1 Definición

2 Método comparativo

3 Antecedentes legislativos y Derecho comparado

4 Familias jurídicas

5 El Derecho comparado no es una rama del Derecho

6 Comparatistas

7 Fines del Derecho comparado

8 Derecho comparado y legislación comparada

9 Microcomparación y macrocomparación.

10 Comparación jurídico externa e interna

11 Áreas del Derecho comparado

12 Derecho comparado como fuente del Derecho

13 Enseñanza del Derecho comparado

14 Derecho comparado y ramas del Derecho

15 Recepción externa e interna

16 Congreso Internacional de Derecho comparado

17 Instituto de Derecho comparado de la Universidad Complutense de Madrid

1. DETERMINACION DE LA PENA

El abandono del sistema clásico de las penas rígidas y la adopción del sistema de las penas alternativas y de las penas divisibles, trasladó la cuestión de la individualización legislativa de la pena a su individualización judicial; de ello se deduce que ésta última, es el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurídicas de un delito según la clase, gravedad y forma de ejecución del ilícito cometido.

Sin embargo, el tratamiento de la determinación judicial de la pena debe estar precedido por el estudio de la individualización legal de la pena y seguido por lo que ocurre en la faz administrativa, una vez que el juez impuso la condena.

Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar entre predeterminar un marco penal más o menos amplio del cual, posteriormente, el juez deberá individualizar la sanción justa -sistema de penas relativo- o establecer una pena invariable.

Nuestro Código Penal contempla el sistema de penas relativo pero también prevé sanciones fijas en los artículos 80, 142 bis y 215.

§ 2. FINES DE LA PENA

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinación de la pena no puede prescindir del estudio de los fines de la pena.

a. Teoría absoluta de la pena

El fundamento de la teoría absoluta de la pena reside en la retribución del daño ocasionado; el verdadero sentido de la retribución es el de compensar un mal de manera de reparar la lesión jurídica y extinguir la culpabilidad del autor.

Para esta teoría, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad, entonces podrá reingresar a la sociedad como un hombre libre.

Por ello, una concepción absoluta de la pena afirma que ésta se libera de toda finalidad preventiva.

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribución de la culpabilidad. Puesto que la imposición de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, éste no podría ser impuesto como medio para alcanzar otros fines.

Con la inflicción de una compensación justa, según esta teoría, se agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidación, corrección, son, en el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la pena.

La sanción se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma; considerar cualquier otro fin punitivo atentaría contra la dignidad de la persona y la reduciría a la condición de un objeto.

Desde una posición crítica puede objetarse la esterilidad político criminal de la teoría de la retribución, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobación ya ha recaído sobre el infractor, el reproche de la condena pierde toda función.

Otra posición importante, es aquélla que -con relación a la "expiación" de la culpabilidad- señala que la teoría absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafísico".

b. Teoría de la prevención especial de la pena

Existe una segunda concepción de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos de la teoría absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor.

Para una teoría de la prevención especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la pena: intimidación (preventivo-individual), resocialización (corrección) y aseguramiento.

Mientras la intimidación y la resocialización pueden ser concebidas como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el aseguramiento da expresión al aspecto negativo de la resignación en la recuperación del autor para la comunidad.

Sólo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de éxito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de corrección.

Von Liszt afirmaba que sólo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impedía la reincidencia del autor en el delito. En este orden de

ideas, adoptando los lineamientos de la prevención especial, la culpabilidad carece de toda función en la determinación judicial de la pena.

Son varias las críticas que se le han efectuado a la teoría de la prevención especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocialización", esta teoría no pone un límite fijo a la pena; el término de ella queda condicionado a la confirmación de un eventual resultado reeducativo.

Por otra parte, es importante señalar que las medidas reeducativas impuestas en forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocialización -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace más que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado.

Desde un punto de vista preventivo especial sería factible proponer la privación de la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningún ilícito.

Las teorías preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distinción entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas explicaciones para una teoría de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente en la interpretación de la pena. Dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene sólo el valor de síntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se puede determinar en ningún hombre qué efecto va a tener la pena y cuán grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso inauditos.

c. Teoría de la prevención general de la pena

También contrariando los postulados de la teoría absoluta, la teoría de la prevención general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando las normas legales.

Asimismo, en su formulación pura, esta concepción no se fija en los efectos que la pena puede tener sobre el autor de un delito.

La idea de la prevención general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comúnmente, es la intimidación general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sanción individual. En un sentido más amplio es la verificación del derecho como orden ético y sólo en forma secundario es intimidación.

La verdadera posición de las teorías preventivas generales se dirige más bien a la intimidación, ya sea mediante ejecución ejemplificadora de la pena o a través de graves conminaciones de penas; en este sentido, la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach.

Anselm von Feuerbach explicó que la prevención general encontraba sustento en la existencia de una coacción psicológica, consecuencia del efecto intimidatorio que la aplicación de las penas tenía sobre los potenciales infractores de la ley.

Sin embargo, dentro del complejo de la prevención general es necesario distinguir entre ésta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidación y en cuanto al afianzamiento general de derecho.

En la prevención general subyace la idea de que el derecho es una institución destinada a la protección de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la prevención general determinan la creación de los tipos penales, condicionando las conductas de los ciudadanos e inciden en la persecución del delito.

En la actualidad, Jakobs es el más claro expositor de esta teoría. Este autor alemán afirma que la pena pública persigue el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido. La razón del proceso de la punición no ha de ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una determinada configuración social.

Justamente, puesto que las sociedades sólo existen en tanto están reguladas por normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un ordenamiento jurídico social general.

Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no existen criterios definidos acerca de frente a qué comportamientos el estado está facultado a intimidar y, en

segundo término, que existe una imposibilidad empírica de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.

Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cómo son apreciadas por la comunidad.

Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la prevención general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones de orden preventivo general de manera indiferente. De esta forma, además, se hace evidente una nueva problemática jurídico constitucional, en razón de que, para seguir los lineamientos de la prevención general los magistrados pueden llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad.

En este orden de ideas, los críticos de esta teoría señalan que resulta peligroso seguir la propuesta de la prevención general ya que ésta no fija un límite al poder punitivo del estado.

En la misma línea de argumentación se observa que desde una perspectiva preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a través de la pena, como medio para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condición de objeto.

d. Las teorías mixtas o de la unión

Las teorías mixtas, reciben su denominación toda vez que median entre los postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teoría de la retribución, ni las teorías de la prevención -por sí solas-, son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y límite de la pena.

A través de una reflexión práctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teorías, la aplicación preferencial de una de ellas -según cuál sea el caso concreto a resolver- no encuentra ningún obstáculo legal.

La teoría preventiva de la unión es una variante de las teorías mixtas: en su formulación, la retribución no entra en consideración como finalidad.

La teoría preventiva de la unión, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevención especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocialización preventivo especial toma el primer lugar; en compensación, la prevención general domina el ámbito de las amenazas penales y justifica la pena por sí sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de prevención especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin ninguna intención de prevención general, a pesar del dominio absoluto del objetivo de socialización en la ejecución.

§ 3. LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

En el proceso de determinación judicial de la pena (que involucra la identificación de la pena y la decisión acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse, en función de los fines de la pena, las circunstancias fácticas del ilícito y las condiciones personales de su autor.

Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teorías que pretenden crear criterios racionales para la imposición de medidas de carácter punitivo.

La idea de esta teoría es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el "triángulo mágico" de la culpabilidad, la prevención general y la prevención especial.

Efectivamente, la teoría de la combinación sostiene que la pena debe retribuir el ilícito según la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello fuera poco, la imposición de una sanción punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad.

Teoría de la combinación

Esta elaboración sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una magnitud exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto preciso.

La teoría del ámbito del juego postula que existe un espacio cuyos límites están fijados, hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la culpabilidad, y hacia arriba, por un máximo "todavía" adecuado a la misma.

Esta formulación es desaprobada por quienes niegan la existencia de un "marco de culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un hecho determinado no existe una pena que sea objetivamente justa considera que, al individualizarla, el juez debe partir de la sanción que se adapte a la culpablidad del autor.

c. Teoría de la pena puntual

Para los partidarios de esta teoría la culpabilidad debe establecerse en forma precisa: sólo existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.

Efectivamente, la teoría de la pena puntual niega la existencia de un "marco de culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es una sola y que el juez, al momento de decidir qué pena aplicar no puede guiarse por los fines preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta teoría se fundamenta, principalmente, en la idea retribucionista de la pena.

Las críticas que se levantan contra la teoría de la pena puntual se vinculan con la imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de determinar una medida exacta de la culpabilidad del autor del ilícito y, asimismo, porque el concepto de culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy disímiles.

Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la culpabilidad fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales, jurídicos, psicológicos y normativos.

Teoría del ámbito del juego

Teoría del valor relativo

Esta teoría propone, como primer paso, que el juez gradúe la culpabilidad teniendo como parámetro la gravedad del hecho.

Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el juzgador deberá seguir los criterios sentados por la prevención especial y decidir qué clase de pena aplicar y de qué modo deberá cumplirse.

Así las cosas, resulta evidente que esta teoría le asigna a la culpabilidad la función de codyuvar en la determinación de la pena en sentido estricto y a la prevención el rol de orientar en la decisión sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida.

En síntesis, la teoría del valor relativo divide el proceso de individualización de la pena en dos etapas bien diferenciadas que se guían por criterios de culpabilidad y de prevención.

Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teoría no demuestran cuáles son las razones o fundamentos que los guían para valerse de pautas preventivas –y no de la culpabilidad- al momento de elegir qué pena aplicar.

§ 4. EL SISTEMA DE LOS ARTICULOS 40 Y 41 DEL CODIGO PENAL

La formación de la medida de la pena plantea como tarea previa, la constatación de todos los factores de culpabilidad y de prevención aplicables en el caso concreto. El conjunto de los hechos relevantes constituye la base fáctica de esta actividad.

Para la obtención procesal de los hechos, que influyen en la medida de la pena, se debe partir de la premisa básica de que la aplicación de la pena es también realización de derecho material y que se halla sometida a las mismas exigencias probatorias que rigen en todo proceso penal para la cuestión de la culpabilidad. Ello importa reconocer que, respecto del deber de instrucción del tribunal en el tratamiento de las peticiones de prueba de las partes y del principio "in dubio pro reo" se deben aplicar las mismas reglas que garantizan que el aseguramiento jurídico probatorio se organice sobre la base de criterios legales.

El artículo 40 del Código Penal prescribe que para determinar la pena dentro del marco penal señalado por cada figura legal, deben tomarse en consideración las circunstancias atenuantes y agravantes particulares de cada caso. Por su parte, el artículo 41 del mismo cuerpo legal brinda las pautas que deben valorarse.

Esta última norma enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios decisivos al momento de fijar la pena. Se trata, por consiguiente, de una enumeración enunciativa y explicativa que no excluye uno solo de los elementos referentes a la persona o al hecho dignos de ser considerados.

La técnica legislativa empleada en estas dos normas legales ha llevado a que autores como Nuñez sostuvieran que los artículos 40 y 41 nada dicen acerca del criterio con que los jueces deben elegir la pena.

Por su parte, Soler explicaba que el primer inciso del artículo 41 sentaba pautas de tipo objetivas –relativas al hecho- y el segundo, de tipo subjetivas –relacionadas con la personalidad del autor-.

En la actualidad, autores como Patricia Ziffer consideran que esta separación no puede ser sostenida de manera tan radical pues aún cuando es el primer inciso el que se refiere al ilícito, la existencia de contenidos subjetivos que inciden en la determinación de su gravedad hacen imposible mantener una división de este tipo.

El § 46 inc. 3º del StGH contiene una disposición que, en lo que hace al proceso de la determinación judicial de la pena, dispone que las "circunstancias que por sí mismas constituyen un elemento del tipo legal" no pueden ser consideradas en la determinación de la pena.

La prohibición de la doble valoración juega un papel determinante en el proceso estudiado, ya que no se permite que aquéllas circunstancias que se hallan contenidas en el tipo legal y que, con ello, han contribuido a codeterminar la magnitud de la pena, vuelvan a ser consideradas en la formación concreta de la medida de la pena.

Si bien nuestro Código Penal no recepta una disposición como la prevista en la legislación alemana, es necesario que se la considere vigente.

En efecto, la prohibición de la doble valoración se fundamenta en que el legislador, al decidir acerca del marco punitivo aplicable a un tipo penal ha solucionado de manera general cuáles son los factores que agravan la ilicitud y la culpabilidad y, por tanto, no puede ser valorada en una nueva oportunidad.

En palabras de Maurach: "...Allí donde un elemento carezca de todo valor expresivo del contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho individual, debido a su incorporación general al marco punitivo, es improcedente su consideración en cuanto factor de medición judicial de la pena".

La prohibición de la doble valoración

Para graduar la pena, el juez debe prestar tanto atención al tipo del ilícito como al tipo de la culpabilidad. El análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia, de acuerdo a las representaciones morales de la comunidad en su conjunto.

En efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena pues la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.

Por esta razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica, analizando la magnitud y cualidad del daño causado.

En efecto, nuestra ley ordena que, al momento de establecer la pena aplicable al caso concreto el juez tenga en cuenta "la extensión del daño causado".

En el derecho penal este problema es tratado con la denominación de "repercusiones del hecho". En esta legislación, este concepto, tomado en términos amplios, abarca tanto las consecuencias típicas cuanto las extratípicas, pudiendo ellas tomar la forma de lesión y puesta en peligro.

Las consecuencias típicas deben ser valoradas conforme a la intensidad y la extensión de la lesión del bien jurídico (gravedad de las lesiones corporales, duración de la privación de la libertad, medida de la puesta en peligro producto de haber conducido en estado de ebriedad). Sin embargo, al considerar este tipo de consecuencias no debe obviarse que existe la prohibición de la doble valoración.

Con relación a las consecuencias extratípicas, el problema de la prohibición de la doble valoración no se plantea dado que tales consecuencias no forman parte del tipo penal. Dentro del marco de las consecuencias extratípicas pueden señalarse las que pueden padecer los parientes de la víctima (supuesto estado de shock de los padres, etc.).

Relacionado con ello, el cuestionamiento que surge es si la lesión jurídica debe medirse conforme la magnitud y cualidad del daño causado y si, incluso deben computarse aquéllos estragos producidos fuera del ámbito del tipo.

No obstante el tratamiento que reciben las consecuencias extratípicas en Alemania, en nuestro país, Patricia Ziffer opina que éste es un problema de limitación de la causalidad y propone tratarlo según los principios de la teoría de la imputación objetiva: "...sólo pueden interesar aquellas consecuencias que puedan relacionarse con la acción típica por su especial relación de imputación y, en este sentido, hablar de consecuencias extratípicas es poco feliz, pues una consecuencia que se encontrara fuera del tipo no debería ocupar ningún lugar en la valoración del hecho".

Circunstancias referidas al hecho y a la culpabilidad

Este problema es uno de los más complejos en tanto el primer obstáculo se presenta en la delimitación de la conducta delictiva. En efecto, el concepto de las conductas previas y posteriores al hecho sólo tiene sentido en tanto se pueda determinar con precisión cuál es la conducta constitutiva del hecho propiamente ilícito.

El conflicto se relaciona con la valoración de la culpabilidad. Si se parte de un concepto estricto de culpabilidad por el hecho se podría sostener que la culpabilidad se halla fijada sólo por éste y que no puede ser influenciada por ninguna otra circunstancia.

En este sentido, algunos autores creerán que es imprescindible realizar una clara distinción entre el componente de acción y el del resultado. Quienes no acepten los postulados de una teoría basada en el disvalor de la acción, afirmarán que la no producción del resultado es una causa legal para atenuar la pena. En esta misma línea de pensamiento dirán que, los esfuerzos del reo para reparar el daño o para llegar a un compromiso con la víctima, también operan aminorando el castigo.

En esta línea de pensamiento se ha dicho que medidas materiales e ideales de indemnización respecto de la víctima mejoran su posición y en determinadas circunstancias pueden reducir el monto de la sanción aplicable.

La relevancia de la conducta previa y posterior al hecho

El tema tratado en el punto anterior nos introduce a otro aspecto de la determinación judicial de la pena que se relaciona con la importancia práctica que reviste la conducta de la víctima en la materia que nos ocupa.

Los aspectos centrales de la influencia del accionar de la víctima son los siguientes: los efectos sobre las consecuencias del hecho, su influencia en la conducta del autor y la significación de la víctima para la prevención especial y general.

En primer lugar, y para demostrar la trascendencia que tiene la participación de la víctima en el ámbito del derecho penal, basta con recordar que si la víctima, en cuanto titular del bien jurídico, teniendo la facultad de disponer del mismo, lo hace, su consentimiento excluirá la tipicidad del ilícito.

Asimismo, en aquellos casos en los que su facultad de disposición no sea tan amplia, su aprobación al hecho, tendrá relevancia para graduar la pena aplicable.

Las cualidades personales y sociales de la víctima también pueden ser relevantes para poder valorar el grado de daño asumido por el autor. Así, por ejemplo, desde el punto de vista de las consecuencias del hecho tienen efecto de incremento de la ilicitud cuando el abuso se comete respecto de una persona enferma, cuando se sustraen los ahorros de un jubilado, los abusos sexuales a los niños, etc.

Así como determinadas conductas de la víctima juegan en contra del autor del ilícito, otras no deben perjudicarlo. Por ejemplo, la omisión de la disminución del daño por parte de la víctima debe ser resuelto a través de la teoría de la imputación objetiva: al autor sólo se le puede reprochar legítimamente la parte del resultado que le es imputable y que sólo a él le correspondía evitar.

Otro problema a tratar en este punto se relaciona con la actitud de la víctima que, de algún modo, "provoca" la comisión del delito. La resolución de este tipo de cuestionamientos, en definitiva, depende de decisiones de tipo valorativas.

La intervención de la víctima

En todos los casos cobra especial relevancia la naturaleza de la acción y los medios empleados para llevarla a cabo.

A la ejecución del hecho pertenece la elección de la modalidad de comisión del ilícito, para lo cual es necesario conocer en qué lugar u hora fue cometido. Estas circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión -a las que alude el inciso 2º del artículo 41- son útiles para revelar la gravedad del ilícito.

Asimismo, los medios utilizados para consumar el delito y la peligrosidad emanada de ellos, ocupan un lugar importante en la determinación judicial de la pena.

No obstante lo expuesto, también al valorar estas circunstancias debe cuidarse de no evaluarlas doblemente. Esto es así ya que en muchos supuestos, las circunstancias del hecho, ya constituyen el fundamento del tipo penal; y en esos casos, la prohibición de la doble valoración impide que esa característica sea considerada nuevamente.

En efecto, en un robo calificado por el uso de un revólver cargado y apto para el tiro, no se podría agravar el hecho por el uso del arma. Sin embargo, sí podría considerarse que "es más peligroso" utilizar como arma un revólver cargado que un palo de billar.

Las circunstancias que agravan o atenúan tipos penales básicos pueden ser útiles para orientarnos en otros supuestos delictivos en los que existan diferencias semejantes. Es lógico que, si se sigue esta guía, deberá identificarse previamente la categoría de delitos que se va a agravar o atenuar.

En cuanto a la intervención del autor en el hecho corresponde hacer las siguientes distinciones. La intervención de varias personas en un hecho delictivo, revelará un ilícito más grave en cuanto represente un mayor poder ofensivo para la víctima, derivado de las circunstancias de comisión del delito plurisubjetivo.

Pese a que el artículo 45 del Código Penal prevé la misma pena para el partícipe necesario o primario que para el autor, el ilícito de este último es más grave que el del partícipe. Por ello, en todos los casos será decisivo analizar el aporte de cada uno de los intervinientes en el hecho investigado.

La ejecución del hecho

Cuando el artículo 41 del Código Penal enuncia como circunstancias relevantes para la determinación de la pena a la calidad de los motivos que determinaron al autor a cometer el delito está haciendo referencia a uno de los contenidos de la culpabilidad.

La letra del artículo 41 del Código Penal es clara. Al momento de evaluar cuáles fueron los motivos que impulsaron al autor de un delito a cometerlo debe tomarse en cuenta la miseria o la dificultad para ganarse el sustento propio o de los suyos.

Generalmente, una situación económica apremiante, cuando fue la que condujo a la realización de un delito contra la propiedad, será considerada como un factor que disminuye el reproche penal.

Por el contrario, cuando el autor de un delito actuó movido por sentimientos de odio, codicia, con placer ante un delito contra la vida o integridad física de una persona, la doctrina es conteste en valorar este tipo de motivaciones en contra del imputado, es decir, agravando el reproche penal. Sin perjuicio de ello, al considerar este tipo de motivaciones debe cuidarse de no realizar dobles valoraciones. En efecto, toda vez que existen algunas normas penales que incluyen en el tipo objetivo referencia a especiales elementos subjetivos, este tipo de motivaciones no puede ser imputada contra el infractor en dos oportunidades.

La calidad de los motivos del autor

El inciso 2º del artículo 41 del Código Penal hace mención a la personalidad del autor como un aspecto de particular importancia al momento de graduar la pena.

A las circunstancias personales del autor pertenecen, entre otras, su edad, su estado de salud, su sexo, su inteligencia, su educación su posición profesional y social. Esta enunciación demuestra que el problema que aquí se plantea se relaciona con el tratamiento igualitario de los casos llevados a estudio.

Al igual que los otros factores enunciados en este inciso, se plantea la cuestión de si estos factores son relevantes sólo desde el punto de un enfoque de la prevención especial o si también entran en consideración para determinar, en cualquier caso, el monto de la pena a aplicar.

Asimismo podría llegar a discutirse si las consideraciones de las características personales del autor deben influir o no en la determinación de la pena ya que, si así se hiciera, se permitiría el análisis de la personalidad del autor, circunstancia que no debería ser objeto de ningún juicio de valor.

Sin embargo, consideramos que –aún en un derecho penal de acto, sería imposible no considerar determinados aspectos de la personalidad del autor ya que ellos, es indudable, inciden en la realización de su ilícito.

Esto rige especialmente para la cuestión relativa al posible efecto agravante de una elevada posición profesional o social del autor cuando ella fundamenta deberes incrementados sobre el bien jurídico lesionado.

El sexo, en cuanto tal, no es una causa suficiente para la diferenciación en la pena, sino más bien, se le debe agregar puntos de vista especiales que caractericen la situación del hecho (por ejemplo, por la mayor o menor agresividad impuesta sobre la víctima).

La calidad de extranjero no tiene, por lo general, efecto agravante o atenuante de la pena. Sin embargo, su condición sí debe ser tenida en cuenta si alega la existencia de un error de prohibición ya que la mayor o menor evitabilidad del mismo puede tener un efecto atenuante de la culpabilidad.

Para algunos autores, la calidad de funcionario tampoco representa, por lo general, una causal de agravación. Esto es así ya que lo común resulta que el elemento de esa calidad determina la conminación penal en cuanto tal, de manera que una valoración de esta circunstancia en la medida de la pena se opone a la prohibición de la doble valoración.

En síntesis, la situación personal del autor -su nivel de instrucción, su origen social, su estructura familiar- resulta determinante para poder establecer si él pudo ser más prudente, si pudo conocer la antijuridicidad de su hecho o si, por ejemplo, era capaz de motivarse en la norma y actuar conforme a ese conocimiento.

Las circunstancias personales del autor

La conducta precedente

Reiterando lo que ya fue expuesto en párrafos anteriores: una concepción estricta del principio de culpabilidad debe dejar fuera de análisis toda valoración relativa a la conducta precedente del autor. Esta fórmula impide que se agrave la pena del autor de un delito por su carácter o conducción de vida.

La sección más relevante de la vida previa del autor son sus condenas anteriores.

Quienes sostienen lo contrario aciertan dando un buen fundamento: los antecedentes y condiciones personales -edad, educación, composición familiar- permiten reconocer si el autor tuvo mayor o menor autodeterminación.

Un supuesto interesante de tratar es aquél que prevé la posibilidad de atenuarle la pena al infractor de una ley, tras considerar que tuvo -antes del hecho- una buena conducta. ¿Sería ésta una actividad legítima?

He de señalar que, a un planteo que legitime agravar o atenuar el castigo en función de una conducta anterior al hecho puede oponérsele un argumento de gran peso: la ausencia de condenas anteriores no conforma por sí sola una circunstancia atenuante. En efecto, existe un obstáculo difícil de sortear: ¿cuáles son los medios probatorios que, admisibles constitucionalmente, permiten -sin vulnerar el principio de reserva o la presunción de inocencia- verificar estos extremos?

Este interrogante sólo puede ser contestado de la siguiente manera. La conducta precedente del autor de un delito sólo puede ser valorada en forma limitada. Esto es así puesto que poco aporta a la gravedad del delito la vida que -"buena" o "mala"- haya llevado el autor hasta el día del ilícito.

La regla podría ser formulada de la siguiente manera: desde la óptica del ilícito y de la culpabilidad, la conducta precedente sólo puede ser considerada en tanto y en cuanto se refleje en forma directa con el hecho.

Los antecedentes personales

La reincidencia

La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación con su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor peligrosidad delictiva. Este último es el criterio de nuestro Código Penal.

Hay reincidencia siempre que el condenado por sentencia firme a pena privativa de la libertad, dictada por cualquier tribunal del país, cometiere un nuevo delito (C.P., art. 50, § 1°). La reincidencia es ficta si basta la condenación anterior; es real, si el delincuente tiene que haber sufrido la pena.

La condena anterior, que debe estar firme, vale decir, que no admita recurso alguno, puede haber sido dictada en el país o en el extranjero.

La primera condena impuesta a la persona no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia, cuando hubiere transcurrido otro término igual al de ella, que nunca excederá de diez años ni será inferior a cinco (C.P., art. 50, § 4°).

