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¿Conoce cada trabajador despedido de Bankia, tras un procedimiento de despido

colectivo pactado, la razón concreta, la motivación, el criterio de selección, de su

despido aunque no aparezca en la carta de despido? Sí para el TS (y nuevamente

con voto particular radicalmente discrepante de cuatro magistrados). Notas a la

sentencia de 15 de marzo de 2016.

Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

de la Universidad Autónoma de Barcelona.

2 de abril de 2016.

Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por el

Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 15 de marzo, de la que fue ponente

el magistrado Luís Fernando de Castro, que estima, en los mismos términos que la

propuesta formulada en el informe emitido por el Ministerio Fiscal, el recurso de

casación para la unificación de doctrina interpuesto por la entidad bancaria Bankia SA y

revoca la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid el 9 de abril de 2014, desestimando finalmente las demandas por despido

interpuestas por varios trabajadores de dicha empresa.

El texto de la sentencia del TS, notificada el 28 de marzo, fue publicado al día siguiente

en el blog amigo del profesor de la UOC Ignasi Bertrán de Heredia, que tuvo además la

amabilidad de enviármela vía redes sociales. También fue difundida por el diario

económico Expansión en el artículo de su redactora Mercedes Serraller con el título “No

se podrá recurrir individualmente un ERE con acuerdo”, título que me parece correcto

en cuanto a la innecesariedad de consignar en la carta despido la justificación y

motivación de la causa concreta del despido de un trabajador producido tras un acuerdo

empresa- parte trabajadora en el procedimiento de consultas de un despido colectivo (al

menos mientras se mantenga este criterio por el TS), pero que debe ser matizado en

atención a que sí sigue siendo posible recurrir la decisión empresarial si se produce con

vulneración de las prioridades de permanencia en la empresa, de manera

discriminatoria, o mediante fraude de ley.

Con una rapidez inusitada, digna de elogio y que espero y deseo que se mantenga para

todas las sentencias dictada por el TS, la sentencia fue publicada el viernes 1 de abril en

la base de datos del CENDOJ, por lo que puede procederse a su lectura íntegra y

detallada por todas las personas interesadas.

2. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Despido colectivo en Bankia, SA.

Requisitos de la notificación del despido a los trabajadores individuales. No es

necesario que en la misiva se incorporen los criterios de selección ni la baremación que

al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la

negociación previa del PDC y el mandato de representación de los negociadores hacen

presumir su conocimiento en su caso han de acreditarse –los criterios de selección y

baremación individual– en el proceso de impugnación individual del despido, sin que el

trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso

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mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la

demandada. Voto particular”.

El gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó en su página web una nota de

prensasobre dicha sentencia, con el título "El Tribunal Supremo da validez a las cartas

de despido individuales derivadas del ERE pactado de Bankia, y con el siguiente

contenido:

“El Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado sentencia en un recurso de

casación para unificación de doctrina en la que ha resuelto una cuestión relevante en el

marco de un proceso de despido individual derivado del despido colectivo de Bankia.

Tras un proceso de negociación con la representación legal de los trabajadores, Bankia

alcanzó el 8 de febrero de 2013 un acuerdo para proceder al despido colectivo de un

máximo de 4.500 trabajadores, que se llevaría a cabo mediante adhesión a un programa

de bajas indemnizadas, así como mediante la designación directa de la empresa,

pudiendo en este caso y de ser necesario proceder a la amortización de puestos de

trabajo en el número que se estimara y aplicando los criterios de baremación incluidos

en el citado acuerdo para la determinación de las personas afectadas por tal medida.

Una vez notificada la decisión de despido a los trabajadores concretos afectados, se

formularon por éstos numerosos pleitos individuales, planteando básicamente dos

cuestiones: si en la carta de despido que se les había entregado debían consignarse los

criterios de selección que a ellos les afectaban y si debía darse copia de dicha carta a los

representantes de los trabajadores. En definitiva, el debate consistía en determinar si

cuando tiene lugar el despido individual derivado de un despido colectivo, en el caso

con acuerdo, la carta de despido debe contener todos y cada uno de los requisitos

contemplados en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, que regula los

requisitos de forma del despido por causas objetivas.

En el recurso resuelto ahora, formulado por Bankia, seis de los trabajadores de esta

empresa habían planteado la cuestión relativa a la suficiencia de las cartas de despido

recibidas, pero sólo en lo tocante a la falta de fijación en la carta de los criterios de

baremación que se les había aplicado, y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid les

había dado la razón confirmando la sentencia de instancia en lo esencial, declarando la

improcedencia de los despidos con derecho a las indemnizaciones oportunas.

Al estudiar el asunto, la Sala Cuarta ha considerado que la cuestión debatida en autos se

reducía a decidir si se ajusta a derecho -en términos de suficiencia- el contenido de la

carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por el proceso de

despido colectivo.

La Sala recuerda que, tras la reforma laboral de 2012, el Estatuto de los Trabajadores

señala expresamente que “el empresario podrá notificar los despidos individualmente a

los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el

artículo 53.1 de esta ley”, pero considera también que la existencia de un proceso

negociador debe tener alguna relevancia y permite atenuar el formalismo, precisamente

porque ese proceso va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la

representación de los trabajadores.

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Así, la sentencia concluye que “parece razonable entender que en la comunicación

individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de

selección fijados o acordados durante las negociaciones” y por semejantes

consideraciones también se excluye “la necesidad de que en la referida comunicación se

lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada

referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el proceso

de despido colectivo de que se trate.”

La Sala, en definitiva, estima el recurso de Bankia y casa y anula la sentencia recurrida,

desestimando la demanda de despido de los trabajadores. La sentencia cuenta con un

voto particular discrepante firmado por varios magistrados”.

Junto a la nota de prensa se adjunta una nota informativa de la propia Sala de lo Social

sobre la sentencia, en la que se realiza una buena síntesis de su contenido, iniciándola

con la mención a que “El Pleno de la Sala Cuarta ha dictado sentencia en un Recurso de

Casación para unificación de Doctrina en la que se ha resuelto una cuestión relevante en

el marco de un proceso de despido individual derivado del despido colectivo de

Bankia”.

La sentencia cuenta, una vez más (y van…) con el voto particular radicalmente

discrepante de dos magistrados y magistradas de la Sala, Jordi Agustí, Fernando

Salinas, Maria Luisa Segoviano y Rosa Virolés, cuyo inicio es algo más que expresivo

de aquello que quieren jurídicamente transmitir: “a) De nuevo sentimos tener que

constatar y advertir que la doctrina que sienta la sentencia mayoritaria constituye otro

paso más en el muy importarte retroceso en las facultades de control judicial del

despido, esta vez respecto de los despidos individuales derivados de un despido

colectivo ex art. 51 ET, -- marcha atrás ya iniciada en la STS/IV 24-noviembre-2015

(rcud 1681/2014, Pleno, con dos votos particulares discrepantes), en la que se afirmaba

en relación con los despidos objetivos ex art. 52.c) ET que acreditada la causa, la

elección del puesto de trabajo a extinguir corresponde al empresario y su decisión, que

debe enmarcarse en el ámbito de afectación del despido, solo será revisable por los

órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando

la selección se realice por móviles discriminatorios”. Para los magistrados y

magistradas que suscriben el voto, la sentencia cambia, sin motivación y sin afirmar

expresamente que se está produciendo dicho cambio, y basándose únicamente (que no

es poco por el importante impacto jurídico que puede tener esta sentencia) en “motivos

esencialmente literales y formales, así como de dimensionamiento de la carta de

despido”, la doctrina de la Sala de los Social contenida en anteriores sentencias “con

merma, entendemos, de la igualdad, seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva ex

arts. 9, 10 y 24 CE”.

