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14541 SER / Concesiones y el Derecho a la información / Caratula: 29.7 x 20.5 cm. / Lomo OK: 7 mm. / Foldcote C -14 / INT. 120 pp. Bond Alisado 75 gr. 14.5 x 20.5 cm. / Encolado / Edwin

En Ecuador, Colombia, Chile y Perú. 1

Concesiones y el derecho a la información2

Concesiones y derecho a la información. En Ecuador, Colombia, Chile y Perú.

Investigación realizada por:Ana Leyva Valera

Revisión de contenidos:Raquel Reynoso Rosales

Corrección de estilo:Madeleine Pérusse

Diseño y diagramación:Carmen Javier

© Asociación Servicios Educativos Rurales – SERJr. Mayta Capac 1329Jesús MaríaLima 11, Perú(51-1) 472-7937 / www.ser.org.pe

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2015-04520Impreso en Tarea Asociación Gráfica EducativaPasaje María Auxiliadora 156, Lima 5, PerúPrimera Edición, Abril 2015.




Concesiones y el derecho a la informaciónEn Ecuador, Colombia, Chile y Perú.


ÍNDICE

Introducción

I Chile

1. Contexto

2. Régimen de concesiones mineras2.1 Evolución2.2 Análisis normativo

2.2.1 Aspectos generales2.2.2 Zonas con prohibiciones y restricciones para la actividad minera2.2.3 Zonas de reserva de recursos minerales para el Estado 2.2.4 Procedimiento para el otorgamiento de una concesión2.2.5 Pago de tasa por pedimento o manifestación2.2.6 Pago de la patente minera2.2.7 Expropiación y extinción de la concesión minera

3. Actores y roles en el régimen de concesiones mineras3.1 El Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN)3.2 El juez de letras en lo civil3.3 El solicitante

4. Información, conocimiento y participación en el proceso4.1 Normativa nacional sobre el derecho de acceso a la información

4.1.2 El derecho de acceso a la información y de participación en el proceso de otorgamiento de una concesión minera4.1.3 La consulta previa a pueblos indígenas

5. Conflictos potenciales

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II Ecuador

1. Contexto


2.2.1 Aspectos generales2.2.2 Zonas con prohibiciones y restricciones para la actividad minera2.2.3 Zonas de reserva de recursos minerales para el Estado 2.2.4 Procedimiento para el otorgamiento de una concesión2.2.5 Pago de patente de conservación para la concesión2.2.6 Extinción de la concesión minera

3. Actores y roles en el régimen de concesiones mineras3.1 Instituto Nacional de Investigación Geológico Minero Metalúrgico 3.2 Agencia de Regulación y Control Minero3.3 Ministerio de Recursos Naturales No Renovables (Ministerio Sectorial)3.4 El postor

4. Información, conocimiento y participación en el proceso4.1 Normativa nacional sobre el derecho de acceso a la información



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III Colombia

1. Contexto


2.2.1 Aspectos generales2.2.2 Zonas con prohibiciones y restricciones para la actividad minera2.2.3 Las concesiones mineras y el ordenamiento territorial2.2.4 Zonas de reserva de recursos minerales para el Estado 2.2.5 Procedimiento para el otorgamiento de una concesión2.2.6 Pago del canon superficiario2.2.7 Extinción de la concesión minera

3. Actores y roles en el régimen de concesiones mineras3.1 Ministerio de Minas y Energía (MME) 3.2 Agencia Nacional de Minería (ANM)3.3 Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS)3.4 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las Corporaciones Ambientales Regionales (CARs)3.5 Las autoridades competentes que deben dar su autorización para la realización de actividades de exploración y explotación en zonas restringidas3.6 Superintendencia de Industria y Comercio3.7 El solicitante

4. Información, conocimientos y participación en el proceso4.1 Normativa nacional sobre el derecho de acceso a la información



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IV Análisis comparado

1. Sobre el Contexto2. Sobre el régimen de concesiones3. Sobre la definición de los usos en el territorio4. Sobre el procedimiento para el otorgamiento de una concesión minera y el derecho a la información5. El derecho de acceso a la información en el procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras

V Conclusiones

VI Recomendaciones

VI Bibliografía

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Presentación

Muchos de los conflictos asociados a la actividad minera en el Perú tienen su origen en el momento mismo del otorgamiento de las concesiones mineras. Este acto administrativo que es visto por los funcionarios del sector como un mero trámite, da inicio a una larga cadena de hechos que pueden terminar en situaciones violentas que no sólo ponen en riesgo las inversiones, sino que además han tenido un costo de vidas humanas, casi siempre de quienes se movilizan y protestan contra tal o cual proyecto.

Esta situación se produce, porque casi siempre, el otorgamiento de la concesión no es puesto en conocimiento de quienes van a ser directa o indirectamente afectados por la exploración y explotación minera. Y eso ocurre, porque más allá del mandato legal que obliga al concesionario a hacer difusión del mismo, a través de un medio de comunicación escrito, éste no es el más adecuado para las poblaciones. Sin duda esta situación beneficia a quien tiene la información, y perjudica a quien no la tiene, más aún si es pobre e indígena.

Pero además de este vicio de origen, existen otros problemas asociados a la política de otorgamiento de concesiones, que en el caso de nuestro país, es presentada como algo que funciona como una maquinaria perfecta y que no necesita ajustes ni correcciones. Por esta razón es que en la Asociación SER nos planteamos la necesidad de hacer un estudio que analice la política de otorgamiento de concesiones en Colombia, Ecuador y Chile, que ha sido realizado por la reconocida abogada Ana Leyva Valera, con el objetivo no solo de dar a conocer como es manejado el tema en nuestros países vecinos, sino además de poder hacer un análisis comparativo con nuestra realidad, buscando extraer las buenas practicas que contribuyan a reducir la conflictividad en el sector.

Es cierto, que las realidades mineras de los tres países analizados tienen diferencias con el Perú, así como el marco normativo, que expresa con toda claridad no solo el mayor o menor desarrollo del sector o de su peso en la economía nacional, sino además expresa la solidez o debilidad de cada uno de los estados en relación al gran capital trasnacional, que busca, presiona y promueve la existencia de condiciones cada vez más favorables y menos


restrictivas en el contexto de la crisis financiera internacional y en el marco de la caída de los precios de los minerales.

El estudio, forma parte de las actividades del proyecto Concesiones Mineras, Derechos y Conflictos en el Perú, que cuenta con el apoyo de la Open Society Foundations, y como anteriores estudios realizados por la Asociación SER, antes de su publicación, ha sido revisado y debatido con funcionarios públicos, líderes sociales e investigadores dedicados al análisis de la industria extractiva y los conflictos que esta genera, en Ayacucho, Cajamarca, Lima y Puno, lo que ha permitido no solo enriquecer el documento que les presentamos sino además iniciar un debate en estas regiones sobre la posibilidad real de hacer cambios y ajustes a la política de otorgamiento de concesiones mineras en el Perú.

Esperamos que la lectura de Concesiones Mineras y el derecho a la información en Ecuador, Colombia, Chile y Perú sirva para ampliar nuestros horizontes y nuestra lectura de la realidad minera, y sobre todo haga que quienes tienen la capacidad de decisión en el sector minero, entiendan que hay otras formas de enfrentar los problemas y de manejar el sector. Abandonar la mirada provinciana que tiene el sector, permitirá sin duda una mejor gestión del conflicto minero, y un mayor respeto a los derechos de los pueblos y comunidades que son afectados por la minería.


Introducción

Las políticas de promoción de las inversiones, la demanda internacional de minerales y la riqueza geológica del Perú han dado lugar a un proceso de expansión de la minería sin precedentes en el territorio nacional. Esta expansión se expresa, entre otras cosas, en el número de concesiones mineras en trámite u otorgadas y en las unidades en operación.

Actualmente existen concesiones mineras en casi todas las regiones del Perú y éstas vienen produciendo, en algunos casos, conflictos sociales. Algunas poblaciones locales cuestionan el otorgamiento de derechos mineros sobre territorios que eran usados para otros fines (agricultura, maricultura, etc.) o que brindan servicios ambientales. Suelen señalar que desconocían de estos procesos y que no participaron en ellos.

En un estudio anterior, la Asociación SER hizo un diagnóstico sobre las concesiones mineras en el Perú y el procedimiento de acceso a la información en este ámbito. Con el propósito de avanzar en la reflexión y la propuesta, realizamos el estudio comparado de Chile, Ecuador y Colombia, teniendo en cuenta a Perú en el momento de establecer las comparaciones.

Este estudio comparado responde a la pregunta de cuáles son las razones para que se produzca el conflicto a este nivel. Se desea saber si el problema reside en la falta de información del público interesado y en una débil participación ciudadana y consulta a pueblos indígenas. Además, se plantea qué elementos de la experiencia internacional nos pueden ayudar a prevenir y canalizar institucionalmente el conflicto y hacer que éste se resuelva.

Los tres países estudiados poseen recursos mineros. Chile tiene en la minería una actividad importante para su economía desde hace mucho tiempo y siempre ha sido un referente para el Perú. En cuanto a los casos de Ecuador y Colombia, éstos han sido conocidos por su producción de petróleo, sin embargo, en los últimos años, han venido impulsando la actividad minera, con aspiraciones de liderazgo internacional.

El estudio parte de la descripción del contexto en el que se desarrolla la minería en cada uno de los países señalados. Luego se detiene en la regulación de las concesiones mineras para entender sus características y


su relación con la asignación de usos mineros. Un punto importante que se destaca es el procedimiento de otorgamiento de la concesión y cómo en él se dan los procesos de acceso a la información, participación ciudadana y consulta previa a pueblos indígenas.

Analizamos conjuntamente el acceso a la información, a la participación ciudadana y la consulta porque consideramos que estos temas están estrechamente vinculados. El derecho de acceso a la información no es un fin en sí mismo. Su efectivo ejercicio contribuye a una participación ciudadana de mayor intensidad. Es decir, generalmente, la ciudadanía quiere estar informada para poder influir en las decisiones públicas que la afectan. No es un mero afán de erudición o de tan sólo fortalecer la transparencia en el Estado que guía a la ciudadanía en la búsqueda de información.

En concreto, nos preguntamos si las comunidades o poblaciones de las zonas que tienen solicitudes de concesión minera en trámite tienen acceso a la información que se ventila en el procedimiento y si ello les permite tener una participación más cualificada.

Finalmente, intentamos identificar los aciertos y limitaciones de las políticas sobre concesiones mineras existentes en los tres países estudiados, poniendo el énfasis en el acceso a la información, la participación ciudadana y la consulta previa, a fin de obtener aprendizajes que nos puedan ayudar a mejorar las políticas públicas peruanas. A partir de ello, formulamos algunas recomendaciones.

Cabe señalar que el estudio se ha basado especialmente en fuentes secundarias y en la revisión de la normatividad de cada país. La metodología ha contemplado la discusión del documento preliminar en espacios convocados para tal fin en cuatro regiones del Perú, a los cuales asistieron decisores, funcionarios, líderes sociales y empresariales.



ChileChile


1. Contexto

Chile es un país que liberalizó su economía en la década de los años 70 durante el gobierno militar de Augusto Pinochet. Para facilitar la inversión, principalmente extranjera, dio un nuevo marco regulatorio que contenía una serie de garantías e incentivos. Años después, consolidó el modelo y bajo esa orientación, se aprobó la Ley 18097, Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (1982) y la Ley 18248, Código de Minería (1983). Esta normatividad se ha mantenido en el tiempo y ha impulsado el crecimiento de los emprendimientos mineros, principalmente en la industria del cobre. Ello ha llevado a que la producción de cobre se multiplique por cuatro y represente el 32% de la producción mundial en el 2012 (5.43 millones de toneladas), ocupando el primer lugar en el ranking internacional.

CUADRO Nº 1Actividad minera: Reservas, producción y ranking de

Chile a nivel mundial

Fuente: Comisión Chilena de Cobre, Competitividad de la minería Chilena, junio del 2013.

MineralParticipación

en las Reservas Mundiales

Participación en la Producción

Mundial

Ranking en la Producción

MundialCobre 28% 32% 1ºMolibdeno 21% 14% 3ºPlata 14% 5% 8ºOro 8% 2% 14ºRenio 52% 52% 1ºMinerales industriales

Nitratos Naturales 100% 100% 1ºYodo 24% 61% 1ºLitio 58% 35% 1º


Estos cambios normativos también dieron lugar a que la producción de las empresas privadas sea mucho mayor a la de las empresas públicas.1

El crecimiento de la minería en Chile también se expresa en los montos de inversión, en las exportaciones y en el número de concesiones mineras otorgadas para la exploración y explotación de minerales.

Según el ranking e informe de Estrategias Corporativas de Exploración, elaborado por el Metals Economics Group (MEG), en el 2011, Chile ocupó el quinto lugar en inversiones en exploración minera, liderazgo que se ha ido consolidando.

CUADRO Nº 2Ranking mundial en inversiones por exploración minera

en el año 2011

PAÍS Millones de USD

1. Canadá 3,276

2. Australia 2,366

3. EE.UU. 1,456

4. México 1,092

5. Chile 910

6. Perú 728

7. China 728

Fuente: Metals Economics Group (MEG)

1 En el 2012, la producción estatal de cobre fino en miles de toneladas fue de 1,646.5 y la producción privada de 3,787.4 según datos proporcionados por la Comisión Chile-na de Cobre de la Sociedad Nacional de Minería. http://www.sonami.cl/index.php?op-tion=com_content&view=article&id=256&Itemid=122


CUADRO Nº 3Líderes mundiales en exploración minera

PAÍSInversión en millones de USD

2008 2009 2010 2011

1. Canadá 2,394 1,171 2128 3,276

2. Australia 1,764 951.6 1,452 2,366

3. EE.UU. 882 439 968 1,456

4. México 756 366 726 1,092

5. Chile 504 366 605 910

6. Perú 630 393 605 728

7. China 375 293 484 728

8. Europa s.d. s.d. s.d. 728

9. Brasil 380 220 363 546

10. Sudáfrica 378 220 s.d. 1456

11. Rusia s.d. s.d. 484 546

12. Mongolia s.d. s.d. s.d. 546

13. Argentina s.d. s.d. 363 364

14. Colombia s.d. s.d. s.d. 364

15. Oeste Africa s.d. s.d. s.d. 1.092

16. Otros s.d. s.d. 3.472 1.092

17.Islas Pacifico s.d. s.d. s.d. 910

TOTAL MUNDO 12.6 7.32 12.1 18.202

Fuente: Metals Economics Group (MEG)

De otro lado, según la Comisión Minera de Chile – Cochilco, en el 2008, la cartera de proyectos era de un poco más de $30,000 millones y en el 2013, alcanzó el monto de $112,556 millones. Esta elevada cartera de proyectos está conformada por un 77% de proyectos de cobre, un 19.4% de proyectos de oro y plata y un 3.6% de hierro y minerales industriales. La mayoría de estas inversiones privadas proceden de Chile (45.8%), Canadá (27.3%), Japón (9.8%), y Suiza (4%).2

2 “Chile aumentará la inversión en minería”, La Prensa, 6 de agosto del 2013. http://www.prensa.com/impreso/economia/chile-aumentara-inversion-mineria/196709


GRÁFICO Nº 1Evolución de Cartera de Proyectos

Fuente: Comisión Chilena del Cobre, Anuario de Estadísticas del Cobre y Otros Metales 1993-2012

En cuanto a las exportaciones mineras chilenas, igualmente éstas se han ido incrementando. Así, por ejemplo, en el 2003, representaron el 41.5% del total de exportaciones3 y en el 2012, el 62.5%4. Estos porcentajes expresan la importancia que viene teniendo la minería en la economía chilena. Por otro lado, cabe precisar que si bien las exportaciones de minerales disminuyeron entre 2011 y 2012 debido a la crisis internacional, éstas siguen constituyendo gran parte del monto global, como lo podemos apreciar en el cuadro que se muestra a continuación.

