Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales, 17 12-2013, cc final sin cita

Borrador para su revisión.17.12.2013

RECURSO EFECTIVO EN DEFENSA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

“If the state is bound to respect international law it cannot be deemed sovereign; it is only a partial order (Teilordnung), no more and no less than a federated state”(Hans Kelsen1)

Guillermo G. Ruiz Zapatero

AbogadoGarrigues

RESUMEN: Tanto el artículo 13 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) como el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) requieren instancias judiciales nacionales de protección efectiva de dichos derechos.

En nuestro sistema constitucional, la protección de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 30 de la Constitución se articula, fundamentalmente, mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artículo 53.2 de la Constitución Española). Después de la modificación introducida por la Ley Orgánica 6/2007, dicha protección exige, sin embargo, que el demandante de amparo justifique una “especial trascendencia constitucional” de su recurso.

Este último requisito, y el sistema de protección resultante, puede determinar que los derechos protegidos por el CEDH y la CDFUE no cuenten con un recurso o protección efectiva en aquellos supuestos en que se inadmitan los recursos de amparo interpuestoscontra infracciones del CEDH y de la CDFUE que no revistan una “especial trascendencia constitucional”.

SUMARIO:

1. Introducción 2

2. Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por el derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno 3

3. El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso de amparo 8

Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.

1 Rigaux, F.:“Hans Kelsen on International Law”. European Journal of International Law 9 (1998), pages325-343.La cita de Kelsen por Rigaux corresponde a la “Théorie du droit international public”.


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4. El incidente de nulidad de actuaciones 11

5. Conclusiones 16

1. Introducción

Los sistemas de protección de los derechos fundamentales instituidos por el Convenio

Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y

por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dan lugar tanto a la

obligada colaboración entre los órganos nacionales e internacionales responsables de

dicha protección, como a la posibilidad de una “protección más extensa” por parte de

cualquiera de las normas y sistemas de protección concurrentes. Se observan así no solo

nuevos ejemplos ilustrativos del “monismo” y/o “dualismo” del orden jurídico nacional

e internacional, sino contradicciones e infracciones de derechos fundamentales que

deben ser consideradas, decididas y reparadas por los órganos judiciales legalmente

facultados para ello.

El presente comentario se refiere al “pluralismo” resultante de la concurrencia, junto a

los derechos fundamentales susceptibles de amparo según la Constitución Española, de

los derechos fundamentales protegidos por el Convenio Europeo para la protección de

los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y por la Carta de los Derechos

Fundamentales de la Unión Europea.

El ordenamiento constitucional nacional podría reconocer una “protección más

extensa”, pero no menor de los derechos fundamentales objeto de protección por los

tratados internacionales suscritos por España. El ámbito de dicha protección es el

declarado por los órganos jurisdiccionales instituidos en dichos tratados (TEDH y

TJUE).


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2. Constitucionalización de los derechos fundamentales protegidos por el

derecho internacional ratificado e incorporado al derecho interno

Tanto el artículo 53.2 de la Constitución Española (CE) como el artículo 241.1 de

la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se refieren a la protección judicial de

los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 14 CE y en la Sección

primera del Capítulo Segundo de la CE (artículos 15 a 29 CE).El artículo 53.2 de

la CE añade a los derechos citados el derecho a la objeción de conciencia

reconocida en el artículo 30.

En el momento de aprobación de la CE no se habían ratificado ni incorporado al

derecho interno el Convenio Europeo para la protección de los Derechos

Humanos y las Libertades Fundamentales 2(CEDH) ni los Tratados de las

Comunidades Europeas. Dicha incorporación y ratificación se preveía, sin

embargo, tanto en el artículo 10.2 como en el artículo 93 CE.

La primera cuestión a dilucidar en relación con la protección judicial

proporcionada por el recurso de amparo y el incidente de nulidad de actuaciones

es la correspondiente al ámbito objetivo de los derechos fundamentales objeto de

protección en ambos procedimientos. Es decir, si en dichos procedimientos, y en

general en vía de recurso para el agotamiento de la vía judicial interna, pueden o

no invocarse, además de los derechos fundamentales reconocidos por la CE, los

derechos fundamentales protegidos por el CEDH y por los Tratados y la Carta de

los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE).

