DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATVA
Al contestar refiérase
al oficio No. 02574
11 de marzo del 2013
DCA-0578
Señor
Edwin C. Rodríguez
Secretario Técnico a.i
Consejo Nacional de Concesiones
Presente
Estimado señor:
Asunto: Se brinda autorización de la cesión contractual planteada a favor de las empresas
Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central American Investing Limited, y se
aprueban las modificaciones incorporadas al Contrato de Concesión de Obra Pública con
Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, formalizadas entre dichas empresas y la
Administración Concedente.
Nos referimos a su oficio DST-OF-1358-2012 de fecha 24 de octubre del 2012, recibido en esta
Contraloría General en fecha 25 de igual mes y año, por medio del cual solicita a este órgano contralor, la
autorización de la cesión contractual planteada a favor de las empresas Concesionaria Vial Valle Central
S.A. y OAS Central American Investing Limited, así como el refrendo de las modificaciones
contractuales incorporadas, ambas gestiones en relación con el Contrato de Concesión de Obra Pública
con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, formalizadas entre dichas empresas y la
Administración Concedente.
Por medio del oficio DST-OF-124-2013 recibido en este órgano contralor en fecha 4 de febrero del
año en curso, esa Secretaría Técnica atendió un primer requerimiento de información adicional solicitado
por este Despacho mediante oficio DCA-2887 del 29 de noviembre del 2012, adjuntando a la vez, dos
ejemplares del nuevo documento contractual modificado, que sustituye el remitido inicialmente.
De igual forma, mediante oficio DST-OF-309-2013, recibido en este órgano contralor en fecha 8 de
marzo del 2013, esa Administración brindó atención a nuestro oficio DCA-0535-2013 del día 5 de igual
mes y año, correspondiente a una segundo solicitud de información relacionada con el trámite en estudio.
I.-Sobre la gestión sometida a estudio:
Como primer punto de la gestión sometida a nuestro conocimiento, la Administración Concedente
solicita la autorización de este órgano contralor, de la cesión integral de los derechos y obligaciones del
2
Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón, por parte
de la sociedad Autopistas del Valle S.A. (ADV) en calidad de sociedad concesionaria (cedente), y el
Consorcio Vial San José-San Ramón, conformado por las empresas Concesiones Viales de Costa Rica
S.A, S y V Concesiones Costa Rica S.A., Soares da Cosa Concesiones Costa Rica S.A., y M&S
Concesiones S.A. en calidad de adjudicataria, a favor de las empresas Concesionaria Vial Valle Central
S.A. (cesionaria) y OAS Central American Investing Limited, ambas como nueva sociedad concesionaria
y adjudicataria respectivamente.
Lo anterior, con fundamento en la cláusula 18.1.1 del Contrato de Concesión de Obra Pública con
Servicio Público suscrito originalmente entre las partes, que permite la cesión de más de un cincuenta por
ciento del monto u objeto del contrato, siempre y cuando se cuenta con la autorización previa de la
Contraloría General de la República.
Como segundo tema incorporado en el trámite, la Administración solicita el refrendo de una serie de
modificaciones realizadas al clausulado del contrato original, destinadas a lograr el reequilibrio financiero
del contrato, producto de la suspensión indefinida de la etapa de cumplimiento de condiciones precedentes
y en consecuencia de la ejecución contractual, desde el mes de octubre del 2006. Aspecto que generó la
revisión conjunta entre la Administración y el eventual cesionario, de las condiciones financieras bajo las
que dicha contratación sería reactivada en su ejecución, a efecto de evitar distorsiones en los términos
económicos, producto del atraso en el inicio de las obras que el proyecto comprende.
Resultados que fueron incorporados en una modificación al contrato originalmente suscrito, y que
es precisamente el objeto de la solicitud de refrendo que por el presente oficio se resuelve.
II.-Antecedentes:
Para efectos del presente trámite, se tienen como principales antecedentes de la gestión, los
siguientes:
1. Que mediante acuerdo N°3 de la sesión 07-04 del 7 de junio del 2004, el Consejo Nacional de
Concesiones, adjudicó la Licitación Pública Internacional N°003-2002, correspondiente al
proyecto de concesión de obra pública con servicio público del Corredor San José-San Ramón, a
favor del Consorcio Vial San José-San Ramón.
2. Que el respectivo Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el citado
proyecto, fue suscrito entre las partes el 1° de octubre del 2004 y refrendado por la Contraloría
General de la República, mediante oficio 04281 (DI-AA-0740) del 18 de abril del 2005.
3. Que la cláusula 6.3 del contrato original, estableció el cumplimiento de un período de transición
para cumplimiento de condiciones precedentes, cuyo plazo se definió en doce meses contados a
partir del día hábil siguiente de la comunicación por la Administración Concedente, del refrendo
del citado contrato.
3
4. Que mediante la orden de servicio N°1 fechada 2 de mayo del 2005, la Administración
Concedente comunicó a la Concesionaria del proyecto, el inicio del período de cumplimiento de
condiciones precedentes, por un plazo de doce meses.
5. Que mediante la orden de servicio N°7 del 31 de marzo del 2006, la Administración Concedente
suspendió el plazo del período de transición por un lapso de tres meses a partir del 3 de abril del
2006, y mediante la orden de servicio N°8 del 3 de julio del mismo año, se comunicó una prórroga
de la suspensión del período de transición, desde el 3 de julio y hasta el 3 de octubre, ambas
fechas del 2006.
6. Que mediante resolución N°2006-001 y la orden de servicio N°9, ambas del 3 de octubre del
2006, la Administración Concedente prorrogó la suspensión del período de transición, hasta el
momento en que se realice una nueva valoración del cumplimiento de condiciones precedentes.
7. Que la suspensión del plazo de cumplimiento de condiciones precedentes se mantiene a la fecha,
pendiente de lo que se resolverá respecto al tema de la cesión contractual y la aprobación de las
modificaciones propuestas al contrato.
ii.a.- Documentos que soportan el trámite en relación con los temas técnicos:
Como parte de la revisión efectuada por este órgano contralor en el presente trámite, se han tenido
a la vista entre otros, los documentos que se dirán, cuya exposición de cifras y contenidos es un aspecto
que se entiende ha sido debidamente evaluado y validado por la Administración durante las fases previas a
la formalización contractual. De ahí que la responsabilidad sobre estos, es un aspecto que gravita en torno
a la misma Administración Concedente, sin que el control de legalidad que realiza este órgano contralor,
conlleve una labor de co administración respecto al órgano encargado de tomar las decisiones plasmadas
en dichos actos.
Informe Técnico, de fecha 9 de octubre de 2012, elaborado por el CNC y suscrito por los señores
Edwin C. Rodríguez Aguilera, Alexandra Cerdas Pérez, Manuel Serrano Beeche, José Humberto
Zúñiga Jiménez y Guillermo Ramírez Campos, visible a folios 79369 al 79343 del expediente
administrativo.
Informe Técnico-Jurídico y sus anexos, de fecha 25 de enero de 2013, emitido en respuesta a la
solicitud de información de la Contraloría General de la República (oficio No. DCA-2887),
elaborado por el CNC y suscrito por los señores Edwin Rodríguez Aguilera, José Humberto
Zúñiga Jiménez, Alexandra Cerdas Pérez, Manuel Serrano Beeche y Elizabeth Campos Ugalde,
aportado durante el trámite de refrendo.
Oficio 0353-CCC-12, de fecha 23 de julio de 2012, suscrito por el señor Randall Murillo Astúa,
Director Ejecutivo de la Cámara Costarricense de la Construcción, visible a folio 78908 del
expediente administrativo.
4
Oficio LM-IC-D-0882-2012, de fecha 1 de agosto de 2012, suscrito por el Ing. Alejandro Navas
Carro, Director del Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (LANAMME),
visible a folios 79093 a 79066 del expediente administrativo.
Informe Técnico “Asesoría Técnica Proyectos de Infraestructura Concesionados. Corredor San
José-San Ramón”, de fecha 30 de agosto de 2012, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E.
Castro Rodríguez, visible a folios 79151 a 79142 del expediente administrativo.
Informe Final “Valoración Técnica de Cantidades de Obra Proyecto Concesionado San José-San
Ramón”, de fecha 18 de febrero de 2013, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro
Rodríguez, aportado durante el trámite de refrendo.
Oficio DST-OF-309-2013 y sus anexos, de fecha 8 de marzo de 2013, suscrito por el señor Edwin
Rodríguez Aguilera, emitido en respuesta a solicitud de información de la Contraloría General de
la República (oficio No. DCA-0535).
III.-Criterio de la División:
1. Panorama general del contrato en el contexto actual.
La Administración Concedente ha referenciado la realidad de la ejecución contractual dentro del
marco de varios años de retraso y dentro de las circunstancias que enfrentaron los contratos de concesión
de primera generación en nuestro país; los cuales se han pretendido rescatar a partir de la de la toma de
decisiones para la construcción de soluciones jurídico-financieras que no se han encontrado exentas del
debate ideológico y jurídico, así como del juicio político que se hace naturalmente a este tipo de
contrataciones de carácter complejo.
En relación con la lectura que ha realizado el Consejo Nacional de Concesiones, este órgano
contralor estima pertinente realizar algunas consideraciones respecto del contexto en que se remite a
refrendo esta modificación contractual. Al respecto, como bien afirma el Consejo, no es reciente la
preocupación de este órgano contralor por el impacto de la infraestructura pública y el abordaje
planificado que debe hacerse como país, en la atención de necesidades ineludibles que permitan no solo
los niveles de competitividad razonables, sino oportunidades para todo el conglomerado social1.
1 “Un aspecto importante que debe resolver la Administración Pública, en el marco de la participación ciudadana propio de un Estado
democrático moderno, es la definición de los proyectos de infraestructura necesarios para satisfacer las necesidades públicas presentes y futuras.
Esa determinación debe responder a un adecuado ejercicio de planificación nacional, que establezca cuáles son las vías de desarrollo que el país
pretende seguir. Así, en caso de que se decida seguir un modelo de desarrollo fundado en actividades productivas tales como la industria de alta tecnología y sus servicios asociados o la industria del turismo, asociados a una profundización de la competitividad del sector exportador para su
inserción efectiva en los mercados internacionales, será indispensable y prioritario contar con infraestructura idónea en materias tales como
energía, telecomunicaciones, red vial, portuaria y aeroportuaria. Además, si por ejemplo en el campo de la energía se pretende disminuir la dependencia de las fuentes tradicionales de generación y promover escenarios más respetuosos del medio ambiente, entonces los proyectos de
infraestructura deberán dar prioridad a la explotación de la fuerza del viento o de la geotermia, así como el desarrollo de medios de transporte
público que reduzcan la dependencia del petróleo.” (Memoria Anual 2007, pp.5-6).