3 SOFOFA, Recuperación Económica y Libre Comercio: Evolución Exportaciones Chilenas, Chile, 2009. http://www.sofofa.cl/BIBLIOTECA_Archivos/Eventos/2009/10/16_AConcha.pdf

4 Servicio Nacional de Geología y Minería, Anuario de la minería de Chile 2012, Chile, 2013. http://www.sernageomin.cl/pdf/mineria/estadisticas/anuario/anuario_2012.pdf

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2008 2009 2010 2011 2012 2013

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771


2. Régimen de concesiones mineras

2.1 Evolución

No hemos tenido acceso a datos estadísticos que den cuenta de la evolución del otorgamiento de concesiones en Chile. La información que reporta el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) corresponde a los años 2011 y 2012. En ellos podemos apreciar un ligero crecimiento.

GRÁFICO Nº 2Concesiones mineras a nivel nacional 2011-2012 (ha)

Fuente: SERNAGEOMIN, Anuario de la Minería de Chile 2012

En el año 2012, las concesiones representaban el 42% del territorio nacional, lo que indica que las empresas o titulares mineros poseen derechos reales sobre una parte importante del territorio chileno.

2011

12.855.199 13.710.499

20120

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GRÁFICO Nº 3Concesiones mineras de exploración y explotación a

nivel país Chile 2012


Las regiones de Antofagasta, Atacama, Tarapacá y Coquimbo son las que concentran la mayor parte del territorio concesionado, representando en conjunto el 72% del total de las concesiones otorgadas para exploración. Por otro lado, las concesiones mineras de explotación ubicadas en estas mismas regiones constituyen el 82% de los derechos otorgados.

58%

Área noConcesionada

18%Explotación

24%Explotación


CUADRO Nº 5Concesiones mineras de exploración 2012


Código RegiónNúmero de

ConcesionesHectáreas

Arica y Parinacota (15) 3.104 919.7

Tarapacá (01) 7.448 2.292.800

Antofagasta (02) 14.456 4.523.400

Atacama (03) 15.137 4.198.000

Coquimbo (04) 6.594 1.930.500

Valparaíso (05) 1.676 513.200

Metropolitana (13) 1.322 363.900

Lib. Gral. B. O’Higgins (06) 1.643 445.500

Maule (07) 2.217 610.000

Bío bío (08) 1.938 508.400

La Araucanía (09) 717 166.000

Los Ríos (14) 868 202.100

Los Lagos (10) 1.182 324.200

Aysén (11) 1.641 564.700

Magallanes y Ant. Chilena (12) 1.257 359.800

Total País 2012 61.200 17.922.200

Total País 2011 56.298 16.579.800


CUADRO Nº 6Concesiones mineras de explotación en el año 2012


2. 2 Análisis normativo

2.2.1 Aspectos generales

Las concesiones mineras en Chile se rigen por la Constitución Política de la República, por la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras (Nº 18.097), por la Ley Nº 18.248, Código de Minería, y por las demás disposiciones civiles aplicables.

Código RegiónGrupo de

PertenenciasNúmero de

PertenenciasHectáreas

Arica y Parinacota (15) 1.023 31.339 211.958

Tarapacá (01) 8.000 296.773 1.754.775

Antofagasta (02) 22.850 797.387 5.309.252

Atacama (03) 20.005 560.183 2.978.043

Coquimbo (04) 10.611 348.969 1.249.51

Valparaíso (05) 3.298 92.044 477.348

Metropolitana (13) 3.315 114.024 551.741

Lib. Gral. B. O’Higgins (06)

1.634 63.94 301.516

Maule (07) 956.000 33.656 215.783

Bío bío (08) 1.151 38.541 216.567

La Araucanía (09) 408.000 11.156 78.020

Los Ríos (14) 555.000 15.526 97.980

Los Lagos (10) 617.000 15.654 112.623

Aysén (11) 184.000 10.454 71.102

Magallanes y Ant. Chilena (12)

281.000 15.308 84.279

Total País 2012 74.888 2.444.954 13.710.499

Total País 2011 69.969 2.278.031 12.855.199


En Chile, el Estado tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre todas las minas, comprendiendo en ellas a las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales.5

Los yacimientos mineros, si bien pertenecen a la Nación, para su aprovechamiento se pueden entregar a particulares, mediante lo que se conoce como concesión minera.

La concesión minera es un derecho real e inmueble sobre el yacimiento minero, distinto e independiente de aquel que pudiera existir sobre el predio superficial, por lo que ambos derechos pueden corresponder a un mismo dueño o pertenecer a dueños distintos. Es oponible al Estado y a cualquier persona, así como transferible y transmisible, susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Según la Constitución Política, la concesión otorga derecho de propiedad sobre el yacimiento minero.

La concesión minera puede ser de exploración o de explotación. En este último caso, se denomina también pertenencia. Su tamaño no podrá ser mayor de 5,000 hectáreas. La concesión para exploración se otorga por un plazo de dos años que pueden ser prorrogables por dos años más. El plazo corre desde que se dicta la sentencia que la declara constituida. Para la prórroga, se requiere que el concesionario presente la solicitud antes del término del primer período y que haga abandono de por lo menos la mitad de la superficie concedida. La concesión para explotación se otorga por un plazo indefinido.

2.2.2 Zonas con prohibiciones y restricciones para la actividad minera

Éstas son:

a. las áreas silvestres protegidas por el Estado que son: reservas de regiones vírgenes, parques nacionales y monumentos naturales, reservas naturales; de ellas, sólo las últimas admiten actividades productivas6;

b. los parques y reservas marítimas7;

5 Art. 24 de la Constitución Política de la República de Chile.6 Ley Nº 18.362 de 1984, Ley del Sistema General de Áreas Silvestres.7 Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.


c. las áreas marino costeras protegidas8;d. las áreas silvestres protegidas de propiedad privada;e. los monumentos nacionales, los cuales comprenden los monumentos

históricos, públicos y arqueológicos, así como los santuarios de la naturaleza; cualquier modificación de ellos debe ser autorizada por el Consejo de Monumentos Nacionales9;

f. las reservas de la biósfera;g. los sitios Ramsar que protegen humedales10; y h. las zonas declaradas saturadas o latentes.11

Chile actualmente viene impulsando la elaboración de planes de ordenamiento territorial en base a las normas de planificación existentes. Sin embargo, al no contar con regulación específica en materia de ordenamiento territorial, no queda clara la vinculación de estos planes con las concesiones mineras.12

La Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, sólo señala que los gobiernos locales y regionales deben pronunciarse sobre la compatibilidad territorial en el proceso de aprobación del EIA.

2.2.3 Zonas de reserva de recursos minerales para el Estado

Según la Constitución Política, el Estado puede reservarse por ley la exploración y explotación de algunas sustancias. Prohíbe expresamente el otorgamiento en concesión de hidrocarburos líquidos y gaseosos.

La Ley Orgánica de Concesiones Mineras precisa que, además de los hidrocarburos, no son concesionables el litio y los yacimientos existentes en las aguas marítimas sometidas a jurisdicción nacional o los ubicados en zonas importantes para la seguridad nacional.

8 Protocolo para la conservación y administración de las áreas marinas y costeras protegidas del Pacífico Sudeste, y Convenio de las Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica, Convención de Washington sobre la protección de la flora, fauna y las bellezas escénicas naturales de América y Decreto Supremo 475 de 1994, norma que establece la política nacional del uso del borde costero del litoral de la República y crea la Comisión Nacional que indica.

9 Ley 17.288 de 1970, Ley sobre Monumentos Nacionales.10 Convención relativa a humedales de importancia internacional.11 Ley Nº 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. 12 Legislación minera en el derecho comparado: Los casos de Chile, Ecuador, Perú, Guatemala,

El Salvador, OCMAL-FEDEPAZ, Santiago de Chile, 2012, p.14.


2.2.4 Procedimiento para el otorgamiento de una concesión

El otorgamiento de una concesión minera se realiza mediante un proceso no contencioso que se tramita ante el juez de letras en lo civil. En este procedimiento, el juez no tiene margen de discrecionalidad y la autoridad administrativa no tiene capacidad decisoria.Se inicia con la presentación de una solicitud por el interesado denominada pedimento en los casos de exploración y manifestación en los casos de explotación. Esa solicitud debe contener:

a. nombre, nacionalidad, domicilio, profesión u oficio, estado civil;b. las coordenadas geográficas o UTM que correspondan al punto medio

de la cara superior de la concesión pedida;c. los lados del pedimento que deben medir como mínimo mil metros o

un múltiplo de mil;d. nombre que se le dará a la concesión solicitada; ye. superficie expresada en hectáreas.

Cuando se trata de una solicitud de concesión para explotación, se debe señalar además que proviene de una concesión de exploración.

Si la solicitud cumple con estos requerimientos, el juez ordenará su inscripción y publicación. Si hubiera errores u omisiones, el solicitante debe corregirlas dentro de los 8 días siguientes. De lo contrario, deberá ser rechazada.

La inscripción y publicación del pedimento o manifestación debe realizarse en un plazo perentorio de 30 días luego de que el juez así lo dispone. Una vez inscrita, esta solicitud constituye un derecho real inmueble, transferible y transmisible de acuerdo con las normas aplicables a los demás bienes raíces.

Para los casos de concesiones mineras de exploración, el peticionario podrá solicitar que se dicte sentencia constitutiva de ésta dentro de los 90 días contados desde la fecha en la que el juez ordena la inscripción y publicación.

La solicitud debe estar acompañada de:a. el comprobante de pago de la tasa;b. el comprobante de pago de la patente proporcional;


c. una copia autorizada de la inscripción del pedimento; d. un ejemplar del Boletín de Minería en el que se publicó el pedimento; ye. un plano que señala la configuración de la concesión.

El juez debe verificar que la solicitud cumpla con los requisitos de ley y luego enviar el expediente al Servicio Nacional de Minería y Geología (SERNAGEOMIN) para que emita su informe técnico. Si hubiera omisiones, el peticionario tiene 8 días para subsanar. El SERNAGEOMIN tiene 60 días para emitir su informe técnico, contados desde la fecha de recepción del expediente. Si el informe técnico es favorable, el juez dicta sentencia declarando constituida la concesión de exploración. Si el informe contiene observaciones, el juez las traslada al peticionario para que las corrija en un plazo de 30 días.

Luego de emitida la sentencia, el concesionario recibe un extracto de ella, que debe ser publicado en el Boletín Oficial de Minería el primer día hábil de cualquier mes antes de la inscripción de la constitución de la concesión, dentro de los 120 días de emitida la sentencia. Sin la publicación, no hay inscripción.

Para los casos de concesión de explotación, luego de publicada e inscrita la manifestación, el manifestante debe solicitar la mensura del terreno solicitado en un plazo de 200 a 220 días contados desde la fecha en que la manifestación se presentó al juzgado.

La solicitud debe estar acompañada de:a. el comprobante de pago de la tasa de manifestación;b. el comprobante de pago de la patente proporcional;c. una copia autorizada de la inscripción de la manifestación;d. un ejemplar del Boletín de Minería en el que se publicó la manifestación;

ye. un plano que señala la configuración de la pertenencia.

El juez debe verificar que se haya cumplido con lo exigido en la ley y, de ser el caso, debe ordenar la publicación de la solicitud de mensura dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se emitió la resolución. Si hay omisiones o defectos corregibles, el juez otorgará 8 días para subsanarlas.


Posteriormente a ello, se dispone de 30 días, contados desde la publicación de la solicitud de mensura, para que otro titular que se atribuye derechos preferenciales pueda oponerse.

Terminada la mensura, se debe levantar el acta y el plano correspondientes, los cuales deben ser presentados al juez en tres ejemplares dentro de los 15 meses contados a partir de la presentación de la manifestación. Luego de ello, el juez debe remitir el expediente al SERNAGEOMIN para que lo revise y evalúe, en un plazo de 60 días contados a partir de la recepción del expediente.

Si el informe técnico del SERNAGEOMIN es favorable, el juez debe emitir sentencia declarando constituida la concesión de explotación. Si el informe contiene observaciones, el juez debe trasladarlas al interesado para que las contradiga en un plazo de 8 días o las subsane dentro de un plazo de 60 días. Posteriormente, el concesionario debe publicar el extracto de sentencia que el secretario de juzgado le entregó el primer día hábil de cualquier mes, dentro de los 120 días desde que se dicta la sentencia. Con ello, se puede proceder a la inscripción, la cual debe ser solicitada dentro de los 120 días señalados.

2.2.5 Pago de tasa por pedimento o manifestación

El monto de la tasa por pedimento se calcula por hectárea y se expresa en centésimos de la unidad tributaria mensual (UTM). Al respecto, la ley señala que se pagará:

a. medio centésimo si la superficie solicitada no excede las 300 hectáreas;b. dos centésimos si la superficie solicitada excede las 300 hectáreas pero

está bajo las 1500 hectáreas;c. tres centésimos si la superficie solicitada excede las 1500 hectáreas

pero está bajo las 3000 hectáreas; od. cuatro centésimos si la superficie solicitada excede de las 3000

hectáreas.

El monto de la tasa por manifestación se calcula, igualmente, por hectárea y se expresa en centésimos de la unidad tributaria mensual. Al respecto, la ley señala que se pagará:


a. un centésimo si la superficie solicitada no excede las 100 hectáreas;b. dos centésimos si la superficie solicitada excede las 100 hectáreas y no

sobrepasa las 300 hectáreas;c. cuatro centésimos si la superficie solicitada excede las 300 hectáreas y

no sobre pasa las 600 hectáreas; od. cinco centésimos si la superficie solicitada excede de las 600 hectáreas.

2.2.6 Pago de patente minera

La concesión o su solicitud obligan al pago anual de la patente minera. Cuando se trata de una concesión de exploración, el pago será un quincuagésimo de la unidad tributaria mensual por hectárea. Para la concesión de explotación, el pago será un décimo de la unidad tributaria mensual por hectárea. Cuando no se realiza el pago de la patente, la concesión se pone en remate público. Para el cálculo del pago de la patente que se realiza durante el trámite de otorgamiento de la concesión, se debe aplicar la siguiente fórmula:

Para concesión de exploración:Valor en $= (Nº de días/365) x (Valor UTM/50) x Nº de ha

Para concesión de explotación:Valor en $= (Nº de días/365) x (Valor UTM/10) x Nº de ha

2.2.7. Expropiación y extinción de la concesión minera

Como la concesión minera en Chile constituye derecho de propiedad, el Estado puede declarar la expropiación por razones de utilidad pública o de interés nacional mediante una ley general o especial. De otro lado, el derecho se puede extinguir cuando no hay postores en el remate público de la concesión por no pago de la patente, asimismo cuando el concesionario no realiza la inscripción de la sentencia que constituye el derecho. Igualmente se puede extinguir cuando el plazo de la concesión de exploración caduca o cuando su titular realiza labores de explotación. Será nula la concesión si hubo error pericial en la mensura o si se cometió fraude o dolo en la mensura, cuando la concesión se otorgó fuera del terreno pedido o cuando éste forma parte de otra concesión, otro pedimento u otra manifestación que se haya presentado con anterioridad.


