Foja 141

CUIJ: 13-03608178-8()

INSTEC MEC S.A. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/SUSPENSION DE

EJECUCION

Mendoza, 14 de abril de 2015.

VISTOS:

El llamado al acuerdo de fs. 137 y140, y

CONSIDERANDO:

I- A fs. 84/98 INSTEC MEC S.A., incoa pretensión cautelar en los términos del art. 22° y

siguientes de la Ley N° 3.918, peticionando “se suspenda el procedimiento administrativo

licitatorio público” convocado por el Ministerio de Seguridad para la selección del prestador del

servicio de Verificación Técnica Obligatoria (VTO), hasta tanto recaiga resolución judicial firme

sobre los actos administrativos atacados de nulidad.

Fundamenta la misma en lo que califica como los graves vicios de los actos

administrativos integrantes del procedimiento licitatorio público de referencia, alegando que la

autoridad administrativa conculcó los principios de concurrencia, igualdad y publicidad,

imposibilitando que la firma pudiera concretar su derecho a participar en la puja licitatoria.

Aclara que solicita la “suspensión cautelar del procedimiento licitatorio en cuestión” y

“no de los actos administrativos que -en la vía administrativa- se han atacado de nulidad, pues los

mismos ya han sido ejecutados”.

Señala que la pretensión cautelar se plantea previamente a la interposición de la acción

procesal administrativa, encontrándose en trámite la vía recursiva y que el 27/02/2015 interpuso

recurso de revocatoria ante el Ministerio de Seguridad, en el que además de peticionar la revocación

de los actos administrativos, solicitó la suspensión del procedimiento licitatorio y que, frente a tal

recurso, la “Comisión Evaluadora” por “Acta” del 02/03/2015, resolvió como requisito de

admisibilidad previo del recurso, el pago de un arancel, intimándose a integrar dicha suma en el

plazo de dos días. Expresa que dicho acto también fue recurrido, aduciendo que la llamada garantía

de impugnación es inconstitucional, planteando la nulidad del acto por vicio de incompetencia.

En cuanto al peligro en la demora, destaca que en la actualidad los procesos urgentes son

concebidos principalmente desde su finalidad preventiva y se asientan en la garantía constitucional

de la tutela judicial efectiva y que el procedimiento licitatorio se encuentra en la etapa de

evaluación, culminada la cual se pasará a la aprobación de tal evaluación por la Provincia e

inmediatamente después a la celebración del respectivo contrato. De allí colige que el dictado de la

sentencia que recaiga luego de agotada la vía administrativa, acaecerá cuando ya el contrato

administrativo esté en curso de ejecución.

Respecto a la contracautela, deja librado al prudente arbitrio de este Tribunal su

establecimiento y su tipo y monto, ofreciendo la traba de embargo voluntario sobre el vehículo

automotor que individualiza.

En orden a la verosimilitud del derecho, relata los hechos acaecidos, en particular las

alternativas operadas al concurrir a presentar la oferta respectiva, señalando los vicios en que

sustenta la nulidad de los actos administrativos, en especial la nulidad del acto administrativo

“modificatorio” del llamado a licitación (20/02/2015) en lo concerniente a la determinación del

lugar de presentación de ofertas (vicio por carencia de competencia y por carencia de debida y

oportuna comunicación del acto) y la mala fe de la autoridad pública convocante (intento de

encubrimiento, desviación de poder), desarrollando en detalle cada uno de dichos aspectos.

Concluye en que la nulidad del acto administrativo modificatorio del llamado licitatorio

provocó también la nulidad de los subsiguientes actos de presentación-recepción de ofertas y de

apertura de sobres que se llevaron a cabo el día 20/02/2015.

II- Corrida la vista de ley, la demandada peticiona se rechace la suspensión requerida, con

costas.

