sudocument.ulpgc.es · 2 . ÍNDICE: PRESENTACIÓN INTRODUCCIÓN DE LA ASIGNATURA UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. EL TURISMO COMO OBJETO DE REGULACIÓN. PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMA DE

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Grado en Turismo

Derecho de las Empresas Turíticas

Autora: Inmaculada González Cabrera - 2020

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ÍNDICE: PRESENTACIÓN INTRODUCCIÓN DE LA ASIGNATURA UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. EL TURISMO COMO OBJETO DE REGULACIÓN PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. INTRODUCCIÓN 2. EL DERECHO DEL TURISMO 2.1. Concepto 2.2. Objeto 3. SUJETOS DEL DERECHO PRIVADO DE TURISMO. DERECHOS Y OBLIGACIONES 3.1. El turista como consumidor 3.2. El empresario turístico 3.3. Los derechos del turista como consumidor 4. CONFLICTOS EMPRESARIO CONSUMIDOR: Especial atención a las hojas de reclamaciones 5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COMO PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TURÍSTICO 5.1. Características del sistema arbitral 5.2. Órganos arbitrales 5.3. Tramitación del procedimiento arbitral 5.4. Especialidades del arbitraje de consumo turístico ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN GLOSARIO UNIDAD DE APRENDIZAJE 2. EL EMPRESARIO TURÍSTICO PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS TEMA 2. EL EMPRESARIO TURÍSTICO 1. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO. 2. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL. CONCEPTO, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD 2.1. Concepto 2.2. Capacidad 2.3. Responsabilidad

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2.3.1. La responsabilidad general por el incumplimiento de la prestación y por los daños a terceros 2.2. Régimen general de responsabilidad del empresario individual 2.3. Régimen particular del emprendedor con responsabilidad limitada 3. COLABORADORES DEL EMPRESARIO 3.1. El factor, gerente o apoderado general 3.2. Los apoderados singulares 4. LA PUBLICIDAD REGISTRAL 4.1. Concepto de Registro Mercantil 4.2. Clases 4.3. Principios de publicidad registral 4.4. Inscripción del empresario individual y social 5. LOS SIGNOS DISTINTIVOS EN LA ACTIVIDAD TURÍSTICA 6. EL EMPRESARIO SOCIAL. ASPECTOS GENERALES 6.1. LA SOCIEDAD COLECTIVA 6.1.1. Concepto 6.1.2. Caracteres 6.1.3. Razón social 6.1.4. Derechos de los socios 6.1.5. Obligaciones de los socios 6.1.6. Responsabilidad de los socios 6.1.7. Administración de la sociedad 6.2. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE 6.2.1. Concepto 6.2.2. Caracteres 6.2.3. Razón social 6.2.4. Derechos de los socios 6.2.5. Obligaciones de los socios 6.2.6. Responsabilidad de los socios 6.2.7. Administración de la sociedad 6.3. LA SOCIEDAD ANÓNIMA 6.3.1. Concepto 6.3.2. Caracteres 6.3.3. Denominación social 6.3.4. Capital social 6.3.4.1. Principios ordenadores del capital social 6.3.4.2. La aportación social 6.3.4.3. Prestaciones accesorias 6.3.4.4. Desembolsos pendientes 6.4. Derechos de los socios 6.5. Obligaciones de los socios 6.6. Responsabilidad de los socios 6.7. Órganos de la sociedad 6.7.1. La Junta General 6.7.2. El órgano de administración

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6.4. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 6.4.1. Concepto 6.4.2. Caracteres 6.4.3. Denominación social 6.4.4. El capital social 6.4.4.1. Principios ordenadores del capital social 6.4.4.2. La aportación social 6.4.4.3. Las prestaciones accesorias 6.5. Derechos de los socios 6.6. Obligaciones de los socios 6.7. Responsabilidad de los socios 6.8. Órganos de la sociedad 6.8.1. La Junta General de socios 6.8.2. El órgano de Administración 6.6. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL 6.6.1. Concepto y clases 6.6.2. Peculiaridades de las sociedades unipersonales ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN GLOSARIO UNIDAD DE APRENDIZAJE 3. LA CONTRATACIÓN EN EL ÁMBITO DEL TURISMO PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS EL CONTRATO EN GENERAL 1.1. Concepto 1.2. Clases 1.3. Sujetos del contrato 1.4. Requisitos 1.5. Forma 2. LOS CONTRATOS TURÍSTICOS EN PARTICULAR 2.1. Especialidades de la contratación turística 2.2. Particular referencia a la contratación en masa y a distancia 2.3. Los nuevos productos turísticos y su encaje en el Ordenamiento Jurídico. Problemática. 2.4. Especial referencia a los contratos relativos a la actividad de restauración: prestación de servicios, hostelería, catering, banqueting ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

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GLOSARIO UNIDAD DE APRENDIZAJE 4. EL EMPRESARIO DE INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. 1. LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA Y LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO EMPRESARIOS 1.1. Concepto 1.2. Breves consideraciones sobre su regulación jurídica 2. LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS 2.1. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO 2.1.1. Concepto de viaje combinado 2.1.2. Elementos subjetivos del contrato 2.1.3. Elementos objetivos del contrato 2.1.4. Elementos formales 2.1.5. La promoción del viaje combinado 2.1.6. La celebración del contrato de viaje combinado 2.1.7. Obligaciones que derivan para las partes 2.1.7.1. Obligaciones de los empresarios 2.1.7.2. Obligaciones de los consumidores 2.1.8. Modificación de alguno de los elementos del contrato 2.1.8.1. La cesión de la reserva

2.1.8.2. Revisión de precios 2.1.8.3. Modificación de alguna prestación 2.1.9. Extinción del contrato 2.1.9.1. Extinción del contrato por causas imputables al empresario

2.1.9.1.1. Resolución por el consumidor al no aceptar una modificación significativa 2.1.9.1.2. Cancelación del viaje por el organizador 2.1.9.2. Extinción del contrato por causas imputables al consumidor y usuario

2.1.9.2.1. Resolución unilateral del contrato

2.1.9.2.2. Desistimiento por parte del consumidor 2.1.10. Incumplimiento del contrato de viaje combinado 2.1.11. La responsabilidad de las agencias participantes 2.1.12. La garantía contra la insolvencia 2.2. EL SERVICIO DE VIAJE VINCULADO O PAQUETE DINÁMICO 2.2.1. Concepto y clases 2.2.2. Sujetos partícipes en el contrato 2.2.3. Calificación jurídica y regulación del servicio de viaje vinculado 2.2.4. Las especiales medidas de protección al consumidor 2.3. EL CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS EN RÉGIMEN DE CONTINGENTE 3.1. Concepto

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3.2. Sujetos 3.3. Función económica del contrato 3.4. Derechos y obligaciones de las partes 3.4.1 De la agencia de viajes 3.4.2. Del empresario hotelero 3.5. Incumplimiento y responsabilidad ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN GLOSARIO UNIDAD DE APRENDIZAJE 5. EL EMPRESARIO HOTELERO Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. INTRODUCCIÓN 2. EL CONTRATO DE RESERVA DE PLAZAS 2.1. Concepto 2.2. Clases 2.3. Sujetos 2.4. Obligaciones y responsabilidad 2.5. Especial referencia al incumplimiento por sobrecontratación alojativa 3. EL CONTRATO DE HOSPEDAJE 3.1. La falta de regulación específica en el ámbito del Derecho Privado como cuestión previa 3.2. Concepto 3.3. Sujetos 3.3.1. El empresario hotelero 3.3.2. El huésped 3.4. Obligaciones 3.4.1. Obligaciones del hospedador 3.4.1.1. Relacionadas con la habitación y otras dependencias complementarias 3.4.1.2. Relacionadas con los servicios 3.4.1.3. Relacionadas con el equipaje del huésped 3.4.2. Obligaciones del huésped 3.5. Incumplimiento y responsabilidad del hotelero 3.5.1. Responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestación principal 3.5.2. Responsabilidad por enfermedad, lesión o fallecimiento del huésped 3.5.3. Responsabilidad por los daños a los efectos introducidos por el huésped 3.5.3.1. Las cajas fuertes individuales 3.5.3.2. El automóvil del cliente 3.5.3.3. Responsabilidad del hotelero con relación a los efectos entregados por el huésped

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4. EL CONTRATO DE FRANQUICIA HOTELERA 4.1. Breves consideraciones previas 4.2. Concepto 4.2. Sujetos 4.3. Obligaciones de las partes 4.5. Incumplimiento y responsabilidad 5. EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA 5.1. Distinción de figuras afines 5.2. Concepto 5.3. Sujetos 5.4. Obligaciones de las partes 5.5. Incumplimiento y responsabilidad 6. EL CONTRATO DE CONDOHOTEL 6.1. Breves consideraciones 6.2. Los principios de unidad de explotación y uso exclusivo (deber de atenerse al uso turístico), como cuestión previa 6.3. El concepto del condohotel como producto y sus ventajas 6.4. El contrato de condohotel. Concepto y naturaleza jurídica 6.5. Sujetos y relaciones entre las partes 6.5.1. Especial referencia a la protección del consumidor en este contrato. 6.6. Incumplimiento y responsabilidad 7. LOS CONTRATOS DE USO A TIEMPO COMPARTIDO 7.1. Consideraciones previas 7.2. Concepto de los contratos recogidos en la LCAPT 7.3. Sujetos de estos contratos 7.4. La protección del adquirente de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa y de intercambio 7.4.1. La promoción 7.4.2. La información 7.4.3. La forma del contrato 7.4.4. El derecho de desistimiento 7.4.5. La prohibición de pagar anticipos 7.4.6. Disposiciones específicas relativas al contrato de producto vacacional de larga duración 7.4.7. Ineficacia de los contratos accesorios 7.5. Especialidades del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico 7.5.1. El aprovechamiento por turno como derecho real limitado 7.5.2. Contenido del derecho de aprovechamiento por turno 7.5.3. Sujetos ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN GLOSARIO

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 6. El EMPRESARIO DEL TRANSPORTE Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. CONSIDERACIONES GENERALES 2. EL TRANSPORTE MARÍTIMO 2.1. El contrato de transporte de personas o pasaje 2.1.1. Concepto 2.1.2. Obligaciones que genera para las partes 2.1.3. Responsabilidad del porteador 2.1.3.1. Respecto al cumplimiento de la prestación principal

2.1.3.2. Respecto a los daños a los pasajeros y a su equipaje 2.2. El crucero marítimo 3. EL TRANSPORTE AÉREO 3.1. El contrato de transporte de personas o pasaje aéreo 3.1.1. Concepto 3.1.2. Obligaciones que genera para las partes 3.1.3. Responsabilidad del transportista 3.1.3.1. Respecto al cumplimiento de la prestación principal

3.1.3.2. Responsabilidad respecto a los daños ocasionados al pasajero y a su equipaje

3.1.3.3. Cláusulas de exención de la responsabilidad

3.2. El contrato de chárter aéreo 3.2.1. Distinción de figuras afines 3.2.2. Concepto 3.2.3. Obligaciones que se derivan para las partes 4. EL TRANSPORTE TERRESTRE 4.1. El contrato de transporte de personas por ferrocarril 4.1.1. Concepto y regulación 4.1.2. Obligaciones que genera para las partes 4.1.3. Responsabilidad del porteador 4.2. El transporte de personas por carretera (autobús o autocar) 4.2.1. Concepto y regulación 4.2.2. Obligaciones que genera para las partes 4.2.3. Responsabilidad del porteador 4.3. El transporte turístico 5. EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE ACTIVIDADES BIBLIOGRAFÍA EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN GLOSARIO

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INTRODUCCIÓN DE LA ASIGNATURA Desde mediados del siglo XX, comenzó a gestarse un fenómeno absolutamente relevante en nuestros días y que contribuye de forma notabilísima no sólo al PIB del Estado, sino que se ha convertido en el sector económico preponderante, cuando no casi exclusivo de determinados territorios, como es el caso de Canarias. Nos referimos, obviamente, al turismo. Ciertamente, el progreso económico y social que se inició a mediados del siglo pasado, con el reconocimiento de los derechos laborales del trabajador y, fundamentalmente, con el derecho a las vacaciones retribuidas, permitió el nacimiento de una manifestación sin precedentes en la historia del hombre: la posibilidad de que una gran masa de personas pudiera disfrutar de su tiempo de descanso y conocer otros lugares, a través de los viajes turísticos. Viajes que se fueron organizando de forma masiva gracias a la visión de Thomas Cook (visión ésta que no ha impedido que la compañía quebrara a finales de septiembre de 2019). Estos viajes en los periodos vacacionales no han mermado ni siquiera en los peores momentos de crisis económica en nuestro país, pues o bien se mantenían, pese a que muchos turistas redujeran sus estancias y gasto, o bien, surgían otras formas de viajar y otros productos turísticos que han llegado para quedarse (el denominado turismo colaborativo). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la acción de viajar no nace en el siglo XX. Bien al contrario, parece identificarse dicha acción desde tiempos pretéritos (el Camino de Santiago para los Cristianos o el Viaje a la Meca para los musulmanes son ejemplos claros de viajes más o menos masivos, si bien vinculados a motivos religiosos). Incluso podemos destacar en distintas épocas el cambio de residencia de las clases más altas en las épocas de estío (Egipto, Roma, etc.), si bien, obviamente estos viajes estaban limitados entonces sólo a las clases más altas y a los económicamente poderosos. La extensión de dicha acción para el resto de las clases sociales, al menos en los países avanzados, hubo de esperar a la segunda mitad del siglo XX, con el reconocimiento del derecho al trabajo y las vacaciones remuneradas como hemos dicho. El presente manual tratará de abordar los aspectos principales del marco jurídico de las relaciones entre empresarios turísticos y el turista como consumidor, afrontando los distintos contratos típicos y atípicos más relevantes del sector, pero también pretendemos acercarnos a los nuevos productos turísticos que tantos conflictos parecen generar, aunque a día de hoy carezcan de una regulación clara o específica. Ahora bien, con carácter previo es preciso advertir que este trabajo se ha enfocado específicamente para los estudiantes que cursan la asignatura “Derecho de las Empresas Turísticas” en el grado de turismo de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. Ello implica que, si bien puede ser utilizado por cualquier estudiante para la comprensión de la temática que en él se contiene, no está elaborado para el estudio pormenorizado y en profundidad de todas las materias que lo integran. Bien al contrario, se ha hecho una elección subjetiva de aquellos puntos que consideramos de mayor relevancia para la preparación de los estudiantes del grado en turismo ajustándonos, para ello, al actual programa de la asignatura antes mencionada en la citada Universidad.

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Sentado lo anterior pasamos a abordar la materia que trataremos en el presente trabajo comenzando, como no puede ser de otra manera, con la definición de turismo. Pues bien, siguiendo la concepción de la Organización Mundial de Turismo (OMT) con dicha expresión nos referimos a las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año con fines de ocio, por negocio y otros motivos. Estas actividades son suministradas, en su mayor parte, por empresarios y dirigidas, fundamentalmente, a los consumidores sin perjuicio de que entre ellas actualmente encontremos otras realizadas sólo y exclusivamente entre particulares. Sin olvidar estas últimas, centraremos la mayor parte de nuestro esfuerzo en el estudio del empresario y la empresa en el sector turístico. Ha de advertirse, no obstante, que por razón del espacio del presente manual, así como del tiempo en el que debemos impartir nuestra docencia, que la asignatura “Derecho de las empresas turísticas”, si bien determina sus contenidos en el marco en el que se mueve, no hace un análisis en profundidad del empresario turístico y de su actividad, bien al contrario, su contenido se acota a precisar el marco general de forma jurídica elegida para explotar la actividad, a las relaciones jurídico privadas de los empresarios turísticos entre sí, así como de éstos con los consumidores. Dicho esto, también es necesario destacar que si bien no se requieren conocimientos previos para cursar esta asignatura, sería deseable que los estudiantes conocieran, aunque sea someramente, el mercado turístico, puesto que al fin y al cabo nuestra materia se concreta en determinar el marco jurídico que regula las relaciones jurídico-privadas en ese mercado. Asimismo, sería recomendable, si bien no indispensable, que hubieren adquirido aquellos conocimientos básicos que se analizan en su precedente inmediato (Entorno Legal del Turismo), fundamentalmente, el sistema de fuentes y la regulación administrativa de las distintas actividades que examinaremos desde la perspectiva jurídico-privada, pues no ha de olvidarse que el Derecho es un todo, y no cabe que se aborden sus conocimientos básicos (aunque se impartan en distintas asignaturas y correspondan a distintas áreas del conocimiento) como compartimentos estancos. Por último, ha de señalarse que el presente manual se divide en seis unidades de aprendizaje. La primera tiene carácter general y aborda el marco del Derecho del turismo, particularmente, el análisis del Derecho Privado del turismo, el ámbito subjetivo de este último y el marco de las relaciones entre tales sujetos, así como la fórmula más útil de dirimir los conflictos entre ellos. La segunda unidad se corresponde al empresario, su capacidad y su estatuto jurídico, con una especial referencia a la responsabilidad general que asumen en el ámbito de su actividad (contractual y extracontractual), y a las características diferenciadoras entre los distintos tipos sociales que pueden adoptar para explotar una actividad. La tercera unidad se centrará en la contratación en el marco turístico, introduciendo al estudiantado en el examen del contrato, con carácter general, y las especialidades de los contratos turísticos, en particular. En esta unidad se abordarán algunos de los problemas que surgen en el ámbito de llamado “turismo colaborativo”. Hecho lo anterior, dedicamos las tres últimas unidades de aprendizaje a los contratos más relevantes que se celebran en el marco de las actividades turísticas más significativas: intermediación, alojamiento y transporte.

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OBJETIVOS DE LA ASIGNATURA En el marco didáctico avanzado en la presentación anterior, el desarrollo de los contenidos teóricos y prácticos que estructuran la presente asignatura, persigue en el estudiantado los siguientes objetivos formativos: 9 Objetivos fundamentales

1. Aprender y comprender los principios del turismo y su dimensión económico-laboral, toda vez que serán trabajadores por cuenta ajena o propia en el sector.

2. Conocer al cliente, como parte de los distintos contratos que se realicen en el sector y a tratar de cubrir las expectativas de éstos.

