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SUMARIO: I.- Introduccin. II.- El negocio Jurdico: Origen Aleman.III.- Cual fue la funcin y el contexto del negocio jurdico?. IV.- Funcin ycontexto del negocio jurdico en el Cdigo Civil y la realidad Peruana.V.- Para que entonces sirva la teora del negocio jurdico? V.- Conclusiones.

Revista de Derecho y Ciencia Poltica - UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949

EL NEGOCIO JURDICO EN EL PER:POR QU Y PARA QU

Alan Pasco AraucoAlumno del 6 Ao de la Facultad de

Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.

I. INTRODUCCIN

El artculo 140 del Cdigo Civil (en adelante CC) define al acto jurdico como lamanifestacin de voluntad encaminada a crear, regular, modificar o extinguir relacionesjurdicas. Acto seguido, el Cdigo se encarga de regular una serie de institucionesrelacionadas con el negocio jurdico de origen alemn, tales como la interpretacin, larepresentacin, la nulidad, los vicios de la voluntad, entre otras.

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Alan Pasco Arauco Seccin Estudiantil

Inmediatamente surgen algunas preguntas: cul es la verdadera utilidad del Libro IIdel CC? Qu se pretendi regular con la figura del acto jurdico? Es lo mismo el actojurdico que el negocio jurdico? Existe en el Per el acto jurdico como categorageneral?

Mediante la presente investigacin sostenemos que el acto jurdico es exactamente lomismo que el negocio jurdico de origen alemn. As mismo, somos de la opinin quelas condiciones en que esta categora jurdica surgi, as como la funcin que cumplien el contexto econmico poltico y econmico que envolvi su nacimiento, no sepresentan en la actualidad en nuestro pas. Por tal motivo, el negocio jurdico, comocategora legislativa no existe en el sistema jurdico peruano. Por el contrario, lo quenuestro CC denomina acto jurdico, se trata de una institucin pensada exclusivamentepara la figura de los contratos. En efecto, cada una de las instituciones consagradas a lolargo del Libro II del CC, tendran como nica utilidad la regulacin de los contratos ynada ms que ellos.

No obstante, ello no es bice para reconocer al negocio jurdico utilidad en tantocategora lgica, que permite individualizar y clasificar en una sola categora los diversosinstrumentos de la autonoma de los particulares

II. EL NEGOCIO JURDICO: ORIGEN ALEMAN

Para indagar sobre el origen, concepto y funcin del negocio jurdico, debemos partirpor la doctrina alemana; y de este deber ha dado cuenta un sector autorizado de ladoctrina nacional: El negocio jurdico, como el contrato y la responsabilidad civil, esuna institucin afortunada en cuanto a investigaciones, pero estas han tenido comopauta el haberse nutrido de la con todo preciosa bibliografa proveniente de Italia, sinembargo, el estudio del negocio jurdico y las bases para su defensa, slo puedensernos brindados por la doctrina germana1.

En el mismo sentido, sobre la paternidad que la doctrina alemana tiene sobre el negociojurdico, Battista Ferri ha sealado que la elaboracin del concepto de negocio jurdico,en el mbito de los hechos jurdicos, constituye ciertamente uno de los aportes ms

importantes que la cultura alemana ha legado al pensamiento jurdico moderno (); lapaternidad del negocio jurdico debe atribuirse a la cultura alemana2.

Por ende, antes que nada corresponde indagar sobre el concepto de negocio jurdico enla doctrina alemana.

La concepcin originaria o primigenia que surgi en Alemania, es denominada comoconcepcin voluntarista. De acuerdo con esta concepcin planteada por Savigny3, quepuede considerarse clsica, y que coincide con la nocin original de la figura, el negocioconsiste, esencialmente, en una declaracin de voluntad4 dirigida a crear, regular,modificar o extinguir las relaciones jurdicas5.

Por qu si en Alemania se comenz hablando del negocio jurdico, en nuestro pas (yen la mayora de pases de Latinoamrica) se hace alusin al acto jurdico?6.

1 LEON HILARIO, LEYSSER. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la partegeneral del Derecho Civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre lacirculacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo dePaolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 117.

2 BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1.Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 59 62. En el mismo sentido se ha dicho que lateora del negocio jurdico es vista por muchos como la conquista ms sobresaliente de laciencia pandectista alemana del siglo XIX. Al mismo tiempo esta teora fund la famamundial de la ciencia jurdica alemana y se convirti en una de sus mejores productos deexportacin (SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Quse entiende por negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006. Pgs. 33-47).

3 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemnpor Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo deManuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005.

4 SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Traduccin y notasde Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2004.Pg. 4.