Dicha consideración resulta obligada como consecuencia de la obligación de los

Estados de cumplir con el requisito de “efectividad” de una instancia judicial

nacional para la protección de los derechos fundamentales reconocidos por el

2 El CEDH se firmó el 24 de Noviembre de 1977.Su texto se aprobó por las Cortes Generales y se ratificó mediante Instrumento de Ratificación de 26 de Septiembre de 1979.


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CEDH (artículo 13), por los Tratados de la Unión Europea (artículos 6 y 19 del

TUE) y por la CDFUE (artículo 47).

No se trata de una cuestión meramente nominativa o procedimental, que pueda

resolverse, en su caso, ”encajando” los derechos protegidos por el CEDH y el

Derecho de la Unión en cualquiera de los artículos de la CE que cuentan con la

protección del amparo constitucional y del incidente de nulidad de actuaciones.

Una simple comparación de los derechos fundamentales expresamente protegidos

por el amparo y el incidente de nulidad con aquellos objeto del CEDH y de la

CDFUE pone de manifiesto, en un número de casos suficientemente significativo,

la heterogeneidad de los derechos protegidos en uno y otro caso.

Así, en el caso del CEDH, los derechos protegidos por el artículo 13 (derecho a un

remedio efectivo ante una instancia nacional) y por el artículo 1 del Protocolo 1

(derecho de propiedad) del CEDH cuentan con una sustantividad propia que no

permite, ni aconseja, su “subsunción” bajo alguno de los derechos reconocidos

por la CE y expresamente protegidos por el amparo y el incidente de nulidad de

actuaciones.

Esta disparidad ha sido admitida y abordada por el Tribunal Constitucional en

una Sentencia reciente3. En la misma, el TC no se pronunció sobre la infracción

del concreto derecho protegido por el CEDH invocado por la recurrente (artículo

1 del Protocolo 1), argumentando por el contrario su falta de protección por el

régimen constitucional correspondiente a los derechos susceptibles de amparo4.

No debería ofrecer duda, por tanto, que, al menos las infracciones del derecho de

propiedad y/o del derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional contra

3 STC 38/2011 de 28 de Marzo

4 “Bien es cierto que en la demanda de amparo no se invoca el art. 33 CE, sino que se fundamenta la violación denunciada en el art. 1 del Protocolo núm. 1 adicional al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Sin embargo, esta circunstancia no altera la premisa de partida -la no inclusión del derecho de propiedad entre los derechos susceptibles de amparo constitucional” (STC 38/2011, FJ 2).


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las infracciones de los derechos protegidos por el CEDH ofrecen una

sustantividad y una problemática propia y distinta, objeto de la jurisprudencia del

Tribunal Europeo Derechos Humanos, y que debe ser tenida en cuenta tanto de

conformidad con lo establecido por el artículo 10.2 de la CE, como debido a la

propia fuerza de obligar de los tratados ratificados por España.

Lo mismo sucede en el ámbito de los derechos protegidos por la CDFUE,

pudiendo mencionarse a tal efecto los artículos 17 (derecho a la propiedad); 21.2

(discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los

Tratados); 24 (derechos del niño); 30 (derecho a la protección en caso de despido

injustificado); y 47 y 51 (tutela de los derechos garantizados por el Derecho de la

Unión por los órganos judiciales nacionales).

Por tanto, cualquiera que pueda ser el planteamiento de los órganos judiciales

nacionales (incluido el Tribunal Constitucional), parece claro que todos los

sujetos protegidos por los derechos fundamentales podrán invocar ante los

Tribunales españoles, en los procedimientos internos a sus disposición -y una vez

agotados estos, mediante el recurso al TEDH- no solo los derechos fundamentales

protegidos por la CE, sino también los derechos fundamentales protegidos por el

CEDH y la CDFUE.

Debe también destacarse, en este sentido, que incluso en los supuestos en que los

órganos judiciales nacionales no apliquen el CEDH o el Derecho de la Unión, por

considerar que los mismos no resultan invocables ante órganos judiciales

nacionales o por cualquier otra razón, el propio TEDH ha reconocido no solo el

derecho a un recurso efectivo ante dichos órganos judiciales nacionales sino

también, más concretamente, el derecho a obtener de los órganos judiciales

nacionales una respuesta razonada sobre el planteamiento de una cuestión


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prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), con objeto de

garantizar la primacía del Derecho de la Unión5.