En primer orden, invoca la improcedencia de la medida solicitada, por motivos vinculados

con aspectos formales, a saber: a) En el caso existió un “no hacer” de parte del administrado, sin

que exista acto administrativo debidamente impugnado por el mismo y que justifique el

otorgamiento de la cautelar; b) Al tratarse de una “omisión” o de un “hecho”, aún cuando se

imputara el mismo a la Administración, ello no constituye materia incluida y por lo tanto no

procede el pedido de suspensión de los efectos establecidos por el art. 22 del C.P.A.; c) La

impugnación efectuada en instancia administrativa no cumple con los recaudos formales mínimos

para su procedencia, por lo que no habrá decisión definitiva y causante de estado que otorgue

viabilidad al pedido de suspensión; d) El caso a resolver se centra en cuestiones de hecho que

exigen amplitud probatoria, no apareciendo “prima facie” ilegitimidad alguna; e) No se advierte la

existencia de nulidad o daño irreparable que sustente la suspensión; f) No existe peligro en la

demora o daño grave e irreparable.

A lo expuesto, menciona las razones de carácter sustancial que avalan lo actuado por la

Administración, considerando que su accionar se ha ajustado a derecho, alegando que el lugar de

recepción de ofertas no fue cambiado, reubicándose a los oferentes en un salón distinto ubicado en

el interior del mismo edificio donde se encuentra la Dirección de Compras, imputando al

representante legal de la firma un obrar negligente.

El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado contesta el traslado conferido (fs.

128/133), solicitando su rechazo, con fundamento en el incumplimiento de los requisitos para su

procedencia.

III.- 1.- Antecedentes relevantes:

De las constancias agregadas a la causa, así como de las obrantes en el expediente

administrativo N° 15.367-D-2014 -cuyas fotocopias quedaron registrados en este Tribunal bajo el

N° 89.685/11: fs. 99-, surgen los siguientes antecedentes de trascendencia para la solución de la

materia:

•En las actuaciones administrativas de referencia, tramita el procedimiento de licitación

para la implementación y selección del prestador del servicio de Verificación Técnica Obligatoria

(VTO) de la Provincia de Mendoza, autorizando el Ministerio de Seguridad a la Dirección de

Administración -a través de su División Compras y Suministros-, para proceder al llamado a

licitación, según Bases y Condiciones obrantes a fs. 136/183 (Resolución N° 2200 -24/09/2014: fs.

289-), Bases cuyo proyecto fuera elaborado por la Comisión Evaluadora del Servicio de

Verificación Técnica Obligatoria creada por Resolución N° 2136 -18/09/2014- e integrada por el

Director General de Administración, el Jefe de División Abastecimiento, el Director de Asesoría

Letrada y el Director de Seguridad.

•Frente a la existencia de una causa judicial (“INSTEC MEC S.A. C/PROVINCIA DE

MENDOZA S/Acción de amparo”) donde se dejó sin efecto la Resolución N° 2.200/14 en razón del

carácter manifiestamente ilegal del plazo para presentar oferta licitatoria, se dicta la Resolución N°

65 (09/01/2015), a través de la cual se estableció como nueva prórroga para la apertura y

presentación de propuesta, el día 20 de febrero de 2015 a las 11 horas en la Oficina de Compras y

Suministros del Ministerio (fs. 323/370), siendo la misma publicada en el B.O. los días 19, 20 y 21

de enero del corriente año.

•A fs. 401/405, luce Acta de Apertura de Licitación Pública, de fecha 20/02/2015, en la

cual, reunida la “comisión designada a tal efecto” se dejó constancia de diversas circunstancias, a

saber: que debido al volumen de las presentaciones efectuadas y a la cantidad de personas presentes

para el acto se efectúa en la sala de situación del Ministerio, “habiéndose comunicado a cada uno

de los oferentes que la apertura de sobres se realizaría en dicha Sala”; a las 11 hs, se deja

constancia que el contador Aramendi, informa la demora de algunos minutos de la apertura en

virtud de la espera del traslado de una oferta presentada por una empresa en sede de División de

Compras, recabando la conformidad y logrando de los presentes tal prórroga; 11.20 horas:

comunicación que la empresa no presenta oferta, procediéndose al inicio de la apertura de las

ofertas (Acta suscripta por el Director General de Administración del Ministerio de Seguridad, por

el Jefe de Abastecimiento, por el Director de Asesoría Letrada y por los oferentes presentes).