5
Desde luego, la toma de decisiones no puede desligarse de una lectura ideológica que corresponde
a los actores institucionales y al modelo de país que definen las instancias legitimadas dentro de un
Estado Social Democrático de Derecho; lo que se materializa en un contexto determinado y en medidas
específicas bajo los mecanismos jurídicos existentes que permitan atender las necesidades crecientes y
actuales de la colectividad. En ese sentido, la ausencia de una inversión planificada y sostenida en
infraestructura amenaza con impactar negativamente la competitividad y los modelos de economía abierta,
lo que se traduce en el caso de Costa Rica en una limitación para alcanzar las metas de desarrollo,
competitividad y equidad social2. Es indiscutible entonces, que atender los problemas de infraestructura
pública representa del mayor tema de interés público, en la medida que como ha indicado el LANAMME
UCR:
“Ningún país puede concretar un modelo de desarrollo sostenible si no cuenta con una red
de infraestructura de transportes (carreteras, muelles y aeropuertos) en buen estado que
atienda las necesidades de toda la población, de los sectores productivos, que permita la
cohesión territorial, promueva la equidad social y el equilibrio ambiental.” 3
La aplicación de experiencias de Participación Público Privada (PPP) es en nuestro criterio una
alternativa posible de frente a las limitaciones presupuestarias que se presentan en el Sector Público y la
brecha que requiere la inversión en infraestructura pública. De ahí que, se ha optado por emplear figuras
de PPP en diferentes ámbitos, tal es el caso de la gestión interesada del Aeropuerto Internacional Juan
Santamaría, la concesión de la Ruta San José-Caldera y la concesión Terminal de Contenedores de Moín,
entre otros relevantes.
De igual forma, contratos de esta naturaleza en algunos casos se han visto expuestos a diferentes
vicisitudes; que pueden derivarse tanto de su propia naturaleza, como de aspectos externos que en muchas
ocasiones les introducen complejidades adicionales. Es por ello también, que corresponde a esos actores
institucionales optar por su reactivación o rescate, o enfrentarse a largas discusiones bajo los mecanismos
contractuales de resolución alternativa o en los estrados judiciales; ponderando desde luego en cualquier
escenario la dilación en la atención del interés público para el cual fueron promovidos los procedimientos.
Dentro de este complejo engranaje, se inserta el control previo de refrendo de contratos bajo los
límites que ha definido con claridad la Sala Constitucional4; pero sobretodo bajo los parámetros definidos
por el Constituyente en la materia de contratación pública, que no es otra cosa que el ejercicio del control
que mantiene como derroteros el principio de eficiencia y desde luego el principio de legalidad. Es desde
esa perspectiva, que deben también analizarse las decisiones de modificación contractual de contratos
como el remitido a refrendo; bajo una labor hermenéutica evolutiva que garantice la mejor realización del
fin público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), tanto en la lectura normativa
como de los principios de mutabilidad contractual y del contexto del reequilibrio económico, que
2 Estado de la Nación, Undécimo informe sobre el estado de la nación en desarrollo humano sostenible, Informe final: La infraestructura: base
para el desarrollo económico y social, pp.5-6. 3 Estado de la Nación, Ibid, p.7.
4 Voto No. 14421-2004.
6
reconozca el dinamismo propio de este tipo de contratos5 y permita la consistencia razonable y
proporcionada6 del equilibrio económico del contrato para atender la necesidad pública en justo equilibrio
con el ordenamiento jurídico.
Ciertamente, no corresponde a este órgano contralor, la toma de decisiones o el enfoque del
modelo que se requiere para abordar la demanda de infraestructura pública sino a los actores
institucionales; pero sí la realización de una lectura finalista del ejercicio del control frente a la atención
del interés público. Por lo que es bajo este enfoque que se procederá a realizar el análisis de la gestión
remitida para autorización y refrendo.
2. Sobre la autorización de la cesión contractual:
Mediante oficio DST-OF-1358-2012, la Secretaria Técnica del Consejo Nacional de Concesiones
(en adelante CNC), solicitó a este órgano contralor la autorización de la cesión del Contrato de Concesión
de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón planteada por parte de
Autopistas del Valle S.A., Concesiones Viales de Costa Rica S.A., S y V Concesiones Costa Rica S.A.,
Soares da Costa Concesiones Costa Rica S.A., M&S Concesiones S.A., a favor de Concesionaria Vial
Valle Central S.A. y OAS Central America Investing Limited.
a) Sobre las regulaciones en materia de cesión de contratos.
Al respecto, debe considerarse que sobre la cesión de contratos en materia de concesión de obra
pública, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 30 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas
con Servicios Públicos (LGCOP) y 45.3, 45.4 y 45.5 de su Reglamento; lo cual se complementa a su vez
con lo dispuesto por el numeral 64 inciso 3) de la referida Ley, que señala que en lo no previsto por esa
Ley, se aplicará supletoriamente la Ley General de la Administración Pública y la Ley de la Contratación
Administrativa (LCA). Esta última regula también la cesión contractual en los artículos 36 y 209 de su
Reglamento.
Por su parte, el artículo 30 inciso 3 de la LGCOP establece que para autorizar la cesión del contrato de
concesión, la Administración deberá verificar que la cesión comprenda todos los derechos y las
obligaciones de dicho contrato, siendo que “solo a una persona natural o jurídica se le podrá hacer que
5 García-Trevijano, Ernesto, Algunas experiencias prácticas de colaboración público-privada en España, en La Colaboración Público Privada:
Análisis Avanzado de Problemas Prácticos de esta Modalidad Contractual, Aranzandi-Thomson Reuters, 2011, pp. 335-369. 6 Sobre el particular ha indicado en forma reciente el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Anexo A: ”De ahí que la percepción e
interpretación de esta materia deba propender a potenciar el cumplimiento de la eficiencia y la eficacia que es propia del funcionamiento público.
En esa línea, el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa señala con claridad que (...) Ello supone un criterio rector en cuestiones
hermenéuticas de las diversas figuras que convergen en esta dinámica y compleja materia administrativa, de manera que permitan la satisfacción del fin último para el cual se emiten, a tono con lo preceptuado por el artículo 10 de la LGAP. (…) Es evidente que el cumplimiento de ese
cometido requiere de mecanismos de contratación flexibles que no sujeten a la Administración a condiciones en extremo formalistas que lejos de
satisfacer sus necesidades, las trunquen, pues en esa medida, el instrumento atentaría contra el fin. Un sistema de contratación pública debe ajustarse a ese marco de necesidades, sin perder de vista las fases de control previo o posterior que garanticen el correcto cumplimiento de los
procedimientos y principios mínimos que son atinentes a este campo. Con todo, la adaptabilidad que es propia en los servicios públicos no ha de
ser un fenómeno ajeno a la contratación administrativa, la que debe evolucionar y reaccionar frente a modalidades contractuales cada vez más dinámicas, en ocasiones atípicas, permitiendo a las Administraciones utilizar esos mecanismos para satisfacer de mejor manera sus necesidades, se
insiste, con respeto de los controles que en materia de administración de recursos públicos es propia.” (Sentencia No. 153-2012-VI de las ocho
horas cuarenta y cinco minutos del seis de agosto del dos mil doce).
7
cumpla los requisitos para ser licitante, y que sus calificaciones garanticen que podrá cumplir, en forma
igual o mejor que el cedente, de acuerdo con la etapa en que se encuentre el contrato de concesión”.
Como puede verse, el trámite de cesión supone una valoración previa de parte de la Administración
Concedente tanto de esos atestados como del interés público, para luego remitir la solicitud a esta
Contraloría General (artículo 30 inciso 2 de la LGCOP). De esa forma, en el caso, este órgano contralor
resulta competente para el conocimiento de la autorización de cesión bajo los parámetros referidos y
complementando para efectos del trámite con lo dispuesto por la Ley de Contratación Administrativa y su
Reglamento.
b) Sobre la procedencia de la cesión del contrato.
La Administración señaló que el artículo 30 inciso 3) dispone que las calificaciones del cesionario
deben garantizar que podrá cumplir en forma igual o mejor que el cedente, estimando el Consejo Nacional
de Concesiones que la norma lo que señala es que las calificaciones del cesionario deben garantizar que
están en igual o mejor condición que el cedente de cumplir el contrato; en atención a que los atestados
valorados en el inciso 3 del cesionario se establecen en función del cartel. En ese sentido, el Consejo
insiste en que la norma dispone: “que cumpla los requisitos para ser licitante”, así como que la valoración
de las calificaciones guarde relación con la “etapa en que se encuentre el contrato” y no con los atestados
evaluados al cedente en la licitación, pudiendo ocurrir que a partir del momento en que se encuentre la
ejecución del contrato, no sea necesario verificar la totalidad de las condiciones, siendo del criterio que la
valoración de aptitud debe adaptarse a la fase de la ejecución.
Sobre el punto en cuestión, ciertamente este órgano contralor mantuvo una tesis distinta originalmente
(oficio DCA-2887 del 29 de noviembre de 2012), sin embargo, debe coincidirse con la lectura que hace la
Administración, en la medida que la redacción de la norma resulta ambigua puesto que inicialmente se
requiere que se cumpla igual o mejor que el cedente, pero ciertamente también el legislador optó por
distinguir la etapa de la que se encuentre el contrato de concesión. En ese sentido, el contrato no ha
iniciado su ejecución por lo que los atestados verificados son los definidos en el cartel del concurso, en el
cual por cierto únicamente participó la empresa concesionaria, por lo que tampoco se podría estimar que
haya una lesión a los principios de concurso y de igualdad.
Una interpretación como la referida, resulta consistente con una lectura armónica de la figura en
materia de contratación pública, en la medida que las regulaciones del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa refieren a una revisión de las condiciones del cartel. En ese sentido, el artículo 209 inciso b)
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, señala que la cesión contractual debe ser
autorizada por la Administración mediante acto debidamente razonado en cual se revisará: “el cumplimiento
por parte del cesionario de las principales condiciones legales, técnicas y financieras solicitadas en el
cartel”.
De esa forma, este órgano contralor coincide con la lectura que ha hecho la Administración del artículo
30 inciso 3) de la LGCOP y en consecuencia, se procede a realizar el análisis de procedencia de la cesión
remitida para autorización en los términos expuestos.
8
c) De la autorización de la cesión del contrato de concesión.
La Administración ha indicado en el Informe Técnico – Jurídico emitido para dar respuesta a nuestro
oficio DCA-2887, que la verificación de las condiciones las realizó incluso con mayor rigor que lo
dispuesto en la norma, puesto que la misma no refiere a la necesidad de actualizar los parámetros del
cartel, lo cual sí se hizo en esta ocasión a fin de ser más riguroso, indicando que valoró el cumplimiento de
los requisitos cartelarios debidamente actualizados. En ese sentido el Consejo señaló que:
“a la hora de hacer el análisis requerido por el inciso 3) in fine, dado que el proyecto se
encuentra en la misma fase inicial del proyecto (condiciones precedentes), consideramos que
esos requisitos cartelarios actualizados seguían siendo válidos para garantizar la
posibilidad de un cumplimiento al menos igual al del concesionario original.
Adicionalmente, durante el proceso de negociación del reequilibrio, hemos podido observar
que el cesionario muestra actividad importante con potenciales entes financieros, que hacen
pensar con algún grado de probabilidad razonable, que esta empresa sí podrá lograr el
cierre financiero, lo que mejora las expectativas con respecto al concesionario actual, en
estos momentos. Esto precisamente ha sido factor fundamental para explorar esta vía de
rescate del proyecto y desde nuestra perspectiva se ajusta plenamente al tipo de análisis que
el inciso 3) del artículo 30 prescribe”.
