4. conductas infraccionales

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Las infracciones o atentados contra la libre

competencia establecidos en el DL 211.

Parte 1: La colusión.

Enumeración:

• Atentados contra la libre competencia.

– Norma genérica.

– Acuerdos colusorios.

– Abuso de posición dominante.

– Prácticas predatorias.

• Sanciones previstas en el DL 211.

Atentados contra la libre competencia.

• La forma en que están establecidos los atentados

contra la libre competencia en el DL 211 ha

mantenido una estructura caracterizada por la

disposición de una norma genérica en el primer

inciso del artículo 3, seguida a modo de

enumeración no taxativa de tres figuras especiales:

– La colusión.

– El abuso de posición dominante.

– Las prácticas predatorias.


• Norma genérica:

• Art. 3 inc. 1: El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 del DL 211, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.


• En esta norma queda establecido que el bien jurídico protegido por el DL 211 es la libre competencia.

• A este concepto ya nos hemos referido, pero debemos recordar que:

– No equivale a libre concurrencia.

– Forma parte del OPE establecido en nuestro ordenamiento jurídico.

– No equivale a competencia perfecta.

• La libre competencia puede resumirse en la existencia de un sistema donde no se falsean ni se impide el funcionamiento de las reglas del mercado para la adopción de decisiones.


• Debido a la indeterminación en la descripción de la conducta la doctrina denomina a esta figura como “tipo universal del ilícito monopólico”, en el cual se puede subsumir cualquier conducta humana relevante que ponga en peligro o lesione el bien jurídico libre competencia.

• Corresponderá a los órganos de defensa de la libre competencia perseguir y sancionar conductas no descritas por el legislador, que constituyen una infracción contra el bien jurídico libre competencia en los mercados.

• En todo caso, para la determinación de un atentado contra la libre competencia, debe determinarse el mercado relevante en el que se produce.


• Junto a esta norma genérica, el artículo 3 dispone por la vía ejemplar que : Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir esos efectos, tres tipos de conductas.

• A continuación explicaremos cada una de ellas, pero debe notarse que la expresión “entre otros” deja abierta la posibilidad de perseguir y sancionar cualquier atentado contra la libre competencia, aunque no haya sido descrito en el artículo 3 exhaustivamente, lo que tiene importancia práctica, ya que en la economía de mercado las situaciones que pueden ocasionar lesión al BJP pueden revestir diversas formas materiales, conforme evoluciona el funcionamiento del mercado./


• A) La colusión, cartel o colusión monopólica:

• Art. 3 letra a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

• La colusión es considerada por la doctrina jurídica y económica como el principal ilícito contra la libre competencia, debido a los daños económicos y jurídicos que inflige al sistema de mercado, constituyendo una imperfección o ineficiencia ampliamente combatida.


• El principal daño consiste en los incrementos de precios que los carteles suelen provocar en los mercados, que según estimaciones conservadoras es del 10%, aunque hay estudios estadounidenses que lo estiman en promedio de 27% para carteles nacionales y hasta de un 34% en carteles internacionales.

• En economías con alta concentración esta suele ser una infracción a la libre competencia muy recurrente. Sin embargo, en Chile no se exhiben buenos resultados en la persecución de estas conductas, lo cual ha comenzado a cambiar gracias al sistema de delación compensada y a las nuevas facultades de investigación otorgadas a la FNE que analizamos la clase pasada.


• Analicemos la configuración del cartel en el DL 211:

• 1. Acción y medios comisivos:

• Se incluyen los acuerdos expresos, los acuerdos tácitos y las prácticas concertadas.

• Los acuerdos expresos son aquellos pactados en términos explícitos y directos, acordados tanto por vía escrita como verbal.

• Los acuerdos tácitos son los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente llevan a concluir que ha existido un acuerdo de voluntades destinado a falsear el funcionamiento de la libre competencia.

• Dada la prohibición de la conducta los acuerdos tácitos son la regla general en materia de infracciones a la libre competencia, por lo que estos acuerdos son por naturaleza ocultos y clandestinos.


• Las nociones de acuerdos expresos y tácitos son conceptos importados desde el Derecho Civil, como expresión de acuerdos de voluntad.

• Las prácticas concertadas es una noción nueva en nuestra legislación de libre competencia, que ha sido “importada” desde el Derecho Europeo, y se caracteriza por dos elementos:

• Conducta externa de los agentes económicos, concretada en acciones u omisiones que se llevan a cabo en el mercado respectivo.