•La última actuación obrante en el expediente adjuntado en fotocopias, la constituye el

Acta de fecha 20/02/2015 -11.15 hs.- (fs. 406), donde se constatan una serie de circunstancias

vinculadas a la comparecencia de la accionante ante el Departamento de Compras y las alternativas

operadas (comparecencia de representante de la firma actora y atención por los contadores Bazan y

Salas, numerarios del Ministerio; comunicación de la intención de la firma de participar en la

Licitación; comunicación de encontrarse dentro de los términos y plazo, para lo cual debían

acompañar las ofertas para luego ser trasladados al cuerpo central del Ministerio para proceder a la

apertura; comunicación con el contador Aramendi informándole que debía retrasar la apertura ya

que se iba a recepcionar la oferta de la firma; retiro intempestivo del representante del lugar;

apersonamiento de escribano dejando constancia del retiro del representante por no encontrar

persona autorizada a los fines de recepción de la oferta; presentación 11:10 hs, del Dr. Madeo -a

cargo de la Dirección de la Asesoría Letrada- expresando que habiéndose presentado en tiempo se

les reconocía el derecho de participar en el acto, procediendo a comunicar el escribano que

acompañarían la oferta, lo que no efectivizó, indicando el retiro del representante al no encontrarse

persona autorizada; asignación de carácter falaz a tal manifestación; reiteración por tercera vez del

respeto del horario de ingreso; retiro del escribano y representante del lugar).

•Por su parte, las constancias documentales presentadas en esta instancia por la accionante,

consisten en: a) Copia del “Acta de Inserción Protocolar solicitada por INSTEC MEC S.A.”

(Escritura N° 14: 20/02/2014), donde se transcribe y protocoliza el Acta de comprobación requerida

en el día referido, que da cuenta de la solicitud de constitución en la referida fecha en el Ministerio

de Seguridad con el objeto de verificar la apertura del proceso licitatorio previsto a partir de las 11

horas, aceptando la diligencia, constando a continuación la descripción de la diligencia realizada (fs.

68/69); b) Copia del Acta de depósito solicitada por Instec Mec S.A. (Escritura N° 15: 20/02/2015)

por la que el Presidente de la firma solicita reciba en depósito el sobre con originales que intentó

presentar en la División Compras, lo cual acepta (fs. 70/71); c) Copia del Acta de requerimiento de

comprobación (Escritura N° 13), relativa a la verificación de haberse impedido el ingreso al salón

de situación donde se realizaba la apertura de sobres del proceso licitatorio (fs. 73/74).

•Asimismo adjunta dicha parte copia del recurso de revocatoria presentado el 27/02/2015

contra el “acto que, en fecha 20/2/2015, dispuso cambiar el lugar de recepción de las propuestas

licitatorias correspondientes a la Licitación Pública del servicio de VTO Mendoza; como también

contra los actos de recepción de sobres y apertura de los mismos” (fs. 75/76), así como copia de la

notificación a la firma del Acta de la Comisión Evaluadora del Servicio de Verificación Técnica

Obligatoria Vehicular del 02/03/2015, respecto del expediente N° 2980-D-2015 “Instec Mec

Recurso de Revocatoria” (fs. 77). También acompaña copia de la referida Acta, donde consta que

dando aquella Comisión tratamiento inicial al Recurso de Revocatoria interpuesto por la actora y

advirtiendo que el mismo constituye una impugnación encuadrada bajo la normativa prevista en el

Punto J. apartado V del Pliego de bases y condiciones de la licitación, se intima al pago de un

arancel de $ 250 en el plazo de dos días desde su notificación, bajo apercibimiento de tener por no

presentado su reclamo (fs. 78).

•Agrega a las actuaciones copia de la impugnación presentada contra tal Acta el 06/03/2015

(fs. 79/80), donde expresa, en esencia, la inconstitucionalidad de la garantía de impugnación, el

carácter restrictivo que debe presidir su interpretación, así como hallarse viciada la misma por

incompetencia.