3. Conocer a los distintos agentes turísticos y los diferentes modos de negociación o contratación entre ellos.

4. Conocer las distintas actividades turísticas que hoy se realizan, estén o no previamente reguladas por nuestro derecho, para afrontar con éxito su desarrollo profesional en el futuro. En particular, nos dedicaremos al ámbito de la hostelería, la intermediación (en particular y detenidamente, las agencias de viaje), la restauración y el transporte como los elementos esenciales del sector turístico, sin olvidar otros como los establecimientos de ocio, el turismo alternativo, etc.

5. Conocer el marco jurídico que regula cada una de las actividades turísticas, los contratos enmarcados en cada una de ellas, las obligaciones y responsabilidades de las partes y la defensa del turista como consumidor puesto que éste es normalmente, la parte débil de los contratos turísticos realizados en masa, sin olvidar, obviamente, los procedimientos para defender sus derechos cuando son lesionados.

6. Todo ello contribuirá a formarles como profesionales esenciales en el futuro de la actividad turística insular, estatal e internacional.

9 Objetivos complementarios

1. Conocer el Estatuto Jurídico del empresario. 2. Identificar los distintos tipos sociales que puede adoptar para explotar su

actividad. 3. Conocer y manejar las normas generales y específicas que regulan las distintas

relaciones empresario-consumidor y el régimen de solución de conflictos. 4. En síntesis, se pretende lograr del estudiante no sólo el conocimiento de las

normas, sino una exquisita sensibilidad en su aplicación cuando la contraparte sea un usuario o consumidor turístico.

5. Y todo ello, con el propósito de lograr que, cuando los actuales estudiantes apliquen sus conocimientos en el mercado turístico, sepan cómo ha de tratarse al cliente desde la perspectiva del Derecho, evitando abusos innecesarios por parte del empresariado, que redundará en su perjuicio pues tenderá a detraerle clientela y evitando, asimismo, situaciones de abuso por parte del consumidor al aprovecharse de las normas que le tutelan.

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En síntesis, pueden subrayarse los siguientes descriptores genéricos mediante los que se estructuran los contenidos didácticos y los objetivos formativos de la presente asignatura:

1. Aprender y comprender los principios del turismo y su dimensión económico-laboral, toda vez que serán trabajadores por cuenta ajena o propia en el sector (Unidad de aprendizaje 1).

2. Conocer al cliente, como parte de los disntintos contratos que se realicen en el sector y a tratar de cubrir las expectativas de éstos (Unidades de aprendizaje 1, 3, 4, 5 y 6).

3. Conocer a los distintos agentes turísticos y los diferentes modos de negociación o contratación entre ellos (Unidades de aprendizaje 4, 5 y 6).

4. Conocer las distintas actividades turísticas que hoy se realizan, estén o no previamente reguladas por nuestro derecho, para afrontar con éxito su desarrollo profesional en el futuro. En particular, nos dedicaremos al ámbito de la hostelería, las agencias de viaje, la restauración y el transporte como los elementos esenciales del sector turístico, sin olvidar otros como los establecimientos de ocio, el turismo alternativo, etc. (Unidades de aprendizaje 3, 4, 5 y 6).

5. Conocer el marco jurídico que regula cada una de las actividades turísticas, los contratos enmarcados en cada una de ellas, las obligaciones y responsabilidades de las partes y la defensa del turista como consumidor y generalmente, parte débil de los contratos turísticos en masa, así como los procedimientos para defender sus derechos cuando son lesionados (Unidades de aprendizaje 1, 3, 4, 5 y 6).

6. Conocer los derechos que tiene el turista como consumidor (Unidades de aprendizaje 1, 4, 5 y 6).

7. Estudiar los modos de resolución de conflictos (Unidad de aprendizaje 1). 8. Conocer al empresario turístico y su Estatuto Jurídico (Unidades de aprendizaje

1, 2, 4, 5 y 6). 9. Reconocer cuándo el empresario puede actuar por sí mismo y cuándo ha de

hacerlo por medio de representantes (Unidad de aprendizaje 2). 10. Distinguir a los distintos colaboradores del empresario (Unidad de aprendizaje

2). 11. Conocer el marco de responsabilidad del empresario (Unidades de aprendizaje 2,

4, 5 y 6). 12. Conocer la publicidad obligatoria o legal del empresario (Unidad de aprendizaje

2). 13. Conocer el marco jurídico que regula el empresario social (Unidad de aprendizaje

2). 14. Identificar los distintos tipos sociales básicos (Unidad de aprendizaje 2). 15. Conocer la responsabilidad que asume el socio por las deudas de la sociedad

(Unidad de aprendizaje 2). 16. Conocer el marco jurídico de los empresarios de intermediación y de las agencias

de viajes. Qué son, quienes pueden explotar esta actividad (Unidad de aprendizaje 4).

17. Entender qué actividades pueden realizar los empresarios de intermediación y las agencias de viaje (Unidad de aprendizaje 4).

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18. Entender los distintos contratos que pueden realizar los intermediadores/las agencias de viajes (Unidad de aprendizaje 4).

19. Familiarizarse con los distintos contratos que pueden realizarse en el marco de la actividad de hospedaje (Unidad de aprendizaje 5).

20. Reconocer el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y distinguirlos del resto de los contratos vinculados al tiempo compartido (Unidad de aprendizaje 5).

21. Aprender los distintos contratos que pueden realizarse en el marco de la actividad de transporte (Unidad de aprendizaje 6).

22. Conocer cuáles son los derechos y obligaciones que generan cada contrato para ambas partes (Unidades de aprendizaje 3, 4, 5 y 6).

23. Profundizar en el marco de protección del turista frente a las actividades que realizan los empresarios del sector (Unidades de aprendizaje 1, 4, 5 y 6).

Todo ello contribuirá a formarles como profesionales esenciales en el futuro de la actividad turística insular, estatal e internacional.

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ESQUEMA DE LA ASIGNATURA

DERECHO DEL TURISMO

Turista

Administración Pública

Empresario

Derechos

Individual Social

Actividad: Los contratos

turísticos

Intermediación

Alojamiento

SUJETOS

Conflictos empresario-consumidor

• De viaje combinado • Paquete dinámico • De reserva en régimen de

contingente

• De reserva de plazas • De hospedaje • De franquicia hotelera • De gestión hotelera • De condohotel • De uso en tiempo compartido

Transporte Contrato de transporte • Aéreo • Marítimo • Terrestre

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. EL TURISMO COMO OBJETO DE REGULACIÓN PRESENTACIÓN Ya se ha anticipado que la asignatura “Derecho de las empresas turísticas” tiene por objeto el estudio del marco jurídico-privado que regula las actividades turísticas más relevantes, en general, y las relaciones que se establecen entre los distintos agentes implicados en tales actividades y entre éstos y los consumidores, en particular, sin perjuicio de hacer referencia a las actividades entre particulares. Dicha tarea requiere en primer lugar determinar con meridiana precisión en qué marco se mueven dichas actividades y tales relaciones, esto es, habrá que concretar previamente qué es el Derecho turístico para conocer qué relaciones, actividades y contratos quedan bajo su paraguas. Ahora bien, justamente aquí es donde comienza la dificultad de la tarea que emprendemos, pues el Derecho Turístico como tal, como rama autónoma del Derecho, no existe, pues no tiene una entidad propia que le distinga de las otras ramas del Derecho que lo integran. Como se estudió en Entorno Legal del Turismo, el Derecho del Turismo es una materia vicaria de otras áreas del Derecho que la integran, como el Administrativo, Mercantil, Civil, etc. Ante esta afirmación se hace preciso comenzar la presente unidad de aprendizaje puntualizando qué se conoce como “Derecho Turístico” y continuar estableciendo su especialidad en orden al objeto de estudio y a los sujetos a los que se aplica. Dichos sujetos son: la Administración Pública, el empresario turístico y el consumidor o usuario turístico. El primero de ellos fue objeto de análisis en la ya citada asignatura “Entorno Legal del turismo” por lo que no se abordará en la presente, reservándonos esta primera actividad de aprendizaje para analizar a uno de los otros dos sujetos implicados en la actividad turística: el consumidor o usuario y para estudiar, con carácter general, las reglas de protección que ofrece nuestro derecho a dicho usuario o usuario, así como las vías de solución de conflictos entre éste y el empresario que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico. OBJETIVOS El proceso de aprendizaje e introducción de los aspectos temáticos y metodológicos que permitirán al estudiante conocer la materia objeto de estudio en la asignatura “Derecho de las Empresas Turísticas”, requiere el conocimiento del marco general en el que deberá moverse la relación empresarial y la contratación en este ámbito. Dicho marco será objeto de análisis en esta primera unidad. ¾ Objetivos Fundamentales

1. Que los alumnos conozcan el ámbito en el que nos estamos moviendo, esto es, qué

es el Derecho turístico, que fines tiene, a qué sujetos se le aplica, etc.

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2. Enseñarles qué es un turista desde el punto de vista general y quién puede ser considerado turista dentro del marco normativo nacional y autonómico.

¾ Objetivos complementarios

1. Definir al turista como consumidor. 2. Conocer los derechos que tiene el turista como consumidor. 3. Estudiar los modos de resolución de conflictos.

ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS

DERECHO DEL TURISMO

Concepto Objeto Sujetos

Administración Pública Turista Empresario

Estatuto jurídico

Derechos

Conflictos empresario-consumidor

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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. INTRODUCCIÓN Pese al título y contenido del presente manual hemos de comenzar esta unidad, como ya anticipamos, afirmando que el Derecho del turismo, como tal, no existe pues no tiene unos principios propios distintos de los que rigen otras disciplinas jurídicas y, que por tanto, dan autonomía y sustantividad propia a una nueva disciplina académica; se limita tan solo a tener como contenido las normas y problemas jurídicos que se suscitan en una realidad socioeconómica como es el turismo (Blanquer, 1999, 21). De ahí que para conocer los contenidos y resolver los problemas que se generan en el ámbito del Turismo haya de acudirse a los principios y técnicas de otras ramas de nuestro ordenamiento, tales como el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario o el Derecho del Trabajo. 2. EL DERECHO TURÍSTICO 2.1. Concepto Pese a la afirmación anterior, sí que podemos aceptar, aunque sólo sea a efectos docentes, que hablamos de Derecho turístico, con carácter general, para referirnos a aquellas ramas de nuestro Ordenamiento Jurídico que regulan las distintas situaciones que se dan en torno al turismo. Siguiendo esta tesis, cabe definir el Derecho Turístico como aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones jurídicas que surgen del turismo como fenómeno social1. Ahora bien, también es preciso pulir este concepto para enmarcarlo, con carácter particular, en el ámbito del Derecho Privado en el que nos vamos a mover durante este curso. Así podríamos definir el derecho privado del turismo como aquél conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad de las empresas turísticas; actividad ésta que se realiza a través de contratos con otros empresarios y con sus clientes.

Es además, un Derecho (con las matizaciones expresadas) que se caracteriza, de una parte, por una huida de las Administraciones públicas al sector privado y, de otra, por una publificación del Derecho Privado (Blanquer, 1999, 21). 9 Huida de las Administraciones Públicas al Derecho Privado. Ciertamente el Derecho del

Turismo que conocemos tiene su origen en el Derecho administrativo, por lo que no es de extrañar que se haya encomendado a las Administraciones Públicas el desarrollo y promoción del Turismo. Sin embargo y pese a su origen, actualmente, en muchas Comunidades Autónomas estas funciones se desempeñan por empresas privadas

1 AURIOLES, (2005), le define como aquel sector del Derecho objetivo cuyas normas regulan las relaciones jurídicas nacidas de la actividad turística, entendiendo por tal la que realizan las personas con motivo de sus desplazamientos o estancias temporales en lugares extraños a su entorno habitual, siempre que la finalidad principal de dichos emplazamientos o estancias no sea la de obtener una remuneración en el mismo lugar visitado.

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creadas al efecto por las propias Administraciones, de manera que son estas empresas privadas y no la propia Administración de la que dependen, quienes se encargan de explotar determinados inmuebles pertenecientes a la Comunidad Autónoma con fines turísticos, así como asumen la promoción y desarrollo del Turismo dentro y fuera de su Comunidad.

9 Publificación del Derecho Privado. Al tiempo que la Administración Pública abandona funciones que tradicionalmente tiene encomendadas se ocupa de un sector que siempre ha quedado al margen de su intervención: el sector privado. Ello implica que pese al principio general de autonomía de la voluntad de las partes, o libertad de pactos entre las partes que preside el ámbito privado, observamos como con mayor frecuencia el contenido de los contratos de buena parte de la actividad turística deja de acordarse libremente entre empresarios y consumidores, para imponerse por la Administración a través de la regulación imperativa de los contratos (ej. El contrato de viaje combinado, o el aprovechamiento por turno, entre otros). Por tanto, y al amparo de la defensa del consumidor como parte débil en los contratos, en función del principio que estudiamos se publifica el Derecho Privado, esto es, la regulación de determinados contratos viene impuesta por la propia Administración Pública que ordena administrativamente la actividad empresarial (en muchas ocasiones incluso a través de simples Reglamentos).

De cuanto hemos dicho podemos concluir que el contenido normativo fundamental o básico del Derecho Turístico abarcaría dos grandes bloques de materias: Una, perteneciente al Derecho Público, que es la relativa a la organización administrativa del turismo y a la acción administrativa de fomento del turismo, junto con la ordenación administrativa de las empresas turísticas y el régimen disciplinario de la actividad turística; y otra, perteneciente al Derecho Privado, cuál es la regulación del estatuto jurídico de los sujetos particulares que participan en el tráfico turístico (empresas y usuarios turísticos fundamentalmente2) y de las relaciones jurídico-privadas (contratos turísticos) establecidas entre ellos (Aurioles, 2005). Sólo a este último bloque nos referiremos en el presente manual. 2.2. Objeto El denominado Derecho del turismo tiene como objeto el turismo, entendido éste como fenómeno social de masas, esto es, el fenómeno generado por la demanda de ocio en los periodos vacacionales que permite a los ciudadanos el traslado a lugares distintos de aquel donde reside habitualmente. Ahora bien, ¿qué es el turismo? Según la Organización Mundial del Turismo (en lo sucesivo OMT)3, se puede definir el turismo como las actividades que realizan las personas durante sus viajes y estancias en lugares distintos al de su entorno habitual, por un período de tiempo consecutivo inferior a un año con fines de ocio, por negocio y otros motivos. Cierto es, no obstante, que los distintos países exigen un plazo de tiempo inferior para considerar a una persona como turista o residente. En el caso

2 Con la particularidad del trato entre particulares dentro del llamado turismo colaborativo del que hemos hablado. 3 Conferencia Internacional de Estadísticas de Turismo y Viajes, Ottawa, Canadá, 1991.

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de España y a efectos fiscales, se considera residente a quien viva en el país por más de seis meses. 3. SUJETOS DEL DERECHO PRIVADO DE TURISMO. DERECHOS Y OBLIGACIONES Ya expusimos en la presentación de esta asignatura que son tres los sujetos que intervienen en la actividad turística: La Administración Pública, el turista y el empresario turístico, si bien en el presente manual no nos ocuparemos del primero (la Administración), pues ya fue objeto de estudio en el primer curso con la asignatura “Entorno Legal del turismo” a la que nos remitimos. En el presente tema, por tanto, nos centraremos en conocer las figuras de turista y del empresario turístico, si bien este último se esbozará en este apartado y será objeto de un análisis más detallado en la lección siguiente. 3.1. El turista como consumidor Entendemos como turista a toda persona que viaje por cualquier lugar distinto al de su residencia habitual siempre que su traslado supere las veinticuatro horas o pernocte, como mínimo una noche, en un medio de alojamiento colectivo o privado en el lugar visitado. Pese a nuestra definición, el Convenio de Nueva York de 4 de junio de 1954 define al turista, de forma más amplia, como “toda persona, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión, que entre en territorio de un Estado contratante distinto de aquel en que dicha persona tiene su residencia habitual y permanezca en él veinticuatro horas, cuando menos, y no más de seis meses, con fines de turismo, recreo, deporte, salud, asuntos familiares, estudio, peregrinaciones religiosas o negocios, sin propósito de inmigración”. Ahora bien, consideramos inviable y objeto de crítica esta definición puesto que no considera turista a quien realice sus desplazamientos dentro del país en el que resida, esto es, a quien disfrute del turismo interior. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Ley 7/95, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (en adelante LOTC)4 identifica el término turista con el de usuario turístico por entender que esta expresión es más amplia que la primera, ya que en el acervo popular por turista se entiende de manera fundamental al extranjero que visita nuestras islas,

4 Dicha norma sigue en vigor con las sucesivas modificaciones sufridas, fundamentalmente, la que fue objeto por la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canaria, que incorpora la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO 376, de 27.12.06). Esta Directiva se plantea como objetivo avanzar hacia un auténtico mercado interior de los servicios que goce de mayor libertad en el que los Estados miembros se vean obligados a suprimir las barreras que impidan u obstaculicen, directa o indirectamente, el establecimiento de nuevos negocios o la prestación transfronteriza de servicios, garantizando que, tanto los prestadores como los destinatarios de los servicios, se beneficien de la libertad de establecimiento y la de prestación de servicios consagradas en los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, promoviendo la simplificación de procedimientos y la eliminación de obstáculos a las actividades de servicios y potenciando la confianza recíproca entre Estados miembros y entre prestadores y consumidores en el mercado interior.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/ttce.p3t3.html#a43



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siendo así que también los nacionales en general, e incluso los canarios en particular, son demandantes y receptores de los servicios turísticos. Ahora bien, ¿podemos considerar que el turista es, como señala la norma antedicha, un usuario o consumidor? Según el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), y sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto de esta norma, referida, en particular, al concepto de consumidor reconocido para una de las partes del contrato de viaje combinado y de perjudicado cuando se exige responsabilidad civil por los daños producidos por los bienes o servicios defectuosos, “se entiende por consumidores o usuarios tanto a las personas físicas como a las jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”. ¿Qué se entiende por una actuación ajena al ámbito empresarial o profesional? Según el preámbulo del TRLGDCU será ajena a dicho ámbito las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios, como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Por tanto, conforme a esta definición puede ser considerado consumidor o usuario toda persona que adquiera, consuma o utilice algún producto o servicio como destinatario final. La idea central que define el marco de protección es la de destinatario final, que el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad autónoma de Canarias, aprobado por Ley 3/2003, de 12 de febrero, expresa en su artículo 2 en un doble sentido: en sentido positivo, como “toda persona física o jurídica a la que se ofertan bienes, productos y servicios, o los adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza pública o privada”. Y en sentido negativo, excluyendo de la consideración de consumidores y usuarios “a quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional”. A tenor de cualquiera de los conceptos reflejados no cabe duda que el turista puede y debe ser considerado como un consumidor. Es más, el turista es un consumidor especialmente necesitado de protección, pues, efectivamente, si existe un momento en el cual el viajero debe gozar de una mayor protección es, incuestionablemente, aquél en el que se encuentra lejos de su residencia habitual, en lugares y con costumbres en algunos casos muy diferentes a las suyas y con un estado de ánimo que le hace ser blanco fácil de empresarios poco rigurosos (Quintana, 1984). 3.2. El empresario turístico La única definición de empresario que encontramos en nuestro Derecho positivo es la ofrecida por el TRLGDCU y que, a los efectos de dicha norma, entiende por tal “a toda

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persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o

privada”. No obstante, ya sea porque este concepto no es muy clarificador, o tan sólo porque únicamente puede ser utilizado en las relaciones entre empresario y consumidor, preferimos continuar con un concepto pacífico en la doctrina y que entiende como empresario a la persona natural (física) o jurídica que por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica, de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad5 (Rojo, 2019,46).