• Conducta que se justifica en la medida que ha sido acordada previamente por los agentes económicos.


• En suma, las prácticas concertadas constituyen la puesta en práctica de un acuerdo colusorio, cuyo objetivo y efecto será atentar contra la libre competencia.

• En la doctrina y jurisprudencia europea se ha concluido que la nota distintiva de este concepto es su laxitud para comprender a las conductas a través de las cuales se manifiesta la puesta en práctica de un acuerdo colusorio así como a todos aquellos casos en los que el acuerdo colusorio carecería de efectos jurídicos vinculantes. (Gentlemen´s agreements).


• 2. Sujetos activos:

• El sujeto activo del ilícito de colusión, es decir, la persona apta para realizar el hecho descrito en la norma, es designado por la ley como “competidores”.

• El término “competidores” indica la noción de una pluralidad de sujetos que concurren en términos antagónicos al mercado a desarrollar actividades de similar naturaleza.

• Teniendo en cuenta esta condición, podemos decir que toda persona, natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, es susceptible de ser sujeto activo del ilícito de colusión, teniendo en cuenta que el legislador ha querido señalar que debe realizar una actividad de contenido económico en los mercados.

• De esto se deduce que las empresas públicas también están sujetas a esta norma, al igual que las privadas.


• 3. Finalidad del acuerdo:

• El tipo legal contempla como finalidades u objetivos de los acuerdos colusorios las siguientes: – fijar precios de venta o de compra,

– u otras condiciones de comercialización,

– limitar la producción,

– asignarse zonas o cuotas de mercado,

– excluir competidores o

– afectar el resultado de procesos de licitación.

• Es importante señalar que el legislador exige para configurar el acuerdos colusorios que mediante esta figura los agentes económicos adquieran “poder de mercado”.Es decir, que a través del acuerdo los agentes económicos tengan capacidad de determinar las principales decisiones que se adopten en el mercado de que se trate, alterando el funcionamiento normal de éste.


• 4. Resultado:

• De acuerdo al tipo legal, por aplicación del inciso 1 del art. 3, los acuerdos deben producir un efecto concreto que se traduce en la afectación de la libre competencia.

• Anteriormente la norma se refería a la afectación de la libre competencia con la frase “abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”. Con ello se excluía la posibilidad de sancionar todo acuerdo colusorio, dejando tal posibilidad sólo a los acuerdos que constituyeran un abuso de posición dominante, lo cual se contradecía con el inciso 1 del art. 3 (…o que tienda a producir dichos efectos…).

• Actualmente el tipo legal se completa una vez que mediante el acuerdo se alcance poder de mercado para afectar la libre competencia, mediante alguna de las figuras descritas en la letra a) del art. 3.


• 5. Faz subjetiva del tipo:

• El debate acerca de la intención subjetiva o finalidad del tipo normativo, ha sido superada por la reforma del 2009, ya que en la norma se suprimió la expresión “tengan por objeto” referida a los acuerdos.

• Actualmente la norma señala “que consistan”, refiriéndose al contenido de los acuerdos y a su aptitud para vulnerar la libre competencia, independientemente de la intención o finalidad subjetiva del autor del acuerdo o práctica concertada.

• Esta ha llevado a parte de la doctrina a hablar de responsabilidad objetiva de los autores de colusión, por el sólo hecho de realizar la conducta tipificada.


• ¿Cómo se prueban los acuerdos colusorios?

• Las colusiones que más se presentan en la realidad son aquellas en las que los medios a través de los cuales se cometen consisten en acuerdos colusorios tácitos o prácticas concertadas.

• La mayoría de las veces los acuerdos son clandestinos y las partes procuran no dejar rastros de los mismos.

• Por ello, e los procesos por prácticas concertadas ante los tribunales, el acuerdo es inferido por el sentenciador, a través de un proceso lógico que se desarrolla a partir de la constatación de ciertas conductas que se consideran como fruto inequívoco del concierto de voluntades entre competidores.


• Es así como tiene gran importancia la prueba indiciaria .

• El art. 22 del DL 211 prescribe que: serán admisibles los medios de prueba indicados en el art. 341 CPC y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes”.

• Los requisitos generales de las presunciones judiciales son: que sean graves, precisas, y e caso de ser más de una, concordantes.

