenciado por el clima.
Ello importa que, incluso cada tipo municipio o comuna,
enfrente a una realidad diferente. Por ello resulta altamente
atinado que sea cada municipio o comuna sea quien adhiera o
no los lineamientos establecidos por la provincia en
ejercicio del poder de policía y por tanto dentro de sus
facultades concurrentes con el Municipio.6 Cam. Apel. Civ. Y Com. Rosario. Sala III. 22/12/2016. Cita:MJ-JU-
M-102572-AR7 Marchiaro, Enrique J. Op. cit.
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La regulación de horarios de apertura y cierre de comercio
tiene consecuencias en el descanso de los trabajadores, pero
la afectación no altera el régimen previsto por la Ley de
Contrato de Trabajo. La Ley de Contrato de Trabajo reguló el
descanso dominical (art.204) como regla y delegó en las
reglamentaciones la determinación de las excepciones. Ello
nos lleva a preguntarnos si podría una provincia desconocer
el sábado inglés mediante una regulación de materias propias,
como lo es el horario de apertura y cierre de comercios. La
respuesta sin dudas es no, porque existe una regulación del
contrato de trabajo -materia propia de la Nación- que
establece un piso de derechos fruto de grandes luchas, y ese
piso de derechos sociales no puede ser ni siquiera
indirectamente afectado por una normativa provincial, ya que
vulneraría el principio de progresividad. El decreto de
desregulación Nro. 2284/91– de dudosa constitucionalidad a la
luz de la reforma constitucional y de la incorporación de los
tratados internacionales, fundamentalmente ante la vigencia
del principio de progresividad (art. 2.1 PIDESC)- fijó
excepciones al descanso dominical casi superiores a la propia
regla. Debe recordarse que dicho decreto se dictó en el marco
de atribuciones derivadas de la emergencia económica,
obedeciendo a una política económica -cuyo rumbo es materia
federal- altamente desintervencionista. Aún así requirió la
adhesión de la provincia operada por ley 10.787. ¿No es esta
adhesión prueba de que estamos en el ámbito de una potestad
provincial no delegada?
La ley 18.204 -dictada mientras la vigencia de la
Constitución estaba suspendida y por tanto el régimen federal
notoriamente atenuado- no parece ser argumento para sostener
la inconstitucionalidad de la ley provincial, fundado en que
la ley 13.441 se opone a lo normado en el art. 3 de la
referida ley nacional. Dicha normativa es conteste con un
modelo centralista y de desconocimiento de las autonomías
provinciales por lo entiendo es inconstitucional o al menos
devino inconstitucional luego de la reforma de 1994 por ser
incompatible con el art. 121 de la Constitución Nacional. La
ley 21.660- con igual vicio de origen- reconoce la potestad
de las provincias de regular los horarios de apertura y
cierre pues invita a las provincias a adherir a sus
lineamientos. El decreto 2284/91 dictado en el marco de una
ley de emergencia dispuso la eliminación la restricciones
horarios sin perjuicio de los derechos de los trabajadores.
La circunstancia de que el Poder Ejecutivo haya desregulado
horarios de apertura y cierre en el marco de una normativa de
emergencia -a la que la provincia adhirió- no importa que ese
ejercicio que hizo el Poder Ejecutivo en ese contexto
menoscabe el poder originario o al menos concurrente que la
cabe a la provincia de regular tal aspecto. En tal sentido la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido:” el art.
121 de la Constitución Nacional reconoce que las provincias
conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los
poderes no delegados a la Nación, principio del cual se
deduce que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes de
policía, y en general, todas las que juzguen conducentes a su
bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las
enumeradas en el art. 126 de la Constitución Nacional y la
razonabilidad”8
8 C.S.J.N. 188/2006 (42-N)/eS1. Nobleza Piccardo S.A.I.e. y F. cl Santa Fe, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad.15/10/2015.
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Entiendo que no es dable analizar la constitucionalidad o no
de la norma recurriendo a leyes anteriores a la reforma
constitucional e incluso que respondían a un modelo
centralista y desconocedor de las autonomías provinciales,
sino que el análisis debe efectuarse a luz de los principios
contenidos en la reforma constitucional de 1994, a partir de
la concepción de federalismo de concertación y la vigencia
del principio de actuación conjunta para la tutela de los
derechos fundamentales.