3. Actores y roles en el régimen de concesiones mineras

3.1 El Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN)

La misión del Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN) es “ejecutar, descentralizadamente, políticas destinadas a la regulación y fiscalización de una minería segura, sustentable, competitiva e inclusiva, y a la generación de información geológica sobre el territorio nacional, para entregar asistencia técnica geológica, garantizando la seguridad de la población, mediante un equipo especializado”13. Entre sus objetivos están:

Asistir técnicamente a los tribunales de justicia en el proceso de constitución de concesiones mineras, asegurando una respuesta oportuna a los expedientes de exploración y explotación, con el objeto de apoyar el crecimiento de la actividad e inversión minera.

Fomentar la inversión exploratoria en recursos minerales, hídricos y energéticos, elaborando y poniendo a disposición de los usuarios información y cartografía geológica del país, apoyando el crecimiento de la actividad.14

Es por ello que en el procedimiento no contencioso de otorgamiento de concesiones mineras, el SERNAGEOMIN emite el informe técnico sobre el cual el juez de letras en lo civil resuelve. De otro lado, el SERNAGEOMIN administra el Catastro de Concesiones Mineras.

3.2 El juez de letras en lo civil

En Chile, el otorgamiento de una concesión minera es un trámite judicial, por lo que el actor central en el procedimiento es el juez de letras en lo civil de la jurisdicción que corresponda al pedimento o manifiesto.

13 Sitio Web del Servicio Nacional de Geología y Minería. http://www.sernageomin.cl/sernageomin.php

14 Idem, http://www.sernageomin.cl/sng-objetivos.php


3.3 El solicitante

El solicitante o interesado puede ser una persona jurídica o natural que solicita una concesión de exploración o explotación.

4. Información, conocimiento y participación en el proceso

4.1 Normativa nacional sobre el derecho de acceso a la información

El artículo 8 de la Constitución Chilena, en su segundo párrafo, señala que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sólo por ley de quórum calificado se podrá establecer la reserva o el secreto de ellos, cuando la publicidad puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Chile también cuenta con la Ley Nº 20.285, Ley sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública. En su proceso de discusión, hubo una importante participación de la sociedad civil y un proceso amplio de debate en foros, seminarios, etc.15 Esta ley regula el principio de transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y las excepciones a la publicidad de la información.

La citada norma establece el derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establezca la ley. Precisa que el acceso a información comprende el derecho a acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos así como toda información elaborada con presupuesto público, salvo las excepciones establecidas en la ley aprobada con quórum calificado. Entre los principios que establece están

15 Briceida Morales Alburjas, Informe sobre implementación de leyes de acceso a la información pública en América, IPYS-Venezuela, 2012, pp. 8, 9 y 12.


el de la oportunidad, la facilitación, la no discriminación y la gratuidad.La solicitud de información puede ser presentada por escrito o por medios electrónicos. El SERNAGEOMIN cuenta con un sistema de reclamos en línea, así como un sistema en línea de información sobre los casos en trámite. Si este organismo denegara la información sin razón satisfactoria, se puede recurrir al Consejo para la Transparencia16 y luego de que éste emita su resolución, se puede recurrir a la Corte de Apelaciones.

En un estudio sobre el derecho al acceso a la información pública en Chile, se determinó que en una gran mayoría de casos, los usuarios “no reciben información sobre la posibilidad de reclamar ante el Consejo para la Transparencia ni sobre los plazos legales en que se puede efectuar dicho reclamo”.17

4.1.2 El derecho de acceso a la información y de participación en el proceso de otorgamiento de una concesión minera

Como señalamos, en Chile, se otorga la concesión minera mediante un proceso judicial no contencioso. En este proceso, no hay litigio (conflicto de intereses), por lo que no hay dos partes, sólo existe el solicitante.

Un principio de todo proceso judicial es la publicidad, lo que permite que terceros interesados tomen conocimiento del proceso. En ese sentido, se dan dos o tres publicaciones, de acuerdo al tipo de concesión solicitada. En el caso de las concesiones de exploración, se publican los datos básicos de la solicitud presentada (pedimento o manifestación) y un extracto de

16 El Consejo para la Transparencia es una corporación autónoma de derecho público, creada por la ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, que tiene como objetivos: “promover el principio de transparencia y difundir el derecho de acceso a la información pública, generando información relevante sobre los niveles de implementación en el sector público y buenas prácticas instaladas; garantizar el derecho de acceso a la información pública velando por su accesibilidad, exigibilidad y disponibilidad, y fiscalizando el cumplimiento de los deberes de transparencia a través de los medios y procedimientos que establezcan las normativas aplicables; perfeccionar la regulación de la normativa en materia de transparencia y del derecho de acceso a la información; e instalar el Consejo para la Transparencia en base a un modelo de gestión pública de calidad que promueve la participación ciudadana, incorporando experiencias comparadas y mejores prácticas institucionales”. Sitio Web del Consejo para la Transparencia. http://www.consejotransparencia.cl/nuestros-objetivos/consejo/2012-12-18/193547.html

17 Adolfo Castillo, Patricio Olivera, Felipe Tombolini, Manuel Sandoval y Viviana Azúa, Estudio sobre el ejercicio del derecho de acceso a la Información pública para el Consejo para la Transparencia, Corporación Libertades Ciudadanas Francisco Noguera 217, Providencia, 2011, p.38.


la sentencia. Para las concesiones de explotación, se publica también la solicitud de mensura. Todas las publicaciones se realizan en el Boletín Oficial de Minería, cuya publicación es descentralizada, dentro de los 30 días de emitida la resolución que así lo dispone.

Un tercero se puede oponer al otorgamiento de una concesión minera si considera que afecta su derecho minero preferente, constituido con anterioridad. Si esto ocurriera, el proceso se convierte en contencioso. Cabe explicitar que el proceso no admite la intervención de otros interesados. Constituida una concesión minera, ésta se incorpora al Catastro de Concesiones Mineras que administra el SERNAGEOMIN y se puede obtener información en línea sobre la misma, previo registro del usuario. La información se encuentra en coordenadas UTM.

4.1.3 La consulta previa a pueblos indígenas

El Tribunal Constitucional Chileno ha señalado en reiteradas sentencias que la consulta previa a pueblos indígenas es una norma autoejecutable dado que es un país que ha suscrito el Convenio 169 de la OIT, aunque también ha precisado que no es vinculante.

El año 2009, se aprobó el Decreto 124 que regula la Consulta y la Participación de los Pueblos Indígenas. Esta norma define la consulta como procedimiento mediante el cual los pueblos indígenas interesados, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas (políticas, planes y programas) susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en ministerios, intendencias, gobiernos regionales, las gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los servicios públicos y el Consejo para la Transparencia. Esta consulta debe darse mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas. En este decreto, se señala que los proyectos de inversión que se realicen en tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena, cuando corresponda, serán sometidos a los procedimientos de consulta previa o participación.

Este decreto fue criticado por el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de las Naciones Unidas, la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y rechazado por las organizaciones indígenas de Chile, al considerar que no se ajusta a los estándares establecidos en el Convenio 169 de la OIT.


5. Conflictos Potenciales

5.1 Superposición de derechos

Según el Mapa de conflictos socioambientales en Chile del Instituto Nacional de Derechos Humanos, actualizado a junio del 2012, en Chile existían 64 conflictos sociales, y de ellos 33 son socioambientales. El 20% del total de conflictos son mineros.18 Dentro de esos casos está el de Pascua Lama, el cual tuvo un impacto internacional.

Se trata de un proyecto minero que pretende explotar a cielo abierto un yacimiento de oro, plata y cobre que se encuentra en la cordillera de los Andes, en el límite internacional de Chile y Argentina. Su particularidad reside en que el proyecto se ubica, por el lado chileno, bajo de tres glaciares (Toro I, Toro II y Esperanza) que forman parte del ciclo hidrológico de la cuenca del río Huasco, fuente que abastece de agua a la actividad agrícola en una región árida como lo es la III Región de Atacama. Además, el proyecto Pascua Lama se localiza en territorios ancestrales pertenecientes a la comunidad diaguita de los Huascoaltinos, reconocidos como pueblo indígena por el Estado chileno el año 2006. Esta situación ha llevado a un conflicto. La población local no está de acuerdo con el desarrollo del proyecto porque considera que pone en riesgo la cabecera de cuenca y los nevados.19

Otro caso de conflicto entre áreas de protección y minería es el caso del Parque Nacional del Lauca. SERNAGEOMIN realizó un estudio en el que proponía reducir el área que éste ocupa para hacer posible la explotación de yacimientos de oro, plata y cobre20. Asimismo, se han efectuado protestas por la realización de actividades mineras en el Monumento Natural Salar del Surire.21

18 Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile, Mapa de conflictos socioambientales en Chile. http://www.indh.cl/mapa-de-conflictos-socioambientales-en-chile

19 Sara Larrain y Mylène André, Pascua Lama: Controvertido proyecto minero pone en riesgo los glaciares, el agua y el desarrollo agrícola en el Valle del río Huasco, norte de Chile, FPH, 2011, pp.3-4. http://www.mountainpeople.org/fr/documents/CHILILARRAIN.pdf

20 Instituto Nacional de Derechos Humanos(INDH). Mapa de conflictos socioambientales en Chile. “ Desafectación del Parque Nacional del Lauca. 2012. http://www.indh.cl/mapaconflictos/assets/pdf/02_Desafectacion_Lauca.pdf

21 Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH). Mapa de Conflictos socioambientales en CHile. “Minera Quiborax”. 2012



EcuadorEcuador


1. ContextoEcuador es un país reconocido internacionalmente por su producción petrolera. En minería, no ha tenido un desempeño importante. Sin embargo, actualmente existe en el gobierno del presidente de la república, Rafael Correa, la decisión de hacer de la minería una actividad estratégica para el desarrollo económico de éste país.22 Con ese propósito, en el 2009, se aprobó una nueva ley minera y su reglamento, y luego el Plan de Desarrollo del Sector Minero 2011-2015. Según dicho plan, el gobierno ecuatoriano busca impulsar la explotación de su potencial minero, que sólo en recursos medidos (de alta confianza) consiste en 36.9 millones de onzas de oro, 72.4 millones de onzas de plata, 8.1 millones de toneladas de cobre metálico, 28,471 toneladas métricas de plomo y 209,649 toneladas métricas de zinc.

El potencial minero de Ecuador se encuentra principalmente en las provincias fronterizas con Perú, Zamora Chinchipe y Morona Santiago, donde se ha encontrado vastas reservas de oro y cobre23.

La política minera muestra ya algunos resultados en producción, en exportaciones y en los montos de las inversiones. Uno de los resultados más importantes en la producción se da en la plata. En el 2002, se producía 96,341.50 g de plata, en el 2008, la cantidad de 304,780 g y en el 2011, la producción fue de 1,398,012.03 g. Sin embargo, la industria aurífera es la que ha tenido una producción creciente y sostenida.

22 William Sacher y Alberto Acosta, La minería a gran escala en Ecuador: Análisis y datos estadísticos sobre la minería industrial en el Ecuador, Quito, Ediciones AbyaYala, 2012, p. 9.

23 Fundación para la Investigación Geológica, Minera y Ambiental del Ecuador ( FUNGEO-MINE), “Proyectos de Gran Minería en Ecuador y Beneficios Sociales”, mayo 2010, www.fungeomine.org


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54,5

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14.84

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133,4

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,561.0

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0

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,612.4

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77,93

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,713,9

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118

,617.6

942

,613.9

028

,775.0

041

,089.4

076

,659.7

527

1,054

.48

BENT

ONITA

(ton

.)40

.96

3,526

.351,1

77.89

510.2

7

5,214

.51

SILIC

E (to

n.)27

,522.1

734

,718.4

340

,880.1

338

,856.2

932

,147.7

237

,789.5

536

,208.3

733

,907.4

024

,799.1

373

,920.5

760

,018.8

075

,634.3

548

8,880

.74

MAR

MOL

(ton

.)1,6

79.58

26

5.00

1,889

.601,4

31.49

3,033

.4431

,840.5

6

38,46

0.09

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(ton

.)1,0

42.50

4,7

30.00

23

2.00

1,310

.501,4

78.00

7,7

50.50

POM

EZ (t

on.)

338,0

51.41

373,0

23.03

636,5

02.60

270,6

93.90

777,0

63.40

636,7

77.74

707,8

64.08

941,6

52.78

1,024

,896.0

492

4,527

.4471

8,907

.8279

1,581

.007,8

03,48

9.83

DIOX

IDO

CARB

. (Kgs

.)28

,843.0

014

,400.0

075

2,272

.0032

9,260

.0068

5,109

.0058

9,024

.0059

2,064

.0035

8,923

.4422

5,030

.0018

2,905

.0012

6,434

.0051

2,070

.304,3

67,49

1.74

BARIT

INA

(ton.)

1,476

.24

2,1

39.00

3,694

.89

5,833

.89

ZEOL

ITA (t

on.)

1,291

.0518

00.85

1,883

.251,6

79.00

3,300

.002,4

00.00

1,7

29.75

1,867

.8997

.0011

9.90

14

,877.6

4

COBR

E (lb.

)

53

3,400

.00

533,4

00.00

TRAV

ERTIN

O (to

n.)

7,249

.17

7,2

49.17

AREN

AS FE

RRUG

INOS

AS (to

n.)

11

,324.8

99,2

52.16

32,02

6.65

6,189

.875,5

67.51

27,06

0.11

91,42

1.19

CONC

ENTR

ADO

COBR

E (to

n.)

953.

5495

3.54


En cuanto a las exportaciones mineras, en el 2003, fueron de $11,879,000; en el 2008, fueron de $89,251,000 y en el 2011, de $166,344,000. Como se puede apreciar, las exportaciones mineras, en el 2011, casi se han duplicado, teniendo como referencia la cifra del 2008, produciendo asimismo un superávit de ingresos de exportación en la balanza comercial minera.

CUADRO Nº 8Balanza comercial minera entre los años 2003-2011

en miles de dólares

Fuente: Página Web de la Agencia de Regulación y Control Minero. Dirección Nacional de Minería, Ecuador

Esta apuesta también ha tenido sus resultados en el crecimiento de las inversiones, tal y como se puede apreciar en el siguiente cuadro, teniendo un incremento en la inversión a niveles superiores entre 2011-12

AÑOS / RUBRO EXPORTACIONES IMPORTACIONES(-) DEFICIT

(+) SUPERAVIT

2003 11,879 15,057 -3,178

2004 12,461 15,617 -3,156

2005 15,936 15,423 513

2006 36,036 25,091 10,945

2007 75,435 40,846 34,589

2008 89,251 42,463 46,788

2009 62,638 54,138 8,501

2010 89,844 38,350 51,494

2011 166,344 46,607 119,737


CUADRO Nº 9Inversión en minera entre los años 2002-2011

Fuente: Página Web de la Agencia de Regulación y Control Minero de Ecuador.

2. Régimen de concesiones mineras

2.1 Evolución

En el año 2008 las concesiones mineras ocupaban 5’629,751 hectáreas; es decir, aproximadamente el 20% del territorio nacional. De ellas solo el 7% estaban en la fase de exploración y explotación24. En abril de ese año la Asamblea Constituyente expidió el Mandato Minero, norma que estableció:

• El cese de las concesiones que no cumplieran con las obligaciones establecidas en la ley en materia de inversiones y pago de patentes.

• La no afectación de nacimientos y fuentes de agua.

24 Sacher William y Acosta Alberto. “La minería a gran escala en Ecuador. Análisis y datos estadísticos sobre la minería industrial en Ecuador”. Primera Edición. Ediciones ABYA YALA, Quito-Ecuador, febrero 2012. Pg. 16

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 20110.00

20.00

40.00

60.00

80.00

100.00

120.00

Mill

on

es d

e d

óla

res


• La restricción de la minería en áreas protegidas y zonas de amortiguamiento.

