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LF 2014-2015
Instituciones de Salvamento y protección de la confianza del público en el sector.
1. Antecedentes.
1.1. El sistema financiero se basa en la confianza del público.
1.2. La confianza en el mismo y su situación económica se puede afectar porcausas externas o internas de las entidades:
1.2.1. Causas externas como desajustes macroeconómicos, desarreglosfiscales de los gobiernos (crowding out o desplazamiento de la inversiónprivada por crecimiento de la inversión pública), la inflación (incertidumbreen los precios y necesidad de comprar bienes antes de que cambien devalor), riesgos sistémicos y reputacionales, más aun en una economíaglobalizada.
1.2.2. Causas internas como mal manejo de las entidades que terminanafectando su liquidez, su solvencia (relación de sus activos con supatrimonio) o su idoneidad para administrar dineros.
2. Fundamentos y principios de las instituciones de salvamento.
2.1. Mantener la confianza del público (muy grande para caer). Lossistemas financieros son solventes hasta cuando los depositantes así lopiensan. La teoría del mal menor en cuanto a la intervención del Estadopara salvar entidades y el que hay unas instituciones muy grandes para quecaigan. Vgr. Plan de rescate de Citibank por USD 38 mil millones.
2.2. Mantener la estabilidad en el sistema de pagos. Se requiere que losahorradores mantengan el dinero dentro del sistema para que este puedaoperar (efecto multiplicador del dinero).
2.3. Mantener la intermediación financiera con el fin de que el ahorro seirradie al resto de la economía.
2.4. Establecimiento de un procedimiento concursal ordenado.
2.5. Protección de la entidad intervenida, por ser una organizaciónproductiva que hace parte de un sistema. La toma de posesión paraadministrar y la liquidación son solo último recursos y están regladas. Art.320.6. A (Reglas del Fogafín). Concepto SBC 1998051421 de 14oct98.
2.6. Preservación de los principios del mercado. Las entidades ineficientesdeben desaparecer o al menos generar ese “ambiente” de tensión en elmercado para mantener la disciplina de oferentes y demandantes.
2.7. Protección a los ahorradores de buena fe y el interés general. Es elahorro y no el dinero lo que es protegido en sí.
2.8. Negación (o limitación) de beneficios a accionistas yadministradores responsables. Art. 316.2. Eosfa.
2.9. Discreción y transparencia. Para no generar pánico económico.
2.10. Eficiencia y desjudicialización de la intervención. Los mecanismosdeben tener un efecto positivo versus los costes de impulsar los mismos.
2.11. Tratamiento igualitario entre los acreedores (¿LGM, Fiducia?).
2.12. Responsabilidad. Definición de resp. administrativas, civiles y penales.
2.13. Coordinación interinstitucional: SFC, Fogafín y Brep.
2.14. Decisiones de aplicación inmediata, los recursos contra ellas nosuspenden las mismas.
3. Normativa.
3.1. Eosfa, artículos 113 y ss (Institutos de salvamento y protección de laconfianza pública).
3.2. Eosfa, artículos 290 y ss (Toma de posesión y liquidación forzosaadministrativa).
3.3. Eosfa, artículos 316 y ss (Fogafín)
3.4. Ley 964, art. 22, inc. 3. Permite la aplicación de la materia a lasanteriormente vigiladas por la Supervalores.
3.5. Ley 1328, art. 40 y ss (modifica algunos puntos en la materia).
3.6. DU 2555, art. 8.1.1.1.1 y ss (Parte 8, Institutos de salvamento).
3.7. DU 2555, art. 9.1.1.1.1. y ss (Parte 9, Procedimientos de liquidación).
3.8. D. 2206/98 (Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas - Fogacoop).
4. Medidas preventivas especiales de la toma de posesión. (113 y ss. Eosfa).
4.1. Debe diferenciarse entre las medidas preventivas en sí, las medidas desaneamiento y las medidas liquidatorias.
4.1.1. Preventivas.
(a) Preventivas en sentido amplio: toda la normativa enfocada a evitar que unaentidad incurra en una situación de insolvencia o iliquidez.
(b) Preventivas especiales, aquellas diseñadas específicamente para EVITARque la entidad incurra en causales de toma de posesión (TP).
4.1.2. De saneamiento, son las preventivas especiales pero cuando ya se estáSUBSANANDO la causal de TP, e incluso si ya hay cesación de pagos.