Sobre la situación de la Sala de lo Social del TS, el ex diputado de la Izquierda Plural, y

actualmente diputado en la cámara autonómica catalana por Catalunya sí que es pot,

Joan Coscubiela, ha escrito un punzante artículo en su blog, con un significativo título

“Reforma laboral: por tierra, mar y aire". que puede leerse en el enlace que ahora

adjunto

3. Antes de abordar los contenidos más destacados de la sentencia, que reitera y

profundiza en la doctrina sentada en la dictada el 24 de noviembre de 2015 y que

mereció muy detallado, y crítico, análisis en una anterior entrada del blog, y cuya

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argumentación por mi parte doy ahora en gran medida por reiterada para el análisis de la

sentencia de 15 de marzo, deseo recordar que la entidad bancaria Bankia ha sido objeto

de atención por mi parte en varias ocasiones en este blog con ocasión de sentencias

dictadas en procedimientos de despidos colectivos, cuestiones prejudiciales planteadas

ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y obligación de llevar un registro de la

jornada diaria de trabajo de sus trabajadores, por lo que remito a los lectores y lectoras

interesadas a dichos textos, que son los siguientes: “ERES. Nuevo repaso a la doctrina

de las Salasde lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores

deJusticia (Casos Bankia, Recuperación materiales diversos, Tenneco, Madridec,

ElPaís, Fuentecapala, Teca-Print Ibérica y Semar Aluminio)”. “Los despidoscolectivos

(pactados) en entidades bancarias llegan al TS, que desestima losrecursos de casación

interpuestos por sindicatos (que no pactaron). Notas a lassentencias de 17 de junio

(Caso Cataluña Banc) y 8 de julio (Caso Bankia)”. “Sobrela cuantía de las

indemnizaciones por despido y la libre competencia en laUnión Europea. Notas a la

sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 (asuntosC-352 y 353/14, Bankia)”. “Sobre

la prevención de riesgos laborales en elsector bancario, el registro de la jornada diaria y

las horas extraordinarias.A propósito de una tesis doctoral y de la sentencia de la AN de

4 de diciembrede 2015”.

4. Tuve oportunidad de leer la sentencia en un trayecto matinal de mi desplazamiento

desde Barcelona a la UAB, aunque he necesitado de una segunda lectura mucho más

calmada y pausada para valorar debidamente, siempre desde mi subjetivo punto de

vista, el razonamiento de la Sala, y del voto particular radicalmente discrepante,

respecto a cómo conoce (o no conoce) un trabajador despedido no sólo la causa formal,

además no discutida en cuanto que se acepta la situación de crisis económica que llevó

al despido colectivo, sino la concreción de tal causa respecto a cada trabajador

individualmente afectado. El comentario lo he dejado para un momento posterior a la

finalización de la evaluación de los estudios que se imparten en la Facultad de Derecho

y que ha sido realizado durante dos días por un comité de evaluación, algo que ha

requerido mayor atención por mi parte como Director de un Departamento, aunque

desde luego el gran esfuerzo ha sido asumido por el equipo decanal de la Facultad, y

aprovecho esta entrada para felicitarle muy sinceramente por el excelente trabajo

realizado de preparación de documentación y de su explicación en las numerosas

reuniones celebradas, felicitación que es de carácter colectivo pero que no es óbice para

que pueda también personificarse en nuestra decana, Dra. Esther Zapater. Junto a la

actividad académica, el cuidado y juego con mis nietos también ha merecido, con toda

justicia, que aparcara el comentario jurídico de la sentencia a momentos posteriores a su

marcha.

5. Procedamos en primer lugar a recordar cuál es el contenido del conflicto jurídico

suscitado, las respuestas divergentes, contradictorias, de dos sentencias de la misma

Sala de lo Social del TSJ madrileño que llevaron a Bankia a la interposición del RCUD

y al fallo estimatorio del TS. Tras el acuerdo alcanzado en período de consultas del PDC

instado por la empresa, esta remitió cartas de despido a los trabajadores afectados, entre

los que se incluyen los demandantes del caso que conoció el TSJ madrileño en

suplicación en la sentencia recurrida en unificación de doctrina, con fecha 11 de mayo

de 2013 y cuyo contenido se encuentra en el hecho probado quinto de la sentencia

recurrida, siendo el núcleo duro del litigio el debate sobre el conocimiento o no por

parte de cada trabajador afectado de las causas concretas de su despido. En dichas cartas

se recoge el siguiente texto: “Como consecuencia del referido proceso de negociación

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con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación

de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé

la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por

causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados.- Asimismo, dicho acuerdo

establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos

trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración.

En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad

funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil

profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la

Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas

producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho

ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por

procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.- De conformidad con

la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o

agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las

razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su

contrato de trabajo con efectos del día 11 de mayo de 2013..”.

Para la Sala, el núcleo del debate, “como es colegible de las precedentes indicaciones, la

cuestión debatida en autos se reduce a decidir si se ajusta a derecho –suficiencia– el

contenido de la carta de despido individual comunicada a los trabajadores afectados por

el PDC de autos, lo que impone examinar la exigencia legal al respecto, para acto

continuo ponerla en relación con la comunicación extintiva a la que el debate se

refiere”.

¿Cómo resolvieron los litigios la sentencia recurrida y la sentencia de contraste aportada

por la parte recurrente, de 14 de febrero de 2014? No hay duda de que se cumple el

requisito de contradicción requerido por el art. 219 de la Ley reguladora de la

jurisdicción social, ya que se trata de demandas presentadas por trabajadores despedidos

de dicha empresa con las mismas alegaciones en cuanto a la falta de motivación de la

carta de despido objetivo. En la sentencia recurrida, que confirma sentencia anterior del

Juzgado de lo Social, se estima el recurso de suplicación y se declara la improcedencia

de los despidos, argumentándose que

“Los criterios utilizados por la empresa para la designación directa de los trabajadores a

los que va a extinguir los contratos basados tienen que estar basados en un perfil

competencial, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por

la entidad con carácter general, y estos criterios son válidos para afectación de los

contratos de trabajo a extinguir en cuanto se mueva dentro del Acuerdo mencionado,

siendo preciso que en las cartas de despido se indique las puntuaciones obtenidas por

los demandantes para que los mismos articulen su defensa, salvo que ya los supiesen

con anterioridad. Hay que tener en cuenta que en el apartado A.II del Anexo III del

Acuerdo de 8/02/213 se establece que: " La designación de las personas que, una vez

realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a

cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación

realizados(..:). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los

empleados (...)"; por tanto, en el Acuerdo se está partiendo de una valoración efectuada

con anterioridad a la suscripción del mismo.