Específicamente la Administración, ante la solicitud del cedente en conjunto con la eventual cesionaria,
acordó la conformación de la Comisión de Evaluación de los atestados de la potencial cesionaria, que a su
vez emitió el documento denominado: “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual
cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San
Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”, de fecha
18 de abril de 20127, que concluyó que: “la propuesta presentada por OAS Central American Investing Ltd.,
cumple de acuerdo a los términos establecidos para ser considerado como potencial cesionario del contrato
de concesión “Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón”. Por
lo tanto desde la perspectiva técnica, financiera y jurídica, en los términos cartelarios, resulta procedente la
posible cesión, sujeta a la autorización de la Administración y de la Contraloría General de la República.
Debe advertirse que en caso de que la cesión se haga efectiva, el concesionario asume los riesgos
contractualmente establecidos, lo que incluye el riesgo de financiamiento y sus obligaciones derivadas
según las disposiciones contractuales, siendo que en modo alguno la evaluación de atestados exima al
cesionario de dicho cumplimiento en caso de que la Administración y la Contraloría General autoricen la
cesión”. (El subrayado no corresponde al original)
Posterior a la evaluación descrita, la Secretaría Técnica del CNC, mediante Acuerdo 5.2 8, artículo 5 de
la Sesión Ordinaria 009-2012, de fecha 19 de abril del 2012, en forma unánime y en firme, acordó acoger
7 La Comisión Evaluadora estuvo conformada por los siguientes funcionarios del Consejo Nacional de Concesiones: Ingeniero
Manuel Abarca Rojas, Gerente Proyecto San José – San Ramón, Licenciada Ghiselle Solano Pacheco, Directora a.i.
Administración de contratos, Ingeniero José Humberto Zuñiga Jiménez, Director Iniciativa Privada, Licenciada Alexandra Cerdas
Pérez, Directora Jurídica y Licenciado Mario Granados, asesor jurídico. Copia visible a folios 078085 a 078094, remitido a la
Junta Directiva del CNC mediante oficio DST-OF-488-2012, visible a folio 078085 del expediente administrativo.- 8 Copia visible a folios 78147 a 78149 del expediente administrativo.-
9
el informe y la recomendación de la Comisión Evaluadora y autorizar la cesión del Contrato de Concesión
de Obra Pública con Servicios Públicos San José-San Ramón entre Autopistas del Valle S. A y el
potencial Concesionario OAS, estableciendo que si la Contraloría General autorizaba la cesión y
refrendaba la respectiva adenda que contemplara las modificaciones contractuales, la cesión se haría
efectiva, y el cesionario asumiría todos los derechos y obligaciones del contrato incluyendo el riesgo de
financiamiento que implica el logro del cierre financiero durante el plazo de transición.
De la información descrita se tiene el cumplimiento del artículo 30 inciso 3 citado, en el tanto – a
partir de la evaluación y recomendación realizada por la Comisión nombrada al efecto -, conocida y
acogida por la Secretaria Técnica del CNC, se verificó que el cesionario cumple con los requisitos
exigidos por el cartel del concurso, a saber:
i) Experiencia del cesionario en los términos de la cláusula 6.9.1 del cartel9.
Al respecto, el Consejo concluyó que efectivamente el cesionario estaría cumpliendo con lo requerido en
la medida que se evaluó que:
Ítem Monto mínimo
solicitado Período Experiencia
aportada Monto del proyecto
Período Cumple
Experiencia en obras viales
US$608.6 millones
Últimos 7 años
Rodoanel Sul-Lote 05
US$372.6 millones10
Junio 2010
SI
Sistema Rodoviario Corredor Raposo Tavares
US$272.8 millones11
Noviembre 2011
Total US$645.4 millones
Experiencia en concesiones viales
US$12.68 millones
Acumulado durante los últimos 3 años
Concessionária Rio-Teresópolis-CRT S.A.
US$153 millones
Últimos 4 años de operación
SI
De los parámetros referidos, el CNC concluyó que el cesionario cumplía los parámetros
actualizados de experiencia, respecto de lo cual se indicó en el documento de Evaluación que:
9 Se indica en el informe que se consideraron que el cartel dispuso: “En particular deberá acreditar experiencia exitosa en: / a) La
ejecución de obras de construcción, rehabilitación, o reconstrucción de carreteras. / b) La consecución efectiva de financiación
para proyectos de construcción de obras civiles por el sistema de concesión o sistemas de financiación privada de obras de
infraestructura pública, en los montos que adelante se determinan. / c) La operación de carreteras concesionadas.” (Evaluación del
cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del
corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS), pp.6-
7) 10
La Administración señala sobre este rubro que: “Participación en Consorcio 42,86%, cumple con el mínimo de 15%
establecido en cartel.” (Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de concesión
de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la
Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS), p.9). 11
La Administración señala sobre este rubro que: “Participación 100%, cumple con el monto mínimo de US$152.16 millones.”
10
“De acuerdo con lo anterior el eventual cesionario OAS, cumple con experiencia técnica
exitosa para ser sujeto de cesión del Contrato de Concesi6n de Concesión. Es importante
subrayar que en vista de que la cesión de derechos y obligaciones del contrato supone que el
cesionario asume el proyecto vigente, sin perjuicio del reequilibrio contractual al que está
sujeta esta cesión como condición indispensable, se entiende que OAS asume los planes
técnicos ofertados por el concesionario actual, por lo que eso no es objeto de revisión en esta
fase, sin perjuicio de las actualizaciones o cambios que deban ser realizados a dichos planes
producto del reequilibrio contractual que se acuerde y se refrende y aquellos derivados de
exigencias contractuales vigentes tales como las descritas en las clausulas 6.11 y 8.3.2 del
Cartel de Licitación, que el cesionario asumiría como propias en caso de que se consolide
jurídicamente la cesión contractual.”
ii) Sobre la evaluación financiera del cesionario.
De igual forma, para los efectos de la valoración financiera se consideró la respectiva actualización de los
parámetros cartelarios que, según se aprecia del documento de Evaluación del cesionario, se refieren a las
cláusulas 6.9 y 6.10 del cartel. Al respecto, estima la Administración que la revisión que se hizo se refirió
a que el oferente debía poseer y acreditar una capacidad financiera y capacidad para obtención de
financiamiento para proyectos de construcción de obras civiles por el sistema de concesión o sistemas de
financiación privada de obras de infraestructura pública y esa capacidad se tenía por demostrada si el
oferente posee un mínimo de patrimonio neto y ha obtenido un monto mínimo de flujo de caja de
operación durante los tres últimos ejercicios fiscales disponibles12
.
De esa forma, según la Administración OAS debía acreditar que había obtenido financiamiento por un
monto mínimo total de $170.000.00,00 (ciento setenta millones de dólares ajustados al 2012), acumulados
en dos proyectos o más, cada uno con un financiamiento mínimo de ochenta millones de dó1ares ajustados
al 2012. A los efectos se consideró dentro de los atestados del cesionario, experiencia aportada por
Constructora OAS Ltda, de la siguiente forma:
Experiencia Aportada por OAS Central American Investing Ltd a través de Construtora OAS Ltda.
Fecha de Cierre OperaciónValor Financiación
USD Dic 2011
Participación en
Concesionaria
Mayo 2010 117.518.011,00$ 75,00%
Diciembre 2011 313.466.254,00$ 37,50%
TOTAL 430.984.265,00$
Proyecto Financiado
Proyecto de Derivación de Aguas Huascacocha-Rimac, Perú
Concesión Administrativa del Area de Especial Interés
12
Documento denominado: “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del eventual cesionario del contrato de
concesión de obra pública con servicio público del corredor San José – San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”, p.11.
11
Comprobación de Cumplimiento
CPI-U
Parámetro de Evaluación Mínimo Exigido Mínimo Aportado por OAS Cumple
Valor Total Mínimo 215.570.149,25$ 430.984.265,00$ Sí
Monto por Proyecto 107.785.074,63$ 117.518.011,00$ Sí
Participación en Consorcio 15% 37,50% Sí
Antiguedad de Proyecto Últimos 5 años Últimos 5 años Sí
De esa forma, la Administración ha concluido que la información aportada por el cesionario
corresponde a un monto de $430.984.265,00, que resulta superior a lo requerido en el cartel ajustado a
marzo del 2012 que requería un monto de $215.570.149,25. También se consideró que el monto de
financiamiento mínimo ajustado por proyecto requerido en el cartel de $107.785.074,63 se cumplió, dado
que las las operaciones financiadas acreditadas corresponden a dos proyectos por montos de
$117.518.011,00 y $313.466.254,00, que también representan montos superiores a lo requerido.
De igual manera, la Administración concluyó que las operaciones financieras fueron realizadas
dentro de los 5 años anteriores a la fecha de presentación de la oferta, que en este caso se asocia con la
fecha de presentación de la propuesta de cesión del contrato al mes Marzo de 2012.
En lo que respecta a las valoraciones sobre los requisitos de obtención de financiamiento, señala
que se requería un monto no inferior a los US $85.000.000,00; respecto de lo cual se consideró que la
cesionaria presentó una certificación de BNP Paribas Securities Corp., respecto de la "Oferta de Garantía
de Huascacocha" de los Bonos Asociados a lainflaci6n de Garantía Preferente por PEN 320,982,000, con
el fin de financiar los costos de construcci6n del Proyecto de Desviación de Agua Huascacocha-Rimac en
Perú. Ese monto equivale según el Consejo a $114.350.552.00. De igual forma, se consideró la
certificación de Caixa Económica Federal "CAIXA", en la que se refiere que el 21 de diciembre del 2011
celebró con la concesionaria Porto Novo S/A la cédula de crédito bancario- Capital de Giro No.
19.2834.767.00002-I3 "Contrato de Préstamo" por un valor en reales de R$588.000.000,00, que a su vez
equivale a $313.466.254.00.
Conforme esas indicaciones, el Consejo también concluyó que el cesionario cumple respecto de
las certificaciones emitidas por las entidades que aportaron el financiamiento.
iii) Sobre regulaciones asociadas al patrimonio de la empresa.
Al respecto, estableció la Administracio´n que conforme el cartel el el oferente al cierre de su
último ejercicio fiscal disponible, debería acreditar un patrimonio mínimo igual o superior a
$150.000.000,00 (ciento cincuenta millones de dólares), respecto de lo cual la cesionaria acredita que el
valor de su patrimonio al 31 de diciembre de 2010 correspondía a $377,505,000,00; con lo cual se estimó
el respectivo cumplimiento.
iv) Cartas sobre intención de financiamiento.
Sobre este punto indica la Administración que el cesionario aporta cartas de intención de las
siguientes entidades:
12
“1. Credit Agricole Corporate & Investment Bank como Banco Estructurador de la totalidad de la
deuda. Esta entidad bancaria tambien indica su disponibilidad de cofinanciar el proyecto por un monto
máximo de $35.000.000,00 (treinta y cinco millones de dólares).
2. Banco Centroamericano de Integración Económica, entidad bancaria que en su carta de
intención expresa su interés en participar en el cofinanciamiento del proyecto por un monto de
$100.000.000.00 (cien millones de dólares).
3. Citibank N.A., entidad bancaria que indica su intención de participar en la cofinancianción por
un monto de hasta $15.000.000,00 (quince millones de dólares).”