•Al contestar el traslado conferido, la demandada acompaña copia de la Resolución N°

642-S (17/03/2015), a través de la cual el Ministro de Seguridad rechaza la impugnación del Acta de

la Comisión Evaluadora y la interposición del recurso de revocatoria efectuado por la actora, atento

al incumplimiento del pago de la garantía de impugnación (fs. 114/116).

2.- Valoración Jurídica:

a.- Criterios aplicables en la materia:

En primer término, cabe tener presente que en autos se peticiona una medida con carácter

previo a la interposición de la acción procesal administrativa, circunstancia que exige verificar la

existencia de algún cuestionamiento administrativo que permita viabilizar la acción principal dada

la accesoriedad de la medida intentada (L.A. 286-98).

En segundo lugar, debe repararse en el criterio de este Tribunal que, siguiendo antecedentes

de la Corte Nacional, ha expresado que si bien por vía de principio, medidas como la requerida no

son admisibles respecto de actos administrativos o legislativos, dada la presunción de legitimidad de

la que gozan los actos de los otros poderes del Estado, las mismas pueden proceder cuando se los

impugna sobre base prima facie verosímiles, mas tal admisión requiere por parte de los jueces una

especial prudencia en la apreciación de los recaudos que torne viable su concesión (C.S. 19/5/1997,

Doc. Jud. 1998-A-203 y L.L. 1997-E-524; 16/7/96, L.L. 1996-E-560; L.A. 68-400; 182-22; 276-

195; 300-194).

Finalmente, cabe destacar que nos encontramos frente a una medida específica propia del

proceso administrativo, en la que a los recaudos típicos de toda medida de no innovar (peligro en la

demora, verosimilitud del derecho e ilegitimidad manifiesta del acto), se le adicionan: 1) La

irreparabilidad del daño para el particular interesado en la suspensión; 2) La inexistencia de una

lesión grave para la Administración derivada del cumplimiento de la medida (L.A. 182-22; 300-

194).

b.- P rocedencia de la medida :

En la especie, se advierte la configuración de un supuesto excepcional que habilita la

procedencia de la medida solicitada. Ello en función de las siguientes circunstancias:

1.- De las constancias agregadas al expediente surge preliminarmente y dentro del acotado

marco de cognición cautelar, la vesosimilitud del derecho invocado por la actora.

Al respecto, no puede desconocerse que en el curso de la licitación, se tomaron decisiones

por parte de la autoridad administrativa interviniente que produjeron efectos jurídicos directos e

inmediatos en relación a la situación de la firma accionante e impidieron la continuación del

reclamo interpuesto (acto calificado por la peticionante como de “modificación del lugar de la

apertura de ofertas” y/o Acta de apertura de la licitación del 20/02/2015; Acta de la misma fecha

obrante a fs. 406 del expediente administrativo; Acta de la Comisión Evaluadora 02/03/2015- y

Resolución N° 642 del Ministro de Seguridad, cuya emisión denunciara la demandada). De allí que

el obstáculo formal invocado por la demandada, no deviene atendible.

El examen del procedimiento licitatorio, así como de las demás constancias adjuntadas por

las partes, permite concluir –en el acotado ámbito de análisis que se impone en la presente-, en la

evidente posibilidad de existencia de irregularidades.

2.- Esas posibles deficiencias afectan a una de las etapas de mayor trascendencia en el

procedimiento licitatorio, como lo es la de recepción de ofertas y apertura de sobres, al haberse

acreditado con suficiente verosimilitud-, una modificación respecto del lugar publicitado para la

presentación y aperturas de propuestas (conf. Res. N° 65 –fs. 67- y punto G. 1 del Pliego de Bases y

Condiciones –fs. 22-) y que ello derivó en la no participación de la accionante en tal acto, aspectos

todos ellos que dicha parte invoca y prueba hallarse discutiendo a través de un procedimiento

administrativo en curso (fs. 75/80 y fs.114/116).