En el plano teórico de la reincidencia, no es insular la opinión que sostiene que la existencia de condenas anteriores conllevan una mayor culpabilidad. El fundamento de tal afirmación es que, con la condena anterior el autor ya recibió el aviso de que debía adecuar su conducta a las normas legales que rigen en la comunidad y que, en una segunda oportunidad, a pesar de haber recibido esta primera advertencia, optó por contrariar nuevamente las normas.

Para esta concepción, parecería que la mayor reprochabilidad del infractor de la ley penal reside, no sólo en la existencia de condenas cumplidas sino, principalmente en que ha cometido nuevos delitos, aún cuando sobre éstos no haya recaído condena.

La teoría de la "advertencia" argumenta que la mayor culpabilidad del autor reside en que éste tiene una imagen más vívida de qué es lo que ocurre cuando se viola una norma penal.

La teoría de la "advertencia" es tan ficticia como grotesca: la violación al principio de inocencia es tan burda que no resiste el menor análisis. Por otra parte, de hacer propios sus postulados debería admitirse que todos los operadores de la justicia penal -jueces, fiscales, defensores, etc.- han recibido esta eventual "advertencia".

Con relación a la determinación de la pena y al establecimiento de un marco de culpabilidad adecuado, la reincidencia es uno de los puntos más debatidos en la doctrina nacional.

El artículo 41 del Código Penal ordena tomar en cuenta las reincidencias en que hubiere incurrido el autor. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, se han encargado de sostener que ésta debe ser valorada como agravante.

El fundamento de tal afirmación encuentra apoyo en el artículo 14 del Código Penal que deniega a los reincidentes la posibilidad de acceder a la libertad condicional.

Ziffer opina que el carácter agravante de las sentencias condenatorias previas debería quedar reservado para aquéllas que merecen la declaración de reincidencia; las demás, podrían quedar fuera de análisis.

También en materia de reincidencia corresponde señalar que, la consideración misma de circunstancias ajenas al hecho, debe encontrarse sujeta a estrictas restricciones respecto de la interpretación, por tratarse de una excepcional desviación del principio de culpabilidad por el hecho.

Finalmente, cabe hacer mención a la modificación introducida al artículo 50 del Código Penal. En virtud de esta reforma se reemplazó el sistema de reincidencia "ficta" por el de reincidencia "real". Hasta ese momento, sólo se exigía la preexistencia de una condena, sin importar si había sido efectivamente ejecutada o no. La condena misma era considerada como advertencia suficiente.

El nuevo artículo 50; en cambio, parece descartar la teoría de la advertencia en favor de un concepto de reincidencia con contenido de prevención especial. Para que pueda hablarse de reincidencia no basta con la mera declaración, sino que es necesario que haya sido ejecutada la sentencia -cumplimiento de pena efectivo- y haberse demostrado como insuficiente.

V. CONCLUSION

Un derecho penal liberal debe basarse en el reconocimiento de la existencia de una relación de proporcionalidad entre la gravedad del ilícito cometido y la cantidad y calidad de la pena a aplicar.

No obstante ello, esta premisa se enfrenta a una problemática de muy difícil resolución: no existe un criterio único y verdadero acerca de cuál es la pena específica que corresponde para cada infracción penal. La determinación de la pena apropiada a cada delito, tal como quedó demostrado en este trabajo depende de múltiples factores que se relacionan con la finalidad que tiene cada sanción penal dentro de una comunidad, con los valores éticos, políticos de cada grupo social.

Tal como fue presentado en la introducción de este ensayo, la problemática tratada puede ser analizada en tres niveles: el de la predeterminación -por parte del legislador- de la naturaleza y

medida de la pena prevista para cada ilícito; el de la determinación -por parte del juez- de la sanción aplicable al caso y; finalmente, en la faz ejecutiva, el de la duración de la pena que efectivamente debe ser tolerada.

En el marco estricto de la determinación judicial de la pena, el problema se identifica con los espacios de discrecionalidad que se asignan a la actividad jurisdiccional.

El análisis de los artículos 40 y 41 del Código Penal, nos lleva a concluir que nuestra legislación, sin prefijar cuáles son los valores agravantes y atenuantes para cada caso, ha dejado, al criterio del juez, la tarea de escoger la pena para el autor de un delito.

Aceptamos que existe una imposibilidad material de prever los infinitos factores que pueden incidir en la determinación judicial de la pena ya sea agravándola o disminuyéndola. Por esta razón es atendible que nuestra legislación no ofrezca ningún criterio objetivo para el establecimiento de estos extremos.

Por otra parte, es necesario poner en evidencia que para que el juzgador pueda atender cada caso de manera imparcial y brinde para cada supuesto una solución ajustada a la culpabilidad del autor, es preferible contar con un sistema, como el previsto por nuestro Código Penal, que se caracteriza por ser indeterminado y por ello flexible.

No obstante aceptamos que no existe una verdad objetiva acerca de cómo corresponde juzgar cada caso en particular, no consideramos que no debe rechazarse la posibilidad de pensar y analizar cuáles son los criterios que deben orientar la decisión judicial en cuanto al monto y calidad de la sanción punitiva aplicable en cada caso.

Si bien la determinación judicial de la pena es una actividad discrecional del juez, no por ello se debe considerar que su decisión puede ser arbitraria e irracional. El acto de determinación de la pena es un acto jurisdiccional que aplica el derecho vigente y, por tanto, debe ser rigurosamente fundamentado sobre criterios racionales.

Con relación al contenido que debe primar en la decisión judicial respecto de la sanción punitiva, el reproche jurídico penal debe referirse únicamente al hecho enjuiciado y no debe extenderse sobre aspectos extraños a éste.

En cuanto al método que debe utilizar el magistrado para determinar qué condena corresponde justificarla razonadamente: cuando la pena a aplicar sea mayor al mínimo legal previsto por la norma quebrantada el magistrado deberá fundar su decisión según criterios legales y racionales.

De esta forma, imponiendo a los jueces la carga de argumentar sus decisiones se abre la posibilidad de exponerlas a un control y someterlas a un eventual cuestionamiento.

Entre la fundamentación de una decisión y la posibilidad de revisarla existe una estrecha relación. Para que la fundamentación sea correcta y completa no basta exponer las circunstancias que han sido decisivas para la efectiva determinación, sino que corresponde incorporar los hechos que influyen en la medición judicial de la pena y su valoración jurídica en la fundamentación de la sentencia, de manera que se permita verificar si se ha seguido el camino correcto hacia la medida de la pena.

Así como en el derecho alemán, en una deficiente fundamentación de la medición judicial de la pena es frecuente encontrar un doble error, esto es, una infracción tanto en contra del deber procesal cuanto de la obligación jurídico material de fundamentación.

Entre este tipo de motivaciones existe una diferencia de fundamental importancia.

En este trabajo se ha hecho especial hincapié en la necesidad de justificar materialmente la imposición de una pena ya que, por esta vía se logrará un estricto control legal sobre esta etapa del proceso que es una de las más importantes en el proceso penal.

La posibilidad de que todas las partes de un proceso conozcan los motivos que llevaron a un juez a aplicar una sanción determinada es indispensable para garantizar un proceso penal legal.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

· A.A.V.V. "Introducción al derecho penal y derecho procesal penal", Editorial Ariel, Barcelona, 1993.

· A.A.V.V. "Determinación judicial de la pena", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

· Beloff M., "Teorías de la pena: la justificación imposible", en A.A.V.V. "Determinación judicial de la pena", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

· Ferrajoli Luigi, "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal.", Editorial Trotta, Madrid, 1995.

· García L., "Reincidencia y punibilidad", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.

· Jescheck H., "Tratado de Derecho Penal. Parte General.", 4ta. edición completamente corregida y ampliada, traducción a cargo de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993.

· Magariños M., "Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena", en A.A.V.V. "Determinación judicial de la pena", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

· Maurach R., Gössel K. H., Zipf H., "Derecho Penal. Parte General", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.

· Nuñez R., "Derecho Penal Argentino", T. II., Ed. Lerner, Córdoba, 1965.

· Roxin C., "La parte general del derecho penal sustantivo", en A.A.V.V. "Introducción al derecho penal y derecho procesal penal", Editorial Ariel, Barcelona, 1989.

· Roxin C., "Fin y justificación de la pena", en A.A.V.V. "Determinación judicial de la pena", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

· Soler S., "Tratado de Derecho Penal", T. II, Editorial Tea, Buenos Aires, 10ma. reimpresión total, 1992.

· Stratenwerth G., "Derecho Penal, Parte General, I. El hecho punible", traducción a la segunda edición alemana a cargo de la Dra. Gladys Romero, Editorial Edersa, Madrid, 1972.

· Welzel H., "Derecho Penal Alemán, Parte General", traducción castellana de los Dres. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993.

· Zaffaroni E. R., "Manual de Derecho Penal, Parte General", Ediar, Buenos Aires, 1989.

· Ziffer P., "Lineamientos de la determinación de la pena", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996.

· Zipf Heinz, "Introducción a la Política Criminal", Editoriales de Derecho Reunidas, Caracas, 1979.

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1. INTRODUCCIÓN

Para poder comprender la importancia del derecho comparado efectuaremos un estudio de derecho comparado dentro del derecho penal.

Dentro de las normas del derecho positivo de los Estados que pertenecen a la Familia Romano Germánico, se preveen y sancionan delitos, estando reunidas las normas en un cuerpo normativo que se denomina Código Penal, y dentro de los Códigos pueden existir delitos en su tipo básico, delito agravado, delito atenuado, entre otras variedades de cada delito, es decir, los Códigos Penales generalmente dedican varios artículos a cada delito. Además es necesario precisar que en todos los Estados no se encuentran previstos y penados todos los delitos de la misma manera.

Es necesario precisar que los delitos pueden estar previstos no sólo en el Código Penal sino también en otras leyes, ya que el derecho penal, no es sólo derecho codificado, sino también derecho no codificado, pero tienen que estar previstos en la Ley, conforme al Principio de Legalidad previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Penal Peruano de 1991, en el cual se establece que nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la Ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Es decir, el Código Penal Peruano de 1991 consagra el principio de legalidad en el derecho penal peruano.

El Código Penal Peruano de 1991 aprobado por el Decreto Legislativo 635, es necesario precisar que se divide en tres Libros que son los siguientes:

El Libro I es dedicado a la parte general de los delitos.

El Libro II es dedicado a la parte especial de cada uno de los delitos.

El Libro III es dedicado a las faltas.

Por lo cual podemos afirmar que dentro del libro II del Código Penal Peruano de 1991 se prevee y sanciona diversos delitos los cuales son agrupados como delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, entre otros delitos. Sin embargo, como se precisó anteriormente

cada Código Penal de cada Estado prevee y sanciona no siempre los mismos delitos, por lo cual es posible que determinada actividad humana en un Estado sea delito y en otro Estado no sea delito.

Otro ejemplo es el caso del derecho civil en el cual podemos determinar que los diferentes sistemas jurídicos no regulan los mismos derechos reales, en tal sentido podemos determinar que dentro de la familia romano germánica el derecho positivo de cada Estado determina cuales son los derechos reales en cada Estado, para lo cual se tendrá que tener en cuenta el Código Civil pertinente si se trata de los derechos reales en algunos Estados.

Otro ejemplo es el caso dentro del derecho civil de la prescripción adquisitiva de dominio que no se encuentra consagrada de igual manera en todos los Estados por ejemplo la prescripción adquisitiva de dominio no se encuentra consagrada de igual manera en el Perú y en Alemania, ya que en el derecho peruano es más fácil adquirir un bien por prescripción adquisitiva de dominio.

Otro ejemplo es el caso de los principios registrales por lo cual es necesario precisar que los principios registrales no se encuentran consagrados en todos los Estados de la misma manera, ni tampoco en todos los Estados se consagra los mismos principios registrales. Por ejemplo el principio de fé pública registral es regulado en algunos Estados con el requisito del título oneroso y en otros Estados no, igualmente los principios registrales no tienen el mismo nombre en todos los Estados por ejemplo en algunos sistemas registrales al principio registral de titulación auténtica se lo conoce como principio registral de titulación pública.

Otro ejemplo es el caso de los Códigos que como sabemos no existen en todos los Estados, por que las fuentes del derecho no son exactamente las mismas en todos los Estados.

Otro ejemplo es el caso de la jurisprudencia que como sabemos no se encuentra tan desarrollada en algunos Estados respecto de otros Estados por que en algunos Estados se tiene en cuenta la primacía de la ley como fuente del derecho lo que no ocurre en todos los Estados. Incluso en algunos Estados existe una forma predeterminada para citar los precedentes.

Otro ejemplo es el caso del derecho procesal en el cual podemos determinar que en algunos Estados se resuelve tomando en cuenta el veredicto del jurado en cuyos sistemas procesales se distingue el juez de hecho que es el jurado y el juez de derecho que es el que redacta la sentencia.