El ámbito de protección indicado resultará lógicamente ampliado en el supuesto

de que la propia Unión Europea ratifique el propio CEDH, como está previsto que

suceda en el futuro inmediato.

Lo anterior parece que resulta tanto de la eficacia e integración de los tratados

internacionales en el ordenamiento interno (artículo 96.1 CE), como de las

obligaciones de garantía en materia de derechos fundamentales asumidas en los

mismos y en la propia CE.

En la Propuesta de texto articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de

Ministros de 2 de Marzo de 20126 se contiene un nuevo artículo 5 con el siguiente

contenido:

“1. Lo dispuesto en los artículos anteriores no será óbice para el reconocimiento de la jurisdicción de aquellos tribunales supranacionales e internacionales instituidos por tratados internacionales en que España sea parte.

2. En particular las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los asuntos en los que España haya sido parte demandada y en que se declare la violación de un derecho, serán motivo para la revisión de la sentencia firme dictada por el correspondiente Tribunal español en el proceso a quo, a instancia de quien hubiera sido demandante ante dicho Tribunal”

En el ámbito de la jurisdicción social, el artículo 219.2 de la Ley 37/2011, de 10

de octubre, establece, en su regulación del recurso de casación para la unificación

de doctrina, lo siguiente:

5 “Affaire Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique”, STEDH de 20 de Septiembre de 2011 (demandas nº 3989/07 y 38353/07)

6 http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288778173060/Detalle.html


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“podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los Órganos Jurisdiccionales instituidos en los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho de invocados en función, de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado.

Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario”.

En relación con lo que antecede, resulta pertinente destacar también los siguientes

artículos contenidos en la Propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder

Judicial elaborada por la Comisión Institucional creada a tal efecto:

Artículo 26

Los Tribunales darán aplicación a los tratados internacionales vigentes en que España sea parte, sin que a ello sea óbice su disconformidad con las leyes españolas, tanto anteriores como posteriores.

Articulo 30

1. Los Tribunales aplicarán el derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Cuando los Tribunales deban plantear una cuestión prejudicial lo harán mediante auto, previa audiencia de las partes.

Artículo 34

Al objeto de promover la unidad de la interpretación y aplicación de las leyes y demás normas jurídicas por parte de los Tribunales, el Tribunal Supremo conocerá del recurso de casación por infracción del derecho estatal o del derecho de la Unión Europea.

Por lo que se refiere a la infracción del derecho de “fuente extraestatal”, dada la

integración del Derecho de la Unión en nuestro ordenamiento y la primacía del

mismo, parece claro que la infracción del Derecho de la Unión Europea debería


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considerarse, sin necesidad de que entre en vigor la propuesta de reforma, como

un supuesto susceptible de recurso de casación por infracción de precepto

constitucional (artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985). Los preceptos

constitucionales infringidos serían los relativos al sistema de fuentes (artículo 9

CE), el artículo 96 de la CE, y los artículos 6 y 19 del TUE. Este último artículo

establece que los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias

para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho

de la Unión.

3. El requisito de “especial transcendencia constitucional” del recurso de

amparo

De conformidad con la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 en el

artículo 50.1.b) de la LOTC, el recurso de amparo solo será admisible cuando,

además de cumplir los demás requisitos, “el contenido del recurso justifique una

decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su

especial transcendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su

importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para

su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los

derechos fundamentales”.

Con independencia de la adecuación o no de dicho requisito a lo exigido por el

artículo 53.2 de la CE y por la historia constitucional previa a la reforma

introducida7, nos parece que no debería ofrecer duda que el requisito de “especial

transcendencia constitucional” exigido por el artículo 51.b) de la LOTC no se

ajustaría a lo exigido por el artículo 13 del CEDH, en aquellos supuestos en que el

recurrente no haya contado en la práctica con un recurso efectivo de protección

del derecho fundamental ante una instancia nacional, a pesar de contar con una

7 La limitación del recurso de amparo en este aspecto no sería “disponible” para el legislador ordinario cuando el recurso se ha aplicado durante los primeros 30 años de su historia sin dicha limitación. Parece que debería atribuirse a dicha vigencia efectiva la naturaleza de “interpretación auténtica” del alcance constitucional del amparo.


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“pretensión razonable” (“arguable claim”), incluso si la misma no cumple con el

requisito de “especial transcendencia constitucional”, tal y como el mismo resulta

precisado por la LOTC y por la jurisprudencia sobre el mismo.