Podemos distinguir diferentes empresarios turísticos atendiendo a la actividad concreta que realicen: 9 Empresarios de intermediación 9 Las agencias de viajes, también empresarios de intermediación. 9 Empresario del alojamiento: hotelero o extrahotelero, incluyendo en éstos a los

titulares y/o explotadores de pisos turísticos o viviendas vacacionales 9 Empresario del transporte 9 Empresario de restauración 9 Empresario de animación y deportivo. Salas de animación, night-clubs, casinos,

teatro, zoológicos, campos de golf, clubs deportivos, etc. La propia LOTC se refiere a tales empresarios al abordar el ámbito objetivo de la norma. Así señala que esta Ley se aplica a las siguientes actividades:

“a) Las actividades o la oferta de servicios de alojamiento turístico de cualquier tipo, así como los

establecimientos donde los realicen.

b) Las actividades y servicios de restauración que se desarrollen en restaurantes, bares-cafeterías.

c) Las actividades de turismo activo, en las que el sujeto responsable de la actividad turística es el

propio usuario turístico, sin perjuicio de las intermediaciones que procedan de acuerdo con esta ley y

sus normas de desarrollo, y que comprenden las actividades de recreo, deportivas o de aventura que

se desarrollen normalmente sirviéndose de los recursos que ofrece la propia naturaleza en cualquier

medio, sea aéreo, terrestre, subterráneo, acuático o urbano; así como las actividades formativas,

informativas o divulgativas en el ámbito cultural, medioambiental u otros análogos.

d) Las actividades de intermediación turística que tengan lugar en la Comunidad Autónoma, así

como los establecimientos donde desarrollen su actividad.

e) Los balnearios, piscinas, parques acuáticos, instalaciones deportivo-turísticas, parques zoo-lógicos

y botánicos y similares, cuando su acceso sea libre, independientemente de que se exija o no

contraprestación por el mismo.

f) Las excursiones aéreas o marítimas con fines turísticos de pesca deportivo-turística, u otras

análogas, como observación de cetáceos o turismo marinero, en el ámbito de la Comunidad

Autónoma.

g) Las personas físicas o jurídicas que se dediquen de forma habitual y retribuida a actividades de

formación, información o acompañamiento a usuarios turísticos.

5 Rojo, A., en Menéndez, Rojo (2019), siguiendo un concepto ya expresado en obras anteriores por el profesor Uría.

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h) Las actividades turísticas complementarias, tales como las atracciones y espectáculos, incluidas las

que se desarrollen en salas de fiesta, discotecas y de baile; actividades de animación y demás de

esparcimiento y ocio en instalaciones especialmente habilitadas para ello, así como las actividades

relacionadas con la organización y asistencia a congresos y traducción simultánea, en cuanto

desarrollen actividades sujetas a esta ley.

i) Cualquier otra actividad cuyo giro o tráfico comprenda servicios relacionados directa o

indirectamente con el turismo y que sea calificada como turística por el Gobierno de Canarias”. Para el desarrollo de la actividad turística, los empresarios no están obligados a adoptar una forma jurídica determinada, pudiendo explotarla personalmente como empresario individual aunque, en la práctica, es usual que adopten alguna forma societaria, fundamentalmente, la de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, con la finalidad de desvincular el patrimonio personal de los socios de las posibles pérdidas que pudieran sufrir en el ejercicio de la actividad. Estas fórmulas jurídicas suelen ser utilizadas también por las empresas de titularidad pública (estatal, autonómica o local) para la prestación de servicios turísticos, sometiendo su actividad, en todo caso, a la normativa mercantil. 3.3. Los derechos del turista como consumidor Siguiendo con la protección del turista, y aparte de los derechos que a éste corresponde como consumidor final con arreglo a nuestras leyes, podemos distinguir aquellos otros que le reconocen las normas turísticas de las distintas Comunidades Autónomas y cuyo ámbito de aplicación suponen un plus más de protección al turista como consumidor. 9 El principal derecho que tiene cualquier turista es el derecho al cumplimiento de los

contratos celebrados entre él y el empresario (lo que requiere como premisa previa la información veraz y completa del servicio así como, con frecuencia, la documentación de las cláusulas contractuales). Por ejemplo, la regulación de viajes combinados, obliga al conocimiento de la oferta y su trascripción en el contrato. Además, y con carácter general, se establece el principio de integración de la oferta, promoción y publicidad del contrato, aun cuando no figure expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (art. 61 del TRLGDCU).

9 Por su parte, la LOTC otorga al turista los siguientes derechos: � Derecho a la información veraz: El derecho de información veraz está previsto en el artículo

16, y dispone que todas las empresas y entidades sometidas a la LOTC se obligan a facilitar a los usuarios turísticos la información veraz, previa y completa sobre los bienes y servicios que se le oferten antes de su contratación, así como las modalidades, condiciones, precios y los riesgos que el usuario asume con su utilización. Además se impone para tales empresas la obligación de informar al usuario de las eventuales responsabilidades que asumen en el ejercicio profesional de la actividad objeto de contratación.

� Derecho a la calidad en los servicios: Reconocido en el artículo 17, exige que “la calidad y naturaleza de los servicios guarden proporción directa con la categoría del

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establecimiento turístico”, además de exigir a las Administraciones Públicas que garanticen el cumplimiento de las normas sanitarias generales y de limpieza.

� Derecho a la seguridad del usuario turístico: previsto en el artículo 18 y que supone la obligación de las distintas empresas turísticas a explotar la actividad con unos estándares de seguridad mínimos, así como ofrecer la información adecuada al usuario para que pueda decidir sobre la utilización del servicio. Además, este derecho impone al empresario la obligación de adoptar todas las medidas preventivas de seguridad y riesgo cuando se suministre algún servicio turístico que incorpore ciertas dosis de riesgo, el llamado turismo de aventura, a la vez que le prohíbe suministrar determinadas actividades susceptibles de riesgo a los menores de edad. Igualmente el empresario deberá prestar al usuario la información debida acerca del potencial peligro que éste asume al realizar tales actividades.

9 Derecho a la intimidad y tranquilidad: Previsto en el artículo 19, pretende garantizar el respeto

a la seguridad y el sosiego en el disfrute de las vacaciones del turista.

9 La legislación canaria crea además, en su artículo 38.1, un derecho de nuevo cuño al instaurar el principio de unidad alojativa6, claramente orientado a garantizar el estatuto del turista. Hay establecimientos que prestan de forma combinada un conjunto de servicios: alojamiento, restauración, tintorería, limpieza, etc., y en ocasiones, la titularidad de los diferentes servicios pertenece a distintos empresarios. En esta situación el turista tiene derecho a que no se segregue la responsabilidad que puede generar la defectuosa prestación de cada uno de esos distintos servicios por cada uno de los titulares de los mismos.

El turista no está obligado a presentar tantas quejas o reclamaciones como servicios distintos se le han prestado separadamente, y para evitar esa peregrinación se impone la existencia de un único centro de imputación. Asimismo exige el principio de unidad de explotación que los establecimientos alojativos se exploten desde una perspectiva profesional por un empresario (persona física o jurídica) con independencia de la titularidad de cada uno de las unidades alojativas previstas en el establecimiento, dirimiendo asimismo, quien será considerado empresario en el caso de que no exista acuerdo entre los titulares. En efecto, el principio de unidad de explotación exige que se someta a una única titularidad empresarial la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de dichos establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que ofrezcan a los usuarios turísticos7. Dada la dificultad del cumplimiento de esta exigencia en aquellos inmuebles o complejos turísticos cuyas unidades alojativas pertenezcan a varios titulares, la propia Ley impone a dichos propietarios la obligación de efectuar la explotación a través de sociedades mercantiles o de un empresario individual, si bien también admite

6 Desarrollado por la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril de Ordenación del Turismo de Canarias. 7 Señala el artículo 38.2 de la LOTC que “[a] los efectos de esta Ley, se entiende por unidad de explotación el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esta vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia”

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la posibilidad de que sean explotadas por los propios titulares en régimen de comunidad de propietarios. En todos estos casos, evidentemente, quien explote la actividad resultará, a todas luces, empresario desde el punto de vista mercantil. Y, dado que se dedicará en nombre propio al ejercicio de tal actividad, le será aplicable el Estatuto del empresario y, consiguientemente, al turista que disfrute de las unidades alojativas, el Estatuto del consumidor8.

Por último, y además de señalar los derechos del usuario turístico ha de advertirse que justamente, uno de los principales problemas que tiene el turista en su punto de destino radican en la falta de información sobre los derechos que el Ordenamiento le reconoce y la dificultad para obtenerla sobre todo si no domina el idioma del país visitado. Evidentemente, desconoce la legislación que le es aplicable, los derechos que le asisten según la misma, las obligaciones que asume dependiendo de los contratos que realiza, los lugares a los que debe acudir en el caso de necesitar presentar alguna reclamación, etc. Con objeto de solucionar tales deficiencias se propone hacer llegar dicha información al turista a través de guías y folletos que estén a su disposición, entre otros, en las oficinas de información de turismo. Además, es obvio que esta información debe ofrecerse en el idioma del turista o, en su caso, en cualquiera de los más extendidos. 4. CONFLICTOS EMPRESARIO CONSUMIDOR: Especial atención a las hojas de reclamaciones Cuando en las relaciones de consumo, surge un problema o conflicto entre empresario y consumidor éste debe exigir el respeto a sus derechos e intentar solucionar dicho conflicto mediante un acuerdo amistoso. Si el empresario no atiende a las peticiones del consumidor éste deberá solicitar las hojas de reclamaciones. Además, dicho consumidor podrá acudir al Sistema Arbitral de consumo (que permite solucionar de forma rápida y gratuita el conflicto) o acudir a los Tribunales de Justicia. Ciertamente, la más elemental técnica de protección del turista es la institucionalización de un cauce jurídico a través del cual se tramiten las quejas y reclamaciones que quiera presentar el usuario de servicios (Blanquer, 1999, 227). Para ello basta con crear un modelo oficial de instancia, constituido por varias hojas, de forma que el turista quede en posesión de una de ellas, el empresario denunciado conserve otra y, una tercera, se dirija a la Administración Pública competente, para que después de realizar la inspección o las actuaciones que estime pertinentes, ejerza la potestad sancionadora (en el caso de haberse cometido alguna infracción), o inste la solución del conflicto jurídico a través de un mecanismo arbitral (Blanquer,1999). Esta materia es competencia de las Comunidades Autónomas. La Comunidad Autónoma Canaria ha legislado sobre ello, reservando el artículo 20 de la LOTC a las quejas y reclamaciones.

8 González Cabrera, (2005), 25-34.

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Para resolver las quejas o reclamaciones que los consumidores o usuarios dirijan a las empresas turísticas puede acudirse a fórmulas arbitrales en los términos dispuestos por la legislación de protección del consumidor (Blanquer, 1999, 230). Ahora bien, la solución de conflictos mediante el arbitraje de consumo será voluntaria para ambas partes y deberá constar expresamente, por escrito, por medios electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que permita tener constancia del acuerdo (art. 58 TRLGDCU). Con carácter previo, sin embargo, se le solicitará que rellene las hojas de reclamaciones. Estas, en principio, no son más que un instrumento para denunciar ante la Administración Pública una infracción en materia de consumo. No es el medio adecuado para exigir el pago de los daños y perjuicios, sino la forma de denunciar los mismos, si bien, el artículo 48 del TRLGDCU prevé, una vez iniciado el procedimiento sancionador, a través de la denuncia oportuna que puede iniciarse cumplimentando y entregando en la Administración competente la citada hoja de reclamación, que en dicho “procedimiento

sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado

original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán

determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en

el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial”. Al margen de esta consecuencia, las hojas de reclamaciones también nos pueden servir de prueba en el caso de tener que recurrir a otras instancias. En Canarias, todos los establecimientos abiertos al público o que comercialicen bienes o servicios deben tener a disposición de sus clientes las hojas de reclamaciones. Además, dichos establecimientos están obligados a advertir, mediante un cartel anunciador claramente visible en el local, la tenencia de dichas hojas de reclamaciones a disposición del consumidor o usuario. Dicho cartel ha de anunciarse en castellano y en inglés. Las hojas de reclamaciones han de estar enumeradas y convenientemente selladas por la Administración competente. Las mismas son de papel autocopiativo y disponen de tres ejemplares de distintos colores; uno para la Administración; otro para el consumidor; y, el último, para el establecimiento. Una vez cumplimentado el original hay que retirar las hojas para el consumidor reclamante y para la Administración y entregar esta última, junto con cualquier otro documento que se considere importante, bien, en una Asociación de Consumidores o usuarios si se pertenece a ella, bien en una oficina municipal de información al consumidor (conocidas como OMIC) o bien, en la Dirección General de Consumo de la Comunidad Autónoma.

Si el empresario con el que ha surgido el conflicto se niega a facilitar la hoja de reclamaciones, habrá de llamarse a la policía y denunciar el hecho, lo que constituirá motivo de sanción para el empresario.

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5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COMO PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TURÍSTICO El sistema arbitral de consumo es un procedimiento extrajudicial para la resolución de conflictos entre empresarios y consumidores y se ordena por el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (en lo sucesivo SAC). Hemos de comenzar diciendo que dicho procedimiento sólo puede ponerse en marcha a instancia del consumidor. Los empresarios pueden adherirse voluntariamente al Sistema Arbitral de Consumo (en tal caso se les otorgará un distintivo) o sumarse en el momento en que se solicite por el consumidor a un concreto arbitraje para dilucidar el problema. El arbitraje de consumo tiene como finalidad atender y resolver con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios en relación a los derechos que legalmente se les reconoce. Ahora bien, no todas las reclamaciones de los usuarios o consumidores podrán ser resueltas por el sistema arbitral. Sólo podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos entre los consumidores y usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos que legal o contractualmente le sean reconocidos y que versen sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho. Por su parte, no pueden ser objeto de arbitraje de consumo (art. 2.2 SAC): 9 Los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o existan indicios

racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos

9 Las cuestiones sobre las que exista resolución judicial firme. 9 Aquellas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal.

5.1. Características del sistema arbitral

9 Se trata de un sistema rápido ya que los conflictos ser resuelven en un corto período de tiempo, por lo general, en un plazo máximo de 90 días naturales a contar desde que se inicia su tramitación. El órgano arbitral, en caso de especial complejidad, podrá adoptar, de forma motivada, una prórroga que no podrá ser superior al plazo previsto para la resolución del litigio, comunicándose a las partes (art. 49 SAC)

9 Es un sistema eficaz, ya que no hay que recurrir a la vía judicial, y la resolución se establece mediante laudo.

9 Es gratuito para ambas partes. 9 Es voluntario pues tanto el empresario como el consumidor deben adherirse a él de

forma libre. El segundo se adherirá al sistema a través de la solicitud de dicho arbitraje para dirimir una cuestión concreta. El primero, en cambio, podrá hacerlo unilateralmente en virtud de convenio con la administración arbitral, o bien, podrá esperar a que se le solicite un concreto arbitraje por un consumidor y usuario.

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9 Es un sistema ejecutivo, ya que una vez que las partes firman su adhesión se comprometen a aceptar el laudo.

5.2. Órganos arbitrales

9 Las Juntas arbitrales son los órganos administrativos encargados de la gestión del

arbitraje. Pueden ser de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico. Son Juntas Arbitrales de Consumo la Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional de Consumo y las Juntas Arbitrales territoriales, constituidas mediante convenio de colaboración entre las administraciones públicas y el Instituto Nacional de consumo, en el que podrá preverse la existencia de delegaciones, ya sean territoriales o sectoriales (art. 5 SAC).

9 La comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo es un órgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo a través de la Junta Arbitral Nacional, que tiene por función, entre otras, el establecimiento de criterios homogéneos en el Sistema Arbitral de Consumo y la resolución de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo en los supuestos previstos en el artículo 36, esto es, cuando se recurra por las partes la resolución del presidente de la Junta Arbitral de consumo acerca de la admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje (art. 9 SAC).

9 El consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el órgano colegiado, adscrito al Instituto Nacional de Consumo, de representación y participación en materia de arbitraje de consumo (art. 12 SAC). Sus funciones se detallan en el artículo 15 de la Ley.

9 Los órganos arbitrales son quienes conocen de la controversia y emiten el laudo. Los órganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados. En el primer caso será un único árbitro quien conocerá del asunto (art. 19 SAC): � Cuando las partes así lo acuerden. � Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la

cuantía de la controversia sea inferior a 300 € y que la falta de complejidad del asunto así lo aconseje y las partes no se opongan.

� El árbitro único será designado entre los árbitros acreditados propuestos por la Administración Pública, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designación recaiga en otro árbitro acreditado.

El órgano arbitral colegiado, que conocerá de todas las controversias distintas a la que hemos mencionado, estará compuesto por tres miembros (art. 20 SAC):

1. El presidente, que se elegirá entre los árbitros acreditados propuestos por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral.

2. Por un árbitro elegido entre los árbitros acreditados propuestos por los representantes de las asociaciones de consumidores y usuarios.

3. Por un árbitro elegido entre los árbitros acreditados propuestos por las organizaciones empresariales o profesionales.

