NULIDAD DESPIDO

Poder Judicial de la Nación -1- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 6484/08

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 73068 SALA V. AUTOS: “G., G. A. C/

CITYTECH S.A. S/ ACCIÓN DE AMPARO” (Juzgado Nº 31)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a

los 20 días del mes de abril de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para

dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue

sorteado oportunamente; y el doctor OSCAR ZAS dijo:

I) La parte actora apela la sentencia de grado (ver fs.

235/238), que rechaza las pretensiones deducidas en el escrito de inicio destinadas a

obtener la nulidad del despido dispuesto por la demandada, la reincorporación a su

puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios padecidos, en los términos del

memorial agregado a fs. 245/248 vta., contestado por la contraparte a fs. 253/254. Por su

parte, el perito contador cuestiona los honorarios regulados a su favor por entenderlos

reducidos (ver fs. 243).

II) El juez de primera instancia desestima el reclamo del actor

porque, luego del análisis y valoración de las pruebas producidas en autos, no considera

acreditado que el despido de G. haya sido un acto discriminatorio antisindical.

El recurrente, por el contrario, estima demostrado en la causa

que su cesantía constituyó una discriminación antisindical.

Estimo fundada la petición recursiva, por las razones que ex-

pondré seguidamente, y que -en lo substancial- esgrimí al emitir mi voto como integran-

te de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo

S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argenti-

na S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía

Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen,

Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del

20/08/2008) y como integrante de la Sala IV en la causa: “Lescano, Víctor César

c/Ingeplam S.A.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009).

Uno de los problemas que presentan los actos de discrimina-

ción emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y

teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está

tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré

fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el

trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento

de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a

las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias

dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamen-

tal.


La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Re-

comendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio

111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República

Argentina, señala en lo pertinente:

“...Uno de los problemas de procedimiento más importantes

que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la

ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del

motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un

obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elemen-

tos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la

discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de

demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto

más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba

están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche

de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte

la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda

constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al

mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”

“...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la

prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas

estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de

la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una

discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (conf. Comisión de

Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general

de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación).

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento

constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de

una organización internacional”. Pero luego agrega que esto es “sin perjuicio de

cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en

cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos

de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales

de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el

mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede

considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instru-

mentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida”

en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del

progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran

de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que


la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio

respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Co-

misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del

Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales

de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en

nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T., nuestra

pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el

Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como

parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las

Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta

Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, “Los debates en torno a la interpretación de los

convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998,

p. 205/10).

Cabe destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de Dere-

chos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:

“1.Todas las personas son iguales ante los tribunales y cor-

tes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garant-

ías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por

ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella

o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...”

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cita-

da disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal

derivado de la “dignidad inherente a la persona humana”, concierne efectivamente a

la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.

Para que exista “debido proceso legal” es preciso que un

justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma

efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es

útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible,

la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de

diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal.

El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la

realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos

procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las

garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías

aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha

dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que


pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger,

asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que

deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u

obligaciones están bajo consideración judicial.

Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y re-

solver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así

como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (conf. arts. II y

XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las

formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención

Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación.

La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de

compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias

que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran

esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del

procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condicio-

nes de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de

un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas

desventajas (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la

información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso

legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la

declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones

reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -

para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con

suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de

sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que

brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante

el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un

litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa,

independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensio-

nes.

En estos casos, la ley debe introducir factores de compen-

sación o corrección que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por

otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material

como en la procesal. Todo “Derecho se pretende justo, y es la idea de justicia la que

lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su


contenido esencial”. Ahora bien, “la igualdad no es punto de partida, sino una

finalidad” (Francisco Rubio Llorente, “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal

Superior”, en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella

deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o

económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas

sus vertientes...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica

y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de

septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido je-

rarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de

derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por

voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22,

párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige

en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación

jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y

aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para

la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado

Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos

los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf.

arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; C.S.J.N.,

7/4/95, “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación”, L.L. 1995-D, p. 463).

El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribu-

nal en su actual composición (conf. C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de

Hecho “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”; 14/06/2005, “Simón, Julio Héctor y

otros”, L.L. 2005-D, p. 845).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado

que “es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley

y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento

jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la

Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están

sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,

y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judicial

debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas

jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana

sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no


solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie

C Nº 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124) (conf.

C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., “Mazzeo, Julio Lilo y otros”).

Con posterioridad a lo resuelto en el caso "Almonacid", el tri-

bunal americano ha profundizado este criterio en los siguientes términos:

“…Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional

como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están

sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de

la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto

y fin. El Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre

las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta

tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la

interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la

Convención Americana…” (conf. CIDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso

(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso

Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso

Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso

Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso

Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviem-

bre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de

26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de

febrero de 2011, párr. 193).

En fecha reciente, el Supremo Tribunal Federal asumió expre-

samente esta doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguien-

tes términos:

“…cabe señalar que con particular referencia a la declara-

ción de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las

opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal

viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a

la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos:

327:3117).”

“Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH en el

caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 30 de

noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no

sólo un control de constitucionalidad, sino también de “convencionalidad” ex officio

entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus

respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También


aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestacio-

nes o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que

ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales

formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” (conf.

C.S.J.N., V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduar-

do”).

En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sen-

tencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los

informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de

los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general,

las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización

y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos

de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su

interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.

Cabe destacar que, según doctrina reiterada de la Corte Su-

prema de Justicia de la Nación, corresponde tomar en especial consideración el criterio

de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la

O.I.T. -instituida por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo

en su octava reunión (1926)-, que ejerce el control regular de la observancia por los

Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han ratificado

(Manual sobre procedimientos en materia de convenios y recomendaciones internacio-

nales del trabajo, Sección VI) (conf. C.S.J.N., A. 201. XL., 11/11/2008, “Asociación

Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo”, A. 1792. XLII, 24/02/2009, “Aerolí-

neas Argentinas S.A. c/Ministerio de Trabajo”, P. 1911. XLII., 1/09/2009, “Pérez,

Aníbal Raúl c/Disco S.A.”, R. 1717. XLI., 9/12/2009, “Rossi, Adriana María c/Estado

Nacional - Armada Argentina”).

El Convenio 111 goza de jerarquía supralegal (conf. art. 75,

inc. 22), párr. 1º, C.N.) y se inscribe en la Declaración de la O.I.T. relativa a los

principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento de 1998, la cual

expresó que todos los Miembros de la O.I.T. aun cuando no hubiesen ratificado los

convenios respectivos, “tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a

la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad

con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son

objeto de estos convenios, es decir…d)la eliminación de la discriminación en materia de

empleo y ocupación…”.

Se trata, además, de objetivos plenamente convalidados re-

cientemente, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo:

“…Convencida de que en un contexto mundial de interdepen-

dencia y complejidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:”


“- los valores fundamentales de libertad, dignidad humana,

justicia social, seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una

eficacia sostenibles en materia económica y social…” (Declaración de la O.I.T. sobre la

Justicia Social para una Globalización Equitativa, adoptada por la Conferencia Interna-

cional del Trabajo en su nonagésima séptima reunión, celebrada en Ginebra el 10 de

junio de 2008).

Cuando se reconoce que la discriminación es sistémica, surge

la necesidad de que la carga de la prueba en los casos de discriminación refleje dicho

reconocimiento. El éxito de las estrategias utilizadas en un litigio con objeto de

promover los derechos de igualdad de género depende en gran medida de la carga de la

prueba que se aplique a tal litigio. Canadá, con un cuerpo sustantivo de jurisprudencia

favorable a esos derechos, invierte la carga de la prueba sobre los empleadores una vez

que un demandante ha demostrado un caso prima facie de efecto discriminatorio. Esto es

así porque se entiende que “es el empleador quien estará en posesión de la necesaria

información para mostrar que se le impone una carga excesiva si debe asegurar la

paridad absoluta de derechos (undue hardship), y el empleado estará raramente, si

acaso alguna vez, en posición de mostrar que esa carga no es tal” (Ontario (Human

Rights Commission) v. Simpson-Sears Ltd., 23 DLR (4) 321 en par. 28; y F. Faraday et

al. (eds.), Making equality right real [Toronto, Irwin Press, 2006]). La legislación

italiana en derechos humanos también sigue esta orientación. Una vez que el demandan-

te aporta pruebas efectivas o estadísticas de que un sexo es directa o indirectamente

favorecido más que otro, por ejemplo en materia de remuneración o de contratación el

empleador debe entonces probar que tal discriminación no existe (conf. Arturo Brons-

tein, “Derecho Internacional y Comparado del Trabajo. Desafíos actuales”, Plaza y

Valdés Editores - Oficina Internacional del Trabajo, 2010, p. 153)

La Unión Europea ha seguido igualmente este enfoque en sus

Directivas contra la discriminación.

Así, el art. 8º de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29

de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las

personas independientemente de su origen racial o étnico dispone en lo pertinente:

“1.Los Estados miembros adoptarán, con arreglo a su orde-

namiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a

la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad

de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo

que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano compe-

tente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indire-

cta.”

“2.Lo dispuesto en el apartado 1 se entenderá sin perjuicio

de que los Estados miembros adopten normas sobre la prueba más favorables a la parte


demandante…”.

La redacción de los apartados 1 y 2 del art. 10 de la Directiva

2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un

marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación es idéntica a la de

los apartados 1 y 2 del art. 8º de la Directiva 2000/43/CE.

Según el Parlamento Europeo ambas directivas establecen una

norma mínima, por lo que deberían constituir el fundamento para construir una política

exhaustiva contra las discriminaciones (conf. Resolución del Parlamento Europeo, de 14

de enero de 2009, sobre la situación de los derechos fundamentales en la Unión Europea

2004-2008, párr. 34).

El art. 96 de la Ley de Procedimiento Laboral española dispo-

ne:

“En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte

actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo

corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,

suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

En el mismo sentido, el art. 179 del mencionado cuerpo nor-

mativo reza en lo pertinente:

“…2.En el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia

de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al

demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente

probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.

El art. 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la

igualdad efectiva de mujeres y hombres, de España establece en lo pertinente:

“1.De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos proce-

dimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones

discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la

ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad…”.

Por último y en la misma línea, el art. 28 del Anteproyecto de

ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España reza en lo

pertinente:

“1.De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y regu-

ladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado

alegue discriminación y aporte un principio de prueba sobre su existencia, correspon-

derá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aporta-

ción de una justificación objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de las

medidas adoptadas y de su proporcionalidad…”.

Cabe destacar que, entre los propósitos de la ley precitada,

está el de trasponer de manera más adecuada al derecho español los objetivos y fines de


las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE.

En base a las pautas expuestas precedentemente, considero ra-

zonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamenta-

les el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de

que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a

poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera

alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para

formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u

omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional

sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados

de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo

aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho

fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si

se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de

elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil

la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae so-

bre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente

extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas

tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la

apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no

de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a

la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la

decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier

caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva,

el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporciona-

damente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la

lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Los criterios precitados en materia de onus probandi en caso

de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales también son seguidos

por el Tribunal Constitucional de España (conf. -entre otras- STC 38/1981, de

23/11/1981, STC 111/2003, de 16/06/2003 y STC 79/2004, de 5/05/2004), por la

doctrina más prestigiosa de ese país (conf. -entre otros- José Luis Monereo Pérez, “La

carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales”, Tirant Lo

Blanch, “Colección Laboral”, Valencia, España, 1996 y Antonio Baylos Grau, “Medios

de prueba y derechos fundamentales. Especial referencia a la tutela de estos derechos”,

en “La prueba en el proceso laboral”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder


Judicial, España, 1997) y por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de

Costa Rica (conf. sent. nº 2004-11437, del 15/10/2004, 2004-11984, del 29/10/2004 y

2005-13205, del 27/09/2005).

En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen

muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal

prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros,

directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en

que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que

la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de

prueba plena y no de principio de prueba.

De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de

prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad

probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la

parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas

(conf. Mª Fernanda Fernández López, “La tutela laboral frente a la discriminación por

razón de género”, La Ley, Temas, 1ª edición, 2008, Madrid, España, p. 133 y 150).

Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la impor-

tancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comer-

cial de la Nación, que dispone en lo pertinente:

“…Las presunciones no establecidas por ley constituirán

prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número,

precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del

juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica…”.

El Código Procesal se refiere a las presunciones no estableci-

das por ley, de modo que se excluyen las presunciones “juris et de jure” y las “juris

tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones

hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de

hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y

Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592).

El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en

general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de

llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es

una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona

con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presun-

ción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento

de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).

En resumidas cuentas: la articulación del onus probandi en

materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador

descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del


hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las

exigencias de tutela de los aludidos derechos.

Las únicas excepciones a la aplicación de las reglas precitadas

previstas en las normas internacionales y de derecho comparado son los procedimientos

penales (conf. arts. 8º, ap. 3 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 3 de la Directiva

2000/78/CE, 13, ap. 2 de la Ley orgánica 3/2007 de España y 28, ap. 3 del Anteproyecto

de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España) y los

procedimientos administrativos sancionadores (conf. art. 28, ap. 3 del Anteproyecto

de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación de España). Además, en

el ámbito de la Unión Europea los Estados miembros no estarán obligados a aplicar las

mencionadas reglas a los procedimientos en los que la instrucción de los hechos

relativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órgano

competente (conf. arts. 8º, ap. 5 de la Directiva 2000/43/CE, 10, ap. 5 de la Directiva

2000/78/CE).

Las razones esgrimidas precedentemente y las que formularé

a continuación me llevan a disentir respetuosamente de la tesis sustentada en este tópico

por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su

dictamen de fs. 261/264 y en la monografía allí citada (conf. Eduardo O. Alvarez, “La

prueba de la discriminación laboral y la epistemología”, Revista de Derecho Laboral

“Discriminación y violencia laboral - II”, 2009-1, Ed. Rubinzal - Culzoni, p. 387 y

sgtes.).

Contrariamente a lo sostenido por el Dr. Álvarez, no advierto

fundamentos científicos que impongan inexorablemente a casos como el presente las

reglas tradicionales del onus probandi, ni mucho menos, una exigencia especial en

materia probatoria.

En efecto, la gravedad de la ilicitud del despido discriminato-

rio no basta “per se” para justificar la aplicación de las soluciones previstas para los

procesos penales, pues estamos en presencia de situaciones disímiles que -naturalmente-

ameritan regulaciones diferentes.

Cabe destacar al respecto que en materia penal rige la presun-

ción de inocencia y el in dubio pro reo, mientras que en materia laboral -y este es un

proceso laboral- “…Si la duda recayese…en la apreciación de la prueba en los casos

concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable

al trabajador” (conf. art. 9º, L.C.T. -texto según art. 1º, ley 26.428-), regla esta última

aplicable a todos los procesos donde se dilucidan derechos reclamados por el trabajador,

sin que la doctrina judicial y de los autores haya propuesto excepción alguna al respecto.

De seguirse a rajatabla el criterio cuestionado, las presunciones consagradas en los arts.

178 y 181 de la L.C.T. (t.o.) para los casos de despidos discriminatorios por maternidad

o embarazo y por matrimonio, respectivamente, carecerían de fundamentación jurídica,


y no tengo conocimiento de impugnación científica seria a la solución adoptada por esas

normas.

Tampoco luce consistente limitar a las acciones de índole pa-

trimonial la aplicación de las soluciones que implican un desplazamiento de las reglas

tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Si el art. 1º de la ley 23.592 habilita el ejercicio de dos accio-

nes: a)una acción de nulidad del despido discriminatorio con la consiguiente reinstala-

ción al puesto de trabajo y b)una acción de reparación de daños y perjuicios, la aplica-

ción de la tesis que criticamos llevaría a una disociación absurda: la prueba de los

presupuestos fácticos de la pretensión de nulidad del despido discriminatorio estaría

sujeta a las tradicionales reglas procesales, en cambio, la viabilidad de la acción de

resarcimiento podría ser facilitada por los criterios que postulan un apartamiento de

aquéllas.

La prueba de un mismo hecho: el despido discriminatorio, es-

taría regida por distintas reglas jurídicas según cual fuera la acción incoada por el mismo

sujeto activo de la misma: el trabajador, frente al mismo sujeto pasivo: el empleador, en

el marco de una misma relación jurídica: el contrato de trabajo.

De admitirse esa diferenciación, no sólo se consagraría una

disociación absurda, sino una nueva discriminación arbitraria contra el trabajador, quien

-además- ante las serias dificultades probatorias del motivo discriminatorio del despido,

se vería objetivamente compelido a optar por la reparación patrimonial con la consi-

guiente consolidación de la eficacia extintiva producida por un acto violatorio de normas

integrantes del jus cogens.

En este contexto, la adopción de un criterio restrictivo en ma-

teria probatoria implicaría en la práctica una limitación del universo de casos de

auténtica restitución del derecho fundamental del trabajador vulnerado, con lo cual se

produciría una proyección de lo adjetivo sobre lo sustantivo, condenando la respuesta

jurídica más justa y adecuada -nulidad del despido- al desván de los supuestos residuales

de flagrancia discriminatoria.

La aplicación de las reglas tradicionales del onus probandi es-

taba prevista en el art. 11 de la ley 25.013, norma que, en lo que aquí interesa, imponía a

quien invocara una de las causales de despido discriminatorio enunciadas, la carga

probatoria pertinente.

Con ajuste al rigor científico y al sistema jerárquico de fuen-

tes, la norma precitada fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877, inequívoca decisión

legislativa que ciertamente no contribuye a sustentar la tesis restrictiva en materia de

prueba de los motivos del despido discriminatorio.