5 Esta concepcin clsica o voluntarista del negocio jurdico tambin fue asumida en Italia porGiusseppe Stolfi, quien defini al negocio jurdico como la manifestacin de voluntad deuna o ms partes con miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, lamodificacin de un derecho subjetivo o bien su garanta o su extincin: STOLFI, Giusseppe.Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaol por Jaime Santos Briz.Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.

6 Para un anlisis detallado y bien informado sobre la historia de la formacin del negociojurdico, recomendamos ver: GUZMAN, Alejandro. Para la historia de la formacin de lateora general del acto o negocio jurdico y del contrato: Los orgenes histricos de la nocingeneral de acto o negocio jurdico. En: Revista de Estudios Histrico Jurdicos. SeccinHistoria del Derecho Europeo. Ao XXVI. Ediciones Universitarias de Valparaso. Chile.Pgs. 187-254.

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Esto ha sido producto de un proceso errneo de traducciones sucesivas, que muy biendetalla el profesor Leysser Len: Los juristas franceses contemporneos traducen comoacte juridique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez primera,en el lenguaje jurdico germano, por Hugo. Si los juristas franceses hablan de actesjuridiques, es porque la locucin affaires juridiques el estricto equivalente de losRechtsgeschaft -, adems de malsonante, no les significara absolutamente nada7.

Posteriormente, cuando autores ibricos tradujeron al espaol la versin francesa dellibro de Friedrich Carlo Von Savigny, Sistema de Derecho Romano actual8, el trminoacte juridique fue traducido como acto jurdico, y es as como la categora pasa aformar parte del lxico jurdico latinoamericano.

Pero para ser ms precisos, la categora jurdica del acto jurdico ingresa a nuestro pormedio de la actuacin de Manual Augusto Olaechea, un francfilo consumado, a quiense le encarg la redaccin del anteproyecto del libro de las obligaciones del nuevocdigo de 1936. La seccin primera de dicho libro se intitula De los actos jurdicos,y en su artculo primero aquellos son definidos como los actos voluntarios y lcitos quetengan por fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Es as comola categora del acto jurdico (mala traduccin del trmino alemn negocio jurdico)hizo su debut en nuestro medio9.

Teniendo en cuenta que el acto jurdico del cual se habla en nuestro pas (y que seencuentra consagrado legislativamente en nuestro Cdigo Civil) es producto de unamala traduccin del trmino negocio jurdico, no pueden quedar dudas de que ambostrminos engloban exactamente lo mismo; es decir, negocio y acto jurdico, en nuestropas, significan exactamente lo mismo.

Sin embargo, lo ideal sera hablar de negocio jurdico en vez de acto jurdico, ya queen el idioma castellano, (como en el italiano y el portugus) la voz precisa para traducirel trmino alemn Rechtsgeschaft, no es otra que negocio jurdico. Por ende, la vozacto jurdico debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominanRechtshandlugen im engerem Sinne, los llamados actos jurdicos en sentido estricto,como la aprehensin u ocupacin, los esponsales, la adopcin, etc.10.

En consecuencia, cuando nuestro Cdigo Civil evoca el trmino acto jurdico, debemosentenderlo como el negocio jurdico de la doctrina alemana. Sobre esta similitud queexiste entre los trminos negocio y acto jurdico, se ha pronunciado doctrina autorizada:El trmino Rechtsgeschaf (negocio jurdico), a pesar de ser uno de los trminoscentrales del BGB, no fue definido en el mismo, a diferencia, por ejemplo, del Cdigobrasileo de 1916 con su definicin del ato jurdico en el artculo 81 o del CdigoCivil peruano con su definicin del acto jurdico en su artculo 140 CC. Podemosapreciar que estas definiciones que brindan los Cdigos latinoamericanos son muysimilares a la definicin del Rechtsgeschaft que encontramos en los materiales delBGB, basada a su vez en Savigny. Por eso, no nos debe importar que acto jurdicono sea la traduccin literal de Rechtsgeschaft, porque no importa la etiqueta sino elcontenido11.

En sntesis, los trminos negocio y acto jurdico resultan equivalentes en nuestroordenamiento positivo, pues resulta evidente que el legislador ha tenido, y ello seobserva en la construccin legal efectuada, la intencin de reglamentar la figura delnegocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses; si noque, por un perjuicio lingstico, ha acogido el trmino de origen francs acto jurdico

7 LEON HILARION. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en el Per. Elacto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. En: El sentido de lacodificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia enel Cdigo Civil peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima.2004. Pg. 72.