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5.3. Tramitación del procedimiento arbitral El procedimiento arbitral se inicia con la formalización de una solicitud de arbitraje (por escrito o por vía electrónica), que puede presentarse en la Junta Arbitral de Consumo directamente o a través de una asociación de consumidores. Junto a la solicitud pueden aportarse o proponerse aquellas pruebas de las que el reclamado intente valerse. Una vez recibida la solicitud, la Junta Arbitral de Consumo dará traslado a la Junta Arbitral de Consumo competente en un plazo de 15 días (art. 37 SAC). Entonces, dicha Junta Arbitral competente comprobará si el empresario está adherido al Sistema a través del Convenio arbitral. Si lo está comenzará el procedimiento, si no lo está, se le trasladará la solicitud, disponiendo el empresario de un plazo de 15 días para aceptarla o rechazarla. Si es rechazada, se archivará la solicitud sin más trámites dado el carácter voluntario del sistema. Una vez aceptada la solicitud (o una vez recibida si el empresario está previamente adherido al sistema arbitral de consumo) se designa el órgano arbitral. El arbitraje puede ser de Derecho o de Equidad. La decisión de optar por uno u otro corresponde a las partes. En caso de que se opte por el de Derecho los árbitros necesariamente deberán ser abogados en ejercicio. Posteriormente se citará a las partes a una audiencia donde podrán manifestar cuanto estimen pertinente sobre el conflicto existente. Dicha audiencia puede ser escrita, utilizando la firma convencional o electrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencias y otros medios técnicos que permitan la identificación y comunicación directa de los comparecientes. El órgano Arbitral acordará las pruebas que estime pertinentes bien por propia iniciativa o a instancia de las partes. Cuando las pruebas se acuerden de oficio, es decir, por el órgano Arbitral, éstas serán costeadas por la Administración de la que dependa la Junta Arbitral de Consumo. En caso de que se proponga por las partes, el pago de las pruebas será asumido por éstas. El procedimiento finaliza con un laudo que como una sentencia judicial resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada. Si las partes llegaran a un acuerdo por sí mismas a lo largo del procedimiento, éste será recogido en el laudo con el fin de que tenga también la misma eficacia que si de una sentencia judicial se tratase. Por último, ha de señalarse que el procedimiento arbitral puede desarrollarse desde principio a fin a través de medios telemáticos. Es el arbitraje de consumo electrónico, que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales (arts. 51 a 55 SAC).

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5.4. Especialidades del arbitraje de consumo turístico El arbitraje de consumo turístico se sustenta en el Sistema Arbitral de consumo (Pérez Martell, 2004) que ya se ha expuesto. Su especialidad se centra en la adaptación específica a las necesidades y al tiempo que el turista está en el lugar visitado. Así se requiere una solución más rápida que la habitual en un arbitraje de consumo “común”. Se exige asimismo una especialización de los árbitros, no en el sentido de necesitar licenciados o graduados en Derecho, pero sí un conocimiento general, bien del marco legal, bien de las situaciones, contratos o productos turísticos y, por tanto, tener ocasión de resolver sobre un sector que se conoce, lo que no ha de entenderse, obviamente, con un conocimiento en Derecho que resultaría contrario al principio que sustenta esta vía de solución de conflictos.

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ACTIVIDADES Don Juan José López, empresario individual del sector de la construcción, está realizando unas obras en la zona común del complejo turístico “La Ola”. En dicho establecimiento se explota la actividad de hospedaje por el empresario Don Javier Martín, pero en él existen tres apartamentos que sus dueños no han puesto en explotación a través de la empresa y se presupone que tienen carácter residencial. En dicho complejo, los Señores Alberto Medina y Juana Rodríguez han alquilado por una semana uno de los apartamentos que explota Don Javier Martín. Dicho alquiler se ha realizado a través de la página web que tiene abierta esta empresa para el complejo. Por su parte, los señores Pedro Pérez y Rita Almeida, han alquilado en el mismo complejo, a través de la página web “Homeaway”, uno de los tres apartamentos que no explota Don Javier Martín , y que pese a presumirse su carácter residencial, lo explota su dueño, el Señor José Oliva, como vivienda vacacional. Durante la estancia de los citados señores (que coinciden todos en la misma semana) se produce un desgraciado accidente. Ciertamente, Don Federico, empleado de Don Juan José López deja una carretilla llena de escombros justo a la salida del hall del complejo que va a dar al jardín de entrada del mismo. Al salir del hall estas cuatro personas, que insisto, coinciden en el establecimiento, la carretilla llena de escombros cae hacia un lado causando daños físicos a las dos señoras y perjuicios económicos (la pérdida de unos excelentes zapatos de piel al Señor Don Alberto Medina). Conteste a las siguientes cuestiones: 1. ¿Contra quién o quienes podrán dirigir su reclamación los distintos huéspedes del complejo? 2. ¿Qué tipo de responsabilidad se genera en estos casos? Señálese de forma pormenorizada, atendiendo a cada pareja y a cada tipo de daño. 3. ¿Tendrían todos los huéspedes la condición de consumidor, respecto al servicio de alojamiento? 4. ¿Podrían todos los huéspedes acudir al arbitraje de consumo? BIBLIOGRAFÍA Básica 9 AA.VV., (2019). Manual de contratación turística. Franch Fluxá, J. (coord.). Barcelona:

Editorial Atelier. 9 Aurioles Martín, A., (2005). Introducción al Derecho Turístico. 2ª. Madrid: Editorial

Tecnos 9 Badenas Carpio, J.M. (2000). El arbitraje turístico. En García Macho, R.; Recalde

Castells, A. Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch. 375 – 395. 9 Blanquer Criado, D., (1999) Derecho Turístico, Valencia: Tirant lo Blanch.

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9 Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F., (2019) Manual de Derecho Mercantil, Vo. I, 26ª ed., Madrid, Tecnos.

9 Díez-Picazo, L. (1996) Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, V. I, 5ª ed., Madrid: Civitas.

9 González, I. (2005). Libertad de empresa, desarrollo sostenible y negocio turístico: el caso de Canarias, en Derecho de los negocios, 173, 25 - 34.

9 Menéndez, A y Rojo, A. (2019). Lecciones de Derecho Mercantil. Vo. I, 17ª ed., Pamplona: Civitas.

9 Pérez Martell, R. (2004). El arbitraje de consumo turístico. En Noticias Jurídicas http://www.noticias.juridicas.com.

9 Quintana Carlo, I. (1984) La protección del consumidor como turista, en Estudios

sobre consumo, 2, septiembre. Complementaria 9 Código de Comercio y Leyes Mercantiles 9 Aurioles Martín, A., (2005) Introducción al Derecho Turístico, 2ª, Madrid: Tecnos. 9 Blanquer, D., (1999) Derecho Turístico, Valencia: Tirant lo Blanch. 9 García Macho, R.; Recalde Castells, A., (2000) Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia:

Tirant lo Blanch. 9 González Cabrera, I. a (2005) La protección del consumidor de los servicios de

hidroterapia en los establecimientos de SPA. Especialidades jurídicas de la Comunidad Autónoma de Canarias. En Blanquer Criado, D., Derecho y Turismo, Valencia: Tirant lo blanch.

9 González Cabrera, I. (2010) La liberalización de los servicios en el mercado interior y su incidencia en la actividad de las agencias de viajes, en Aranzadi Civil, 4.

9 Sánchez-Calero Guilarte, J., Sánchez Calero, F., (2019) Principios de Derecho Mercantil, Vo. I, 24ª ed., Pamplona: Aranzadi.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El Derecho del Turismo:

a. Es una disciplina jurídica autónoma con principios y técnicas propias. b. No es una disciplina jurídica autónoma pues precisa de los principios y

técnicas de otras ramas del Derecho. c. No es una disciplina jurídica, sino una asignatura del grado de Turismo. d. Es una disciplina jurídica autónoma e integrada en el ámbito público.

2. Consideramos turista: a. A cualquier persona que traspase las fronteras de un país por razones de ocio,

salud, deporte, recreo, etc., con independencia del tiempo que permanezca en dicho lugar.

b. A toda persona que visite un lugar distinto al de su residencia habitual por razones de ocio, salud, deporte, recreo, etc. siempre que su estancia supere las 24 horas o pernocte allí.

c. A toda persona que visite un lugar distinto al de su residencia habitual por razones de ocio, salud, deporte, recreo, etc. siempre que su estancia supere los 12 meses.

d. A esa misma persona, pero siempre y cuando su estancia supere los 6 meses. 3. El turista puede ser considerado consumidor:

a. Porque paga los productos que adquiere. b. Porque adquiere el producto o servicio para integrarlo en un proceso de

producción o por razones profesionales. c. Porque es el destinatario final del producto que consume o disfruta. d. Porque es el que consume en exclusiva los productos turísticos, pero no el

que los adquiere si es persona distinta de aquél. 4. El principio de unidad de explotación exige que:

a. Todos los apartamentos sean explotados por sus propietarios. b. Todos los apartamentos sean explotados por un empresario. c. Todos los apartamentos de un inmueble sean puestos en explotación por un

empresario adoptando la forma de persona física. d. Todos los apartamentos sean propiedad del mismo empresario.

5. Los conflictos entre empresarios y consumidores: a. Habrán de resolverse necesariamente entre ellos. b. Habrán de resolverse acudiendo a los Tribunales de Justicia. c. Podrán resolverse acudiendo a fórmulas arbitrales. d. Habrán de resolverse acudiendo a fórmulas arbitrales.

6. Las hojas de reclamaciones: a. Son un instrumento para denunciar ante la Administración Pública una

infracción en materia de consumo. b. Son el medio adecuado para exigir el pago de los daños y perjuicios. c. Son un medio de prueba indispensable en juicio. d. No son medios idóneos para denunciar una infracción en materia de

consumo. 7. El sistema arbitral de consumo:

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a. Puede ser puesto en marcha por el empresario al adherirse al sistema. b. Sólo puede ser puesto en marcha a instancia del consumidor. c. Habrá de ponerse en marcha cuando previamente exista acuerdo entre

empresario y consumidor. d. Puede ponerse en marcha de oficio por la Administración.

8. El sistema arbitral de consumo: a. Puede dirimir cualquier conflicto que surja entre empresario y consumidor. b. Puede dirimir cualquier conflicto que surja entre empresario y consumidor,

excepto que sea susceptible de ser un delito, implique un supuesto de lesiones o ya haya sido visto por los Tribunales de Justicia.

c. Puede dirimir cualquier conflicto que surja entre empresario y consumidor que tengan relación con los derechos que las normas o el propio empresario reconozca al consumidor, excepto que sea susceptible de ser un delito, implique un supuesto de lesiones o ya haya sido visto por los Tribunales de Justicia.

d. Puede dirimir cualquier conflicto que surja entre empresario y consumidor, incluso aquellos que sean susceptibles de ser un delito, implique un supuesto de lesiones o ya hayan sido vistos por los Tribunales de Justicia.

9. El sistema arbitral de consumo es un sistema rápido: a. Porque ha de resolverse en un periodo inferior al año. b. Porque ha de resolverse en un periodo superior a seis meses. c. Porque ha de resolverse en un periodo de 90 días naturales, aunque cabe que

se alargue algo más. d. Porque ha de resolverse en un periodo entre los ocho y los 12 meses.

10. Decimos que el sistema arbitral es de carácter voluntario: a. Porque ambas partes deben adherirse a él de forma libre. b. Porque ambas partes pueden iniciar la resolución de conflictos por esta vía. c. Porque ambas partes pueden decidir acudir o no a los Tribunales de Justicia. d. Porque ambas partes pueden ponerse de acuerdo en la solución del conflicto.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1 b, 2 b, 3 c, 4 b, 5 c, 6 a, 7 b, 8 c, 9 c, 10 a. GLOSARIO

GLOSARIO

Arbitraje de consumo: procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos entre empresario y consumidor.

C.c: Código Civil.

C.co. Código de comercio.

Consumidor o usuario: se entiende por consumidores o usuarios tanto a las personas físicas como a las jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Derecho Privado del Turismo: aquél conjunto de normas jurídicas que ordenan la actividad de las empresas turísticas, actividad que se despliega a través de contratos con otros empresarios y con sus clientes.

Derecho Turístico: parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones jurídicas que surgen del turismo como fenómeno social.

LOTC: Ley 7/95, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.

OMIC: Oficina Municipal de información al consumidor.

OMT: Organización mundial de Turismo.

SAC: Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

TRLGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 2. EL EMPRESARIO TURÍSTICO PRESENTACIÓN La presente unidad de aprendizaje se dedica al empresario, tanto individual, como social, así como al Estatuto Jurídico del primero. No obstante, hay que precisar que no abordamos el Estatuto Jurídico del empresario individual en su totalidad. Bien al contrario, afrontaremos el mismo en aquéllos aspectos que nos resultan de interés para conocer el marco jurídico de dicho empresario a fin de conocerlo y aplicar sus conocimientos posteriormente cuando estudiemos las actividades concretas de los empresarios turísticos. Así pues comenzaremos por conocer quién puede ser empresario y quién puede ejercer como tal, estableciendo así las diferencias con aquéllos que por razón de edad, o por distintas limitaciones no puede ejercer por sí mismos la actividad empresarial. Resulta esencial también asumir el estudio de la responsabilidad del empresario. Los distintos tipos de responsabilidad que se ven en ese módulo serán objeto de referencia cuando se aborde el análisis de las distintas actividades turísticas. Esta responsabilidad, sea subjetiva u objetiva, es indistinta de la forma jurídica del empresario, esto es, sea individual o social y se asume por los actos propios de dicho empresario así como por los actos de quienes actúen en su nombre y por su cuenta en el ejercicio de la actividad empresarial: es decir, los auxiliares o colaboradores del empresario. En la presente unidad se analiza también brevemente la figura de tales auxiliares y las características de los mismos. Continuaremos con un breve análisis al Registro Mercantil como el Registro propio de los empresarios, su concepto, objeto y los principios que lo rigen, estableciendo la diferencia fundamental entre la inscripción voluntaria o potestativa que se prevé para el empresario individual (con excepción del naviero) y la vinculante u obligatoria del empresario social. En relación a éste, nos aproximaremos en la presente unidad de aprendizaje al marco regulador de los tipos sociales básicos. Por razón de espacio es obvio que no podemos hacer una estudio de los mismos en profundidad, pero sí nos permitirá afrontar con solvencia los aspectos generales y las características particulares de los distintos tipos sociales al objeto de que el estudiante los identifique, comprenda sus diferencias y, en consecuencia, sea capaz de advertir las ventajas e inconvenientes en la elección de una forma jurídica concreta para explotar una actividad económica en el sector del turismo. Es obvio, que entre tales ventajas y desventajas, una de las más relevantes puede ser la responsabilidad que se asume en las eventuales deudas sociales.

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OBJETIVOS 9 Objetivos Fundamentales

1. Conocer al empresario turístico. 2. Reconocer cuándo el empresario puede actuar por sí mismo y cuándo ha de

hacerlo por medio de representantes. 3. Conocer el marco de responsabilidad del empresario. 4. Conocer el marco jurídico que regula al empresario social. 5. Identificar los distintos tipos sociales básicos. 6. Conocer la responsabilidad que asume el socio por las deudas de la sociedad.

9 Objetivos complementarios

1. Distinguir a los distintos colaboradores del empresario. 2. Conocer la publicidad obligatoria o legal del empresario. 3. Familiarizarse con el régimen de participación en los distintos tipos sociales. 4. Averiguar la forma de administración de cada tipo social. 5. Evaluar la idoneidad o no de cada tipo social atendiendo a la actividad que vaya

a desarrollarse en el marco del turismo.

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ESQUEMAS DE LOS CONTENIDOS

EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Concepto Capacidad Responsabilidad

Plena Objetiva Subjetiva

Colaboradores del empresario

Factor, gerente o apoderado general

El Registro Mercantil

Limitada

• Minoría de edad • Incapacitación • Prohibición de

concurrencia • Incompatibilidad

por cargo, función o condición

• Inhabilitación por concurso de acreedores

Dependientes y mancebos

Concepto Clases Principios

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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO Normalmente, cualquier lección comienza por los conceptos básicos o definiciones elementales. Pues bien, ésta ha de empezar necesariamente por tratar de ofrecer un concepto de empresario y es justo aquí, donde encontramos nuestro primer escollo, pues nuestro Derecho no nos ofrece un concepto general de esta figura. De hecho, el único concepto de empresario que podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico lo hallamos en el TRLGDCU, en cuyo artículo 4 reconoce que, a lo dispuesto en esta Ley, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. No obstante, quizás porque este concepto no es muy clarificador, o sencillamente, porque sólo puede ser utilizado en las relaciones entre empresario y consumidor, preferimos la definición esbozada por el profesor Uría y admitida ampliamente por la doctrina, que ya hemos anticipado y que por razones de sistemática volvemos a reproducir. A tales efectos entendemos por empresario a la persona natural o jurídica que por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad (Rojo, 2019,46). En este concepto podemos distinguir claramente tanto al empresario individual o persona natural como al empresario social o persona jurídica. Ciertamente, dentro de la categoría de

EMPRESARIO SOCIAL

Sociedades Personalistas

Sociedades Capitalistas

¾ Sociedad Anónima ¾ Sociedad de

Responsabilidad Limitada ¾ Sociedad Comanditaria

por acciones

¾ Sociedad Colectiva ¾ Sociedad Comanditaria

Simple

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empresarios mercantiles pueden distinguirse dos grandes grupos, según la estructura de su personalidad: De un lado, el empresario mercantil individual, que aparece cuando una persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Se caracteriza porque le son imputables todas las relaciones que establezca con terceros en el ejercicio de su actividad económica; porque responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros, según el régimen contenido en el artículo 1911 del C.c.; porque su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil, dado que la Ley no le permite distinguir entre patrimonio civil y empresarial; y, porque, en cuanto a su responsabilidad, no se distingue entre sus obligaciones civiles y mercantiles. Como excepción la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, reconoce la posibilidad de que un empresario individual (o emprendedor) pueda limitar su responsabilidad, salvaguardando su vivienda habitual, siempre que se cumplan una serie de requisitos establecidos en esta norma, entre los que han de mencionarse los siguientes: a) que la vivienda no supere un valor de 300.000 euros (con un factor de corrección para ciudades densamente pobladas); b) que el empresario se inscriba en el Registro Mercantil, en el que señalará la limitación establecida, así como la vivienda objeto de limitación en el Registro de la Propiedad; y, c) que haga constar en toda su documentación (empresarial) su condición de empresario de responsabilidad limitada. De otro, el empresario mercantil colectivo o social, que existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. En este caso, el empresario mercantil no es ninguna de las personas físicas que se asocian, sino la nueva persona jurídica que nace. No obstante, ha de precisarse que también entendemos como empresario social a la que se forma o que legalmente funciona con un solo socio si adopta la forma de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada. 2. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL. CONCEPTO, CAPACIDAD Y RESPONSABILIDAD 2.1. Concepto Como ya avanzamos, siguiendo a la doctrina, entendemos como empresario individual a la persona física que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones que de esta actividad. El artículo 1 del C.co. se refiere a él con el término arcaico de comerciante (término más que superado puesto que a día de hoy el empresario mercantil puede tener una actividad mercantil distinta de la propiamente comercial), especificando que lo serán "los que teniendo capacidad legal

para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente". Por tanto, el Código no nos ofrece un concepto