• La prohibición de monopolios y sus prácticas.• La anulación de concesiones otorgadas a ex funcionarios del Ministerio

de Energía y Minas.25

Según lo señalado por Sacher y Acosta no todas las concesiones comprendidas en los supuestos señalados revirtieron al Estado. En mayo de 2011, con la depuración realizada y en el marco de la nueva Ley Minera aprobada el 2009 se habrían registrado 1036 titulares de concesiones, 2257 concesiones inscritas, otorgadas o en trámite, las mismas que abarcaban el 1,21 millones de hectáreas, es decir el 4.5% de la superficie del territorio de este país.26 La provincia que concentraba el mayor número de concesiones en ese entonces era Zamora Chichipe (26,8%).27

Cabe precisar que no es posible determinar la evolución de la expansión de las concesiones mineras en Ecuador y el impacto de los cambios normativos realizados en el año 2009 ya que a nivel oficial no existen estadísticas anuales publicadas.

2.2 Análisis normativo


El aprovechamiento de los recursos naturales y específicamente de los recursos mineros se rige por la Constitución, la Ley 45, Ley de Minería y su Reglamento, aprobado por Decreto Ejecutivo 119.

Según la Constitución y la Ley de Minería, los recursos naturales no renovables, y entre ellos los recursos mineros, son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado. El dominio sobre el subsuelo se ejerce con independencia de los terrenos superficiales.

Por ser la minería un sector estratégico, la exploración y explotación de los recursos naturales debe realizarse en función del interés nacional.

25 Ob. Cit. Pg. 17 y 1826 Ob.Cit. pg. 4227 Ob.Cit. pg. 43


Pueden obtener derechos mineros personas naturales o jurídicas, empresas públicas, mixtas o privadas, nacionales o extranjeras.

Son derechos mineros los que emanan de los títulos de las concesiones mineras, contratos de explotación minera, licencias y permisos, como de las autorizaciones para instalar y operar plantas de beneficio, fundición y refinación, y de las licencias de comercialización.

La Ley de Minería señala que la explotación directa así como las subastas de las concesiones mineras se realizarán en las áreas definidas para tales fines en el Plan Nacional de Desarrollo, en su componente territorial.28

Luego establece que el plan anual y plurianual del Ministerio Sectorial debe contener las áreas susceptibles de ser concesionadas. En el Reglamento de la Ley, se señala que la explotación de los recursos naturales y el ejercicio de derechos mineros se ciñen al Plan Nacional de Desarrollo y a los principios del desarrollo sustentable y sostenible.29 Asimismo, señala que excepcionalmente, el Estado puede delegar mediante concesiones mineras, la participación en el sector minero.

La concesión minera es un acto administrativo que otorga un título minero sobre el cual el titular tiene un derecho personal, que es transferible previa autorización del Ministerio Sectorial. Sobre éste, se puede establecer prendas, cesiones en garantía y otras garantías previstas en la ley. Este título confiere el derecho a prospectar, explorar, explotar, beneficiar, fundir, refinar, comercializar y enajenar todas las sustancias minerales que puedan existir y obtenerse del área en concesión.

La concesión minera puede ser metálica, no metálica y de materiales de construcción. El área sobre la cual se otorga el título no debe exceder las 5,000 hectáreas contiguas. Tiene un plazo de duración de hasta 25 años, que puede ser renovado por períodos iguales, previa solicitud del titular.

Obtenida la concesión minera, el titular tiene el deber de explorar en tres etapas y con plazos definidos: inicial (cuatro años), exploración avanzada (cuatro años) y evaluación económica del yacimiento (dos años). Dentro de este último plazo,

28 Ley 45, Art. 1629 Aunque el reglamento se refiere al Plan Nacional de Desarrollo Minero y no al

Plan Nacional de Desarrollo, como la ley lo indica.


el titular debe solicitar el inicio de la etapa de explotación y la correspondiente suscripción del Contrato de Explotación Minera. Si el concesionario no presenta dicha solicitud, la concesión minera se declara extinguida.


La Ley de Minería prohíbe actividades extractivas de recursos no renovables en áreas naturales protegidas y en zonas declaradas como intangibles. Éstas se podrán explotar excepcionalmente, a petición fundamentada del presidente de la república y previa declaratoria de interés nacional por parte de la Asamblea Nacional. Además, no se puede prospectar en áreas naturales protegidas, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en Áreas Especiales Mineras.

Cabe precisar que la Ley de Minería, si bien no establece otras restricciones a las concesiones mineras, señala que, para ejecutar actividades mineras, se debe presentar una declaración jurada ante notario público que indique que éstas no afectarán caminos, infraestructura pública, puertos habilitados, playas de mar y fondos marinos, redes de telecomunicaciones, instalaciones militares, infraestructura petrolera, instalaciones aeronáuticas, redes o infraestructura eléctricas, o vestigios arqueológicos o de patrimonio natural y cultural. Esto supone una prohibición de realización de actividades mineras en esas áreas.


El aprovechamiento de minerales existentes en el fondo marino lo realiza el Instituto Nacional de Investigación Geológico, Minero, Metalúrgico o la Empresa Nacional Minera.

El presidente de la república puede declarar Áreas Especiales Mineras para que se realicen investigaciones geológicas o de otro tipo de actividades con interés científico. Sobre ellas, la Empresa Nacional Minera tiene derechos preferentes para solicitar concesiones mineras.


2.2.4 Procedimiento para el otorgamiento de una concesión

El otorgamiento de una concesión minera se realiza mediante remate y subasta pública y, excepcionalmente, mediante acto administrativo. A través de este procedimiento, el Ministerio de Recursos Naturales No Renovables (en adelante Ministerio Sectorial) adjudicará el área minera a la mejor oferta técnica, ambiental y económica. El remate corresponde a concesiones que han caducado, que hayan sido devueltas o revertidas al Estado.

Las concesiones se otorgan por acto administrativo del Ministerio Sectorial cuando se trata de áreas que, según la ley, se disponen mediante delegación a empresas estatales, extranjeras o sus subsidiarias, compañías de economía mixta o consorcios en las que éstas tienen participación mayoritaria. También corresponde otorgar mediante acto administrativo las concesiones no metálicas y de materiales de construcción.

El procedimiento de subasta pública se produce a través del Ministerio Sectorial, que convoca a subasta pública o remate aquellas áreas de libre disponibilidad definidas en el Plan Nacional de Desarrollo Minero, a través de dos publicaciones en dos diarios de circulación nacional y local, mediando dos días entre una y otra publicación. También se publicará en la página Web del Ministerio Sectorial. Esta convocatoria se debe realizar 60 días hábiles antes de la fecha de la subasta o remate y de la presentación de posturas, contados a partir de la última publicación.

Los instructivos y bases publicados por el Ministerio Sectorial deben contemplar:

a. la publicación de la fecha, lugar, y hora de la subasta o remate;b. la información del área a subastarse o rematarse, señalando nombre,

coordenadas geográficas y UTM, número de hectáreas y ubicación geográfica, determinado lugar, parroquia, cantón y provincia en que se encuentra localizada;

c. las coordenadas catastrales;d. los términos de referencia técnicos, económicos y ambientales;e. el valor de base de la inversión en las etapas de exploración y explotación;f. las condiciones para la presentación de ofertas; yg. la modalidad de contrato a suscribirse en caso de pasar a la fase de

explotación.


Luego de la convocatoria, se realiza la calificación y habilitación de oferentes sobre la base de las solicitudes que éstos presentan para calificar su idoneidad. Se verifica que sea sujeto de derecho minero, que haya cumplido con sus obligaciones tributarias, que no incurra en los impedimentos señalados en la ley y que tenga capacidad económica para cumplir con los montos mínimos de inversión.

Las posturas deben presentarse en el día, la hora y el lugar indicado en sobre cerrado que debe contener: los datos del oferente, una propuesta técnica y ambiental para el proceso de exploración y explotación y una garantía equivalente al 2% sobre el valor base de la inversión determinada en las especificaciones técnicas del proceso. Al sexto día hábil de recibidas las ofertas, se convoca a los oferentes habilitados a la puja. Ésta consiste en una evaluación de la oferta económica sobre la base y puntuación de los siguientes criterios:

a. Historial y tipo de compañía;b. Plan y monto de inversión para el proyecto;c. Desempeño de económico financiero de la compañía; yd. Capital e índices económicos.

Asimismo, se evalúa la oferta técnica sobre la base y puntuación de los siguientes criterios:

a. Características de la campaña o plan de exploración;b. Tipo de operaciones que tienen en el país y fuera de él;c. Registro técnico de sus operaciones;d. Activos que respaldan su operación; ye. Certificado o informe sobre accidentalidad y seguridad laboral.

Finalmente, se evalúa la oferta ambiental sobre la base y puntuación de los siguientes criterios:

a. Propuesta de plan ambiental y de cierre de minas;b. Historial ambiental; ec. Informe sobre incidentes ambientales.

La subasta y remate públicos deben ser accesibles a la ciudadanía.


Posteriormente, se realiza la adjudicación al postor que tenga la mejor oferta económica, técnica y ambiental. Dentro de los 15 días posteriores a la puja, se elaborará y suscribirá el acta de adjudicación. Luego, dentro de los 5 días siguientes, se debe emitir el título minero y éste se debe protocolizar en una notaría pública e inscribir en el Registro Minero dentro de los 30 días posteriores a la fecha de la emisión del título minero.

Si los postores no cumplieran con las condiciones establecidas en las bases, el Ministerio Sectorial puede declarar desierta o fallida la subasta y remate públicos. Si esto ocurriera, el Ministerio Sectorial debe convocar a nueva subasta y remate públicos en un lapso de tres meses.

2.2.5 Patente de conservación para la concesión

Esta patente corresponde a un pago anual que se realiza para conservar la concesión. El pago se realiza en marzo de cada año y se hace el cálculo según el número de hectáreas concesionadas:

1. Período de exploración inicial ---------2.5% de la remuneración básica unificada

2. Periodo de exploración avanzada y evaluación económica del yacimiento-----5% de la remuneración básica unificada

3. Periodo de explotación ------10% de la remuneración básica unificada

2.2.6. Extinción de la concesión minera

Según la Ley de Minería, las concesiones se extinguen por:

a. expiación del plazo otorgado o de su prórroga; igualmente opera si el titular de la concesión no solicita dar inicio a la fase de exploración en el plazo señalado;

b. caducidad, es decir por incumplimiento de las obligaciones económicas, ambientales y de otra índole.


3. Actores y roles en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras

3.1 Instituto Nacional de Investigación Geológico Minero Metalúrgico

El Instituto Nacional de Investigación Geológico Minero Metalúrgico – INIGEMM tiene como misión generar, sistematizar y administrar la información científica y tecnológica geológico-minera-metalúrgica a nivel nacional, para coadyuvar a un ordenamiento territorial orientado al desarrollo sostenible y sustentable de los recursos minerales, así como a la gestión preventiva ante las amenazas geológicas en las actividades de la comunidad. No tiene una participación directa en el procedimiento de otorgamiento de concesiones ya que su función es generar información.

3.2 Agencia de Regulación y Control Minero

La Agencia de Regulación y Control Minero – ARCOM es el órgano técnico administrativo encargado de la vigilancia, inspección, auditoría y fiscalización e intervención, control y sanción en todas las fases de la actividad minera. Este órgano tiene como una de sus atribuciones remitir de manera obligatoria al Ministerio Sectorial los informes necesarios para el otorgamiento, la conservación y la extinción de concesiones mineras y aquellos informes necesarios para suscribir los contratos de explotación.

Además de ello, organiza y administra los registros y el catastro minero, en el que se deben inscribir todos los instrumentos mediante los cuales el Ministerio Sectorial registre, otorgue, modifique, administre o extinga derechos mineros, registro de sanciones y demás actos y contratos que se celebren en materia minera.

La ARCOM publica la información sobre concesiones mineras, aunque ésta aún no es muy detallada.


3.3 Ministerio de Recursos Naturales No Renovables (Ministerio Sectorial)

Tiene como una de sus funciones formular y ejecutar, a través de los organismos que constituyen parte de la administración minera, el plan anual de inversiones en materia minera. Este ministerio es el que adjudica las concesiones mineras que pueden ser ofertables según el Plan Nacional de Desarrollo Minero, y previo procedimiento de remate o subasta pública, salvo los casos exceptuados por ley.

3.4 El postor

El postor puede ser una persona jurídica o natural que participa en la licitación o subasta de una concesión minera, presentando una oferta técnica, económica y ambiental. En el procedimiento se evalúa su idoneidad para participar en la subasta.

4. Información, conocimiento y participación en el proceso


La Constitución Política del Ecuador garantiza el derecho a acceder a fuentes de información, promoviendo la participación democrática respecto al manejo de la cosa pública y la rendición de cuentas a los que están sujetos todos los funcionarios públicos y demás entidades obligadas por ley.

La Ley 24, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información, señala en su artículo 1, que “el acceso a la información pública es un derecho de las personas que garantiza el Estado” y que “toda la información que emane o que esté en poder de las instituciones, los organismos y las entidades, personas jurídicas de derecho público o privado que, para el tema materia de la información tengan participación del Estado o sean concesionarios de


éste, en cualquiera de sus modalidades, (…) están sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda información que posean es pública, salvo las excepciones establecidas en esta Ley.”

Asimismo, las instituciones del Estado, entre otras cosas, deben difundir a través de un portal de información o página Web, así como de los medios necesarios a disposición del público, información completa y detallada sobre los procesos precontractuales, contractuales, de adjudicación y liquidación, de las contrataciones de obras, adquisición de bienes, prestación de servicios, arrendamientos mercantiles, etc. celebrados por la institución con personas naturales o jurídicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones.

Los titulares de los organismos del Estado o sus representantes legales tienen la responsabilidad de recibir y contestar las solicitudes de acceso a la información en un plazo perentorio de 10 días, el cual puede ampliarse por 5 días más, por causas debidamente justificadas e informadas al peticionario.

Cuando la información es denegada o no se otorga de manera completa, en Ecuador, existe el Recurso de Acceso a la Información, que se presenta ante una instancia judicial y sin perjuicio de la acción de amparo correspondiente.


En Ecuador, la información de las áreas disponibles para otorgamiento de concesiones mineras se publica en el Plan Nacional de Desarrollo Minero.

Establecidas dichas áreas, el Ministerio del Sector realiza la convocatoria a la subasta pública o remate para que los interesados puedan competir por ellas. La participación en la subasta se encuentra supeditada a que los postores presentan una propuesta, en los términos antes señalados.

Tratándose de un acto público, la convocatoria se difunde a través de diarios de circulación nacional y local y de la página Web del Ministerio Sectorial. Se publica la fecha, el lugar y la hora de la subasta pública o remate; así como las bases para la participación de los postores.

En este procedimiento, los ciudadanos en general, no tienen un rol definido salvo que vigilen la transparencia del acto.



La Constitución Política Ecuatoriana, en sus artículos 7 y 17, reconoce el derecho a la consulta previa, libre e informada a los pueblos indígenas. Éstos deben ser consultados sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Igualmente, se les debe consultar sobre la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.

A nivel legal, se cuenta con el Instructivo del Consejo de Administración Legislativa (CAL) aprobado por Resolución Legislativa 2012, que regula la consulta pre-legislativa, y el Decreto 1247, que regula la consulta previa en los procesos de licitación de áreas y bloques hidrocarburíferos, normas que implementan la consulta pero que vienen siendo cuestionadas por no respetar los estándares internacionales.30

Hasta fines del 2012, sólo se había implementado oficialmente una consulta previa sobre hidrocarburos. Ante la falta de normatividad que implemente la consulta en el sector minero, en el 2011, la Federación Campesina de Azuay, a través del Sistema Comunitario de Aguas de las parroquias de Tarqui y Victoria del Portete, convocaron a una consulta comunitaria en relación a la explotación minera en páramos y otras fuentes de agua. En ella, más del 90% de los votantes se pronunciaron por el no a la minería.