Las facultades de la Nación, Provincias o Municipios no son
excluyentes entre sí, sino que deben lograr una razonable
armonía. Y esta armonía no se ve en modo alguno alterada por
el dictado de la normativa contenida en la ley 13.441. No hay
conflicto irreparable entre la normativa provincial y la
federal, cada una en el ámbito de actuación que le
corresponde. La ley provincial a partir de la regulación de
horarios de apertura y cierre de comercios no se opone en
forma irreductible a la regulación de las principales
instituciones del derecho del trabajo: jornada, remuneración
y descanso, ni importa una restricción irrazonable del
ejercicio del derecho de comerciar. En tal sentido no puede
ignorarse el standart fijado por la Corte Suprema de la
Nación en la causa “Nobleza Picardo c/ Santa Fe”9. Los
horarios de apertura y cierre, fundamentalmente el cierre
dominical, tiene una consecuencia en el descanso de los
trabajadores beneficiados y por tanto contribuye a la salud y
el bienestar respondiendo al principio pro homine. El
trabajador en tanto persona tiene derecho a gozar del
9 C.S.J.N. 188/2006 (42-N)/eS1. Nobleza Piccardo S.A.I.e. y F. cl Santa Fe, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad.15/10/2015.
descanso y el tiempo libre, en la medida de lo posible, en el
mismo momento que la generalidad de las personas gozan del
tiempo libre. No es lo mismo un descanso compensatorio que un
descanso dominical, aún cuando ambos cuenten con igual
cantidad de horas. Existen materias como las referidas a
salubridad y bienestar general, en las que la competencia es
concurrente, y en las que la Nación está obligado a regular
en orden a garantizar un mínimo de protección en tanto
provincias y municipios, en la medida de sus potestades,
están habilitadas para legislar en más. En tal sentido la
reforma constitucional ha fortalecido las autonomías
provinciales, dándole una mayor participación a las
provincias en la promoción del desarrollo humano (art. 75
inc. 19 CN). A partir de estas ideas, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha concluido que la regulación respecto
a la publicidad y promoción de la venta del tabaco es
materia concurrente: “14) Que como consecuencia de lo
expuesto, puede afirmarse que la materia sobre la que versa
el caso es una de aquellas que admite que una potestad
legislativa nacional y una provincial puedan ejercerse
conjunta y simultáneamente, sin que de esa circunstancia
derive violación de principio o precepto jurídico alguno,
siempre que ambas actúen respetando las limitaciones que la
Ley Fundamental les impone (Fallos: 307: 360; y el dictamen
del señor Procurador General, en el acápite X). En la
dinámica de la distribución de competencias en este campo,
entre ambas jurisdicciones, la tendencia que prevalece es el
abandono de la técnica de la separación absoluta de aquellas
entre el Estado central y los Estados miembros -sus
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competencias exclusivas-, para afianzar el esquema de las
compartidas o concurrentes.”10
De lo expresado concluyo que la regulación de los horarios de
apertura y cierre de establecimientos comerciales es
competencia de las provincias, y en la medida en que sus
consecuencias no afecten instituciones del derecho del
trabajo ni importen una restricción intolerable al derecho a
comerciar no estamos en la hipótesis de un conflicto
irreparable entre el ejercicio de las potestades propias de
las provincias y el dictado de las normas de fondo por la
Nación. Por tanto la normativa atacada no es inconstitucional
por exceso de atribuciones de la provincia, pues se encuentra
fundada en el ejercicio de facultades no delegadas o, a lo
sumo concurrentes.
B) Análisis de razonabilidad.
Habiendo concluido que la provincia posee facultades para
regular los aspectos contenidos en la ley 13.441 y en
consecuencia los municipios para adherir a la normativa,
corresponde someterla al test de razonabilidad (art.28 C.N.).
A tales efectos debemos buscar el fin de la norma. La
restricción al horarios de apertura y cierre de comercio
contenida en la ley 13.441 ha tenido por finalidad promover
el descanso los días domingos y feriados de los trabajadores
en general. La restricción de apertura en días domingos y
feriados tiene por finalidad proveer a “una humanización del
trabajo”11 permitiendo al trabajador gozar de su tiempo libre
10 C.S.J.N. 188/2006 (42-N)/eS1. Nobleza Piccardo S.A.I.e. y F. cl Santa Fe, Provincia de si acción declarativa de inconstitucionalidad.15/10/2015.
11 Camara de Diputas de la Provincia de Santa Fe. Diario de Sesiones. Reunión Ordinaria Nro. 12.03/10/2013.http://www.diputadossantafe.gov.ar/2016/sesiones/diario/
el día domingo, por ser el día de descanso de la generalidad
de las personas ya que como se expresó en el diario de
sesiones correspondientes a la sesión ordinaria Nro. 12 del
03/10/2013 no hay escuelas, no hay bancos, no hay tribunales.