Sin perjuicio de todo lo expuesto acerca de la prevalencia de

las normas internacionales de jerarquía supralegal y de su interpretación con sentido


constitucional y convencional, que justifican jurídicamente la articulación del onus

probandi descripto en este considerando, resultan relevantes y oportunas las siguientes

reflexiones del eminente jurista Luigi Ferrajoli:

“…El constitucionalismo, tal como resulta de la positiviza-

ción de los derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la legislación

positiva, corresponde a una segunda revolución en la naturaleza del derecho que se

traduce en una alteración interna del paradigma positivista clásico. Si la primera

revolución se expresó mediante la afirmación de la omnipotencia del legislador, es

decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de recono-

cimiento de la existencia de las normas, esta segunda revolución se ha realizado con la

afirmación del que podemos llamar principio de estricta legalidad (o de legalidad

sustancial). O sea, con el sometimiento también de la ley a vínculos ya no sólo formales

sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos

en las constituciones. Y si el principio de mera legalidad había producido la separación

de la validez y de la justicia y el cese de la presunción de justicia del derecho vigente, el

principio de estricta legalidad produce la separación de la validez y de la vigencia y la

cesación de la presunción apriorística de validez del derecho existente. En efecto, en un

ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de

vigente no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su produc-

ción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los

principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución. A través de la

estipulación de la…esfera de lo indecidible (de lo indecidible que, que se expresa en los

derechos de libertad, y de lo indecidible que no, que lo hace en los derechos sociales),

las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma premoderno se

identificaban con los principios del derecho natural y que en el paradigma paleopositi-

vista fueron desplazadas por el principio puramente formal de la validez como positivi-

dad, penetran nuevamente en los sistemas jurídicos bajo la forma de principios positivos

de justicia estipulados en normas supraordenadas a la legislación.”

“Este cambio de paradigma puede situarse históricamente en

un momento determinado: el que siguió a la catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y

a la derrota del nazi-fascismo. En el clima cultural y político en el que vio la luz el

actual constitucionalismo -la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Universal de

1948, la Constitución italiana de 1948, la Ley fundamental de la República Federal

Alemana de 1949- se comprende que el principio de mera legalidad, considerado

suficiente garantía frente a los abusos de la jurisdicción y de la administración, se

valore como insuficiente para garantizar frente a los abusos de la legislación y frente a

las involuciones antiliberales y totalitarias de los supremos órganos decisionales. Es

por lo que se redescubre el significado de “Constitución” como límite y vínculo a los

poderes públicos establecido hace ya dos siglos en el artículo 16 de la Declaración de


derechos de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está

asegurada ni la separación de los poderes establecida no tiene Constitución”. Se

redescubre, en suma -no sólo en el plano estatal sino también en el internacional-, el

valor de la Constitución como conjunto de normas sustanciales dirigidas a garantizar la

división de poderes y los derechos fundamentales de todos, es decir, exactamente los dos

principios que habían sido negados por el fascismo y que son la negación de éste.”

“Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho pro-

ducido por la constitucionalización rígida de estos principios, afirmando que la

legalidad, merced a esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser

del derecho, es decir, de su “existencia” -ya no derivable de la moral ni recabable de la

naturaleza, sino, precisamente, “puesto” por el legislador– y también la de su deber

ser, es decir de sus condiciones de “validez”, asimismo positivadas con rango constitu-

cional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites y vínculos jurídicos a la

producción jurídica…En efecto, gracias a esta doble artificialidad, no sólo la produc-

ción del derecho sino también las opciones desde las que ésta se proyecta resultan

positivadas mediante normas jurídicas, y también el legislador queda sometido a la ley.

De este modo, se produce un cambio de naturaleza en la legalidad positiva del Estado

constitucional de derecho. Ésta ya no es sólo (mera legalidad) condicionante, sino

asimismo (estricta legalidad) condicionada por vínculos jurídicos que son también

sustanciales relativos a sus contenidos o significados…”

“…La jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la

ley, sino también análisis crítico de su significado como medio de controlar su legitimi-

dad constitucional. Y la ciencia jurídica ha dejado de ser, supuesto que lo hubiera sido

alguna vez, simple descripción, para ser crítica y proyección de su propio objeto: crítica

del derecho inválido aunque vigente cuando se separa de la Constitución; reinterpreta-

ción del sistema normativo en su totalidad a la luz de los principios establecidos en

aquélla; análisis de las antinomias y de las lagunas; elaboración y proyección de las

garantías todavía inexistentes o inadecuadas no obstante venir exigidas por las normas

constitucionales…” (conf. Luigi Ferrajoli, “Derechos y garantías. La ley del más débil”,

Editorial Trotta, Madrid, España, Quinta Edición: 2006, p. 66/68).

III) A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora diluci-

dar si en el presente caso el despido del actor obedeció a motivos antisindicales.

El análisis de las pruebas producidas en la causa me lleva a

estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la

alegada discriminación antisindical. Me explico.

G. C. (fs. 113/115) afirma:

“…Que conoce al actor porque trabajaron juntos en teleper-

formance para el proyecto de Motorola MD…que teleperformance es el nombre de

fantasía bajo el cual se agrupaban tres empresas una de las cuales era Citytech…Que él


trabajó para la demandada desde fines de enero del 2006 hasta el mes de abril del

2007…Que el dicente efectuaba tareas de teleoperador o sea atención al cliente y

soporte técnico para los productos de teléfonos celulares de Motorola como así también

de accesorios celulares para el territorio de Estados Unidos. Que el actor efectuaba las

mismas tareas que el dicente…que el actor mantenía reuniones con la gente de

FOETRA, para tratar que la gente que trabajaba en call center pasara a tener el

convenio de telefónicos y no el de comercio como tenían, que le consta porque él ha

participado de reuniones, marchas…Que en el piso donde prestaban tareas no había

delegados sindicales, que le consta porque no tenían a quien acudir frente a un

reclamo…Que…entre los meses de febrero y abril…el Sr. H. A. se acercó hasta el lugar

de trabajo del actor y le dio una respuesta negativa acerca de un reclamo puntual que el

actor había hecho y ante la réplica del accionante el Sr. A. le manifestó que no le

fuera con este tipo de reclamos sindicales diciéndole que sabía que el actor tenía

actividad sindical y de la agrupación teleperforados…Que el Sr. A. era manager del

proyecto…”.

DÁ. (fs. 116/118) asevera:

“…Que conoce al actor del lugar de trabajo. Que conoce a la

demandada porque lo contrató al testigo. Que el testigo trabajó de noviembre del 2005

a octubre del 2008…Que el actor trabajó en la demandada. Que…fue compañero y

trabajaron en el mismo lugar…Que a mediados del 2007 hubo un reclamo con respecto

a unas horas que la empresa no les quería pagar. Fue en unas horas de capacitación

que la empresa quería obligarlos a pasarles como licencia sin goce de sueldo, lo que se

llamaba VTO. Y el actor encabezó el reclamo, lo que finalizó en una discusión con H.

A. que en ese momento era la autoridad del piso y se lo llevaron al actor a una oficina

aparte con S. P. que es la autoridad de H. A.. En esa situación cuando salió el actor, le

comentó al testigo lo que había sucedido y H. A. se acercó al testigo y le dijo que no

hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo también. Que el amedrentamiento

es una situación normal en esa empresa. Que se centralizaba en el actor porque era

quien llevaba adelante los reclamos. Que nunca tuvieron delegados…Que el actor era

operador telefónico. Que el actor encabezaba los reclamos de buena voluntad, era un

delegado de hecho. Que no hubo elección de delegados en la empresa. La empresa no

permite que haya ningún reclamo de las personas que trabajan, los más masivos que

eran los operadores telefónicos. Que no permitían ninguna expresión sindical. Que se

refiere a que al hacer alguna reivindicación que tuviera que ver con que no estaban

contentos con alguna cuestión de trabajo, la empresa lo frenaba con algún amedrenta-

miento. Que en el caso del actor sucedió un hecho, en un reclamo lo tildó la superviso-

ra de Piquetero en forma despectiva. Que la supervisora es la autoridad directa de los

operadores. Que el nombre de esta persona era F. I.…Que sabe que el actor trabajó

hasta noviembre del 2007. Que sabe que en la situación que antes describiera a finales


del 2007, el actor encabezaba otro reclamo por unas horas que la empresa los iba a

obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta circunstancia fueron a

reclamar a H. A. y éste les respondió que no hay más reclamos, lo miró al actor y le

dijo: À vos se te acabó´. Que le pidió que lo acompañara y se fueron a una oficina

aparte con S. P. y la Sra. Ch., que esta señora es otra autoridad. Que es gerente del

proyecto Motorola. Que a los pocos días se enteró de que al actor lo habían hechado

(sic). Que se lo encontró en la entrada del trabajo repartiendo unos volantes, explican-

do lo que había sucedido. Que luego el testigo subió con el volante y arriba lo vieron

con el mismo y H. A., le dijo que al actor lo habían hechado (sic) y si no quería que le

pasara lo mismo que tirara el volante…”.

B. (fs. 126/130) manifiesta:

"…Que conoce al actor…porque fue compañero de trabajo de

la dicente en la empresa teleperformance…Que la conoce (a la demandada) como otra

de las razones sociales de teleperformance. Que la dicente trabajaba para FST y

teleperformance era el nombre de fantasía de esa empresa…Que todos los empleados

que trabajaban en el edificio de la Avenida Alem al 800 y en Carlos Pelegrini al 800,

entre otros edificios entre los que cuenta teleperformance todos trabajaban para

TELEPERFORMANCE…Que el actor trabajaba para la empresa Citytech S.A., pese a

lo cual efectuaban las mismas tareas, con distinto salario…Que el actor cumplía tareas

de atención telefónica para MOTOROLA de Estados Unidos, como servicio técnico de

teléfonos celulares…Que pese a que trabajaban en distintas empresas trabajaban

juntos en el edificio ubicado en la calle Carlos Pellegrini al 800, no puede especificar

la dirección exacta, en el sexto y en el octavo piso…Que la dicente y el actor trabajaron

juntos aproximadamente un año y medio. Que la dicente y el actor formaron parte de

una agrupación sindical que se llamaba "teleperforados". Que el actor formó parte de

esta agrupación al poco tiempo de entrar en la empresa demandada. Que más o menos

a los dos meses…Que la dicente estuvo en esa agrupación Teleperforados hasta fines

del año 2007. Que…luego la dicente siguió colaborando con la agrupación unos tres o

cuatro meses más, pero con menor participación…Que el actor le comunicó a los

compañeros de trabajo de él la situación injusta que provocó el despido de la dicente y

en esos días fueron despedidos otros trabajadores que participaban de teleperforados

por haber denunciado una intoxicación de la que fueron víctimas y luego de esos

despidos decidieron efectuar una movilización en la puerta de teleperformance en la

sede de Hipólito Yrigoyen, en la que el actor estuvo presente con otros compañeros.

Que sabe que el actor estuvo presente porque la dicente en esa movilización hizo uso de

la palabra y vio que el actor estaba ahí…Que el actor se ponía a la cabeza de exigir

que se respeten los derechos laborales cuando inclusive se violaban cláusulas del

convenio de comercio. Que el actor se encargaba de informar a los compañeros sobre

los derechos que les correspondían, por ese motivo los supervisores y la gerencia


estaban constantemente monitoreando su trabajo y buscando algún motivo para

aplicarle una sanción, cuando el actor realizaba bien sus tareas. Que sabe todo esto la

dicente porque estuvo presente cuando supervisores o la gerencia específicamente H.

A., que era uno de los gerentes del proyecto motorola, lo amenazaban al actor

diciéndole que no molestara más en la empresa, que si no le gustaba se fuera, que deje

los sindicatos y FOETRA para otro lugar…Que la dicente estaba junto al actor

cuando H. A. le dijo eso al actor. Que entre el escritorio del actor y el de la dicente

había una distancia de medio metro…Que en una oportunidad, entre mediados y fines

del año 2006, la Sra. S. P., que era gerente general de teleperformance, que tenía un

cargo superior al de H. A., les advirtió a la dicente y al actor que no molestaran con

los sindicatos, que si no les gustaba se tenían que ir, que se fueran a hacer actividades

con FOETRA a otro lugar…Que como parte de la agrupación de teleperforados el

actor se ponía al frente de diversos reclamos de los trabajadores, productos de las

situaciones injustas que les hacía sufrir la empresa, organizando a compañeros,

informándolos, comunicándose con delegados del gremio telefónico para que

colaboraran con teleperforados. Que el actor también participaba de la mayoría de las

movilizaciones de los telefónicos y de los precarizados, llevando los reclamos de los

trabajadores de teleperformance y de exigencia de pase al convenio de telefónicos, ya

que consideraban que era el que les correspondía por su actividad…Que…la dicente

estuvo presente en muchas manifestaciones de las que el actor participaba del gremio

telefónico y marchaban juntos con una bandera que decía teleperforados. Que estas

manifestaciones pasaron en tres oportunidades por la puerta de teleperformance. Que

tanto la dicente como el actor participaron en las movilizaciones con trabajadores de

Atento que es otro call center que también exigía convenio colectivo telefónico y en una

oportunidad en que los trabajadores tomaron su lugar de trabajo se solidarizaron yendo

a la puerta y se quedaron toda la madrugada…Que todas estas manifestaciones…, así

como las reuniones de teleperforados generalmente las efectuaban después de las 17 o

18 horas, siempre fuera del horario laboral. Que el actor durante el horario de trabajo

en los escasos minutos que tenía de descanso, a veces tenía reuniones espontáneas

con otros trabajadores a partir de problemas cotidianos que había en el lugar de

trabajo. Que lo sabe porque la dicente participó de algunas…".

P. (fs. 134/135) dice:

"…Que conoce al actor…desde el mes de mayo de 2006, en

que la dicente siendo delegada y miembro de la comisión directiva de FOETRA

SINDICATO BUENOS AIRES coincidió con el actor en la toma de un edificio ubicado

en la calle California…Que el edificio se denomina Central Park, en el que hay un call

center de Atento que depende de Telefónica y que está ubicado en Barracas, Ciudad de

Buenos Aires. Que conoce a la demandada…porque es parte de teleperformance,

empresa con la cual FOETRA tiene iniciado un expediente por el correcto encuadre de


los trabajadores de call centers. Que en ese marco la dicente conoció al actor en el mes

de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la calle Perón y

Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias oportunidades

más a partir del mes de mayo de 2006, en reuniones que se efectúan en FOETRA, en la

calle Perón y Uruguay, Ciudad de Buenos Aires. Que también lo vio al actor en varias

movilizaciones que realizó FOETRA y otros compañeros que no están reconocidos

dentro del encuadre del convenio de telefónicos. Que en el mes de junio de 2006, por

despidos que hubo en Action line y en teleperformance, se hizo una marcha que se

llamó `de las caretas´, porque en diversos lugares, como en el que trabajaba el actor

no se les reconocía la posibilidad de tener actividades sindicales o delegados…Que el

actor estuvo en esa marcha y pasaron por la puerta del trabajo del actor, por uno de

los edificios que está en la calle Alem y luego se dirigieron al Ministerio de Traba-

jo…Que el actor participó activamente en las movilizaciones de los telefónicos. Que lo

sabe por todas las reuniones que el actor participó con FOETRA. Que en las moviliza-

ciones el actor fue con sus compañeros…Que la dicente siempre trató con el actor

porque era la persona que más activa estaba…Que al actor lo ha visto en estas

marchas generalmente por la tarde…Que en general al actor lo veía a partir de las 18

hs…".

Estimo inatendibles las impugnaciones formuladas por la de-

mandada contra los testimonios precitados.

En efecto, la observación contra la declaración de G. C. (fs.

136/vta.) es meramente dogmática, pues no expone circunstancia objetiva alguna que

permita desmerecer la eficacia probatoria de sus dichos.

La impugnación del testimonio de P. (137/138) es irrelevante

por las siguientes razones.

Si bien el hecho de que la deponente se haya reunido con el

actor para consultarle acerca de cómo seguía el juicio por despido de este último

constituye una circunstancia que lleva a apreciar los dichos de aquélla con mayor

estrictez, ello no basta en el presente caso para descartar su eficacia probatoria, toda vez

que tiene conocimiento directo de los hechos relevantes sobre los que declara y no se

advierte en su testimonio contradicción alguna. Por otra parte, teniendo en cuenta que P.

participó junto con el actor en un reclamo colectivo, el despido de este último constituye

un hecho que podía despertar la atención de aquélla, sin que tal circunstancia revele una

parcialidad excluyente de su fuerza suasoria.

En segundo término, los expedientes iniciados en la justicia

laboral desde el año 2004 a los que alude la testigo no están vinculados a la situación del

actor, por lo que deviene inconsistente la observación efectuada por la demandada en el

primer párrafo de fs. 137 vta.

En cuanto a la impugnación formulada a fs. 138/vta. contra


B., cabe señalar lo siguiente.

Si bien la testigo admite que trabajó para FST hasta mediados

de julio de 2007, también afirma -aseveración no cuestionada por la impugnante- que

siguió formando parte de la agrupación sindical Teleperforados hasta fines de 2007,

ámbito donde militó junto al actor, por lo cual no es cierto -como pretende la demanda-

da- que no tuvo conocimiento directo de hechos ocurridos entre mediados de julio de

2007 y la fecha del despido del actor.

La invocada solidaridad del actor con la testigo y viceversa no

basta en el "sub lite" para descartar la eficacia probatoria de los dichos de B., toda vez

que tiene conocimiento directo de los hechos relevantes sobre los que declara.

Por último, no advierto la contradicción apuntada en el primer

párrafo de fs. 137 vta., toda vez que la consulta a los abogados del Sindicato de

Empleados de Comercio a la que se refiere la testigo está vinculada a la situación

derivada de su propio despido y del de otros compañeros de trabajo, lo que no se

contrapone a la pretensión de encuadramiento sindical en el ámbito de FOETRA.

Respecto a la impugnación efectuada a fs. 138 vta./139 contra

el testimonio de DÁ., corresponde señalar lo siguiente.

La afirmación de que el actor y el testigo sólo habrían coinci-

dido una mañana para fines del año 2007 es meramente dogmática, pues no está basada

en elemento objetivo alguno incorporado a la causa.

Si bien es cierto que DÁ. no estuvo presente en las reuniones

entre el actor y sus superiores, tal circunstancia carece de trascendencia, pues lo

relevante en el "sub lite" es la afirmación del testigo, no cuestionada por la impugnante,

de que cuando salió el actor de la reunión mantenida con H. A. y S. P. "…H. A. se

acercó al testigo y le dijo que no hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo

también…". Por otra parte, el impugnante tampoco cuestiona la siguiente aseveración

decisiva y relevante de DÁ.: "…a finales del 2007, el actor encabezaba otro reclamo

por unas horas que la empresa los iba a obligar como licencia sin goce de sueldo o

VTO. Y en esta circunstancia fueron a reclamar a H. A. y éste les respondió que no

hay más reclamos, lo miró al actor y le dijo: À vos se te acabó´".