Comprobación de Cumplimiento
Parámetro de Evaluación Institución Financiera Mínimo Exigido Aportado por OAS Cumple
Banco Estructurador de la
Totalidad de la Deuda
Crédit Agricole Corporate
& Investment Bank N/A N/A Sí
Carta de Intención de
Financiamiento para participar
en la financiación del proyecto
Crédit Agricole Corporate
& Investment Bank 12.680.597,01$ 35.000.000,00$ Sí
Carta de Intención que
evidencie la disposición de
financiar el proyecto
Banco Centroamericano
de Integración Económica 12.680.597,01$ 100.000.000,00$ Sí
Carta de Intención de
Financiamiento para participar
en la financiación del proyecto
Citibank N.A. 12.680.597,01$ 15.000.000,00$ Sí
Como puede verse, la Administración determinó que se cumplen los requerimientos cartelarios,
precisando que los documentos acreditan el interés de participar en el cofinanciamiento, pero la decisión
final dependerá de la debida diligencia (due dilligence) financiera, técnica, legal y ambiental del proyecto.
v) Sobre las razones de interés público.
En el documento de Evaluación del cesionario se indicó como parte de las justificaciones de
interés público que: “La situación del contrato es compleja producto del tiempo que ha transcurrido desde
la licitación y formalizaci6n del contrato hasta esta fecha, sin que haya sido posible dar la orden de inicio
a la etapa de construcción de las obras. Esto exige que se tome una decisión acerca del futuro de la
concesión. La posibilidad de ceder el contrato a un nuevo socio del Estado dispuesto a asumir el
cumplimiento contractual, previa revisión de de todas las condiciones técnicas, jurídicas, financieras,
económicas y otras de frente a los requisitos cartelarios. De ahí que la Administración estimó que la
cesión constituye un medio idóneo para la satisfacción del interés público, que permita precisamente
garantizar el contrato y su ejecución en el menor plazo posible.
De igual forma, mediante Acuerdo 5.2, artículo 5 de la Sesión Ordinaria 009-2012, de fecha 19 de
abril del 2012, se acordó acoger el informe y la recomendación de la Comisión Evaluadora y autorizar la
presente cesión, señalando: “La ley exige que la autorización de la cesión parta de una valoración
también del interés público. En este caso, ya en acuerdos anteriores de este Consejo se conocieron
informes emitidos por la Supervisora del contrato, que hacían clara referencia a la situación compleja del
13
contrato de concesión producto de la suspensión operada durante el año 2006 y que se ha prorrogado
hasta la fecha. En ese contexto, la eventual llegada de un nuevo concesionario que esté en condiciones de
alcanzar el desarrollo del proyecto, resultaría el medio adecuado para procurar la ejecución del proyecto
en el corto plazo y por esa vía se sirve de mejor manera, indiscutiblemente, el interés público, pues la
obra objeto del contrato es estratégica para el desarrollo económico y social del país”.
iv) Sobre el respeto al régimen de prohibiciones.
De una revisión del expediente remitido, se desprende que durante el trámite de estudio y
valoración de los atestados del posible cesionario, se presentó declaración jurada13
rendida por Humberto
Pereira Diniz, actuando como apoderado con facultades suficientes para dicho acto, de la sociedad OAS
CENTRAL AMERICAN INVESTING LIMITED, en la cual manifestó que “ (…) d) No me alcanzan ni a
mí, ni a mi representada, las Prohibiciones establecidas en los artículos 22 y 24 de la Ley de
Contratación Administrativa y su Reglamento, el artículo 12 de la Ley de Concesión de Obra Pública
(LCOP) y el artículo 95 del reglamento de Concesión de Obra Pública (RCOP), para contratar con el
Consejo Nacional de Concesiones. e) Que todas las declaraciones hechas por mi representada en la
oferta e información aportadas son verdaderas y correctas”.
Al respecto entiende este órgano contralor que la Administración ha realizado también las
respectivas verificaciones, con la antelación suficiente a la remisión del expediente para autorización de la
cesión.
v) Sobre la procedencia de la cesión en el caso en concreto.
De una lectura del expediente remitido para autorización, se desprende que la Administración ha
verificado los supuestos previstos en la LGCOP y su Reglamento, respecto de lo cual este órgano
contralor entiende que no solo se aplicó lo dispuesto en el cartel, sino que se realizó una actualización de
los parámetros previo a confrontar los atestados del cesionario.
En relación con el cumplimiento técnico de los aspectos de experiencia y capacidad financiera,
estima este órgano contralor que es un aspecto que es responsabilidad de la Administración, según expuso
que se realizó en el documento denominado “Evaluación del cumplimiento de requisitos y atestados del
eventual cesionario del contrato de concesión de obra pública con servicio público del corredor San José
– San Ramón de la empresa Autopistas del Valle S.A. a la Concesionaria Vial Valle Central (SPV OAS)”.
De igual forma, se desprende de la documentación remitida que en punto al interés público, la
Administración ha ponderado las repercusiones que tiene en este caso la demora en la ejecución
contractual y el impacto que esto significa para el país, por lo cual aprecia en la figura de la cesión la
posibilidad de reactivar el contrato y sobretodo de atender la demanda de infraestructura en este caso. Con
fundamento en lo anterior, se autoriza la solicitud de cesión contractual promovida por el CNC, del
Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José – San Ramón, a favor
de Concesionaria Vial Valle Central S.A. y OAS Central America Investing Limited, con fundamento en
el artículo 30 inciso 3 de la Ley No. 7762 y 45.3, 45.4 y 45.5 de su Reglamento.
13 Declaración con fecha 03 de marzo de 2012 y visible a folio 076356 del expediente administrativo.-
14
d) Sobre las condiciones del contrato de cesión.
Concedida la autorización de cesión, resulta conveniente referirse a lo señalado por las parte
cedente y cesionaria respecto a los alcances de la misma en relación con el posible refrendo del
documento contractual que acompaña a su vez la solicitud de cesión, manifestaciones que constan en los
documentos que se han tenido a la vista en el análisis de esta gestión, entre ellos la solicitud de
autorización previa a la cesión condicionada del contrato 14
y el contrato de cesión pública condicionada 15
, firmados por Autopistas del Valle S.A. y el Consorcio cedente, junto con la empresa cesionaria
Concesionaria Vial Valle Central S.A., Constructora OAS Ltda y OAS Central America Investing
Limited, y sobre los cuales esa Administración se pronunció en el Informe Técnico – Jurídico, remitido
vía oficio DST-OF-124.
Al respecto, debe considerarse primero que todo que esta Contraloría General a través de la figura
del refrendo, verifica la legalidad de las actuaciones de las partes sometidas a su conocimiento, de
conformidad con el alcance que al efecto establece el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones
de la Administración Pública. En igual sentido, la cesión de contrato supone una valoración de la
Administración de frente a los supuestos de idoneidad fijado en el cartel y un análisis de las razones de
interés público, por lo que este órgano contralor únicamente verifica el cumplimiento de los supuestos
normativos. Es por ello que, ni la cesión ni la aprobación vía refrendo de un contrato o su adenda,
representan o implican la sustitución de la voluntad de las partes suscribientes.
No obstante, aun y cuando este órgano contralor pueda realizar observaciones16 para la mejor
ejecución contractual bajo una lectura de las cláusulas acordadas por las partes y reflejadas en el contrato,
lo cierto es que una vez otorgado el refrendo el contrato resulta eficaz. La eficacia derivada del acto de
aprobación supone la obligación de las partes de asumir los derechos y obligaciones pactadas, por lo que
es claro que aquellas cláusulas de contratos previos a la modificación contractual (vgr. contrato de cesión
condicionada), que dispongan condicionamientos al ejercicio de la competencia constitucional, no tienen
la fuerza de condicionar o desconocer el requisito de eficacia.
Es decir, una vez refrendada la modificación contractual del contrato de concesión remitida por
las partes, implica que todas las obligaciones y derechos contenidas resultan de obligado acatamiento tanto
para la Administración, como para el contratista, por lo que se entienden por inexistente cualquier
condicionamiento que pretenda dejar para un momento posterior, valorar los alcances del refrendo y tener
por ineficaz la cesión, puesto que ello implicaría condicionar las competencias constitucionales de este
órgano contralor.
3. Sobre el refrendo contractual. Alcances.
14 Documento de fecha 29 de marzo de 2012, visible a folios 076373 a 76387 del expediente administrativo.- 15 Documento de fecha 23 de abril de 2012, visible a folios 078157 a 078165 del expediente administrativo. - 16 Mediante oficio No. 10702 de fecha 16 de octubre de 2009, esta Contraloría General indicó que este tipo de observaciones,
“son aspectos que durante el análisis se estimaron de relevancia para ajustar el contrato a los términos del ordenamiento en
general y del cartel en particular”.
15
Dentro de las competencias asignadas a esta Contraloría General en materia de fiscalización y
control del gasto público, se encuentra el otorgar refrendo a ciertos contratos que por su naturaleza o
cuantía, requieran precisamente el cumplimiento de ese requisito que se instituye como de eficacia, de
previo a la debida ejecución contractual, tal y como lo expresa el artículo 2° del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública.17
Indudablemente que este control –previo en este caso- que realiza el órgano contralor, es uno de
los diversos tipos de controles que tiene atribuidos en razón de su naturaleza fiscalizadora, de ahí que el
ejercicio de este control ex ante como lo es el refrendo, no sustrae la posibilidad de realizar labores de
control posterior, sobre ese mismo acto una vez en ejecución.
Bajo este orden de ideas, este control que realiza la Contraloría General por medio del refrendo,
encuentra su asidero legal en el propio artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, y 32 de la Ley de Contratación Administrativa, al establecerse especialmente en la primera de
ellas, la necesidad del refrendo como paso previo a su ejecución, en aquellos casos en que así se requiera.
Desde luego que el ejercicio de esta potestad, si bien proviene de una competencia asignada
legalmente, a lo que agregaríamos a su vez, con una derivación constitucional, en virtud de lo previsto por
el artículo 183 de la Constitución Política, no constituye un ejercicio irrestricto e indefinido de la
competencia, sino que implica el deber de delimitar a nivel infralegal, no solo las tipologías contractuales
a las que se debe dirigir el cumplimiento del requisito de refrendo -tal y como lo dispone el mismo artículo
20 de la Ley antes citada-, sino que además, qué es lo que efectivamente debe verificar este órgano
fiscalizador durante el proceso para su otorgamiento.
En otras palabras, el refrendo no es en suma, una revisión y validación integral de todo lo actuado
por la Administración durante las fases previas a la formalización de una determinada relación contractual,
o como en el caso que nos ocupa, de una serie de modificaciones inspiradas en variables de reequilibrio
económico, sino que el ejercicio de este control previo supone de una parte, la verificación de la existencia
de ciertos elementos esenciales en dicho trámite, y por otra, de una serie de presunciones de validez
respecto a lo actuado por la Administración, siendo que es precisamente sobre estas, en que descansa la
voluntad administrativa.
En efecto, tal y como lo establece el artículo 2 del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública, el refrendo no constituye un mecanismo por medio del cual
se habilite por este órgano practicar auditoria sobre las contrataciones, sino que más bien, es un basado en
una revisión de legalidad de cada una de las actuaciones que constan en los documentos que soportan el
expediente administrativo. De ahí que en esa revisión, existe investida una presunción de veracidad sobre
la información ahí contenida, y sobre la cual descansa la responsabilidad de los funcionarios encargados
de su emisión, por lo que este órgano no se encuentra habilitado para llevar a cabo un ejercicio o
construcción de veracidad sobre dicha información.