4.1.3. De liquidación. Enfocadas en realizar un pago ordenado de las acreencias.
4.2. Todas las anteriores son temporales.
4.3. Se estudiarán las preventivas especiales y de saneamiento.
4.4. El punto es ¿qué pasa cuando la entidad propone medidas preventivasespeciales y estas no son aceptadas? ¿hay lugar a toma de posesión yterminan en liquidación?. Granahorrar.
4. Medidas preventivas especiales de la toma de posesión. (113 y ss. Eosfa).
4.5. Procedimiento interno de la SFC para adoptar la medida:
4.5.1. Super delegado del tipo de entidad al Super delegado institucional,luego este propone la medida al Superfinanciero.
4.5.2. Superfinanciero debe escuchar al Consejo Asesor (Dec 422 de 2006).
4.3. Vigilancia especial. 113,1,
Se busca una supervisión directa y detallada para evaluar las condiciones deldesarrollo de su objeto social.
Durante ella, el Superintendente determina para el caso los requisitos quedeben cumplirse para el funcionamiento de la entidad.
Su aplicación debe ser lo más breve posible: se evita mantener existenciasineficientes y aumentar el riesgo de fraude de administradores y accionistas,más aun cuando si se malinterpreta como coadministración.
Res. 826 del 27/5/2011, Vigilancia especial de Proyectar Valores.
4.4. Recapitalización. 84 y 113.2.
4.4.1. Art. 84. Cuando la entidad no esté cumpliendo las normas sobrecapitales, sea el capital mínimo permanente (art. 80) o el de la relación desolvencia (9%).
4.4.2. Cuando ocurren pérdidas que tipifiquen la causal de disolución del457 C.Co. (patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito).
4.4.3. Cuando su patrimonio técnico sea inferior al 40% del nivel mínimoprevisto para patrimonio adecuado. Es además causal de toma de posesióninmediata. 114.a. Eosfa.
4.5. Administración fiduciaria.
A través de ella se encomienda a otra entidad financiera la gestión de los negocios dela intervenida.
Más enfocada a temas de no idoneidad de los administradores.
Se requiere además del consentimiento de otra entidad y de la autorización delFogafín (320.1.N).
4.6. Cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos y enajenaciónde establecimientos de comercio a otra institución.
Se requiere además del consentimiento de otra entidad.
No se requiere la aceptación del cedido por aplicación del 68.3.
Fogafín puede asumir las pérdidas que implican la cesión para que el cesionarioasuma el negocio (320.2).
4.7. Fusión.
Se requiere además del consentimiento de otra entidad.
Se debe cumplir con el trámite establecido en el C.Co. para esta figura, con lostiempos y aprobaciones que ello implica. Poco operativo.
Fogafín puede asumir las pérdidas que implican la misma para facilitar su realización(320.1.K).
4.8. Exclusión de activos y pasivos (L.765/3, art. 28 y DU, art. 8.2.1.1.1.).
4.8.1. Solo para Est. de crédito, puede ser preventiva o de saneamiento.
4.8.2. Consiste en la separación de los activos, teniendo en cuenta sucalidad y facilidad de liquidación, y de pasivos que están cubiertos porel seguro de Depósito.
(a) Los activos se transfieren a un nuevo patrimonio el cual emite valores porun monto igual al de los pasivos excluidos.
(b) Los pasivos con el público son objeto de subasta con otras entidadesinteresadas (¿intuito personaem?).
(c) La entidad administradora a la que se le transfieran los activos de calidady pasivos tendrá hasta dos años para ajustarse, tiempo en el que la SFC lopuede exceptuar de cumplir normas prudenciales.
4.8.3. Su estructuración es confidencial hasta que ya es un hecho y esvinculante. Los administradores de la entidad que es objeto de la mismadeben cumplirla de inmediato e informar cualquier obstáculo queevidencien.
4.8. Exclusión de activos y pasivos.
4.8.4. A diferencia de las fusiones, acá no se contamina al adquirente conla parte “negativa” de la situación.
4.8.5. La transferencia de pasivos opera de pleno derecho sin perjuicio delaviso a los titulares, implica también derechos y obligaciones accesorios.
4.8.6. Los activos y pasivos excluidos están por fuera de la eventualliquidación (113.11.n y 300 Eosf).
4.9. Programas de recuperación (113,6 Eosf).
Es presentado por la entidad a la SFC o puede ser exigido por esta.