Sin perjuicio de todo lo dicho respecto a las impugnaciones de

la demandada, no advierto contradicciones relevantes en los testigos precitados, cuyas

afirmaciones están sustentadas en el conocimiento directo de los hechos sobre los que

deponen, lo que me lleva a formular las siguientes conclusiones:

1) En el establecimiento donde prestaba servicios el actor no

existía la representación sindical prevista en el Título XI de la ley 23.551.

2) La demandada, además, no permitía actividad sindical al-

guna, ni toleraba el planteo de reclamos laborales.

3) Los trabajadores del call center de la demandada pretend-


ían el encuadramiento en el convenio colectivo de trabajo de los telefónicos y no en el

de empleados de comercio aplicado por aquélla.

4) El actor participó en la agrupación denominada Teleperfo-

rados, dedicada a la expresión y canalización de los reclamos laborales de los mencio-

nados trabajadores en el ámbito de la demandada.

5) G. asumió un comportamiento activo y de liderazgo en la

expresión y canalización de los reclamos laborales, y participó intensamente en

Teleperforados.

6) En el marco descripto precedentemente, se vinculó activa-

mente con los representantes sindicales de FOETRA, y participó en marchas y manifes-

taciones tendientes a la consecución de los reclamos mencionados.

7) Las actividades descriptas en los apartados 4), 5) y 6) y la

participación del actor en las mismas eran notorias y visibles en el ámbito del estableci-

miento de la demandada.

8) En varias oportunidades el actor fue advertido por emplea-

dos jerárquicos de la demandada de que se abstuviera de efectuar reclamos laborales y

de vincularse con el sindicato telefónico, y de que si no le gustaban las condiciones de

trabajo que se desvinculara de la empresa.

9) Hacia fines de 2007 el actor encabezó un reclamo por unas

horas de trabajo que la empresa consideraba como licencia sin goce de sueldo, y ante

esta circunstancia el empleado jerárquico H. A. le respondió que no habría más reclamos

y concretamente lo miró al actor y le dijo: "…A vos se te acabó…" (conf. arts. 386,

C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

Por otra parte, no está controvertido en autos que la demanda-

da despidió al actor sin expresión de causa, decisión comunicada mediante pieza postal

recibida por G. el 22 de noviembre de 2007 (ver demanda y responde, doc. de fs. 99 e

informe de fs. 100); es decir, contemporáneamente a la situación descripta en el

precedente apartado 9).

No alteran las conclusiones expuestas los testigos aportados

por la demandada. Me explico.

P. (fs. 119/120) carece de fuerza convictiva por las siguientes

razones.

En primer lugar, aduce que el actor trabajó "menos de un año

seguro", mientras que la propia demandada admite en el responde que la relación laboral

con G. se extendió desde el 28 de enero de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2007 (ver

fs. 60 vta.), es decir, casi dos años.

En segundo lugar, en cuanto a los reclamos laborales del ac-

tor, a la actividad llevada a cabo por Teleperforados, a las marchas y manifestaciones de

FOETRA, y a la participación de G. en las mismas, no aporta elemento objetivo alguno


que permita descartar tales circunstancias, y se limita a afirmar lacónicamente: "…Que

desconoce si había algún movimiento sindical en Citytech. Que tampoco nadie le

comentó respecto de un movimiento sindical en Citytech o FST…Que a la testigo no le

consta que existiera en Citytech algún grupo de trabajadores que efectuara reclamo

laboral alguno…".

A. (fs. 131/133) tampoco favorece la postura de la demandada

porque -al igual que P.- no aporta elemento objetivo alguno que permita descartar los

hechos acreditados mediante los testimonios coherentes y concordantes de G. C., DÁ.,

B. y P., y se limita a afirmar lacónicamente: "…Que no tiene conocimiento de que el

actor hubiera efectuado ningún tipo de actividad sindical…Que no recuerda que el

actor le hubiera efectuado algún reclamo al dicente en forma directa…Que no recuerda

qué reclamos le efectuaba el actor a través de su supervisora…".

IV) El art. 4º de la ley 23.551 dispone:

“Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindica-

les:...”

"…c)Reunirse y desarrollar actividades sindicales".

"d)Peticionar ante las autoridades y los empleadores..."

A su vez, el art. 3º de la ley citada establece:

“Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se

relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a

remover los obstáculos que dificulten la plena realización del trabajador”.

Las constancias reseñadas precedentemente, analizadas a la

luz de las mencionadas normas de la ley de asociaciones sindicales, me persuaden de

que G. A. G. ejerció derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical.

El carácter sindical de la acción desplegada por el actor fluye

de un contexto conformado por su participación activa en la organización de los

trabajadores de la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, su

petición de encuadramiento en el convenio colectivo de la actividad telefónica, su

pertenencia al denominado grupo Teleperforados, y su vinculación activa con los

representantes sindicales de FOETRA, participando en marchas y manifestaciones

tendientes a la satisfacción de los reclamos.

Es menester destacar que actos como los realizados por G.

coadyuvan a la defensa del interés colectivo de los trabajadores, constituyendo, por

ende, el ejercicio de derechos incluidos en la libertad sindical, teniendo en cuenta que

fueron realizados respecto de una empresa que carecía de delegados sindicales.

Los hechos probados configuran indicios razonables de la po-

sible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador

concreto que había instado activamente la acción colectiva tendiente a la mejora de las

condiciones de trabajo en una empresa donde no existía hasta ese entonces la representa-


ción colectiva de los trabajadores prevista en el Título XI de la ley 23.551.

Por tanto, estamos en presencia de una sucesión de datos cro-

nológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la

deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la actitud de este

último de ejercer derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical, máxime

teniendo en cuenta la cercanía temporal entre el reclamo colectivo encabezado por el

actor a fines de 2007, la respuesta dada por su empleado jerárquico y el despido sin

expresión de causa.

V) Frente al panorama indiciario descripto, considero que la

demandada no ha logrado demostrar que el despido del actor haya tenido causas reales

absolutamente extrañas a la discriminación antisindical, así como que aquéllas hayan

sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que

puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión

extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho funda-

mental del trabajador.

En efecto, en el responde de la demandada se lee lo siguiente:

“…De las medidas disciplinarias transcriptas se desprende

que el desempeño del actor dejaba muchísimo que desear, pues no cumplía ni siquiera

mínimamente con el perfil requerido por la empresa para su personal”.

“Ello y no otra cosa fue lo que determinó a la compañía a

prescindir de sus servicios (sin invocación de causa) mediante despacho de fecha 21 de

noviembre de 2007 (ver original adjunto) habiendo puesto a su disposición la liquida-

ción final e indemnizaciones legales correspondientes.”

“De lo expuesto surge que ante los reiterados incumplimien-

tos del trabajador a su débito laboral (impuntualidad permanente, violación de políticas

y procedimientos de la compañía, abandono de servicios sin justificación, etc.) la

principal no tuvo más remedio que proceder a su desvinculación en el marco del

sistema legal vigente, es decir, el art. 245 de la LCT…” (ver fs. 61).

Del tramo transcripto surge que la propia demandada admite

que despidió al actor sin invocación de causa, admisión que resulta corroborada por el

texto del telegrama respectivo; razón por la cual no se alcanza a entender cuál sería la

causa objetiva de la cesantía, teniendo en cuenta la clara directiva del art. 243 de la

L.C.T. (t.o.).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que el actor recono-

ció la firma y el contenido de los documentos de fs. 42, 46 y 47 y vta. hasta donde dice

“G. G.” (ver fs. 113).

Según el documento de fs. 47/vta. la demandada notificó al

actor el 25/08/2006 lo siguiente:

“Notificamos a Ud. la aplicación de una sanción disciplina-


ria, consistente en suspensión sin goce de haberes por el término de 1 (un) día, a regir

por el día de la fecha, debiendo reintegrarse a trabajar el día 28 de Agosto de 2006, en

su horario y lugar habitual de tareas.”

“Se funda la aplicación de la suspensión dispuesta en el in-

cumplimiento que Usted registra durante el actual período laboral, de las pautas de

trabajo a seguir: Su supervisión y la gerencia de operaciones han observado que en

reiteradas oportunidades Ud. se presenta de manera tardía a cumplir con su obligación

laboral, y en el día de ayer concretamente se retiró de su puesto de trabajo sin justifica-

ción ni aviso alguno a sus superiores. De igual manera, en el día de hoy siendo su

horario de ingreso a las 9.30 am, se presentó a trabajar a las 09.46, es decir, con 16

minutos de demora.”

“Ud. ya ha sido previamente sancionado por este tipo de

conducta, sin perjuicio de lo cual las mismas persisten.”

“Trabajando Usted en atención al cliente en idioma Inglés

siendo su principal obligación presentarse a trabajar en tiempo y forma y satisfacer las

necesidades de los clientes conforme y con las condiciones establecidas por Teleperfor-

mance/Citytech S.A. toda conducta contraria a estos principios resulta ajena a las

Políticas de Calidad de Servicio de la empresa.”

“Por lo tanto, llamamos su atención y lo convocamos a re-

formular su conducta laboral y las expectativas en el cumplimiento de los objetivos son

inmediatas”.

El mismo 25/08/2006 el actor se notificó de la sanción y

agregó lo siguiente:

“Firmo en disconformidad esta suspensión por no considerar

haber hecho mérito para recibirla. Habiendo avisado previamente a mi llegada que iba

a concurrir tarde al horario de trabajo por problemas en el transporte público (colecti-

vo). A su vez quiero hacer saber la presente amenaza realizada por la gerencia de

suspenderme 2 días al solicitar firmar la presente suspensión bajo Citytech y no FST

(como en un principio), ya que reconozco a Citytech como mi empleador. Tal acción fue

considerada una molestia por la gerencia”.

Según el documento de fs. 46 la demandada notificó al actor

el 22/09/2006 un apercibimiento verbal, fundado en las siguientes circunstancias:

“Gastón recibió un QA de 55% por no seguir con ciertos pa-

sos específicos de los llamados en los cuales venimos trabajando con Plan de Acción…”

“…Gastón deberá trabajar para recibir QAs por arriba de su

god, 75%”.

El mismo 22/09/2006 el actor se notificó y firmó en discon-

formidad.

Mediante el documento de fs. 42 la demandada notificó al ac-


tor el 16/05/2007 lo siguiente:

“Notificamos a Ud. la aplicación de una sanción disciplina-

ria consistente en suspensión sin goce de haberes por el término de 3 (tres) días, a regir

por los días 16, 17 y 18 de mayo, debiendo reintegrarse a trabajar el día 20 de mayo, en

su horario y lugar habitual de tareas.”

“Se funda la aplicación de la suspensión dispuesta en el in-

cumplimiento que Usted registra durante el actual período laboral, de las pautas de

trabajo a seguir: Su supervisión y la gerencia de operaciones han observado que usted

se presenta tarde a trabajar al menos 5 de los 7 días de la semana, no cumple con sus

horas de trabajo y no presenta intención alguna de reformular su conducta.”

“Trabajando Usted en atención al cliente siendo su principal

obligación tomar las llamadas y satisfacer las necesidades de los clientes conforme a su

horario de trabajo y con las condiciones establecidas por Teleperformance/F.S.T. S.A.

toda conducta contraria a estos principios resulta ajena a las Políticas de Calidad de

Servicio de la empresa.”

“Por lo tanto, llamamos su atención y lo convocamos a re-

formular su conducta laboral y la expectativa en el cumplimiento de los objetivos eran

inmediatos. Caso contrario, Ud. se hará pasible de sanciones disciplinarias mucho más

severas”.

El mismo 16/05/2007 el actor se notificó y firmó en discon-

formidad.

En síntesis, de los antecedentes disciplinarios desfavorables

del actor descriptos en el responde (ver fs. 60 vta.), la demandada sólo logró acreditar la

comunicación de una suspensión sin goce de haberes por un día notificada el

25/08/2006, de un apercibimiento verbal comunicado el 22/09/2006 y de una suspensión

sin goce de sueldo por tres días comunicada el 16/05/2007, sanciones todas que fueron

impugnadas oportunamente por G. (conf. art. 67, L.C.T. -t.o.-), razón por la cual

incumbía a la demandada acreditar los presupuestos fundantes de aquellas decisiones.

A los fines de apreciar la prueba pertinente, corresponde des-

tacar que las causas de las sanciones disciplinarias precitadas fueron las siguientes:

a) En la suspensión comunicada el 25/08/2006: abandono del

puesto de trabajo sin justificación ni aviso alguno a sus superiores el 24/08/2006 e

ingreso al trabajo con 16 minutos de demora el 25/08/2006. La imputación genérica e

imprecisa de reiteradas llegadas tarde no se ajusta a las exigencias de buena fe y claridad

en la comunicación de la justa causa (conf. arts. 11, 62, 63, 67, 218, 219 y concs., L.C.T.

-t.o.-), pues no indica clara y concretamente los días de los incumplimientos invocados.

b) En el apercibimiento verbal notificado el 22/09/2006: in-

cumplimiento de los pasos específicos fijados para las llamadas.

c) En la suspensión notificada el 16/05/2007: imputación


genérica e imprecisa de llegadas tarde al menos 5 de los 7 días de la semana, incumpli-

miento de las horas de trabajo y falta de intención de reformular la conducta, extremos

todos que no se ajustan a las exigencias de buena fe y claridad en la comunicación de la

justa causa (conf. arts. 11, 62, 63, 67, 218, 219 y concs., L.C.T. -t.o.-), pues no indica

clara y concretamente los días de los incumplimientos invocados y las circunstancias

objetivas expresivas de la ausencia de intención de reformulación de la conducta.

En el marco descripto precedentemente, corresponde analizar

los dos testimonios aportados por la demandada.

P. (fs. 119/120) carece de fuerza convictiva por las siguientes

razones.

En primer lugar, aduce que el actor trabajó "menos de un año

seguro", mientras que la propia demandada admite en el responde que la relación laboral

con G. se extendió desde el 28 de enero de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2007 (ver

fs. 60 vta.), es decir, casi dos años.

En segundo término, la testigo afirma genérica e imprecisa-

mente que el actor “…faltaba sin causa, tenía varias llegadas tardes reiteradas y sin

justificación, inclusive hizo abandono de tareas sin avisarle a su supervisión…”, pero

sin precisar los días concretos en que tales incumplimientos se habrían concretado.

En tercer lugar, y aún soslayando la imprecisión apuntada, la

deponente admite que no maneja el departamento de personal de Citytech, por lo que no

tiene un conocimiento directo y personal de los hechos sobre los que depone, no

bastando como razón objetiva de sus dichos la genérica invocación de la documentación

de un supuesto contrato celebrado entre Citytech y Motorola.

A. (fs. 131/133) tampoco favorece la postura de la demandada

por las siguientes razones.

En primer lugar, porque -al igual que P.- no precisa los días

concretos en que el actor habría incurrido en los incumplimientos descriptos.

En segundo término, porque el testigo admite que “…sólo tie-

ne conocimiento de las llegadas tarde del actor y del mal desempeño de sus funciones

por reportes que salían automatizados…Que esto en cuanto a las llegadas tarde y en

cuanto al desempeño de las funciones del actor, el departamento de calidad, que no

recuerda quién era el encargado de ese departamento y la supervisora del actor era

quienes le realizaban escuchas a los empleados…”; es decir, no tiene un conocimiento

directo y personal de los hechos sobre los que depone.

En tercer lugar, A. afirma que “…el actor tenía entre siete y

diez sanciones seguras…”, mientras que la demandada sólo demostró la comunicación

de tres sanciones. Cabe recordar que uno de los requisitos de validez de las sanciones

disciplinarias es su notificación por escrito al trabajador (conf. arts. 67, 218 y concs.,

L.C.T. -t.o.-), razón por la cual el testigo carecía de facultades para “validar” las


sanciones con su firma.

Es decir, la demandada no logró acreditar las circunstancias

invocadas para aplicar las sanciones disciplinarias notificadas al actor los días

25/08/2006, 22/09/2006 y 16/05/2007.

Aun cuando se admitiera por vía de hipótesis que esas cir-

cunstancias estuvieran demostradas, no variaría la solución propuesta al presente caso,

toda vez que la última sanción aplicada data del 16/05/2007 y el despido fue comunica-

do el 22/11/2007, por lo que no podría ser invocado un incumplimiento contractual

sancionado más de seis meses antes para explicar objetiva, razonable y proporcionada-

mente por sí mismo la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que esta última

ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador. En esta inteligencia, resulta

mucho menos admisible la alegación de situaciones producidas más de un año y dos

meses antes de la notificación del despido.

Así las cosas, estimo probado que el despido del actor fue un

acto discriminatorio por motivos antisindicales.

VI) Corresponde elucidar ahora si resulta fundada la preten-

sión de nulidad del despido articulada por el actor en el escrito de inicio.

Los argumentos que fundan mi decisión al respecto han sido

expuestos en lo substancial al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la

C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. nº

68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def.

nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la

Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo Hernán

c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y como

integrante de la Sala IV en las causas: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A.” (sent.

def. nº 94.267, del 31/08/2009) y “Olguín, Pedro Mario c/Rutas del Sur S.A.” (sent.

def. nº 94.581, del 19/03/2010).

Se habla del despido como una variable de un conjunto de

presupuestos ni jurídicos ni políticos, en el contexto de la producción y de la competiti-

vidad interempresarial. Así, la regulación del despido es contemplada desde el punto de

vista de su capacidad para favorecer o impedir la libertad de las empresas en reducir la

plantilla de trabajadores a su servicio y que la relevancia que el despido tiene sobre los

derechos o sobre la posición subjetiva del trabajador y su derecho fundamental a un

puesto de trabajo, ha sido subvalorada en el discurso de los juristas. Se suele presentar el

despido como "función" del poder empresarial y de su capacidad de gestionar los

intereses de la unidad productiva.