30 Patricia Carrión, Consulta Previa: Legislación y Aplicación, Cuadernos Democráticos 4, Quito, Fundación Konrad Adenauer-Ecuador, 2012.

http://www.ceda.org.ec/wp-content/uploads/2014/04/cuaderno_democratico_dic_12.pdf




En Ecuador, hay descontento en una parte de la población por la asignación de uso minero de ciertos lugares. Esa disconformidad ha derivado en algunos conflictos sociales.

Así, por ejemplo, se han concesionado a las empresas mineras David Lowell, Aurelian y Ecuacorriente más de 200 mil hectáreas en la Cordillera del Cóndor. Ésta es una zona boscosa con altas tasas de endemismos y en la que habita el pueblo indígena shuar (10,000 personas aproximadamente). El pueblo shuar no está de acuerdo con la explotación minera y por ello ha declarado como área protegida 160,000 hectáreas de la zona concesionada. Cabe precisar que parte del territorio concesionado corresponde a la zona de amortiguamiento del Parque de la Paz y de la Reserva El Quimi.31

Otro conflicto minero existente en Ecuador es el que se presenta en la provincia de Azuay (Cuenca). En el año 2001, se otorgaron 80 mil hectáreas en concesiones mineras a la empresa IAMGOLD para la explotación de oro, plata y cobre. Uno de los proyectos es Kimsakocha, que significa Tres Lagunas. La zona es un páramo de alta biodiversidad que alberga más de treinta lagunas, las mismas que forman parte de un sistema hídrico del que surgen tres de los cuatro ríos principales que tiene Cuenca y sus once microcuencas. En esta zona habita el pueblo indígena de los kañari. En el año 2011, se hizo una consulta comunitaria en Tarqui y Victoria del Portete y el 94% de las y los votantes dijo no a la minería.32

31 “Minería en territorio shuar, Ecuador: El nuevo conflicto del Cóndor”, AbyaYala Colectivo, s.f. Consultado el 11 de abril de 2014. http://www.abyayalacolectivo.com/web/compartir/noticia/mineria-en-territorio-shuar--ecuador---el-nuevo-conflicto-del-condor

32 “Ecuador: El conflicto minero ya es un problema nacional”, Comunicaciones del Mar, 12 de noviembre de 2012.



Colombia


1. Contexto

Colombia se destaca por su producción petrolera, aunque la minería es una actividad que siempre se ha realizado en su territorio. Ésta tuvo un desempeño modesto en la década de los 90 y adquirió un dinamismo importante a partir del año 2000 debido al boom minero.33 Un estímulo para este despegue fue el Código de Minas, aprobado en el año 2001. Esta norma le dio una serie de facilidades y beneficios a la inversión privada, principalmente extranjera. A ello se suman otras normas, que se dieron en 2003 y 2006 durante el gobierno de Álvaro Uribe. Con la Ley 863 del 2003, se creó una deducción del 30% de la inversión de activos fijos en el impuesto a la renta para actividades de explotación de minas y canteras. Esta deducción se incrementó al 40% en el año 2006 mediante la Ley 1111.34

Actualmente, la minería es considerada por el gobierno de Juan Manuel Santos una de las locomotoras para lograr el desarrollo de Colombia.35 Así pues, en el Plan de Desarrollo 2010-2014, se señala que, por las proyecciones de producción de petróleo y carbón, el alza de los precios internacionales de la canasta minero energética y la creciente actividad de exploración en el territorio colombiano, este sector tendrá un papel crucial en la economía del país. Por otro lado, en el Plan Nacional para el Desarrollo Minero: Visión 2019, se plantea como visión al 2019 hacer de la industria minera una de las más importante de Latinoamérica y haber ampliado significativamente su participación en la economía nacional.

El principal producto minero de Colombia es el carbón36, pero también se destaca en la producción de oro, ferroníquel y esmeraldas.37 En los últimos

33 Astrid Martínez y Tatiana Aguilar, Estudio sobre los impactos socio-económicos del sector minero en Colombia: Encadenamientos sectoriales, Cuadernos Fedesarrollo 47, Bogotá, FEDESARROLLO, 2013.

34 Contraloría General de la República, Estado de los recursos naturales y el ambiente 2010-2011, Bogotá, 2011. http://www.contraloriagen.gov.co/documents/10136/116274396/LIBRO+MEDIO+AMBIENTE+2011VISUALIZACION.pdf/c1c601fd-858f-4261-a82d-a66f17a1e57f, p. 132

35 Manuel José Cárdenas, “Locomotoras para el desarrollo”, Portafolio.co, 6 de julio del 2010. http://www.portafolio.co/columnistas/locomotoras-el-desarrollo

36 En el 2012, representó el 66% del PBI minero según las cuentas nacionales del DANE.37 Otros minerales importantes en su producción son plata, platino, concentrado de cobre,

hierro y plomo.


años, se ha convertido en un exportador importante de estos minerales en América Latina y el mundo.38

CUADRO Nº 10Posición de Colombia en el Ranking de producción de minerales

Producto Ranking en el mundo Ranking en América Latina

Carbón térmico 9 1

Níquel 9 2

Oro 19 6

Esmeraldas 1 1

Fuente: Martínez, Astrid y Aguilar, Tatiana, Estudio sobre los impactos socio-económicos del sector minero en Colombia: Encadenamientos sectoriales, Bogotá, FEDESARROLLO, 2013

El crecimiento de la minería en Colombia se expresa en una serie de indicadores. El PBI minero ha pasado de 1.8% en el año 2000 a 2.3% en el año 2012. El carbón ha pasado de una producción de un poco más de 30 millones de toneladas en el año 2000 a 89,2 millones de toneladas en el año 2012.39

38 Martínez y Aguilar, op. cit. p. 12.39 Ídem, p. 8.


GRÁFICO Nº 6Producción del Carbón en Colombia 1982-2012


Una situación similar ha ocurrido con el ferroníquel y el oro, como se puede apreciar en los siguientes gráficos.40

GRÁFICO Nº 7Producción de níquel en ferroníquel entre los años 1982-2012


40 Ídem, pp. 10 y 11.

1982

1984

1986

1988

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

2008

2010

2012

0

10 4,4

89,2

60

70

80

90

100

20

30

40

50

1982

1984

1986

1988

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

2008

2010

2012

0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

Mill

on

es d

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nel

adas

de

carb

ón

Ton


GRÁFICO Nº 8Producción de oro entre los años 1982-2012


En cuanto a las exportaciones mineras, éstas en el año 2000 fueron de 1,237 millones de dólares FOB y el año 2012 ascendieron a 12,822 millones de dólares FOB. En consecuencia, pasaron de representar 14.2% de las exportaciones nacionales al 21.3% de ellas en el mismo período.41

41 Ídem, p. 15.

1982

1980

1984

1986

1988

1990

1992

1994

1996

1998

2000

2002

2004

2006

2008

2010

2012

0

10

20

30

40

50

60

70

Ton

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GRÁFICO Nº 9Evolución de las exportaciones por sectores 2000-2012


Cabe señalar que las exportaciones de carbón metálico pasaron de un valor de 893 millones de dólares FOB en el año 2000 a 7,805 millones en el 2012.42

GRÁFICO Nº 10 Exportaciones de carbón entre 2000-2012


42 Ídem, p. 16.

2002

Minería

20012000 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 20120

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

70.000

60.000

Hidrocarburos Otros

12.822

31.642

15.744

200220012000 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 20120

1.000

2.000

3.000

4.000

5.000

7.000

8.000

9.000

6.000

7.805

893

Mill

on

es d

e d

óla

res

FOB

Mill

on

es d

e d

óla

res

FOB


En cuanto a la inversión extranjera, ésta ha pasado de 507 millones de dólares en el año 2000 a 2,250 millones de dólares en el 2012.43

2. Régimen de concesiones mineras2.1 Evolución

Otro indicador importante del crecimiento del sector minero es su expansión en el territorio. Como podemos apreciar en el siguiente cuadro, se ha producido un crecimiento importante en los últimos años.44

CUADRO Nº 11Títulos mineros por modalidad entre 2005 -2010

Fuente: Anuario Estadístico Minero Colombiano, Ministerio de Minas y Energía, 2011.

43 Ídem, p. 17.44 Ídem, p. 17.

Modalidad 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Contrato único de concesiones

698 1.100 2.392 3.386 4.45 5.183

Contrato de concesión 622 1.069 1.166 1.226 1.187 1.166

Licencia de explotación 798 857 930 967 919 902

Autorización temporal 46 180 303 454 367 483

Licencia de exploración 459 479 503 524 411 381

Contrato en virtud de aporte

364 365 370 370 355 345

Licencia esecial materiales construcción

198 210 225 231 196 191

Reconocimiento propiedad privada

55 55 55 55 55 55

Registro minero de canteras

38 38 38 38 36 37

Otros 52 53 61 92 442 89

Total 3.278 4.353 5.982 7.251 7,976 8.832


Según la Contraloría General de la República, el área total concesionada en el período 2000-2010 fue de 5,856,878 ha, es decir el 5.13% de la superficie del territorio continental del país. Precisa que esa cifra no incluye las áreas otorgadas antes del año 2000. En cuanto a las solicitudes de concesiones presentadas, en el mismo periodo, éstas fueron por un área mucho mayor. La sumatoria de todas ellas, según la Contraloría, representó el 67,482,895 ha, es decir el 59% del territorio terrestre. Este incremento guardaría correspondencia con las normas que se dieron desde el gobierno para incentivar la inversión en los años 2003 y 2006, tal como se aprecia en el siguiente gráfico.45

GRÁFICO Nº 11: Número y extensión de títulos mineros solicitados

por año entre 2000-2010

Fuente: Contraloría General de la República, Estado de los recursos naturales y del ambiente 2010-2011, Bogotá, 2011.

45 Contraloría General de la República, Estado de los Recursos Naturales y el Ambiente 2010-2011, pp. 130-131.

0

5.000.000

HectáreasNúmero de títulos

mineros solicitados

10.000.000

15.000.000

20.000.000

25.000.000 10.000

9.000

8.000

7.000

6.000

5.000

4.000

3.000

2.000

1.000

0200220012000 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

1.7651.158802 1.765 3.901 3.783 4.715 6.471 8.855 4.392 6.816

218.347423.692348.838 946.584 2.139.64x 5.045.64x 6.631.34x 11.960.8x 21.709.5x 9.200.77x 8.857.60x

Hec

táre

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solic

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2.2 Análisis de la normatividad


El régimen de concesiones mineras se regula en Colombia por el Código de Minas, Ley 685, reformada por la Ley 1382 del 2010. Esta norma declaró a la minería como una actividad de utilidad pública y de interés social, lo que permite la expropiación de tierras donde hay minerales. Asimismo, eliminó la posibilidad de una intervención directa del Estado en la actividad minera.

El Código de Minas señala que los recursos naturales no renovables son de propiedad del Estado y que ésta es inalienable e imprescriptible. Establece también que el derecho de explorar y explotar esos recursos sólo se adquiere mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. A esta norma se han sumado otras para facilitar la inversión privada, a las que nos referiremos más adelante.

El contrato de concesión “no transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales ‘in situ’ sino el derecho de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables; a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades.”46

Según este cuerpo normativo, “el contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de éste, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código. El contrato de concesión comprende dentro de su objeto las fases de exploración técnica, explotación económica, beneficio de los minerales por cuenta y riesgo del concesionario y el cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes.”47

El contrato de concesión tiene una duración de 30 años, contados a partir de la fecha de inscripción del contrato en el Registro Minero Nacional.

46 Código de Minas, Art. 15.47 Ídem, Art. 45.


Puede ser prorrogado por 20 años más. Dentro de los tres años siguientes a la inscripción del contrato, el concesionario deberá hacer la exploración técnica. Se puede pactar un tiempo menor a cambio de exonerarlo de obligaciones mínimas exigidas en dicha etapa. También se puede solicitar prórrogas adicionales por dos años, hasta por un término total de 11 años. Para las labores de exploración, no se requiere contar con una licencia ambiental; basta seguir las guías ambientales.

La concesión se puede ceder siempre y cuando se haga el aviso previo y escrito a la entidad concedente y ésta la autoriza. Si no se pronuncia en el término de 45 días, se da por aceptada y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional.

En el Art. 15 del Código de Minas se señala que “El área para explorar y explotar en terrenos de cualquier clase y ubicación, con exclusión del cauce de las corrientes de agua, estará delimitada por un polígono de cualquier forma y orientación, delimitado con referencia a la red geodésica nacional. Dicha área tendrá una extensión máxima de diez mil (10,000) hectáreas.”48 “El área para explorar y explotar minerales en el cauce y las riberas de una corriente de agua, será de hasta cinco mil (5,000) hectáreas.”49


No podrá realizarse actividad minera en:• los parques nacionales naturales;• los parques naturales de carácter regional;• las zonas de reserva forestal protectora y demás zonas de reserva forestal; 50

• los ecosistemas de páramos51 y humedales designados dentro de la lista de importancia internacional de la Convención Ramsar52.

Sin embargo, para que los efectos de dicha protección se produzcan, estas áreas deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base a estudios técnicos, ambientales y sociales. Según la Contraloría

48 Ídem, Art. 65.49 Ídem, Art. 64.50 Ídem, Art. 34.51 Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan de Desarrollo 2010-2014, Art. 202.52 También llamada Convención sobre los Humedales de Importancia Internacional, busca

fomentar la conservación y el uso racional de los humedales y sus recursos.


General de la República, el 37% de humedales de Colombia no contaría con la delimitación y correspondiente zonificación, ordenamiento y determinación del régimen de usos, ni están aún incorporados en la lista Ramsar.53

De otro lado, la autoridad ambiental competente puede sustraer de esa protección a las áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2 de 1959, que establece la creación de Zonas Forestales Protectoras y Bosques de Interés General, así como las áreas de reserva forestal regionales. Para que ello sea posible, el concesionario minero debe presentar el estudio que demuestre la coexistencia adecuada entre la actividad minera y los objetivos del área.

Cabe precisar que, según la Contraloría General, actualmente no existe ninguna reserva forestal de Ley 2 que haya culminado el proceso de zonificación y ordenamiento.54

Además, es necesario señalar que la ley establece que se podrá seguir realizando en dichas áreas actividades de construcción, montaje o explotación minera si al titular de las concesiones se le otorgó el título minero y la licencia ambiental antes de que sean excluidas. En estos casos, se prohíbe la prórroga de la concesión.

Asimismo, cabe precisar que el Decreto 1374 de junio de 2013 incorpora la categoría de áreas de reserva de recursos naturales de manera temporal con la finalidad de proteger áreas de importancia ecológica. Éstas debían ser creadas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante acto administrativo debidamente motivado, previo estudio técnico, y dentro del mes siguiente a la expedición de dicho decreto.

El acto administrativo donde constan dichas áreas debía remitirse a la autoridad minera junto con la cartografía correspondiente para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recibo, se incorporen al Catastro Minero Colombiano. A partir de ello, sobre estas áreas, la autoridad minera no puede otorgar nuevos títulos.

53 Contraloría General de la República, Estado de los recursos naturales y del ambiente 2012-2013, Bogotá, 2013, p. 25. http://www.contraloriagen.gov.co/documents/10136/76600464/INFORME_MEDIO_AMBIENTE_2012_2013_def_web.pdf/8c07cbcf-1186-4543-a08d-46e5e512a27c

54 Ídem, p. 28


El plazo de la reserva temporal es de un año, prorrogable a un año más, debiéndose culminar en ese lapso de tiempo la declaración definitiva de áreas excluibles de la minería, según las categorías antes señaladas (parques nacionales naturales, páramos, etc.). Si vencido este plazo, no se diera dicha declaración, la autoridad minera procede a la desanotación del Catastro Minero Colombiano.

