EL PRINCIPIO DE LIBERTAD: COMENTARIO AL ART. 2, INCISO 24,

LITERAL A) DE LA CONSTITUCIÓN

De José María Pacori Cari

Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad La Salle

Profesor de la Universidad José Carlos Mariátegui

A

JOSÉ FELIPE ALMANZA ALMANZA,

ROXANA ARROYO GUEVARA, MARCO

ANTONIO BRIONES JIMENEZ, LUIS

FERNANDO CORNEJO NOVA, CARMEN

GAMARRA CONCHA, LUIS CESAR

HILGERA HUAMANI, MARIELA ELENA

MELGAR PAUCA, RICARDO ANTONIO

ROMERO PEREZ, OSCAR FLAVIO

ROQUE LLAYQUI, MARCO ANTONIO

SALCEDO ESPINOZA, MICHAEL

CARLOS SUBILETE BUTILER, LUZ

MARINA TITO ALVAREZ, RICARDO

MARVIN VILLAFUERTE PERALES

I.- Introducción

Este artículo está dedicado a mis Estudiantes de Derecho de la Universidad José Carlos

Mariátegui (indicados arriba), quienes en un gesto noble y haciendo aquello que la ley

no prohíbe, me dieron un muy feliz día del maestro, en momentos que necesitaba del

aprecio de mis amigos. Les deseo lo mejor en sus proyectos, les deseo lo mejor que la

vida y Dios puede dar a los seres humanos. El Derecho más que un conjunto de normas

coactivas, es un sistema de normas que garantizan la libertad de los seres humanos,

porque al servir a los demás seremos libres, una idea un tanto socialista pero que nos

da esperanza.

II.- El principio de libertad

El Principio de libertad, que justifica la conducta de mis alumnos, se encuentra previsto

en el Artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política del Perú (1993) que

establece:

“Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad

personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la

ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.”

De esta norma podemos extraer dos principios fundamentales:

II.1.- Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda

a.- El Estado de Derecho

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, en sentido contrario, todos

estamos obligados a hacer lo que la ley manda. Esto garantiza el Estado de

Derecho donde todos los Ciudadanos debemos de someternos al Derecho. Si

una ley no ordena una determinada acción u omisión a cargo de los Ciudadanos

no es posible obligarlos a realizar determinada conducta, esto garantiza la

libertad de las personas y el Estado de Derecho. La autotutela, esto es, hacerse

justicia por mano propia, cede a la observancia de las leyes que configuran el

Derecho. La fuerza está al servicio del Derecho, pero no está por encima del

Derecho.

b.- La ley en sentido formal y material

Otro problema en este principio está en determinar que comprende el término

“ley”, debemos entender por este término a la ley formal (la que es emitida por

el Congreso de la República) o a la ley material (la que es emitida por cualquier

autoridad legítima del Estado). Desde nuestro punto de vista, el término “ley”

debe ser entendido en su sentido material, por lo que en atención al principio de

jerarquía, todo ciudadano está obligado en primer término a cumplir la

Constitución, en segundo término las normas con rango y fuerza de ley (ley,

Decreto Legislativo, Decreto Ley, Ordenanza Regional, Ordenanza Municipal),

en tercer término las normas reglamentarias (Decreto Supremo, Decreto de

Alcaldía, Decreto Regional, Directiva), en cuarto término los actos

administrativos (resoluciones), resoluciones judiciales (sentencias , autos), y,

laudos arbitrales, en último término, los actos jurídicos (contratos,

testamentos). Se puede observar que la firma de un contrato hace que los

contratantes se obliguen a cumplir con lo dispuesto en este acto jurídico, en el

sentido que el contrato en tanto ley entre las partes las obliga.

c.- Ley que afecta derechos fundamentales

Lo anterior nos lleva a hacernos la siguiente pregunta ¿qué pasa si la ley,

reglamento o norma inferior afecta derechos fundamentales? ¿Estamos

obligados a cumplir esta ley?, el determinar subjetivamente si una norma legal

debe ser observada o no, nos llevaría a la anarquía, por eso el Derecho ha

previsto mecanismos de control jurídico: las acciones de amparo, procesos

contenciosos administrativos, procesos civiles de lesión. Es así que nadie puede

alegar el incumplimiento de una norma jurídica si previamente esta no ha sido

declarada contraria al ordenamiento jurídico por una autoridad competente.

II.2.- Nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe

a.- Principio de legalidad

Nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe, en caso contrario, todos

están impedidos de hacer aquello que la ley prohíbe. A diferencia de lo que

sucede en las relaciones jurídicas de derecho privado, en las relaciones jurídicas

de derecho público, en contraposición del principio de libertad encontramos el

principio de legalidad, por el cual los funcionarios o servidores del Estado sólo

pueden hacer lo que expresamente les permite la ley. De la misma manera, si

una ley prohíbe expresamente algo, ni los Ciudadanos ni los funcionarios del

Estado pueden realizar la conducta contraria. En caso de proceder en contra de

las prohibiciones legales, se incurrirá en responsabilidad civil (una demanda por

indemnización por daños y perjuicios), penal (una denuncia penal) y

administrativa (denuncia administrativa).

b.- La analogía

Como se verifica de este principio, tiene como presupuesto una ley prohibitiva,

en relación con esto tenemos lo dispuesto en el artículo IV del Código Civil que

establece que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica

por analogía.” Esto significa que las leyes prohibitivas no se aplican por analogía,

esto es, no se aplican a hechos semejantes o similares al hecho prohibido.

c.- Responsabilidad penal

Es importante indicar que el principio de libertad es tan importante que ha

merecido protección penal, como se puede observar del artículo 151 del Código

Penal que establece: “El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a

hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será

reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.”

III.- Conclusiones

Las normas previstas en al art. 2, inciso 24, literal a) de la Constitución de 1993

configuran el denominado principio de libertad. Este principio se configura a partir de

dos supuestos normativos: nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni

impedido de hacer aquello que no prohíbe. Estos dos principios son el sustento

normativo del Estado del Derecho, Ley material y formal, ley inválida y derechos

fundamentales, principio de legalidad, analogía y responsabilidad penal.

Arequipa, 07 de julio de 2014

José María Pacori Cari