Corresponde analizar si lo norma se orienta a alcanzar el fin
propuesto. La norma a través de uno de sus efectos indirectos
(descanso dominical), aunque -destaco- deseado, se orienta a
alcanzar el fin por tanto es adecuada aún cuando no lo logre
íntegramente, ya que hay sectores excluidos de la
prohibición. La norma se orienta hacia tal objetivo y en ese
orden de ideas, respeta el principio de progresividad (art.
2.1 PIDESC). Ahora bien, ¿ es dable afirmar que la
imposibilidad actual de generalizar en forma absoluta la
restricción, de modo que beneficie a la universalidad de
trabajadores, torna inadecuada la restricción o vulnera el
principio de igualdad? ¿Es posible afirmar que la existencia
de negocios excluidos de la prohibición vulnera el principio
de igualdad? La respuesta es negativa ya que los parámetros
de exclusión -más allá de una valoración de oportunidad ajena
al control judicial- son objetivamente justificados. Así
interpreto se han fijado tres grandes parámetros de
exclusión: en primer lugar aquellos cuyo giro comercial está
directamente relacionada al descanso del resto de la
comunidad y por tanto su mayor actividad se registra en esos
días:art. 5 inc. c, d, h, i, j, k, l, m. De las actividades
enunciadas, la más cuestionable es la apertura de ferreterías
pues no parece compartir el criterio de inclusión en las
excepciones contenidos en los incisos enunciados que refieren
a negocios vinculados con el esparcimiento, pero ello es una
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cuestión de técnica legislativa pues entiendo la exclusión de
las ferreterías obedece a los motivos que fundan la segunda
categoría de exclusiones. En efecto, la reparación de redes
de gas, agua, plomería constituyen verdaderas urgencias que
deben ser resueltas en el horario que fuere. Teniendo en
cuenta tales realidades no parece injustificado que sea un
tipo de negocio que deba estar incluido en los exceptuados,
aunque tal vez ubicado en el inciso g), que refiere a
negocios cuyo giro está constituido por actividades
“necesarias”. En los supuestos precedentemente indicados
(salvo la ferretería) la prohibición de trabajar importaría
frustrar la finalidad de la explotación en forma excesiva o
disminuir notoriamente sus posibilidades de comerciar, tal
como en el caso de los negocios ubicados en shoppings,
teniendo en cuenta que la comunidad suele concurrir los fines
de semana. El segundo criterio de exclusión refiere a las
actividades que podríamos denominar como de de carácter
necesario (inc.b, e, f, g, y las ferreterías) sea por su
naturaleza (inc. e, f, g, ferreterías) o por su ubicación
(inc.b). Podrá compartirse o no en detalle la exclusión
concreto de algún rubro, mas el principio de igualdad no se
vulnera cuando existen razones que fundamentan la diferencia
de trato. Tales razones existen, y son legítimas y razonables
pautas de diferenciación, más allá de valoraciones de
oportunidad ajenas al análisis judicial. Debe recordarse que
cuando las reglamentaciones no afectan libertades preferidas,
esto es las referidas a la forma republicana de gobierno,
deliberación democrática, tales como la libertad expresión o
derechos políticos (véase considerando Nro.17 voto del Dr.
Lorenzetti en la causa:”Nobleza Piccardo”) y los criterios de
diferenciación no se basan en categorías sospechosas(raza,
sexo, religión) no es necesario realizar un escrutinio
estricto, bastando la constatación de la mera existencia de
pautas objetivas que justifiquen la diferencia de trato, las
que encuentro presentes en estos casos. La tercera excepción,
referida a los locales atendidos por sus propios dueños que
no superen cierta superficie se funda, claro está, en que el
descanso o no depende de la exclusiva voluntad de quienes
laboran a diferencia de aquellos que trabajan como
dependientes, y por tanto no afecta el fin de la norma.
Nuevamente, la elección del parámetro de metros cuadrados en
la medida que no resulte notoriamente irrazonable forma parte
de la discrecionalidad del Legislador, representante directo
de la voluntad de la comunidad y por tanto cuestión ajena a
la injerencia del Poder Judicial.
En síntesis, arribo a la convicción que la norma contenida en
la ley 13.441 y la ordenanza local que adhiere a la misma
supera el sub principio de adecuación por cuanto es apta para
alcanzar el objetivo propuesto, al menos con relación a un
grupo importante de trabajadores, y no afecta el principio de
igualdad en la medida en que las exclusiones se encuentran
objetivamente justificadas.