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o definición de empresario (en todo caso, nos ofrece una de comerciante), sino una serie de requisitos que deben darse para identificarle. Ahora bien, en relación a tales requisitos es preciso advertir que los elementos recogidos en el artículo 1 del C.co. resultan altamente criticable puesto que dicho precepto olvida el requisito de obrar en nombre propio, que es esencial en el carácter de empresario. Según el concepto legal, deberían o serían comerciantes los factores o representantes legales, quienes poseyendo capacidad legal, ejercen habitualmente el comercio en nombre de otro y olvida, por el contra, a quienes careciendo de la capacidad legal (menores y mayores incapacitados) ejercen el comercio por medio de representante (art. 5 C.co). De ahí, que debamos desechar el concepto legal y utilizar el doctrinal, que al incorporar la actuación en nombre propio, permitiría distinguir al empresario de su factor y reconocer como tal empresario a los menores de edad o mayores incapacitados. 2.2. Capacidad Expuesto lo anterior, esto es, que cabe reconocerle la condición de empresario tanto a la persona mayor de edad que ejerza libremente una actividad empresarial por sí o por medio de otro, pero en su nombre, como a los menores de edad y a los mayores incapacitados, cuando sus tutores, curadores o guardadores la ejerzan en su nombre, se hace preciso detenernos en aclarar la capacidad que debe poseer una persona para ser empresario. Pues bien, al respecto y siguiendo al profesor Garrigues debemos distinguir entre la capacidad para ser empresario y la capacidad para actuar como empresario. Para ser empresario o lo que es lo mismo, para tener la capacidad para ser empresario basta con poseer la capacidad jurídica general. Esto es, basta ser mayor de 18 años y no estar incapacitado, pero también poseen la capacidad jurídica general los menores de 18 años y los mayores de edad incapacitados mencionados en el artículo 200 C.c. Estos últimos, si bien tienen capacidad para ser empresarios, no ejercen actividad mercantil alguna, pues lo harán sus representantes legales, quienes actuarán en su nombre. Sin embargo, la condición de empresario, y todos sus efectos jurídicos, excepto los penales, recaerán sobre éstos y no sobre sus representantes. Para poseer la capacidad para actuar por sí mismo como empresario es necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado, es decir, tener la libre disposición de sus bienes. El artículo 4 C.co., lo expresa claramente " tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes" . En consecuencia, para el C.co. tendrán capacidad legal para el ejercicio del comercio las personas mayores de edad con libre disposición de sus bienes. Eso implica necesariamente que los menores de edad y los mayores incapacitados no puedan ejercer el comercio. No obstante, sí tendrán la consideración de empresario cuando continúen con el ejercicio de la actividad mercantil que hubieren ejercido sus padres o causantes, siempre que el ejercicio del comercio en su nombre lo haga un representante legal: tutor o cuidador (art. 5 C.co.). Por esta misma razón el menor emancipado no podrá ejercer por sí mismo el comercio, dado que ni ha obtenido la mayoría de edad, ni tiene la libre disposición de sus bienes al prohibirle el

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artículo 323 C.c., tomar dinero a préstamo y disponer o gravar sus bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales sin el consentimiento de sus padres o tutor. Así pues, podríamos afirmar que para ser y ejercer como empresario se requiere el cumplimiento de los tres requisitos siguientes:

1. Desarrollar de forma habitual o profesional el ejercicio de una actividad económica constitutiva de empresa.

2. Realizarla en nombre propio, de manera que asuma los derechos y obligaciones que se generen de la explotación de dicha actividad

3. Y tener capacidad legal para el ejercicio del derecho. Pese a lo dicho, no toda persona mayor de edad con libre disposición de sus bienes puede ejercer el comercio, porque la Ley impone una serie de limitaciones al ejercicio de la actividad empresarial que afectan a determinadas personas.

9 Así, prohíbe a determinadas personas (al socio colectivo, al factor, al capitán de buque

y al administrador de una Sociedad de Capital) ejercer por sí o para otro la misma actividad mercantil que realizan para su empresario principal o sociedad, entendiendo que, de hacerlo, estarían realizando competencia ilícita a dichos empresarios.

9 Establece la incompatibilidad para dedicarse a cualquier actividad empresarial a determinadas personas atendiendo a su cargo o a la función que realizan. Dicha incompatibilidad afecta a clérigos y eclesiásticos, magistrados, jueces, funcionarios del Ministerio fiscal en activo, entre otros.

9 La inhabilitación por la cual no podrán ejercer profesionalmente el comercio o la industria los empresarios mercantiles inhabilitados conforme a la Ley Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

Además de cuanto se ha expuesto es preciso señalar que para obtener la condición de empresario individual, cumpliendo con los requisitos ya señalados, basta con abrir al público un establecimiento mercantil o ejercer una actividad mercantil, sin que la Ley exija la inscripción en el Registro Mercantil9, ni siquiera, en los Registros de actividades turísticas constituidos en las distintas Comunidades Autónomas, a los que accederá el empresario turístico, de oficio, una vez comunique a la Administración Pública el inicio de su actividad, bien a través de la comunicación previa, bien a través de la declaración responsable10, dependiendo de lo que cada Comunidad Autónoma exija.

9 Veremos más adelante que el artículo 19 del C.co. establece el carácter potestativo de esa inscripción para todo empresario individual, excepto el naviero. 10 Por declaración responsable se entiende según el artículo 3.9 de la Ley Paraguas el documento suscrito por la persona titular de una actividad empresarial o profesional en el que declara, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante la vigencia de la actividad.

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2.3. Responsabilidad La responsabilidad a la que se enfrenta el empresario en la explotación de su actividad económica frente a otros empresarios que se relacionen con él y frente a los consumidores o clientes, es la misma con independencia de la forma jurídica que haya adoptado: individual o social. Precisamente por ello, y aunque por razones de sistemática, estudiemos en este apartado la responsabilidad del empresario, ha de indicarse que ésta es aplicable igualmente al empresario individual y al empresario social. 2.3.1. La responsabilidad general por el incumplimiento de la prestación y por los daños a terceros Así, y sin perjuicio de las puntualizaciones que hagamos sobre este particular al estudiar determinados tipo sociales hemos de apuntar, con carácter general, que los empresarios responden del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por dolo, negligencia o morosidad (1.101 C.c.). Asimismo, están obligados a reparar el daño causado a otro por acción u omisión en que intervenga culpa o negligencia (art. 1902 C.c.), propia o de sus dependientes (art. 1903 C.c.). Obsérvese que esta responsabilidad atiende a la actitud “culposa del sujeto”, por lo que se denomina responsabilidad subjetiva. El problema que plantea este tipo de responsabilidad para el perjudicado es que si se pretende obtener la reparación del daño, dicho perjudicado habrá de probar en juicio que: 9 Se ha producido un daño. 9 Que el daño ha sido causado por el acto de un empresario o sus dependientes o bien

por un producto de la empresa. 9 Que el daño ha sido producido por una actuación culposa, negligente o dolosa del

empresario o de su personal. 9 De manera que si no consigue probarlo no podrá obtener reparación alguna.

Atendiendo a lo dicho, no es difícil entender que para el perjudicado, en ocasiones, resulta prácticamente imposible poder demostrar la actuación culposa, dolosa o negligente del empresario o de sus dependientes, de ahí, que su interés se proteja mejor por normas que suavicen las obligaciones que éste asume en juicio. Esta es la razón de que, poco a poco, esta responsabilidad subjetiva se haya ido mitigando haciendo que la carga de la prueba en juicio recaiga en el empresario en vez de caer en el consumidor o, que haya ido avanzando hasta considerar que puede exigirse responsabilidad al empresario sin tener que probar la culpa, por el mero hecho de crear un riesgo al explotar su actividad. De ahí surge la responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba y la responsabilidad objetiva, respectivamente. La responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba sigue atendiendo a la actitud dolosa, culposa o negligente del empresario o sus dependientes, pero en el momento en el que el consumidor exija la reparación oportuna sólo habrá de probar el daño y la causa del

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daño, pero no la actitud dolosa, culposa o negligente del que lo provocó, pues ésta se presume. Será entonces el empresario demandado quien habrá de probar (de ahí el término responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de la prueba) que el daño si se produjo fue debido a un accidente, pero no a una actitud dolosa o culposa por su parte. La carga de la prueba en el juicio se desplaza pues al demandado. Dicho lo anterior, y en relación a la protección del consumidor como parte débil de los contratos con los empresarios, se ha ido más allá y velando por sus intereses se han venido promulgando normas de responsabilidad objetiva del empresario, en las que ya no interesa cual sea la actitud del mismo en la producción del daño, sino el daño mismo. De manera que ocasionado el daño, responde el empresario, aun cuando hubiera actuado con la mayor de diligencia. Efectivamente, las nuevas tendencias doctrinales y jurisprudenciales tienden a afirmar que el empresario debe responder objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, porque la explotación de su actividad económica con ánimo de lucro crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia. Son los casos, por ejemplo, de la obligación de reparar los daños causados por los accidentes de la navegación aérea que soporta la compañía aérea, aunque el accidente se deba a fuerza mayor; o la responsabilidad que contrae el empresario que explota una central nuclear o la responsabilidad prevista para el empresario fabricante o vendedor por los daños causados por productos defectuosos frente a los consumidores finales. Estamos ante la responsabilidad objetiva. No obstante, en ésta hemos de distinguir entre: 9 Responsabilidad objetiva absoluta, en la que el empresario responderá siempre salvo

culpa exclusiva de la víctima. Es el caso, por ejemplo, de la explotación de las centrales nucleares, de la que responderá siempre el empresario, por el mero hecho de explotar esa actividad en el mercado y generar un riesgo con su explotación.

9 Responsabilidad objetiva no absoluta, en la que el empresario responderá siempre que no pueda probar alguna de las circunstancias que la Ley prevé como causas de exoneración de dicha responsabilidad. Un ejemplo de ello es el artículo 140.1 del TRLGDCU (causas de exoneración de la responsabilidad civil causada por bienes o servicios defectuosos), o la prevista en el artículo 161.4 del TRLGDCU para la regulación de los viajes combinados, en virtud de la cual responderán las agencias participantes en el contrato ante el cumplimiento defectuoso del mismo o por el incumplimiento de éste, salvo que el incumplimiento o la falta de conformidad se deba causas imputables al viajero, imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios contratados e imprevisible o inevitable, o, en definitiva, se deba a circunstancias inevitables y extraordinarias.

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2.3.2. Régimen general de responsabilidad del empresario individual El régimen general de responsabilidad del empresario individual se caracteriza por la denominada responsabilidad ilimitada, esto es, le son imputables todas las relaciones que establezca con terceros en el ejercicio de su actividad económica. Además, el empresario individual responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros, según el régimen contenido en el artículo 1911 del C.c. De hecho, su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil, pues el legislador no permite que, en cuanto a su responsabilidad, se distinga entre sus obligaciones civiles y mercantiles. Frente a ambas responderá con su único patrimonio. 2.3.3. Régimen particular del emprendedor con responsabilidad limitada Como excepción a lo que acabamos de afirmar, nuestra legislación reconoce la posibilidad de limitar la responsabilidad del empresario individual o emprendedor. A tal efecto, se considera emprendedor a aquella persona física (aunque también reconoce a las jurídicas que se constituyan en sociedad limitada conforme a esta norma), que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley (Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización). Éste podrá limitar parcialmente la responsabilidad que derive del ejercicio de su actividad empresarial, salvaguardando su vivienda habitual, siempre que su valor no supere los 300.000 euros o 450.000 en poblaciones de más de un millón de habitantes, determinado este valor conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil (art. 8). Ahora bien, para lograr dicha salvaguarda habrá de cumplir las siguientes obligaciones: 9 Habrá de inscribirse necesariamente en el Registro Mercantil. 9 En dicha inscripción, habrá de indicarse el bien inmueble, propio o común, que se

pretende que no quede afecto a los resultados de su explotación empresarial o profesional.

9 Obviamente, habrá de inscribir en el Registro de la Propiedad el inmueble de que se trate.

9 Deberá hacer constar en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, su condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada» o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas «ERL».

9 Deberá formular y, en su caso, someter a auditoría las cuentas anuales correspondientes a su actividad empresarial o profesional de conformidad con lo previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada.

9 Deberá depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. 9 En el caso de que transcurran siete meses desde el cierre del ejercicio social sin que

se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor

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perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo. Recuperará el beneficio en el momento de la presentación.

9 De cuanto se ha dicho, se exceptúan las deudas de carácter público. 9 Por último, hay que tener en cuenta que no puede beneficiarse de dicha limitación el

emprendedor que actúe con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones, siempre que esa negligencia grave o fraude se declare en sentencia firme o en concurso declarado culpable.

3. COLABORADORES DEL EMPRESARIO. La complejidad, intensidad y masificación del moderno tráfico económico, obligan a los empresarios mercantiles a solicitar la colaboración de un gran número de personas que directa o indirectamente le auxilien en la explotación de su empresa. Ciertamente, al empresario mercantil le auxilian o colaboran con él una multitud de personas: sus obreros, técnicos, empleados, factores, gerentes banqueros, asesores jurídicos y económicos, aseguradores, suministradores, etc., pero todos ellos pueden clasificarse en dos grupos distintos: 9 aquellos que colaboran de forma permanente dentro de la empresa y que por tanto

dependen y se subordinan al empresario. Son los auxiliares dependientes del empresario,

9 y aquellos que colaboran con el empresario para fomentar su actividad externa de

relación con la clientela. No dependen ni se subordinan al empresario sino que realmente tales colaboradores se constituyen en verdaderos profesionales o empresarios mercantiles, cuya actividad consiste en poner su organización a disposición de empresario representado. Son los colaboradores independientes del empresario.

3.1. El factor, gerente o apoderado general El factor, también denominado gerente o apoderado general, es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general es nombrado por el empresario y posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa. Estas son las facultades mínimas de todo apoderado general (factor o gerente), no obstante, el empresario puede conferirle poderes más amplios que los indispensables para explotar el giro o tráfico de la empresa (arts. 283 y 286 Co.co). Este sería el caso, por ejemplo, de que se le apoderase para comprar y vender inmuebles, para enajenar establecimiento, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa. Se caracteriza este auxiliar del empresario por poseer poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Esto nos permite explicar algunos de los rasgos que le caracterizan y el régimen jurídico de su actuación.

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9 En primer lugar, el factor debe poseer la capacidad necesaria para actuar como empresario, aunque lo haga por cuenta ajena. Por tanto, se le exigirá la mayoría de edad y la libre disposición de sus bienes.

9 En segundo lugar, el factor o gerente soporta una especial prohibición de

competencia en beneficio de su principal. Ello implica que, a menos que expresamente lo hayan pactado, el gerente no podrá realizar para sí ni para otro actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquél y si, a pesar de la prohibición, las realizase, los beneficios que obtenga serán para el empresario principal y las pérdidas, sin embargo, las soportará su propio patrimonio (art. 288 C.co.).

9 Finalmente, y dada la importancia de las funciones que se le encomiendan, así como

para permitir la continuidad de la empresa, aún tras el fallecimiento del empresario establece el C.co. que los poderes otorgados al factor no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que le sean expresamente revocados (art. 290 C.co.). La revocación obligará al gerente a dejar de actuar en nombre de su principal desde que el momento en que conozca dicha revocación, pero no afectará a terceros, si pese a la prohibición aquél continúa actuando, hasta que sea inscrita en el Registro Mercantil (arts. 21.6 y 26 Co.co), o, si el factor fuera simplemente notorio, hasta que se notifique la revocación debidamente a todos los clientes de la empresa (291 C.co.).

El factor es, pues, un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes generales. Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales pueden realizarse de una doble manera: 9 En forma escrita, mediante escritura pública que sea inscrita en el Registro mercantil:

Factor expreso. 9 En forma tácita, esto es, sin inscripción en el Registro Mercantil, pero cuya actuación

permite presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio, aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuenta y en nombre del empresario principal, al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento: Factor notorio.

El cese de tales poderes también será distinto pues depende de que su nombramiento haya sido público o tácito, esto es, que estemos ante un factor expreso o notorio. En el primer caso, requerirá cumplir los mismos requisitos que para su otorgamiento, es decir, deberá elevarse dicho cese a escritura pública e inscribirla posteriormente en el Registro Mercantil. En el segundo supuesto, factor notorio, necesitará la comunicación expresa a todas las personas que se hayan relacionado con dicho factor para hacerles saber que ya no tiene tal condición. La publicación en los medios que se utiliza regularmente para dar conocimiento a los terceros de que una persona ha cesado en sus funciones, no es suficiente para impedir la vinculación del empresario por los actos y contratos que el factor notorio realice en su nombre tras su cese.