De esta manera es posible afirmar que en esta forma de ver las

cosas se está consolidando una cierta autoreferencialidad del poder unilateral de

rescisión del contrato por parte del empleador. Esto supone que esta figura se reconduce


a la lógica de la acción empresarial, y a sus exigencias de realizar un beneficio, puesto

que es la empresa y su interés definido contractual y organizativamente quien "guía" la

interpretación sobre las reglas del despido. Sin embargo, esa perspectiva no coloca en

primer lugar las repercusiones que este tipo de regulación tiene en las posiciones de los

trabajadores (conf. Antonio Baylos Grau, "Por una (re) politización de la figura del

despido", Revista de Derecho Social Nº 12 (octubre-diciembre 2000), Editorial

Bomarzo, Albacete, España, p. 10/1).

Un sector de la doctrina descarta toda posibilidad de nulificar

el despido incausado, injustificado o arbitrario con el latiguillo de la inexpugnable

ciudadela de la libertad de contratación empresaria, y su pretendido correlato de la

libertad de extinción de los contratos de trabajo. Desde esta línea de pensamiento, se

suele aludir al derecho del empleador de despedir incluso sin expresión de causa con la

única consecuencia jurídica de abonar una indemnización.

Es clásica e inexplicablemente olvidada la enunciación y con-

ceptualización de Justo López de los distintos modos de protección contra el despido

arbitrario.

El célebre jurista distinguía al respecto tres sistemas: 1)de va-

lidez e ilicitud, 2)de ineficacia y 3)de propuesta de despido.

En virtud del primer modelo, el ordenamiento jurídico reco-

noce la validez del despido arbitrario, pero lo considera un acto ilícito y lo sanciona, por

ejemplo, con el pago de una indemnización al trabajador despedido. Desde esta

perspectiva, hablar de un despido válido pero ilícito tanto vale como decir que un

determinado comportamiento humano es ilícito y sin embargo apto para crear una norma

válida derogatoria de la que originó la relación individual de trabajo. Este es el sistema

general adoptado por el ordenamiento jurídico laboral argentino y al que algunos

califican de estabilidad relativa impropia.

En el sistema de ineficacia la voluntad arbitraria del emplea-

dor de despedir al trabajador no podría nunca lograr su propósito pues nunca se

traduciría en un acto disolutorio de la relación de trabajo.

Por último, en el sistema de propuesta de despido, la deroga-

ción de la norma individual que originó la relación de trabajo y la consiguiente extinción

de ésta son resultado de un acto complejo en el cual el empleador participa con su

“iniciativa”, pero no puede ponerlo por sí mismo, sino que queda subordinado a una

instancia superior, sea ésta judicial, administrativa o interprofesional (conf. Justo López,

“Despido arbitrario y estabilidad”, L.T. XXI-289 y ss.).

Más allá de la utilidad y pertinencia de la clasificación, lo re-

levante del aporte del Dr. Justo López es que el despido sin causa siempre constituye un

acto ilícito, conclusión que comparto y que -como destaqué “ut-supra”- es rechazada

por cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que alude a un supuesto derecho


del empleador a despedir, incluso sin expresión de causa.

No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando

la indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar un peatón

pagando la indemnización. Afirmar esto presupone ignorar el concepto mismo de

antijuridicidad civil. El despido sin justa causa es, por definición, el despido sin causa de

justificación. Sólo requiere causa de justificación lo que es ab initio ilícito (conf. Moisés

Meik, “Estudio de doctorado en Economía Industrial y Relaciones Laborales. La

protección contra el despido injustificado en España como derecho al trabajo con

estabilidad”, Universidad de Castilla-La Mancha, Campus Albacete, año 2003, inédito).

Me parece que esta cuestión ha sido zanjada definitivamente

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente caso “Vizzoti” en los

siguientes términos:

“...10)Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente

atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el

renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional

de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la

Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumen-

tos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño

(art. 32).”

“Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado

pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.

23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del

trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la

clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v.

Craven, Mattew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,

Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también

contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.

XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser

humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)...” (conf. C.S.J.N., 14/09/2004,

“Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. s/despido, considerando 10).

Es decir, el despido ad nutum es un acto ilícito violatorio de

los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario y al

trabajo.


Agregaba Justo López:

“...El legislador constituyente no eligió (el sistema de protec-

ción contra el despido arbitrario); dejó la elección al legislador ordinario. La decisión

a favor de un sistema o de otro es cuestión de política legislativa...De modo que el

legislador constituyente al hablar de “protección contra el despido arbitrario” no

excluyó la llamada “estabilidad en sentido propio”; por el contrario, la incluyó como

un posible modo de esa protección...”

“...Se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de

“despido arbitrario” la libertad constitucional “de trabajar y ejercer toda industria

lícita”, de “comerciar” y el derecho implícito en ella de la “libertad de contratación”.

“Debe observarse en primer lugar que, según el texto expreso

del mismo art. 14 de la Constitución Nacional esas “libertades” o derechos se recono-

cen “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; y las normas constitucionales

que reconocen otros derechos y otorgan otras garantías no tienen, por cierto, menor

jerarquía que las leyes reglamentarias. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

recordó, frecuentemente, que no hay derechos absolutos -p. ej., con referencia al

derecho de huelga- y eso vale, obviamente, lo mismo para los derechos antes menciona-

dos.”

“Además, la constitucionalización de los “derechos sociales”

implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la “dogmática”

constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualis-

ta del derecho y del estado. Desde esta perspectiva, corresponde considerar superada la

concepción del estado de derecho individualista, no, precisamente, en tanto estado de

derecho, sino en tanto individualista; ahora se suele hablar, por ejemplo, de un estado

de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los “derechos

individuales” con los “derechos sociales”, sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos

estos últimos. En esta concepción se sitúa, ahora, sin lugar a dudas, la “parte dogmáti-

ca” de la Constitución Nacional”.

“Esto no puede significar sino peculiares restricciones a los

derechos de ejercer toda industria lícita, comerciar, contratar y descontratar, sin las

que no sería ni siquiera concebible el moderno derecho del trabajo”.

“Es también indudable que en la nueva concepción que in-

corpora a la dogmática constitucional los “derechos sociales”, el despido desnudo o

inmotivado merece una valoración negativa, sellada con la palabra “arbitrario”, a tal

punto que entró en los propósitos del legislador constituyente la protección del

trabajador contra él. Eso importa, necesariamente, una descalificación -en principio- de

las antes mencionadas libertades (de ejercer toda industria lícita, de comerciar, de

contratar y descontratar), no en sentido absoluto, pero sí en cuanto conduzcan al

despido arbitrario. La intensidad de esa descalificación -según se dijo más arriba-


queda sujeta al criterio “político” (de “política legislativa”) del legislador ordinario,

pero, en principio, no excluye –no tiene por qué excluir- ninguno de los modos posibles

de protección contra el despido arbitrario...”

“...la supresión del poder jurídico de despedir arbitrariamen-

te no ataca la libertad de descontratar...; lo único que ataca es el poder de derogar por

acto unilateral inmotivado (arbitrario) lo que fue acordado bilateralmente...” (conf.

Justo López, op. cit., p. 297/99).

Las consistentes reflexiones de Justo López resultan corrobo-

radas y profundizadas luego de la reforma constitucional de 1994.

En efecto, sin perjuicio del acrecentamiento del catálogo de

derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones y pactos de derechos

humanos constitucionalizados, el material normativo incorporado incluye un arsenal

principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la

conducta positiva y omisiva de los poderes públicos y de evaluar las pretensiones

deducidas ante los órganos jurisdiccionales.

El referido arsenal principista implica un enriquecimiento y

complementación de los principios del Estado Constitucional Liberal; esto es, el de

legalidad (arts. 14, 16, 18, 19 y concs., C.N.) y el de razonabilidad (art. 28, C.N.) (conf.

Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, “Estado Social en Argentina: modelo constitucional y

divergencias infraconstitucionales”, Contextos, Revista Crítica de Derecho Social, Nº1,

1997, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 178).

En esta línea se inscribe el considerando 10) de la sentencia

de la Corte Suprema en el caso “Vizzoti” mencionada precedentemente.

Asimismo, y en lo específicamente vinculado al contenido y

alcance de los derechos a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo, o más

concretamente a la estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante la regula-

ción contenida en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la

Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17 de noviembre de 1988.

Este ordenamiento internacional de derechos humanos, tam-

bién denominado “Protocolo de San Salvador”, fue aprobado por la ley 24.658,

sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 y goza

de jerarquía supralegal (conf. art. 75, inc. 22, párrafo primero de la Constitución

Nacional, C.S.J.N., casos “Pérez c/Disco S.A.” y “Rossi c/Estado Nacional”, cit. en el

considerando II) de este voto).

El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinen-

te:

“Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que

el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona


goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos

Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:...”

“...d.La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de

acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa

separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una

indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación

prevista por la legislación nacional...”

Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales

uno de los principios fundamentales es el de interpretación y aplicación de la norma

más favorable a la persona humana, en el caso al trabajador (conf. arts. 75, inc. 22,

C.N.; 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 del Pacto Internacio-

nal de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer; 41 de la Convención sobre los Derechos

del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p. 180).

Con posterioridad, y en la misma línea de pensamiento, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:

“...156.Este Tribunal señala que son numerosos los instru-

mentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e

internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al

principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este

caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre

las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un

perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece

más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De

lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole

derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán

respetar y garantizar igualmente...” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva

OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

Por último, cabe recordar que el art. 18 del Código Civil dis-

pone:

“Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la

ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

El cuadro descripto precedentemente me lleva a formular las

siguientes conclusiones:

1)El despido ad nutum, incausado, inmotivado, injustifica-

do o arbitrario es un acto ilícito, que viola los derechos de jerarquía constitucional a

la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.


2)Es constitucional la consagración de un sistema de estabi-

lidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el

derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.

3)El contenido esencial de los derechos constitucionales de

trabajar y ejercer toda industria lícita , de comerciar, de usar y disponer de la

propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de

despedir a los trabajadores ad nutum, en forma incausada, injustificada, inmotiva-

da o arbitraria .

Por otra parte, cabe señalar que la Observación General Nº 18

del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

señala en lo pertinente:

"…El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reco-

nocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este

derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es

esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte

inseparable e inherente a la dignidad humana…"

"…El derecho al trabajo, amparado en el Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, afirma la obligación de los Estados

Partes de garantizar a las personas su derecho al trabajo libremente elegido o

aceptado, en particular el derecho a no ser privado de su trabajo de forma injusta…".

"…El trabajo, según reza el artículo 6 del Pacto, debe ser un

trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona

humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de

seguridad social y de remuneración…".

"…El Convenio Nº 158 de la OIT, sobre la terminación de la

relación de trabajo (1982) establece la legalidad del despido en su artículo 4 e impone,

en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido así como el

derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente…"

"…En virtud del párrafo 2 del artículo 2, así como del artícu-

lo 3, el Pacto proscribe toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación

del mismo por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o

mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/SIDA), orientación

sexual, estado civil, político, social o de otra naturaleza, con la intención, o que tenga

por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al trabajo en pie de igualdad, o hacerlo

imposible. Según el artículo 2 del Convenio Nº 111 de la OIT, los Estados Partes deben

"formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados

a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en


materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este

respecto"…"

"…La principal obligación de los Estados Partes es velar por

la realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo…Los Estados Partes

tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo, como la obliga-

ción de "garantizar" que ese derecho sea ejercido "sin discriminación alguna" (párrafo

2 del artículo 2) y la de "adoptar medidas" (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena

realización del artículo 6. Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir

dirigidas hacia la plena realización del derecho al trabajo…".

"…Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al

trabajo impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: las obligacio-

nes de respetar, proteger y aplicar. La obligación de respetar el derecho al trabajo

exige que los Estados Partes se abstengan de inferir directa o indirectamente en el

disfrute de ese derecho. La obligación de proteger exige que los Estados Partes adopten

medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo. La

obligación de aplicar incluye las obligaciones de proporcionar, facilitar y promover ese

derecho. Implica que los Estados Partes deben adoptar medidas legislativas, adminis-

trativas, presupuestarias, judiciales y de otro tipo adecuadas para velar por su plena

realización…"

"…En la Observación general nº 3, el Comité confirma que

los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la

satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto.

En el contexto del art. 6, esta "obligación fundamental mínima" incluye la obligación

de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo…"

"…La prohibición de no discriminación que establece el

párrafo 2 del artículo 2 del Pacto es de aplicación inmediata y no está sujeta a una

aplicación progresiva ni se supedita a los recursos disponibles. Se aplica directamente

a todos los aspectos del derecho al trabajo…"

"…El incumplimiento de la obligación de proteger se produ-

ce cuando los Estados Partes se abstienen de adoptar las medidas adecuadas para

proteger a las personas sometidas a su jurisdicción contra las vulneraciones del

derecho al trabajo imputables a terceros…"

"…Toda persona o grupo que sea víctima de una vulnera-

ción del derecho al trabajo debe tener acceso a adecuados recursos judiciales o de otra

naturaleza en el plano nacional. A nivel nacional, los sindicatos y las comisiones de

derechos humanos deben jugar un papel importante en la defensa del derecho al

trabajo. Todas las víctimas de esas violaciones tienen derecho a una reparación

adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución, una indemnización, una

compensación o garantías de no repetición…"


"…La integración en el ordenamiento jurídico interno de los

instrumentos internacionales que amparan el derecho al trabajo, en especial de los

convenios pertinentes de la OIT, debe reforzar la eficacia de las medidas adoptadas

para garantizar tal derecho, por lo que se encarece. La incorporación en el ordena-

miento jurídico interno de los instrumentos internacionales que reconocen el derecho al

trabajo, o el reconocimiento de su aplicabilidad directa, puede mejorar de modo

importante el alcance y la eficacia de las medidas de corrección y se alienta en todos

los casos. Los tribunales estarían entonces en condiciones de juzgar las violaciones

del contenido básico del derecho al trabajo invocando directamente las obligaciones

derivadas del Pacto…"

"…Se invita a los jueces y a otros miembros de las autorida-

des encargadas de hacer cumplir la ley a que presten mayor atención a las violaciones

del derecho al trabajo en el ejercicio de sus funciones…".

A propósito de la mencionada observación general estimo

pertinente transcribir las agudas reflexiones de Rolando E. Gialdino:

"…La reforma de la Constitución Nacional producida en

1994 dio jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales sobre

derechos humanos "en las condiciones de su vigencia" (art. 75 inc. 22)…Cada uno de

estos (tratados nacidos en el seno de las Naciones Unidas) ha previsto la creación de un

Comité, apellidado, comúnmente con referencia al instrumento respectivo…Una de las

competencias atribuidas por estos tratados a dichos Comités es la de dictar observacio-

nes generales o recomendaciones generales (en adelante, OGs.)".

"…El conjunto de las OGs, por un lado, resulta un corpus

vasto, de inocultable riqueza y en permanentes vías de expansión y actualización,

mientras que, por el otro, se constituye en una fuente de la única "interpretación

autorizada" de los textos internacionales, en un medio por el cual les ha sido permitido

a los Comités establecer una suerte de "interpretación auténtica" de aquéllos. M.

Nowak, haciendo referencia al Comité de Derechos Humanos, señala que sus OGs son

adoptadas por consenso entre todos sus miembros y, por ende, con la participación de

variadas escuelas del pensamiento y del Derecho, lo cual "subraya el carácter autoriza-

do de estas interpretaciones". Esta interpretación es extensible a los restantes Comités".

"Los caracteres reseñados en los dos párrafos anteriores,

amén de otros, nos han llevado a sostener que las OGs. resultan, lisa y llanamente,

fuente del Derecho Constitucional argentino. Por lo demás reciente jurisprudencia

constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha apoyado en estos

documentos ("Aquino", sent. del 21/9/2004, Fallos 327:3753, voto de los jueces

Petracchi y Zaffaroni, consids. 8 y 10 y "Verbitsky", sent. del 3/5/2005. Ver, asimismo,

el voto de la jueza Argibay en "Díaz, Timoteo", sent. del 7/3/2006, consid. 7)…"

"…No parece que queden dudas, entonces, de que para el


Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas la

legalidad del despido, como protección del derecho al trabajo del PIDESC, está regida

en términos al menos equivalentes a los del art. 4 del Convenio OIT 158, al que también

remite expresamente el mencionado párr. 11 cuando alude al derecho del trabajador a

la "reparación" (redress) en caso de despido injustificado. Importan estos señalamien-

tos, entre otras razones, por cuanto la Argentina no ha ratificado (¿todavía?) dicho

convenio".

"Recordamos, por lo demás, que la tutela contra el despido

injustificado puede asumir, dentro del PIDESC, la forma de la reinstalación, tal como

lo precisa nuestra OG. 18 (art. 48), así como los arts. 10 convenio OIT 158 y 7.d

Protocolo de San Salvador…" (conf. Rolando E. Gialdino, "El derecho al trabajo en la

observación general 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

"Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social", 23 (diciembre 2006), Lexis Nexis, p.

2085/6 y 2090).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la posibi-

lidad de imputar la responsabilidad prevista en el Código Civil a una aseguradora de

riesgos del trabajo, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente

o enfermedad laboral, en el caso que se demuestren los presupuestos de aquélla, con

fundamento -entre otros- en la doctrina establecida por el Comité de Derechos Económi-

cos, Sociales y Culturales en Observaciones Finales a informes periódicos nacionales y

en Observaciones Generales, incluida en esta última categoría la Nº 18 (conf. C.S.J.N.,

T. 205.XLIV, 31/03/2009, “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y

otro”, voto de los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, consid. 4 y 7).

El art. 5 del Convenio 158 de la O.I.T. dispone en lo pertinen-

te:

“Entre los motivos que no constituirán causa justificada para

la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:”

a)La afiliación a un sindicato o la participación en activida-

des sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador,

durante las horas de trabajo…”

Las consideraciones que anteceden llevan a sostener que, por

reenvío expreso de la Observación General Nº 18 del Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, resulta aplicable al presente caso el art.

5.a) del Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo, aunque no haya

sido ratificado por la República Argentina.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que el sistema

indemnizatorio consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo no es el único modo

posible de reglamentación de los derechos al trabajo y de protección contra el despido

arbitrario, ambos de jerarquía constitucional. Tampoco resulta pertinente ni insoslayable


pronunciarse en esta causa acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.C.T.