Corresponde, finalmente, analizar si la norma supera el test
de necesidad. Ello supone determinar si existe un mecanismo
menos lesivo de otros derechos para alcanzar el objetivo.
Como se explicara supra la regulación de horarios de apertura
y cierre de comercios tiene efectos indirectos -aunque
deseados- sobre el descanso de los trabajadores, y el
ejercicio del comercio. No advierto otro modo de promover el
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descanso dominical y en feriados con igual efectividad que no
sea a través de esta norma. Podría cuestionarse si promover
el descanso dominical puede afectar la libertad de cultos. No
me parece una objeción atendible ya que como bien se expresa
en los fundamentos, la idea descanso dominical responde a una
costumbre arraigada al menos en esta provincia -y de allí la
importancia de la regulación local- que es independiente del
culto que cada uno profese. En efecto, la intención de
promover el descanso dominical y feriados encuentra
fundamentos en los horarios y días de funcionamiento de las
escuelas, de las oficinas públicas, bancos, tribunales y de
la generalidad de las actividades que están organizadas de
lunes a sábados, no solo por imposición de la ley sino por
imperativo de las costumbres. Por tanto, quien quiere
compartir un tiempo en familia o amigos tiene muchas más
posibilidades de hacerlo el día domingo y ello no refiere a
cuestiones religiosas sino que deriva de la fuerza de la
costumbre y de la realidad consistente en que la generalidad
de las actividades están suspendidas. Por tanto las normas
cuestionadas superan el test de necesidad.
Pasando finalmente al análisis de proporcionalidad
propiamente dicho, entre el medio y el objetivo, corresponde
realizar una ponderación de los derechos en pugna y su
afectación. Solo superará el test de proporcionalidad aquella
norma o acto que logre la mayor satisfacción del derecho que
se pretende proteger con el menor sacrificio del derecho en
pugna y con un límite: la no afectación del núcleo duro del
derecho restringido, es decir la no neutralización de éste
último. El derecho a ejercer el comercio es sin dudas el
derecho en pugna y limitado por la restricción contenida en
la ley 13.441 y la ordenanza cuestionada, pero ¿es esa
restricción de tal entidad como para obstaculizar su
vigencia? Tal afirmación no ha sido demostrada. De hecho ha
habido solo unos pocos planteos en la jurisdicción de Rafaela
y no se ha acreditado que se hubieren comunicado despidos
fundados en tal causal y que los mismos fueren justificados
en una disminución del trabajo. Concluyo, por tanto que
estamos ante una norma que como efecto indirecto conlleva una
restricción razonable o dicho de otro modo, una interferencia
leve en el ejercicio del comercio, absolutamente
proporcionada en orden al fin propuesto que se relaciona con
el respeto de la dignidad de la persona humana, con la
consideración del hombre como eje y centro del sistema
jurídico, con la humanización de las relaciones de trabajo,
la valorización del tiempo libre y de la posibilidad de gozar
de bienes no suceptibles de apreciación pecuniaria y por
tanto absolutamente inspirada en el principio pro homine. No
se advierte probada una desnaturalización del derecho
restringido ni afectación de tal grado que importe su
negación.
En síntesis y a modo de corolario, la inspiración en el
principio pro homine es la justificación última de la
constitucionalidad de la norma contenida en la ley 13.441, y
la ordenanza municipal que adhiere a la norma provincial,
tanto en lo que hace a su razonabilidad como a la atribución
de competencias que encuentra sus raíces en el federalismo de
concertación, en la armonización de las potestades
nacionales, provinciales y municipales y en el principio de
actuación conjunta para la tutela de los derechos
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fundamentales.
Por lo expresado, normas legales contenidas en los art.14, 14
bis, 17, 28, 121 y ss. 75 inc. 12), 19), 22) y 23) de la
Constitución Nacional, art. 2.1 y concordantes del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
art. 386 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de Santa
Fe y demás aplicables al caso es que:
RESUELVO:
1.Rechazar el planteo formulado por el actor, declarando que
éste no se encuentra comprendido en las excepciones
contenidas en el Artículo 5 inc. a) y h) de la Ley 13.441 y
por tanto se encuentra alcanzado por las restricciones
establecidas por la Ley 13.441 y la ordenanza dictada por el
Concejo Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a la
misma.
2.Rechazar íntegramente el planteo de inconstitucionalidad de
la ley 13.441 y de la Ordenanza dictada por el Concejo
Deliberante de la ciudad de Rafaela adhiriendo a la misma.
3.Costas a la actora perdidosa.
Archívese el original, agréguese copia y hágase saber.-