8 La versin original alemana del libro de Savigny se titula: System des heutigen romischenRechts, originalmente publicado en Berln, entre 1840 y 1849. La versin en espaolpuede verse en: SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual.Traducido del Alemn por Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa yManuel Poley. Prlogo de Manuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005.

9 LEON HILARION, Leysser. Las malas lecturas y el proceso de Codificacin Civil en elPer. El acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. Op. Cit. Pg. 84-85.

10 Para un anlisis de la figura de los actos jurdicos en sentido estricto, ver: LEON HILARIO,Leysser. Los actos jurdicos en sentido estricto: Sus bases histricas y dogmticas. En:Negocio jurdico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo TaboadaCrdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; Len, Leysser L.; Morales Hervias, Rmulo; PalaciosMartnez, Eric. Lima: Grijley, 2004. 3-113.

11 SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiendepor negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006.Pgs. 36. En el mismo sentido se ha sostenido que Otro pas sudamericano cuyo legisladorha adoptado la categora en cuestin es Per. El nuevo Cdigo Civil peruano de 1984 lededica nada menos que diez ttulos (arts. 140-232). El artculo 140 formula una definicinclsica, enumerando al mismo tiempo, y esto constituye un punto original, los requisitos devalidez del negocio jurdico (para su validez se requiere: persona capaz de obrar; objetoposible; fin lcito; y observancia de la forma prescrita) (LUCIDI, Irina. La recepcin delnegocio jurdico en otros pases En: Atlas de Derecho Privado Comparado. Coordinador

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por respeto a la tradicin formativa de todos los integrantes de las Comisiones queelaboraron nuestro actual Cdigo Civil.

III. CUL FUE LA FUNCIN Y EL CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO?

En el BGB el trmino Rechtsgeschaft recibi un lugar muy preeminente. El captulotercero de la Parte General lleva el ttulo De los negocios jurdicos. Este captuloconstituye el corazn de la Parte General, porque es el nico captulo dentro de ella querealmente aspira a contener reglas para todos los cuatro libros de la parte especial(obligaciones, cosas, familia, sucesiones). En consecuencia, las normas sobre el negociojurdico se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino tambin a la transmisinde la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al otorgamiento de un testamento,para citar algunos ejemplos.

As mismo, la decisin de legislar una categora abstracta como la del negocio jurdiconecesariamente oblig al legislador a incluir esta parte delante de las partes a las que seaplica, y de ah nace la concepcin de una parte general. Al mismo tiempo, parece quees sobre todo el captulo sobre el negocio jurdico el que le da legitimidad a la idea deuna Parte General12.

Esta era entonces la funcin encomendada al negocio jurdico en Alemania: ser unacategora lgica, abstracta, ordenante, operativa, que regulara o que fuese aplicable auna serie de instituciones que vendran a ser especies de aqulla.

Corresponde preguntarse: El acto jurdico regulado en el Libro II del CC, cumple estafuncin operativa, abstracta y aplicable de forma general, en nuestro sistema jurdico?13.Esto por un lado. Por el otro, se ha sostenido que el negocio jurdico si bien en laactualidad podra seguir cumpliendo una funcin ordenante, la verdadera funcinpara la cual naci, ya ha sido cumplida y por ende hablar de negocio jurdico resultano inadecuado por lo obsoleto del tema.

En efecto, Francesco Galgano ha sostenido que la funcin de la categora negocial, enel momento en que fue creada, se encontraba en Alemania, donde an no exista

codificacin, para conseguir la igualdad formal del derecho, esencial para el nacimientode una nueva sociedad industrial y burguesa. De esta forma, el negocio jurdico es sinduda alguna, un hecho histrico, que debe entenderse como cualquier experienciahumana que se desarrolla.

As, el negocio jurdico, lejos de poder ser considerado nicamente como acto lgicoque permita una comprensin unitaria de las singulares manifestaciones de voluntaddirigidas a realizar descubrimientos jurdicos, contena en s las instancias de un nuevoorden de relaciones sociales. El negocio concebido como declaracin de voluntad delindividuo, significaba el reconocimiento de la unidad del sujeto de derecho, y porconsiguiente, de la igualdad formal entre individuos. Tal concepcin constitua unanecesidad econmica, indispensable para que se estableciesen relaciones de mercadoentre sujetos econmicos14.