(t.o.) que reglamentan los derechos precitados, toda vez que -a mi modo de ver- las

citadas normas no regulan la situación planteada.

VII) De todos modos, y sin perjuicio de lo manifestado, aun

cuando por vía de hipótesis se compartiera la descalificación de un sistema genérico de

nulidad del despido como modo razonable de reglamentación de los derechos a la

protección contra el despido arbitrario y al trabajo, igualmente la pretensión de nulidad

incoada por el actor resultaría fundada, toda vez que la decisión rescisoria de la

demandada quebranta los derechos fundamentales de no discriminación y de

libertad sindical.

VIII) Frente a la visión del despido como "función" del poder

empresarial, es necesario reivindicar el lado oculto de aquélla figura, el que hace

referencia a los derechos de los trabajadores. Por eso resulta conveniente analizar los

límites impuestos a la acción empresarial por las normas de jerarquía constitucional

constitutivas del Estado Social y Democrático de Derecho.

Desde esta perspectiva, la cualidad de trabajador por cuenta

ajena no resulta incompatible con la figura del ciudadano en plenitud de sus derechos, de

forma que también en los lugares de trabajo se deben garantizar los derechos fundamen-

tales reconocidos por las normas de jerarquía constitucional a todos los ciudadanos, y no

sólo aquéllos específicamente concebidos para su utilización en el contexto productivo,

o aquellos que están directamente ligados a la situación socio-profesional del trabajador

(conf. Antonio Baylos Grau, op. cit., p. 11).

El Tribunal Constitucional de España, hace más de veinticin-

co años, en una conocida decisión afirmó de manera tajante que “...la celebración de un

contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el

trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano...”, que

“...Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto

de la sociedad ni la libertad de empresa...legitima el que quienes prestan servicios en

aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos

transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades

públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional...” y

que “...Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al Estado social y

democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a

través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza...” (STC 88/1985, de 19 de

julio).

En última instancia, además, el ejercicio de las facultades or-

ganizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la produc-

ción de resultados inconstitucionales, lesivos de derechos fundamentales del trabajador,

ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (conf. I.


García-Perrote, "Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales

del trabajador, RDS Nº 4, 1998, p. 9 y ss.; A. Martín Valverde, "Contrato de trabajo y

derechos fundamentales", RDS Nº 6, 1999, p. 11 y ss. Una síntesis de esta elaboración

en la doctrina constitucional, con especial atención al canon de "proporcionalidad" que

mide la limitación empresarial de los derechos fundamentales de los trabajadores, Mª E.

Casas Baamonde, "Evolución constitucional y Derecho del Trabajo", en A. Pedrajas

Moreno (Dir.), Puntos críticos interdisciplinarios en las relaciones laborales, Lex Nova,

Valladolid, p. 88 y ss. Autores citados por A. Baylos Grau, op. cit. p. 15 y nota 8).

La repercusión de estos elementos derivados del orden consti-

tucional y su sistema de garantías sobre el régimen de despido es inmediata, de manera

que el goce de los derechos fundamentales reconocidos por el trabajador constituye un

límite infranqueable por el poder unilateral del empresario de rescisión del contrato de

trabajo, que, de ser transgredido, debe ser removido en su eficacia, restituyendo al

trabajador en la plenitud del disfrute de su derecho fundamental, reintegrándolo por

tanto en su puesto de trabajo (conf. A. Baylos Grau, op. cit., p. 15).

En el presente caso, la accionada no sólo ha vulnerado los

derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el

despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho

fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos antisindicales

consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucio-

nal y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud

escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de

contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido

arbitrario y al trabajo.

Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sancio-

nes jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a

no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus cogens, por lo

que su vulneración concretada a través del despido de un trabajador habilita a este

último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo.

Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que ex-

pondré a continuación, la sóla invocación de las normas de la ley de contrato de

trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al

trabajo para desestimar la pretensión del actor, no sólo sería insostenible en el

orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad

internacional del Estado Argentino.

IX) Hoy en día, el Derecho de los derechos humanos, punto

de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho constitucional, admite la

existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en

aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios


básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado “jus

cogens”, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de intereses y

voluntad de los Estados.

Esta ampliación de contenidos, sujetos y fronteras, se corres-

ponde perfectamente con la globalización, produciéndose una racionalización de la

soberanía nacional al incorporar normas supraestatales inherentes al ser humano y -sobre

todo-, constatando la universalidad de los derechos humanos, en vez de su mera

internacionalidad o constitucionalidad.

La noción de jus cogens está consagrada en el art. 53 de la

Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, en tanto “norma aceptada y

reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que

no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior

de Derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Las normas del jus cogens obligan a todos los Estados y a los

nacionales de dichos países, tienen carácter erga omnes y pueden ser reclamadas por

cualquier persona o Estado, aún al margen de cualquier vínculo convencional o

ratificación (conf. Oscar Ermida Uriarte, “La Declaración Sociolaboral del Mercosur y

su eficacia jurídica”, en “Eficacia jurídica de la Declaración Sociolaboral del Mercosur”,

Trabajos de la Reunión Técnica celebrada en Buenos Aires los días 10 y 11 de diciembre

de 2001, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Oficina

Internacional del Trabajo, Buenos Aires, 2002, p. 19/20).

En similar sentido, explica Barbagelata que todas las categor-

ías de instrumentos que tratan de derechos humanos -entre los que se cuentan los

laborales-, son un tipo muy especial de instrumentos internacionales que no pertenecen

solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que han alcanzado la

dimensión de jus cogens (conf. Héctor-Hugo Barbagelata, “Algunas reflexiones sobre

los derechos humanos laborales y sus garantías”, en revista Judicatura, Montevideo,

República Oriental del Uruguay, 2000, Nº 41, p. 134).

Oportunamente, sostuve que en materia de derechos sociales

uno de los principios fundamentales es el de no discriminación (conf. arts. 14 bis, 16,

75, incs. 22 y 23, C.N.; 2.1 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; II de

la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1 y 24 de la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos; 5 y concs. de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial; 1, 11, 12, 13 y concs. de la Convención sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 2, 26 y concs. de la

Convención sobre los Derechos del Niño; Guillermo Gianibelli y Oscar Zas, op. cit., p.

181).


Cabe añadir a las normas internacionales mencionadas, los

arts. 3.l de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 3 del Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, 1, 2 y 3 del Convenio

Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Discriminación (empleo y

ocupación) de 1958 y la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo

relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

“...83.La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley

y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos

de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos

humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación.

Incluso, los instrumentos ya citados (arts. 3.l y 17 de la Carta de la Organización de

Estados Americanos, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, II de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 2.1 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos), al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este

principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que

“en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohibe todo tratamiento

discriminatorio (Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica

relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de

1984. Serie A Nº 4, párr. 54)...”

“...84...se utilizará el término discriminación para hacer re-

ferencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que

redunde en detrimento de los derechos humanos...”.

“...85.Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de

respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discrimi-

nación. Los Estados están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio

de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el

Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de

respetar y garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad internacio-

nal...”

“...86...El hecho de estar regulado el principio de igualdad y

no discriminación en tantos instrumentos internacionales, es un reflejo de que existe un

deber universal de respetar y garantizar los derechos humanos, emanado de aquel

principio general y básico...”

“...87...la noción de igualdad se desprende directamente de

la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial

de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar

superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la


inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo

discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran

incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de trata-

miento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturale-

za (Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de

28 de agosto de 2002, párr. 45. Propuesta de modificación a la Constitución Política de

Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión Consultiva 4/84 del 19 de enero

de 1984. Serie A Nº 4, párr. 55)...”

“...88.El principio de igualdad y no discriminación posee

carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el

derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la

obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminato-

rias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y

de combatir las prácticas discriminatorias...”

“...92.El Comité de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas definió a la discriminación como:”

“... toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que

se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la

religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición

económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de

igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas

(O.N.U., Comité de Derechos Humanos, Observación General 18, No discriminación,

10/11/89, CCPR/C/37, párr. 7)...”.

“...98.El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes li-

gado particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens

en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “es nulo

todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma

imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el artículo 64 de la misma

Convención se refiere al jus cogens superviviente, al señalar que “si surge una nueva

norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en

oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”. El jus cogens ha sido

desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia internacionales”.

“99.En su evolución y por su propia definición, el jus cogens

no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado,

alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos

jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabi-

lidad internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios

fundamentos del orden jurídico internacional”.


“100.Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y

garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén

reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte

considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacio-

nal, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuen-

tra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley,

que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano

y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante

la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquie-

ra de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y la garantía de los derechos

humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del

derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independiente-

mente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos

con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a

nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus

poderes o de terceros que actúen bajo la tolerancia, aquiescencia o negligencia, no

puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de

un determinado grupo de personas.”

“101.En concordancia con ello, este Tribunal considera que

el principio de igualdad ante la ley, igual protección de la ley y no discriminación,

pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del

orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea

todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en

conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en

perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o

convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social,

nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o

cualquier otra condición. Este principio (igualdad o no discriminación) forma parte

del derecho internacional general. En la actual etapa de la evolución del derecho

internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado

en el dominio del jus cogens...”

“...102.De esa obligación general de respetar y garantizar los

derechos humanos, sin discriminación alguna y en una base de igualdad, se derivan

varias consecuencias y efectos que se concretan en obligaciones específicas...”

“...103.En cumplimiento de dicha obligación, los Estados de-

ben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa

o indirectamente, a crear situaciones de discriminaciones de jure o de facto. Esto se

traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar

disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de


favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación

de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza,

género, color, u otras causales.”

“104.Además, los Estados están obligados a adoptar medidas

positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus

sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber

especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones o

prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o

favorezcan las situaciones discriminatorias.”

“105.En razón de los efectos derivados de esta obligación

general, los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando

éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con

el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana.”

“106.El incumplimiento de estas obligaciones genera la res-

ponsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que

ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos. De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar

los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier

circunstancia o consideración...”.

“...140.En una relación laboral regida por el derecho priva-

do, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos

humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectivi-

dad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se

derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido

desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung,

según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes

públicos como por los particulares en relación con otros particulares...”

“...146.De esta manera, la obligación de respeto y garantía

de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las relaciones entre

los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, también proyecta sus efectos

en las relaciones interindividuales. En lo que atañe a la presente Opinión Consultiva,

dichos efectos de la obligación de respeto de los derechos humanos en las relaciones

entre particulares se especifican en el marco de la relación laboral privada, en la que

el empleador debe respetar los derechos humanos de sus trabajadores.”

“147.La obligación impuesta por el respeto y garantía de los

derechos humanos frente a terceros se basa también en que los Estados son los que

determinan su ordenamiento jurídico, el cual regula las relaciones entre particulares

y, por lo tanto, el derecho privado, por lo que deben también velar para que en esas

relaciones privadas entre terceros se respeten los derechos humanos, ya que de lo


contrario el Estado puede resultar responsable de la violación de los derechos.”

“148...El Estado no debe permitir que los empleadores pri-

vados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere

los estándares mínimos internacionales”.

“149.Esta obligación estatal encuentra asidero en la misma

normativa tutelar de los trabajadores, normativa que precisamente se fundamenta en

una relación desigual entre ambas partes y que, por lo tanto, protege al trabajador

como la parte más vulnerable que es. De esta manera, los Estados deben velar por el

estricto cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los

trabajadores, independientemente de su nacionalidad, origen social, étnico o racial, y

de su condición migratoria y, por lo tanto, tienen la obligación de tomar cuantas

medidas de orden administrativo, legislativo o judicial sean necesarias, para enmen-

dar situaciones discriminatorias de iure y para erradicar las prácticas discriminatorias

realizadas por determinado empleador o grupo de empleadores, a nivel local, regional,

nacional o internacional, en perjuicio de trabajadores migrantes...”

“...165.Este Tribunal considera indispensable recordar lo

señalado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

el cual señala, al referirse al derecho interno y a la observancia de los tratados, que:

“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación

del incumplimiento de un tratado”.

“166.Es decir, al ratificar o adherir a un tratado internacio-

nal, los Estados manifiestan su compromiso de buena fe de garantizar los derechos en

él reconocidos. Además de esto, los Estados deben adecuar su derecho interno al

derecho internacional aplicable.”

“167...la obligación general de los Estados establecida en el

artículo 2 de la Convención Americana incluye la adopción de medidas para suprimir

las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las

garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarro-

llo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías (Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionistas”, sentencia de 28 de

febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 165. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2

de febrero de 2001, serie C Nº 72, párr. 178).

“...En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria pres-

cribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir

en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento

de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo

jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada

Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención,

para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado


implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet

utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo

establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico

interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son

efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la

Convención” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Cinco Pensionis-

tas”, sentencia de 28 de febrero de 2003, serie C Nº 98, párr. 164. Caso “La Última

Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, serie

C Nº 73, párr. 87. Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001, serie

C Nº 72, párr. 179. Caso “Durand y Ugarte”, sentencia de 16 de agosto de 2000, serie

C Nº 68, párr. 136. “Principe allant de soi”, Échange des populations grecques et

turques, Avis Consultatif, 1925, C.P.J.I., Recueil des Avis Consultatifs, serie B Nº 10, p.

20).

“...171.Lo establecido por la Corte Interamericana se ex-

tiende a la obligación de los Estados de cumplir con todo instrumento internacional

que les sea aplicable. Sin embargo, es importante señalar que, al referirse a esta

obligación estatal, este Tribunal considera que no sólo se debe adecuar toda normativa

interna al respectivo tratado, sino que, además, las prácticas estatales relativas a su

aplicación deben adecuarse al derecho internacional. Es decir, no basta con que el

ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, sino que es

menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo,

legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones

y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplica-

ble...”

“...173.Por las razones expuestas,”

“ LA CORTE,”

“ DECIDE”

“por unanimidad,”

“Que es competente para emitir la presente Opinión Consul-

tiva”

“ Y ES DE OPINIÓN”

“por unanimidad,”

“1.Que los Estados tienen la obligación general de respetar y

garantizar los derechos fundamentales. Con este propósito deben adoptar medidas

positivas, evitar tomar iniciativas que limiten o conculquen un derecho fundamental, y

suprimir las medidas y prácticas que restrinjan o vulneren un derecho fundamental.”

“2.Que el incumplimiento por el Estado, mediante cualquier

tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los

derechos humanos, le genera responsabilidad internacional.”


“3.Que el principio de igualdad y no discriminación posee

un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el

derecho internacional como en el interno.”

“4.Que el principio fundamental de igualdad y no discrimi-

nación forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo

Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacio-

nal. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio

fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus

cogens.”

“5.Que el principio fundamental de igualdad y no discrimi-

nación, revestido de carácter imperativo, acarrea obligaciones erga omnes de

protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros,

inclusive particulares...”

“...9.Que el Estado tiene la obligación de respetar y garanti-

zar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de

su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en

perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares

(empleador-empleado). El Estado no debe permitir que los empleadores privados

violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los

estándares mínimos internacionales...” (conf. CIDH, OC-18/03 cit. en el considerando

II) de este voto).

En el mismo sentido, caracterizada doctrina, con apoyo en ju-

risprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, afirma que la prohibición de la discriminación en sus diferentes

modalidades se encuentra recogida en una norma imperativa del Derecho Internacional

General.

Así, la prohibición de la discriminación en el ámbito labo-

ral constituye en la etapa actual del Derecho Internacional un derecho humano

laboral recogido en normas imperativas o de ius cogens. En otras palabras, es una

prohibición que constituye el ius cogens laboral (conf. Miguel F. Canessa Montejo,

“Los derechos humanos laborales, el núcleo duro de derechos (core rights) y el ius

cogens laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España, nº 72, p.

144).

En síntesis:

1)El principio fundamental de igualdad y no discriminación

forma parte del jus cogens.

2) En el marco de una relación laboral privada, por la teoría

del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en

relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico


nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de

orden público internacional.

3) En caso de despido discriminatorio, el trabajador puede

demandar la nulidad de la cesantía y la readmisión al puesto de trabajo, pues ese es el

modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio

fundamental vulnerado.

La prohibición de la discriminación tiene un origen reciente

(de hecho, su desenvolvimiento, hasta alcanzar su dimensión actual, comienza a partir de

la Segunda Guerra Mundial), y sus presupuestos son muy diversos, pese a que concep-

tualmente guarde una estrecha relación con la igualdad.

De hecho, su presupuesto teórico reside en las transformacio-

nes operadas en la concepción de lo que debe ser la igualdad en un Estado Social de

Derecho, que necesariamente apuntan hacia la sociedad, y al reequilibrio de las

desigualdades en ella existentes, que niegan justamente la premisa del enunciado del

principio de igualdad: todos los ciudadanos, formalmente iguales, no lo son realmente,

por concurrir en ellos factores, muchas veces ajenos a su voluntad, que les impiden el

igual goce de derechos. El avance, lleno de dudas, hacia un sentido sustantivo de

igualdad como objetivo, por lo mucho que tiene de crítica a esta situación social,

prejurídica, es el presupuesto último en el que hunde sus raíces la prohibición de

discriminación, aunque no necesariamente se confunda con ella. Junto al anterior, se

encuentran otros valores constitucionales que, al cruzarse con él, dan razón del sentido

de la prohibición, y, desde luego, de su morfología y alcance: fundamentalmente, los

valores inherentes a la dignidad de la persona humana.

La positivización de la prohibición de discriminación parte de

la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas

sistemáticamente marginados, ciudadanos con una posición secundaria respecto de

aquellos que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal

reconocimiento de su condición de «iguales» a éstos.

No se agotan aquí las bases teóricas de la prohibición, sino

que es precisa una constatación adicional: que esta marginación tiene su origen en la

pertenencia de los marginados a grupos delimitados por la concurrencia en sus miem-

bros de condiciones personales, innatas al hombre, o resultado de opciones elementales,

ejercitadas en uso de sus libertades esenciales. De ahí la vinculación con la idea de

dignidad humana, que, integrada en la variable anterior -la necesidad de otorgar un

contenido real a la igualdad-, arroja el área potencial de acción de la prohibición de

discriminación. En otras palabras: la prohibición de discriminación no es tanto, o no es

sólo, un precepto de igualdad. Lo que tipifica a la discriminación es esta doble matriz

teórica, que se pone de manifiesto con sólo repasar sumariamente el desarrollo del

concepto, particularmente en la normativa internacional, y que le vincula también y de


forma necesaria con la defensa de los valores inherentes a la dignidad humana, cuya

prevalencia requiere que se erradiquen estas manifestaciones de menosprecio hacia los

mismos, y se subsanen los efectos por ellas provocadas.