Las zonas con restricciones son aquellas en las que sólo se puede realizar actividad minera, bajo ciertas condiciones. Estas zonas son:

a. aquellas que se encuentran dentro del perímetro urbano de ciudades o poblados, señalados por los acuerdos municipales, salvo aquellas en que haya una prohibición;

b. las áreas ocupadas por construcciones rurales, incluyendo huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente con el consentimiento del poseedor y no haya peligro para la salud e integridad de sus moradores;

c. las zonas definidas como de especial interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la autorización de la autoridad competente;

d. d) las playas, zonas de bajamar y los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, cuando dicha autoridad permite las actividades de minería, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas;

e. Las áreas ocupadas por una obra pública o adscrita a un servicio público siempre y cuando: i) cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio;ii) que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse; y iii) que el ejercicio de la minería no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio.

f. las zonas mineras indígenas, o negras, o mixtas, siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar.55

55 Código de Minas, Art. 35.


Una vez consultadas las autoridades señaladas, tienen un plazo improrrogable de 30 días, bajo pena de incurrir en falta disciplinaria, para resolver la solicitud. Pasado este término, la autoridad competente resolverá lo pertinente, tal como se señala en el Art. 35 del Código de Minas:

“En los contratos de concesión se entenderán excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en los cuales está prohibida la actividad minera o se entenderá condicionada a la obtención de permisos o autorizaciones especiales. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos. Si de hecho dichas zonas y terrenos fueren ocupados por obras o labores del concesionario, la autoridad minera ordenará su inmediato retiro y desalojo, sin pago, compensación o indemnización alguna por esta causa. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones que inicien las autoridades competentes en cada caso cuando a ello hubiere lugar.”56

En las zonas mineras indígenas, se podrá establecer áreas indígenas restringidas. Para ello, la autoridad indígena señalará “los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.”57

2.2.3 Las concesiones mineras y el ordenamiento territorial

El artículo 313 de la Constitución Política de Colombia asigna a los Concejos Municipales la función de reglamentar los usos del suelo y esta competencia es desarrollada por la Ley 388 de 1997, Ley sobre ordenamiento territorial.En el artículo 10 de la Ley 388, se establecen determinantes para el contenido de los planes de ordenamiento territorial. Entre estos determinantes están los de naturaleza ambiental (normas ambientales, áreas protegidas, reservas forestales, zonas marino costeras y otros), patrimonio cultural, infraestructura básica, zona de riesgos de desastres y componentes de los planes integrales de desarrollo metropolitano.

56 Ídem, Art. 36.57 Ídem, Art. 127.


Esta norma se modificó mediante Decreto 2201 de 2003, el cual señala, en su artículo 1, que los proyectos, obras o actividades de utilidad pública o interés social, cuya ejecución corresponda a la Nación, pueden realizarse en todo el territorio nacional, siempre que cuenten con la respectiva licencia o el instrumento de manejo o control ambiental, aunque también señala que habrá casos en los que se prescinda de esta condición.

Esta norma precisa, en artículo 2, que “los planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos en ningún caso serán oponibles a la ejecución de los proyectos, obras o actividades a los que se refiere el artículo 1”.

Como hemos señalado anteriormente, la minería es considerada en Colombia como una actividad de utilidad pública, por lo que se le aplica dicha norma.


El Código de Minas, en su artículo 31, establece que:

“El Gobierno Nacional (…), en aquellas áreas en donde existan explotaciones tradicionales de minería informal, delimitará zonas en las cuales temporalmente no se admitirán nuevas propuestas sobre todos o algunos minerales. Su objeto será adelantar estudios geológico-mineros y desarrollar proyectos mineros estratégicos para el país destinado a determinar las clases de proyectos mineros especiales y su puesta en marcha. En todo caso, estos estudios geológico-mineros y la iniciación de los respectivos proyectos no podrán tardar más de dos (2) años. La concesión sólo se otorgará a las mismas comunidades que hayan ejercido las explotaciones mineras tradicionales, así hubiere solicitud de terceros. Todo lo anterior sin perjuicio de los títulos mineros vigentes otorgados o reconocidos.”

De otro lado, “el Gobierno Nacional podrá establecer, sólo por razones de seguridad nacional, zonas dentro de las cuales no podrán presentarse propuestas ni celebrarse contratos de concesión sobre todos o determinados minerales. Esta reserva tendrá vigencia mientras, a juicio del Gobierno, subsistan las circunstancias que hubieren motivado su establecimiento. En caso de ser abolida o modificada dicha reserva, en el mismo acto se determinará la forma como los particulares, en igualdad de condiciones,


pueden presentar propuestas para contratar la exploración y explotación de las áreas, bajo el régimen ordinario de concesión.”58

Existe también la categoría de zonas estratégicas para la minería. Fueron establecidas por la Ley 1450 de 2011. Esta ley aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, establece mecanismos para su ejecución y regula otros temas relacionados. Entre otras cosas, la ley 1450 señala que la autoridad minera puede determinar áreas especiales sobre las cuales no se recibirán propuestas ni contratos de concesión. El 2012, la Agencia Nacional de Minería, mediante Resolución 045, declaró y delimitó como áreas estratégicas mineras una extensión de 17,089,085 ha en la Amazonía colombiana, que incluye zonas de los departamentos de Vaupés, Guainía, Vichada y Amazonas, quedando el 48.21% (8,237.911 ha) del total declarado dentro de la zona de reserva forestal de la Amazonía, que a su vez representa casi el 22% del total del área actual de dicha Reserva Forestal Nacional59.

2.2.5 Procedimiento de otorgamiento de una concesión minera

Según el Código de Minas, todo procedimiento gubernativo en minería tiene como finalidad garantizar en forma pronta y eficaz el derecho de solicitar por el proponente el contrato de concesión y el de facilitarle su efectiva ejecución.60

Para celebrar un contrato de concesión, se debe presentar la propuesta ante la Agencia Nacional de Minería (ANM) o la autoridad delegada, o ante el notario o alcalde de la residencia del proponente. También se puede presentar vía correo certificado o por Internet. En este último caso, se hará entrando a la página de ANM y luego se deberá llevar la información de soporte a las oficinas de esta institución, a los grupos de trabajo regional o a las gobernaciones delegadas. El plazo para hacerlo es de tres días.

La propuesta para contratar deberá contener lo siguiente:a. nombre e identidad del interesado;b. ubicación del proyecto;c. autoridad ambiental competente;

58 Ídem, Art. 33.59 Contraloría General de la República, Estado de los Recursos Naturales 2012-2013, p. 25.60 Código de Minas, Art. 258


d. descripción del área objeto del proyecto;e. indicación de los minerales objeto del contrato;f. mención de los grupos étnicos con presencia en el área solicitada;g. concepto de la autoridad competente si el área abarca zonas

restringidas;h. términos de referencia y guías mineras a usar y el costo económico de

su aplicación;i. anexo técnico que describa los trabajos de exploración;j. demostración de la capacidad económica del interesado cuando se

trate de proyectos de más de 150 hectáreas.

Si la propuesta tiene errores o vacíos, éstos se pueden corregir o subsanar por una única vez. Para ello, la autoridad minera le dará al peticionario un plazo de 30 días y la autoridad minera tendrá otros 30 días para resolver definitivamente, lo cual es indicada en el Art. 266 del Código de Minas:

“Cuando la autoridad minera o ambiental requiera comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para sustentar y motivar las resoluciones que hayan de tomarse, procederá a solicitar a la entidad el envío de dicha información dentro del término de 30 días. Vencido este término la autoridad minera o ambiental resolverá lo pertinente.”61

Si la propuesta no ha sido objetada dentro de los 15 días de presentada, en los cinco días siguientes se debe poner en conocimiento de ello, por medios efectivos y reales, a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos y estamentos sociales, en los términos señalados en la ley. La comunicación a grupos étnicos que ocupan el área tiene la finalidad de que comparezcan para hacer valer su preferencia dentro de los 30 días contados a partir de la notificación, lo cual se menciona en el Art. 276, 279 y 280 del Código de Minas, respectivamente:

“Vencido el término de 30 días, se resolverán las oposiciones presentadas y se definirá las áreas sobre las cuales se hubiera ejercido el derecho de preferencia. Si las oposiciones y superposiciones que fueren aceptadas comprendieren sólo parte del área pedida, se restringirá la propuesta a la parte libre y si la comprendieren en su

61 Ídem, Art. 266.


totalidad, se ordenará su archivo.”62 “Dentro del término de diez (10) días después de haber sido resueltas las oposiciones e intervenciones de terceros, se celebrará el contrato de concesión y se procederá a su inscripción en el Registro Minero Nacional.”63

“Al celebrarse el contrato de concesión minera, el interesado deberá constituir una póliza de garantía de cumplimiento, que ampare el cumplimiento de las obligaciones mineras y ambientales, el pago de las multas y la caducidad.”64.

Sobre lo último, si hay dificultad para la constitución de la póliza, ésta se puede sustituir con una garantía real, ya sea personal o de tercero.

El Código de Minas también contempla los criterios para calcular el valor asegurado cuando la póliza se haga efectiva y se subsista la obligación de poner dicha garantía:

a. “para la etapa de exploración, un 5% del valor anual de la cuantía de la inversión prevista en exploración para la respectiva anualidad;

b. para la etapa de construcción y montaje, el 5% de la inversión anual por dicho concepto;

c. para la etapa de explotación, equivaldrá a un 10% del resultado de multiplicar el volumen de producción anual estimado del mineral objeto de la concesión, por el precio en boca de mina del referido mineral fijado anualmente por el Gobierno.

Dicha póliza, que habrá de ser aprobada por la autoridad concedente, deberá mantenerse vigente durante la vida de la concesión, de sus prórrogas y por tres (3) años más.”65

El procedimiento se considera público y a él puede acceder cualquier persona. Igualmente, se puede expedir copias de piezas y diligencias a quien lo solicite. Salvo la interposición de recursos y la oposición de terceros, el procedimiento se impulsa de oficio.

62 Ídem, Art. 276.63 Ídem, Art. 279.64 Ídem, Art. 280.65 Ídem.


2.2.6 Pago del canon superficiario

El canon superficiario es el pago que realiza anualmente el beneficiario del título minero a la entidad contratante para conservarlo. Se calcula según el número de hectáreas y se cobra sin perjuicio de quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato minero. Al respecto, la Ley 1382 del 2010, que modifica la Ley 685 del Código de Minas en su Art. 16, especifica aún más respecto a este tema:

“El canon superficiario establecido sobre la totalidad del área de la concesión durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación es compatible con la regalía. El mencionado canon será equivalente a un salarlo mínimo día legal vigente (SMDLV) por hectárea y por año, del primero al quinto año; de ahí en adelante, el canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así:

a. por los años 6 y 7, se pagará 1.25 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año;

b. por el año 8, 1.5 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año.

Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La primera anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento en que la Autoridad Minera, mediante acto administrativo, determine el área libre susceptible de contratar.

Para las etapas de construcción y montaje o exploración adicional se continuará cancelando el último canon pagado durante la etapa de exploración.

La no acreditación del pago del canon superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, según el caso.”66

66 Ley 1382 de 2010, Por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas, Art. 16.


2.2.7 Extinción de la Concesión:

En el Código de Minas se establecen las causales para la culminación de un contrato de concesión minera, como la renuncia, el mutuo acuerdo, la caducidad de la fecha establecida, el fallecimiento del concesionario.

Sobre el último punto, se menciona además que los asignatarios pueden solicitar ser subrogados en los derechos emanados de la concesión dentro de los dos años de ocurrido el fallecimiento.

Así mismo, se plantean como causales para culminar una concesión la caducidad, por disolución de la persona jurídica, incapacidad financiera, no realización de obras y trabajos dentro de los términos señalados en el Código de Minas o su suspensión no autorizada por más de 6 meses continuos, el no pago oportuno y completo de las contraprestaciones económicas, el omitir el aviso previo para la cesión del contrato, el no pago de las multas impuestas o la no reposición de la garantía que las respalda, el incumplimiento grave y reiterado de las disposiciones técnicas, de higiene, de seguridad y laborales o la revocación de las autorizaciones ambientales, la violación de normas sobre zonas excluidas o restringidas a la minería, el incumplimiento grave y reiterado de cualquier otra disposición del contrato o cuando se declara como procedencia de los minerales explotados un lugar diferente al de su extracción.


3. Actores y roles del régimen de concesiones mineras

3.1 Ministerio de Minas y Energía (MME)

El Ministerio de Energía y Minas (MME) tiene como parte de sus funciones adoptar los reglamentos y hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con minería e hidrocarburos, así como velar por que las “actividades que desarrollen las empresas del sector minero energético garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales”.67

Ante la Dirección de Minas de este ministerio, se tramita la Declaratoria de áreas de reserva especial, la solicitud de expropiación de inmuebles a favor de la minería y la delimitación de zonas mineras indígenas, negras y mixtas.

Finalmente, el Ministerio de Minas y Energía delega funciones a Entes territoriales, como, por ejemplo, algunas gobernaciones.

3.2 Agencia Nacional de Minería (ANM)

La Agencia Nacional de Minería tiene como misión administrar los recursos minerales del Estado de forma eficiente, eficaz y transparente a través del fomento, la promoción, otorgamiento de títulos, seguimiento y control de la exploración y explotación minera, a fin de maximizar la contribución del sector al desarrollo integral y sostenible del país. Parte de estas funciones las ejercía hasta hace poco el Servicio Geológico Colombiano y antes el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS).

3.3 Servicio Geológico Colombiano (antes INGEOMINAS)

El Servicio Geológico Colombiano tiene como objeto realizar la investigación científica básica y aplicada del potencial de recursos del subsuelo, adelantar

67 Ministerio de Minas y Energía de Colombia. http://www.minminas.gov.co/mme/


el seguimiento y monitoreo de amenazas de origen geológico, administrar la información del subsuelo, garantizar la gestión segura de los materiales nucleares y radiactivos en el país y coordinar proyectos de investigación nuclear, con las limitaciones del artículo 81 de la Constitución Política, y el manejo y la utilización del reactor nuclear de Colombia.

3.4 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y las Corporaciones Ambientales Regionales (CARs)

Son las autoridades competentes para sustraer áreas de reserva forestal creadas por la Ley 2 de 1959 y las áreas de reserva forestales regionales, respectivamente, previa su delimitación y demarcación.

3.5 Las autoridades competentes que deben dar su autorización para la realización de actividades de exploración y explotación en zonas restringidas

Entre ellas está el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, ya que cualquier acción que pueda afectar el contexto arqueológico requiere de su autorización. Otro organismo que debe autorizar las actividades mineras que puedan afectar playas, zonas de bajamar, trayectos fluviales y espacios marítimos jurisdiccionales es la Dirección General Marítima (DIMAR) del Ministerio de Defensa Nacional.

3.6 Superintendencia de Industria y Comercio

A ella se le consulta en los procedimientos que requieran criterios de competencia y protección para los consumidores.

3.7 El solicitante

El solicitante puede ser una persona jurídica o natural que solicita una concesión minera.


4 Información, conocimiento y participación en el proceso


El derecho a la información se entiende como un derecho fundamental y un principio de ejercicio de control social y garantía de un Estado democrático y de derecho. La Constitución Política de Colombia señala que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. Asimismo señala que toda persona tiene derecho a presentar peticiones a las autoridades públicas, por motivos de interés general o particular, y obtener una pronta solución.