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Hay que tener en cuenta que en la carta de despido basado en causas objetivas no se

indica la valoración que ha obtenido cada demandante, ni que se les haya notificado sus

resultados con anterioridad al Acuerdo mencionado, ni la nota de corte para poder

determinar si se han cesado a los que menos puntuación han obtenido pues las reglas de

actuación empresarial deben ser claras, evitando la arbitrariedad, sin que pueda

considerarse un dogma lo que expone la demandada. Al no conocer los demandantes su

valoración no solo no pueden defenderse adecuadamente sino que se les ha privado de

la posibilidad de adherirse a las bajas indemnizadas, lo que hubiesen realizado de saber

que tenían una puntuación que les conduciría a una extinción decidida por la empresa

con menor indemnización que en el caso que se hubiesen adherido a la extinción

indemnizada. La recurrente hace referencia a una valoración realizada en el año 2012 de

toda la plantilla, que se dice efectuada, con criterios homogéneos, que de haberse

comunicado expresamente a los demandantes permitiría considerar que la decisión

empresarial está basada en un criterio razonable y objetivo, pero no consta en el relato

fáctico ni en la carta de despido que a los demandantes se les haya notificado los

resultados de la valoración que se manifiesta se realizó en 2012, con anterioridad a la

decisión adoptada por la empresa para que éstos pudiesen valorar las alternativas que

tenían. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo”.

En sentido radicalmente contrario se pronuncia la sentencia de contraste, dictada 14

defebrero de 2014 por la misma Sala, que desestima el recurso de suplicación

interpuesto por varios trabajadores contra la sentencia del Juzgado de lo Social

desestimatoria de sus demandas por despido. Para la Sala, y con una fundamentación

jurídica mucho más escueta que en la anterior sentencia, “…se denuncia la vulneración

de los arts. 51.4 E.T ., 53.1 y 124.13 E.T. y 122.3 L.R.J.S ., y de la jurisprudencia que

cita, planteamiento que no puede prosperar porque la comunicación individual del

despido, aunque podría haber sido más explícita e ilustrativa de los criterios concretos

que se aplicaron a la demandante para su inclusión en la relación de afectados, lo cierto

es que se siguieron los criterios objetivos previstos en el acuerdo, que esos criterios eran

conocidos por los representantes de los trabajadores y que es razonable suponer, como

se indica en el fundamento 7º de la sentencia, que el personal de Bankia conocía los

términos del acuerdo que en su anexo III.E se remitía al resultado de la evaluación

2012. Concretada en la comunicación extintiva la causa económica que se invocaba, y

que el recurso no cuestiona corresponde a la actora la carga de probar que no concurren

en su caso los criterios de selección que se hubiesen seguido, o que estos no se

correspondían con lo acordado, lo que, por cuanto antecede no se ha conseguido.

Tampoco se cuestiona que la nota o valoración alcanzada justifica la extinción de su

relación”.

6. La fundamentación jurídica de la resolución estimatoria del RCUD se encuentra en

los fundamentos de derecho segundo a quinto, siendo el de mayor relevancia por su

aplicación al caso concreto el cuarto, no encontrando referencia en ninguno de ellos,

algo que ciertamente sorprende en atención a la importancia de su regulación en este

punto, a normativa internacional y comunitaria, tales como el Convenio 158 de la OIT y

la Directiva 98/59/CE. Dejo constancia de esta omisión a normas que hacen referencia a

la necesidad de justificar la causa real y no meramente formal de toda extinción, y a las

que con toda razón se refiere el voto particular discrepante para poner de manifiesto que

la sentencia, además de ser un retroceso en la protección de los derechos de los

trabajadores, va en contra “… de los convenios y tratados internacionales suscritos por

España (arts. 4 y 9 Convenio nº 158 OIT, 10.2 y 96.1 CE) e incluso de la propia

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jurisprudencia del Tribunal Constitucional que salva los puntos más conflictivos de la

reforma laboral ex Ley 3/2012, de 6 de julio pero siempre que exista la posibilidad de

un control judicial pleno sobre las decisiones empresariales (art. 5.1 LOPJ, STC 8/2015

de 22 de enero) y ahora, además, omisión de lo que significa el presupuesto exigible en

los despidos colectivos de determinar “los criterios tenidos en cuenta para designar a los

trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales

confieren al empresario competencias en tal sentido” (art. 3.3.v Directiva 98/59/CE del

Consejo de 20-07-1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados

miembros que se refieren a los despidos colectivos) con desarrollo en el art. 51.2.V ET

ya desde el inicio del periodo de consultas…”.

El fundamento segundo procede a una breve explicación de cuáles eran los términos de

la “exigencia de comunicación antes de la Ley 3/2012”, y “tras la Ley 3/2012”; el

tercero, con un claro contenido doctrinal de cara a futuras resoluciones que deban

dictarse en casos semejantes, versa sobre “acerca de la causa a expresar en el despido

colectivo; el cuarto, consecuencia directa del razonamiento jurídico del fundamento

anterior, trata sobre aquello que es calificado de “innecesaria reproducción – en la

comunicación – de los criterios de selección”, con una sorprendente y curiosa, a mi

parecer, referencia a “las grandes empresas”; en fin, el quinto ya anuncia el resultado

final, concretado en el sexto, en cuanto que lleva por título “censura de la sentencia

recurrida a la concreta comunicación del despido en el caso que se debate”, y lleva a

concluir con la afirmación, “en plena concordancia con el Ministerio Fiscal”, de que la

doctrina ajustada a Derecho “es la mantenida por la sentencia de contraste y que – en

consecuencia – la recurrida ha de ser casada y anulada”.

7. ¿Qué aspectos me parecen más relevantes de la fundamentación jurídica? En el

fundamento jurídico segundo, la Sala formula unas breves consideraciones para poner

de manifiesto las diferencias que a su entender existían en punto a los requisitos de la

comunicación del despido antes de la reforma laboral y con posterioridad a la misma, es

decir antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y su

posterior conversión en Ley 3/2012 de 6 de julio de 2012 tras la tramitación

parlamentaria del primero como proyecto de ley acordada por el Congreso de los

Diputados, si bien la sentencia sólo menciona la citada Ley.

Para la Sala eran diferentes los requisitos, y en la normativa anterior a la reforma los

requisitos requeridos legalmente no implicaban las mismas exigencias formales que

para los despidos objetivos, en cuanto que había en los despidos colectivos una

tramitación y finalmente una autorización administrativa en la que constaban las causas

alegadas y en su caso aceptadas para el ERE, “por lo que –basta se decía -- con que el

trabajador afectado conozca esta última sin necesidad de la empresa le entregue un

escrito en el que reproduzca las causas del despido (así, SSTS 20/10/05 –rcud 4153/04–;

y 10/07/07 –rcud 636/05–)”, comunicación que sí es necesaria de acuerdo al art. 51

reformado en 2012 y su posterior desarrollo reglamentario por RD 1483/2012 de 29 de

octubre, apuntando ya la Sala una cuestión sobre la que girará después gran parte de su

fundamentación, cual es que en la normativa reformada se exige que en el despido

comunicado por escrito al trabajador haya manifestación expresa de “la causa”. ¿Qué

debe entenderse por causa según la Sala? Lo veremos y analizaremos más adelante.