Desde este punto de vista, la idea de igualdad viene entendida

en un sentido más amplio, como desequilibrio peyorativo en el tratamiento que reciben

los colectivos marginados por alguna de esas circunstancias que se acaban de mencionar,

y es una fórmula que opera de una forma sumamente flexible; en todo caso, muy distinta

de la propia del principio de igualdad formal. De ahí que la comparación, la casuística

concreta, ineludible en el juicio de igualdad, sin que pueda excluirse -porque muchas

veces la discriminación se manifiesta en desigualdades puntuales-, tenga aquí escasa

trascendencia, pues lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o

grupos de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza causal

del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no exista un término

de comparación, constituido por un sujeto o grupo de sujetos que se han visto beneficia-

dos por los actos u omisiones que perjudican a los discriminados. La cualificación por el

resultado, porque es manifestación de una posición social de desventaja, es lo que

realmente tipifica a la discriminación. Por eso es posible detectarla en cualquiera de sus

manifestaciones; aquellas en las que el resultado prohibido de diferenciación fundada en

motivos inadmisibles se produce de forma directa -ya sea voluntaria o no, abierta u

oculta-, tanto como en aquellas en las que el resultado se produce por la proyección de

medidas de apariencia y significado neutrales, por alejados externamente de los criterios

prohibidos, con efecto irrazonablemente perjudicial sobre los sujetos marginados

(discriminaciones indirectas). Todo ello permite, además, captar el sentido sustancial-

mente unilateral, protector, de la prohibición de discriminación, sin que tenga lógica

alguna entender que las circunstancias eliminadas como factores legítimos de diferen-

ciación son armas neutras, susceptibles de ser usadas para amparar tanto a los sujetos

marginados como a los que no lo son. Si así fuera -y así sucederá si se insiste en

proyectar sobre la discriminación la lógica del principio de igualdad, cuya entidad es

bilateral, por lo mismo que descansa por naturaleza en la comparación y en la valoración

de la razonabilidad de sus resultados- se provocaría un vaciamiento del concepto, una

sustancial pérdida de su sentido, y, lo que es aún más peligroso, se crearía un obstáculo

para apreciar la legitimidad de las medidas adoptadas para suprimir la discriminación

(conf. Mª Fernanda Fernández López, “La discriminación en la jurisprudencia constitu-

cional”, Relaciones Laborales, Editorial La Ley, España, 1993, tomo 1, p. 151).

En esta inteligencia, en el plano individual, toda discrimina-

ción adquiere un carácter humillante, inconciliable con el respeto debido a la dignidad

humana; y en el plano social, la discriminación coloca a los individuos y grupos sociales

víctimas de la discriminación en una situación de exclusión y marginación, cuyas

consecuencias desventajosas se manifiestan en la negación o en la especial dificultad de


disfrutar los bienes y derechos. La lucha contra las discriminaciones sintetiza así y de

manera ejemplar los valores de la idea misma de derecho fundamental: el respeto a la

dignidad de las personas, a su consideración como seres humanos, y la instauración de

un orden social justo (conf. Fernando Valdés Dal-Re, “Del principio de igualdad formal

al derecho material de no discriminación”, en “Igualdad de género y relaciones labora-

les”, Fernando Valdés Dal-Re y Beatriz Quintanilla Navarro (directores), Ministerio de

Trabajo e Inmigración - Fundación Francisco Largo Caballero, España, 2008, p. 29).

La dignidad humana es una realidad difícil de definir y puede

ser considerada desde muy diversos puntos de vista. En relación con la discriminación,

interesa adoptar una perspectiva no estrictamente individual, sino social, que considere

la sociedad en su conjunto y contemple la dignidad personal en su dimensión intersubje-

tiva, esto es, a partir de la situación básica de la persona en su relación con los demás.

Desde este punto de vista, la dignidad expresaría el reconocimiento de la libertad y la

libertad (en igualdad) que a todos los seres humanos corresponde por el hecho de serlo,

suponiendo una exigencia de paridad en la estimación social y en la posición jurídica

básica de todas las personas, mandato incompatible con la discriminación (conf. Diego

Alvarez Alonso y Antonio Álvarez del Cuvillo, “Nuevas reflexiones sobre la noción de

discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria”, Revista Española de

Derecho del Trabajo, Thomson - Civitas, Madrid, España, octubre-diciembre 2006

(132), p. 1028/9; A. E. Pérez Luño, “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitu-

ción”, 5ª ed., Tecnos, Madrid, España, 1995, p. 318).

En los instrumentos internacionales sobre derechos humanos

la dignidad aparece siempre conectada con la igualdad en un binomio inescindible, del

que nace la prohibición de discriminación, en tanto que los motivos discriminatorios

prohibidos colocan a ciertas personas y grupos en una situación adversa o de inferioridad

que supone una negación de esa igualdad básica de todos, y por ende, una afrenta a la

dignidad humana.

Así, según la Declaración Universal de Derechos Humanos

“...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la

dignidad intrínseca y de los derechos inalienables de todos los miembros de la familia

humana...” (Preámbulo), “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y

derechos...” (art. 1) y “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados

en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición...” (art. 2).

Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales (PIDESC), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

(PIDCP), adoptan al respecto los siguientes textos casi idénticos: “...la libertad, la

justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca


a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e inalienables.

Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona

humana...” (Preámbulo de ambos pactos), “...Los Estados Partes...se comprometen a

garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna

por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,

origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

social...” (art. 2.2, PIDESC) y “Cada uno de los Estados Partes...se compromete a

respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentre en su territorio y estén

sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción

alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social...”

(art. 2.1, PIDCP).

En esta línea se inscribe el art. 1º de la ley 23.592, cuyo texto

reza:

“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de

algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y

garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a

pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su

realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particu-

larmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como

raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición

económica, condición social o caracteres físicos”.

La opinión gremial es el motivo prohibido de discriminación

que explica el despido del actor.

Por otra parte, según criterio del Tribunal Constitucional de

Perú, incurre en una modalidad de discriminación directa, el empleador que

dispone el despido de un trabajador como castigo o represalia por el solo hecho de

haber ejercitado uno o más de los atributos comprendidos en la libertad sindical,

pues una decisión de esa naturaleza carece de razonabilidad y proporcionalidad y por lo

tanto deviene inconstitucional (conf. Tribunal Constitucional de Perú, F.J. Nº 23 de la

STC del 12/08/2005, exp. 008-2005-PI/TC, caso Gorriti y más de cinco mil ciudadanos).

Desde esta perspectiva, concretado un despido discriminatorio

por motivos antisindicales, el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmen-

te que se "deje sin efecto el acto discriminatorio", lo que implica la nulidad de la

decisión rescisoria y la readmisión en el empleo.

De no admitirse la invocación de la ley 23.592 por parte de un

trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discrimi-

nación jurídica inadmisible.


En la medida que todos los habitantes tienen el derecho fun-

damental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabaja-

dores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo

general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cuales-

quiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional

debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.

Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho es-

pecíficamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser, exclusiva o

principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales, y de modo que no sea

posible técnicamente su ejercicio extramuros de las mismas.

El citado derecho, pensado constitucionalmente para el ejerci-

cio de su titularidad por todos los ciudadanos, y desde su incorporación al jus cogens por

todos los habitantes del mundo, cualquiera sea su condición personal o profesional,

puede ser ejercitado desde luego por los sujetos de las relaciones de trabajo (y por los

trabajadores en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquiere un

contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce así una "impregnación

laboral" de un derecho de titularidad general o inespecífico por el hecho de su utilización

por trabajadores asalariados a propósito y en los dominios de un contrato de trabajo.

En síntesis, estamos en presencia de un derecho fundamental

atribuido con carácter general a todos los habitantes, que es ejercitado en el seno de una

relación jurídica laboral por personas que, al propio tiempo son trabajadores y, por lo

tanto, se convierte en un verdadero derecho laboral por razón de los sujetos y de la

naturaleza de la relación jurídica en que se hace valer, en un derecho laboral fundamen-

tal inespecífico (cfr. Palomeque- López, Manuel Carlos, "El derecho constitucional del

trabajador a la seguridad en el trabajo", conferencia inaugural del Encuentro Iberoameri-

cano Riesgo y Trabajo, Universidad de Salamanca-Fundación MAPFRE, pronunciada el

11/11/91 en el Paraninfo de dicha universidad, pub. en Actualidad Laboral Nº 4 -semana

27 de enero-2 de febrero 1992-, ps. 37/44).

Ahora bien, el art. 14 bis de nuestra Carta Magna viene a re-

forzar la aludida protección constitucional laboral inespecífica, prescribiendo expresa-

mente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que

asegurarán al trabajador, entre otros derechos, condiciones dignas y equitativas de labor.

Por otra parte, en materia de derechos sociales, los arts. 2.2

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 3 del "Protocolo

de San Salvador", y 1, 2 y 3 del Convenio Nº 111 de la O.I.T. sobre la Discriminación

(empleo y ocupación) de 1958 y la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y

Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, consagran una tutela

antidiscriminatoria específica.

Es decir, que el trabajador tiene el derecho a no ser discrimi-


nado arbitrariamente desde una doble dimensión: una tutela constitucional similar a los

restantes habitantes de la Nación y una tutela constitucional laboral específica.

La doble protección constitucional se funda en una razón on-

tológica:

"...14.Sin embargo, las vacilaciones se disipan al advertir que

no se trata aquí de dilucidar un mero concepto de derecho civil y laboral, sino de dar

pautas para la definición de aspectos decisivos de la noción de trabajo, que es un

concepto jurídico constitucional que debe ser siempre forjado a la luz de la prescrip-

ción del art. 14 bis de la Carta Magna que le garantiza "en sus diversas formas" la

protección de las leyes".

“En este sentido, la Corte Suprema ha determinado que la

inteligencia de normas laborales de índole procesal habilita la instancia extraordina-

ria para determinar cuál de las divergentes interpretaciones en juego resulta de mayor

consonancia con el art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 307-146, Luna,

Juan S. c/Ferrocarriles Argentinos, 5/3/85)".

"15.La relevancia principalísima de la noción constitucional

de trabajo se vincula no sólo al art. 14 bis de la Carta Magna, sino con el afianzamiento

de la justicia, meta del orden constitucional, según el Preámbulo, que, de conformidad a

la doctrina ética mayoritariamente recibida y que emana de las fuentes bíblicas y

evangélicas, requiere reconocer en el trabajo una dimensión fundante, intersubjetiva y

trascendente de la persona humana, debiendo basarse en él la estructura del ordena-

miento jurídico, y no en el simple vínculo aislado del sujeto individual con los objetos

materiales de su entorno, que han de subordinarse y servir al evento laboral e integrar-

se en su marco..." (conf. C.Fed. La Plata, disidencia del Dr. Leopoldo Schiffrin, 24/4/91,

"Leira, Manuel P. L. c/Y.P.F.", J.A., nº 5721, p. 21 y sgtes.).

El art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional dispone en lo

pertinente:

"Corresponde al Congreso:..."

"...Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso

económico con justicia social...".

La mención expresa de la justicia social en el texto constitu-

cional sólo constituye una novedad lingüística, porque este principio ya estaba reconoci-

do por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:

"...Se trata de la justicia en su más alta expresión...", cuyo

contenido "...consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la

comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno

de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es

la justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es,

las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollar-


se conforme con su excelsa dignidad" (conf. C.S.J.N., 13/99/74, "Bercaitz, Miguel

Angel", Fallos 289:430).

Además, nuestro más Alto Tribunal había señalado con ante-

rioridad que la justicia social es elemento integrante de la Constitución desde sus

orígenes: "el objetivo preeminente de la Constitución, según expresa su Preámbulo, es

lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión,

esto es, la justicia social" (conf. Fallos: 278:313).

Asimismo, según la Corte Suprema, "las desigualdades no

pueden resolverse sino tendiendo a alcanzar mayores niveles de bienestar" (Fallos:

293:551 y 556), conjugándose con los valores de "cooperación" y "solidaridad" (conf.

C.S.J.N., 3/5/84, "Gutiérrez c/Y.P.F.").

"El trabajo humano tiene características propias que impo-

nen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el mero mercado

económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia,

también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional", lo que "sustenta

la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a

la preservación de quienes los prestan" (Fallos: 258:315 y 321; 304:415; 306:337).

Al decir de Masnatta, la recepción expresa de la justicia social

"como norte de las decisiones económicas", habilita la "función transformadora" de la

Constitución. A partir de la etapa "post-constitucional" le compete al Congreso Nacional

la adopción de cláusulas y principios que permitan el desarrollo productivo con justicia

social. Constituye, asegura, una "plataforma de lanzamiento" para nuestros legisladores

y nuestros jueces (conf. Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L.,

diario del 3/10/94).

Según el art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, el Con-

greso, entre otras medidas, deberá:

"...Legislar y promover medidas de acción positiva que ga-

ranticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los

derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes

sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos

y las personas con discapacidad...".

Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad

garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos que condicionan y

limitan la igualdad en los hechos.

Entre los destinatarios de las normas que, como medidas de

discriminación positiva debe promover el legislador, obviamente se incluyen los

trabajadores.

El carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, exigido -

entre otras normas- por el art. 75, inc. 23, C.N. resulta claramente definido en una


sentencia del Tribunal Constitucional de España, en términos que resultan aplicables a

nuestro ordenamiento jurídico.

"...la disparidad normativa se asienta sobre una desigualdad

originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo en la distinta

condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y

especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de

uno respecto del otro, y que posee una tradición que es innecesario concretar, en todo el

amplio conjunto de consecuencias derivadas de dicha relación...De todo ello deriva el

específico carácter del Derecho Laboral, en virtud del cual, mediante la transformación

de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de

libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se

constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al

menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales...Estas ideas encuentran

expresa consagración en el artículo 9.2 de la Constitución española cuando impone a

los poderes públicos la obligación de `promover las condiciones para que la libertad y

la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas´,

pues con esta disposición se está superando el más limitado ámbito de actuación de una

igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad

acorde con la definición del artículo 1, que constituye a España como un Estado

democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la

finalidad tuitiva o compensadora del Derecho Laboral en garantía de la promoción de

una igualdad real, ya que el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de

desigualdad formal en beneficio del trabajador..." (conf. STC 3/1983 de 25/1, cit. por

Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, "Estado Social y Derecho del Trabajo", en "Consti-

tución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia

constitucional)", coordinado por Alarcón Caracuel, Manuel Ramón, Marcial Pons,

Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 23).

La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma

general por la ley 23.592 implicaría una violación del plexo normativo y principista

descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para

prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamen-

te discriminador contra un grupo numeroso de personas -los trabajadores asalariados-

que gozan de una tutela jurídica más intensa.

Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que, según

jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza

federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que

excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y

concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- (Fallos 322:3578,

324:392 y sent. del 11/07/2006, "Triaca, Alberto Jorge c/Southern Winds Líneas Aéreas


S.A.", pub. en E.D. del 25/10/2006, p. 6).

Si el despido discriminatorio como una especie de los actos

discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la

protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no

se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado.

Es un principio de derecho internacional que toda violación

de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de

repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que

consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las

consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización

como compensación por los daños ocasionados (conf. Corte Interamericana de

Derechos Humanos, Caso Baena, Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).

La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los

textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o

de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a

su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen

con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para

el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los

valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar

conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F.

1116.XXXIX, 21/3/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C.O.V.

S.A.", considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a

todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos

sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma

negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino

que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico

sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf.

C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt,

22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa”, D.T. LV, ps.

643/55).

Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado

"control de convencionalidad" al que alude nuestro más Alto Tribunal en los casos

"Mazzeo" y “Videla y Massera”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los

casos “Almonacid Arellano”, "Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y

otros)”, “Radilla Pacheco”, “Rosendo Cantú y otra”, “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña”,


“Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”)”, “Cabrera García y Montiel Flores” y

“Gelman”, todos ellos citados en el considerando II) de este voto.

También constituye doctrina del cimero tribunal americano

que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse

de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del

tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención

Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una

interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos

humanos (conf. CIDH, 31/08/2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 178).

La obligación de cumplir con las obligaciones internacionales

voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la

responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia interna-

cional y nacional, según la cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales

internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como lo dispone el art. 27 de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden,

por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones

convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales

deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos

propios (effet utile) en el plano de su derecho interno (conf. CIDH, Caso Gomes Lund y

otros, párr. 177).

En el contexto hermenéutico delineado precedentemente, la

nulidad del despido discriminatorio y la consiguiente reinstalación del trabajador es la

única solución que repara totalmente el daño causado.

Desde esta perspectiva, la pretensión del actor igualmente

procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de

jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su interpretación por los tribunales

y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas legales nacionales como la

ley 23.592.

En el mismo sentido, la Asociación Latinoamericana de Jue-

ces del Trabajo en su declaración titulada "Frente a los despidos de trabajadores en la

crisis global", emitida en abril de 2009 señala en lo pertinente:

"…La operatividad y autoaplicación de las normas interna-

cionales de derechos humanos habilitan al trabajador discriminado a demandar la

nulidad del despido discriminatorio y a la reparación de los daños y perjuicios

sufridos, aun cuando no existan normas legales nacionales que regulen específica-

mente esta situación…".

X) En el derecho comparado también encontramos ejemplos

de decisiones jurisdiccionales que han declarado la nulidad de despidos discriminatorios.

Resulta pertinente referirse, a tal efecto, a los casos de España y Costa Rica.


El Tribunal Constitucional de España muy tempranamente

en la sentencia 38/1981, de 23 de noviembre partió de una noción amplia y extensiva de

acto o conducta empresarial discriminatoria, en particular el despido contrario a la

libertad sindical.