Caso Intervalores (Res. 1416 de 2008), la toma de posesión como medidaadministrativa sancionatoria (concepto 2000003893/2000 SBC), lo cualimplica proporcionalidad y razonabilidad en aras de lograr la recuperaciónde la entidad y no terminar minando la confianza de los consumidores.
4.10. Programas de desmonte progresivo -L.795/3, 12 y DU art. 8.1.1.1.1).
Por el cual se disminuyen líneas de negocios o exposiciones que son opueden ser excesivas a futuro en aras de una liquidación sin toma deposesión o una conversión a un tipo de entidad “no vigilada”.
Busca evitar (no subsanar) la toma de posesión y dura máximo 4 años.
Su estructuración es impulsada por la Asamblea y propuesta a la SFC.
A partir de la solicitud, la SFC puede exceptuar el cumplimiento derequerimientos normativos (Vgr. encaje, posición propia, etc.), y puedelevantar la excepción en cualquier momento.
Fiduciarias: debe incluir el desmonte de carteras colectivas.
5. Toma de Posesión.
5.1. Sus causales son específicas (291.1).
5.2. Se critica por cuanto en sí no aporta solución al problema que genera lamisma y porque implica una coadministración de parte del Estado quepuede ser contraproducente y demandable.
5.3. Para evitar los anteriores riesgos, su plazo está limitado a 2 mesesprorrogables por otro tanto para definir si hay lugar a liquidación.
5.4. Si no hay lugar a liquidación, la “administración” solo puede durar 1 añoprorrogable por otro tanto, salvo que el Gobierno autorice una prórrogamayor (no una nueva prórroga).
5.5. Hay casos de toma de posesión inmediata, basados en reducciones depatrimonio técnico excesivas o cuando haya expirado el plazo para presentarun programa de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos.
5.4. Qué implica la toma de posesión:
a) La separación de los administradores y directores de la administración delos bienes de la intervenida si así se considera oportuno. Cuando es portemas de límites legales es obligatorio esto. Si no lo hace inmediatamente lopuede hacer en cualquier momento a futuro.
b) La separación del revisor fiscal, salvo que en razón de las circunstanciasque dieron lugar a la intervención, la Superintendencia decida no removerlo.
c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamenconstituido a favor de la intervenida o de la inscripción de nuevos actos.
d) La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad deadmitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma deposesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A losprocesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por elart. 70 y ss de la ley 1116 (Continuación de los mismos contra garantes ocodeudores).
e) La cancelación de los embargos decretados.
f) La suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento dela toma.
g) La interrupción de la prescripción y la no operancia de la caducidadrespecto de los créditos a cargo de la entidad.
h) El que todos los depositantes y los acreedores quedarán sujetos a la tomade posesión.
5.5. Otros temas.
5.5.1. Agente especial y junta asesora. Nombramiento de un agente especialque podrá ser posteriormente su liquidador. Puede haber una junta asesora.
5.5.2. Fogafín hace seguimiento de las actividades del agente sin perjuicio dela vigilancia de la SFC durante la etapa de administración.
5.5.3. El agente puede terminar los contratos existentes si los mismos no sonnecesarios para la administración o liquidación.
5.5.4. No procedencia de la compensación cuando la entidad sea acreedora ydeudora recíproca de un tercero.
5.5.5. El liquidador es el único para instaurar la acción revocatoria del 301.7.de los actos realizados 18 meses antes a la toma.
5.5.5.1. Análisis de la mala fe de quienes participaron en los actos.
(a) Debe el liquidador probar la mala fe. Acción Pauliana civil.
(b) Se presume la mala fe por el solo hecho de la insolvencia posterior, debe el deudorprobar que obró de buena fe. Acción revocatoria de la ley 1116.
(c) No se hace análisis de la conducta del deudor salvo en el caso del literal 301,7,E(CSJ 8/7/13. Vall de Rutén).
6.0 Procedimiento para tomar las medidas a partir de las visitas.
6.1. El Superintendente Delegado para el tipo de entidad es quien propone alinterior de la SFC la medida concreta al Superintendente Delegado paraSupervisión Institucional. (Dec. 2555, art. 11.2.1.4.35, num.5)
6.2. El Superintendente Delegado para Supervisión Institucional se lapropone a su vez al Super Financiero (2555, art 11.2.1.4.34, num. 5).