Las afirmaciones contenidas en el fundamento jurídico segundo son respondidas en el

voto particular no para cuestionar aquello que se afirma respecto a la normativa anterior

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a la reforma, sino para destacar que a fin de evitar la indefensión de los trabajadores

despedidos por la resolución administrativa, la jurisprudencia contencioso-

administrativa, que era la conocedora de los recursos interpuestos contra la decisión de

la autoridad administrativa laboral, reconoció “la condición de afectados a los

trabajadores individuales, por lo que los problemas se dilucidaban en su caso, en dicha

vía contra la resolución administrativa y no mediante la impugnación individual del

contenido de la carta”, y que incluso la propia Sala de lo Social había aceptado su

competencia para controlar la decisión empresarial en casos en los que no constaban en

resolución administrativa las causas por las que los trabajadores habían sido

seleccionados para el despido (con una amplia referencia a la sentencia de 30 de

septiembre de 1999, rec. 4811/1998), a fin de evitar la indefensión de los trabajadores.

Es decir, “se posibilitaba, incluso en estos casos, por nuestra clásica jurisprudencia un

control sobre la decisión empresarial que la sentencia mayoritaria, entendemos, ahora

deniega, aun tratándose de decisiones extintivas colectivas adoptadas por el

empresario”.

Finalmente, se recuerda en el voto que la tutela judicial ya estaba prevista en la LRJS

antes de la reforma laboral de 2012, con referencia expresa al art. 151.5 de la LRJS, al

tener la jurisdicción social “la competencia para conocer de la impugnación de dichos

actos administrativos, lo que se efectuaba en un único procedimiento con presencia de

todos los afectados, por lo que en ese sistema perdían sentido la posibles

comunicaciones ulteriores a los trabajadores afectados, pues ya se habían debatido en el

proceso único todas las cuestiones incluida, en su caso, la concreta selección de los

trabajadores afectados”.

8. En el fundamento jurídico tercero, es relevante en primer lugar la pregunta que se

formula la Sala “sobre el alcance que haya de darse a la expresión causa, utilizada por la

norma”, es decir el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Forma y efectos

de la extinción por causas objetivas. 1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo

de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa...”). En este punto la Sala

repasa doctrina sentada en anteriores sentencias para ir, si me permiten la expresión, “de

más a menos”, con referencias a la necesidad de señalar “las causas motivadoras

concretas” (del despido), siendo esta referencia de la causa “equivalente a hechos que lo

motivan en el despido disciplinario”, debiendo el trabajador disponer de “un

conocimiento claro, suficiente e inequívoco… de las causas que se invocan...” (STS 12

de mayo de 2015), para concluir que “Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la

carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos

105.2, 108.1 y 122.1 LRJS, se le puede exigir a la empresa nada más que lo que

determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en

el art. 52.c) ET» (STS –Pleno– 24/11/15 –rcud 1681/14)”.

La referencia a la sentencia de 12 de mayo de 2015, es decir al uso que se hace de ella

para justificar la tesis de la sentencia de 15 de marzo, será duramente criticada y

cuestionada en el voto particular discrepante, afirmándose, y supongo que con pleno

conocimiento de causa ya que el ponente de la misma fue el magistrado Fernando

Salinas, uno de los cuatro firmantes del voto particular discrepante, que “en dicha

sentencia lo que se analiza precisamente no es un despido objetivo ex art. 52.c) ET, --

aunque se utilice genéricamente esa expresión comprensiva de los despidos por causas

económicas, técnicas, organizativas o productivas, con independencia del número de

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trabajadores afectados --, sino la comunicación de un despido individual derivado de un

despido colectivo y se sienta un doctrina garantista sobre el exigible contenido de la

comunicación escrita de despido en los supuestos derivados de despidos colectivos..”,

reproduciendo a continuación muy amplios fragmentos de la sentencia, y destacando en

negrita aquellos contenidos que demuestran con toda claridad y de las que es fácil

deducir que “…aplicándolas ahora a los criterios de selección y a cuestionada

individualización en el caso de los trabajadores ahora despedidos, la insuficiencia de la

comunicación escrita de despido es evidente y la adición de hechos no contenidos en la

misma, ni directamente ni por remisión, para completarla es inadecuada jurídicamente”.

El voto particular pone de manifiesto que la cita de un fragmento de un fundamento

jurídico, como el utilizado en la sentencia ahora analizada (“La referencia a la «causa»

en la carta del despido objetivo [art. 53.1.a ET] es equivalente a «hechos que lo

motivan» en la carta de despido disciplinario [art. 55.1 ET] y debe consistir en «los

hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas … a ellos aplicables,

el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto

de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas

“económicas, técnicas, organizativas o de producción” establecido en el art. 51.1.II y III

ET al que también se remite el art. 52.c) ET… ; … la comunicación escrita … debe

proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco … de las

causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo

sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y

preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» (STS 12/05/15

–rcud 1731/14–)”, es errónea e incompleta para entender la doctrina sentada por la

sentencia reproducida si no se transcriben también las afirmaciones posteriores que

ayudan a entender el sentido de la genérica afirmación, algo que no ha hecho en modo

alguno la mayoría de la Sala y sí que hace ahora con contundencia y claridad el voto

discrepante, recordando que la finalidad de la comunicación escrita, aquella a la que se

refiere la sentencia de 15 de marzo citando la de 12 de mayo de 2015, “… no se cumple

cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e

indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de

igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja

de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador..”.

9. Tras delimitar, ciertamente de manera muy didáctica y sin perjuicio de mi valoración

crítica de la sentencia en punto a la protección del derecho de un trabajador en caso de

despido, cuál es el alcance que ha de darse a la expresión “causa”, la Sala va a concretar

qué debe entenderse por la misma en un despido colectivo, partiendo de la

interpretación de las normas a realizar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3.1 del

Código Civil y concediendo especial importancia al elemento de la “literalidad”, de

“estar al sentido propio de sus palabras”, para dar un salto ya de relevancia y afirmar

que la referencia a la causa “debe interpretarse como alusiva a las causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción”, añadiendo para darle mayor fuerza a su

argumentación que esta interpretación es “tal como ha sido reiteradamente entendido

por esta Sala”, y que la relación entre el 51.4 y el 53.1 LET implica la consecuencia de

que “…en principio—deba afirmarse que la carta notificando el despido individual en

los PDC ha de revestir -- en general – las mismas formalidades que la comunicación

del despido objetivo, precisamente porque la remisión se hace sin precisión alguna”.

10

Obsérvese como, sin prisa pero sin pausa, se va delimitando la doctrina que acercará el

resultado final al mismo que en la sentencia de 24 de noviembre, en la que se debatía si

en la carta de un despido objetivo debían conocerse o no con todo detalle los motivos

concretos del despido de la persona afectada, llegando la Sala a una conclusión contraria

y que ahora reiterará en esta sentencia con el argumento, entre otros, de que

“razonablemente” los trabajadores ya eran conocedores de su contenido por haber sido

objeto de debate y negociación en el ERE. Yo creo que no, que aquello que se debatió

fueron los criterios generales, y que la afectación particular a cada trabajador se realizó

de forma individual con aplicación de aquellos criterios generales, por lo que

difícilmente un trabajador particular pudo tener conocimiento de aquellos datos que le

afectaba directamente por mucho interés que pusieran las organizaciones sindicales

firmantes del acuerdo en difundir toda la información tanto a sus afiliados como al

conjunto de los trabajadores afectados, pero no es este el criterio ni del JS ni del TSJ en

la sentencia de contraste, y tampoco ahora de la mayoría de la Sala de lo Social del TS.