El tema central planteado en la STC 38/1981 es el de de-

terminar, extra legem, el "remedio" a adoptar frente a un despido lesivo de la

libertad sindical fundamental, si bastaba el sistema común o si correspondía la

reparación total del perjuicio mediante la obligada readmisión del trabajador como el

Tribunal Constitucional acepta, y con ello la singularidad de la figura y del tratamiento

del despido discriminatorio. El tribunal declara que para restablecer a los trabajadores en

la integridad de su derecho a la libertad sindical el despido debía ser declarado nulo, con

una nulidad "radical" que "comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose

toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan a

tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el pago de

los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos".

La STC 38/1981 se refiere genéricamente al derecho o liber-

tad pública y afirma expresamente que la "nulidad radical" es la sanción que comporta

la violación de derechos fundamentales constitucionales.

La elección del remedio por el Tribunal Constitucional afecta

al propio contenido del contrato. Si se entiende que dentro del contenido de cada

derecho fundamental se integra el derecho del trabajador de no sufrir por su

ejercicio legítimo menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la

empresa y que el correspondiente derecho fundamental quedaría perturbado si su

ejercicio tuviera consecuencias negativas o produjera perjuicios en el trabajador que lo

ejercitase, ello implica que el empresario no podrá ejercer sus facultades organizativas o

disciplinarias para coartar, impedir o sancionar el ejercicio legítimo por el trabajador de

sus derechos fundamentales, debiendo los órganos judiciales proteger al trabajador

frente a los impedimentos o actos de represalia del empresario por el ejercicio legítimo

de sus derechos fundamentales que deberán declararse lesivos del derecho fundamental

y sin efectos.

En concreto, y en la posterior STC 4/1987 el Tribunal Consti-

tucional destaca que "cuando se produce la violación de algún derecho fundamental

del trabajador no basta la simple declaración judicial de improcedencia del despido,

pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamen-

tal vulnerado, sino que para ello es preciso declarar el despido radicalmente nulo"

(conf. Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, "La integración de los derechos

fundamentales en el contrato de trabajo", pub. en "El modelo social en la Constitución

Española de 1978", Antonio V. Sempere Navarro (Director), Rodrigo Martínez Jiménez

(Coordinador), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de


Publicaciones, 2003, Madrid, España, ps. 208 y 209).

A pesar de que la Ley de Procedimiento Laboral española de

1980 unificara los efectos del despido nulo y del improcedente, en tanto que la no

readmisión del trabajador por el empresario resultante de la declaración de nulidad del

despido podía ser sustituida por el juez laboral, en el seno del llamado incidente de

readmisión, por una indemnización, el Tribunal Constitucional mantuvo su doctrina.

Así, dijera lo que dijera la ley laboral, el despido discriminatorio y lesivo de los

derechos fundamentales del trabajador sería nulo obligando al empresario a la

readmisión sin posibilidad de sustitución por una indemnización (conf. María

Dolores Santos Fernández, "El despido discriminatorio en España", pub. en Revista de

Derecho Social Latinoamérica, Nº 1-2006, Editorial Bomarzo Latinoamericana, Buenos

Aires, p. 161).

En Costa Rica, la primera sentencia de la Sala Constitucional

de la Corte Suprema que declara la nulidad de un despido discriminatorio es anterior a

la existencia de una norma legal concreta en tal sentido (conf. sent. nº 5000-93 del

8/10/1993), decisión que provocó la modificación del Código de Trabajo, cuyo art. 363,

sancionado mediante la ley 7.360 de 4/11/1993 reza:

"Prohíbense las acciones u omisiones que tiendan a evitar,

limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los

trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores".

"Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo

e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de

Trabajo, sus Leyes supletorias o conexas para la infracción de disposiciones prohibiti-

vas".

En fecha más reciente, y aunque no se encontraba expresa-

mente previsto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema del país centroamericano

anula un despido discriminatorio por motivo de enfermedad (conf. sent. nº 2005-13205,

del 27/09/2005).

Resulta pertinente la transcripción de algunos tramos relevan-

tes de la decisión jurisdiccional precitada:

"…el Principio del Estado Social de Derecho, el derecho a

no sufrir trato discriminatorio por cualesquiera causas y el respeto a la dignidad

humana son elementos esenciales de nuestro orden constitucional que coexisten

pacíficamente, cuya salvaguarda le corresponde no sólo al Estado, sino también a

todos los integrantes de la comunidad. En tal sentido, toda clase de discriminación, sin

importar que provenga de la Administración o de un particular, resulta violatoria del

orden constitucional. En el caso concreto de la discriminación laboral por enfermedad,

por una parte, el inciso b) del primer artículo del Convenio 111 (O.I.T.) admite la

posibilidad de especificar, a través de cierta vía, cualquier tipo de discriminación que


anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y, por

otra parte, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Conven-

ción Americana sobre Derechos Humanos proscriben de manera expresa cualquier tipo

de trato discriminatorio, tesitura que, de igual forma, profesa nuestro régimen constitu-

cional al amparo de lo regulado en el numeral 33 de la Ley Fundamental…todo despido

por discriminación implica una lesión…al deber de solidaridad inherente al Estado

Social de Derecho y al principio cristiano de justicia social (artículo 74 de la Constitu-

ción Política)…".

XI) En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Na-

ción fundó su decisión de declarar la nulidad del despido discriminatorio y el consecuen-

te derecho del trabajador a la reinstalación en su puesto de trabajo en argumentos que, en

lo substancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII.,

7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”).

En el mismo sentido se expidió con posterioridad la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (conf. S.C.B.A., causa L. 97.804,

22/12/2010, “Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argentina”).

XII) De igual modo, visto el problema desde la perspectiva de

la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos

antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el

perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de

trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por

aquél. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del

trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la

libertad sindical como derecho humano fundamental.

El art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del

Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado

por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los

Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo

pertinente:

“1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección

contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en

relación con su empleo”.

“2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra

todo acto que tenga por objeto:...”

“...b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier

forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de

las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de

trabajo”.

El Comité de Libertad Sindical de la Organización Interna-


cional del Trabajo ha señalado:

“En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacio-

nal permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por

la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo

real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección

suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº

98” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 707 y, por ejemplo 308.º informe, caso núm.

1934, párrafo 134; 310.º informe, caso núm. 1773, párrafo 459; 316.º informe, caso núm.

1934, párrafo 211; 318.º informe, caso núm. 2004, párrafo 400; 321.er informe, caso

núm. 1978, párrafo 35; 332.º informe, caso núm. 2262, párrafo 394; 333.er informe, caso

núm. 2186, párrafo 351; 335.º informe, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe,

caso núm. 2336, párrafo 535 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 262; conf. “La

libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina

Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 169).

“Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por

la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el

puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de

discriminación antisindical” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 755; 306.º informe,

caso núm. 1867, párrafo 67; 316.º informe, caso núm. 1970, párrafo 555; 327.º informe,

caso núm. 2046, párrafo 433 y 330.º informe, caso núm. 2186, párrafo 374; conf. “La

libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad

Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina

Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 178).

“En caso de despido de sindicalistas a causa de su afiliación

o actividades sindicales, el Comité ha pedido al Gobierno que tome las medidas

necesarias para permitir que los dirigentes sindicales y afiliados que han sido despedi-

dos por sus actividades sindicales legítimas puedan obtener el reintegro en sus puestos

de trabajo y se apliquen a las empresas las sanciones legales correspondientes”

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 756; 320.º informe, caso núm. 1995, párrafo 372

y 323.er informe, caso núm. 2034, párrafo 403; conf. “La libertad sindical”, Recopila-

ción de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Adminis-

tración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,

2006, p. 179).

“El gobierno debe tomar las medidas necesarias, de manera

que los dirigentes sindicales que han sido despedidos por actividades relacionadas con

la creación de un sindicato sean reintegrados a sus cargos, si así lo desean” (Véanse

Recopilación de 1996, párrafos 302, 703 y 757; 304.º informe, caso núm. 1787, párrafo

174; 328.º informe, caso núm. 2160, párrafo 658; 335.º informe, caso núm. 2283, párrafo


225, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535, caso

núm. 2380, párrafo 794 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 260; conf. “La libertad

sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del

Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional

del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 181).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado,

en un caso incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales:

“...La libertad de asociación, en materia sindical, consiste

básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su

estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autorida-

des públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte,

esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o

no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse

para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan

alterar o desnaturalizar su finalidad...”

“...Esta Corte considera que la libertad de asociación, en

materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses

legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos huma-

nos...” (conf. CIDH, Caso Baena, cit. en el considerando IX ).

A su vez, el máximo tribunal americano ha manifestado en el

caso “Huilca Tecse”:

“... En su dimensión individual, la libertad de asociación, en

materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar

sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar

cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama

que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines

“de cualquier (...) índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la

persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de

las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un

límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la

importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los

sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que

pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica...”

“... En su dimensión social la libertad de asociación es un

medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar

determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos...”.

“... Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de aso-

ciación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones

permitadas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención...”.


“...Este Tribunal considera que el contenido de la libertad

sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección

respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio

del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se

reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que

las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán

sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las

agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses...” (conf. Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia de 3 de

marzo de 2005).

Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

en casos en que se invoca la violación de la libertad sindical, corresponde tomar en

especial consideración el criterio del Comité de Libertad Sindical -creado por el Consejo

de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 117ª reunión de

noviembre de 1951-, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la

libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la

Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 292ª reunión, marzo de

2005, anexos I y II). Añade nuestro más Alto Tribunal que de esta fuente, por lo demás,

hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el caso “Huilca

Tecse” (párr. 75), cuanto en “Baena” (párr. 157, 164 y 165), por lo que es de importan-

cia puntualizar los criterios elaborados por dicho órgano (conf. C.S.J.N., casos “ATE

c/Ministerio de Trabajo” y “Rossi c/Estado Nacional”, cit. en el considerando II) de este

voto).

El art. 47 de la ley 23.551 dispone:

“ Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u

obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantiza-

dos por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal

judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498

del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los

Códigos Procesales Civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere,

el cese inmediato del comportamiento antisindical".

Como destaqué en el considerando IX) de este voto, en el

precitado caso "Baena" la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en lo

pertinente:

Es un principio de derecho internacional que toda violación

de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de

repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que


consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las

consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización

como compensación por los daños ocasionados.

Como consecuencia de las violaciones señaladas de los dere-

chos consagrados en la Convención, la Corte debe disponer que se garantice a los

lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados…Este Tribunal

considera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que

se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo

que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de

ser despedidos…" (conf. C.I.D.H., Caso Baena, cit. en el considerando IX) de este

voto).

Cabe reiterar los criterios de interpretación de las normas le-

gales con sentido constitucional y convencional expuestos en el considerando IX) de

este voto.

En ese contexto hermenéutico, cabe concluir que en caso de

despido violatorio de la libertad sindical "el cese inmediato del comportamiento

antisindical" al que alude el art. 47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante

la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador.

El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer li-

bremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, y el

despido es un modo violento de impedir el ejercicio de ese derecho fundamental.

Por otra parte, el Estado también debe garantizar la dimensión

social de la libertad sindical como medio idóneo y eficaz para que los integrantes del

colectivo laboral puedan alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los

mismos.

Dicho en otros términos: el despido de un trabajador como re-

presalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las dimensiones individual y colectiva

de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al despedido sino también a los

trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél,

quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen

aquel derecho fundamental.

¿Qué sentido tendría reconocer la libertad sindical con el al-

cance descripto precedentemente, consagrar una acción jurisdiccional tendiente a

garantizar su ejercicio efectivo y habilitar al juez o tribunal al cese inmediato del

comportamiento antisindical del empleador, si esa respuesta idónea y eficaz encontrara

el valladar inexpugnable de una ilimitada libertad de despido que sólo ofrece como

sanción a ese gravísimo ilícito el pago de una indemnización tarifada o integral?.

Estimo pertinentes, y coincidentes con mi enfoque del tópico,

las reflexiones de Miguel A. Maza, quien sostiene que el judicante no debe distinguir


donde el legislador no lo ha hecho y que el art. 47 de la ley 23.551 no posee gradaciones

ni excepciones: dispone que en su marco los jueces podrán hacer cesar el comportamien-

to antisindical, y la única manera de cumplir esa norma es hacer desaparecer el acto

patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad

sindical, es decir el despido.

Añade mi distinguido colega de Cámara que una interpreta-

ción restringida de la norma de marras habilitaría a dejar sin efecto todos los actos

antisindicales excepto el despido, lo que empujaría al empleador discriminador por

motivos antisindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida

judicialmente (conf. voto del Dr. Miguel A. Maza, "in re": "Alvarez, Maximiliano y

otros c/Cencosud S.A.", sent. def. nº 95.075, dictada el 25/06/2007 por la Sala II de la

C.N.A.T.).

En el mismo sentido, Machado y Ojeda sostienen que el crite-

rio restrictivo conduce a la paradoja interpretativa de que los atentados más graves

contra la libertad sindical, como por ejemplo el despido de un simple militante en pro de

la constitución de una entidad nueva, o quien se expresa en disidencia con la conducción

oficial del sindicato mayoritario, queden bajo la absoluta desprotección legal (conf. José

Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda, "Tutela de la representación gremial", en

"Relaciones colectivas de trabajo", dirigida por Mario E. Ackerman y coordinada por

Diego M. Tosca, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I, p. 699).

A mi entender, idéntica situación paradojal sufriría el actor,

quien fue despedido por su participación activa en la organización de los trabajadores de

la empresa demandada para la mejora de sus condiciones de trabajo, su petición de

encuadramiento en el convenio colectivo de la actividad telefónica, su pertenencia al

denominado grupo Teleperforados, y su vinculación activa con los representantes

sindicales de FOETRA, participando en marchas y manifestaciones tendientes a la

satisfacción de los reclamos.

Los argumentos esgrimidos precedentemente y los que ex-

pondré a continuación me llevan a disentir respetuosamente de la tesis sustentada en este

tema por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su

dictamen de fs. 261/264.

A mi modo de ver, no obsta a la solución propiciada en este

voto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: “Borda,

Ramón y otro c/Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina”,

sentencia del 13 de noviembre de 1990, por las siguientes razones.

En primer lugar, porque las peculiaridades del presente caso

difieren sustancialmente de las valoradas por nuestro más Alto Tribunal en el aludido

precedente. En efecto, en el caso “Borda” se resolvió un conflicto planteado en el marco

de un proceso electoral sindical, donde a juicio de nuestro más Alto Tribunal la


interpretación del alcance del art. 47 de la ley 23.551 debía estar regida por la necesidad

de “…resguardar un adecuado equilibrio entre la autonomía sindical y el necesario

control que deben ejercer los poderes públicos…” y las cuestiones fácticas, probatorias

y jurídicas excedían el ámbito de la vía sumarísima prevista en el art. 498 del C.P.C.C.N.

En segundo término, porque con posterioridad al fallo de la Corte Suprema se ha

producido una marcada evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial del sistema de

protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.

Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “…Un instru-

mento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del

sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar…” (conf.

Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia

(South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory

Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo

64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37).

En el caso específico de la Declaración Americana de los De-

rechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo

que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana

como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo

en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida considera-

ción de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración. La evolución

del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por

el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos,

que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho

Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos

derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes

(conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, párr.

37 y 38).

El control judicial de constitucionalidad no puede desenten-

derse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época

perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no

contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la

sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).

Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden

ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la

Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y

constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por

muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad


y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución

Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo

(Fallos: 308:2268).

Como principio de interpretación de la Constitución Nacional,

no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas

que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución

están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de

acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores

(Fallos: 256:588).

Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en

especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el

contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que

las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de

las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr.

Enrique Santiago Petracchi).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como

todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en

particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina,

establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante

de ellos es aquel al que la doctrina llama “ pro homine” .

Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el

derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la

norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer

derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida

cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos

o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios

de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplica-

ción de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios

Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).

En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el

principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor

amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis

restrictiva ("Madorrán", Fallos: 330:1989, 2004 - 2007), cuanto más que, de acuerdo con

reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitucional"

(C.S.J.N., "Vizzoti", Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; "Aquino", Fallos: 327, ps. 3770 y

3797, "Pérez c/Disco", Fallos: 332, ps. 2054/2055; A. 374. XLIII, 10/08/2010, "Ascua,

Luis Ricardo c/SOMISA").

En la evolución jurisprudencial del alcance del sistema de

protección de la libertad sindical se inscriben las sentencias dictadas por el Supremo


Tribunal Federal en los casos “Asociación Trabajadores del Estado” (11/11/2008) y

“Rossi” (9/12/2009), citados en el considerando II) de este voto. Merece ser destacado el

precedente “Rossi” donde nuestro más Alto Tribunal señaló en lo pertinente:

"…es preciso asentar dos premisas. La primera de éstas, re-

side en la doctrina constitucional expuesta por esta Corte el 11 de noviembre de 2008

en el caso “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” (Fallos:

331:2449)…En efecto, según fue juzgado en esa oportunidad, la libertad sindical o, en

otros términos, la "organización sindical libre y democrática", es un principio arqui-

tectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y

por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22,

segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4);

Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a. y c, y 3). El precedente también

destacó cómo estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del

Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la

libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación…Y no dejó de tomar en

consideración, a su vez, el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución

Nacional, artículo 75.22, primer párrafo)…"

“…Bien podría decirse, en palabras de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asocia-

ción previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

que a la obligación estatal “negativa” de no interferir, se yuxtapone una obligación

“positiva”, esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el

ejercicio de la actividad sindical “sin temor” por parte de los representantes sindicales,

cuanto más que, de lo contrario, “se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones

de organizarse para la protección de sus intereses (Caso Huilca Tecse vs. Perú, fondo,

reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C Nº 121, párrs. 67 y 77, y su

cita)…”

“…Que súmase a todo ello el aporte del antes citado Conve-

nio nº 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia…En lo que

ahora interesa, este instrumento es concluyente en cuanto obliga al Estado, tanto “a

adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores

[…] el libre ejercicio del derecho de sindicación” (artículo 11), cuanto a “abstenerse

de toda intervención que tienda a limitar […] o a entorpecer [el] ejercicio legal” del


derecho de las “organizaciones de trabajadores […] de organizar sus actividades y el

de formular su programa de acción” (artículo 3.1 y 2). La “legislación nacional”, a su

vez, “no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas

por el presente Convenio” (artículo 8.2)…”

“…la más que reciente conclusión de este órgano (Comisión

de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT) (2008), da

cuenta de que, no obstante la tutela general que prevé el art. 47 de la ley 23.551, “los

artículos 48 y 52 [de ésta] establecen un trato de favor a los representantes de las

organizaciones con personería gremial en caso de actos de discriminación antisindical

[fuero sindical] que excede los privilegios que puede otorgarse a las organizaciones

más representativas”…(Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad

sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Argentina (ratifica-

ción: 1960, Publicación 2008). Más aún; como esta observación individual lo pone de

manifiesto, su contenido no entrañaba más que el recordatorio de otras de igual

naturaleza que el organismo venía dirigiendo a la Argentina “desde hace numerosos

años”…”

“…En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de

Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en

términos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio

nº 87, en cuanto a la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo

inscriptos de la protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los

pertenecientes a sindicatos con personería gremial. A iguales resultados conduce la

doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT,…y a lo formulado por el Tribunal

en el repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado (v. su considerando

8º)…”

En el presente caso, el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592

se articulan y complementan en la protección del actor frente al despido discriminatorio

por motivos antisindicales dispuesto por la demandada.