En sntesis, en una sociedad como la alemana de la primera mitad del Ochocientos que todava no haba conocido la codificacin el proceso de abstraccin realizadopor la Pandectstica pretende ser sustitutivo de la codificacin misma: el valor supremo,al cual los pandectistas adecan su propia obra, es que la construccin doctrinariatambin posea, tal como la norma codificada, la ms amplia validez social y que pueda,incluso en su contenido no diferenciado, satisfacer y coordinar entre ellos los interesesms diversos, o contrapuestos, inclusive. Con la Pandectstica, la poltica de los juristasalcanza uno de sus picos ms altos: los pandectistas alemanes saben traducir enconceptos el sentido revolucionario de la codificacin francesa, y saben, adicionalmente,conducirlo a consecuencias extremas. El proceso de abstraccin, que haba tenidolugar en Francia con la codificacin de la categora general del contrato, prosigue enAlemania, ms all del contrato. El contrato evoca, cuando menos, la imagen de una

Francesco Galgano. Traduccin de Juan Antonio Fernndez Campos. Fundacin Culturaldel Notariado. Madrid. 2000. Pg. 128).

12 SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiendepor negocio jurdico?. Op. Cit. Pg. 35.

13 La respuesta a esta interrogante la brindaremos en el punto IV.

14 GALGANO, Francesco, Teoras e Ideologas del Negocio Jurdico, en Metodologas yDerecho Privado, Anales de la Ctedra Francisco Surez, Traduccin de Mariano Marescade la versin publicada en Categorie Giuridiche e Rapporti Sociali, Il Problema del NegozioGiuridico, A cura de Cesare Salvi, Milano, Feltrinelli, 1978, Departamento de Filosofadel Derecho de la Universidad de Granada, Granada, N 22, 1982, p.p. 49-50; GALGANO,Francesco, El Negocio Jurdico, Traduccin realizada por Francisco de P. Blasco Gasc yLorenzo Prats Albentosa de la Primera Edicin Italiana, Tirant lo blanch. Valencia, 1992,Pg. 18; GALGANO, Francesco. Voz Negozio Giuridico (dottrine generali). En: Enciclopediadel diritto. Vol. XXVII. Milano. 1977. Pg. 733; GALGANO, Francesco. El crepsculodel negocio jurdico. En: 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado deLeysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 96-106. Del mismo parecer es: FRANZONI,Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1.Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997.

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duplicidad de sujetos, y la del acto de intercambio, como su referente econmico; elnegocio jurdico, que es concebible como el acto de un solo individuo, realiza de lamanera ms plena la unidad del sujeto de derecho, y elimina, con su mximo grado deabstraccin, toda posible referencia a la relacin econmica15.

Esto significa que el negocio jurdico fue portador de los principios que constituyeronla base del desarrollo de la nueva sociedad industrial, en la que se sobreentenda elproceso de adquisicin de la propiedad y de los medios de produccin por parte de laburguesa y el ocaso de un mundo aristocrtico y feudal caracterizado por el inmovilismo.Si este escenario en el cual naci el negocio jurdico, ya ha cambiado radicalmente, alpunto que actualmente ya no estamos en una fase de capitalismo naciente, primitivo,arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada del capitalismo, podr seguircumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?.

IV. FUNCIN Y CONTEXTO DEL NEGOCIO JURDICO EN EL CC Y LA REALIDAD PERUANA

Primero nos preguntamos si es que el acto jurdico regulado en el Libro II del CC,cumple una funcin operativa, abstracta y general, tal como lo hace en el sistema jurdicoalemn.

Habamos sealado que el negocio jurdico representa en Alemania la sntesis de diversasfiguras, como lo son el matrimonio, el testamento, el contrato y los negocios unilaterales.En el Per las reglas que forman parte del Libro II del CC son aplicables a todas estasfiguras?.

Por supuesto que no. Para comenzar, tanto el matrimonio como el testamento seencuentran regulados de una forma tal que la aplicacin de las reglas de nuestro actojurdico se vuelve una tarea utpica. Tanto el matrimonio como el testamento poseenuna regulacin jurdica autnoma que no permite compatibilizar las reglas del Libro II.Basta con revisar las reglas propias que regulan la invalidez del matrimonio, parapercatarnos que las normas sobre nulidad y vicios del consentimiento que regulan losartculos 201 al 229 de nuestro CC no tienen nada que hacer en la institucin matrimonial.Paradigmtico es adems el supuesto de la validez de un matrimonio que contravendranormas imperativas16. Lo mismo sucede con la nulidad y anulabilidad de los testamentos

especiales, as como la forma especial y distinta como nuestro CC regula lo referentea la revocacin y caducidad de los testamentos.