Dicho de otra forma, la inadmisión a trámite del recurso de amparo por

invocación de lo establecido en el artículo 50.1.b) de la LOTC –y la falta de

recurso efectivo contra la infracción invocada- podría considerarse, con arreglo a

la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una infracción del

artículo 13 del CEDH, en la medida en que la “pretensión razonable” referida a

una vulneración de un derecho fundamental no haya sido conocida por el Tribunal

Constitucional, ni por ningún otro órgano judicial nacional, con anterioridad a la

demanda interpuesta ante el TEDH por dicha infracción.

El requisito de la “especial transcendencia constitucional” es desde luego, mucho

más exigente8 que el establecido en el artículo 35.3.b) del CEDH en cuanto a las

condiciones de admisibilidad de las demandas ante el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos. En efecto, según el artículo 35.3.b) del CEDH, el TEDH

declarará inadmisible cualquier demanda individual si considera que “el

demandante no ha sufrido un perjuicio importante (“lack of a significant

disadvantage”), a menos que el respeto de los derechos humanos garantizados

por el Convenio y sus protocolos exija un examen del fondo de la demanda, y con

la condición de que no podrá rechazarse por este motivo ningún asunto que no

haya sido debidamente examinado por un tribunal nacional”. El propio TEDH ha

establecido sus criterios en relación con los requisitos de admisibilidad antes

citados y sobre el concepto de “perjuicio importante” o “desventaja significativa”,

que es, desde luego, un perjuicio importante individual del recurrente9 y no un

perjuicio o importancia con transcendencia o relevancia general como, al menos

en parte, exige el artículo 50.1.b) de la LOTC.

8 Tal y como ha sido precisado por el TC en su Sentencia 155/2001, de 25 de junio

9 Entre otras muchas, pueden consultarse las SSTEDH de 1 de Julio de 2010 (“Korolev v. Rusia”, demanda nº 25551/05) y de 13 de Diciembre de 2011 (“Zivic v. Serbia”, demanda nº 37204/08)


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Esta plausible insuficiencia de la regulación nacional puede llegar a ser relevante

como consecuencia del “procedimiento” seguido por el propio TEDH y conocido

como “procedimiento piloto”, es decir, un “procedimiento” que tiene por objeto

conocer de demandas que derivan de un mismo problema subyacente en el orden

jurídico nacional10, así como declarar dichas deficiencias a efectos de que sean

subsanadas por el Estado infractor.

Efectivamente, en la medida en que el requisito de “especial transcendencia

constitucional” para conocer de los recursos de amparo determine una ausencia de

conocimiento por parte de las autoridades judiciales nacionales de un elevado

número de infracciones invocadas por las recurrentes, dicha circunstancia podría

llegar a ser considerada como un defecto estructural de la normativa nacional de

protección de los derechos fundamentales incompatible con las obligaciones del

CEDH y, en especial, con la obligación respecto a un recurso o remedio efectivo

en defensa de los derechos fundamentales.

Un recurso o remedio efectivo no es, desde luego, un recurso estimado, pero un

recurso nacional no puede ser un recurso o remedio efectivo cuando ningún

órgano judicial ha conocido de la pretensión razonable planteada por el recurrente

ni, en consecuencia, ha decidido sobre el fondo de la misma con arreglo a las

normas aplicables y, entre ellas, con arreglo al CEDH y a la jurisprudencia sobre

el mismo del TEDH.

El objetivo del TEDH en su decisión de un “procedimiento piloto” será el

siguiente:

10“[T]he identification of a “systemic situation” justifying the application of the pilot judgment procedure does not necessarily have to be linked to, or based on, a given number of similar applications already pending. In the context of systemic or structural violations the potential inflow of future cases is also an important consideration in terms of preventing the accumulation of repetitive cases on the Court’s docket, which hinders the effective processing of other cases giving rise to violations, sometimes serious, of the rights it is responsible for safeguarding” (STEDH de 22 de Febrero de 2005 en el caso ”Hutten-Czapska v. Poland” (demanda nº 35014/97, apartado 236)).


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Determinar si ha habido una violación del CEDH en el caso concreto

Identificar la disfunción de la ley nacional que está en la raíz de dicha

violación

Dar claras indicaciones al Estado acerca de cómo eliminar dicha

disfunción incompatible con el CEDH

Dar lugar a la adopción de una solución nacional capaz de hacer frente a

casos similares (incluyendo aquellos pendientes de decisión ante el

TEDH) o, al menos, dar lugar a un arreglo amistoso sobre todos los casos

similares pendientes de decisión ante el TEDH.