• La Corte Suprema ha establecido en su Jurisprudencia en materia de libre competencia los requisitos que debe ostentar la prueba de indicios para establecer los hechos pertinentes: – Deben existir hechos probados en base a los cuales se pueden

deducir otros.

– La relación entre el hecho y la presunción debe ser directa.


• “En efecto, los indicios o presunciones requieren de la

existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible luego

deducir otros. En este caso no existen hechos probados que

sirvan de indicios suficientes para acreditar que ls requeridas

actuaron concertadamente”. Cons. 13º, Sentencia Excma. Corte

Suprema, de 22/01/2007, que revocó la sentencia Nº 43 del TDLC.

• “Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de

presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la

colusión de que se trata, no es directa ùesto que el hecho a que

se refiere puede ser explicado por diversas razones”. Cons. 15º,

Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 4052/2007, que resolvió recurso de

reclamación contra la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC.


• Teoría de las conductas paralelas y los factores añadidos.

• Las conductas paralelas o el paralelismo de conductas puede ser

concebido como aquella situación en la que dos o más empresas

competidoras actúan de forma similar o coincidente en el

respectivo mercado relevante.

• La jurisprudencia estadounidense limitó la aplicación de esta

teoría progresivamente, ya que en las sentencias se fue

planteando la necesidad de delimitar la situación e la que las

empresas actúan paralelamente como consecuencia de un plan

común, de aquella en la cual la conducta paralela es explicable

por consideraciones normales del comercio.

• Surgió la doctrina del paralelismo conciente (conscious

parallelism).


• Esta doctrina exige que para ser reprochable el paralelismo

de conductas debe ir acompañado de otras circunstancias

que permitan descartar que los competidores han obrado de

forma independiente y concluir la existencia de un acuerdo

colusorio.

• Dichas circunstancias se denominan “factores adicionales”

o “factores añadidos”, que deben acreditarse para

demostrar que las conductas paralelas responden a una

práctica concertada destinada a atentar contra la libre

competencia.


• Nuestra jurisprudencia ha adoptados estas teorías para

acreditar los acuerdos colusorios.

• Sentencia Nº 57/2007 TDLC, Cons. 75º:

• “… la existencia de información de fácil acceso ara el

conjunto de isapres requeridas… haría posible que se

produzca un paralelismo como el de autos, sin que

necesaria y unívocamente ello sea fruto de un acuerdo

colusivo, por lo que este Tribunal estima que no es

suficiente dar por acreditado el paralelismo para

establecer que hubo colusión”.


• Los factores adicionales no pueden limitarse a un catálogo o listado único, ya que cada caso particular y cada mercado relevante presentará diversas características que el Tribunal deberá apreciar y determinar si algún factor es relevante por sí mismo o en conjunto con otros para explicar que al comportamiento paralelo de agentes económicos subyace la celebración previa de un acuerdo colusorio.

• Sin perjuicio de ello, la doctrina señala que en aquellos casos en que la conducta paralela arroja resultados beneficiosos para los imputados –que de haberse actuado individualmente no se habrían obtenido- podría estarse en presencia de un acuerdo colusorio. La explicación radica en que actuar en forma paralela es contraria al interés propio, por lo que la única explicación factible es que se haya actuado concertadmente, puesto que de otra forma no se habría obtenido beneficios.


• Para contrarrestar estas teorías los litigantes utilizan

argumentos relativos a las condiciones de los negocios y

mercados relevantes como explicación de conductas

paralelas entre competidores.

• Puede ocurrir que se esté en presencia de conductas

uniformes, casi idénticas y adoptadas simultáneamente por

los competidores, pero que sean explicables debido a las

características propias del mercado relevante en cuestión, y

por lo tanto, se encuentran justificadas económicamente

llevando al Tribunal a descartar la hipótesis de que se está

en presencia de un acuerdo colusorio.

• Sentencia Excma. Corte Suprema de 28 de diciembre de 2006, que

revocó la sentencia Nº 38/2006 del TDLC:

• “… sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere

de dos elementos para configurarse:la voluntad de los

partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica

viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede

tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las

circunstancias ya señaladas (simultaneidad y

homogeneidad de precios)…”

• “…no puede olvidarse de que de los elementos esenciales

que explican lo anterior, la similitud de precios encuentra

su justificación en el hecho de tratarse de actividades y

servicios de naturaleza similar y en algunos casos idéntica,

que demandan por ende, un compromiso imilar de

recursos, no constituyendo ello algo sospechoso o

novedoso…”

• Esto ocurre frecuentemente en los mercados oligopólicos, en los

que las fuerzas del mercado generan un paralelismo consciente

de conductas que sin embargo no es reprochable para el DL 211.