Otro ejemplo es el caso de los Códigos de los diferentes Estados que no regulan exactamente la misma parte del derecho, incluso dentro de la misma rama del derecho por ejemplo dentro del derecho civil en no todos los Estados abarca el mismo ámbito el derecho codificado, y tampoco abarca el mismo ámbito el derecho no codificado dentro de la rama del derecho en mención que es una de las ramas del derecho que tiene mayor importancia. En cuanto a los Códigos de Comercio es necesario dejar constancia que no todos los Códigos tienen igualdad de contenido en los diferentes Estados. Incluso en no todos los Estados existen Códigos ni tampoco existen los mismos Códigos con un contenido similar o igual por cuestiones de recepción externa. Por ejemplo el Código Civil Francés de 1804 ha sido tomado como fuente para la elaboración de Códigos Civiles de muchos Estados, y también ha sido recepcionado por otros Estados, por lo que es considerado uno de los Códigos Civiles más importante.

Otro ejemplo se ubica dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en todos los Estados no se encuentran establecidas y reguladas las mismas vías procedimentales. Incluso dentro del mismo Estado las vías procedimentales no son las mismas dentro de las diferentes ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las vías procedimentales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal, y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación interna correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas excepciones procesales. Incluso dentro del mismo Estado las excepciones procesales no son las mismas dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano las excepciones procesales no son las mismas dentro del derecho procesal civil, que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios probatorios. Incluso dentro del mismo Estado los medios probatorios no son los mismos dentro de las distintas ramas del derecho procesal, por ejemplo dentro del derecho procesal peruano los medios probatorios no son los mismos dentro del derecho procesal civil que dentro del derecho procesal penal y respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente, efectuando la microcomparación correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran regulados los mismos contratos dentro del derecho civil, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente y en los Estados que como el Estado Peruano tienen Código Civil es importante tener en cuenta el Código Civil para determinar las semejanzas, diferencias y las causas de tales semejanzas y diferencias.

Otro ejemplo que encontramos es el caso de las personas jurídicas en el cual podemos determinar que en no todos los sistemas jurídicos se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente.

Otro ejemplo lo encontramos dentro de las garantías, en el cual se puede determinar que en todos los sistemas jurídicos se encuentran consagradas las mismas garantías, por lo que respecto de dicho tema puede merecer el estudio comparativo correspondiente. También es necesario tener en cuenta que en no todos los sistemas jurídicos las garantías se encuentran igualmente desarrolladas.

Otro ejemplo es el caso de alguna persona jurídica en especial porque en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas personas jurídicas y cuando lo hacen las personas jurídicas no se encuentran reguladas de la misma manera en todos los sistemas jurídicos.

Otro ejemplo es el caso de los medios alternativos de solución de conflictos por que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados de la misma manera los medios alternativos de solución de conflictos.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho tributario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentra establecidos y regulados los mismos tributos. Igualmente los tributos establecidos no se encuentran regulados de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran reguladas las mismas sanciones. Igualmente las mismas sanciones no se encuentran reguladas de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho penal en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos beneficios penitenciarios. Igualmente los mismos beneficios penitenciarios no se encuentran regulados de la misma manera.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho administrativo en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran regulados los mismos medios impugnatorios.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho societario en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se regulan los mismos tipos societarios y los mismos contratos asociativos.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho constitucional en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagradas las mismas garantías constitucionales.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran consagrados los mismos principios procesales.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidos los mismos requisitos para la demanda y para la contestación a la demanda.

Otro ejemplo lo encontramos dentro del derecho procesal civil en el cual podemos determinar que en todos los sistemas jurídicos no se encuentran establecidas las mismas medidas cautelares. Por ejemplo las medidas cautelares en el Código Procesal Civil Peruano de 1993 no son las mismas que se regulaban en el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, lo que amerita el estudio microcomparativo interno correspondiente.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que respecto de diversos sistemas jurídicos existen semejanzas y diferencias que determinan que algunos sistemas jurídicos sean parecidos entre si, y otros sistemas jurídicos sean diferentes entre si, dejando constancia que los sistemas jurídicos cuando son parecidos se los agrupa en familias jurídicas, de lo cual nos ocupamos mas adelante con mayor detalle.

2. DEFINICIÓN

Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos definiciones así como efectuamos comentarios en los siguientes términos:

Para Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual.

Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos métodos de investigación que son el método comparativo y el método analítico (que no son los únicos métodos pero el método más importante en el estudio del derecho comparado es el método comparativo), y hace referencia a la legislación, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definición otorga un valor considerable a la legislación dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislación no es lo único que se estudia, por que puede estudiarse las instituciones jurídicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurídica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos.

Para Solá de Cañizares el derecho comparado consiste en la comparación científica de sistemas jurídicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos.

En esta definición se toma en cuenta no sólo la legislación de los Estados sino que se hace referencia a los sistemas jurídicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos.

Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo.

Esta definición es una definición más amplia por que hace referencia a la comparación de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislación, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurídica.

Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontación de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de común y diferencial entre ellos y determinar sus causas.

En esta definición se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los sistemas jurídicos, y también a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas.

Para Guillerno Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos países, ya con el carácter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogías y diferencias.

En esta definición se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara sólo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definición no se hace referencia a las causas de las analogías y diferencias. Dejando constancia que en esta definición se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

Para Juan Ramirez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemático de las instituciones jurídicas de los diversos países.

En esta definición se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no sólo en el estudio de las instituciones jurídicas, sino que consiste en la aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurídica.

Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o más sistemas jurídicos se denomina derecho comparado.

Esta es una definición bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que sólo se puede comparar sistemas jurídicos lo que no es correcto por que también se puede comparar parte de sistemas jurídicos, y al momento de determinar las semejanzas y diferencias importa también determinar las causas de tales diferencias y semejanzas.

Para Enrique Martinez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigación analítica, crítica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y coordinarlos en un sistema positivo actual.

Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no sólo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurídicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual.

Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o mas bien una técnica con cuyo auxilio -y mediante la comparación de diferentes legislaciones-, habrá de extraerse el fondo común de las instituciones jurídicas.

En esta definición se precisa que el derecho comparado es un arte o una técnica, y hace referencia sólo a legislación sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurídica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurídicos así como las causas de las semejanzas y diferencias.

En el Vocabulario Jurídico realizado bajo la dirección de Henri Capitant se determinó que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparación sistemática de las instituciones jurídicas de los diversos paises.

En esta definición se precisa que el derecho es una rama del derecho pero como se precisó anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho, además se hace referencia solamente a la comparación de instituciones jurídicas, sin embargo, el derecho comparado también puede efectuarse respecto de normas jurídicas (puede efectuarse comparaciones de Códigos de diferentes Estados por ejemplo cuando se compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942, o de Códigos de un mismo Estado, por ejemplo cuando se

compara el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936), de jurisprudencia, de ejecutorias, y de costumbre jurídica. Dejando constancia que son varios autores que definen al derecho comparado como una rama del derecho.

García Máynez sobre el derecho comparado precisa lo siguiente: como su nombre lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma.

Es decir, en esta definición del derecho comparado podemos advertir que se hace referencia a las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos, no se hace referencia a la determinación de las causas, pero se hace referencia al aporte del derecho comparado que consiste en conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y criterios para su perfeccionamiento y reforma. También es necesario hacer referencia a que el derecho comparado compara instituciones o sistemas jurídicos, sin embargo el derecho comparado también compara jurisprudencia, ejecutorias, normas jurídicas, y costumbres jurídicas.

Es decir, luego del estudio de las definiciones anteriores de derecho comparado podemos concluir que existen mayor cantidad de autores extranjeros dedicados al estudio del derecho comparado que autores nacionales.

De todas las definiciones anteriormente estudiadas que han servido para poder comprender y estudiar el derecho comparado así como su importancia, podemos afirmar que el derecho comparado no es una rama del derecho, consiste en la aplicación del método comparativo y abarca no sólo al estudio comparativo de las legislaciones, máxime que en no todos los sistemas jurídicos la ley prima como fuente del derecho, sino tan sólo en la familia romano germánica, a la cual pertenece el sistema jurídico peruano en el cual para muchos autores es tomada como fuente para diferentes investigaciones jurídicas los Códigos (como el Código Penal, el Código Civil, el Código Procesal Civil, el Código de Procedimientos Penales, el Código Procesal Penal u otros Códigos), u otras normas del derecho positivo como la Ley General del Sistema Concursal o la Ley del Procedimiento Administrativo General o la Ley de Municipalidades, o la Ley General de Sociedades o la Ley de Títulos Valores. Es decir, el estudio del derecho comparado no sólo puede referirse al estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas y la costumbre jurídica.

Luego de haber citado y estudiado la definición del derecho comparado de diversos autores nacionales y extranjeros, podemos afirmar que para nosotros el derecho comparado es la disciplina que se dedica a la aplicación del método comparativo al estudio del derecho.

3. MÉTODO COMPARATIVO

Para Guillermo Cabanellas método es el procedimiento científico para la investigación y enseñanza de la verdad. Es decir, los métodos a los que nos referimos son los métodos utilizados en la investigación científica dentro del derecho.

Para proceder a la investigación existen diversos métodos a los cuales se denomina métodos de investigación entre los cuales podemos citar el método inductivo, deductivo, de análisis y de síntesis (que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores, ya que son considerados como métodos generales de investigación, es decir, que no sólo son utilizados en el estudio del derecho, sino también en otras áreas del conocimiento), pero también existen otros métodos de investigación propios del derecho entre los cuales podemos citar el método histórico, el método exegético, el método sistemático, el método sociológico y también existe el método comparativo que no se encuentra muy desarrollado en nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos a continuación a dicho método de investigación del derecho, es decir, a continuación nos referiremos al método comparativo.

Para Guillermo Cabanellas el método comparativo en el estudio del derecho es el que se apoya en la exposición de las diferencias entre las diversas instituciones jurídicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades.

El método comparativo consiste en el estudio de sistemas jurídicos o de familias jurídicas o de parte de sistemas jurídicos de Estados diferentes, o del mismo Estado para poder determinar sus semejanzas y diferencias, así como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo es el método de investigación utilizado por los comparatistas o comparativistas.

En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no sólo se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que también se refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo de los medios probatorios dentro

del derecho argentino o dentro del derecho español, o cuando se efectúa un estudio comparativo de las vías procedimentales dentro del derecho procesal peruano, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o cuando se efectúa un estudio comparativo del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles de 1912.

Es necesario dejar constancia que el método comparativo es poco estudiado y poco conocido por parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre con otros métodos como son el método inductivo, método deductivo y método de análisis y de síntesis, que son los métodos de investigación mas conocidos por parte de los investigadores jurídicos.

En tal sentido podemos afirmar que el método comparativo podemos utilizarlo para efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o sólo en lo referido a los derechos reales o en lo referido a las personas jurídicas. También pueden efectuarse comparaciones entre el derecho francés y el derecho peruano, o sólo en lo relativo al derecho real de propiedad, o al derecho real de posesión o al contrato de compra venta o al contrato de fianza.

En nuestro medio el método comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos del derecho y por parte de los metodólogos.

Juan Carlos Gardella estudia la metodología comparada del derecho y precisa que la comparación jurídica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar mas seguridad a las conclusiones de cada método básico, además precisa que la fuerza de convicción que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia de un país se refuerza si se comparan esos resultados hermenéuticos con los logrados a partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro país. Por lo que dejamos constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable también a las ejecutorias y a la costumbre jurídica. Es decir, aplicar el método comparativo refuerza los resultados obtenidos en la investigación jurídica con otros métodos de investigación.

También es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el método comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es difícil admitir que se utilice el método comparativo en el derecho cuando recién se inicia una investigación sobre determinada tema o materia de investigación, por ejemplo el estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que sólo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre

los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos encontramos realizando la investigación tomando como referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando se efectúa un estudio comparativo de dos Códigos por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942 o del Código Civil Peruano de 1936 con el Código Civil Peruano de 1852, o del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o del Código Procesal Civil Peruano de 1993 con el Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Alemán de 1900, o del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, requiere un previo estudio del Código que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte factible realizar un estudio del Código Civil Alemán de 1900 con el Código Civil Francés de 1804 y con el Código Civil Italiano de 1942, estudio que sería un estudio macrocomparativo externo.

4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DERECHO COMPARADO

Es necesario diferenciar los antecedentes legislativos de una norma del derecho positivo de un Estado con el derecho comparado por que los antecedentes legislativos se refieren a las normas que se han tenido en cuenta para la aprobación de una norma, pudiendo ser del derecho positivo nacional como del derecho extranjero, por ejemplo respecto del delito de estelionato que es un delito previsto y penado por el Código Penal Peruano de 1991 encontramos como antecedentes legislativos la regulación de dicho delito en el Código Penal Peruano de 1924 otro ejemplo es el caso del Código Civil Peruano de 1984 que ha tenido como antecedente legislativo al Código Civil Italiano de 1942. Mientras que el derecho comparado se refiere a la utilización del método comparativo al estudio del derecho que no tiene como objetivo buscar ubicar los antecedentes legislativos del derecho positivo de los Estados sino las semejanzas en el derecho de varios Estados o las diferencias así como las causas de tales semejanzas y diferencias.