Esta falta de conexin entre las normas reguladas en el Libro II y su aplicacin ainstituciones jurdicas tales como el matrimonio y el testamento, se explica si es queatendemos el origen de las normas que forman parte del Libro II:

El articulado del Cdigo Civil Peruano vigente (Libro II) es el producto de una deno-minacin seudofrancesa (acto jurdico), de una definicin germana (manifestacin devoluntad destinada a crear) y de buena parte de las normas del Cdigo Civil italianosobre el contrato en general17. Esto significa que si bien es cierto que el Cdigo Civilregula en su libro segundo el negocio jurdico, no es lo menos que dicha regulacin esprcticamente una rplica, muchas veces mal realizada, de las normas que el CodiceCivile de 1942 dedica al contrato18.

En consecuencia, legislativamente nuestro Cdigo Civil no regula reglas propias delnegocio jurdico, tal como s lo hace el BGB, sino que las reglas que forman parte dellibro dedicado al acto jurdico como categora general, slo son de aplicacin inmediatapara los contratos.

Un hecho ms que contribuye a la conclusin de que el negocio jurdico como categoralegislativa no existe en nuestro pas, es el hecho de que nuestro Cdigo no consagruna Parte General. A causa de eso, al jurista alemn, que est acostumbrado a su partegeneral, el libro del CC peruano sobre el acto jurdico le parece un poco aislado. Talvez ese aislamiento sea una razn por la cual es an ms difcil de justificar la codificacinde la teora del negocio jurdico19.

15 GALGANO, Francesco. El crepsculo del negocio jurdico. En: 4 estudios fun-damentales.Traduccin y edicin al cuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pg. 97.

16 Al respecto se puede ver el artculo 286, segn el cual El matrimonio contrado con infrac-cin del artculo 243 es vlido.

17 LEON HILARIO, Leysser. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte ge-neral del derecho civil. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacinde los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de PaoloGrossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pg. 122.

18 CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la anulabilidad del contrato oculto y elperjuicio a terceros en la simulacin relativa. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplementomensual de la Revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 45. Ao 4. Gaceta Jurdica Editores.Lima. 2005. Pg. 4.

19 SCHMIDT, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy: Qu se entiendepor negocio jurdico?. En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril Junio. 2006.Pg. 35.

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Atendida la primera pregunta, corresponde darle respuesta a la segunda interrogante:Si el escenario econmico, poltico y social en el cual naci el negocio jurdico, hacambiado radicalmente, al punto que actualmente ya no estamos en una fase decapitalismo naciente, primitivo, arcaico, sino en una etapa bastante desarrollada delcapitalismo, podr seguir cumpliendo el negocio jurdico alguna funcin til?.

Somos de la opinin que aparentemente las condiciones econmicas sociales y culturalesconspiran para que cada da sea menos relevante (por no decir til) hablar de negociojurdico. En efecto, la objetivacin del intercambio econmico produce consecuenciasnefastas sobre el concepto y utilidad del negocio jurdico. Hoy en da se busca tutelar larapidez y la seguridad del intercambio, en respuesta a las necesidades de la economa,caracterizada ahora por una produccin industrial de masa. La celeridad y la seguridadde la circulacin de los bienes aparece actualmente como una necesidad general detodo sistema econmico20.

Indicativas de esta tendencia hacia la objetivacin del intercambio son por ejemplo lasnormas que prevn la sustitucin del conocimiento efectivo por la congnoscibilidad(artculo 1374 CC); o el artculo 201 CC que prev la anulabilidad del acto jurdico(contrato) slo cuando el error sea esencial y reconocible (la recognoscibilidad sustituyeel requisito de la excusabilidad elaborado por la doctrina italiana bajo el vigor delcdigo de 1865); as como los artculos 168, 1359, 1361 (primera parte) y 1362, que encuanto a interpretacin del contrato se refiere, nos exige recurrir a aquello que ha sidoexpresado por las partes siempre respetando el canon de la buena fe, y nos invita deesta forma a prescindir del anlisis de la voluntad no exteriorizada por las partes almomento de producirse el intercambio econmico.Este proceso de objetivacin del intercambio econmico, produjo el surgimiento deteoras encargadas de una revisin del concepto de negocio. As, surgieron nuevasteoras negociales que son de ordinario denominadas declaracionistas21, encontraposicin a aquellas voluntaristas que en un primer momento fueron dominantesen la doctrina italiana22.

Sobre este proceso de objetivacin, se ha observado con acierto que el pasaje de lateora de la voluntad a la teora de la declaracin comienza a erosionar el fundamentomismo de la teora del negocio que, despojado de su contenido de voluntad, perdagran parte de sus propias razones de existencia23.