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Por último, hemos de hacer mención a cómo han de realizar su función tanto el factor expreso como el notorio. Dichas funciones vienen reguladas en los artículos 284 a 287 del C.co. En principio, tanto el factor expreso como el notorio contratará y negociará a nombre de su principal, y, en todos los documentos que suscriba en tal concepto, expresará que lo hacen con poder o en nombre de la persona o sociedad que represente (art. 284 C.co.). De hacerlo así, recaerán sobre el empresario para quien trabaja todas las obligaciones que contrajeren, de modo que “cualquier reclamación para compelerlos a su cumplimiento, se hará

efectiva en los bienes del principal, establecimiento o empresa, y no en los del factor, a menos que estén

confundidos con aquéllos” (art. 285 C.co). No obstante lo anterior, el contrato hecho por un factor expreso “en nombre propio, le obligará directamente con la persona con quien lo hubiere celebrado;

mas si la negociación se hubiere hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante podrá dirigir su

acción contra el factor o contra el principal” (art. 287 C.co.). En cambio, si se trata de un factor notorio la vinculación de sus actos al empresario es mayor, dado que el propio artículo 286 del C.co. prevé que “los contratos celebrados por el factor de un

establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad

conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor

no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o

apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos

comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor

obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos”. 3.2. Los apoderados singulares

El Código confronta a los apoderados singulares frente a los apoderados generales, distinguiéndolos precisamente por el ámbito de sus poderes: mientras éstos pueden realizar todo cuanto esté comprendido en el giro o tráfico ordinario de la empresa, los apoderados singulares sólo están facultados para realizar alguna o algunas gestiones propias del mismo. De entre los apoderados singulares hemos de distinguir a los dependientes y a los mancebos. Tales auxiliares se caracterizan y diferencian entre sí porque cada uno tiene un poder más limitado dentro de la empresa. Dependientes: Son apoderados singulares para el desempeño constante de las operaciones propias de un determinado ramo del tráfico o giro del establecimiento. El poder del dependiente es, en consecuencia, a diferencia del poder del factor, necesariamente limitado. La atribución del poder puede ser escrito o verbal, y no requiere una publicidad especial bastando con la comunicación a los particulares por avisos públicos o por medio de circulares (art. 292 C.co.). Mancebos: Son las personas autorizadas para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de su principal (art. 293 C.co.). Vemos pues que su función es más limitada que la del dependiente. De hecho, la función típica del mancebo consiste en realizar operaciones de venta en tiendas o almacenes abiertos al público, y para tal supuesto establece el Código que "se

reputarán autorizados para cobrar el importe de las ventas que hubieren, y sus recibos serán válidos expidiéndolos

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a nombre de sus principales, siempre que las ventas sean al contado y el pago se verifique dentro del establecimiento" (art. 294 C.co.). Pero no son esas las únicas operaciones que puede realizar el mancebo, y el propio Código declara, en el artículo 295, que “cuando un comerciante encargare a su mancebo la

recepción de mercaderías y éste las recibiere sin reparo sobre su cantidad o calidad, surtirá su recepción los

mismos efectos que si la hubiere hecho el principal”.

Además, hemos de señalar que ninguno de los auxiliares singulares del empresario podrá delegar las funciones que tienen encomendadas sin consentimiento de aquél, de modo que si lo hacen responderán directamente de las gestiones de los sustitutos y de las obligaciones contraídas por estos. 4. LA PUBLICIDAD REGISTRAL La publicidad registral es la publicidad oficial o legal que se obtiene a través de la inscripción en los Registros oficiales. Los registros son los instrumentos típicos de la publicidad legal, y entre ellos, a efectos de esta asignatura, destaca por su importancia el Registro Mercantil. 4.1. Concepto de Registro Mercantil El Registro Mercantil es una institución pública donde constan una serie de anotaciones relativas a los aspectos propios de la actividad de los empresarios. Podemos definirlo como el registro público, que depende del Ministerio de Justicia, y cuyo objeto es la publicidad de los empresarios, de las sociedades mercantiles y demás sujetos inscribibles, así como determinados hechos y actos relativos a los empresarios y su actividad. Tiene por objeto la inscripción de los empresarios individuales; las sociedades mercantiles; las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía recíproca; las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones; cualesquiera personas, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley; las agrupaciones de interés económico; las sociedades civiles profesionales y los demás actos y contratos que establezca la Ley (art. 16 C.co).

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4.2. Clases

9 Los Registros Mercantiles territoriales, establecidos en todas las capitales de provincia, cuya función esencial es la de practicar las inscripciones de los sujetos y actos señalados anteriormente (art. 17.2 C.co).

9 El Registro Mercantil Central, que radica en Madrid y cuya labor se limita a centralizar la información de los Registros Mercantiles Territoriales y a darle publicidad, a publicar el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y llevar el Registro de Sociedades (art. 17.3 C.co).

4.3. Principios de la publicidad registral La publicidad registral está sometida a una serie de principios reconocidos en el C.co., y en el Reglamento del Registro Mercantil (en lo sucesivo, RRM). Son los siguientes:

A) Principio de obligatoriedad de la inscripción: La inscripción en el Registro tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos en que expresamente se disponga lo contrario (arts. 19 C.co. y 4 del RRM). B) Principio de titulación pública: La inscripción en el Registro se practicará en virtud de documento público y sólo se accederá mediante documento privado en los casos expresamente previstos en las leyes (arst. 18.1 C.co. y 5 RRM). C) Principio de legalidad: dado que los efectos de la publicidad registral descansan sobre el presupuesto de la validez del acto inscrito se impone al registrador el deber de calificar bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de quienes los otorguen o suscriban, la validez de su contenido, etc. (arts. 18.2 C.co. y art. 6 RRM). D) Principio de legitimación: supone que una vez calificado el acto inscrito por el registrador, el contenido del mismo se presume exacto y válido (arts. 20 C.co. y 7 del RRM). E) Principio de oponibilidad: El Código establece que los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (arts. 21 C.co. y 9 RRM). F) Principio de Fe Pública: La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte válido con arreglo al contenido del Registro (arts. 20.2 C.co. y 8 RRM).

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G) Principio de prioridad: "Inscrito o anotado preventivamente en el Registro Mercantil cualquier

título, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o

incompatible con él" (art. 10 RRM).

H) Principio de tracto sucesivo: "1. Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto

inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. 2. Para inscribir actos o contratos modificativos o

extintivos de otros otorgados con anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos. 3. Para inscribir

actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos" (art. 11 RRM).

I) Principio de publicidad formal: Se habla de publicidad formal para significar que el Registro es público y que, por tanto, cualquier persona tiene acceso a él para adquirir conocimiento de cuantos datos o asientos registrales puedan interesarle.

4.4. Inscripción del empresario individual y social Pese a que ya puede deducirse de cuanto hemos avanzado en los principios relativos al Registro Mercantil consideramos importante recalcar que salvo en el caso del naviero, es potestativa la inscripción del empresario individual (con excepción del emprendedor de responsabilidad limitada ya estudiado), pero sin estar inscrito, no puede solicitar el registro a su nombre de ningún acto ni contrato (art. 19 C.co.). A diferencia de la inscripción potestativa de los empresarios individuales, la inscripción de las sociedades y demás entidades mercantiles es obligatoria. Ahora bien, pese a su obligación, en el caso de que no se inscriban no implica que ello no tenga trascendencia alguna, pues nuestro Ordenamiento reconoce la validez del contrato de sociedad. En tal caso, será dicho contrato el que regule el funcionamiento de la sociedad no inscrita y su eventual disolución, pero los socios no podrán beneficiarse del régimen de responsabilidad limitada que pudieran haber disfrutado los socios, esto es, que los mismos sólo respondan de las deudas sociales con sus respectivas aportaciones (pues dicho privilegio deriva exclusivamente de la inscripción). 5. LOS SIGNOS DISTINTIVOS EN LA ACTIVIDAD TURÍSTICA Los empresarios turísticos utilizan, con carácter general, los signos distintivos propios de la actividad mercantil, esto es, la marca, el nombre comercial, el rótulo del establecimiento y las denominaciones de origen, además de poder utilizar, obviamente, otros signos específicos de la actividad turística: los signos geoturísticos como indicaciones geográficas (Gómez Lozano, 2002, 171 y ss.). Los signos distintivos sirven para identificar y distinguir personas, cosas o actividades en el mercado. En particular, la marca, es el signo distintivo que permite distinguir los productos o servicios, mientras que el nombre comercial identifica y distingue al empresario de sus competidores. Ciertamente, el artículo 4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas (en adelante, LM) afirma que “[p]odrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras,

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incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su

embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al

público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular”. Por su parte, el artículo 87 LM, a su vez, entiende por nombre comercial el signo “susceptible

de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de

las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares”. A los efectos que aquí nos interesan, esto es, en relación a las marcas en el ámbito turístico y siguiendo a autorizada doctrina11, podemos diferenciar entre “marcas de empresas turísticas” y las “marcas de promoción turística” (Gómez Lozano, 2015, 11). Las marcas de empresas turísticas, como las marcas de cualquier producto o servicio, sirven para identificar y distinguir los servicios que prestan unos empresarios turísticos de otros; mientras, las marcas de promoción turísticas cumplen otra función que es la de identificar y distinguir las zonas geográficas (destinos turísticos) donde se prestan esos servicios (Gómez Lozano, 2015, 11). Estas marcas tienen su origen en las “denominaciones geoturísticas” que fueron creadas en España en los años 60 para identificar distintas zonas turísticas (Gómez Lozano, 2015, 11). La denominación geoturística es el signo que tiene por finalidad identificar globalmente y promocionar una zona geográfica a efectos turísticos (Gómez Lozano, 2002, 84 y s.). La falta de protección específica de las denominaciones geoturísticas o signos geoturísticos, pues desde la óptica de la propiedad industrial no son una modalidad de protección, ha provocado que tales signos se registren como marcas, que además tienen un carácter colectivo, pudiendo ser utilizadas por las empresas turísticas de la zona conjuntamente a su propia marca de empresa. Tanto las marcas de empresas turísticas como las de promoción turísticas están sometidas a las prohibiciones absolutas y relativas contenidas en al LM. Así conforme al artículo 5.1. “No

podrán registrarse como marca los signos siguientes:

a) Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.

b) Los que carezcan de carácter distintivo.

c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para

designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de

obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características de los productos o servicios.

11 Gómez Lozano, (2015), consulta realizada en línea en http://hdl.handle.net/10835/3523.

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d) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales

en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

e) Los constituidos exclusivamente por la forma u otra característica impuesta por la naturaleza misma

del producto o por la forma u otra característica del producto necesaria para obtener un resultado técnico,

o por la forma u otra característica que dé un valor sustancial al producto.

f) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

g) Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o el origen

geográfico del producto o servicio.

h) Los excluidos de registro en virtud de la legislación nacional o de la Unión o por acuerdos

internacionales en los que sea parte la Unión o el Estado español, que confieran protección a

denominaciones de origen e indicaciones geográficas.

i) Los excluidos de registro en virtud de la legislación de la Unión o de acuerdos internacionales en los

que esta sea parte y que confieran protección a los términos tradicionales de vinos.

j) Los excluidos de registro en virtud de la legislación de la Unión o de acuerdos internacionales en los

que esta sea parte, que confieran protección a especialidades tradicionales garantizadas.

k) Los que consistan en, o reproduzcan en sus elementos esenciales, la denominación de una obtención

vegetal anterior, registrada conforme a la legislación de la Unión o al Derecho nacional, o a los acuerdos

internacionales en los que sea parte la Unión o España, que establezcan la protección de las obtenciones

vegetales, y que se refieran a obtenciones vegetales de la misma especie o estrechamente conexas.

l) Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España,

sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie

la debida autorización.

m) Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud

del artículo 6 ter del Convenio de París.

n) Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el artículo 6 ter del

Convenio de París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad

competente.

Pese a lo anterior y según el artículo 5.2 LM “[n]o se denegará el registro de una marca de

conformidad con lo dispuesto en el apartado 1, letras b), c) o d), si, antes de la fecha de concesión del

registro, debido al uso que se ha hecho de la misma, hubiese adquirido un carácter distintivo”.

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.Tampoco podrán registrarse como marcas los signos:

9 Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos (art. 6.1 LM).

9 Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior (art. 6.1 LM).

9 Que sean idénticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca (art. 7.1 LM).

9 Que por ser idénticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idénticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con el nombre comercial anterior (art. 7.1 LM).

9 Que sea idéntico o similar a una marca anterior, con independencia de que los productos o servicios para los cuales se haga la solicitud sean idénticos o sean o no similares a aquellos para los que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce de renombre en España o, si se trata de una marca de la Unión, en la Unión Europea, y con el uso de la marca posterior, realizado sin justa causa, se pudiera obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca anterior, o dicho uso pudiera ser perjudicial para dicho carácter distintivo o dicho renombre (art. 8.1 LM).

Por último, y sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas (art. 9.1 de la LM):

a) El nombre civil o la imagen que identifique a una persona distinta del solicitante de la marca.

b) El nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público identifique a

una persona distinta del solicitante.

c) Los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor o por otro

derecho de propiedad industrial distinto de los contemplados en los artículos 6 y 7.

d) El nombre comercial, denominación o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de

presentación o prioridad de la marca solicitada identifique en el tráfico económico a una persona distinta del

solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación,

existe un riesgo de confusión en el público. A estos efectos, el titular de esos signos habrá de probar el uso o

conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. Cumpliéndose estas condiciones, de

igual protección gozarán los extranjeros que de acuerdo con el artículo 3 de esta Ley puedan invocar el artículo

8 del Convenio de París o el principio de reciprocidad, siempre que acrediten el uso o conocimiento notorio en

España de su nombre comercial no registrado.

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Tampoco “podrán registrarse como marcas el nombre, apellidos, seudónimo o cualquier otro signo que

identifique al solicitante del registro si los mismos incurren en alguna de las prohibiciones de registro contenidas

en el presente Título” (art. 9.2 LM).

Asimismo, “se denegará el registro de la marca en la medida en que, con arreglo a la legislación de la Unión

o al Derecho nacional que establezcan la protección de las denominaciones de origen y las indicaciones

geográficas, concurran las siguientes condiciones:

a) Se hubiera presentado ya una solicitud de denominación de origen o de indicación geográfica de conformidad

con la legislación de la Unión o del Derecho nacional antes de la fecha de solicitud de registro de la marca o

de la fecha de la prioridad reivindicada para la misma, a condición de que dicha denominación de origen o

indicación geográfica quede finalmente registrada.

b) Dicha denominación de origen o indicación geográfica confiera a la persona autorizada, en virtud de la

legislación aplicable para ejercer los derechos que se derivan de la misma, el derecho a prohibir la utilización

de una marca posterior” (art. 9.3 LM)

De las prohibiciones señaladas destacan en este ámbito, con relación a las prohibiciones absolutas, las relativas al registro de nombres geográficos [art. 5.1, letras c), g) y h)]. Ciertamente, el uso de los mismos ha llevado a los Tribunales a tener que pronunciarse sobre la propiedad o no de su incorporación a la marca y al uso de la misma. En este punto, y siguiendo a la profesora Gómez Lozano destacamos el supuesto de la marca “Atlanterra Golf”, asunto resuelto por la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 24 de noviembre de 2006, en la que se indica que “los signos geográficos por su propia naturaleza, no están llamados a

convertirse en marcas de empresas determinadas, sino a ser instrumentos que puedan usar todos los ciudadanos

y empresarios asentados en la zona geográfica que el nombre designa, ya que es el signo adecuado para indicar

la procedencia geográfica de los productos (en este caso la belleza paisajística y bondad del clima de la zona,

que se identifica con el nombre geográfico Atlanterra) no puede ser monopolizado”.

Igualmente, y dentro de estas prohibiciones absolutas, también ha de destacarse el posible encaje de determinadas “reservas de denominaciones” sobre los términos propios de cada actividad, impidiéndose su uso por operadores ajenos a dicha actividad con el fin de evitar que se induzca a error al consumidor (Gómez Lozano, 2010, 84 y ss.)12. Así, por ejemplo, la Disposición Adicional Tercera, apartado cuarto, del Decreto Legislativo 1/2013, de 2 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Turismo de Aragón, reserva exclusivamente el término “Hospedería de Aragón” a “aquellos establecimientos

hoteleros caracterizados por su singularidad y elevado nivel de calidad, asentados en un edificio de interés

patrimonial o en un entorno paisajístico, monumental o natural privilegiado, que contribuyen a la

dinamización económica y social de la zona en la que s ubican y que se hallan integrados en la Red de

Hospederías de Aragón”.

12 Gómez Lozano, M..M., (2010), “Sobre los signos distintivos de las empresas de alojamiento turístico: reserva de denominaciones vs. prohibiciones de registro”, Revista andaluza de derecho del turismo, nº 3, 2010, pp. 83-101.

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Por su parte, y en relación a las prohibiciones relativas, podemos destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de febrero de 2012, sobre el registro de una marca basada en el “Diablo de Timanfaya” de César Manrique.

6. EL EMPRESARIO SOCIAL. ASPECTOS GENERALES Entendemos por empresario social o sociedad a la persona jurídica que nace de la voluntad de una pluralidad de personas (físicas o jurídicas) que, en virtud de un contrato (contrato de sociedad), se comprometen a aportar a su fondo común capital o servicios, con el propósito de explotar una actividad mercantil (industrial, comercial, o de prestación de servicios), con el fin de obtener beneficios de dicha explotación. En efecto, una sociedad no es más que un contrato por el que dos o más personas se obligan entre sí a contribuir (esto es, a poner en común dinero, bienes o industria) para la consecución de un fin común (Paz-Ares, 2019, 359), que en el ámbito mercantil no es otro que realizar una actividad en el mercado permitiendo repartir entre sí los eventuales beneficios que de ella se obtengan. Para que dicho sujeto nazca al Derecho y por tanto, para que pueda obtener la condición de empresario social se exige la previa inscripción en el Registro Mercantil, pues sólo así, obtiene la sociedad personalidad jurídica y por tanto, reconocimiento como sujeto de derecho y obligaciones. Son muchos los tipos sociales que existen, pero en el marco de esta asignatura tan sólo expondremos brevemente las características fundamentales de los tipos básicos. A saber: la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria simple, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. 6.1. LA SOCIEDAD COLECTIVA 6.1.1. Concepto Si bien el Código de comercio, que regula este tipo social, no define expresamente la sociedad colectiva, podemos entender por ésta, “la sociedad externa que tiene por objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que los socios responden de modo ilimitado de las deudas sociales” (Paz-Ares, 2019, 376)13. De una forma más gráfica también se le define como la sociedad que surge de un contrato entre dos o más personas, por el que los contratantes –los socios- se obligan a poner en común elementos patrimoniales (dinero o bienes), y/o actividad o trabajo (industria, en la terminología de los Códigos) para el logro de una finalidad común, habitual –o típicamente- la obtención de ganancias que puedan repartirse entre los socios –y que lograrán mediante el desarrollo, también en común, de una actividad u objeto social (Martínez Martínez, M.T, 2017, 54 y s.)14.

13 En Menéndez/Rojo (2019). 14 En Alonso Ledesma, C. (2017).

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6.1.2. Caracteres La sociedad colectiva se caracteriza básicamente por ser (arts. 125 y ss. del C.co): 9 Una sociedad personalista en la que resulta fundamental la consideración personal de

cada socio, de sus cualidades personales o patrimoniales para obtener el consentimiento de los demás.