La Sala apunta una diferencia entre ambos despidos, cual es el proceso negociador en el

colectivo, con lo que ello implicará a su parecer en las “exigencias de su comunicación

formal”, y con apoyo en extractos de dos sentencias de 23 de septiembre de 2014 y 2 de

junio de 2014 argumenta que la concreción de la causa de despido puede ser menor en

el despido objetivo derivado de un despido colectivo que en el despido objetivo que

encuentra su razón de ser en una decisión individual por parte empresarial en atención a

la existencia, ciertamente, de causa o causas que lo justifiquen, y de esta forma en el

segundo la referencia textual a la causa “debe ir acompañada de datos objetivos que

excluyan toda posibilidad de indefensión para el trabajador que impugna la extinción de

su contrato”, mientras que en el primero, se admite que esos datos puedan quedar

afectados, atemperados, reducidos, disminuidos (cada lector o lectora que ponga aquí la

palabra que considere más adecuada) en virtud de la existencia de un proceso

negociador previa de carácter colectivo, bastando, con cita de la sentencia de 2 de junio

de 2014 para que sea válida la comunicación extintiva “cuando la misma se refiere a un

acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE del que

aquellos informan al colectivo social”.

Y es a partir de esta argumentación, sentadas estas premisas previas, cuando la Sala

formula doctrina que confirma tanto la sentada en la sentencia de 24 de noviembre de

2015 como aligera aún más los llamados “formalismos” requeridos en un despido

objetivo derivado de un despido colectivo pactado, y aún va más lejos al manifestar que

la nueva tesis sentada ha de servir para reinterpretar algunas tesis expuestas en

sentencias anteriores, dando un paso más en la tarea de “aligeramiento” de los requisitos

formales para proceder al despido objetivo de un trabajador. No sé hasta qué punto esta

tarea “reinterpretadora” de sentencias anteriores (¿de cuáles? ¿De todas o sólo de una

parte de las dictadas desde el 20 de marzo de 2013? ¿A qué contenidos puede afectar?)

forma parte de la tarea unificadora de doctrina en un caso concreto como el que ahora

debe resolver, pero ello no parece que sea un especial motivo de preocupación de la

Sala. Reproduzco aquí, por su importancia, el último párrafo del fundamento de derecho

tercero: “Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de

2012, extendiendo a la comunicación individual del despido –en los PDC– la

formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse

llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo

pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva

referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS –Pleno–

11

24/11/15 rcud 1681/14: «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1

ET»]. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de

atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va

precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los

trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que

la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los

que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que

en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las

prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador”.

10. Paso a paso la Sala va perfilando y concretando su doctrina sobre el aligeramiento

(¿inexistencia?) de concreción de la motivación del despido en la carta dirigida al

trabajador, y ahora ya plasma su argumentación, atendiendo a tres planos bien

diferenciados como son los de “estricta legalidad”, las “consideraciones finalísticas”

(supongo que el TS querrá referirse a “finalistas”, porque el término “finalísticas” no

aparece en el diccionario de la RAE) y desde una perspectiva “eminentemente práctica”.

Desde estos tres planos, y obviamente tomando en consideración todo lo anteriormente

expuesto en los fundamento de derecho segundo y tercero, es desde donde la Sala va a

argumentar que “parece razonable entender que en la comunicación individual del

despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o

acordados durante las negociaciones”. Dicha “no necesidad” es cuestionada por el voto

particular, no sólo porque su posible aceptación derivaría únicamente de la no

impugnación de tales criterios ya que sí es posible la impugnación individual cuando no

se dicte una sentencia en PDC que devenga firme y con efectos de cosa juzgada sobre

tal extremo, ex art. 124 13 b) 2ª de la Ley reguladora de la jurisdicción social, sino

también y muy especialmente por la presunción que efectúa la mayoría de la Sala, que

es criticada en el voto por entender que se está efectuando “una cuestionable valoración

de la prueba en casación unificadora”, de conocer los trabajadores afectados por el

despido “lo efectuado por sus representantes legales”, con un toque añadido de atención

en el voto respecto a que hubiera podido negociar una comisión ad hoc cuyas funciones

y competencias no son aquellas atribuidas por la ley a los representantes del personal en

punto a la transmisión de la información “de arriba hacia abajo”.

Para la Sala, “en plano de estricta legalidad”, yo más bien diría en un plano de muy

estricto formalismo que choca con el carácter antiformalista predicado por la propia

Sala, siguiendo doctrina del TC, en otras sentencias, la concreción de la motivación que

lleva a una empresa a despedir a un concreto trabajador tras un acuerdo alcanzado en un

PDC no se encuentra en el art. 53.1 y en la remisión legal que al mismo efectúa el art.

51.4, aunque por error se cite el art. 54.1 (“53.4. Alcanzado el acuerdo o comunicada la

decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los

despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a

lo establecido en el artículo 53.1), y por ello una interpretación que fuera más allá de tal

contenido, como sería ahora según la Sala exigir la concreción personalizada de los

criterios de selección, “desbordaría el mandato legal”. Siguiendo en la misma tesis

radicalmente formalista, la Sala entiende que su tesis encuentra plena cobertura legal

también en el art. 122.1 de la LRJS (“1. Se declarará procedente la decisión extintiva

cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la

concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase,

se calificará de improcedente”) entendiendo la Sala que para el legislador “la causa

legal es el único dato que ha de constar en la comunicación extintiva”. ¿Volvemos

12

ahora, me pregunto, a aceptar la tesis de la exposición de motivos de la Ley 3/2012, que

no ha sido acogida incluso por el propio TC en su jurisprudencia validadora de la

reforma laboral de 2012?

La Sala tiene, o al menos así lo deduzco de sus manifestaciones en el apartado b) del

fundamento de derecho cuarto, una muy buena concepción de los representantes de los

trabajadores, ya sean unitarios o sindicales, y del cumplimiento por su parte de la

transmisión de información a sus representados, con cita expresa del art. 64.7 e) de la

LET que atribuye al comité de empresa la competencia (obsérvese que no la obligación,

aunque ciertamente del buen uso de aquella derivará en muchas ocasiones el

mantenimiento de su mandato representativo y la posible reelección) de “informar a sus

representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto

directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales”.

Partiendo de esta premisa, es decir que la representación de la parte trabajadora habrá

informado debidamente a todos los trabajadores sobre todos y cada uno de los términos,

pactos, condiciones, reglas ... negociadas durante el período de consultas y finalmente

aceptadas (con carácter general, que no para cada trabajador en concreto ya que ello es

competencia empresarial y puede ser impugnada en su caso por el trabajador

individualmente considerado) la Sala considera un formalismos “innecesario – y en todo

caso enervante—“ que en la carta se comuniquen al trabajador los datos concretos que

llevan a la empresa a proceder a su despido, siguiendo la Sala con sus suposiciones

“razonables” e incluyendo ahora dentro de las mismas que estos datos concretos (repito,

la negociación es sobre criterios de selección con carácter general) “se ha conocido

materialmente por ellos (los trabajadores) en el curso de las negociaciones”. En este

punto la Sala además de insistir en que la representación del personal habrá tenido una

intervención activa en orden a facilitar toda la información del proceso negociador y de

sus contenidos a todo el personal, algo en lo que no creo que puede caber discrepancia

alguna en cuanto a que sería siempre conveniente que fuera así (¿lo es realmente?) se

adentra en consideraciones jurídicas de índole civilista para reforzar su tesis y sigue

trabajando con suposiciones razonables, que no discuto que lo puedan ser pero que

necesitarían de algo más que esa suposición si operamos en el plano, por decirlo con las

propias palabras de la Sala, de “las más estricta legalidad”, para fundamentar su tesis

jurídica de la no necesidad de reproducir en la comunicación de despido los criterios de

selección, entendiendo que “en todo caso el general conocimiento de tales datos por los

sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del

significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [art. 1259

CC], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT

[gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su

válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del

«dominus negotii» –personal representado– se extiende al íntegro objeto material que

fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51 ET], salvo que la propia disposición

legal imponga –éste no es el caso– otra cosa o la intervención personal de los

trabajadores afectados”.