En esa misma direccin va la opinin expresada por Galgano. A su parecer, la tendenciahacia la objetivacin del intercambio contractual en adhesin a las exigencias de segura,rpida y amplia circulacin de la riqueza, est entre las razones de la ausente recepcinde la categora del negocio jurdico. El contrato, seguido de tal proceso de objetivacin,resulta separado de la matriz conceptual del negocio jurdico, categora abstracta pensadaprecisamente en trminos de voluntad24, lo cual no compatibiliza con la necesidad detutela del trfico jurdico y la confianza depositada en los pactos y no tanto en la voluntadno manifestada.

En consecuencia, por el lado de la constante y creciente objetivacin del intercambioeconmico, tampoco tendra mucho sentido hablar de negocio jurdico en nuestro sistemajurdico, ms an si el Per poco a poco va abriendo sus fronteras a importantes (perono por ello adecuados) procesos de compenetracin e intercambio econmico consociedades de todo el mundo (por medio de los tratados internacionales en materiaeconmica); intercambios que muchas veces requieren reglas claras que tutelen a laspersonas contratantes y que suponen muchas veces una agilidad en el trfico que obligaa prescindir de la voluntad de las partes.

Como corolario de lo dicho hasta este punto, podemos sostener que el negocio jurdicoen el Per, en tanto categora legislativa, capaz de ser aplicable de forma extensiva afiguras tales como al matrimonio, testamento y los actos jurdicos unilaterales, no existe;es decir, la teora del negocio jurdico no tiene aplicacin legislativa en nuestro Cdigoporque no se legisl segn el modelo del Cdigo Civil alemn25. Por otro lado, elclima econmico, poltico, cultural y social contribuye para que cada vez se haga msresonante la idea sobre la inutilidad del negocio jurdico.

20 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres. A cura de EugeniaAriano Deho. 1. Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 60.

21 Ilustrativas son las pginas de: BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Tra-duccin y concordancias con el derecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares.Granada. 2000; SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico.Edicin, traduccin y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin.Editorial Grijley. Lima. 2004.

22 STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Derecho Espaolpor Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1.

23 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Op. Cit. Pg. 59.24 GALGANO, Francesco. Teorie e ideologie del negozio giuridico. Citado por: FRANZONI,

Mximo. Il Dibattito Attuale sul Negozio Giuridico. En: Derecho Civil Patrimonial. 1.Edicin. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 1997. Pg.64.

25 En este sentido se puede ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. Negocio jurdico y tutelajurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Volumen 5. Ao 2004.Pgs. 93-115.

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V. PARA QUE ENTONCES SIRVE LA TEORIA DEL NEGOCIO JURDICO?

Si es que el negocio jurdico no tiene utilidad legislativa ni unitaria en el Cdigo Civilperuano, significa eso que no tiene razn de ser en la actualidad? Significa ello queest destinado a no cumplir ninguna funcin, y por ello sera mejor confinarlo a formarparte de la historia del derecho?.

Consideramos que no. Sintomtico de la importancia del negocio jurdico, es la cantidadde concepciones o formas de abordar tal instituto jurdico que se han dado a lo largo dela historia, sobre todo en la doctrina italiana (con excepcin de la concepcin voluntarista,que podra denominarse la versin original del negocio jurdico nacida en Alemania).En efecto, es posible hablar de la concepcin voluntarista26 o antropolgica (el negociojurdico como la manifestacin de voluntad), concepcin del negocio jurdico comosupuesto de hecho27; concepcin declaracionista o preceptiva28 (el negocio jurdico

entendido como la autorreglamentacin de intereses), la concepcin institucional29

(el negocio jurdico como ordenamiento privado autnomo), la concepcin normativa30

(el negocio jurdico como norma jurdica privada), la concepcin axiolgica31 (elnegocio jurdico como acto vinculante de privada reglamentacin de intereses), laconcepcin programtica32 (el negocio jurdico como acto programtico por mediodel cual se realiza un programa previamente determinado por los particulares).

Todas estas concepciones han buscado descifrar al negocio jurdico, precisamenteporque son conscientes de la importancia que ste representa en la doctrina civil y enel pensamiento jurdico de los sistemas adscritos a la familia romano germnica.

26 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Traducido del Alemnpor Charles Guenoux. Vertido al castellano por Jacinto Mesa y Manuel Poley. Prlogo deManuel Durn y Bas. Editorial Comares. Granada. 2005. Pg. 351; STOLFI, Giusseppe.Teora del negocio jurdico. Traduccin y notas del Dere-cho Espaol por Jaime SantosBriz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pg. 1; VON TUHR, Andreas. DerechoCivil. Traduccin directa del alemn por Tito Rav. Prlogo por el profesor Tulio Ascarelli.Volumen I. Marcial Pons Edi-ciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. Pg. 97;FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de es Esther Gmez Calle y Jose MaraMiquel Gonzlez. 1. Edicin. Editorial: Fundacin Cultural del Notariado. Madrid,Septiembre. 1998.