9 Una sociedad en la que los socios pueden aportar trabajo, es decir, además de poder aportar dinero o bienes para contribuir al fondo común, los socios de una sociedad colectiva pueden aportar a dicho fondo, de forma conjunta o exclusivamente, su trabajo.

9 Una sociedad en la que sus socios pueden por sí mismos, gestionar y administrar la sociedad.

9 Una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, quienes responderán con su patrimonio personal y de forma solidaria de las deudas sociales, una vez hecha la exclusión de los bienes de la sociedad.

6.1.3. Razón social Según el artículo 126 del C.co., la sociedad colectiva deberá “girar bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o de uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, al

nombre o nombres que se expresen, las palabras «y Compañía». Este nombre colectivo constituirá la razón o

firma social, en la que no podrá incluirse nunca el nombre de persona que no pertenezca de presente a la Compañía . Los que no perteneciendo a la Compañía, incluyan su nombre en la razón

social, quedarán sujetos a la responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal si a ella hubiere lugar”. El precepto señalado pretende aclararnos que “el nombre y apellidos de la sociedad”, esto es, la razón social, sólo puede constituirse con el nombre de sus socios (uno, algunos o todos), debiendo modificarse si alguno de ellos ha incluido su nombre en la razón social y cesa posteriormente, pues de no hacerlo, es decir, de permitir que se mantenga dicho nombre en la razón social, responderá solidariamente de las deudas sociales con el resto de los socios colectivos. 6.1.4. Derechos de los socios Con carácter general, la participación del socio le otorga los siguientes derechos: 9 Todos los socios colectivos tienen derecho a dirigir y administrar por sí mismos la

sociedad (art. 129 C.co), aunque lo habitual es que elijan entre ellos a uno o varios administradores que realizarán tal función.

9 Todos tienen derecho a la participación en las ganancias que se obtengan. Participan de dichas ganancias en función de lo establecido en la escritura social, no dejando, obviamente, a ningún socio al margen de esta participación. Si nada dice la escritura, los socios distribuyen sus ganancias en proporción a la aportación realizada (art. 140 C.co.). Ahora bien, hemos de preguntarnos qué participación en dichos beneficios puede tener el socio industrial, es decir, el socio que sólo aporta trabajo. Bien al respecto, habrá que estar primeramente a lo que se disponga en el contrato social para averiguar qué porcentaje en los beneficios puede haberse

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pactado entre los socios, incluyendo en este pacto al socio industrial. En cambio, si nada se hubiere acordado no es posible dejar a dicho socio sin la participación en los beneficios y a tal fin, establece el artículo 140 del C.co. “in fine” que a éstos corresponderán la misma participación en los beneficios que obtenga el socio capitalista de menor aportación, esto es, el socio que menor aportación económica haya realizado.

9 Participarán en el patrimonio resultante de la liquidación de igual manera que las ganancias.

9 Todos los socios, administren o no la sociedad, tienen derecho a examinar el estado de la administración y de la contabilidad cuando lo tengan por conveniente (art. 133 C.co.).

6.1.5. Obligaciones de los socios

La participación de los socios en una sociedad colectiva les supone la atribución de los derechos antes mencionados, pero al propio tiempo asumen las siguientes obligaciones: 9 Los socios se obligan a realizar la aportación convenida. Aportación que puede

consistir en bienes o trabajo (art. 116 C.co.). 9 Salvo pacto en contrario, los socios colectivos soportarán las pérdidas en igual

proporción que las ganancias. Queda fuera de esta obligación el socio industrial, a menos que éste por pacto expreso se obligase a asumirlas (art. 141 C.co.). Ahora bien y con relación a este último, la no participación en las deudas por parte del socio industrial no tiene efectos frente a terceros; esto es, un socio industrial no puede oponer la regla contenida en el artículo 141 del C.co. para no hacer frente a las deudas sociales de forma subsidiaria a la sociedad, pues el pacto de asumir o no una parte de las deudas sociales queda en la esfera interna de los socios, es decir, es un pacto entre determinadas personas que sólo tiene efectos frente a las mismas. Ello implica que deberá hacer frente a tales deudas si se le reclama por los acreedores, pero siempre se reserva el derecho de repetición contra los demás socios (no industriales) por el total importe que haya pagado. Es entonces cuando podemos entender que queda al margen de las deudas sociales, pues lo lógico es que del resto de los socios se perciba el importe íntegro que abonó.

9 Los socios de una sociedad colectiva tienen prohibido la realización de actividades económicas fuera de ella, en mayor o menor medida según cuál sea su condición y la concreción del objeto social. Así, si se trata de un socio industrial tendrá prohibida cualquier actividad mercantil para sí o para tercero a menos que medie la autorización de la sociedad (art. 138 C.co.). Si se trata de un socio colectivo capitalista (por contraposición al socio colectivo industrial) dependerá de que la sociedad tenga un objeto determinado. Si éste es el caso, podrá el socio colectivo capitalista realizar cualquier actividad mercantil distinta de la que realice la sociedad, debiendo contar con la autorización social si coincide con el objeto de la sociedad (art. 137 C.co.).

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6.1.6. Responsabilidad La sociedad responde de las obligaciones sociales con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 del C.c.). Pero la responsabilidad por las deudas sociales puede afectar también al patrimonio de los socios. En efecto, el artículo 127 del C.co. establece que “(t)odos los socios

que formen la Compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente,

con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan en su nombre y por cuenta de la Compañía,

bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla”. Luego ¿de qué manera responden sociedad y socio?

El socio responderá de forma subsidiaria a la sociedad, solidariamente entre ellos con su patrimonio personal y de forma ilimitada; de manera que, el acreedor deberá dirigirse primeramente al patrimonio social con el propósito de satisfacer su crédito. Si éste resulta insuficiente será entonces cuando podrá recurrir a cualquiera de los socios con el fin de cobrar la deuda que tiene la sociedad. Decimos que puede solicitarla de cualquier socio, porque éstos responden de forma solidaria. El socio a quien se le exige deberá pagar el total de la deuda con su patrimonio personal, puesto que su responsabilidad es personal e ilimitada y sólo cuando la pague podrá recurrir al resto de los socios, para que éstos le abonen la parte que a ellos corresponde. 6.1.7. Administración de la sociedad Por último, hemos de detenernos brevemente en cómo puede llevarse la administración de esta sociedad, teniendo en cuenta la especialidad de la gestión personal de los socios (arts. 129 y ss. C.co.). En efecto, ya hemos señalado que todos los socios podían concurrir a la dirección y administración de esta sociedad (dirección y manejo de los asuntos sociales). Si éste es el caso, los socios presentes se han de poner de acuerdo para todo contrato u obligación que interese a la misma. Los acuerdos se adoptan por unanimidad de los socios presentes. Si no obstante, se realizare alguna obligación en contra de la opinión de alguno de ellos, dicha operación no se anula y surte efectos vinculando a la sociedad; sin embargo, si de la misma se genera algún perjuicio, de éste responderán el socio o socios que la hubieren contraído.

También se puede, no obstante, designar de entre los socios (si bien hay quien admite que mediante acuerdo de todos los socios pueda nombrarse a alguien ajeno a la sociedad) a uno o varios administradores, que pueden actuar de forma mancomunada (debiendo ponerse previamente de acuerdo) o solidaria (vinculando cualquiera de ellos a la sociedad con sus actos). En tal caso, el resto de los socios no pueden entorpecer las gestiones de los administradores.

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6.2. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE 6.2.1. Concepto Como en el caso de la sociedad colectiva que acabamos de estudiar, el Código no nos ofrece un concepto de sociedad comanditaria simple, de ahí que debamos recurrir a la doctrina que entiende por tal a “la sociedad personalista dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros a la explotación de una industria mercantil” (Broseta Pont, 2019, 325)15. Su regulación se encuentra contenida en el Código de Comercio. 6.2.2. Caracteres La sociedad comanditaria simple o compañía en comandita se caracteriza por ser (arts. 145 y ss. C.co.): 9 Una sociedad personalista pues está fundada por vínculos de mutua confianza

personal. 9 Una sociedad con dos tipos de socios: Los socios colectivos (a ellos hemos aludido

en el epígrafe precedente cuando estudiamos la sociedad colectiva) y los socios comanditarios, socios capitalistas que sólo pueden aportar a la sociedad bienes (esto es, capital, bienes o derechos) y no pueden participar en la gestión de la sociedad.

9 Sociedad de responsabilidad ilimitada para los socios colectivos y limitada para los socios comanditarios. Éstos responderán de las deudas sociales hasta el límite de su aportación.

6.2.3. Razón social Según el artículo 146 del C.co. “(l)a compañía en comandita girará bajo el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno sólo, debiendo añadirse, en estos dos últimos casos, al nombre o

nombres que se expresen, las palabras «y Compañía», y en todos, las de «Sociedad en comandita». Por tanto, según se desprende del citado precepto la razón social sólo podrá estar compuesta por el nombre de los socios colectivos, prohibiéndose, por tanto, que el socio comanditario pueda permitir que su nombre aparezca en la razón social. De hacerlo, y según dispone el propio artículo 147 del C.co., “quedará sujeto, respecto a personas extrañas a la Compañía, a las

mismas responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad de

comanditario”, esto es, perderá el privilegio de limitar la responsabilidad por las dudas sociales frente a terceros. 6.2.4. Derechos de los socios Dado que los socios colectivos de las sociedades colectivas y comanditarias simples tienen el mismo régimen, señalaremos aquí el régimen relativo a los socios comanditarios, puesto que para los colectivos se aplica cuanto hemos dicho anteriormente.

15 Siguiendo a GARRIGUES

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9 Los socios participarán en las ganancias sociales en la forma en que hayan establecido en la escritura social, siempre y cuando no se deje a socio alguno al margen de esta participación. En defecto de tal pacto, los socios distribuyen sus ganancias en proporción a su aportación.

9 Podrán participar de la cuota de liquidación en la misma proporción que tuvieren en el capital social.

9 El derecho de información de los socios comanditarios es más limitado que el de los socios colectivos, puesto que el examen del estado y situación de la administración social sólo pueden realizarlo en la época que establezca el contrato social.

6.2.5. Obligaciones de los socios La participación de los socios en este tipo social, además de derechos, les supone asumir una serie de obligaciones. Son: 9 Aportar lo convenido 9 Soportar las pérdidas hasta el límite de su aportación. 9 No participar en la gestión de la sociedad que queda reservada sólo y

exclusivamente a los socios colectivos. 9 No permitir la inclusión de su nombre en la razón social. Razón social que habrá

de formarse necesariamente con el nombre de los socios colectivos. 6.2.6. Responsabilidad de los socios Los socios comanditarios no responden de las deudas sociales como sí lo hacen los socios colectivos. Los socios comanditarios tienen limitada su responsabilidad a la aportación realizada o comprometida, de manera que realizada ésta no puede exigírsele desembolso alguno. No obstante, también prevé la Ley situaciones en las que, en mayor o menor medida, los socios comanditarios vendrán a responder de las deudas sociales como socios colectivos (esto es, como si fueran socios colectivos, sin serlo); esto significa que pasarán a responder subsidiariamente a la sociedad, solidariamente con los socios colectivos, con su patrimonio personal e ilimitadamente de las deudas sociales, perdiendo así, el beneficio de la limitación de la responsabilidad. Dichas situaciones son: a) cuando el socio se inmiscuye en la gestión social; y, b) cuando permite la inclusión de su nombre en la razón social. 6.2.7. Administración de la sociedad La administración de la sociedad comanditaria simple se reserva, en exclusiva, a los socios colectivos de dicha sociedad. El socio comanditario, como acabamos de señalar, tiene prohibida la injerencia en la gestión social (cuestión ésta que ha sido discutida por la doctrina, entendiendo que su alcance no es tanto el no poder intervenir en la gestión como que pueda representar a la sociedad con sus actos). Es más, de intervenir en la administración de la sociedad comanditaria simple, el socio comanditario podrá quedar comprometido a pagar las deudas sociales, subsidiariamente a la sociedad, solidariamente con los socios

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colectivos, ilimitadamente, por el total del importe y con su patrimonio personal, perdiendo así la ventaja que le ofrece el Derecho de limitar su responsabilidad a la suma efectivamente aportada o comprometida. 6.3. LA SOCIEDAD ANÓNIMA 6.3.1. Concepto La Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC) no contiene una definición o concepto de las sociedades de capital, tan sólo reconoce como tales a la sociedad anónima, a la sociedad de responsabilidad limitada y a la sociedad comanditaria por acciones. Tampoco acierta a definirnos cada una de ellas, no obstante, su artículo 1 recoge una enumeración de los requisitos esenciales a estos tipos sociales, lo que nos permitirá identificarlos y diferenciarlos entre sí y, además, distinguirlos de las demás clases de sociedad. Los aludidos requisitos son: 9 Tener dividido el capital en acciones (la sociedad anónima y comanditaria por acciones)

o en participaciones sociales (sociedad de responsabilidad limitada). 9 Que el capital se forme o integre necesariamente por las aportaciones de los socios. 9 Y que los socios no respondan personalmente de las deudas sociales.

De lo anterior, podemos definir la sociedad anónima como aquella sociedad de tipo capitalista cuyo capital, formado necesariamente por las aportaciones de los socios, se encuentra dividido en acciones, acumulables e indivisibles que incorporan el reconocimiento de la condición de socio; socio, que, al contrario de los que constituyen las sociedades personalistas, no responden personalmente frente a las deudas sociales16. La presente sociedad, como sociedad capitalista17, se regula por una Ley especial y específica: La Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010. 6.3.2. Caracteres La sociedad anónima, como tal sociedad capitalista, se caracteriza por ser: 9 Una sociedad mercantil, con independencia del objeto al que se dedique. 9 Una sociedad capitalista, pues este tipo social no basa su constitución en los

vínculos de mutua confianza personal que caracterizan a las sociedades personalistas; bien al contrario, lo importante en este tipo social es el capital que cada socio aporte.

16 Broseta, (2019), 360 la define como sociedad de naturaleza mercantil, cualquiera que sea su objeto, cuyo capital (integrado por las aportaciones de los socios) está dividido en acciones transmisibles que atribuyen a su titular la condición de socio, el cual disfruta del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la sociedad y no responde personalmente de las deudas sociales. 17 Se entienden por tales la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad limitada nueva empresa.

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9 Una sociedad que deberá constituirse y funcionar en el mercado con un capital que no podrá ser inferior a 60.000 € por lo que se establece un límite mínimo para la constitución y funcionamiento de este tipo social.

9 Una sociedad en la que su capital habrá de estar dividido en su totalidad en acciones. Las acciones son títulos valores de fácil transmisión que incorporan la condición de socio.

9 Una sociedad en la que su capital deberá estar suscrito en su totalidad en el momento de su constitución aunque los socios sólo desembolsarán en el momento inicial un mínimo de un 25% del valor nominal de las acciones que hayan suscrito.

9 Una sociedad de responsabilidad limitada para sus socios, en el sentido de que los socios no responden de las deudas sociales.

9 Una sociedad regida democráticamente. 9 Una sociedad en la que no se requiere tener la condición de socio para poder

administrarla. 6.3.3. Denominación social La sociedad anónima funciona bajo una denominación social que puede consistir en una denominación de fantasía, en alguno o algunos de los nombres de los fundadores (caso general de las sociedades personalistas transformadas en sociedad anónima), o utilizar una denominación que aluda al objeto de la sociedad o actividad a la que se dedicará la sociedad. Dicha denominación viene a ser lo que el nombre y apellidos es para la persona física, o la razón social para las sociedades personalistas, esto es, es el nombre que le permitirá suscribir las transacciones mercantiles y que le distinguirá de los empresarios que compiten con ella. Acabamos de señalar que la sociedad puede elegir funcionar bajo una denominación que aluda a su actividad, que recoja el nombre de algunos de sus socios o que sea absolutamente imaginativa, por lo que puede desprenderse de dicha afirmación que existe una gran libertad para que la sociedad anónima elija su denominación social. Ahora bien, hemos de matizar dicha afirmación pues dicha libertad queda condicionada a los requisitos que la LSC exige y que son: 9 Que en toda denominación habrá de hacerse constar la indicación "Sociedad

anónima" o su abreviatura (SA). 9 Y que no puede adoptarse una denominación idéntica a la de otra sociedad

preexistente. A este efecto y para averiguar si con anterioridad a la denominación que pretende utilizarse existe o no otra idéntica, debe solicitarse un certificado acreditativo de la novedad de la denominación elegida antes de otorgar su escritura de constitución. De esta manera, el registrador mercantil no inscribirá la sociedad cuya escritura de constitución se le presente sin el certificado que acredite la originalidad de la denominación elegida, o si el notario no ha acreditado en la escritura de constitución que, recibida la certificación, de ella resulta que no existe inscrita otra sociedad con la misma denominación.

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6.3.4. El capital social El capital social es la cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del «patrimonio neto», en la partida de fondos propios (Broseta, 2019, 384). Su cuantía ha de coincidir necesariamente con el valor de las aportaciones realizadas más las prometidas por los socios y con la suma del valor nominal de las acciones de la sociedad. La LSC exige que el capital social mínimo de una sociedad anónima o de una sociedad comanditaria por acciones sea de 60.000 euros, mientras que el capital mínimo de una sociedad de responsabilidad limitada es de 3.000 euros. Por el contrario, el patrimonio es el conjunto efectivo de bienes de las sociedades en un momento determinado. De esta forma, en el momento inicial o constitutivo de la sociedad capital social y patrimonio deben coincidir, pero en cualquier momento posterior a la fundación variará, puesto que el valor del patrimonio será mayor o menor (según se hayan obtenido beneficios o pérdidas) que el capital, cifra que suele mantenerse invariable, aun cuando puede aumentar o disminuir por los procedimientos previstos y con los límites y garantías legales. Desde un punto de vista jurídico, el capital actúa como una cifra de retención, porque al figurar como primera partida del pasivo impide que se repartan beneficios mientras el patrimonio de la sociedad no supere su cuantía (Broseta, 2019, 284). 6.3.4.1. Principios ordenadores del capital social Tan importante es el capital en las sociedades capitalistas, fundamentalmente, en las sociedades anónima y comanditaria por acciones, pues no deja de ser la garantía con la que cuentan los acreedores, que la LSC se preocupa de establecer un riguroso régimen de protección de dicho capital que sintetizamos, siguiendo a la doctrina, bajo el epígrafe de principios ordenadores o protectores del capital social. Tales principios son:

a) Principio del capital mínimo: Según el artículo 4 LSC el capital de las sociedades anónimas no podrá ser inferior a 60.000 euros A lo largo de la vida social no se podrá reducir la cifra del capital por debajo de ese límite legal mínimo. b) Principio de determinación: El capital habrá de estar determinado en los estatutos, expresando su importe y el número de acciones en que estuviera dividido, el valor nominal de las mismas y su numeración correlativa, su clase o serie, si existieran varias, la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo y si están representados por títulos, nominativos o al portador, o por medio de anotaciones en cuenta (art. 23). c) Principio de la integridad: El capital habrá de estar suscrito totalmente (arts.1, 78 y 80) para que pueda constituirse la sociedad. Esta exigencia prohíbe la práctica de las llamadas acciones en cartera, que consiste en reservar sin suscribir un cierto número de acciones dejando a los administradores que decidan el momento propicio para entregarlas a la suscripción de los socios o de terceros. d) Principio del desembolso mínimo. En la sociedad anónima, el capital suscrito habrá de estar desembolsado en una cuarta parte, por lo menos. El desembolso se refiere a una cuarta parte del valor nominal de cada una de las acciones (art 80).