Según el Código Contencioso Administrativo, la autoridad competente tiene 15 días hábiles para resolver una petición. Si requiere más tiempo, debe informar, dentro un plazo de 15 días, la razón de la demora y la fecha en que dará respuesta. Si no se obtiene respuesta, se puede interponer una tutela.68

De otro lado, Colombia cuenta con la Ley 1712, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobada en marzo del año 2014. Esta ley permite a las y los colombianos exigir su derecho a la información como un derecho fundamental. El derecho de acceso a la información pública implica que las entidades no solamente deben responder a las solicitudes expresas de información de la ciudadanía, sino también divulgarla de forma rutinaria, proactiva, actualizada, accesible y comprensible (art. 3).

Esta ley empezará a regir dentro de los 6 meses a partir de su publicación para las entidades públicas de todas las ramas públicas del orden nacional y en un año para las entidades territoriales. Esta ley contempla la obligación de las entidades de publicar información a través del esquema de datos abiertos. Algunas de las obligaciones de las entidades públicas son:

68 Yamile Salinas y Héctor Andrés Herrera, Minería y derecho a la participación, INDEPAZ, Colombia, 2010, p.36.


a. Poner a disposición de la ciudadanía la información pública a través de medios físicos, remotos o locales de comunicación electrónica y tenerla disponible en la web;69

b. Brindar apoyo a los usuarios y proveerlos de todo tipo de asistencia sobre los trámites y servicios que presten;70

c. A solicitud de las comunidades, deben divulgar la información pública en las lenguas e idiomas de ellas y en formatos alternativos comprensibles para dichos grupos;71

d. Publicar información mínima en los sistemas de información del Estado y actualizarla como mínimo cada mes;72

e. Publicar datos abiertos, en las condiciones técnicas que indique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones;73

f. Crear y mantener actualizado el registro de activos de información.74


Como hemos señalado, el procedimiento para la constitución del contrato de concesión minera se considera público y a él puede acceder cualquier persona. Igualmente, cualquier persona puede solicitar copias de piezas y diligencias, teniendo la autoridad la obligación de expedirlas.

Asimismo, ante la presentación de una propuesta para la constitución de un contrato de concesión minera presentada por un particular, la autoridad competente debe poner en conocimiento de ello, por medios efectivos y reales, a terceros, a representantes de la comunidad y a grupos y estamentos sociales, en los términos señalados en la ley.

El Código de Minas señala que la comunicación a grupos étnicos que ocupan el área tiene la finalidad de que comparezcan para hacer valer su preferencia dentro de los 30 días contados a partir de la notificación. Es decir, hacer valer, frente a otros, su derecho preferente a explorar y explotar minerales en sus tierras.

69 Ley 1712, Art. 770 Ídem, Art. 771 Ídem, Art. 872 Ídem, Art. 973 Ídem, Art. 1174 Ídem, Art. 13



En Colombia, todavía no se ha regulado la consulta previa a pueblos indígenas. Lo que existe es la suscripción del Convenio 169 de la OIT y, a partir de él, un desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre este derecho.

En la sentencia T-769/2009, la Corte Constitucional se pronunció sobre una consulta previa sobre concesiones mineras. Al respecto, entre otras cosas, señala:

“En el presente caso, no se actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad conociera el contenido del proyecto Mandé Norte y posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese decidir con suficiente ilustración, previo el análisis de sus propias perspectivas y prioridades. De igual manera, la población originaria no era consciente de que dicho proyecto afectaría al Cerro Careperro, sagrado para los ancestrales habitantes de la región. Tampoco se consultó a todas las comunidades, como ya se indicó. (…) En este caso, es claro que grupos originarios del territorio afectado no fueron debidamente consultados, ni hubo participación directa de la comunidad frente a la decisión de explorar y explotar su territorio para desarrollar el proyecto minero, mucho menos bajo qué condiciones, por lo cual dichas comunidades no tuvieron la oportunidad de definir sus propias prioridades.”75

A partir de ello, la misma Corte Constitucional, precisa que:

“Igualmente, frente a los estudios que se deben realizar antes de la consulta previa, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka, indicó que ‘el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio... a menos y hasta que entidades técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal.’76”

75 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-769 /2009, 29 de octubre del 2009. II Consideraciones de la Corte Constitucional, Sexta: El caso concreto, Punto 6.2, p. 24. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t-769-09.htm

76 Ídem, p. 28


A partir de estas y otras consideraciones, resuelve conceder la protección al derecho a la consulta previa, ordena que las autoridades competentes suspendan las actividades de exploración y explotación que se estén realizando en desarrollo del contrato de concesión y que el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Territorial, antes que se rehaga y extienda la consulta a las comunidades interesadas, culmine los estudios integrales y de fondo sobre impacto ambiental. Finalmente, ordena a INGEOMINAS que se abstenga de otorgar o suspenda, según sea el caso, la licencia de exploración o explotación minera hasta que finalicen los estudios de impacto ambiental y se realice la consulta previa de manera adecuada.



El crecimiento de las concesiones mineras viene generando conflicto o lo puede hacer en el futuro. En el 2011, existían 168 títulos mineros en resguardos indígenas y 978 solicitudes en curso.77

Según un informe de la Contraloría General de la República, la titulación minera “afecta a 21 complejos paramunos, los que en conjunto tienen una extensión de 1,550,927 ha. Entonces, los títulos que se superponen encierran el 6.8% de la superficie de estos páramos o el 5.4% de todos los páramos del país. Los complejos de páramos con mayor número de títulos que se le superponen son: Pisba (86 títulos), Tota – Bijagual – Mamapacha (77 títulos), Guerrero (54 títulos) y Jurisdicciones – Santurbán (50 títulos)”.78

En lo relativo a las Zonas de Reserva Forestal, en el 2010, las concesiones habrían alcanzado 1,300,000 hectáreas y habría solicitudes para otras 264,140 hectáreas. Además habría al menos 37 casos de títulos mineros que se superponen con parques naturales.79

77 “Tierra, agua y naturaleza:Símbolos del Estado”, Boletín Colompbia Nº 18: Minería en Colombia ¿a qué precio?, . Noviembre de 2011, p. 16. http://www.pbi-colombia.org/fileadmin/user_files/projects/colombia/files/colomPBIa/111122_boletin_final_web.pdf

78 Contraloría General de la República, Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2012-2013, p. 17.

79 Ídem, p. 9



IV Análisiscomparado


1. Sobre el ContextoChile, al igual que Perú, tiene en la minería una actividad importante para su economía. Gran parte de las exportaciones de ambos países son mineras. Este es el resultado de políticas que han promovido la inversión privada en minería con una serie de incentivos, desde los 80 en Chile y desde los 90 en el Perú.

Colombia y Ecuador son países que se han destacado históricamente por su producción petrolera. Sin embargo, en la última década, ambos países también han orientado sus políticas a promover la actividad minera. En Colombia, se la ha definido como una de las locomotoras que los va a conducir al desarrollo. Esas políticas se han traducido, al igual que en Chile y Perú, en un nuevo marco normativo. Cabe destacar que tanto Colombia como Ecuador y Perú son países amazónicos, de una alta biodiversidad, la misma que requiere de una especial protección del Estado. Asimismo, estos tres países poseen una importante población indígena, cuya identidad tiene como elemento central el territorio.

La minería en los cuatro países se encuentra en crecimiento y uno de los indicadores de ello es su expansión en el territorio. Esta expansión suele crear situaciones conflictivas con las poblaciones locales, principalmente cuando la minería se impone frente a las actividades productivas de dichas poblaciones o las afectan cuando impacta sobre recursos asociados a ellas.

2. Sobre el régimen de concesionesLa expansión territorial de la minería tiene como instrumento fundamental lo que se denomina en los cuatro países concesiones mineras. En los cuatro países, existen prohibiciones y restricciones a la actividad minera y en los cuatro están vinculadas a la protección de unidades representativas de ecosistemas con una alta biodiversidad, así como del patrimonio cultural. En algunos, se incorporan a los páramos y humedales por la importancia de éstos en la producción de agua (Colombia), a la infraestructura pública, a las ciudades, etc. Cabe señalar que Colombia y Ecuador establecen restricciones al otorgamiento de concesiones en territorios indígenas. En Ecuador, las áreas naturales protegidas y los resguardos indígenas son zonas excluidas de la minería, aunque el presidente de la república, con autorización de la Asamblea Nacional, puede levantar la prohibición.


Las superposiciones existentes tienen que ver con la existencia de muchas zonas que, por sus características, deberían ser protegidas por el Estado, pero éste no lo ha hecho, o si lo han sido, no se encuentran delimitadas o no cuentan con un plan de manejo que establezca su zonificación. Estas situaciones se presentan con frecuencia en Perú y Colombia. Así, pues, en Colombia, se puede otorgar concesión minera en un área con prohibición si es que ésta no se encuentra delimitada. En esos casos, el titular puede ejercer su derecho hasta el vencimiento del plazo de la concesión. Si la delimitación se realiza durante su ejercicio, la prohibición opera luego del vencimiento del plazo. Por otro lado, ninguno de los países establece restricciones en caso de zonas de producción agrícola, aun cuando en el Perú existe una reducida área con esta aptitud. Aparentemente, en Chile, no habría esas yuxtaposiciones legalmente establecidas. El problema residiría en que no brinda protección a ciertas áreas importantes desde el punto de vista de la comunidad, por ejemplo, los nevados y algunos otros ecosistemas productores de agua.

Otro problema es la falta de información catastral integrada, completa y actualizada.80 En el Perú, pese a que la Ley 28294, Ley del Sistema Nacional Integrado de Catastro, se aprobó en el 2004 y su reglamento en el 2006, todavía las entidades encargadas del registro catastral no terminan de armonizar su información. Además, sólo el INGEMMET, organismo encargado del catastro minero, tiene información actualizada; los demás catastros muestran distintos desarrollos. Lo menos avanzado es el catastro rural. El catastro urbano, por su parte, suele estar desactualizado, lo cual ha dado lugar a que, por ejemplo, se otorguen concesiones mineras en zonas urbanas o de expansión urbana pese a la prohibición existente.

En situaciones de yuxtaposición de usos y derechos, la legislación le da primacía a la actividad minera sobre cualquier otra. En el Perú, se señala explícitamente, por ejemplo, que cuando un área natural protegida se yuxtapone con derechos de propiedad o concesiones, no se puede establecer zonas de protección estricta y silvestre en los planes de manejo del área (planes maestros), salvo que cuenten con el consentimiento del titular de los derechos. Igualmente, cuando se desea crear Áreas de Conservación Regional y Áreas de Conservación Privada, se debe contar con la conformidad del titular.

80 El catastro es un inventario de los predios existentes en un territorio.


De otro lado, en Ecuador y Colombia se declara a la minería de utilidad pública, lo que les permite expropiar o establecer servidumbre sobre tierras destinadas a otras actividades. En consecuencia, si una actividad cualquiera compite en usos con la actividad minera en un mismo territorio, se puede expropiar o declarar servidumbre del predio y un uso cede al otro. En Chile, no existe una norma que establezca la utilidad pública de la minería, por lo que no opera la expropiación en favor de estos fines. Lo que sí existe es la servidumbre minera. Ésta se aplica a los terrenos superficiales en la extensión que sea necesaria, lo que permite que en este país la minería también se imponga a las otras actividades económicas.

En Perú, la minería también ha sido declarada una actividad de utilidad pública. Sin embargo, la expropiación no opera porque la Constitución Política exige que, para expropiar, exista una situación de necesidad pública o razones de seguridad nacional. En cuanto a la figura de la servidumbre minera, ésta se encuentra regulada en la legislación, sin embargo, sólo se puede aplicar a una parte del terreno superficial y bajo ciertas condiciones, lo que hace que sea poco utilizada. Podríamos pensar entonces que en el Perú, las concesiones mineras tendrían menos fuerza para imponerse a otras actividades productivas y a zonas de protección. No es así. Como hemos señalado, por regulación reglamentaria, ésta se viene imponiendo a áreas naturales protegidas y a otros usos.

De otro lado, la solidez de la concesión minera se expresa también en la escasa posibilidad de expropiarla o revertirla al Estado. Es decir, difícilmente el Estado puede recuperar un área que ha sido concesionada a la minería. En Chile, una concesión minera se puede expropiar por razones de utilidad pública o de interés nacional declarado por ley, no así en los otros tres países, pues la concesión minera en ellos no constituye derecho de propiedad. Lo que existe en los otros países y también en Chile es la posibilidad de declarar la caducidad del derecho por su no uso o por incumplimiento de las obligaciones económicas. En Ecuador y Colombia, también se puede declarar la extinción del derecho por el incumplimiento de obligaciones técnicas, laborales o ambientales que revistan gravedad.


3. Sobre la definición de los usos en el territorioEn los cuatro países que comparamos, se parte del supuesto de que el uso del territorio ya está definido por las autoridades competentes que ordenan el territorio a través de los distintos planes (plan de manejo forestal o de ANP, plan de ordenamiento o acondicionamiento territorial, planes urbanos, etc.). Lo que tenemos en realidad es un avance todavía muy pequeño en esta materia. Dicho avance ha dado lugar al establecimiento de algunas restricciones y prohibiciones en ciertas zonas. Ante esta situación, en estos países se suele considerar que si un área no tiene un uso definido legalmente que acarree una prohibición, ésta es susceptible de ser concesionada. En Ecuador, se establece que las zonas concesionables deben estar señaladas en el Plan Nacional de Desarrollo, en la parte referida a ordenamiento territorial y en el Plan de Desarrollo Minero. Sólo las que están consideradas en dichos instrumentos podrían entrar en licitación. Sin embargo, Ecuador no tiene una planificación territorial avanzada, por lo tanto, cabría preguntarse cómo se define el uso minero en el Plan Nacional de Desarrollo Minero, más aún si el Ministerio Sectorial no es el competente para otorgar usos.

4. Sobre el procedimiento para el otorgamiento de una concesión minera y el derecho a la información

Los cuatro países tienen procedimientos diferentes para adquirir las concesiones mineras. Chile establece un proceso judicial no contencioso, donde la autoridad sectorial minera sólo interviene para emitir un informe técnico en relación al área solicitada y el resultado es una sentencia judicial. En este proceso, el poblador que habita en el espacio de la concesión solicitada no tiene participación alguna. En Ecuador, las zonas concesionables están señaladas previamente en el Plan de Desarrollo Minero. Sobre ellas, se realiza el proceso de licitación. Tampoco en ese proceso interviene el propietario o posesionario del terreno superficial. En


Colombia, hay un procedimiento administrativo que termina con la firma de un contrato de concesión. El procedimiento supone una evaluación de la propuesta. Si en el área de concesión hubiera pueblos indígenas, éstos deben participar del procedimiento para hacer valer su derecho de preferencia en relación a la actividad minera. También deben intervenir cuando se establecen zonas mineras indígenas para definir los lugares donde no se puede realizar minería porque con ello se pondría en riesgo su supervivencia. Si bien el procedimiento no establece la consulta previa sobre las concesiones mineras, la Corte Constitucional ha dispuesto en su Sentencia T769-2009 que éstas se realicen, contando previamente con información del impacto social y ambiental.

En el Perú, el otorgamiento de la concesión minera es un proceso administrativo que termina con una resolución. El procedimiento es de aprobación casi automática. El INGEMMET verifica que los requisitos señalados estén completos y que no haya impedimentos para constituirla. Para este organismo, lo concesionable es todo lo que no tiene restricciones previamente establecidas. Es decir, en el procedimiento no se establece restricciones al uso del suelo, ni a los recursos naturales, salvo sobre los yacimientos mineros que son materia de la concesión. En este procedimiento, la participación de quien posee el terreno superficial es poco relevante.