De conformidad con el art. 29, inc. b) de la Convención Ame-

ricana sobre Derechos Humanos, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con

mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, se deberá aplicar la

norma más favorable para la tutela de los derechos humanos.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos aplica el principio de la norma más favorable para interpretar la

Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favora-

ble para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, y si a una situación

son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a la persona

humana (conf. CIDH, Caso Canese, cit. en el considerando IX) de este voto).

Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se re-


gulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de

dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la

norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es

de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni

entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabaja-

dor. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una

norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instru-

mento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están

garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar

igualmente” (conf. CIDH, OC-18/03, cit. en el considerando II) de este voto).

La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de

la ley 23.551 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el

sentido más favorable al trabajador, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto

normativo armónico que, ante un caso -como el "sub-lite"- de despido discriminatorio

por motivos antisindicales, habilita al actor a demandar la nulidad del despido, la

reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos.

El control de convencionalidad de oficio que deben realizar

los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta.

La hermenéutica aplicable al caso exige un análisis contextual

en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que la interpre-

tación tiene lugar, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del sistema de

protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.

La mayor garantía para un derecho humano consagrada en un

ordenamiento jurídico no sólo puede consistir en el reconocimiento de más facultades a

la persona titular del mismo, sino también en la autorización a establecer menos límites

sobre las mismas o en la redacción de un texto que lleve a interpretar con un criterio más

estricto el alcance de las restricciones.

Tanto los principios de interpretación consagrados por la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29

de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos

Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de

integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los

derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e

integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o

suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos

internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales

se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.


Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH

son consagrados en los arts. 5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.

Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos

y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por

ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las

propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de

crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros

instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el

segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de

1984, "Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada

con la naturalización", voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).

Desde la perspectiva hermenéutica delineada precedentemen-

te, la pretensión del actor igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de

las normas internacionales de jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su

interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran

normas legales nacionales como el art. 47 de la ley 23.551.

XIII) El despido discriminatorio por motivos antisindicales

padecido por el actor es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que

propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción incoada, declarando la

nulidad del despido, y condenando a la demandada a reinstalar al trabajador en el

empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066,

1083 y concs., C. Civ.; 1º, ley 23.592 y 47, ley 23.551).

Teniendo en cuenta los límites del reclamo pertinente, pro-

pongo fijar la reparación de los daños y perjuicios en una suma equivalente a las

remuneraciones devengadas desde la fecha del aparente despido (22/11/2007) hasta la

efectiva reinstalación, la que será calculada por el perito contador en la etapa de

ejecución (conf. arts. 165, C.P.C.C.N. y 1º, ley 23.592).

XIV) Por todo lo hasta aquí expuesto, sugiero revocar la sen-

tencia de grado, hacer lugar a la demanda interpuesta por G. A. G. contra Citytech S.A.,

declarando la nulidad del despido dispuesto por esta última, y condenando a la deman-

dada a reinstalar al actor dentro del quinto día de quedar firme la presente sentencia,

bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportunamente por el señor

juez de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar dentro del quinto

día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la etapa de

ejecución en concepto de reparación de daños y perjuicios una suma equivalente a las

remuneraciones devengadas desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la efectiva

reincorporación. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su

exigibilidad y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la


Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será

difundido por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02

ref. por Res. 8 del 30.05.02).

XV) En virtud de lo dispuesto en el art. 279, C.P.C.C.N., co-

rresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y

honorarios, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los recursos pertinentes.

Sugiero imponer las costas de ambas instancias a la deman-

dada vencida (conf. art. 68, C.P.C.C.N.) y diferir la regulación de honorarios para el

momento en que esté determinado definitivamente el monto de condena.

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

1) Habré de adherir a la propuesta que efectúa en este caso el

distinguido colega preopinante, por las razones que paso a exponer.

Antes de adentrarme en el tópico de la -invocada- real causa de

la cesantía del Sr. G. (a fs. 5 vta. y 6 se dijo haber sido despedido sin explicación alguna

pero que en realidad la medida se debió a que el trabajador rechazaba descuentos

salariales impuestos, sanciones y quitas de bonos y la prepotencia de la empresa, siendo

la cesantía la respuesta a quienes se organizan para practicar reclamos salariales; la

demandada invocó despido sin expresión de causa, ver carta fs. 56) habré de aclarar que,

dado lo expresamente invocado en la demanda sobre la existencia de una política

antisindical discriminatoria habitual, que los despidos son la respuesta que tiene

“Teleperformance” (ver fs. 5 y vta.) a quienes muestran intención de organizarse para

reclamar salarios o mejoras en las condiciones de trabajo y a que Norberto Varas

presidente de -Teleperformance- es también presidente de la Cámara de Call Centers por

lo cual le molestaban las acciones sindicales del actor, entre otros extremos de similar

tenor, por todo ello es evidente a mi juicio que tales imputaciones implican una -

alegada- conducta por parte de la empresa Citytech S.A. consciente y deliberada esos

efectos; desde tal óptica, estimo que debe analizarse la invocada conducta discriminado-

ra a partir del sujeto demandado a quien le es atribuida, sin perjuicio de que se tome en

cuenta el perjuicio y la afectación que los hechos invocados en cada caso puedan

provocar en quien dijo ser discriminado. Es por ello que habré de juzgar la prueba

poniendo el énfasis en las alegadas actitudes o conductas del empleador Citytech, y no

tan solo en las actividades del Sr. G..

En tal sentido es claro que en la demanda se efectúa -como dije-

la imputación de una conducta deliberada, desde que dichos actos conllevan en sí

mismos una intención dirigida a la obtención de determinados fines; no se trata de

adentrarse en la subjetividad o en las intenciones ocultas de las personas que dirigen la

empresa empleadora, sino de analizar si se hallan o no evidenciadas conductas específi-

cas de la patronal que revelen objetivamente un propósito como el denunciado en la

demanda.. Por tanto, debían acreditarse a los efectos aquí pretendidos, actitudes y/o


comportamientos por parte de Citytech que conduzcan a poner en evidencia aquellas

imputaciones.

Huelga aclarar que no se está ante el caso de un delegado gremial

regularmente designado en los términos de la ley de asociaciones profesionales,

situación que se excluye a partir de los términos de la propia demanda.

Además, es oportuno recordar lo resuelto por la Corte Suprema

de Justicia en el caso “Pellejero, María Mabel s/ amparo” (sentencia del 7 de diciembre

de 2010) -sabido es que en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” el

Alto Tribunal no se adentró en el tema de hecho y prueba correspondiente a los actos

discriminatorios en concreto, sino que se ajustó a determinar si la ley 23.592 es aplicable

o no a la relación de trabajo privada, y si la reinstalación a la luz de su art. 1 resulta

compatible con los derechos que en dicho caso la empleadora argüía sobre la base de los

arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional-.

En el citado precedente “Pellejero” el Máximo Tribunal dejó sin

efecto la sentencia apelada (que había admitido el amparo y ordenado la reinstalación de

la allí actora en su puesto de trabajo), tomando en cuenta que se hallaba en juego el

alcance del art. 1 de la ley 23.592 (art. 14 inciso 3º ley 48) y que “…la ponderación de

los agravios referentes a la valoración de determinados extremos fácticos de la causa se

presenta inescindiblemente unida a tal cuestión interpretativa, por lo que corresponde

que se examine en forma conjunta con la amplitud que exige la garantía de defensa en

juicio (Fallos 318:63; 319:1500; 321:703; 324:1590, entre muchos otros)…” (el

subrayado me pertenece); para resolver en la forma en que lo hizo, la Corte Suprema de

Justicia valoró que en aquel caso la formulación de la premisa de que el despido había

constituido un “acto discriminatorio” exhibía una alta cuota de dogmatismo y que en

ningún tramo del fallo recurrido se explicaba “…de qué modo o mediante qué hechos o

circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminato-

ria de la empleadora…” (misma aclaración).

De ahí también la importancia que asigno al análisis de las pruebas

producidas, de acuerdo a lo que expuse más arriba, y concretamente enfocado ello en la

conducta del empleador, teniendo presente que en estos casos los extremos fácticos a

acreditar se hallan firmemente unidos a la interpretación de la normativa involucrada.

Del escrito de demanda, contestación y de la prueba rendida surge lo

siguiente. En el inicio se sostuvo que el actor comenzó a trabajar el 28-1-2006 como

operador telefónico pero siempre se lo colocó como “administrativo B”, que el operador

telefónico cobra $ 2.000 en tanto que a él le pagaban $ 900, que se hizo correr el rumor

de que fue despedido por no cumplir con una supuesta suplencia pero que, en realidad, la

empresa ejerce una política antisindical, que el accionante participó activamente en

“Teleperforados” (agrupación sindical de trabajadores) y en la “Agrupación Clasista

Telefónica” y que los despidos son -como ya indiqué- una respuesta a quienes se


organizan o muestran intención de organizarse en defensa de sus derechos. En el

responde la empresa negó pormenorizadamente tales extremos (fs. 59/60) y expresó que

el desempeño del demandante se caracterizó por permanentes actos de inconducta

traducidos en incumplimiento de las tareas asignadas, mala atención a los requerimien-

tos de superiores, notoria falta de contracción al trabajo y que fue ello y no otra cosa lo

que llevó a prescindir de sus servicios (fs. 60 vta./61).

A fs. 41/52 obran constancias de sanciones, pero en muchos casos se

firmó en disconformidad o el dependiente se negó a firmar (ver por ejemplo fs. 42 y 45).

El testigo G. C. (fs. 113/115) quien indicó que renunció a su trabajo en

la demandada a raíz de una mejor oferta laboral -no tiene juicio pendiente- relató lo que

denominó “otro acto persecutorio” ocurrido entre los meses de febrero y abril de 2007,

consistente en que el Sr. H. Á. se acercó al lugar de trabajo del actor y le dio una

respuesta negativa sobre un reclamo puntual que este había hecho, y ante la réplica del

accionante “…el Sr. Á. le manifestó que no le fuera con ese tipo de reclamos

sindicales diciéndole que sabía que el actor tenía actividad sindical … el Sr. Á. era

manager del proyecto…” (fs. 114, el destacado es mío). Las observaciones de fs. 136 no

llegan a mi juicio a enervar la fuerza convictiva de este testimonio, que no luce parcial ni

proviene de quien evidencie tener un interés en el resultado del pleito.

D’A. (fs. 116/118; tampoco manifestó tener pleitos pendientes) relató un

reclamo acaecido a mediados de 2007 “…que finalizó en una discusión con H. Á. que en

ese momento era la autoridad del piso…”, se llevaron al demandante a una oficina aparte

con S. P. quien era la autoridad de Á. y, al salir el hoy reclamante, “…H. Á. se acercó al

testigo y le dijo que no hablara con el actor porque le iba a ir mal al testigo

también…”; luego indicó que el Sr. G. encabezó otro relcamo por unas horas “… que la

empresa los iba a obligar como licencia sin goce de sueldo o VTO. Y en esta

circunstancia fueron a reclamar a H. Á. y éste les respondió que no hay más reclamos,

lo miró al actor y le dijo: ‘A vos se te acabó’…Que a los pocos días se enteró de que al

actor lo habían hechado…” (textual); asimismo que lo encontró al actor en la entrada del

trabajo repartiendo volantes, explicando lo que había sucedido, “… luego el testigo

subió con el volante y arriba lo vieron con el mismo y H. Á., le dijo que al actor lo

habían hechado y si no quería que le pasara lo mismo que tirara el volante….” (los

destacados me pertenecen). Sobre este declarante a fs. 144 se dice que habría sido

“adoctrinado” sobre lo que tenía que declarar, pero de fs. 116 surge que laboró cerca de

tres años en el lugar y no aparece dubitativo ni impreciso.

G. B. (fs. 126/130; no manifestó tener juicios pendientes) relató diversas

persecuciones por parte de “…teleperformance, cititech y FST” (fs. 128) y dijo saber lo

que testimonia “… porque estuvo presente cuando supervisores o la gerencia

específicamente H. Á., que era uno de los gerentes del proyecto motorola, lo


amenazaban al actor diciéndole que no molestara más en la empresa, que si no le

gustaba que se fuera, que dejé los sindicatos y FOETRA para otro lugar …Que la

dicente estaba sentada en el escritorio de enfrente. Que la dicente estaba junto con el

actor cuando H. Á. le dijo eso al actor…” (fs. 128, el destacado es mío). Lo que se

expresa de esta testigo a fs. 144 vta. (que como formó parte de la misma agrupación que

el reclamante se puede haber creado un lazo de amistad) podría tener algún asidero para

invalidar el testimonio en otras circunstancias, pero lo cierto es que aquí no se trata de la

única prueba producida, sino que sus dichos coinciden con los de otros testimonios de

cuya imparcialidad no encuentro razones para dudar; por tanto es corroborante de otras

pruebas.

De acuerdo con lo analizado precedentemente, es que coincido con el Dr. Zas

en que el despido en realidad obedeció a motivos antisindicales, pues existe prueba

suficientemente clara, contundente y asertiva en el sub examine demostrativa de las

amenazas proferidas al Sr. G., y de dichos y conductas específicamente dirigidas contra

sus reclamaciones por cuestiones de trabajo.

No se trata sin más de aplicar presunciones ni de admitir por mi parte que la

circunstancia de que un obrero o empleado (por ejemplo) reparta volantes, o ilustre a sus

compañeros sobre derechos que puedan corresponderles o los asista en algunos

problemas implica convertirlo sin más en un verdadero delegado o representante

gremial -aun en sentido amplio- con estabilidad similar a la que la ley 23.551 prevé en

los casos allí contemplados, ni en forma tal que autorice a presumir que cualquier

medida disciplinaria adoptada en su contra obedece a razones de injusta discriminación.

Sino que en el sub lite han sido acreditadas conductas concretas y específicas del

empleador que llevan a concluir que el despido del aquí reclamante obedeció efectiva-

mente a sus actividades de corte gremial -aunque no lo fueran desde un cargo de

delegado elegido en el marco de la ley 23.551-.

2) Sentado ello, en lo que hace a la pretensión de nulidad del despido y reinstala-

ción en el cargo, mi opinión es coincidente en lo esencial con la de los votos de la

minoría (Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) en el caso “Álvarez, Maximi-

liano y otros c/ Cencosud S.A.” -sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de

diciembre de 2010-, a lo cual me remito por razones de brevedad.

Sin embargo, lo cierto es que la mayoría del Alto Tribunal en dicho caso

resolvió en la forma en que se señala en el punto XI primer voto de este acuerdo (me

remito en particular a los considerandos octavo, décimo y undécimo del voto de la

mayoría en dicho precedente) y, como he indicado reiteradamente, corresponde como

principio general acatar las decisiones del Alto Tribunal, y los tribunales inferiores

deben ajustar su jurisprudencia a la de la Corte en decisiones que esta adopta sobre

puntos regidos por la Constitución (Fallos 25:364; 212:51 y 160), al tratarse del

intérprete supremo del texto constitucional.


En tales condiciones y por todas las razones expuestas, también votaré por la

revocatoria de la sentencia apelada, adhiriendo a la solución propuesta en el primer voto

sobre lo sustancial, incluso en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios que se

propicia fijar en una suma equivalente a las remuneraciones devengadas desde el 22-11-

2007 hasta la reinstalación; y por análogos fundamentos a los vertidos en el primer voto,

me sumo asimismo a lo que se propone por parte del distinguido colega preopinante

sobre intereses, costas y honorarios (puntos XIV y XV del primer voto).

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUEL-

VE: 1) Revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta

por G. A. G. contra Citytech S.A., declarando la nulidad del despido dispuesto por esta

última, y condenándola a reinstalar al actor dentro del quinto día de quedar firme la

presente sentencia, bajo apercibimiento de astreintes, cuyo monto será fijado oportuna-

mente por el señor juez de grado (conf. arts. 666 bis, C. Civ. y 37, C.P.C.C.N.), y a abonar

dentro del quinto día de quedar firme la liquidación que practicará el perito contador en la

etapa de ejecución en concepto de reparación de daños y perjuicios, una suma equivalente

a las remuneraciones devengadas desde el 22 de noviembre de 2007 hasta la efectiva

reincorporación. Los referidos importes devengarán intereses desde la fecha de su

exigibilidad y hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa fijada por el Banco de la

Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo que será difundido

por la Prosecretaría General de la Cámara (C.N.A.T. Acta 2357 del 7.05.02 ref. por Res. 8

del 30.05.02). 2)Dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y

honorarios. Imponer las primeras, en ambas instancias, a cargo de la demandada y diferir

la regulación de honorarios para el momento en que esté determinado definitivamente el

monto de condena. Regístrese, notifíquese según Resolución nº 3909 (C.S.J.N exp.

3140/2010). y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por

ante mí, que doy fe.. Conste que el Dr. Enrique Nestor Arias Gibert no vota en virtud del

art. 125 de la ley 18345.

MMV

Oscar Zas María C. García Margalejo

Juez de Cámara Juez de Cámara

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