Por fin, y ahora desde la perspectiva “eminentemente práctica”, la Sala vuelve a sus

hipótesis sobre aquello que es razonable o no, pero apartándose del razonamiento

puramente jurídico, por lo que más cabría entender la tesis a la que me inmediatamente

me referiré como un obiter dicta que como una razonamiento jurídico, pero si mi tesis

no es correcta, y desde luego no milita en mi favor la forma como es planteada por la

13

Sala, cabe decir entonces que será aplicable para todas aquellas empresas con un

elevado grado de complejidad en la organización de la gestión administrativa de su

personal.

En efecto, la Sala es del parecer que no resultaría “en absoluto razonable” que en cada

comunicación individual del cese “se hagan constar –de manera expresa y

pormenorizada– los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en

los PDC que afecten –como es el caso– a grandes empresas y numerosos afectados,

dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como –por lo

dicho– innecesaria”. Si hemos de hacer caso a la Sala, podría haber una distinción en

punto a la rigurosidad formal de la carta de despido según que este se produzca en

empresas de una u otra dimensión (micro, pequeña, mediana, grande) y probablemente

también según el número de trabajadores afectados, criterios ambos que no se

encuentran ni en la LET ni en la LRJS.

Por otra parte, parece, desde una perspectiva “eminentemente práctica” que se considera

que los problemas de gestión administrativa de una gran empresa, son, y hago yo ahora

una suposición, mayores que los de una mediana o pequeña empresa, pero no se dice

nada sobre el hecho de que las primeras disponen de mucho de más personal en los

departamentos de recursos humanos y probablemente de mejores y más potentes medios

tecnológicos para llevar a cabo esa tarea de gestión. No veo como esas pretendidas

dificultades pueden afectar a la disminución (a mi parecer, que no para la Sala) de la

protección inscrita en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1

de la Constitución en caso de producirse un despido objetivo individual, aun cuando

traiga su razón de ser de un despido colectivo acordado en la comisión negociadora

durante el período de consultas.

En síntesis, ¿podemos afirmar a partir de esta sentencia que puede haber dos varas de

medir para apreciar la necesidad de concretar más o menos la motivación del despido

según cuál sea el tamaño de la empresa? Si por una parte la respuesta es negativa ya que

el criterio general sustentado es de no obligatoriedad de incorporar los criterios de

selección, por otra, tal como acabo de explicar, parece dejar puertas abiertas a otra

interpretación. En cualquier caso, y sigo ahora razonando desde una perspectiva

eminentemente práctica, si fuera asesor de parte empresarial le recomendaría que las

cartas de despido fueran lo más rigurosas y exhaustivas posible para evitar innecesarios

problemas en sede judicial, pero esto que acabo de decir no deja de ser un “obiter dicta”

intelectual… aunque eminentemente práctico.

11. De lo más a lo menos. Si no hay que hacer constar en la carta de despido los

criterios de selección, porque ya son suficientemente conocidos por los trabajadores

afectados (siempre según la presunción razonable de la Sala) tampoco habrá que hacer

constar “la concreta aplicación de los criterios al personal afectado”, y añadiendo tres

razones para fortalecer, en el plano del concreto despido individual, las razones de

índole más general defendidas y argumentadas en el apartado 1 del fundamento de

derecho cuarto.

En primer lugar, porque siguiendo la tesis formalista (extremadamente formalista diría

yo) ya expuesta con anterioridad, el art. 53.1 nada indica respecto a que deban constar

tales criterios en la carta, en cuanto que el mandato legal “se limita a la expresión de la

causa”.

14

Y la pregunta que surge inmediatamente es si entonces no cabe la impugnación de las

decisiones individuales de despido de un trabajador por considerar este que no se han

aplicado correctamente los criterios de selección aprobados en el acuerdo alcanzado

durante el período de consultas y que después ha ejecutado la empresa, ya que si no

aparecen en la carta tampoco sabremos qué puede ser motivo concreto de impugnación.

El voto particular es contundente en su análisis discrepante, con dos argumentos: el

primero, de índole legal, ya que el marco normativo vigente reconoce, incluso después

de la reforma laboral de 2012, el derecho de un trabajador a impugnar la decisión

extintiva que le afecta directamente “a negar la impugnación individual de la decisión

extintiva en aquéllos extremos no afectados por una posible sentencia colectiva anterior,

entre los que deben estar la individualización de los trabajadores afectados, principio

esencial de la legislación del Derecho de la Unión Europea y de la estatal española, y la

derivada jurisprudencia, sobre los despidos colectivos y base de una adecuada

negociación el en periodo de consultas”.

Pero es que además, se considera, con amplio soporte jurisprudencial a favor de su tesis,

que la sentencia cambia, sin justificación o motivación expresa, consolidada doctrina

anterior sobre remisión a los procesos individuales para determinar la adecuación a los

criterios de selección de los concretos trabajadores, como por ejemplo la contenida en la

sentencia de 25 de junio de 2014 en la que se conoció el despido colectivo producido en

el ayuntamiento andaluz de Jerez de la Frontera (sentencia, por cierto, que ha ido

acompañada con posterioridad de numerosas demandas ante los juzgados de lo social de

la capital jerezana justamente para pedir la declaración de improcedencia del despido

por incorrecta aplicación de los criterios de selección aplicados por el ayuntamiento

para proceder a cada despido), que se reiteró después en la sentencia de 24 de febrero

de 2015 en la que se abordó el despido colectivo producido en otro ayuntamiento

andaluz, en este caso el de Aljaraque, y en la más reciente de 20 de octubre de 2015, en

el caso del grupo Gea 21.

Es este un punto nuclear de la sentencia, resuelto como puede comprobarse de forma

radicalmente contraria por la tesis de mayoría con respecto al voto discrepante. Traigo a

colación en este punto, porque coincido con la tesis del voto respecto a cómo se aparta

la Sala de su doctrina anterior, un fragmento de mi comentario a la sentencia del TS

enel PDC del ayuntamiento jerezano:

“La Sala es consciente de la importancia práctica que puede tener su decisión en punto a

remitir a los trabajadores afectados al proceso individual para conseguir una sentencia

favorable a sus intereses y que declare el carácter no ajustado a derecho de la decisión

empresarial por tener ese trabajador preferencia sobre otros que no fueron afectados

(insisto en la importancia de la palabra “preferencias”), y añado yo ahora que no sé si es

consciente de los problemas reales y prácticos que se pueden plantear en los juicios por

despidos individuales, por la obligada necesidad de traer al proceso a los trabajadores

afectados y que pudieran ser, pues, despedidos si se reconoce la improcedencia del

despido (el riesgo de una situación de tensión permanente en la plantilla no es algo

desdeñable si las demandas presentadas y las que se presenten intentan demostrar que el

trabajador afectado por el despido fue tratado sin causa de peor condición que otros

trabajadores de la plantilla y la sentencia que así lo acoja tiene impacto sobre la decisión

de la empresa de despedir a otro trabajador inicialmente no afectado por el conflicto),

pero no se apea de su planteamiento y entiende que deberá ser en el proceso individual

(serán muchos los que se pongan en marcha, sin duda), y tras la comunicación del

15

despido por la empresa al trabajador con indicación de la causa, “donde se plantee y

analice con precisión el cumplimiento o incumplimiento” de aquello que dispone el art.