4. El incidente de nulidad de actuaciones

Según declaración de la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 6/2007,

la modificación de la regulación de la admisión de recurso de amparo tuvo como

correlato una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales con arreglo al

artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985.El objeto de dicha regulación era

establecer “medidas encaminadas al lograr que la tutela y defensa de los

derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente

subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la

jurisdicción ordinaria”.

Muy posiblemente, sin que ello desmerezca la legitimidad de la finalidad

expresamente declarada, otro de los objetivos de la reforma era el de cumplir o

intentar cumplir con el requisito de recurso efectivo exigido por el artículo 13 del

CEDH, en aquellos supuestos en que el Tribunal Constitucional no conociera de

los recursos de amparo por carecer de “especial transcendencia constitucional”.

Desde el punto de vista del CEDH, el incidente de nulidad de actuaciones plantea,

al menos, las siguientes cuestiones:


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1. El incidente se refiere exclusivamente a la vulneración de un derecho

fundamental de los protegidos en el artículo 53.2 de la CE, por lo que podría

cuestionarse la idoneidad del mismo para invocar infracciones de otros

derechos fundamentales resultantes del CEDH y de la CDFUE.

2. Es competente para conocer el incidente el mismo juzgado o tribunal que

dictó la resolución que hubiera adquirido firmeza, por lo que podría resultar

incompatible con el requisito exigido por los artículos 6.1. del CEDH y 47

de la CDFUE de que las “causas” sean conocidas por un Tribunal

independiente e imparcial.

3. El recurso o incidente ofrece numerosos problemas en cuanto a su adecuada

articulación con el recurso de amparo. Aunque según la jurisprudencia del

TC normalmente es necesario interponerlo para poder tener acceso al

recurso de amparo, en determinadas situaciones la articulación de ambos

ofrece una innegable complejidad.

4. En la práctica, los tribunales autores de las resoluciones judiciales sujetas al

incidente de nulidad son normalmente contrarios a considerar que el mismo

ofrezca una instancia adecuada para discutir y conocer de las infracciones de

derechos fundamentales imputadas a la resolución recurrida. Como

fundamento de su negativa oponen que las cuestiones constitucionales

“reintroducidas” por esta vía habría sido ya objeto de decisión en cuando al

fondo por las sentencias o resoluciones objeto del incidente de nulidad.

Como consecuencia de todo lo anterior, por tanto, tampoco debería ignorarse que,

en el supuesto de que el TEDH conociera de nuestro sistema nacional de recursos

contra infracciones de derechos fundamentales consistente en el incidente y en el

recurso de amparo, lo haría a efectos de determinar si ambos recursos pueden

considerarse, con arreglo a su regulación legal y funcionamiento real, como un

“recurso efectivo” en el sentido exigido por el artículo 13 del CEDH.


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A pesar de la regulación legal, y de la detallada atención dedicada a los problemas

relacionados con la articulación entre ambos procedimientos, no puede decirse

que el sistema finalmente establecido resulte claro, efectivo y suficiente a los

efectos de reparar aquellas infracciones de derechos fundamentales que deberían

ser subsanadas en vía de recurso contra las resoluciones judiciales.

El incidente de nulidad del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se

establece contra resoluciones judiciales firmes no susceptibles de recurso

ordinario o extraordinario, cuyas infracciones de derechos fundamentales no

hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y

que se planteen ante el mismo Tribunal que hubiere dictado la resolución que

hubiere adquirido firmeza en los plazos establecidos.

Los plazos para pedir la nulidad de las resoluciones firmes serán de 20 días desde

la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento

del defecto causante de indefensión, sin que pueda solicitarse la nulidad de

actuaciones después de transcurridos 5 años desde la notificación de la resolución.

Una referencia cruzada problemática deriva de que el incidente solo cabe en

relación con resoluciones no susceptibles de recurso extraordinario y, el propio

recurso de amparo, puede considerarse como un recurso extraordinario. Como

consecuencia de ello, podría llegar a considerarse que el incidente de nulidad de

actuaciones solo cabría en relación con aquellas resoluciones cuyas infracciones

de derechos fundamentales no reunieran el requisito de “especial transcendencia

constitucional”, de forma que sólo las resoluciones que se encontraran en dicho

supuesto podrían ser objeto del incidente de nulidad.