• En estos mercados con pocos agentes, la homogeneidad del

producto y la transparencia de la información hace que las

empresas determinen su estrategia comercial teniendo en cuenta

el comportamiento de sus rivales.

– Los precios tienden a armonizarse en un nivel que asegura a

todos los rivales una ganancia suficiente, lo que llevará a una

equivalencia en los movimientos de precios en el mercado.

• Según la jurisprudencia europea el castigo de la colusión que

impone la legislación de libre competencia “no excluye el

derecho de los agentes económicos a adaptarse inteligentemente

al comportamiento real o previsto de sus competidores”.

• ¿Cuál sería entonces el factor adicional clave?

• ¿Qué es lo que constituye el núcleo del concepto de práctica concertada o acuerdo colusorio tácito?

• La doctrina y jurisprudencia europea ha señalado a este respecto que en el concepto de intercambio de información o toma de contacto entre competidores se encuentra el núcleo de la práctica concertada o colusión tácita. Esto se opone al normal comportamiento de competidores de mercado, que es el actuar autónomo e independiente.

• La existencia de estas conductas opuestas a las esperadas en un marco de libre competencia son las que permiten afirmar con certeza que las conductas paralelas no son fruto del azar, de las fuerzas del mercado o de adaptación inteligente a las estrategias de competidores, sino que obedecen a un actuar concertado.


• Estos contactos deben tener un elemento de reciprocidad: No bastaría con que un competidor desvele sus intenciones a otros si esta divulgación no ha sido solicitada o convenida por este último.

• Sin embargo, no es necesario que, a través de esos contactos, los competidores fijen en común su comportamiento futuro. Basta con que eliminen la incertidumbre respecto de dichos comportamientos.


• En la jurisprudencia chilena hay dos tipos de situaciones que han dado lugar a constatar el contenido mínimo del concepto de concertación: – Intercambio de información confidencial.

– Participación en asociaciones.

• Respecto del intercambio de información confidencial, debe tratarse de información que por su carácter estratégico, bajo circunstancias normales, jamás debiera ser intercambiada por los competidores. P.ej. Costos de producción, precios de venta, disponibilidad de stocks de productos, etc.


• Respecto de la participación en asociaciones gremiales, se trata de aquellas en las que los competidores se reúnen frecuentemente, desvirtuando los fines de las mismas, usándolas para intercambiar información con la finalidad de atentar contra la libre competencia. (Res. Nº 67 de 1979 de la Comisión Resolutiva, Dictamen Nº 807 de 1992 de la Comisión Preventiva Central, voto de minoría de la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC.

• La prueba del factor adicional clave es de una dificultad especial, por lo que siguiendo recomendaciones de la doctrina y del propio FNE, el legislador creó la figura de la delación compensada en nuestro sistema, al incorporar en la última modificación al DL 211, el artículo 39 bis, que dispone:

• El que ejecute una conducta prevista en la letra a) del artículo 3 podrá acceder a una reducción o exención de la multa cuando aporte a la FNE antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables.

• Para acceder a uno de estos beneficios, el ejecutor de la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:

• 1. Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal.

• 2. Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud.

• 3. Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud.

• Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, el ejecutor de la consulta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada.

• Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, el ejecutor de la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por quien primero acompañó antecedentes a la Fiscalía, en virtud de este artículo.

• En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento, no podrá ser superior al 50% de la mayor multa solicitada para los demás ejecutores de la conducta que no puedan acogerse a los beneficios de este artículo.

• En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada ejecutor d la conducta que cumplió con los requisitos para acceder al beneficio de exención o reducción de la multa.

• Si el tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal, a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite en el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella.

• Para evitar el abuso del uso de esta figura legal, el inciso final del art. 39 bis dispone que:

• Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del art. 3, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose a los beneficios de este artículo, será sancionado conforme a lo establecido en el art. 210 del Código Penal.

• Art. 210 CP: El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá penas de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de 6 a 10 UTM.//

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