En tal sentido podemos afirmar que los antecedentes legislativos no se refieren a lo mismo a lo que se refiere el derecho comparado, sin embargo, en todas las ramas del derecho podemos efectuar estudios de derecho comparado y en todas las ramas del derecho también podemos estudiar los antecedentes legislativos de las diversas normas o de las instituciones jurídicas.

Dejando constancia que los estudios de derecho comparado no siempre se efectúan tomando como referencia los antecedentes legislativos de las normas de derecho positivo. Es decir, existen

y pueden efectuarse estudios de derecho comparado de sistemas jurídicos que no han sido tomados como fuente entre si y que tampoco ha existido recepción externa entre dichos sistemas jurídicos.

5. FAMILIAS JURÍDICAS

Existen diversas clasificaciones de los sistemas jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias jurídicas, conforme se detalla a continuación.

Las familias jurídicas para Rene David son cuatro conforme se detalla a continuación:

Familia Romano Germánica.

Familia del Common Law.

Familia de los Derechos Socialistas.

Familia de sistemas filosóficos o religiosos.

En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son mas conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas las familias jurídicas siguientes: familia jurídica romano germánica y familia jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley sobre otras fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos la fuente principal del derecho es la jurisprudencia.

Es necesario precisar que el derecho de Estados Unidos con el derecho inglés que si bien pertenecen ambos a la familia jurídica del common law, no guardan exactamente las mismas características por lo cual es necesario tener en cuenta que en el derecho de los Estados Unidos existen los denominados restatements, lo que no existe en el derecho inglés. Por lo cual podemos precisar que el derecho inglés no es exactamente igual que el derecho de los Estados Unidos.

Dejando constancia que nuestro sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia romano germánica.

Las características de las familias jurídicas indicadas pueden estudiarse detenidamente sin necesidad de recurrir al estudio concreto de las leyes de los Estados por que en no todos los Estados los sistemas jurídicos son iguales, por lo cual es necesario dejar constancia que por ejemplo la división del derecho público y derecho privado es rechazada en algunos sistemas jurídicos lo que no ocurre en nuestro sistema jurídico, y además que en algunos sistemas jurídicos para citar la jurisprudencia es necesario efectuarlo de una manera preestablecida, lo que no ocurre en el sistema jurídico peruano.

Para algunos autores es mas fácil efectuar estudios de derecho comparado dentro de la misma familia jurídica, por ejemplo cuando se estudia la misma institución jurídica dentro del derecho peruano y dentro del derecho español, es decir, estos tipos de estudio son frecuentes, sin embargo, estudios de instituciones jurídicas de cómo son tratadas en familias jurídicas diferentes son escasos.

Además de esta clasificación de los sistemas jurídicos existen otras clasificaciones citando la clasificación anterior por ser la clasificación mas conocida en nuestro medio, y por que en dicha clasificación de las familias jurídicas se toma en cuenta la ubicación del sistema jurídico peruano.

Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la efectuada por Solá Cañizares el cual formula el siguiente cuadro:

I.- Sistemas Occidentales:

Common Law: a) norteamericano; b) inglés.

Romanistas.

De derecho romano.

Escandinavos.

Iberoamericanos.

II.- Sistemas Soviéticos:

U.R.S.S.

Sistemas sovietizados.

III.- Sistemas Religiosos:

Derecho canónico.

Derecho musulmán.

Derecho indú.

IV.- Sistema Chino.

Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico iberoamericano.

Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos difieren por las distintas creencias filosóficas, políticas, económicas, sociales o religiosas.

Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes derechos en siete sistemas fundamentales que son los siguientes: francés, germánico, anglosajón, soviético, escandinavo, islámico e indio.

Refieren sobre tales sistemas jurídicos que el sistema francés comprende los países que han adoptado su Código Civil o que se han inspirado en sus disposiciones. Sobre el sistema germánico que agrupa a los países que se han inspirado en el Código Civil Alemán de 1900. Sobre el sistema anglosajón que comprende principalmente Inglaterra y los Estados Unidos que tienen en cuenta la jurisprudencia. Sobre el sistema soviético al cual están adheridas las repúblicas soviéticas, que es un derecho de tendencia socialista.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que podría ubicarse el sistema jurídico dentro del sistema francés y dentro del sistema germánico por que el Código Civil Peruano de 1984 ha recibido influencia del derecho francés y del derecho Alemán, entre otros sistemas jurídicos de los cuales recibe influencia, por lo que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada tomando como referencia Estados entre

los cuales no se encontraría el Estado Peruano, por que el Código Civil Peruano de 1984 también ha recibido influencia del Código Civil Italiano de 1942.

En el Congreso Internacional de Derecho Comparado llevado a cabo en París se distinguieron los siguientes sistemas jurídicos: el derecho francés, el del angloamericano, el del germánico, el del eslavo, y el del musulmán.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano por que al parecer dicha clasificación de los sistemas jurídicos ha sido efectuada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el sistema jurídico peruano ha recibido influencia del sistema jurídico francés y del sistema jurídico germano. Dejando constancia que los estudios de derecho comparado por los cuales se clasifica a los diferentes sistemas jurídicos generalmente se toma como referencia el sistema jurídico en el que se encuentra el comparatista, es decir, se toma dicho sistema jurídico como punto de partida, por ejemplo cuando un estudio de derecho comparado se realiza en Argentina se toma como punto de partida dicho país, es decir, se empieza por ubicar dicho sistema jurídico en las familias jurídicas en las cuales se clasifica los sistemas jurídicos, ya que no todos los estudios de derecho comparado tienen iguales resultados en cuanto a la clasificación de los sistemas jurídicos.

Rene David propone otra clasificación de los sistemas jurídicos que es la que a continuación se hace referencia:

I.- Sistema de Derecho Occidental.

Grupo Francés.

Grupo Angloamericano.

II.- Sistema de Derecho Soviético.

III.- Sistema de Derecho Musulmán.

IV.- Sistema de Derecho Hindú.

V.- Sistema de Derecho Chino.

En esta clasificación de los sistemas jurídicos es difícil ubicar el sistema jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo, podemos ubicarlo dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema jurídico peruano ha recibido influencias del sistema jurídico francés.

Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son cuatro y son los siguientes:

I.- Civil Law o continental.

II.- Common Law.

III.- Familias con base a orígen teoista.

IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.

En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.

Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los sistemas jurídicos son iguales, que no todas las clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas jurídicos existe bastante similitud lo que amerita que se los agrupe en familias como el sistema jurídico inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos que conforman la familia jurídica del Common Law.

6. EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO

El derecho y el derecho positivo se divide en dos grandes ramas que son el derecho público y el derecho privado (dejando constancia que algunos tratadistas se encuentran en contra de la división del derecho en derecho público y derecho privado), y estas ramas del derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia que las principales ramas del derecho son las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario, entre otras ramas del derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario dejar constancia que algunas ramas del derecho se ubican dentro del derecho público y otras ramas del derecho se ubican dentro del derecho privado.

Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho al cual se le denomina método comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurídicos.

Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho.

El estudio comparado es necesario dejar constancia que puede efectuarse efectuando un estudio comparativo del sistema jurídico de un Estado con el sistema jurídico de otro Estado, sin embargo, no necesariamente dentro de la misma rama del derecho, e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho procesal civil peruano con el derecho procesal penal peruano.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es una rama del derecho ni una rama del derecho positivo, ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho público ni tampoco dentro del derecho privado, mas bien el derecho comparado consiste en el estudio comparativo de sistemas jurídicos, de normas jurídicas, de códigos, de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al estudio de la costumbre jurídica, y en algunos supuestos se refiere sólo al estudio comparativo dentro de determinada rama del derecho. Pero el derecho comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama del derecho,

Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras ramas del derecho citadas anteriormente.

7. COMPARATISTAS

A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados dedicados al estudio del derecho comparado.

A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el método comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro del derecho comparado en tan sólo un área del derecho comparado por ejemplo pueden especializarse en el estudio del derecho comparado sólo en el ámbito del derecho civil, o sólo en el ámbito del derecho penal, o sólo en el ámbito del derecho constitucional, o sólo en el ámbito del derecho procesal civil, o sólo en el ámbito del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o áreas del derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado también abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho.

Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos también se dedican al estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los comparatistas también se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho. En tal sentido un comparatista o comparativista también puede ser un civilista o un penalista o un constitucionalista. Además es necesario dejar constancia que algunos autores efectúan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista dentro del derecho constitucionalista efectúa estudios de derecho comparado, estudiando y analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos abogados procesalistas efectúan estudios de derecho comparado concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas jurídicos.

Es decir, los abogados comparatistas o abogados comparativistas en algunos casos no se dedican únicamente al estudio del derecho comparado, sino que estudian además una o varias ramas del derecho, como el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho penal, entre otras ramas del derecho.

8. FINES DEL DERECHO COMPARADO

Conforme lo precisa Rene David, los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuación:

1) Unificación del derecho, sobre todo en materia comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificación jurídica y también de armonización.

2) Entendimiento internacional, por que nos hace comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional.

3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos.

Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro de diferentes sistemas jurídicas lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia el delito de estelionato en un sistema jurídico solamente, sino se estudia el delito de estelionato en diferentes sistemas jurídicas, lo mismo ocurre cuando se estudia otro tema como las excepciones procesales, ya que no se estudia las excepciones procesales en un sistema jurídico solamente, sino en diferentes sistemas jurídicos, incluso en algunos supuestos se estudia un determinado tema en sistemas jurídicos que pertenecen a diferentes familias jurídicas, por ejemplo cuando se estudia el jurado en el derecho procesal.

Incluso cuando se efectúa comparaciones jurídico internas el investigador alcanza un dominio mayor del tema investigado por que no sólo lo conoce el tema dentro un determinada rama del derecho sino en diferentes ramas del derecho, lo que amplia el conocimiento del tema materia de investigación, por ejemplo cuando se estudia las excepciones procesales no sólo dentro del derecho procesal civil peruano sino dentro del derecho procesal peruano.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que para efectuar estudios de derecho comparado el investigador debe tener mucha experiencia en la investigación jurídica (es decir, en lo que se refiere a la aplicación de otros métodos de investigación al estudio del derecho) y un mayor conocimiento del derecho.

Cuando se realizan investigaciones aplicando diversos métodos de investigación se conoce mejor el derecho nacional, pero cuando se realizan investigaciones aplicando el método comparativo al derecho se domina aun mas el tema materia de investigación por que generalmente se requiere un estudio previo del tema investigado en un sistema jurídico, que generalmente es el sistema jurídico nacional.

Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla a continuación:

Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolución.

Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas jurídicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurídicos, ordenados por categorías.

Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.

9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIÓN COMPARADA

Es necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se confunde con la legislación comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislación comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurisprudencia y tampoco la costumbre jurídica.

En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislación comparada, lo que hacemos referencia por que es importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislación comparada.

En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislación comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensión del derecho comparado, asímismo la legislación comparada es mas utilizada dentro de los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica, que respecto de otras familias jurídicas.

También es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislación comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurídica comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislación y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurídica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislación de un mismo Estado (comparación jurídico interna), o comparaciones de legislación de Estados diferentes (comparación jurídico externa).

Cuando nos referimos a comparación de legislación de un mismo Estado un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, y cuando nos referimos a comparación de legislación de Estados diferentes un supuesto puede ser cuando comparamos el Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942.

10. MICROCOMPARACIÓN Y MACROCOMPARACIÓN.

Dentro del derecho comparado los estudios normalmente se efectúan a dos niveles que son los siguientes la macrocomparación y la microcomparación, los que merecen un estudio para comprender y estudiar los estudios que se efectúan al aplicar el método comparativo al derecho.

La microcomparación es el estudio comparativo de temas específicos como el estudio comparativo del derecho real de posesión o del contrato de compra venta en dos diferentes Estados, o en el mismo Estado pero en dos normas jurídicas distintas generalmente la vigente y la derogada en lo que respecta a los sistemas jurídicos que pertenecen a la familia del derecho romano germánico, mientras que la macrocomparación es el estudio comparativo de temas genéricos como el estudio de dos Códigos de dos Estados diferentes, pudiendo ser el estudio de dos Códigos Civiles, de dos Códigos Penales, de dos Códigos Procesales Civiles, de dos Códigos Procesales Penales, de dos Códigos de Ejecución Penal, de dos Códigos Tributarios, entre otros. Dejando constancia que el estudio de derecho comparado puede consistir en el estudio del derecho de varios Estados o del derecho de un solo Estado, por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, que sería un estudio macrocomparativo.

Cuando se compara un sistema jurídico con otro sistema jurídico o una familia jurídica con otra familia jurídica estamos ante un estudio macrocomparativo.

También es necesario dejar constancia que el estudio microcomparativo puede limitarse a un estudio de una parte del derecho por ejemplo Estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al Contrato de Arrendamiento en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa a la reivindicación en el derecho peruano y en el derecho argentino, o el estudio comparativo de la jurisprudencia relativa al delito de estelionato dentro del derecho penal peruano y dentro del derecho penal español.