3.- Dentro de los márgenes de prudencia que deben guiar al Tribunal en la concesión de

medidas como la que es objeto de análisis, se evalúa que la suspensión del procedimiento en curso

no obstaculizaría ninguna actividad que pueda calificarse -en forma liminar-, como vital para la

Administración. Así también se considera que la medida contribuiría al logro de la transparencia

que debe acompañar a los actos de gobierno en un sistema republicano, estimándose procedente el

despacho favorable de la misma ante un supuesto como el presente donde podría verse afectado el

propio interés público con un serio compromiso de los principios que se aplican en materia

licitatoria relativos a la publicidad, la libre concurrencia, la igualdad entre los oferentes y la

transparencia, cuya trascendencia ha sido especialmente puesta de manifiesto y desarrollada con

notoria claridad por la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictamen N° 67, entre otros).

Este Tribunal ha destacado asimismo la importancia poseída por tales principios,

resaltando que los mismos pueden resultar afectados, entre otros supuestos, si la metodología de

difusión adoptada resulta atentatoria contra el procedimiento por efectuarse de manera incompleta

(L.S. 428-108).

En similar línea, se ha distinguido la importancia de los compromisos asumidos por

nuestro país a través de la suscripción de la Convención Interamericana Contra la Corrupción

(aprobada por Ley 24.759) en la que su art. III, p. 5, establece la obligación de implantar sistemas

para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte

del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas; y también, más

recientemente, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada por Ley

26.097) donde se han previsto sistemas de prevención (L.S. 390-232).

4.- En cuanto al peligro en la demora y a la irreparabilidad del daño requeridos, se

sopesa que la peticionante -en su condición de adquirente del pliego, con vocación de constituirse

en oferente de la licitación de marras-, si bien no titulariza un derecho subjetivo a resultar

adjudicataria de la misma sí posee derecho a participar en una licitación que se desarrolle

correctamente (conf. doctrina L.S. 283-077; 432-206, entre otras); y tal participación se vería

afectada de manera irreversible de continuarse el procedimiento en cuestión.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la medida solicitada,

disponiendo la suspensión del procedimiento de licitación pública que tramita mediante expediente

N° 15367/D/14, hasta tanto quede firme la resolución que se adopte sobre el fondo de la

impugnación incoada por la accionante.

IV.- Contracautela:

En función de las facultades con que cuenta el Tribunal (art. 25 del C.P.A.), se estima

suficiente el bien ofrecido en caución por la accionante (vehículo automotor de su propiedad cuyo

valor aproximado de realización valúa en $ 312.000, conforme las constancias que acompaña a fs.

81/83), correspondiendo ordenar se trabe embargo sobre el mismo por la suma de $ 300.000.

V.- Costas:

Corresponde imponer las costas de la incidencia a la parte demandada (conf. art. 36°

C.P.C. y 76 del C.P.A.), en su calidad de vencida.

Por todo lo anterior, esta Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar al pedido de suspensión del procedimiento licitatorio en trámite en

expediente N° 15367/D/14 del Ministerio de Seguridad, hasta tanto quede firme la resolución que se

adopte sobre el fondo de la impugnación incoada por la accionante.

2°) Trabar embargo sobre el vehículo automotor de propiedad de INSTEC MEC

S.A., marca Toyota, Modelo Hylux 4x4 cabina doble, SRV 3.0. TDI, Pick up, Año 2009; N°

dominio: ICU 384, N° motor: 1KD-7771826, N° chasis 8AJFZ29G296079496, por la suma de

pesos TRESCIENTOS MIL ($ 300.000). A tal efecto, líbrese oficio al Registro Nacional de la

Propiedad del Automotor.

3°) Imponer las costas a la demandada (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A).

4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese. Ofíciese y Notifíquese.

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE DR. JORGE H. NANCLARES

Ministro Ministro

CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta por dos miembros del Tribunal, en razón

de encontrarse vacante una de las Vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia por el

pase del Dr. Omar PALERMO a la Sala Segunda del Tribunal (Acordada n° 26,210) (art. 88 ap. III

del C.P.C.). Secretaría, 14 de abril de 2,015,-