6.3. El tema es revisado por el Consejo Asesor del Superintendente quiendebe dar concepto favorable (dec 422/2006). Lo componen 5 expertos. Esobligatorio consultarlo pero su opinión no obliga al Superintendente.
6.4. Las decisiones del Super en medidas cautelares son de aplicacióninmediata y procede solo reposición por ser actos administrativos decarácter particular (335 Eosfa) sin suspender su aplicación.
6.5. Cuando se toma la medida, es el Superintendente el que la modula en suejecución mediante oficios.
7.0. Fogafin – Fondo de Garantías Financieras.
7.1. Historia.
7.1.1. A partir de la crisis de 1982 se concluyó la necesidad de una entidad paraafrontar problemas de solvencia y de pérdida de ahorro. Ley 117/1985.
7.1. Objeto. Protección de la confianza de los depositantes y acreedores en lasinstituciones financieras, preservando el equilibrio y la equidad económica eimpidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza delos accionistas y administradores causantes de perjuicios a las institucionesfinancieras y procurando minimizar la exposición del patrimonio propio delFondo o de las reservas que este administra, a las pérdidas. (Lo resaltado es dela ley 1328, art. 40)
7.2. Instituciones que deben ser parte del mismo:
7.2.1. Bancos, Corp. Financieras, Compañías de Financiamiento, AFPs
7.2.2. Ley 1328. Incluye a las Aseguradoras de Vida que operan ramos de pensionesprevistas en la ley 100/93.
7.2.3. Otras vigiladas cuando la ley establezca una garantía de Fogafín.
7.2.4. ¿Administradores de Carteras Colectivas?: No.
7.3. El seguro de depósitos.
7.3.1. Cobertura de 20 millones.
7.3.2. Principios (Asociación Internacional de Aseguradores de Depósitos).
Principio 1 – Objetivos de interés público
El primer paso en la adopción o reforma de un Sistema de Seguro deDepósitos es especificar los objetivos de interés público a alcanzar.
Principio 2 – Reducción del riesgo moral. Disminuir la agresividad en losnegocios. Por lo mismo, no se garantiza todo.
Principio 3 – Mandato
Es esencial que el mandato al administrador del seguro de depósitos seaclaro y esté establecido formalmente en la ley.
Principio 4 – Potestades
Todo asegurador de depósitos requiere potestad para financiar reembolsos,suscribir contratos, establecer presupuestos y procedimientos de operacióninternos y acceder a información oportuna y veraz para cerciorarse de podercumplir puntualmente con sus compromisos ante los depositantes.
Principio 5 – Gobernanza
Debe operar con independencia y transparencia, rendir cuentas y estaraislado de influencias.
Principio 6 – Relación con otros integrantes de la Red de SeguridadFinanciera
Principio 7 – Asuntos transfronterizos
Bajo confidencialidad, se debe intercambiar toda la información relevanteentre aseguradores de depósitos de distintas jurisdicciones.
Principio 8 – Membresía obligatoria
La membresía en el Sistema de Seguro de Depósitos debe ser obligatoriapara todas las instituciones que acepten depósitos de quienes se consideranecesitan más protección.
Principio 9 – Cobertura
Las autoridades deben definir claramente en la ley, en regulacionesprudenciales o en reglas cuáles son los depósitos asegurables. El nivel decobertura debe ser limitado pero creíble.
Principio 10 – Transición de una cobertura total hacia un Sistema deSeguro de Depósitos de cobertura limitada
Cuando un país decida cambiar de una garantía de cobertura total a unSistema de Seguro de Depósitos de cobertura limitada, o decida cambiar elsistema de cobertura total existente, la transición debe ser tan expedita comolas circunstancias del país en cuestión lo permitan.
Principio 11 – Financiamiento
Un Sistema de Seguro de Depósitos debe disponer de todos los mecanismosde financiamiento necesarios para asegurar un reembolso expedito de lasreclamaciones de los depositantes.
Principio 12 – Concientización del público
Principio 13 – Protección legal
El asegurador de depósitos y aquellos individuos que trabajan para él debenestar protegidos contra demandas motivadas por las decisiones y acciones de«buena fe» llevadas a cabo en el desarrollo de sus mandatos.
Principio 14 – Acciones contra los responsables de la quiebra de unbanco
Un asegurador de depósitos, u otra autoridad relevante, debe estar facultadopara promover acciones contra los responsables de la quiebra de un banco.