Parece también claro, y así resulta comúnmente reconocido, que el incidente de

nulidad de actuaciones no permite reproducir ante el mismo órgano judicial las

mismas cuestiones vinculadas a infracciones de derechos fundamentales ya

resueltas por la resolución a la que se refiere el incidente de nulidad.


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En el mejor de los casos, por tanto, en el sistema de protección de derechos

fundamentales que resulta de la concurrencia del incidente y del recurso de

amparo, las pretensiones razonables de infracciones constitucionales derivadas de

resoluciones de un órgano judicial solo serán objeto de conocimiento y decisión

en vía de un recurso promovido en defensa de los derechos fundamentales cuando

tuvieran su origen inmediato y directo en la resolución objeto del incidente o

cuando tuvieran una “especial trascendencia constitucional” (recurso de amparo).

Quedarían fuera del sistema de protección de derechos fundamentales, por tanto,

aquellas pretensiones razonables referentes a infracciones de derechos

fundamentales que correspondan a violaciones o infracciones con origen

inmediato o directo en una resolución de un órgano judicial distinta de aquella

resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de actuaciones, así

como también aquéllas que, cualquiera que fuera su origen inmediato o mediato,

no tuvieran la “especial trascendencia constitucional” requerida para que el

Tribunal Constitucional declarara dichas infracciones en relación con las

resoluciones determinantes de las mismas.

Hasta tal punto dista la situación de ser satisfactoria que, en la propuesta de texto

articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión

Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012,

se propone volver a la regulación previa y se justifica dicha vuelta al origen previo

en la forma siguiente:

“El régimen de la nulidad de actuaciones vuelve a ser el existente hasta el año 2007, pues la comisión entiende que la extensión de nulidad de actuaciones —pensado como una especie de filtro previo al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional— no solo ha aumentado inútilmente la carga de trabajo de los Tribunales ordinarios, sino que en la práctica no ha añadido ninguna auténtica garantía para los particulares”.

En cualquier caso, parece oportuno llamar la atención sobre la consideración del

incidente de nulidad de actuaciones no en su función subsidiaria usual a la que se


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refiere la propuesta antes citada, sino en la de procedimiento para remediar

situaciones relacionadas con resoluciones judiciales durante, en todo caso, el

plazo especial desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la

indefensión o infracción de derecho fundamental.

Esta posibilidad legal tiene un límite temporal de hasta 5 años posteriores a la

notificación de la resolución firme a la que se refiere el incidente de nulidad de

actuaciones.

Esta acción de nulidad puede resultar relevante, en nuestra opinión, en relación

con aquellas resoluciones firmes que incurran en infracciones del CEDH (cuando

las mismas se declaren en un “procedimiento piloto”) e infracciones del Derecho

de la Unión y de los derechos protegidos por la CDFUE, habiendo conocido el

recurrente dicha circunstancia como consecuencia de las Sentencias del TEDH, de

las Sentencias del TJUE y/o de otras sentencias dictadas por los órganos judiciales

nacionales en aplicación del Derecho de la Unión.

La finalidad del “procedimiento piloto” seguido por el TEDH podría ser abordada

por esta vía.

Por otra parte, tanto el artículo 19 del TUE como el artículo 47 de la CDFUE

requieren la efectividad de los derechos fundamentales declarados por la Carta en

aplicación del Derecho de la Unión y, por ello, el incidente de nulidad de

actuaciones debería ser considerado- con arreglo a la propia jurisprudencia del

TJUE- según aquella interpretación que favorezca la aplicación a los ciudadanos

del Derecho de la Unión en la interpretación del mismo realizada por el TJUE.

En este supuesto, el incidente podría proporcionar una protección suficiente y

adecuada, siempre y cuando el Tribunal Constitucional entendiera, en caso de

desestimación infundada del incidente planteado, que la inaplicación del Derecho

de la Unión en estos supuestos constituye una infracción de los derechos

fundamentales con “especial trascendencia constitucional”, puesto que afecta a la


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primacía y efectiva aplicación del Derecho de la Unión en su aplicación por todos

los órganos judiciales.