Tanto la microcomparación como la macrocomparación, se dedican al estudio de todo el derecho de un Estado o de varios Estados respecto de una institución jurídica o sólo de una parte del derecho por ejemplo puede efectuarse una comparación en el derecho comparado sólo tomando en cuenta la legislación, o la costumbre, o la jurisprudencia o las ejecutorias, o la costumbre.

11. COMPARACIÓN JURÍDICO EXTERNA

La comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica externa.

La comparación jurídico externa es cuando se compara el derecho de diferentes Estados, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Francés de 1804, o el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Italiano de 1942.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el derecho peruano y en el derecho español, o el estudio comparativo del delito de estelionato en el derecho penal peruano y en el derecho penal argentino.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la

jurisprudencia peruana y argentina, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana y española.

La comparación jurídico externa también puede referirse a la comparación de la totalidad de diversos sistemas jurídicos, como el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico de los Estados Unidos, o el estudio comparativo del sistema jurídico peruano con el sistema jurídico Alemán.

La comparación no sólo puede efectuarse de la totalidad del sistema jurídico sino también de parte de él por ejemplo el estudio comparativo del derecho penal en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico argentino o, el estudio comparativo del derecho registral en el sistema jurídico peruano y en el sistema jurídico español.

12. COMPARACIÓN JURÍDICO INTERNA

La comparación jurídica es de dos clases comparación jurídica externa y comparación jurídica interna, por lo que en adelante nos referiremos a la comparación jurídica interna.

La comparación jurídico interna es cuando se compara el derecho de un mismo Estado en momentos diferentes, como por ejemplo el estudio comparativo del Código Civil Peruano de 1984 con el Código Civil Peruano de 1936, o el estudio comparativo del Código Penal Peruano de 1991 con el Código Penal Peruano de 1924, o el estudio comparativo del Código de Procedimientos Civiles Peruano de 1912 con el Código Procesal Civil Peruano de 1993.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas sino también de instituciones jurídicas como el estudio comparativo del derecho real de posesión en el Código Civil Peruano de 1984 y en el Código Civil Peruano de 1936 o el estudio comparativo del delito de estelionato en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación no sólo puede efectuarse de normas jurídicas y de instituciones jurídicas sino también de jurisprudencia como el estudio comparativo del derecho de retracto en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Civil Peruano de 1936 y en el Código Civil Peruano

de 1984, o el estudio comparativo del delito de estelionato en la jurisprudencia peruana inspirada en el Código Penal Peruano de 1991 y en el Código Penal Peruano de 1924.

La comparación también puede efectuarse de parte del sistema jurídico por ejemplo el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Peruano en el siglo XIX y en la actualidad o el estudio comparativo del derecho registral en el Estado Español en el siglo XIX y en la actualidad.

La comparación jurídico interna también puede efectuarse dentro del mismo Estado en el mismo momento por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho peruano, o el estudio comparativo de los medios probatorios en el derecho español, o el estudio comparativo de las vías procedimentales en el derecho argentino, o el estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho español. Es decir, cuando se efectúan estudios de derecho comparado dentro de un sistema jurídico de una rama del derecho a otra rama del derecho.

13. ÁREAS DEL DERECHO COMPARADO

El derecho tiene diversas áreas o ramas a las cuales se les denomina ramas del derecho, por lo que es necesario precisar que el derecho comparado tiene diversas áreas a las cuales nos referiremos a continuación.

Teniendo en cuenta que el derecho comparado tiene diversas áreas, podemos clasificar las áreas del derecho comparado de la siguiente manera:

Derecho Civil Comparado.

Derecho Penal Comparado.

Derecho Procesal Civil Comparado.

Derecho Procesal Penal Comparado.

Derecho Constitucional Comparado.

Derecho Tributario Comparado.

Derecho Laboral Comparado.

Derecho Administrativo Comparado.

Derecho Registral Comparado.

Es decir, dentro del derecho comparado podemos comparar el derecho de Estados diferentes pero puede efectuarse la comparación generalmente sólo dentro de una misma rama del derecho (por ejemplo estudio comparativo de las excepciones en el derecho procesal civil en el derecho civil peruano, en el derecho procesal civil colombiado, en el derecho procesal civil argentino y en el derecho procesal civil español), lo que no constituye óbvice para que la comparación se realice de una rama del derecho a otra rama del derecho por ejemplo puede estudiarse los medios probatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano. O los medios impugnatorios en el derecho procesal civil y en el derecho procesal penal dentro del derecho peruano, o cualquiera de ambos temas en el derecho de dos o más Estados.

En tal sentido podemos afirmar que el derecho comparado se desenvuelve en distintos escenarios.

14. DERECHO COMPARADO COMO FUENTE DEL DERECHO

El derecho comparado es necesario dejar constancia que también debe ser considerado como fuente del derecho, ya que para la aprobación de nuevas normas en los sistemas jurídicas del derecho romano germánico puede tomarse en cuenta la legislación o el derecho de otros Estados aún cuando los Estados a los cuales pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurídicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurídica como el derecho de una familia jurídica distinta.

Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero.

15. ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO

El derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por que no todas las universidades enseñan dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a las currículas de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de investigar temas jurídicos, ya que la investigación se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero.

Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado.

Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan estudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid.

Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseñado dentro de los estudios de post grado.

16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL DERECHO

Es necesario precisar que el estudio del derecho comparado permite determinar que las ramas del derecho no se encuentran igualmente desarrolladas en un Estado ni tampoco se encuentra en igualdad de desarrollo la misma rama del derecho en Estados diferentes, por lo cual efectuando un estudio comparativo dentro del derecho peruano, podemos determinar que el derecho registral no se encuentra tan desarrollado como el derecho civil, y también podemos determinar que el derecho registral se encuentra mas desarrollado en España que en Perú.

17. RECEPCIÓN EXTERNA

La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica externa.

Se denomina recepción externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro Estado todo o parte de una norma o una institución por ejemplo el Código de Comercio Peruano de 1902 para su aprobación se tomó en cuenta el Código de Comercio Español, es decir, que se recepcionó dicho Código. Otro supuesto de recepción externa es el caso del primer Código de Comercio Peruano para lo cual se recepcionó el Código de Comercio Español. Otro supuesto de recepción jurídica externa son los supuestos en los cuales se ha recepcionado casi totalmente el Código Civil Francés de 1804 al cual se le conoce como Código Napoleón.

Es decir, otro supuesto de recepción jurídica externa es cuando una ley, institución jurídica, jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurídica es recepcionada por un Estado respecto del derecho de otro Estado.

18. RECEPCIÓN INTERNA

La recepción jurídica es de dos clases: recepción jurídica externa y recepción jurídica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepción jurídica interna.

Se denomina recepción interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del mismo Estado pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho procesal laboral o al derecho procesal constitucional.

Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal penal al derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institución jurídica del derecho procesal laboral al derecho procesal civil.

19. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO

El Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en París reviste especial importancia dentro del derecho comparado y deja establecido que el derecho comparado es un método de estudio del derecho con antecedentes de larga data, es decir, el derecho comparado no tiene antecedentes muy próximos sino que consiste en la aplicación de un método de investigación del derecho con antecedentes que merecen ser tomados en cuenta, por que no sólo se traducen en la producción jurídica, sino también en lo referido a eventos académicos.

Dejando constancia que en nuestro medio son escasos los eventos académicos referidos al derecho comparado.

Sin embargo, es necesario dejar constancia que para algunos autores el derecho comparado es una disciplina que no tiene antecedentes muy remotos, sino mas bien que es una disciplina con antecedentes recientes.

En el Congreso Internacional de Derecho Comparado llevado a cabo en París se distinguieron los siguientes sistemas jurídicos: el derecho francés, el del angloamericano, el del germánico, el del eslavo, y el del musulmán, conforme se precisó al momento de estudiar las familias jurídicas.

20. INSTITUTO DE DERECHO COMPARADO DE LA UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

Es necesario dejar constancia que dentro de la Universidad Complutense de Madrid existe el Instituto de Derecho Comparado que promueve el estudio del derecho comparado a través de estudios de Post grado en Derecho Comparado, específicamente estudios de Maestría y de Doctorado en Derecho Comparado.

Fernando Jesús Torres Manrique

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al

Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Partes: 1, 2DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y

HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS

POR LA LEY 30076

POR: DR. EDUARDO ORÉ SOSA

I. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe

que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza

―aunque huelgue decirlo― en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco

previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito1

. La ley también

establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas

que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada

hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las

formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la

parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o

la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de individualización

de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las

especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la

culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo

legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal.

Como se puede ver, la fase de concreción o individualización de la pena no se

abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los límites legales

previamente establecidos (mínimos y máximos de la pena básica, y las

circunstancias modificativas), así como valorar en el caso concreto los factores

propuestos por el legislador para la dosificación de la pena (naturaleza de la acción,

medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensión de los daños,

etc.). Y para redundar en la complejidad de la determinación judicial de la pena, el

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca.

Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestría en Derecho Penal de la PUCP.

Miembro del Estudio Oré Guardia.

1

Vid. BOLDOVA PASAMAR, “Aplicación y determinación de la pena”. p. 220., quien señala: “(…) la ley, al prever

un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos

los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,

características personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un

caso concreto”.3

órgano jurisdiccional deberá atender, como señala PRADO SALDARRIAGA, a la función

preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad,

culpabilidad y proporcionalidad2

. Ya sin incidir en normas de carácter procesal que

habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habrá menos margen de

discrecionalidad, pero también menos ámbito para la arbitrariedad3

; a lo que se

añade el deber de motivación de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,

igualmente, las cotas de arbitrariedad.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecíamos de un “procedimiento” de

determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que

regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta4

. En efecto,

las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última

modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y

fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de

aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor

aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de

circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.

Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas ―dispersas por

toda la parte general del Código Penal― a las que el Juez necesariamente tiene que

acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13 in fine); error de

prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente condicionado

(art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad

restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento

del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48);

delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carácter procesal, que

afectan igualmente a la determinación de la pena concreta, v. gr. confesión sincera

(art. 161 CPP) y terminación anticipada (art. 471 CPP).

2

PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 100.

3

BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.

4

La “técnica legislativa”, en este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO

SALDARRIAGA, el Código penal nacional “posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la

determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas,

cuando no confundidas, en artículos aislados de la Parte General, así como en asistemáticas normas de la

Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la

legislación procesal penal vigente”, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinación judicial de la pena y Acuerdos

Plenarios, pp. 119-120.4

En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será

atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la

reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo

legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretación favor rei,

entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mínimo

―sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de

libertad podría ser reducida hasta los dos días―, esto no niega el hecho de las

deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.

Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la

intención de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del

2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena

de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde

luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un

sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado

de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de

discrecionalidad al Juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el

sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a

individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (p. ej. necesidad de

pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena.

Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá

de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer

cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal.

Este sistema, previsto en el artículo 45-A del Código Penal, tiene como fuente las

normas sobre determinación de la pena del Código penal colombiano. Dicho

ordenamiento, según VELÁSQUEZ5

, adopta un sistema de cuartos que no es más que

un procedimiento en el que la determinación de la pena se desarrolla en base a

niveles o pasos sucesivos:

1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en función al marco

punitivo abstracto (tipo básico), y las circunstancias específicas o genéricas

que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio

culposo; y tentativa, respectivamente).

5

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss. 5

2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel,

a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar

el “marco penal concreto” según concurran o no las circunstancias

agravantes o atenuantes de los artículos 55 y 58 del Código penal

colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el

artículo 46 del Código penal vigente].

3. En el tercer nivel, se procede a la individualización judicial propiamente

dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la

conducta, al daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la

preterintención o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor o

menor grado de aproximación al momento consumativo, etc.

4. El cuarto y último nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las

rebajas de la pena final en aplicación de normas procesales de preacuerdo y

allanamiento, propias de la “justicia negociada”.

De manera similar a lo dispuesto en la legislación de nuestro vecino del norte, el

Anteproyecto de Código Penal de 2004 ya había implementado un “sistema de

cuartos”. No obstante, se podían plantear algunos problemas, toda vez que, a

diferencia de la legislación colombiana, muchas de nuestras atenuantes

privilegiadas no establecían claramente la proporción en que se disminuye la pena

abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos, mientras en el Código penal

colombiano la tentativa se sanciona con “pena no menor de la mitad del mínimo ni

mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta

punible consumada”, entre nosotros el “Juez reprimirá la tentativa disminuyendo

prudencialmente la pena”; si en aquel, todo exceso en una causa de justificación se

sanciona con una “pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la

mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”, en nuestro

Código penal se señala, en el artículo 21, que “el Juez podrá disminuir

prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si en la

legislación colombiana, “la pena se rebajará en la mitad” tratándose del error de

prohibición vencible, aquí el legislador simplemente señala que “se atenuará la

pena”.6

Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de

determinación judicial de la pena colombiano constituía el primer nivel, a saber,

determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras

atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporción en que se

ha de mover el marco penal del tipo básico. El Anteproyecto de 2009, más allá de

haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en sí no representa

una diferencia fundamental, añadió algunas reglas para el caso de concurrencia de

“circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas”, sistema que, palabras más

palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artículo 45-A del Código Penal6

.

Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dónde se ha de extender el

espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece

suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente

señala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporción por debajo del

mínimo hasta donde procede la reducción de la pena. Una opción, sería entender

que podría reducirse hasta el mínimo previsto para las penas privativas de libertad,

esto es, dos días. De ser este el caso, sería aconsejable modificar de una vez el

artículo 29 del Código Penal y elevar la duración mínima de este tipo de pena, pues

existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortísima duración.

Otra opción sería concretar, en una próxima reforma, la proporción en que se ha

de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibición vencible,

complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.

II. FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP)

Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artículo 45

debería ser regulado como una circunstancia agravante en el artículo 46. Esto

porque si bien las situaciones de “abuso” del cargo, posición económica, formación,

poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad pueden incrementar el

desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en

6

Art. 45-A inc. 3: “Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la

pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio

inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio

superior; y

c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se

determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.7

la cuantificación de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a

la cláusula de excepción que busca evitar la doble valoración o bis in idem, esto es,

la que está contenida en el primer párrafo del artículo 46 CP (“siempre que no

estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos

constitutivos del hecho punible”). Por lo demás, el legislador vuelve a incorporar

estos supuestos en la agravante del artículo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo

dicho anteriormente, nos parece más acertada.

Los demás criterios de fundamentación y determinación, vale decir, “las carencias

sociales que hubiese sufrido el agente” (inc. 1), “su cultura y sus costumbres” (inc.

2) y “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella

dependen” (inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificación y, a

pesar de los cambios operados en cuando al sistema de determinación judicial,

creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualización de la pena

dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio

intermedio), como para determinar la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o

una medida alternativa (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo

condenatorio, etc.). No otra parece la solución si se pasan estos factores por el

tamiz de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.

III. SISTEMA DE TERCIOS

El flamante artículo 45-A del Código Penal introduce, como ya se había adelantado,

un nuevo sistema de individualización de la pena. Aun cuando a algunos lo

pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen

los dos primeros párrafos de este dispositivo a reglas básicas vinculadas al deber de

motivación de los fallos, así como al ne bis in idem.

a) Concreción de la pena en delitos donde no concurran circunstancias

modificativas cualificadas o privilegiadas

El caso más simple, en nuestro criterio, sería aquel donde no concurren

circunstancias de agravación cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aquí, se ha de

proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple

o en su forma agravada) en tres partes, obtendremos así un tercio inferior, un 8

tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qué

tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la

concurrencia de las circunstancias de atenuación y agravación genéricas, esto es,

las previstas en el artículo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias

atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la

pena concreta se determinará dentro del tercio inferior. Cuando concurran

circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina

dentro del tercio intermedio. La pena se determinará dentro del tercio superior

cuando solo concurran circunstancias agravantes.

Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez procederá a individualizar la

pena en atención al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de

atender a valorar los factores previstos en el artículo 45 CP (v. gr. las carencias

sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses

de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y 46 CP [en el

paso anterior, se constataba la concurrencia de la circunstancia, sin llegar a

ponderar o valorar su entidad].

De ser el caso, no obstante, habría que tener en cuenta la posible aplicación de una

reducción de la pena ya individualizada en atención a las normas de la confesión

sincera, terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u

otras de similar naturaleza.

b) Concreción de la pena en delitos con circunstancias modificativas

cualificadas o privilegiadas

En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de técnica legislativa. El inc. 3

del artículo 45-A pretende indicar cómo se determinará la pena concreta cuando

concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y así, señala que

tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo

del tercio inferior [lit. a)]; tratándose de circunstancias agravantes, la pena

concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece

producirse un alejamiento de la fórmula colombiana, pues en aquel sistema, según

lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o 9

privilegiadas debían ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco

punitivo en cuatro.

En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto

siempre se habrá de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no

circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la

pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el

supuesto simple o básico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del

máximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por

encima del máximo legal. A propósito de esto, no pareciera aplicable la

interpretación de que el extremo máximo de la pena abstracta constituiría el nuevo

mínimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por

reincidencia], pues no tendría objeto que el legislador aluda al tercio superior [art.

45-A, inc. 3, b)], sino que hubiera bastado con señalar que la pena se fijaría por

encima del máximo legal. ¿Para qué aludir al tercio superior si la pena agravada no

podría ubicarse dentro de dicho límite, sino que desbordarían totalmente los

límites de la pena básica? Más allá de este razonamiento de orden gramatical,

consideramos preferible que el Juez tenga un margen de acción amplio para poder

ajustar la pena en función a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y

estricta necesidad; de lo contrario, estaríamos más próximos a un sistema de la

pena tasada.

Determinado así que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por

encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta

donde opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a

individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios

señalados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de agravación y

atenuación genérica del artículo 46 del CP y a los factores de fundamentación y

determinación de la pena (art. 45 CP).

Igualmente, se habrá de tener en cuenta la posible aplicación de normas procesales

que tengan por virtud una reducción de la pena ya individualizada. Sería el caso,

conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesión sincera o

terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).10

Sí parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artículo 45-A.

Señala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes

[privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de

los límites de la pena básica correspondiente al delito. Esto, más que una

compensación, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una

anulación de ambas circunstancias; lo que sería más criticable cuando la atenuante

privilegiada puede reducir la pena en una proporción o cantidad mayor que el

incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise

los límites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la

determinación de la pena seguirá estando librada, en alguna medida, al albur

judicial o, según cómo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.

IV. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN GENÉRICAS (ART. 46 DEL CP)

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN

Las circunstancias de atenuación previstas en el primer inciso del artículo 46 CP

guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias

atenuantes previstas en el Código penal colombiano.

Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.

Esta circunstancia de atenuación parecería apuntar al delincuente primario. No

obstante, el tenor literal de la norma podría dar cabida a aquellos condenados que

hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus

antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podría pensarse que este no es el sentido de

la norma, también podría considerarse que la estimación de la atenuante, en estos

casos, obedecería al hecho de que el agente, varios años después de su condena,

no perpetró un injusto penal. Con todo, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando

ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la

culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su “buena conducta”7

.

Inc. 1. b) El obrar por móviles nobles o altruistas.

7

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.11

Se trata de una circunstancia genérica que aporta en cuanto al menor desvalor del

injusto. Para la aplicación de esta atenuante, la realización de la conducta ha de

obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento

subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura típica [subjetiva] del delito; en otras

palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a

la regla del primer párrafo del mismo artículo 46 CP, a fin de evitar una doble

valoración, no sería de aplicación en el caso del homicidio piadoso.

Inc. 1. c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.

La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de

alguna manera, con el “miedo insuperable” como causa que excluye la culpabilidad

y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP). Más aún si en el propio texto de

la ley se señala que el estado de temor hace “excusable” la conducta.

Por tanto, si realmente estuviésemos ante un supuesto como el descrito [temor

excusable] se debería excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio,

el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podría atenuar la pena acudiendo,

en este caso, al artículo 21 del Código Penal. Como se ve, sea en un caso

(excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como circunstancia

atenuante del delito, ya estaría comprendido dentro de las normas de la Parte

General del Código Penal.

En cuanto al estado de emoción o alteración del ánimo excusable, podría

plantearse lo mismo: habría que acudir al concepto de “grave alteración de la

conciencia” del artículo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no

sea posible (estado de emoción que no es grave ni, consecuentemente, excusable)

invocar una reducción de la pena en virtud del artículo 21 del Código Penal.

Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la

ejecución de la conducta punible.

Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta

si se refiere solamente a situaciones de necesidad económica (v. gr. hurto famélico,

necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese así, también resultaría 12

innecesaria, pues estaríamos ante un supuesto de estado de necesidad justificante

(art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el

hecho de carecer de recursos económicos para afrontar determinadas urgencias no

justifica la realización de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la

cláusula de adecuación social], sí podría, nuevamente, atenuarse la pena en virtud

del art. 21 del CP. De cualquier modo, podría echarse mano a esta atenuante para

todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de

justificación.

Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la

disminución de sus consecuencias.

Según VELÁSQUEZ, esta circunstancia “debe ser entendida de manera amplia, para

cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en

que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos

gravosa y penosa la situación del sujeto pasivo”8

. Sería el caso del autor de un

delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la víctima.

Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias

derivadas del peligro generado.

Esta circunstancia guarda relación con la prevista en el literal e), pues una de las

formas de procurar la disminución de las consecuencias del delito es, justamente,

la reparación de los daños. Fíjese que dentro del concepto de reparación se incluye

la propia restitución del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las

consecuencias dañosas del ilícito. Consecuentemente, esta circunstancia bien

podría haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artículo 46 CP.

Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber

cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.

El principio de no autoincriminación, como manifestación del derecho de defensa

(art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su

responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el

8

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.13

autor se hacer merecedor a una atenuación de la pena. El fundamento es de índole

político-criminal y reside en el hecho de que la presentación voluntaria ante las

autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una

muestra de arrepentimiento y colaboración con la justicia9

.

Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta

punible.

Esta circunstancia atenuante guardaría semejanza, al menos desde el punto de

vista teleológico, con la norma prevista en el artículo 22 CP, esto es, la reducción

prudencial de la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de

veintiún, o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la conducta

punible. Costaría entender, fuera de estos límites, que la edad del agente

plenamente imputable pudiera todavía influir en la perpetración delictiva. En

cualquier caso, podría interpretarse que esta circunstancia sería de aplicación para

aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos límites etarios, no

sea de aplicación el artículo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por conducción

en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una organización criminal

o que haya incurrido en delito de violación sexual, homicidio calificado, feminicidio,

extorsión, etc.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de

utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo

que está referido a bienes de utilidad común o al servicio de todos los ciudadanos

(barandas de la berma central, señales de tránsito, asientos en parques, tapas de

alcantarillado, lámparas y torres de alumbrado público, etc.)10

. No será de

aplicación esta gravante, como no podía ser menos, si ya fue objeto de valoración

para la configuración de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo párrafo

del artículo 186 CP, esto es, la sustracción de bienes que forman parte de la

9

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.

10 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.14

infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o

elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento,

electricidad, gas o telecomunicaciones.

b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.

De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante

radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o

recurso público, es decir, de un bien que esté afecto al cumplimiento de los fines

del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneración del ne bis in idem, no se ha

de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien

conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuración

de una agravante específica (forma agravada de usurpación: sobre bienes del

Estado, art. 204 inc. 4 CP).

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,

recompensa o promesa remuneratoria.

En la antípoda de la atenuante consistente en obrar por móviles nobles o altruistas,

el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito

movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de

obtener una ventaja económica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta

se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del

agente.

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier

índole.

Por discriminar se puede entender toda distinción, exclusión o restricción basada

en motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo u otros que tenga por objeto

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de

igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas política, social y

económica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configuraría, amén de la

concurrencia de otros elementos, el delito de discriminación previsto en el artículo

323 del Código Penal. Por ello, esta circunstancia de agravación genérica parece 15

dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas

delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realización del

tipo obedezca a una motivación racial, política o de otra índole. Estamos, pues,

ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura típica del delito objeto de

agravación. En cualquier caso, es de señalar que estamos ante una circunstancia de

difícil concreción, al menos dentro de un estricto respeto del principio de

legalidad11

.

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda

resultar peligro común.

En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el

hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro

general, esto es, que ocasionen un riesgo a un número indeterminado de bienes o

personas. De este modo, la agravación obedece al mayor desvalor de resultado que

entraña el empleo de medios que son idóneos no parece exigirse un peligro

concreto para ocasionar daños a una multiplicidad de intereses individuales o

colectivos (v. gr. vida, integridad física, propiedad, medio ambiente, etc.).

Entendemos que esta agravante no es de aplicación en aquellos delitos cuyo

contenido de injusto esté conformado por un peligro común, en especial, algunos

de los delitos contra la seguridad pública, previstos en los artículos 273 y siguientes

del Código Penal.

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición

de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o

lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o

partícipe.

En atención al principio de no autoincriminación, consideramos que no se debe

agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su

identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de

pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondría establecer una suerte

de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido esclarecimiento de

sus propios delitos. Asimismo, es por demás dudoso que el hecho de que el autor o

11 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116.16

partícipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que está dentro del

orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de

culpabilidad en el agente a través de un medio que no parece incidir en un mayor

grado de ataque al bien jurídico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la

administración de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto

con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y española, por

citar algunos ejemplos, sí la incluyan como supuestos de agravación. En cualquier

caso, podría aún interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante,

es aquel que se realiza sobre la propia víctima, sin embargo, esta parecería una

interpretación forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.

Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de

su condición de superioridad sobre la víctima, lo que podría obedecer a cuestiones

tan diversas como la edad o una especial situación de incapacidad de la víctima; a

la relación de dependencia laboral o familiar, etc. También comprende el

legislador, en este acápite, una agravante próxima a la alevosía, ya que la conducta

típica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el

que disminuyen las posibilidades de defensa de la víctima.

g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias

para consumar el delito.

Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden

o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumación

del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumación del

delito, sino que intenta conseguir un resultado más grave, por ejemplo, a través de

la obstaculización de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un

automóvil y luego se evita la acción de los bomberos o el uso de extintores).

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición

económica, formación, poder, oficio, profesión o función.

El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes

que se desprenden de algún cargo, función, oficio o profesión. El legislador incluye

también el abuso de posición económica, de formación o de poder, circunstancias 17

con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habrá de ser especialmente

cuidadoso en exigir la constatación de un abuso de dicha situación, formación o

poder.

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

El mayor desvalor de esta circunstancia de agravación genérica parece

fundamentarse en la mayor capacidad de agresión al bien jurídico; en algunas

figuras esto es más claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la

víctima. En cualquier caso, también se trata de una circunstancia agravante

específica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma agravada, por

mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la disposición ahora

analizada no podría ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de

individualizar la pena.

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.

En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. Aparentemente, el

legislador comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho años, como a

aquel que por una grave anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad. En

el caso de los menores, era comúnmente aceptada la agravación de la pena

tratándose del delito de tráfico ilícito de drogas, toda vez que se ponía en serio

riesgo la vida, salud y desarrollo del menor12

, cuestionándose su aplicación en otras

figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta

circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se

prevén como circunstancias de agravación específica. En cualquier caso,

consideramos que el mayor grado de injusto podría verificarse en el hecho de que

se instrumentaliza a otra persona para la perpetración del hecho punible, pudiendo

constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor

inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un

modus operandi donde el agente actúa a buen recaudo o sobre seguro una suerte

de alevosía, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podría

encontrarse en lo señalado anteriormente.

12 GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Delitos relativos a la

propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, p. 565. 18

Por otro lado, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando considera que el término

“inimputable” evoca una locución que solo puede ser definida por un funcionario

judicial en sede de culpabilidad13

. No obstante, al parecer el legislador ha querido

utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar

de que en otros apartados del Código Penal se hace mención expresa tanto al

menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece

mejor opción la propuesta por el Profesor VELÁSQUEZ: aludir simplemente a la causa

que origina dicha situación jurídica, esto es, a que la agravante se configura cuando

el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una

anomalía psíquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el

interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se

encuentra fuera del territorio nacional.

Nótese que esta circunstancia no alude a la comisión de un delito mientras cumple

una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta

agravante alcanzaría también a quien la perpetra desde un establecimiento

penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisión provisional. En

cualquier caso, pareciera que este fenómeno [la comisión o planeación de delitos

desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de

corrupción, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos

debieran ser asumidos por el Estado.

l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos

ambientales, eventualmente podría ser producto de la comisión de otros delitos

como los de peligro común por incendio o explosión (art. 273 CP), atentado contra

la seguridad común (art. 281 CP), etc.

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,

explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia

destructiva.

13 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.19

Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podría estar

comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artículo 46

inc. 2 lit. e), esto es, se trataría de medios cuyo uso podrían generar un peligro

común. Si fuese así, este inciso resultaría innecesario. De no ser así, habría que

entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o

procedimientos que, más que un peligro común, generan o exacerban el

sufrimiento o padecimiento de la víctima. Lo que, asimismo, debería diferenciarse

de la circunstancia agravante prevista en el artículo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,

hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias

para consumar el delito.

V. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDÍA ESPINAR14, el principio de que no

hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al

poder punitivo del Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no

tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su

“medida” del límite de la gravedad de la misma. Así, de conformidad con este

mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad en el

sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:

a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de

culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de

la responsabilidad objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).

b. A nivel de individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina el

quantum de la pena que es lícito imponer al autor culpable, en el sentido de

que las necesidades de prevención no pueden justificar en ningún caso la

imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad

del autor por el hecho.

De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son

respetuosas del principio de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer

14 ZUGALDÍA ESPINAR, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, pp. 1094-1095.20

referencia a estos institutos. Claro que una definición de validez general resultaría

difícil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad están de alguna manera

condicionados por la peculiar manera en que cada legislación ha regulado estos

institutos, cuando lo ha hecho claro, está [lo que lamentablemente es el caso de

nuestro ordenamiento jurídico].

Solo para efectos prácticos podríamos decir que nuestro legislador los ha

configurado como supuestos de agravación de la pena ante casos de reiteración

delictiva. Quizás sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues

esta última establece criterios o reglas para la determinación de la pena en el caso

de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una

agravación de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas

fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o

habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena

abstracta o conminada.

Desde luego, podríamos remontarnos hasta los romanos que preveían penas

corporales para quienes volvían a cometer delitos; a la España antigua, donde un

segundo hurto podía ser sancionado hasta con la muerte; o, aún hoy en día, como

se constata en el derecho anglosajón, donde la regla del three strikes and you are

out, pone sobre el tapete la conveniencia político criminal de agravar la pena a

quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podríamos preguntarnos, por

ejemplo, cuáles son los efectos “beneficiosos” que acarrea un mayor tiempo en

prisión cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y

congestión de los establecimientos penitenciarios. ¿Qué buscamos cuando

encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? ¿Qué pretendemos

conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una

prisión? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien

vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no más que

simple retribución, debe asumir que el juicio de desaprobación por el injusto

cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sanción.

Más allá de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.

Pérez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno esté interesado en

incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la

infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal 21

penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que

considere plausible cualquier política del Estado dirigida a incrementar las penas

(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisión

preventiva o hacer cada vez más inaccesible los beneficios penitenciarios.

Lo cierto es, como señala DIEZ RIPOLLÉS,

15 que las energías de la comunidad se han

desplazado del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por

garantizar la exclusión social de los delincuentes. Naturalmente siempre se

encontrarán argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este

caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y así, algunos encuentran una

mayor culpabilidad que se funda en la obstinación del acusado en vulnerar bienes

jurídicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las

consecuencias de cometer un delito.

Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio

al bien jurídico protegido, también pueden revelar, en la línea de lo sostenido por

PATRICIA ZIFFER16

, a un agente con dificultades para cambiar o superar las

condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el

comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de

los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se

estaría frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la

reincidencia y habitualidad también pueden mostrar las falencias de la

organización social y de los sistemas de ejecución penal; con lo cual, la solución,

lejos de una agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el establecimiento

de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico.

Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no

tienen problema en reconocerlas como manifestación del derecho penal del

enemigo. Así, POLAINO-ORTS17 considera que la habitualidad constituye un factor de

desestabilización incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos

afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,

han de ser combatidos por el ordenamiento jurídico de forma especialmente

drástica, con una reacción asegurativa más eficaz.

15 DIEZ RIPOLLÉS, La política penal en la encrucijada, p. 96.

16 ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, p. 157.

17 POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.22

Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de

reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteración delictiva no

solo pondría en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino también, en

muchos casos, una grave desadaptación social o psicológica frente a las cuales la

agravación de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.

Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorgó legitimidad a las

agravantes de reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recaída en el

Exp. n°0014-2006-PI/TC, indicó que la figura de la reincidencia no vulneraba los

principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no

comparto,18 pues un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una

primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito;

lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis

in idem en sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede

aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más

bien, una petición de principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que

se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad

preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena

abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen

advertirse más bien problemas de adaptación social o psicológica en los que la

agravación de la pena resultan inoperantes.

Ahora bien, tal como lo había advertido el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la

reincidencia y habitualidad fueron configuradas tanto como circunstancias

comunes (dentro de los criterios de determinación de la pena del ya antiguo art. 46

CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El

Acuerdo consideró que estas agravantes solo debían apreciarse en su rol de

circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de la reincorporación de

estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por

encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de interpretación

del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia común, vale decir,

como criterio de determinación de la pena dentro del antiguo art. 46, la

reincidencia y habitualidad servían para dosificar la pena dentro del marco punitivo

de la pena conminada conjuntamente con los demás criterios de determinación

18 Para más precisiones, vid. ORÉ SOSA, Eduardo, “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La

reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”, pp. 77-90.23

judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio más para determinar el

grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la

reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como único criterio

para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta19

.

Esta solución, la que postulaba la eliminación de la reincidencia y habitualidad

como criterios de dosificación o individualización de la pena, es la que ha

prevalecido; y, así, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como

circunstancias de agravación cualificada, sin que se las regule como circunstancias

de agravación genérica en el segundo inciso del artículo 46 vigente.

a) Reincidencia

El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es genérica,

por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante

naturaleza, bastará con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se

exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer

delito. En este punto, hemos de criticar el hecho de que la Ley 30076 amplíe el

ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba como

presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de

libertad, hoy este se extiende a cualquier tipo de pena. En la misma lógica de

aplicar esta agravante cualificada a las faltas, el legislador sigue extendiendo esta

figura a delitos de bagatela.

El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo

delito es de cinco años contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena

impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto habría hecho

inoperativa esta institución para los delitos más graves, como el homicidio o el

robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076

exceptúa del plazo de cinco años para la configuración de una agravante por

reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por

condición del agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por

violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menor, hurto

agravado, robo agravado, receptación agravada, etc. Vale decir, en estos casos no

interesará determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera

19 En este sentido, cfr. ALCÓCER POVIS, Eduardo, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema”, pp.

256-257.24

condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años, la

recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante

cualificada.

En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima

del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la

naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor,

etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo

de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite máximo la cadena

perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se había encargado de

poner como tope máximo los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un

límite máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha

por el citado Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro

de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el

hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de

hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser

sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para

este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad.

Comparto la opinión de BENAVENTE20 en el sentido de que la reincidencia cualificada

resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los

mismos delitos mencionados en el segundo párrafo del artículo 46-B, esto es,

asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violación

de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo

como un supuesto de reincidencia [cualificada] específica, en el que ambos delitos

son los mismos y, por tanto, de idéntica gravedad. Postulamos pues una

interpretación restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redacción

de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, así se

encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia

cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia

básica.

20 BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos,

jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.25

b) Habitualidad

En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se

configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres hechos

punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan

sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre alguno de

ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos

descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito

continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus

propias reglas.

La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 1-

2008/CJ-116 establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por

habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y

luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los

otros delitos de concurso real, claro está, observando los límites fijados por los arts.

50 y 51, esto es, la pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado

para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad; y si para uno

de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta

sanción excluyéndose las demás.

En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del

máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se

trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por

encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin que sean

aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de

habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y

otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el

patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden

cometer tres o más faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de

tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y

habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código Penal,

deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que, estos

mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de 26

prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador,

una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.

A modo de conclusión

Considero que las modificaciones operadas en virtud de la Ley 30076, en especial

las referidas a reincidencia y habitualidad, al tratamiento de las faltas, las que

buscan limitar el acceso a beneficios penitenciarios o muchas otras que por razones

de espacio no se han podido abordar en este breve comentario, se inscriben en un

proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega

en el Derecho punitivo o en el empleo del Derecho penal con fines simbólicos,

demagógicos o coyunturales.

Como ya mencioné en otra ocasión, creo firmemente que los principios y derechos

fundamentales tienen una notable importancia, pues más allá de sentar las bases

mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de

fundamento a un Estado Social y Democrático de Derecho. En eso no se puede

claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de

seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su

libertad. Como dijo Norberto BOBBIO, no existen libertades pérdidas o conquistadas

para siempre.27

BIBLIOGRAFÍA

ALCÓCER POVIS, Eduardo, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al

tema”. En: HURTADO POZO (dir.). GARCÍA CAVERO (coord.), Temas penales en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008,

Lima (Fondo editorial de la PUCP), 2009.

BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal

peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, Lima (Normas

Legales-Gaceta Jurídica), 2011.

BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, “Aplicación y determinación de la pena”.

En: GRACIA/ BOLDOVA/ ALASTUEY. Lecciones de consecuencias jurídicas del

delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004.

BUSTOS RAMÍREZ, Juan/ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho

Penal. Parte General, Madrid (Trotta), 2006.

DIEZ RIPOLLÉS, José Luis, La política penal en la encrucijada, Buenos Aires (B de

F), 2007.

GONZÁLEZ RUS, Juan, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden

socioeconómico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al

mercado y a los consumidores”. En: COBO DEL ROSAL (coord.), AA. VV. Derecho

Penal Español. Parte Especial, Madrid (Dykinson), 2004.

ORÉ SOSA, Eduardo, “El pasado criminal como factor de agravación de la

pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal

Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”. En: Jus-Constitucional, t. 2, Lima,

2008.

POLAINO-ORTS, Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del

enemigo, Lima (Grijley), 2009.

PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Determinación judicial de la pena y Acuerdos

Plenarios, Lima (Idemsa), 2010.28

PRADO SALDARRIAGA,