Este estrecho margen para la participación ciudadana y la consulta a pueblos indígenas tiene que ver con que, en el procedimiento de otorgamiento de una concesión minera, no se decide el uso del territorio. Como hemos señalado, el uso minero se presume definido y lo que se hace en el procedimiento es asignar el derecho para explorar y explotar un área que se supone tiene uso minero. Por lo tanto, la información que se ventila en el procedimiento tiene que ver con aquello que es necesario saber para otorgar el derecho en un lugar sin restricciones, a una persona sin impedimento y al mejor postor, en casos como Ecuador. Por ello, se exige información sobre:

• datos del solicitante;• ubicación y delimitación del área solicitada;• levantamiento de restricciones por la autoridad competente, si las

hubiera;• tipo de mineral;• pago de derechos.


Adicionalmente a ello, en Colombia, se exige documentación que pruebe la capacidad económica del interesado cuando se trata de proyectos de más de 150 hectáreas. Se requiere asimismo la mención de los grupos étnicos con presencia en el área solicitada. Esto es porque ellos deben ser convocados si tienen derechos preferentes, como hemos señalado anteriormente. También se pide al solicitante la descripción del área del proyecto, términos de referencias y guías mineras, así como la descripción de los trabajos de exploración. Este requisito se exige porque en Colombia no se requiere de estudio impacto ambiental para la fase de exploración y con la concesión minera, se puede dar inicio a dichas labores.

En Ecuador, las concesiones se otorgan principalmente por licitación o subasta. Siendo así, los datos del área concesionable los coloca el Estado en la licitación o subasta. El oferente debe alcanzar sus datos personales junto con una propuesta económica (información sobre su desempeño económico y los montos de inversión), técnica (información sobre el plan de exploración, otras operaciones que posee, activos que respalda la inversión, accidentalidad) y ambiental (propuesta de plan ambiental, historial e incidentes ambientales) para el proceso de exploración y explotación, y una garantía equivalente al 2% sobre la base de la inversión determinada en las especificaciones técnicas del proceso.

Si bien el procedimiento es público, en principio, está pensado para que sólo participen el Estado y el solicitante o postor del derecho: el primero, porque es quien otorga el derecho, y el segundo, porque es el interesado en adquirirlo. Las poblaciones locales no suelen estar interesadas en el otorgamiento del derecho propiamente dicho sino en la asignación del uso. El procedimiento brinda canales para la intervención del titular minero que alegue tener una solicitud o derecho otorgado con anterioridad sobre el área y, en Colombia, pueden intervenir los grupos indígenas que se encuentran en los supuestos señalados.


5. El derecho al acceso de información en el procedimiento de otorgamiento de las concesiones mineras

En los cuatro países, hay leyes de transparencia y acceso a la información pública. Algunas de ellas han sido impulsadas por la sociedad civil y en todas, ésta ha participado en el proceso de su discusión. La más reciente es la ley colombiana, que fue aprobada en marzo de 2014. Todas estas leyes desarrollan mecanismos que posibilitan el acceso a la información, como, por ejemplo, el gobierno electrónico. El derecho a la información tiene una de sus expresiones en el derecho al acceso a la información pública. Este derecho es muy importante para fortalecer la democracia porque permite que la ciudadanía pueda participar en el ejercicio y en el control del poder político. El contar con información pública mejora la participación de la ciudadanía en los procesos decisorios que la pueden afectar, donde es necesario que ésta participe porque es la más indicada para señalar cuáles son sus necesidades e intereses. También es importante contar con información para hacer vigilancia de la gestión pública a fin de evitar actos de corrupción y superar desempeños ineficientes.

Como hemos señalado, el derecho al acceso a la información es instrumental; facilita el ejercicio de otros derechos, como los de participación ciudadana y consulta previa. En el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras, la autoridad sectorial decidirá si otorga o no al solicitante o postor el derecho para explorar y explotar una determinada área considerada pasible de ser concesionada. En Perú y Chile, el margen de decisión es muy pequeño porque sólo se revisa que no haya impedimentos legales para otorgar dicho derecho y que el área en cuestión se encuentre adecuadamente delimitada. En Ecuador y Colombia, se evalúa también la solvencia económica del postor o solicitante y sus antecedentes en el sector, así como la calidad de su propuesta económica, técnica y ambiental para el desarrollo del proyecto de exploración.

La mayoría de poblaciones locales que tienen conflictos por usos del territorio, lo que reclaman es participar del proceso de su asignación a fin de hacer valer sus intereses y derechos. En el procedimiento de otorgamiento


de concesiones, no se toma ese tipo de decisión, que corresponde a las autoridades regionales y locales y algunos organismos especializados. A lo sumo, lo que se puede lograr en el procedimiento de otorgamiento de concesiones es advertir a la autoridad administrativa que no se ha respetado una prohibición legalmente constituida, si ésta existiera. Participar en este procedimiento, para quien quiere defender el uso que le viene dando a un predio, es algo poco útil.

En consecuencia, los mecanismos de información en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras están orientados al usuario del sector, que generalmente es una empresa minera, un estudio jurídico o una persona individual que conoce el sector. Es decir, está dirigida a quien solicita la concesión o al postor interesado en ella.

La excepción se da en Colombia, en donde las comunidades indígenas que son poseedoras del terreno superficial tienen derechos preferentes para la realización de actividad minera en su territorio, por lo que deben ser informadas para que, dentro de los plazos establecidos, puedan hacer valer su derecho. Asimismo, en el establecimiento de zonas mineras indígenas, la autoridad minera debe consultar a la autoridad indígena sobre los lugares que no pueden ser objeto de exploración y explotación minera por tener un especial significado para la comunidad. Esto supone la necesidad de que estas comunidades estén debidamente informadas.

De otro lado, la necesidad de que los pueblos indígenas cuenten con información adquiere mayor relevancia en Colombia, debido a que la Corte Constitucional incorporó por vía jurisprudencial la exigencia de consulta previa para el otorgamiento de concesiones mineras. Ésta señala que para su realización es necesario que las comunidades indígenas cuenten con información del impacto social y ambiental.

Finalmente, cabe precisar que, en general, la información que se proporciona en el procedimiento en Chile, Ecuador y Perú no se ajusta a criterios de género ni de interculturalidad. Sólo en Colombia existe información oficial dirigida a pueblos indígenas. Terminado el procedimiento, en Perú, el Estado debe brindar información sobre los derechos otorgados a las comunidades campesinas y nativas ubicadas en el área de las concesiones y sobre lo que ello implicaría para sus intereses y derechos.


6. La consulta previa y las concesiones mineras

Si bien Colombia no tiene una normativa desarrollada sobre consulta previa, su Corte Constitucional la ha reconocido y ha dado criterios para su aplicación. Es más, en el 2009, se pronunció sobre la necesidad de consulta sobre una concesión otorgada. Además, estableció la necesidad de que se cuente previamente con información sobre el impacto ambiental y social. En Ecuador, la Constitución Política establece el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. Sin embargo, no se ha desarrollado la normatividad necesaria para implementarla, salvo la referida a consulta pre-legislativa y a consulta para la licitación de áreas y lotes petroleros. Si bien estas normas han sido muy criticadas porque recortan el derecho a la consulta, en la segunda, es importante reparar en que la materia a consultar es la licitación de bloques de lotes, es decir, el paso previo a la licitación de los lotes petroleros de manera individual. En Chile, las concesiones mineras no son materia de consulta según el Decreto 124. En el Perú tampoco lo son, según lo establecido en el TUPA del Sector minero.



V Conclusiones


El estudio realizado nos permite concluir que el Perú, en relación con los tres países estudiados, tiene menos posibilidades de ejercer su soberanía sobre los recursos mineros. Chile, con un régimen muy parecido al peruano, se ha reservado la posibilidad de expropiar por razones de utilidad pública o interés nacional los yacimientos concesionados, así como, la posibilidad de reservar para el Estado la explotación de algunos minerales considerados estratégicos. En el Perú, es muy difícil, o prácticamente imposible, revertir una concesión minera y que el Estado retenga para sí la explotación de ciertos recursos.

Los procedimientos de otorgamiento de concesión minera se estructuran bajo el supuesto de que el uso del territorio ya está determinado formalmente y esto, en realidad, es solo parcial. Hay espacios en los territorios donde los usos no están definidos formalmente, pero tienen población que los usa y los ocupa. A pesar de ello, bajo el citado supuesto, se considera que lo no definido formalmente puede tener un uso minero y, en consecuencia, es susceptible de ser otorgado en concesión.Todos los países analizados tienen políticas y normatividad de transparencia y acceso a la información, unas más implementadas que otras. Sin embargo, en el tema de concesiones mineras, la información está orientada principalmente al usuario, que es la empresa minera o el solicitante particular, por lo que los enfoques de género e intercultural no tienen ninguna relevancia, salvo en el caso colombiano, donde los grupos indígenas tienen un derecho preferente para la realización de actividades mineras en sus tierras.

En el procedimiento de otorgamiento de una concesión minera intervienen quien solicita el derecho sobre un área o quiere reclamarlo para sí. Las poblaciones locales generalmente buscan intervenir en el procedimiento con el propósito de influir en la asignación de usos del suelo. Si lo intentan, es muy probable que queden frustrados sus esfuerzos, porque este procedimiento no es el idóneo para su propósito, ya que lo que hace es otorgar concesiones sobre áreas cuyo uso minero se presume definido con anterioridad.

El momento oportuno para definir usos de suelo se da en el proceso de ordenamiento territorial, que se expresa en la elaboración de una serie de planes, los cuales están a cargo de autoridades locales, regionales y organismos especializados. En ese proceso se debería generar información


con enfoque de género, intercultural y ambiental. El problema es que no existe la voluntad política necesaria para ordenar el territorio y llenar los vacíos existentes.

Los conflictos surgen porque las poblaciones locales no tienen manera de participar en el proceso de asignación de usos del suelo para defender sus derechos e intereses. Ellas se suelen enterar cuando la decisión ya está tomada y, por lo tanto, los derechos mineros otorgados. Es decir, cuando ya nada se puede hacer. Tal situación les genera malestar.

Se necesita acceso a información sobre el territorio y un canal de participación real que permita influir en la toma de decisiones sobre esos usos. Ante la falta de ordenamiento territorial o, como en Colombia, ante su inoperatividad sobre proyectos de inversión catalogados como de utilidad pública, la posibilidad de realizar consultas sobre el otorgamiento de concesiones mineras podría convertirse en el canal para hacer valer los derechos e intereses de las poblaciones locales, como lo ha señalado el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la Organización de Naciones Unidas. En el Perú, esto supone algunos cambios en el procedimiento de otorgamiento de concesiones mineras y, en consecuencia, la modificación de la ley minera.



VI Recomendaciones


Si queremos un proceso racional de toma de decisiones para la asignación de usos mineros, es imprescindible que exista información amplia, completa y rigurosa sobre el territorio y que ésta sea accesible a los diversos actores involucrados en el proceso.

El instrumento para asignación de usos son los planes de ordenamiento territorial. En su proceso de formulación, se debe producir la información necesaria. En gran parte del país, estos planes no existen. Ante este vacío, el único instrumento en el que existe información para tomar decisiones es el EIA, pero éste no está diseñado para definir usos, sino para determinar los impactos de un proyecto y la forma de mitigarlos o reducirlos. Es por ello que el EIA puede ser desaprobado y la concesión otorgada subsiste. Si queremos que el EIA nos sirva para asignar usos, tendríamos que reformular su contenido a fin de que nos proporcione información de análisis territorial significativa a una escala temporal importante. Es decir, el EIA nos debería permitir evaluar si el territorio es compatible ambiental, social y económicamente con la actividad minera. La participación ciudadana y la consulta previa deberían estar asociadas a éste, al igual que la opinión necesaria de gobiernos regionales y locales sobre la compatibilidad territorial del proyecto tal como sucede en Chile.

En este orden de ideas, la concesión minera debería dividirse en dos derechos, uno para explorar y otro para explotar. La concesión de exploración debería tener un tiempo corto de duración (por ejemplo, entre 2 y 6 años), como en los casos estudiados. En el EIA para la exploración, se podría evaluar la compatibilidad mencionada. Esto supondría la modificación del TUO de Minería y su reglamento.

Finalmente, para realizar un proceso de asignación adecuado, se necesita que todos los usos y derechos otorgados con anterioridad en el territorio estén registrados. Esto exige contar con un catastro integrado, completo y actualizado. Si contáramos con ello, podríamos evitar muchas de las yuxtaposiciones actualmente existentes. La principal traba es la voluntad política pues, como hemos constatado, contamos con la normatividad necesaria y lo que se necesita es que ésta se implemente.



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Servicio Nacional de Geología y Minería, http://www.sernageomin.cl/sng-objetivos.phpSOFOFA, Recuperación Económica y Libre Comercio: Evolución Exportaciones Chilenas, 2009. http://www.sofofa.cl/BIBLIOTECA_Archivos/Eventos/2009/10/16_AConcha.pdf“Tierra, agua y naturaleza: Símbolos del Estado”, en Boletín Colombia Nº 18: Minería en Colombia ¿a qué precio?, Noviembre de 2011.

Documentos legales consultados

Chile

Constitución Política Chilena

Convención relativa a humedales de importancia internacional, 1975.

Convención sobre la protección de la flora, fauna y las bellezas escénicas naturales de América, Washington, 1940.

Convenio de las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica, 1993.

Decreto Supremo 475, Norma que establece la política nacional del uso del borde costero del litoral de la República y crea Comisión Nacional que indica, 1994.

Ley 17.288, Ley sobre Monumentos Nacionales, 1970.

Ley 18.097, Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, 1982.


Ley 18.248, Código de Minería, 1983.

Ley 18.362, Ley del Sistema General de Áreas Silvestres, 1984.

Ley 19.300, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, 2011.

Ley 20.285, Ley sobre Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley 20.285).

Protocolo para la Conservación y Administración de las Áreas Marinas y Costeras Protegidas del Pacífico Sudeste, 1989.

Ecuador

Constitución Política Ecuatoriana

Decreto Ejecutivo 119, Reglamento General a la Ley de Minería, 2009.

Ley 45, Ley de Minería, 2009.

Ley 24, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información, 1984.

Colombia

Constitución Política Colombiana

Decreto 1374 de 2013, establece parámetros para el señalamiento de reservas de recursos naturales de manera temporal y otras disposiciones.Decreto 2201 de 2003, reglamenta el Art. 10 de la Ley 388.

Ley 1437 de 2011, Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1450 de 2011, Ley que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, establece mecanismos para su ejecución y otros.

Ley 1712 de 2014, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.


Ley 2 de 1959, Ley que establece la creación de Zonas Forestales Protectoras y Bosques de Interés General

Ley 388 de 1997, Ley sobre Ordenamiento Territorial

Ley 685, Reformada por Ley 1382, Código de Minas

Resolución 045 de 2012, por la cual se declaran y delimitan unas áreas estratégicas mineras y se adoptan otras determinaciones.

Se terminó de imprimir en los talleres gráficos deTarea asociación Gráfica educaTiva

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Abril 2015 Lima - Perú

14541 SER / Concesiones y el Derecho a la información / Caratula: 29.7 x 20.5 cm. / Lomo OK: 7 mm. / Foldcote C -14 / INT. 120 pp. Bond Alisado 75 gr. 14.5 x 20.5 cm. / Encolado / Edwin

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14541 SER / Concesiones y el Derecho a la …...4. Sobre el procedimiento para el otorgamiento de una concesión minera y el derecho a la información 5. El derecho de acceso a la