51.2 de la LET, es decir “los criterios tenidos en cuenta para la selección de los

trabajadores afectados”, criterios que en razón de la dimensión colectiva del

procedimiento “no pudieron tenerse en cuneta con el rigor y el detalle necesarios

durante el período de consultas ni, consecuentemente en la propia decisión final del

empleador que acordó el despido colectivo”. El núcleo duro de la argumentación se

encuentra a mi aparecer en la tesis de que los criterios de selección, y en concreto el de

evaluación continua, tenían un claro componente genérico”, y de ahí que “sólo resultaba

posible examinar en su plasmación individual, mediante la comprobación, caso por

caso, de su concurrencia”.

En segundo término, y combinando una consideración jurídica con otra, nuevamente,

eminentemente práctica aunque no se utilicen estos términos, la Sala entiende que la

aportación de los criterios de selección del trabajador afectado implicaría la necesidad

de aportar también la de los restantes compañeros de trabajo con los que debe efectuarse

el juicio de comparación, y ello implicaría en la mayor parte de ocasiones que la carta

de despido, al menos en casos en que este deriva de un PDC “una dimensión ajena a

toda consideración razonable”. Vuelvo a insistir que no sé hasta qué punto el derecho a

la tutela judicial efectiva puede quedar limitado o reducido a la mínima expresión por

argumentaciones de corte organizativo de gestión empresarial. Este es el mismo parecer

del voto particular que califica de “economicista” el fundamento y ajeno plenamente al

cumplimiento del art. 24 CE, ya que la mayor o menor extensión de los escritos o la

aportación de documentación digitalizada deberá responder a las circunstancias de cada

caso en concreto, “sin que hasta ahora se haya limitado su extensión por criterios de

razonabilidad”.

Hay que reconocer, no obstante, que la Sala sí se preocupa por la posible limitación o

restricción del derecho a la tutela judicial efectiva (yo creo que el ponente y el resto de

miembros de la Sala que votaron la sentencia eran muy conscientes de las críticas que

iban a formularse al respecto) y rechaza que la misma se produzca por entender que la

LRJS da posibilidades suficientes al trabajador demandante para solicitar a la empresa

los datos que considere necesarios, ya fuere mediante la vía de los actos preparatorios o

pruebas preliminares (arts. 76 y 77 LRJS, y art. 356 LEC) como por la de pedir

aportación de prueba documental por la empresa “para de esta forma acceder a todos los

datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no

despedidos y –en su caso– poder combatir la concreta aplicación de los criterios de

selección llevado a cabo por la demandada”.

Me pregunto, desde una perspectiva eminentemente práctica, si esta petición no va a

generar a la empresa los mismos problemas de gestión organizativa que le hubiera

supuesto, teóricamente y según la suposición razonable de la Sala, el incorporar todos

los datos en la carta de despido, aun cuando la diferencia entre su constancia en la carta

de despido o la necesidad de su petición expresa en sede procesal conlleva ciertamente

importantes diferencias jurídicas, no siendo la menos importante ni mucho menos que el

trabajador dejaría de poder conocer los criterios concretos por los que ha sido

despedido si no ha ejercido sus derechos, a posteriori del despido, en sede procesal.

Me pregunto también cómo casa este planteamiento con el derecho de todo trabajador a

conocer cuál es la causa concreta, no sólo de índole formal sino también real, de su

16

despido tal como dispone la normativa internacional y comunitaria a las que se refiere

obviamente para defender su tesis el voto particular radicalmente discrepante. Es

perfectamente comprensible por ello a mi parecer la discrepancia manifestada en el voto

particular a esta “supletoriedad” procesal para garantizar la tutela judicial efectiva,

afirmando con contundencia que no se comparte la tesis de la mayoría de la Sala

“…dado que por esta Sala de casación hasta ahora, que conozcamos, se había afirmado,

ni entendemos que tenga soporte alguno normativo, el que era al trabajador a la parte

procesal a la que le incumba la prueba de acreditar los motivos por lo que ha sido

despedido aunque para ello tuviera que utilizar actos preparatorios para integrar la carta

de despido con las derivadas consecuencia en el proceso..”, planteando además un

interrogante al que no se da debida respuesta en la sentencia cual es la falta de claridad

sobre cuándo debería impugnarse en su caso el criterio o criterios de selección por parte

del trabajador despedido, si debe ser en la demanda impugnatoria del despido o en otra

separada, “con el riesgo de que si fuera en otra distinta el despido no impugnado

quedaría consentido y con la problemática de los plazos de impugnación de la

individualización”.

Insisto en una afirmación anterior: no hay ninguna referencia a la normativa

internacional y comunitaria en el texto de la sentencia, por lo que supongo,

razonablemente, que la Sala no ha considerado necesaria su análisis y toma en

consideración para la resolución del caso, a diferencia de gran parte de sentencias

anteriores sobre despidos colectivos y despidos individuales objetivos derivados de los

primeros en que sí lo ha hecho, y a ello me he referido con detalle en los comentarios

que vengo efectuando de las sentencias dictadas por el TS en esta materia desde la

primera dictada tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 20 de marzo de 2013.

12. En fin, trasladada esta doctrina al caso concreto que es objeto de resolución, la

sentencia del TSJ madrileño que ha sido recurrida en el RCUD va a ser revocada por el

TS por entender que la doctrina correcta es la sentada aportada en la sentencia aportada

del contraste y del mismo tribunal autonómico. La Sala rechaza la argumentación de la

sentencia recurrida, que he transcrito con anterioridad, y concluye, en plena sintonía

como es obvio con la doctrina sentada en los anteriores fundamentos jurídicos, que la

carta de despido remitida por Bankia a los trabajadores despedidos y posteriormente

demandantes (y quedan muchas demandas para conocimiento de los juzgados y en su

caso TSJ, ya son cerca de 700 personas las afectadas) “refiere detalladamente la causa

legitimadora del PDC que es –como vimos– la única exigencia legal, relatando de

manera suficiente la existencia de cuantiosas pérdidas y la exigencia de un Plan de

Reestructuración, aprobado por la Comisión Europea y suscrito por el Reino de España;

sino que asimismo también refiere –al menos en parte– el extenso Acuerdo obtenido

con la RLT de 08/02/13; e igualmente reproduce también de forma parcial –aunque

suficiente– los criterios de selección que en el mismo constan; y señala su concreta

aplicación en el caso, «de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los

puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general”.