27 ZITELMANN. Irrthum und Rechtsgeschft. Leipzig. 1879. Pg. 288. Citado enSCOGNAMIGLIO, Renato. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Op. Cit. Pg. 45;LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Traduccin de la ltimaedicin alemana con notas de Derecho espaol por Jos M. a. Navas. Editorial Revista deDerecho Privado. Madrid. 1956. Volumen I. Pg. 197 - 198; ENNECCERUS, Ludwig.KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Derecho Civil (Parte General). En: Tratado de DerechoCivil. Nacimiento, Extincin y Modificacin de los Derechos Subjetivos, Pretensiones yExcepciones, Ejercicio y Aseguramiento de los Derechos. Primera Parte. Decimoquintarevisin por Hans Carl Nipperdey. Traduccin de la Trigsima Novena Edicin alemanacon estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas porBlas Prez Gonzlez y Jos Alguer; y actualizada por Eduardo Valent Fiol. Tercera Edicinal cuidado de A. Hernndez Moreno y Mara Del Carmen Gete-Alonso. Bosh Casa Editorial.Barcelona, 1981, Tomo Primero, Volumen Segundo, p. 64.

28 BETTI, Emilio. Teora General del negocio jurdico. Traduccin y concordancias con elderecho espaol por A. Martn Prez. Editorial Comares. Granada. 2000. Pgs. 51-52;SCONAMIGLIO, Renato. Contribucin a la Teora del Negocio Jurdico. Edicin, traduccin

y notas de Leysser Len. Prlogo de Pietro Rescigno. 1. Edicin. Editorial Grijley. Lima.2004. Pg. 106; SCONAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico. Aspectos generales. En:Teora General del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin y edicin alcuidado de Leysser Len Hilario. Presentacin de Giovanni Battista Ferri. Ara Editores.Lima. 2001; TABOADA CORDOVA, Lizardo. La necesidad de abandonar la concepcinclsica del acto jurdico. En: Themis. Revista de Derecho. Editada por alumnos de laFacultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Edicin de Aniversario.Segunda poca. N 30. Lima. 1994. Pg. 64. Tambin en: Negocio jurdico, contrato yresponsabilidad civil. Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervas. EditorialGrijley. Lima. 2006. Pgs. 233-242.

29 ROMANO, Santi. Autonoma. En: Frammenti di un Dizionario Giuridico. Dott. A. Giu-ffr Editore. Milano. 1983. Pgs. 7-18; ROMANO, Santi. El Ordenamiento Jurdico.Traduccin de Sebastin Martn Metartillo y Lorenzo Martn Metartillo. Instituto deEstudios Polticos. Madrid. 1963.

30 FERRI, Luigi. La autonoma privada. Traduccin por Luis Sancho Mendizabal. EditorialRevista de Derecho Privado. Madrid; MORALES HERVIAS: Estudios sobre teora generaldel negocio jurdico. Prlogo de Gastn Fernndez Cruz. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs.138 147.

31 BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. Traduccin y notas de Leysser Len. 1.Edicin. Ara Editores. Lima. 2002. Pgs. 130; Para una lectura resumida de la postura deBattista Ferri, sugerimos ver: BATTISTA FERRI, Giovanni. El negocio jurdico. En:Teora General del negocio jurdico. 4 Estudios fundamentales. Traduccin y edicin alcuidado de Leysser Len. 1. Edicin. Editorial Ares. Pgs. 185 - 251. Para un enfoque mssucinto an, pero no por ello menos interesante, ver: MORALES HERVIAS, Rmulo. Elpensamiento de Giovanni Battista Ferri. El negocio jurdico como instrumento para satisfacerlos intereses individuales. En: Revista Jurdica del Per. Ao LV. N 65. Noviembre -Diciembre. 2005. Pgs. 15-24.

32 FALZEA, Angelo. L`Atto Negoziale Nel Sistema dei Comportamenti Giuridici. En Ri-vista di Diritto Civile, Ao XLII, 1996, pp. 34-35; FALZEA, Angelo. El Negocio Jurdicoy Autonoma Individual: Trad. Rmulo Morales Hervas en Revista Jurdica del Per.Tomo 82, Diciembre 2007. Lima: Gaceta Jurdica, Pg. 262.