En el supuesto de que el Tribunal Constitucional llegara a una conclusión distinta

en relación con dichos recursos de amparo por infracción del Derecho de la

Unión, parece claro que los recurrentes podrían, en su caso, invocar, frente a la

inaplicación de dicho Derecho y al desconocimiento de sus derechos

fundamentales, la infracción del derecho a un recurso efectivo establecido en el

artículo 47 de la CDFUE y en el artículo 13 del CEDH.

5. Conclusiones

Primera.- Tanto en relación con el recurso de amparo, como en lo que se refiere

al incidente de nulidad de actuaciones contemplado en el artículo 241.1 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, los derechos fundamentales objeto de protección

incluyen, como consecuencia de los tratados internacionales suscritos por España,

no solo los derechos de los artículos 14 a 29 y 30 de la Constitución Española,

sino también los comprendidos en el CEDH y en sus protocolos, así como en los

Tratados de la Unión Europea y en la CDFUE.

En general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los órganos

judiciales nacionales no ha considerado todavía con suficiente claridad la

protección de los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y la CDFUE

en cualquiera de las vías de recurso en que los ciudadanos puedan invocarlos

frente a resoluciones judiciales u otros actos objeto de recurso.

Tanto por las diferencias en cuanto a su contenido, como en cuanto a su

“extensión” según los diferentes intérpretes “constitucionales” en materia de

derechos fundamentales (TEDH, TJUE, TC y restantes órganos judiciales

nacionales), resulta recomendable que en los recursos planteados en defensa de

infracciones de derechos fundamentales se invoquen, en su caso, tanto los

derechos fundamentales protegidos en los artículos 14 a 30 de la CE, como los


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restantes derechos fundamentales protegidos por el CEDH, los Tratados de la UE

y la CDFUE.

Todos los órganos judiciales nacionales y, por supuesto, el Tribunal

Constitucional deberían tener en cuenta que, como consecuencia del sistema

institucional derivado del CEDH y del Derecho de la Unión, la defensa de los

derechos fundamentales por los órganos judiciales nacionales no puede

permanecer ajena a los derechos protegidos por el CEDH y los Tratados de la

Unión, ni al contenido de los citados derechos declarado por las sentencias del

TEDH y del TJUE.

Segunda.- Los derechos fundamentales protegidos por el CEDH y los Tratados de

la UE, pueden ser invocados ante los órganos judiciales nacionales como

consecuencia de la consideración de dichos tratados como fuente de derecho y de

lo establecido en relación con la protección de los derechos fundamentales en el

artículo 13 del CEDH, y en los artículos 19 del Tratado de la UE y 47 de la

CDFUE.

La posibilidad de invocar la jurisprudencia del TEDH y del TJUE en los recursos

de casación para unificación de doctrina ha sido recogida en el artículo 219.2 de la

Ley 36/2011, de 10 de octubre de la jurisdicción social. En general, en los

distintos recursos contra resoluciones judiciales o actos contrarios a los derechos

fundamentales, resulta recomendable incluir como motivos de oposición la

infracción de los derechos fundamentales atribuible a las resoluciones o actos

impugnados, con objeto de solicitar y, en su caso, obtener un pronunciamiento del

órgano judicial nacional en cuanto a dicha infracción.

No obstante, dicho motivo de oposición no ha sido expresamente recogido en la

restante normativa interna, aunque sí se contempla ya en la propuesta de texto

articulado de la Ley Orgánica del Poder Judicial elaborada por la Comisión

Institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012.


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En especial, la solicitud del planteamiento de cuestión prejudicial y/o de la

aplicación del Derecho de la Unión y del derecho fundamental en otro caso

infringido resulta necesaria para que las resoluciones judiciales puedan cumplir

con la obligación de aplicar el Derecho de la Unión con arreglo al contenido e

interpretación declarado por el TJUE.

Los remedios consistentes en los recursos ordinarios no serían un recurso efectivo

en el sentido del artículo 13 del CEDH y 47 de la CDFUE en aquellos supuestos

en los cuales la infracción del derecho fundamental no haya sido debidamente

examinada por un Tribunal nacional, bien porque el mismo haya rechazado su

conocimiento, o bien porque por razón de las normas aplicables no resulte posible

plantear ante un órgano judicial nacional la pretensión razonable de protección de

un derecho fundamental.