17
Dispone el artículo 2° del citado Reglamento que: “Artículo 2.-Naturaleza del refrendo. / El refrendo es un acto de
aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del contrato administrativo y no como un medio por el cual la
Contraloría General de la República pueda anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato administrativo. (…)”
16
Es por ello, que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la reglamentación citada, la
labor de verificación que este órgano contralor despliega para efectos del otorgamiento del refrendo, se
enmarca dentro de una lista taxativa de elementos que deben encontrarse acreditados durante su trámite,
sin que ello implique como se dijo, una validación del contenido de las actuaciones de la Administración
reflejadas en el respectivo expediente administrativo.
Es por ello que esta reglamentación como se dijo, emitida en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 20 de la referida Ley Orgánica, establece un régimen de presunciones respecto a las actuaciones
de la Administración, al disponerse en lo de interés en su artículo 9, lo siguiente:
“Artículo 9.-Presunciones y responsabilidad de la Administración
El análisis de legalidad que realiza la Contraloría General de la República
para determinar la procedencia del refrendo, se circunscribe a los aspectos
detallados en el artículo anterior. Por lo tanto, bajo la exclusiva
responsabilidad de la Administración se presume la legalidad de los demás
aspectos no abordados en el análisis descrito, los cuales están sujetos a la
fiscalización posterior facultativa y en general a las vías ordinarias de
impugnación de los actos y contratos, tanto en sede administrativa como
judicial (…)”
Ello quiere decir, que los elementos no contemplados en el artículo 8 del Reglamento citado,
constituyen aspectos que al no encontrarse incorporados dentro de la revisión de legalidad que debe
efectuar este órgano contralor, quedan investidos de una presunción de validez y legalidad, la cual por
supuesto no solo abarca el contenido final de cada uno de esos actos, sino las valoraciones y análisis
realizados por la Administración para llegar a su resultado.18
Ahora bien, con ocasión del trámite en estudio, es precisamente en atención al enfoque antes
expuesto, sobre el que esta Contraloría General ha realizado el análisis de las modificaciones
contractuales propuestas, en el sentido que el acto de refrendo que por el presente oficio se otorga, no
implica la validación de los informes y análisis técnicos aportados durante el trámite que justifican cada
18
En nuestro oficio 03257 (DCA-0935) del 24 de marzo del 2009, este Despacho señaló sobre el tema, en lo de interés: “(…) Por
lo tanto, tal y como lo dispone el artículo 9 del supracitado reglamento, el análisis de legalidad efectuado por este órgano se
limita a los aspectos detallados en el mencionado artículo 8 de la misma normativa. Consecuentemente, se presume la legalidad
de los demás aspectos no contemplados dentro del análisis referido, los cuales son de exclusiva responsabilidad de la
Administración. Lo anterior, sin detrimento de una revisión futura, que en el ejercicio de las potestades de fiscalización, pueda
llevar a cabo este órgano contralor. / Asimismo, vale señalar que el análisis de legalidad, encuentra cimiento en la revisión del
expediente administrativo aportado por la Administración, de manera que se presume la veracidad de la documentación
incorporada en el mismo, según el principio de buena fe que rige la materia. Condición que queda bajo la responsabilidad de los
funcionarios encargados de la conformación y remisión del expediente. (…)” En sentido similar pueden consultarse los oficios
10118 (DJ-10118) del 30 de setiembre del 2009 y 10702 (DJ-1636) del 16 de octubre del 2009.
17
uno de los cambios incorporados al contrato, sino que sobre estos, existe una presunción de validez y
rigurosidad técnica que este órgano contralor como se indicó, no se encuentra habilitado para desvirtuar
en fase de refrendo.
Desde luego ello no implica que este Despacho en el trámite, no efectúe una revisión de la
información que se adjunta para efectos del trámite, pero esa revisión es de mera legalidad e implica su
confrontación con los requerimientos exigidos en el artículo 8 del Reglamento de repetida cita, pero no
conlleva una labor de análisis técnico tendiente a desvirtuar lo ya resuelto por la Administración.
Es en ese contexto, en que esta Contraloría General ha procedido a efectuar el análisis de la
modificación contractual sometido a nuestro estudio, por lo que visto el cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo antes citado, devuelve con la debida aprobación la modificación contractual remitida, la cual se
refiere a la versión única y final firmada el día 1° de febrero del 2013.
4. Sobre la bancabilidad del proyecto:
Como punto de partida debemos tomar en cuenta, que con motivo de un proyecto de inversión como
el que nos ocupa -de participación público-privada-, resulta lógico dentro de este esquema de negocios,
que los inversionistas procuren adoptar una serie de medidas destinadas a garantizar una fluidez
permanente del proyecto, precisamente con la finalidad que la recuperación de su inversión no se vea
afectada por atrasos del deudor.
Retrasos que pueden ser ocasionados a su vez, por la imposibilidad de recepción de ingresos
proyectados en un período determinado, o bien ante casos extremos de imposibilidad del deudor de
continuar explotando el proyecto, por lo que la intención con estas medidas es que se pueda contar
entonces con margen de maniobra para recuperar la mayor cantidad de los recursos invertidos.
Siguiendo esta lógica de razonamiento, el tema de la viabilidad de un proyecto o probabilidad de
que se pueda llevar a cabo con éxito, debe abarcar no sólo los aspectos de evaluación costo beneficio y
capacidad operativa del proyecto, sino que adicionalmente debe considerar cómo asegurar que este resulte
bancable, es decir, que el proyecto sea susceptible de ser canalizado a través de una institución bancaria.
En punto a este aspecto, debe recordarse que en los proyectos autofinanciados, es decir aquellos
cuya estructuración financiera se basa en los flujos de caja que generará el proyecto, son precisamente
esos flujos futuros los que determinan la capacidad del proyecto para hacer frente a sus obligaciones, entre
ellas las obligaciones financieras, de ahí que para determinados eventos que ponen en riesgo la
generación de los citados flujos de caja, es usual que las entidades financieras requieran la incorporación
de determinados mecanismos de garantía que permitan hacer frente a las vicisitudes que se presenten en la
ejecución contractual y que comprometan el repago de la deuda.
Es por ello que la lectura que este órgano contralor ha efectuado de las modificaciones propuestas,
se encuentran ubicadas dentro de un marco de continuidad del proyecto, para lo cual las partes han
negociado dentro de un escenario definido por ellos de autocomposición, los cambios necesarios para esa
continuidad. De manera que, para ese propósito se torna vital la inyección de los recursos suficientes para
ese cometido, el cual solo puede ser logrado, por medio de la participación de ciertos actores, que buscan
18
como fue indicado, proteger la inversión que realizan, para lo cual desde el mismo contrato procuran
definir esa protección, que se traducirá en la viabilidad del proyecto, y constituirá el cierre de esa
negociación o composición previa entre las partes.
5. Sobre algunos de los temas incorporados en la gestión:
a. Sobre actualización de precios de la oferta:
Producto del atraso en el inicio de las obras en más de siete años, la Administración expresa que
debió proceder a la actualización de los costos unitarios de cada uno de los componentes declarados en la
oferta por el concesionario original, visto que en condiciones normales y en razón de un incremento
desmedido de algunos de estos elementos en el mercado internacional, no resultaba posible para el
concesionario entrante asumir los costos de proyecto si como parte del reequilibrio económico, no se
procedía con la actualización de estos componentes.
Es por ello que la Administración explica, en el Informe Técnico-Financiero19
incorporado como
Anexo 9 al Informe Técnico Jurídico, por medio del cual se brindó respuesta a nuestro oficio DCA-2887
del 29 de noviembre del 2009, la metodología utilizada para llevar a cabo la actualización de estos precios,
utilizando para ello dos períodos: un primero que va desde la fecha de oferta hasta la fecha de inicio de
construcción declarada en la oferta del concesionario original, y un segundo que abarca la fecha de inicio
del período de construcción declarada en la oferta hasta la nueva fecha estimada para el inicio de la
construcción.
Reconociendo igualmente la Administración, que durante ese primer período comentado, operó un
incremento desmedido y anormal en los precios internacionales del cemento, el acero y productos
derivados del petróleo entre otros, que provocó un aumento en la inversión de obra civil y equipos,
durante el período que va de enero del 2004 a octubre del 2005, lo que generó un escalonamiento en la
oferta en un promedio de 10,44%, porcentaje que por provenir de un hecho sobrevenido no pudo ser
previsto por el concesionario original, visto que la variación estimada en ese momento rondaba el 2,29%,
por lo que ese incremento desmedido no pudo ser en consecuencia considerado por el oferente desde su
oferta.
Sobre este tema, tal y como fue comentado en el apartado anterior en punto a los alcances del
refrendo, debe dejar claro este órgano contralor, que tanto la metodología de cálculo utilizada para la
actualización de los costos de oferta, como las variables aplicadas en la ponderación, resultan un aspecto
que no son objeto de validación durante este trámite. De forma tal cada uno de los elementos tomados en
consideración por la Administración recaen bajo su absoluta esfera de responsabilidad, tomando
relevancia aquí lo mencionado sobre dichos temas, en los oficios DST-OF-194-2013 del 12 de febrero y
DST-OF-309-2013 del 8 de marzo, ambos del 201320
, por medio del cual la Administración explica en
19 Cuya versión original fue sustituida integralmente por medio del oficio DST-OF-194-2013 de fecha 12 de febrero del 2013. 20
Especialmente lo indicado en el oficio DST-OF-309-2013 al indicarse en lo de interés que: “(…) Adicionalmente se considera
necesario complementar de oficio en dos aspectos adicionales. En primer término, nos referimos al tema de los montos de
variación del promedio anual del presupuesto de oferta antes y después de la fecha de oferta. En este sentido, se adjunta en
Anexo 4 a este oficio la memoria de cálculo detallada que determina en 2,29% la variación promedio anual del presupuesto de
oferta entre la fecha de esta (Ene-04) y la fecha estimada para el inicio de la construcción (Oct-05) –que corresponde a un
19
detalle las razones que originaron el reconocimiento de esta actualización, así como la procedencia de los
porcentajes referenciados, documentos que se presumen válidos y consistentes técnicamente de acuerdo al
ejercicio realizado por ella misma.
De la misma forma, y con respecto a la diferencia en la estructura porcentual de costos empleada
para la actualización de las inversiones iniciales en obra y equipamiento, aprobada al Concesionario
Autopistas del Valle en el 2007 mediante el oficio SJ-SR-647-09/07, y la estructura de costos empleada al
estimar el presupuesto actualizado a marzo del 2013, quedan incorporadas al trámite de refrendo, las
explicaciones brindadas por la Administración mediante el oficio DST-OF-309-2013 de fecha 8 de marzo
del 201321
, emitido en respuesta a la solicitud de información adicional requerida por este Despacho
mediante oficio DCA-0535 del día 5 de igual mes y año, discusión cuya validez no es objeto de análisis
por este órgano contralor como se dijo, por superar los alcances de verificación del refrendo conforme lo
establecido en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración
Pública.
b. Sobre la ampliación del plazo de la concesión de 25 a 30 años
Con ocasión de las negociaciones del proyecto, se modificó la cláusula 6.9 del contrato original,
variando el plazo máximo de la concesión de 25 a 30 años, contados a partir de la fecha indicada en la
orden de inicio emitida por la Administración Concedente.