Sobre dicha valoración individual la Sala ha de reconocer, a partir de los hechos

probados inalterados de instancia, que no fue comunicada, notificada, a cada trabajador

de forma individualizada y con anterioridad a su despido, pero inmediatamente retoma

su tesis del conocimiento por estos de tales valoraciones y la tarea que en este punto

debió cumplir la representación del personal, por un parte, o la posibilidad de obtener

dicha información en sede procesal laboral por las vías abiertas por la LRJS y de la LEC

17

antes citadas, haciendo suya la tesis de la sentencia de contraste y también defendida

por el Ministerio Fiscal, que más me parece una argumentación de índole social que

estrictamente jurídica, cual es que “pretender que los criterios de selección y las

puntuaciones obtenidas por los trabajadores en la evaluación general de 2012 «no eran

conocidos por la plantilla, no es razonable, máxime cuando el despido colectivo tuvo

repercusión social importante… ». Es otra vez perfectamente comprensible, desde el

plano de la más estricta legalidad, que el voto particular discrepante rechace la tesis de

la integración de la carta (escueta) de despido “con datos trascendentes que no están en

la misma y que consta expresamente que no le han sido notificados a los trabajadores

afectados, y menos acudiendo al presunto conocimiento del trabajador de haber tenido

una mínima diligencia, o por haber sido conocida por sus representantes legales o por la

repercusión mediática, como al parecer informa el Ministerio Fiscal..”.

No niega la Sala, y esto me parece relevante para la interpretación que de su doctrina

puedan hacer los juzgados de lo social y los TSJ o la AN, que la carta pudo ser más

rigurosa tanto en la exposición general de los criterios de selección como en su

concreción a la persona directa e individualmente afectada por ellos, pero concluye que

“en todo caso cumplió las exigencias legales y no es susceptible de reproche formal

alguno trascendente”.

En suma, la Sala acepta que no se incorporen a la carta de despido los criterios de

selección general y tampoco son necesarios los criterios de selección concretos porque

ya debe haber tenido conocimiento el trabajador por vías indirectas (sus representantes)

o puede tenerlo a posterior del despido por vías procesales. Y entonces, la preguntas que

indefectiblemente, y desde un punto de vista nuevamente eminentemente práctico,

surgen son las siguientes: ¿para qué sirve la carta de despido? ¿Sólo para cumplir un

trámite meramente formal que hubiera podido realizarse verbalmente por la empresa si

no fuera por la obligación legal formal de documentarlo por escrito? ¿Si de la carta no

puede extraer la persona afectada las causas no sólo formales sino también la

motivación concreta real y fundamentada de su despido, para qué le sirve

verdaderamente? ¿Y si los representantes del personal no informan debidamente a sus

representados, qué conocimiento tendrán entonces de su situación los futuros

despedidos? ¿Si la carta se limita a unas afirmaciones generales, en los términos que

aparecen en las remitidas en este caso concreto y que merecieron una valoración crítica

por carencias de contenido por la sentencia recurrida, cómo puede entrarse a conocer de

la justeza del despido, es decir cómo garantizar por el juzgador que se garantiza el

derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa?

Son preguntas que me hago tras leer esta sentencia y también que me hice en buena

medida al leer la de 24 de noviembre de 2015, y que también se plantean en el voto

particular en cuanto que se cuestiona también cómo puede actuarse en sede judicial para

cumplir con la tarea asignada por mandato constitucional. Por su indudable interés para

un mejor conocimiento de tal argumentación, reproduzco dos párrafos del voto: “¿Es

posible con la lectura de tales extremos de la carta de despido (“De conformidad con la

aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o

agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las

razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su

contrato de trabajo con efectos del día…”) poderle explicar con acierto al trabajador

afectado, incluso por un jurista experto, el motivo por el qué ha sido elegido por la

empresa y no lo ha sido otro trabajador? ¿Basta con remitir la misma carta a todos los

18

despedidos para que entienda cada uno de los afectados, con relación a los demás, el

motivo de su selección?, ¿Puede el trabajador afectado defenderse adecuadamente y el

Juez controlar razonablemente la decisión empresarial?

Entendemos, sinceramente, que es muy difícil dar una respuesta afirmativa, salvo que, --

como parece deducirse de la sentencia mayoritaria --, esa no fuera realmente la cuestión

debatida a pesar de lo que afirma, sino que realmente es que no hay que especificarle

nada al trabajador acerca de los motivos por los que ha sido elegido y sin que ello le

genere indefensión, bastando, de hecho, con comunicarle la fecha del despido de no

cuestionarse otros extremos. ¿Para qué sirve entonces la carta de despido en estos casos,

de no cuestionarse otros extremos?”

13. Concluyo. Buena parte de mi crítica jurídica a la sentencia debe acompañarse, como

ya he indicado con anterioridad, de la formulada a la sentencia de 24 de noviembre de

2015, y por ello coincide en gran medida con el voto particular emitido a la sentencia

ahora analizada, que reitera y argumenta si cabe con mayor contundencia su oposición a

la tesis de la mayoría de la Sala. Buena parte de sus argumentos ya han sido expuestos y

analizados en las páginas anteriores de este comentario, y también en cuanto que

sustancialmente semejantes en el de la sentencia de 20 de noviembre de 2015, pero no

está de más recordar, para finalizar, dos que no han aparecido con anterioridad en mi

explicación, o al menos no han aparecido con cita textual del voto.

El más relevante, sin duda, es que con la tesis defendida, y plasmada en el fallo de la

sentencia, por la mayoría de la Sala, “los jueces y tribunales van a poder controlar

jurisdiccionalmente un despido ex art. 51 ET en orden a la concreta elección del

trabajador despedido, sí resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente

reflejarlos en la carta del despido, -- y puede permitirse también el lujo de comunicar el

despido sin indicarle al trabajador despedido que criterio de selección le ha llevado a

incluirlo en el despido colectivo…; por lo que si el trabajador no lo conoce tampoco lo

va a conocer el órgano judicial que no podrá determinar, aunque no se discutan en el

litigio los criterios generales de selección adoptados por el empresario o convenidos con

la representación de los trabajadores, la posible regularidad aplicativa de dichos criterios

generales a la concreta elección del trabajador despedido, es decir, como establece el

citado art. 3.3.v) Directiva 98/59/CE “los criterios tenidos en cuenta para designar a los

trabajadores que vayan a ser despedidos”.

Más aún, para el voto particular la sentencia refuerza aún más la doctrina de la sentencia

de 24 de noviembre de 2015, de tal manera que “…se da el advertido paso atrás en el

control judicial de la regularidad del despido, puesto que a estos fines del contenido de

la carta respecto a la determinación del trabajador despedido se equiparan los despidos

individuales o plurales ex art. 52.c) con los despidos individuales derivados del despido

colectivo ex art. 51 ET...”.

Buena lectura de la sentencia… y del voto particular. Me hacía varias preguntas al

finalizar elcomentario de la sentencia de 24 de noviembre de 2015, y ahora puedo

repetirlas y “autoplagiarme”, ya que son también válidas, y si cabe más, para la

sentencia de 15 de marzo, con una única diferencia pero ciertamente relevante respecto

al grado de atención, mucho mayor, que ha merecido la sentencia que he comentado en

esta entrada: “Es una sentencia importante y que hasta ahora no ha merecido especial

atención, pero que sin duda debería merecerlo. ¿Será utilizada por las empresas?

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¿Mantendrá este criterio el TS en posteriores sentencias? ¿Cómo se manifestarán los

Juzgados de lo Social y los TSJ cuando conozcan de casos como el ahora resuelto? Y la

pregunta más importante, y que de momento sólo dejo planteada, aunque no dudo que

los lectores y lectoras intuyen mi respuesta: ¿hacia dónde se encamina la doctrina del

TS cuándo aborda la protección de los derechos laborales?”