Derecho Civil

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Como bien se ha dicho, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con laconcepcin unitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil. Y es que por ms queunitaria y legislativamente no exista el negocio jurdico en nuestro Cdigo, no por ellose puede desconocer la utilidad que aqul representa, en cuanto permite individualizary clasificar en una sola categora los diversos instrumentos de la autonoma negocial,es decir los actos con que se ejercita aquella especial libertad de los privados de regularpor s mismos sus propios intereses y reconocer una cierta homogeneidad de problemasen el campo de los actos de autonoma, y aprovechar la interpretacin sistemtica y laanalogan para resolverlos33.

Un dato ms para que no queden dudas de la importancia que an tiene el estudio delnegocio jurdico, son las palabras de Rodolfo Sacco:

Las nociones de hecho, acto, negocio, brindan al jurista aquellos servicios que puedenofrecer, como mxima, las categoras ordenantes. Son vehculos adecuados para traer ala conciencia del jurista problemas complejos, que de otra manera se abandonaran a lapraxis (). En el siglo XXI no ha muerto, sino que se reaviva la conciencia de que elpensamiento tiene la necesidad de filtrarse por medio de categoras ordenantes ygenerales. La variedad de las reglas no reniega de la generalidad ni de la homogeneidadde apropiados instrumentos del pensamiento (las ideas, las nociones, los conceptos,las definiciones) ni de apropiados instrumentos de comunicacin (las palabras). ()La nocin general no es un instrumento para quien debe formular la regla del derechocivil. Pero la nocin general es el instrumento para quien quiera plantearse los problemasdel derecho civil34.

VI. CONCLUSIONES

El negocio jurdico, en tanto categora legislativa, no existe en nuestro pas, yaque las reglas que forman parte del Libro II del CC, son aplicables nicamentepara la figura de los contratos, mas no para el matrimonio ni el testamento,como originariamente fue planteado en la doctrina alemana.

Contribuye a esta inexistencia de la concepcin legislativa del negocio jurdicoen el Per, al hecho de que nuestro sistema jurdico no haya consagrada (comos lo hizo el BGB y lo hace el Cdigo Civil Brasileo) una Parte General, de lacual sea integrante el negocio jurdico.

El contexto poltico, econmico y social en el cual surgi el negocio jurdico, hacambiado radicalmente, y de ello algunos reconocidos autores han pretendidosustentar la muerte del negocio jurdico.

El hecho de que el negocio jurdico no haya sido consagrado de forma legislativay unitaria en nuestro CC, no debe llevarnos a concluir sobre su inutilidad. Enefecto, no debemos confundir la utilidad del negocio jurdico con la concepcinunitaria del negocio jurdico en nuestro Cdigo Civil.

El negocio jurdico, como categora lgica, ordenante y general, otorga al juristaapropiados instrumentos del pensamiento para abordar figuras o institucionesjurdicas homogneas o afines.

Debera derogarse todo el Libro II del Cdigo Civil Peruano, mal denominadoActo Jurdico, y pasar a formar parte de la Seccin Primera denominadaContratos en General. Esto sera una muestra de honestidad y respeto para conel desarrollo histrico de las instituciones jurdicas. Como ya sealamos,actualmente nuestro CC no tiene una estructura idnea para dar cabida al negociojurdico como categora general; mantener el Libro II es plasmar una gran mentira:la existencia del negocio jurdico en nuestro CC.En caso se opte por dejar intacto el Libro II del Cdigo Civil, por lo menosdebera evitarse definir al negocio jurdico. El legislador debe tener muy en cuentala antigua regla del Derecho romano que toda definicin es peligrosa. Una delas mayores virtudes del BGB es precisamente sus pocas definiciones, y estaauto restriccin del legislador permite dejar a la doctrina la tarea de desarrollarlos conceptos. Esta es la clave para la longevidad de los Cdigos, como hasucedido con el BGB, y debera suceder con nuestro Cdigo Civil.

33 Paolo ZATTI y Vittorio COLUSI. Lineamenti di diritto privato. Nona edizione. Casa Edi-trice Dott. Antonio Milani S.p.A. Padova. 2003. Pg. 18, cita de MORALES HERVIAS,Rmulo. Negocio jurdico y tutela jurdica sustancial. En: Revista de Derecho. Universidadde Piura. Volumen 5. Ao 2004. Pg. 98.

34 SACCO, Rodolfo. Il fatto, atto, il negozio, En: Trattato di diritto civile directo da RodolfoSacco. UTET Giuridica.Turn. 2006. Pg. 1. Citado por LEON HILARIO. El negociojurdico segn Rodolfo Sacco. Ideas de un maestro italiano. En: Revista Jurdica del Per.Ao LV. N 65. Noviembre Diciembre. 2005.

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