Aspecto que generó la solicitud de las justificaciones respectivas a la Administración en punto al
impacto en la tarifa con dicho cambio, requerimiento que es atendido por la Administración mediante dos
documentos. El primero de ellos, el oficio DST-OF-124-2013 de fecha 1° de febrero del 2013, por medio
del cual se remite el Informe Técnico Jurídico y sus anexos, emitido en respuesta a nuestro oficio DCA-
2887 del 29 de noviembre del 2012.
En este Informe, la Administración explica que la razón que origina el aumento del plazo de la
concesión en 5 años, obedeció precisamente a una medida destinada a provocar el menor impacto en la
tarifa, visto que con dicho aumento, se logra una reducción de US$0,09, de forma tal que una proyección a
25 años, implica un ahorro a los usuarios en el pago del peaje de aproximadamente US$65,58 millones de
dólares estimados a marzo del 2013.
período de 22 meses-, datos que se usaron en el punto 1.3.1 del anexo 9 al oficio DST-OF-124-2013 para justificar la ocurrencia
de un hecho sobrevenido entre la fecha de oferta y la fecha prevista para el inicio de construcción (…)” 21
En el citado oficio se indicó en lo de interés sobre el tema que: “(…) Respecto al punto tercero de su oficio procede aclarar
que la metodología de actualización aplicada al presupuesto con las cantidades del proyecto ejecutivo, se apega a la metodología
aprobada al Concesionario Autopistas del Valle en el año 2007 mediante el oficio SJ-SR 647/09/07 para la actualización del
presupuesto de oferta, por cuanto mantiene la misma estructura de costos de los precios unitarios a excepción de lo justificado en
el punto 1.5.2 del Anexo 9 –Informe Técnico y Financiero General./ La estructura de costos del proyecto es producto de la
aplicación de esta metodología sobre la cantidad prevista para cada uno de los renglones del presupuesto. Por lo tanto, el
cambio de las cantidades previstas en el presupuesto de oferta por las cantidades resultantes del proyecto ejecutivo cambia la
estructura de costos del proyecto, ya que las variaciones en cantidades no guardan la misma proporción en todos los renglones y
eso hace con que la representatividad de cada uno de esos renglones en relación al total del presupuesto se altere. / Por las
razones expuestas, es que la estructura de costos del presupuesto de obra civil y equipos actualizado a marzo del 2013 no
coincide exactamente con la del Anexo 2 del citado oficio (….)”
20
Razonamiento que es complementado por la Administración mediante el segundo documento, que
corresponde al oficio DST-OF-309-2013 antes citado, y en el cual se anexó una hoja resumen del modelo
financiero que determina el incremento en la tarifa de no aumentarse el plazo de la concesión, explicando
además la metodología implementada, que devino en el menor impacto en la tarifa con el aumento
proporcional del plazo de la concesión.
Dichos informes al igual que lo señalado en el apartado anterior, corresponde a una valoración
técnica efectuada por la Administración que este órgano contralor asume ha sido realizada bajo la
suficiente rigurosidad técnica, motivo por el cual, dichos informes como el resto de valoraciones
efectuadas por la Administración en punto a este tema, quedan la misma presunción de validez que inspira
el artículo 9 el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, motivo
por el que no será objeto de particular valoración por parte de este órgano respecto al contenido de cada
uno de ellos.
c. Sobre la activación de la Garantía de Ingresos Mínimos: Respecto a este tema, queda entendido para este Despacho, que la Garantía de Ingresos Mínimos
(GIM), funciona como un mecanismo reparador a cargo del Estado, cuando no sean alcanzadas las
proyecciones mínimas de tránsito o demanda que anualmente han sido estimadas por el Concesionario, y
en consecuencia se provoca una disminución de los ingresos estimados.
Sobre este tema, de la relación de las cláusulas 6.5, 7.1.10.1 y 8.11 del Contrato de Concesión de
Obra Pública, queda entendido que las partes han considerado, que este mecanismo de garantía no se verá
afectado por atrasos no atribuibles al concesionario que impacten en la disposición de aquellos fundos no
sujetos a la orden de inicio (cláusula 6.5).
De la misma forma, este mecanismo de garantía ha sido previsto para mantenerse por un período
de 16 años y 6 meses, en sustitución de los diez años previstos originalmente, aspecto que la
Administración justifica no solo en un mecanismo de protección al concesionario, sino que este se
encuentra inmerso dentro de las medidas de bancabilidad acordadas con los potenciales órganos
financistas del proyecto, visto que la existencia de una garantía permanente permitirá mantener una
disposición de flujo efectiva, que no impactará en la amortización de la deuda a cargo del deudor.
En consonancia con lo anterior, la misma Administración en el Informe Técnico-Jurídico
remitido, justifica la ampliación de la vigencia de esta garantía que corresponde justamente al plazo de la
deuda que adquiriría el Concesionario. 22
A partir de lo anterior, queda claro que estas medidas guardan estricta relación con las condiciones
impuestas por los organismos internacionales para obtener el correspondiente financiamiento del proyecto,
22
Así, en el Informe referido, remitido mediante el oficio DST-OF-124-2013 se indicó que “…Anteriormente, el contrato preveía
que ese mecanismo estaría vigente solamente durante los diez (10) primeros años, pues las condiciones del mercado financiera
eran otras y concomitante las demandas de garantía de los entes financiadores. Lo que pasa es que en las condiciones actuales,
con toda la incertidumbre en torno a los mercados financieros mundiales, los agentes financiadores están más reticentes a
riesgos que cuando se licitó el proyecto y, por eso, no aceptan correr riesgos de demanda (…)”
21
sin las cuales –como ya fue indicado en el apartado sobre bancabilidad incorporado en este oficio-, no
sería posible este cierre financiero, y en consecuencia, se vería afectada la consecución del proyecto.
Medidas que en todo caso, no provocan una desmejora en las condiciones contractuales ni en las
obligaciones de las partes, motivo por el cual las condiciones de bancabilidad reflejadas en el contrato,
deben ser reflejo de las valoraciones efectuadas por las partes en torno a su procedencia y razonabilidad,
aspectos que igualmente quedan liberados a su responsabilidad.
d. Sobre los gastos de cesión del contrato contenido en el plan de inversiones.
Con ocasión de la cesión contractual, se definió por la Administración el reconocimiento a la
empresa cesionaria Autopistas del Valle S.A, de una serie de costos de inversión realizados por ella y no
amortizados, los cuales tienen soporte en los Anexos 11 y 12 del Informe Técnico-Financiero remitido
como respuesta a nuestro primer requerimiento de información adicional.
En punto a la metodología utilizada para llevar a cabo dicho reconocimiento, queda establecido
que esta corresponde a la definida en el informe DST-OF-289-2011 del 5 de marzo del 2012, la cual
además de encontrarse debidamente avalada por la Administración, supone la existencia de un proceso de
negociación previa entre las partes.
e. Sobre las cantidades utilizadas para efectos de la actualización de obras y equipamiento.
Al respecto, debe quedar claro a la Administración, que las inversiones a realizar por el
Concesionario encuentran soporte en las cantidades del Proyecto Ejecutivo revisado y aprobado por la
Administración; el cual encuentra su respaldo en el informe preparado por la empresa L.C.R Logística
S.A. en fecha 18 de febrero del 2013, aprobado por la Junta Directiva del CNC en sesión ordinaria
N°006.2013 del 20 de febrero del 2013, en el cual se avala la metodología utilizada por el Concesionario
para concluir los estimados propuestos.
Desde esta óptica y no consistir este un tema de valoración en fase de refrendo, por disposición
del artículo 8 de la Reglamentación de repetida cita, quedan bajo responsabilidad de la Administración el
tratamiento y análisis brindado sobre este tema, discusión sobre la que no se encuentra habilitado este
órgano contralor para ampliar en esta fase.
f. Sobre la aprobación de la estructura tarifaria
Sobre este tema es importante señalar como punto de partida, que mediante oficio DST-OF-1162-
2012 del 10 de setiembre del 2012, el Consejo Nacional de Concesiones sometió a la aprobación de la
Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, la modificación a la estructura tarifaria del Contrato de
Concesión de Obra Pública con Servicio Público del Corredor San José-San Ramón23
, inspirado en el
hecho de una reactivación del proyecto y consecuentemente la aplicación de una serie de medidas de
reequilibrio y actualización del proyecto, por lo que la respectiva tarifa debe ser revisada. Solicitud que se
23
La cual fue aprobada a su vez por dicho Consejo, en sesión 25-2012 del 6 de setiembre del 2012.
22
fundamentó en lo dispuesto por el artículo 21 inciso 2 de la Ley General de Concesión de Obra Pública
con Servicios Públicos, 7.3 y 47.4 de su Reglamento.
Al respecto, de la información agregada al expediente administrativo se tiene, que mediante
resolución 958-RCR-2012 del 4 de octubre del 2012, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos24
,
determinó que carecía de competencia para pronunciarse sobre el extremo solicitado, basado en el hecho
que esta se encuentra habilitada únicamente para participar en las etapas de proposición, desarrollo de la
concesión y prestación de servicios públicos, siendo que el trámite presentada por el Consejo Nacional de
Concesiones no se enmarca en alguno de estos. Sobre este tema añadió además que:
“(...) la Ley indica que si eventualmente estas variaciones puedan requerir una modificación de
la estructura tarifaria, que una vez acordada (entre el concesionario y concedente) y aprobada
por la CGR corresponde a la Autoridad Reguladora aprobar dicha propuesta la cual debe ser
justificada técnicamente. / No obstante lo anterior, del análisis técnico planteado por la
Administración del CNC, podemos concluir que: /1-La propuesta planteada modifica el alcance
del proyecto, dado que se incluyen obras adicionales, se eliminan obras con respecto al
contrato original (caseta de peaje de Palmares y el cuarto carril en la Autopista General
Cañas); y asimismo se modifica la estructura tarifaria, el canon de fiscalización y los
parámetros de calidad. / 2-La solicitud presentada por la Administración del CNC es para un
reequilibrio del contrato, dado el cambio de las características de las obras y servicios
contratados lo que escapa a las competencias de la Autoridad Reguladora. / De los artículos
transcritos, y del análisis de la solicitud planteada por la Secretaria Técnica del Consejo
Nacional de Concesiones, consideramos que la solicitud planteada no se enmarca dentro de los
supuestos descritos en la Ley y las etapas en que debe participar la Autoridad Reguladora, lo
anterior dado que la modificación propuesta no constituye únicamente una modificación en la
estructura tarifaria de la carretera San José-San Ramón, sino una variación de las
características de las obras y servicios contratados (…)”
Del extracto transcrito puede evidenciarse, que la razón que motiva a la Autoridad Reguladora de
los Servicios Públicos a declinar su competencia, obedeció en su criterio, a que la solicitud presentada por
la Administración no implicaba solamente una variación de la estructura tarifaria del contrato, sino que
este iba acompañado de una serie de cambios en las inversiones, que no pueden enmarcarse solo en un
ajuste tarifario.