Tercera.- El sistema de protección de los derechos fundamentales vigente tras la

modificación operada por la Ley Orgánica 6/2007 ofrece evidentes insuficiencias

desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo

13 del CEDH y el 47 de la CDFUE.

En especial, el requisito de “especial trascendencia constitucional” no parece que

pueda considerarse compatible con lo exigido por el CEDH y los Tratados de la

Unión. El CEDH solamente excluye, a efectos de admisión, aquellos asuntos en

los que el demandante no haya sufrido un “perjuicio individual importante”, lo

que constituye algo completamente distinto de la “especial trascendencia

constitucional” “de la infracción, tal y como la misma ha sido precisada por el

Tribunal Constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, aquellos recursos de amparo que se inadmitan

por la carencia del requisito de “especial trascendencia constitucional” podrían ser

recurridos ante el TEDH por infracción de los artículos 13 del CEDH y 47 de la

CDFUE, así como por la infracción de aquellos otros derechos fundamentales

vulnerados por las resoluciones judiciales recurridas y que, según el Tribunal


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Constitucional español, carecían de “especial trascendencia constitucional” para

ser admitidos a trámite, conocidos y resueltos.

No puede excluirse, por la misma razón y por la función subsidiaria de protección

de los derechos fundamentales atribuida al TEDH por el sistema del CEDH, que

la regulación del amparo contenida en la Ley Orgánica 6/2007 pudiera llegar a

considerarse un problema estructural de insuficiente protección de los derechos

fundamentales en nuestro país y ser considerado como tal en un “procedimiento

piloto” seguido a tal efecto por el TEDH.

La regulación ofrecida por el incidente de nulidad de actuaciones del artículo

241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial puede resultar idónea en aquellos

supuestos de resoluciones judiciales firmes que hubieran inaplicado bien el

Derecho de la Unión -a pesar de la jurisprudencia del TJUE-, o bien la doctrina y

sentencias del TEDH.

En general, el incidente de nulidad de actuaciones en relación con infracciones

atribuibles a la resolución firme recurrida tiene el principal inconveniente, desde

el punto de vista del requisito de efectividad, de que está atribuido al propio

órgano autor de la resolución y, por tanto, no cumpliría el requisito de

imparcialidad exigido por el artículo 6.1 del CEDH y por el artículo 47.1 de la

CDFUE.

Incluso si se declarara que la limitación del recurso de amparo establecida por la

Ley Orgánica 6/2007 y consistente en el requisito de “especial trascendencia

constitucional” resulta compatible con lo establecido en el artículo 53.2 de la CE y

con la historia constitucional previa sobre el mismo, parece claro que difícilmente

sería compatible con lo establecido en el artículo 13 del CEDH y 47 de la

CDFUE, dado que dichos sistemas de protección de los derechos fundamentales

no exigen, para la protección de los mismos en vía judicial, una “especial

trascendencia constitucional” de la infracción del derecho fundamental invocada

por los ciudadanos.


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No obstante, como consecuencia de la vigencia y aplicación de la citada

modificación constitucional, el sistema actual de protección de los derechos

fundamentales ha dado lugar a una “dualidad” o “dualismo” derivado de la

diferencia entre el ordenamiento internacional ratificado por España y el

ordenamiento nacional directamente aplicable en la materia. Así, se han declarado

-y podrán declararse- infracciones de derechos fundamentales por el TEDH -sin

que concurra o pueda apreciarse el requisito de la “especial trascendencia

constitucional” de las mismas- en aquellos supuestos en que los ciudadanos

plantean con éxito sus demandas ante el citado TEDH, y no gozarán de dicha

protección aquellos recursos respecto de las cuales los afectados no puedan o no

quieran plantear sus demandas ante el citado TEDH, una vez que el Tribunal

Constitucional los haya inadmitido por falta de “especial trascendencia

constitucional” de la infracciones invocadas en amparo.

En cualquier caso, la falta de coherencia entre ambos “ordenamientos” no puede

considerarse compatible con el sistema constitucional, ni debería extenderse por

más tiempo a la falta de regulación11 de la ejecución o efectos en el ordenamiento

interno de las sentencias estimatorias dictadas por el TEDH en asuntos planteados

ante dicho Tribunal con arreglo al CEDH.

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11 de Miguel Canuto, E.: Eficacia interna de las sentencias del TEDH. Quincena Fiscal Aranzadi núm. 19/2013

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Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales, 17 12-2013, cc final sin cita