Principio 15 – Detección temprana e intervención y resoluciónoportunas
El asegurador de depósitos debe ser parte de la Red de Seguridad Financieraque permita la detección temprana y la intervención y resolución oportunasde un banco con problemas financieros serios.
Principio 16 – Procesos eficaces de resolución
Los procesos eficaces de resolución de quiebras bancarias deben: facilitar lacapacidad del asegurador de cumplir con sus obligaciones, incluyendo elreembolso oportuno, preciso y equitativo; minimizar costos de resolución yla perturbación de los mercados; maximizar la recuperación de activos yreforzar la disciplina a través de acciones legales en los casos donde sepresuma que hubo negligencia u otros delitos.
Principio 17 – Reembolso a depositantes
El Sistema de Seguro de Depósitos debe dar a los depositantes accesooportuno a sus fondos asegurados.
Principio 18 – Recuperaciones
El asegurador debe obtener parte de lo recuperado con venta de la propiedaddel banco insolvente.
7.3. Oficialización y Nacionalización.
7.3.1. Oficialización.
Se refiere a la categoría que se le da a las entidades cuando el Fogafín tieneparticipación en las mismas en desarrollo del artículo 320.1.A o de aportes deCapital Garantía del 320.3.
Obedece al concepto de entidad oficial a partir de lo dispuesto en el artículo320.4.inciso 4, párrafo 2, cuando el aporte de Fogafín supera el 50% delcapital de la entidad, caso en el cual se considera es una descentralizada enaplicación de la ley 489/98.
7.3.2. Nacionalización.
Creación del Decreto Ley 2920/82.
Por medio de la cual el Gobierno asume la administración de la entidadpudiendo además participar en la misma bajo condiciones especiales.
Derogada por la ley 45 de 1990.
8.0 Fogacoop. – Fondo de Garantía de Entidades Cooperativas.
Creado por el decreto 2206/98.
Obligación de inscribirse al mismo las Cooperativas Financieras (vigiladaspor la SFC), las Cooperativas de Ahorro y Crédito (vigiladas por laSupersolidaria) y las Cooperativas multiactivas o integrales con sección deahorro y crédito (vigiladas por la Supersolidaria).
La cobertura puede ser diferente según el tipo de Cooperativa (art. 85,L.1328).
Recuérdese que con la ley L.1328 se quieren incentivar las microfinanzasmediante la autorización a las Cooperativas de Ahorro y Crédito y a lasMultiactivas e Integrales con dicha sección el que presten servicios apersonas jurídicas que no puedan asociarse por en los términos de la leycooperativa.
Se cubren 8 millones de pesos con un deducible del 25%, para un total de 6millones. Teniendo en cuenta que el promedio de ahorro por persona enCooperativas es de 1.5 millones, se tiene cubierto en un 100% lo ahorrado enlas mismas.
9.0 Casos.
9.1. Granahorrar.
La SBC lo intervino en oct/98. Ante la crisis financiera por la que pasaba la entidad,las autoridades decidieron declararla en cesación de pagos y en estado de insolvencia,y ordenaron a los accionistas capitalizar el banco.
Los accionistas no cumplieron con lo exigido por la SBC, ante lo cual, para evitar elpánico y proteger a los ahorradores, el Gobierno tomó posesión del banco y lonacionalizó. Para adoptar la medida, las autoridades monetarias redujeron el valor delas acciones y las cotizaron a un centavo cada una.
Estas medidas, dijeron los accionistas, fueron adoptadas por el Gobierno sin unaprevia comunicación, lo que les impidió tomar decisiones y causó un perjuicio a susinversiones. Además un problema de liquidez fue encausado como de solvencia porlos Supervisores.
El 1/11/2007 el Consejo de Estado (Sección Cuarta) declaró la nulidad de lasdecisiones de la SBC, y ordenó el pago de 500 mil millones aprox. La CorteConstitucional consideró que se había presentado la caducidad de la acción y ordenódejar sin efectos el fallo.
9.0 Casos.
9.2. Proyectar Valores.
Vigilancia especial (27/5/11).
Toma de posesión para administrar (22/6/11).
“a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones
“e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley
“f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura”
Orden de liquidación (4/10/11).
Acerca del autor:
César Augusto Rodríguez Martínez
Colombia, 1976.
Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados.
Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.