Sobre este tema es menester señalar, que este órgano contralor no se encuentra habilitado en
trámite de refrendo, para sustituir la voluntad de un órgano con competencia especial como lo reviste
ARESEP, motivo por el cual la aprobación que en el presente acto se emite, no lleva incorporado ningún
análisis o validación respecto a lo definido por la instancia competente en tema de tarifas, la cual
expresamente consideró no lo era.
Es por ello que no obstante lo resuelto por dicho ente, tenemos que en efecto la Administración
procuró diligenciar la respectiva aprobación tarifaria, atendiendo incluso requerimientos de información
24
No obstante mediante oficio 978-DITRA-2012/108122 del 17 de setiembre del 2012, haber efectuado requerimiento de
información adicional sobre el trámite, al Consejo Nacional de Concesiones.
23
técnica solicitada por la misma ARESEP, por lo que se ha observado un interés en gestionar la respectiva
aprobación.
De ahí que la aprobación de la modificación de la estructura tarifaria, no constituye un aspecto
propio del alcance de refrendo conforme el ya reiterado artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública, aspecto que en todo caso podría ser objeto de fiscalización
posterior.
IV.-Observaciones sobre el refrendo otorgado:
En el marco de la aprobación de la modificación contractual señalada, este órgano contralor
encuentra oportuno precisarle a la Administración Concedente, una serie de observaciones puntuales sobre
determinadas cláusulas contractuales, las cuales tienen como propósito, brindarle trazabilidad al acto
aprobatorio durante la fase de ejecución contractual. Estas observaciones consisten en suma en una serie
de lineamientos que la Administración debe tomar en cuenta en esa fase y que pretenden, una mayor
solvencia en la fiscalización contractual.
Indudablemente que estas observaciones no constituyen un condicionamiento respecto a la
eficacia del acto aprobatorio brindado, sino como se dijo, de planteamientos para una mejor ejecución
contractual.
Por otra parte esta observaciones, encuentran su sustento en los mismos informes elaborados por
la Administración y cada una de las manifestaciones efectuadas por las partes durante el presente trámite,
de ahí que las observaciones no constituyen elementos ajenos a esa voluntad25
, los cuales consisten en los
siguientes:
1. Que en virtud de los alcances del trámite de refrendo, según lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, se tiene que
los estudios técnicos realizados como sustento de las decisiones adoptadas resultan de entera
responsabilidad de la Administración, tal y como fue indicado y desarrollado en el apartado
respectivo del presente oficio.
En virtud de lo anterior, los siguientes aspectos resultan de exclusiva responsabilidad de la
Administración Concedente, los cuales a su vez quedan sujetos a la fiscalización posterior
facultativa de este órgano contralor:
a. La determinación de la metodología empleada para la actualización de los costos de obra civil
y equipamiento y su correcta aplicación, según se detalla en el Informe técnico y financiero
25
Aspecto que incluso es reconocido en el Capítulo III del contrato al indicarse en el acápite x) que forman parte de este, los
documentos emitidos por el concesionario y la Administración Concedente para los efectos del trámite de autorización de la
cesión del Contrato y el reequilibrio económico y financiero que dio origen a las modificaciones incorporadas al Contrato de
Concesión originalmente firmado el 1 de octubre de 2004 y que se presenta de manera integrada en este documento contractual.
24
general y sus apéndices, que consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25
de enero de 2013.
b. La determinación de la Administración Concedente de utilizar las cantidades del Proyecto
Ejecutivo revisadas y aprobadas, como base para la actualización del presupuesto de oferta de
obra civil y equipamiento, según las razones que se detallan en el Informe Técnico-Jurídico,
de fecha 25 de enero de 2013, así como en el supracitado Anexo 9 Informe técnico y
financiero general y sus apéndices y, en el Informe Final “Valoración Técnica de Cantidades
de Obra Proyecto Concesionado San José-San Ramón”, elaborado por el consultor Ing.
Leonardo E. Castro Rodríguez.
c. La estimación del escalamiento de precios que razonablemente podía ser previsto por el
Concesionario al momento de formular su oferta y del escalamiento real efectivo observado
durante el periodo de enero de 2004 a octubre de 2005, según se detalla en el Informe técnico
y financiero general y sus apéndices, que consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico,
de fecha 25 de enero de 2103, así como en el Anexo 4 del oficio DST-OF-309-2013, de fecha
8 de marzo de 2013.
d. La justificación técnica y cuantificación del monto de las obras que se incluyen o descuentan
en el balance de inversiones como resultado de la modificación del alcance del contrato
original, según se detalla en el Informe técnico y financiero general y sus apéndices, que
consta en el Anexo 9 del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013.
e. La razonabilidad de los rubros que integran el Plan de Inversión del Contrato, así como la
actualización de los costos de operación y mantenimiento, según se detalla en el Anexo 9 y
sus apéndices, Anexo 11 y Anexo 12, todos del Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de
enero de 2013.
f. El modelo financiero y la corrida del mismo, mediante el cual la Administración Concedente
determina que al incorporar la actualización del Proyecto acordada entre las partes, se obtiene
una tarifa de $2,99 expresada en dólares de enero de 2004, que permite obtener una Tasa
Interna de Retorno del Proyecto “r” de 14,62%, según lo establecido en la cláusula 8.13 del
contrato de concesión.
g. La actualización de los ingresos mínimos garantizados y la modificación del plazo de vigencia
de dicho mecanismo, según se detalla en el Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de
2013 y en el Informe Técnico “Asesoría Técnica Proyectos de Infraestructura
Concesionados. Corredor San José-San Ramón”, elaborado por el consultor Ing. Leonardo E.
Castro Rodríguez.
2. Que para efectos de la modificación contractual que se aprueba, se entiende que las partes han
acordado como límite de reconocimiento las cantidades del Proyecto Ejecutivo revisado y
aprobado por la Administración Concedente, las cuales resultan inferiores a las contenidas en los
estudios aportados por el Concesionario y a las cantidades dictaminadas mediante en el
supracitado Informe Final "Valoración Técnica de Cantidades de Obra Proyecto Concesionado
25
San José-San Ramón", elaborado por el consultor Ing. Leonardo E. Castro Rodríguez. Lo anterior,
según se desprende del Informe Técnico-Jurídico26
, de fecha 25 de enero de 2013 y de la
manifestación expresa del Concesionario respecto de la aceptación de los términos de dicho
informe técnico-jurídico, según el Anexo 10 de ese documento.
3. En relación con “las condiciones de financiamiento pactadas por el Concesionario con sus
acreedores” a las cuales se hace referencia en la cláusula 5.1.2 Derechos y Obligaciones
Generales de la Administración Concedente, de acuerdo con lo manifestado por esa
Administración en el Informe Técnico-Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013, debe entenderse
que dicho término refiere a las condiciones de financiamiento que se lleguen a establecer en el o
los contratos de préstamo que el Concesionario suscriba con sus acreedores, las cuales serán
acordadas al momento del cierre financiero, que se concretará durante el período de transición,
como parte del cumplimiento de las condiciones precedentes a la orden de inicio.
Asimismo, en cuanto a lo dispuesto en esta cláusula sobre eventuales disminuciones de la tarifa y
su análisis de frente a las citadas condiciones de financiamiento pactadas, se indica que la decisión
que adopte la Administración Concedente es un aspecto que deberá quedar debidamente motivado
y acreditado en el expediente administrativo.
4. Respecto a la cláusula 6.3 del contrato, que establece el plazo de seis meses del período de
cumplimiento de condiciones precedentes previo a la orden de inicio, deberá realizar la
Administración un seguimiento riguroso de cada una de las obligaciones a la que se encuentra
comprometida dentro de esta fase, según los cronogramas aportados durante el trámite,
especialmente el referido al cumplimiento de las expropiaciones de orden prioritario.
5. En punto a la cláusula 6.6. del contrato, referido a la posibilidad de aplicar suspensiones al plazo
para el cumplimiento de condiciones precedentes, deberá tomar en cuenta la Administración, que
el uso de esa facultad deberá sujetarse los supuestos expresamente definidos en dicha cláusula, y
debidamente justificados, de manera tal que la eventual utilización de este mecanismo, siempre se
encuentre acorde con principios de razonabilidad y proporcionalidad.
6. Sobre la cláusula 6.9, relacionada con el plazo de la concesión, quedan bajo responsabilidad de la
Administración, las consideraciones brindadas que justifican su ampliación de 25 a 30 años,
especialmente lo indicado sobre este punto en el Informe Técnico Jurídico remitido mediante
oficio DST-OF-124-2013 del 1 de febrero y el oficio DST-OF-309-2013 del 8 de marzo, ambos
del 2013. Aspecto que se entiende respaldado en la respectiva sensibilización del Modelo
Financiero, según lo indicado en el oficio DST-OF-309-2013, de fecha 8 de marzo de 2013 y su
26
Sobre el particular en el Informe Técnico-Jurídico se indica “Es decir, la Administración conoció una
propuesta justificada del potencial concesionario en cuanto a las cantidades del proyecto, que está
debidamente justificada, pero ha estado dispuesto a una solución en la que las cantidades que se
reconozcan sean menores, a nivel de la propuesta inicial formulada por el concesionario en el año 2007,
pues es el límite, como se indicó, que la Administración está dispuesta a asumir”.
26
Anexo 5. Lo anterior, como una medida para reducir la presión sobre la tarifa que permite
mantener el equilibrio económico financiero del contrato.
7. En lo referente al detalle aportado por la Administración para las expropiaciones de carácter
prioritario pendientes de finalización, señaladas en el Anexo 8 del Informe Técnico-Jurídico, debe
indicarse que existen dos propiedades a las cuales se observa asignado un mismo número de
expediente, razón por la que hace la observación de que estas, deben guardar armonía en la
integridad de sus datos, con lo establecido en el Anexo 2 del Contrato.
8. En la cláusula 7.1.5.1. Autopista General Cañas, en relación con el reforzamiento y la
rehabilitación de la subestructura y superestructura del puente existente sobre el Río Virilla, se
indica que esta obra no formará parte del alcance del contrato de concesión, ya que será ejecutada
por el Estado a través de un tercero. Asimismo, el monto correspondiente a dichas actividades
constructivas fue descontado del plan de inversiones de este contrato27
.
Así las cosas, se tiene que la obligación original del Concesionario de ejecutar las obras de
rehabilitación de este puente, se elimina y se traslada a la Administración. Surge entonces la
preocupación, para una sana ejecución contractual, sobre las consecuencias que tendría para el
proyecto un eventual retraso, o incumplimiento por parte de la Administración en la ejecución de
las citadas obras a las que ahora se está comprometiendo, considerando, entre otras cosas, que
dicho puente se ubica sobre el eje principal de la carretera, y en el tramo más transitado de la vía.
Un retraso en la rehabilitación de esta estructura por parte del Estado podría provocar
inconvenientes en el cronograma de ejecución de las obras establecido por el Concesionario e
incluso afectar la operación de la carretera.
En consecuencia, se considera de suma relevancia que esa Administración tome las medidas
pertinentes y establezca la coordinación interinstitucional necesaria, con el propósito de que la
rehabilitación de este puente se ejecute oportunamente y evitar así posibles retrasos en el
programa de construcción del proyecto, eventuales reclamos por parte del Concesionario y
afectación al interés público.
9. Siempre en relación con la cláusula 7.1.5.1., con respecto a la alcantarilla ubicada en el
estacionamiento 9+550 de la Autopista General Cañas, se indica que la sustitución de esta
alcantarilla, el relleno y pavimentos respectivos no formarán parte del alcance del contrato de
concesión, ya que serán ejecutados por el Estado a través de un tercero. Igualmente contempla
esta cláusula, la posibilidad de que el mantenimiento de esas obras realizadas por un tercero, no
constituya una obligación para el Concesionario. En ese sentido se indica que “Se deberá
entonces tener presente que los costos de mantenimiento de esta estructura pasarán a ser un
saldo a favor de la Administración, para lo cual, una vez se resuelva la eventual exclusión, el
Concesionario deberá calcular el monto de mantenimiento que constituirá el saldo a favor de la
Administración, y someterlo a su aprobación”.
27
Según se explica en el Anexo 9 del Informe Técnico Jurídico, de fecha 25 de enero de 2013, emitido en respuesta a la solicitud
de información de la Contraloría General de la República mediante oficio No. DCA-2887 del año 2012.
27
Por otra parte, en cuanto a la ampliación de la longitud de la alcantarilla, se dispone que “El
Concesionario deberá ampliar la longitud de esta alcantarilla para adecuarla al diseño
geométrico del Peaje Los Arcos”.
En atención de lo expuesto, se hacen las siguientes observaciones:
a. En la eventualidad que las partes acuerden que el Concesionario no asumirá los costos de
mantenimiento de la estructura y pavimentos de la alcantarilla ya construida por el Estado y
considerando que de acuerdo con el contrato el Concesionario deberá ampliar la alcantarilla
en una longitud de 25 metros, corresponderá a la Administración Concedente implementar,
durante la fase de explotación, las medidas necesarias para asegurar que cada una de las partes
cumpla con su responsabilidad de mantenimiento de la porción que le corresponda.
b. Con respecto al cauce de la quebrada La Guaria que pasa por la supracitada alcantarilla,
deberá entenderse que en cualquier circunstancia, el mantenimiento y limpieza de dicho canal
le corresponde al Concesionario, ya que dicha obligación se enmarca dentro del alcance de lo
establecido en la cláusula 7.3.4.1 Limpieza de las Obras de Drenaje y Protección de la Vía,
inciso c).
10. En lo concerniente a la cláusula 7.2.4.15 del contrato, referida a la modificación de servicios
públicos, deberá la Administración adoptar las medidas presupuestarias correspondientes, a efecto
de contar con el disponible necesario, para cubrir la diferencia resultante de la reubicación de los
servicios públicos afectados por las obras, en el evento que estas llegaren a superar los
$10.000.000,00 (diez millones de dólares). Lo anterior en relación con lo dispuesto en la cláusula
6.7.1 inciso b) del contrato.
11. En la cláusula 7.3.5.1.2 se observa una numeración repetida en dos de los párrafos de la cláusula,
aspecto que se refiere como un mero error material.
12. En lo atinente a la cláusula 8.3.1 referida al cobro de tarifas proporcional a partir de un avance
equivalente al 50% de las obras, es menester señalar que este órgano contralor por medio del acto
de refrendo no ha llevado a cabo una validación de la información contenida en el Anexo 13 del
Informe Técnico-Jurídico, por lo que las circunstancias de confort y seguridad en que un tramo
con dicho porcentaje de avance pueda iniciar su operación, es un aspecto que corresponde
verificar exclusivamente a la Administración.
13. En cuanto a la cláusula 9.1.1. Equipo Profesional Durante la Etapa de Transición, este Despacho
entiende que el Gerente General del Proyecto que se menciona en esta cláusula, se refiere al
mismo profesional indicado como Director General de Construcción, siendo que según se
desprende del Informe Técnico, de fecha 9 de octubre de 2012, que soporta el oficio de solicitud
de autorización de la cesión contractual y refrendo de las modificaciones incorporadas al
28
contrato28
, es éste quien conducirá las actividades asociadas al proceso constructivo durante la
etapa de transición
14. En relación con la cláusula 14.11 “Garantía de Construcción” del contrato, es responsabilidad de
la Administración velar para que la Sociedad Concesionaria rinda y sustituya la garantía de
construcción aportada por Autopistas del Valle, que garantiza las obligaciones desde el momento
de la suscripción del contrato hasta la emisión de la orden de inicio de la construcción, según lo
indicado en el acuerdo de cesión visible a folios 78165 al 78157 del expediente administrativo.
Adicionalmente, se dejan bajo la responsabilidad exclusiva de esa Administración Concedente,
que como condición precedente a la orden de inicio, el Concesionario rinda la garantía de
construcción de cada uno de los tramos que conforman el proyecto y que se mantengan vigentes
durante el plazo total de construcción de cada uno de ellos.
Asimismo, y una vez rendida la garantía de construcción por OAS Central American Investing
Limited; la Administración deberá devolver la garantía de construcción rendida por Autopistas del
Valle en un plazo de 3 días contados a partir del presente oficio, de conformidad con lo
establecido en el citado acuerdo de cesión.
15. En relación con la cláusula 14.13 “Garantías Ambientales” y de conformidad con lo indicado en el
“Informe Técnico- Jurídico del Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicios Público del
Corredor San José- San Ramón, en respuesta al DCA-2887”, es responsabilidad de la
Administración informar a la Secretaria Técnica Nacional Ambiental (SETENA) sobre las
modificaciones realizadas al proyecto para que esta, según lo establecido en la Ley Orgánica del
Ambiente, Ley N° 7554 de 4 de octubre de 1995, determine si se mantienen o no los montos
fijados de las garantías ambientales, con motivo del análisis del estudio de impacto.
16. Queda bajo responsabilidad de la Administración velar para que la Concesionaria rinda y sustituya
las garantías ambientales correspondientes de conformidad con lo establecido en la cláusula 14.13
“Garantías Ambientales” del contrato.
17. Las garantías ambientales deberán ser rendidas por la Sociedad Concesionaria de conformidad
con la normativa vigente de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental.
18. En punto al Capítulo XV del contrato, referido al tema de los beneficios fiscales, queda entendido
que los sujetos beneficiarios de estos incentivos con ocasión del citado proyecto, deberán sujetarse
expresamente a lo establecido por la legislación aplicable, al igual que el procedimiento definido
por las autoridades competentes para ese propósito, quienes determinaran con base en esta, la
procedencia de los citados beneficios.
19. En cuanto a la cláusula 16.1.1., denominada “Seguro de Todo Riesgo Construcción y Montaje”,
este órgano contralor entiende que el apartado en el que se indica que si la Administración
concedente es asegurada entonces resulta innecesario que sea beneficiaria por medio de una
cláusula específica, se encuentra relacionado con el párrafo que lo precede en el contrato, en el
28 Oficio DST-OF-1358-2012 del 24 de octubre de 2012.
29
que expresamente se indica que en la póliza de responsabilidad civil, eventualmente la propia
Administración Concedente podría ser la beneficiaria si es juzgada y condenada por un eventual
daño a un tercero.
20. Respecto a la cláusula 16.4., denominada “Presentación de los contratos de seguros”, se deberá
entender, para las pólizas de Responsabilidad Civil y de Todo Riesgo Construcción y Montaje,
que en el dado caso de que en fase de ejecución sea necesaria la modificación de los términos
inicialmente pactados en dichas pólizas (v.gr eventuales reaseguros), la Administración
Concedente deberá contar con la posibilidad de revisar y pronunciarse sobre los nuevos términos
y/o modificaciones de previo a concretar la modificación de la póliza respectiva.
21. Respecto de las cláusulas 18.3.2.1., 18.3.2.2. y 18.3.2.3, que regulan respectivamente la
indemnización como efecto de la extinción anticipada por causas ajenas al Concesionario, por
razones imputables al Concesionario y por eventos de fuerza mayor y caso fortuito, la presente
aprobación se da en el entendido que la liquidación del monto de los costos y gastos
efectivamente realizados y no amortizados, tendrá como límite el Plan de Inversión del presente
contrato, el cual ha sido establecido en USD$650.423.399,00, así como las modificaciones de éste
que hayan sido expresamente aprobadas por la Administración Concedente. La determinación de
este extremo deberá quedar debidamente motivada y acreditada por parte de la Administración
Concedente.
En cuanto a lo regulado en el párrafo segundo de las cláusulas 18.3.2.1. y 18.3.2.3., así como en el
párrafo tercero de la cláusula 18.3.2.2., esto igualmente deberá entenderse dentro del alcance del
párrafo primero de dichas cláusulas, es decir, limitado por el Plan de Inversión antes citado y sus
modificaciones debidamente aprobadas.
Aunado a lo anterior, deberá la Administración Concedente implementar los procedimientos,
herramientas y controles necesarios que le permitan contar con información oportuna respecto del
saldo no amortizado de las inversiones realizadas.
22. Siempre en relación con las cláusulas 18.3.2.1., 18.3.2.2. y 18.3.2.3., al momento del cálculo de la
indemnización deberá tomarse en consideración el efecto de eventuales aplicaciones del
mecanismo de ingresos mínimos garantizados que se den entre el momento en que se dicta la
extinción anticipada del contrato y su respectiva liquidación.
23. Finalmente en aras de una adecuada ejecución contractual, estima este Despacho que resulta
pertinente realizar las siguientes observaciones:
a. Que la Administración Concedente se encuentra obligada a realizar las acciones oportunas y
suficientes a efectos de constituir el Órgano de Fiscalización previsto en el contrato de
concesión, así como dotarlo de los recursos técnicos y profesionales que resulten idóneos para
la naturaleza de sus funciones.
30
Aunado a lo anterior, si bien en la cláusula 11.2.2 del contrato, se indica que el citado Órgano
rendirá cuentas a quien corresponda de acuerdo con el régimen interno, se recuerda a la
Administración Concedente la importancia de que como parte de ese régimen interno se
contemple que el Órgano de Fiscalización informe a la Junta Directiva del Consejo Nacional
de Concesiones sobre el cumplimiento del contrato.
b. En cuanto al proceso de recepción provisional se recuerda que el mismo no constituye un hito
aislado en la ejecución del contrato, sino que es el resultado o culminación de un proceso de
supervisión de las obras que se realiza durante todo el periodo de construcción, razón por la
cual deberá nutrirse de los correspondientes informes de supervisión que permitan determinar
la no existencia de no conformidades sustanciales que impidan la recepción provisional de las
obras.
Atentamente,
Lic. German Brenes Roselló
Gerente de División
Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Licda. Laura María Chinchilla Araya
Gerente Asociado Asistente Técnico
Anexo: Contrato original y original de entero de gobierno con especies fiscales por la suma de ¢482.780.175, 95 (cuatrocientos
ochenta y dos millones, setecientos ochenta mil ciento setenta y cinco colones con noventa y cinco céntimos).
EHL/LMCH/FHB/JEVC/CGB/CCF/MRM/PTC/ASS/ymu Ci: Archivo Central
NI: 21720, 22714, 25501, 26234, 500, 1578, 2790, 3653, 4639 (DCA-0535)
G: 2004008022-6-10
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