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e) Principio de la estabilidad: Quiere decir que la cifra-capital determinada en los estatutos no puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, si no es por los trámites legales establecidos al efecto y modificando la correspondiente mención estatutaria (art. 296 LSC). f) Principio de la realidad: Como mínima defensa de los acreedores sociales, la Ley se opone a la creación de sociedades con capital ficticios. Por eso establece que el capital se integrará por las aportaciones de los socios y declara nula la creación de las acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC).

6.3.4.2. La aportación social La aportación social es la parte del patrimonio que el socio entrega o que se compromete a entregar a la sociedad a cambio de las acciones suscritas. Dicha aportación se hace desembolsando una cantidad (en dinero u otros bienes patrimoniales susceptibles de valoración económica) igual al importe de las acciones suscritas (aunque veremos que en el momento de su suscripción no habrá que hacer un desembolso del total de dicho importe). Ahora bien, sea en el momento inicial o en otro posterior, lo aportado por el socio pasará a formar parte del patrimonio social, distinto y separado del patrimonio personal de los socios, de ahí que se exija que dicha aportación deba hacerse a título de propiedad, (salvo que expresamente se establezca lo contrario), y no de simple goce temporal, pues las aportaciones no son reversibles. Lo aportado pues pasa definitivamente al patrimonio social. Dos son las clases de aportaciones: dinerarias y no dinerarias. Respecto a las aportaciones dinerarias la Ley exige que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito en entidad de crédito a nombre de la sociedad o mediante la entrega del dinero aportado, al notario que autorice la escritura de constitución para su entrega a la sociedad. Esta aportación dineraria, que es la habitual, habrá de realizarse, en principio, en moneda nacional, y, si se pactase la aportación en moneda extranjera, se determinará la equivalencia en euros con arreglo a la Ley, es decir, con arreglo al cambio oficial. En relación a las no dinerarias éstas pueden ser de muy variada naturaleza. Pueden consistir en bienes muebles e inmuebles, materias primas, maquinaria, patentes de invención, marcas de fábrica o comercio, etc., en general cualesquiera bienes o derechos patrimoniales distintos del dinero pero valorables en una cantidad determinada de euros. 6.3.4.3. Prestaciones accesorias A diferencia de lo que afirmamos para las sociedades personalistas, en las capitalistas no pueden ser objeto de aportación los meros servicios, esto es, el trabajo del socio para la sociedad. Los servicios pueden constituir prestaciones accesorias, pero no aportación de capital. Esto es, la Ley permite que uno o más socios se obliguen a prestar a la sociedad determinados servicios, pero impide que los mismos puedan entenderse como su aportación en la sociedad. Las

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eventuales prestaciones accesorias habrán de figurar en los estatutos, pueden establecerse con carácter voluntario u obligatorio para todos o algunos de los socios o vincularlas a acciones sociales concretas, pueden ser gratuitas o retribuidas, pero no podrán integrar el capital social. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, cuantía que no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación (art. 87 LSC). Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas acciones que lleven vinculada la referida obligación (art. 88 LSC). 6.3.4.4. Desembolsos pendientes Hablamos de desembolso pendiente para referirnos a la parte de la aportación que el accionista adeuda a la sociedad, es decir, a aquella parte que no desembolsó en el momento de suscribir las acciones y que, obviamente, no puede superar el 75% del nominal de las acciones suscritas. El accionista debe aportar a la sociedad la porción de capital que no ha desembolsado en la forma y dentro del plazo previsto en los Estatutos sociales, plazo que no podrá superar los cinco años (art. 81.1 LSC). También parece que implícitamente se permite a los administradores, en defecto de dicho plazo estatutario, establecer cómo y cuándo se realiza dicho pago. En tal caso, la exigencia del pago de los desembolsos pendientes se notificará a los afectados o se anunciará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Entre la fecha del envío de la comunicación o la del anuncio y la fecha del pago deberá mediar, al menos, el plazo de un mes (art. 81.2 LSC). Una vez vencido el plazo fijado para efectuar el desembolso del dividendo pasivo, el accionista incurrirá en mora. En tal caso no podrá ejercitar los derechos de voto, de suscripción preferente de nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones, ni cobrar los dividendos. Sin embargo, si el socio abona los desembolsos pendientes junto a los intereses adeudados por la demora, podrá reclamar los dividendos no prescritos, esto es, si no ha transcurrido el plazo de cinco años desde el día señalado para su cobro. En caso de mora, la sociedad podrá: 9 exigir el pago judicialmente con los interés legal y los daños y perjuicios causados por la

morosidad, 9 instar la venta en Bolsa de las acciones por cuenta del socio o enajenarlas a través de un

fedatario público si no cotiza en bolsa, también a costa del socio moroso, 9 de no ser posible, anularlas o amortizarlas, quedándose con los desembolsos realizados.

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Ha de advertirse, no obstante, que en el caso de que se transmita una acción que no esté totalmente desembolsada, el adquirente de la acción responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan. El transmitente que pague podrá reclamar todo lo abonado a los adquirentes posteriores. La responsabilidad durará tres años contados desde la fecha de la respectiva transmisión (art. 85). 6.4. Derechos de los socios

La participación del accionista en una sociedad anónima le atribuye los siguientes derechos: 9 A participar en el reparto de beneficios y del patrimonio que resulte de la

liquidación en proporción a su participación en el capital social (art. 93 LSC). En cualquier caso hay que señalar que el socio tendrá derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales cuando éstas se produzcan, pero ello no le otorga un derecho a exigir que se repartan dividendos con cargo al beneficio neto repartible. Sólo si la Junta General así lo acuerda nace un derecho de crédito contra la sociedad al cobro del mentado beneficio.

9 A suscribir preferentemente las nuevas acciones que se emitan en los aumentos de capital social y obligaciones convertibles en acciones (art. 93 LSC).

9 A asistir y votar en las Juntas Generales, órgano decisor de la sociedad anónima, salvo aquellos socios que suscriban acciones sin voto (art. 93 LSC).

9 A impugnar aquellos acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, a los Estatutos o lesionen los derechos de los socios (art. 93 LSC).

9 A recibir información sobre los asuntos sociales, limitada a cuando ésta sea ofrecida por el órgano de administración (art. 93 LSC).

9 A transmitir libremente sus acciones, salvo disposición contraria en los Estatutos Sociales (art. 123 LSC). En efecto, los Estatutos sociales podrán limitar la transmisión de las acciones con carácter temporal o bien condicionarla al acuerdo previo de la sociedad.

9 A separarse de la sociedad en los supuestos previstos en la Ley (arts. 346 y ss. LSC). Es decir, a decidir, sin la previa transmisión de sus acciones, a desvincularse de la sociedad, debiendo ésta restituirle el interés que tenga en la misma.

6.5. Obligaciones de los socios Además de los derechos antedichos los accionistas de una sociedad anónima asumen las siguientes obligaciones: 9 A realizar la aportación acordada. Aportación que sólo podrá consistir en dinero,

bienes o derechos valorables en dinero, pero nunca en trabajo. Dado que en el momento de constituir la sociedad el socio sólo está obligado a desembolsar una cuarta parte del valor nominal de sus acciones, el resto, deberá abonarlo, o bien como determinen los Estatutos, o bien como lo establezcan los administradores de la sociedad. Esta parte del capital que no ha satisfecho se conoce, como vimos, con el nombre de desembolso pendiente.

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9 A realizar aquellos servicios (denominados prestaciones accesorias) a los que se haya comprometido.

6.6. Responsabilidad de los socios A diferencia de lo que hemos visto hasta ahora en relación a las sociedades personalistas y, en particular, al socio colectivo, en las sociedades anónimas, los accionistas no responden de las deudas sociales. Esto es, sólo perderán hasta el límite del capital suscrito, sin que pueda la sociedad solicitarle desembolsos suplementarios. 6.7. Órganos de la sociedad 6.7.1. La Junta General La Junta General no es más que la reunión de socios, que han de ser debidamente convocados por los administradores (o en su caso, por los liquidadores si la sociedad está en liquidación), para deliberar y decidir sobre asuntos sociales que sean de su competencia. Las juntas generales pueden ser ordinarias y extraordinarias, aunque no existen diferencias sustanciales entre ellas. La Junta General ordinaria, que debe ser previamente convocada, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio económico, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Según la Ley, esta junta será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (art. 164). Por su parte, la Junta extraordinaria es aquella cuya reunión que no está prevista para épocas determinadas por la Ley o por los Estatutos; tienen las mismas competencias que las ordinarias, si bien algunos autores interpretan del artículo 164 que les está vedado la aprobación de las cuentas anuales. Ciertamente, según el artículo 164.2, la Junta General ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo, lo que implica pensar en que es posible exceder dicho plazo de 6 meses o que la junta celebrada fuera de dicho plazo será ordinaria, y no extraordinaria, si la misma se convoca para aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Según el artículo 166 de la LSC las juntas generales, sean ordinarias o extraordinarias, habrán de ser convocadas por los administradores, convirtiéndose la previa convocatoria en requisito indispensable para su válida constitución con excepción de la denominada Junta Universal. El artículo 167 de la LSC, establece que los administradores convocarán la Junta General siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o periodos que determinen la Ley y los Estatutos. Asimismo, y en virtud del artículo 168 LSC, deberán convocarla cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta deberá ser convocada por los administradores para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se les hubiese requerido notarialmente su

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convocatoria (art. 168 LSC). En tal caso los administradores confeccionarán el orden del día, incluyendo necesariamente los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud. El artículo 201.1 de la LSC señala que los acuerdos se adoptarán por mayoría ordinaria de votos, sin perjuicio de que el quórum de adopción de acuerdos pueda ser reforzado por los Estatutos, puesto que la mayoría exigida por el artículo 201.3 es un quórum mínimo que puede ser elevado por éstos. No obstante lo dicho, el artículo 201.2 de la Ley refuerza esa mayoría de decisión cuando haya de resolverse sobre la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión, o escisión de la sociedad y, en general, cualquier modificación de los Estatutos sociales, y no se haya alcanzado en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados, que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto. En tal caso, y ya celebrando la junta en segunda convocatoria con la concurrencia de, al menos, el veinticinco por ciento de dicho capital, habrán de adoptarse los acuerdos a los que nos referimos votando a favor de los mismos los dos tercios del capital presente o representado en la junta. 6.7.2. El órgano de administración El nombramiento de administradores corresponde a la Junta General (art. 214 LSC), que puede también, por medio de un acuerdo mayoritario, designar su número cuando los Estatutos sólo establezcan el máximo y el mínimo (art. 211). Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo para el que han sido elegidos, que no puede superar los seis años, aunque sí pueden ser reelegidos por igual periodo legal o estatutario. La Ley no exige condiciones especiales para ser nombrado administrador, por tanto, podrán serlo tanto las personas físicas como las jurídicas y no se requiere la condición de socio, pero establece una serie de supuestos en los que no se puede ostentar este cargo (art. 213). La aceptación del cargo surtirá efecto desde su aceptación y deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil18. Salvo disposición contraria de los Estatutos sociales, podrán ser nombrados suplentes de los administradores para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios de ellos. El nombramiento del suplente se entenderá efectuado por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra. El nombramiento y aceptación deberá ser inscrito en el Registro Mercantil. La administración de dicha sociedad puede realizarse a través de un administrador único, de dos administradores que actúen de forma conjunta, de varios administradores que

18 El nombramiento de los administradores, una vez aceptado, deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente. La presentación a la inscripción deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación.

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actúen de forma solidaria o de más de dos administradores que actúen conjuntamente, en cuyo caso formarán un Consejo de Administración. El Consejo de Administración es la forma más habitual de administración de las sociedades anónimas. Se constituye necesariamente cuando la administración se confíe conjuntamente a más de dos personas físicas o jurídicas (arts. 210.2 y 242 LSC). 6.4. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 6.4.1. Concepto Tal como vimos con la sociedad anónima, en el caso de la sociedad limitada tampoco encontramos en la Ley un concepto de este tipo social, de ahí que, siguiendo a la doctrina, la definamos como aquella sociedad de tipo capitalista cuyo capital, formado necesariamente por las aportaciones de los socios, se encuentra dividido en participaciones (que no son títulos valores ni pueden transmitirse libremente), acumulables e indivisibles que incorporan el reconocimiento de la condición de socio; socio que, al igual que en la sociedad anónima, no responden personalmente frente a las deudas sociales. 6.4.2. Caracteres Esta sociedad, conocida también como sociedad limitada, se caracteriza por ser: 9 Una sociedad mercantil, con independencia del objeto al que se dedique. 9 Una sociedad capitalista (aunque en menor medida que la anónima), donde sigue

siendo relevante su capital, no sus socios. Requiere de un capital mínimo de 3.000 €, dividido en participaciones sociales (que no tienen la consideración de títulos valores), que habrá de estar suscrito y desembolsado en su totalidad en el momento de su constitución.

9 Una sociedad con un carácter más cerrado que la anónima. Dicho carácter se pone de manifiesto porque la Ley entiende restringida la transmisión de las participaciones sociales, transmisión que quedará condicionada a que, o bien los socios, o bien la sociedad deseen adquirirlas en las condiciones establecidas por su titular. No obstante, considera la Ley, salvo acuerdo contrario en los Estatutos, que será libre la transmisión de las participaciones sociales entre socios, cónyuges, ascendientes, descendientes y sociedades del mismo grupo.

9 Una sociedad de responsabilidad limitada para sus socios. 9 Una sociedad regida democráticamente. 9 Una sociedad en la que no se requiere ser socio para administrarla.

6.4.3. Denominación social La sociedad limitada también funciona bajo una denominación social que puede consistir en una denominación de fantasía, en alguno o algunos de los nombres de los fundadores (caso general de las sociedades personalistas transformadas en sociedad limitada), o utilizar una

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denominación alusiva al objeto de la sociedad. En la denominación habrá de incluirse los términos sociedad de responsabilidad limitada (o sociedad limitada) o sus abreviaturas, SRL o SL (ésta es la más común). 6.4.4. El capital social Como ya dijimos cuando hablamos de este tema en la sociedad anónima, el capital social es la cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del «patrimonio neto», en la partida de fondos propios (Broseta, 2019, 384). Su cuantía ha de coincidir necesariamente con el valor de las aportaciones realizadas por los socios y, obviamente, con la suma del valor nominal de las participaciones sociales. La LSC exige que el capital social mínimo de una sociedad de responsabilidad limitada sea de 3.000 euros. 6.4.4.1. Principios ordenadores del capital social Dada la importancia que tiene el en la sociedad de responsabilidad limitada, la LSC se preocupa de establecer un régimen de protección a dicho capital que sintetizamos, siguiendo a la doctrina, bajo el epígrafe de principios ordenadores o protectores del capital social, como hicimos previamente con la sociedad anónima. Tales principios son:

a) Principio del capital mínimo: Según el artículo 4 LSC el capital mínimo para constituir y para que funciones una sociedad de responsabilidad limitada es de 3.000 euros. A lo largo de la vida social no se podrá reducir la cifra del capital por debajo de ese límite legal mínimo. b) Principio de determinación: El capital habrá de estar determinado en los Estatutos, expresando su importe y el número de participaciones en que estuviera dividido, el valor nominal de las mismas y su numeración correlativa. c) Principio de la integridad: El capital habrá de estar asumido en su totalidad (arts.1, 78 y 80) para que pueda constituirse la sociedad. Como ya dijimos, esta exigencia prohíbe la práctica de las llamadas participaciones en cartera, que consiste en reservar sin suscribir o asumir un cierto número de participaciones dejando a los administradores que decidan el momento propicio para entregarlas a la asunción de los socios o de terceros. d) Principio de desembolso mínimo. A diferencia de lo que vimos en la sociedad anónima, en la sociedad de responsabilidad limitada las participaciones en que se divida el capital social deberán estar íntegramente desembolsadas en el momento de otorgar la escritura social o de ejecución del aumento del capital social (art. 78). e) Principio de la estabilidad: Quiere decir que la cifra-capital determinada en los Estatutos no puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, si no es por los trámites legales establecidos al efecto y modificando la correspondiente mención estatutaria (art. 296 LSC). f) Principio de la realidad: Como mínima defensa de los acreedores sociales, la Ley se opone a la creación de sociedades con capital ficticios. Por eso establece que el capital

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se integrará por las aportaciones de los socios y declara nula la creación de las participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC).

6.4.4.2. La aportación social La aportación social es la parte del patrimonio que el socio entrega a cambio de las participaciones asumidas. Dicha aportación se hace desembolsando una cantidad (en dinero u otros bienes patrimoniales susceptibles de valoración económica) igual al importe de las participaciones asumidas. Lo aportado por el socio pasará a formar parte del patrimonio social, distinto y separado del patrimonio personal de los socios, de ahí que se exija que dicha aportación deba hacerse a título de propiedad, (salvo que expresamente se establezca lo contrario), y no de simple goce temporal, pues las aportaciones no son reversibles. Lo aportado pues pasa definitivamente al patrimonio social. Dos son las clases de aportaciones: dinerarias y no dinerarias. En relación a las primeras (aportaciones dinerarias) la Ley exige que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias mediante exhibición y entrega de sus resguardos de depósito en entidad de crédito a nombre de la sociedad o mediante la entrega del dinero aportado, al notario que autorice la escritura de constitución para su entrega a la sociedad. Como ya dijimos en relación a éstas para la sociedad anónima, la aportación dineraria habrá de realizarse en moneda nacional, y, si se pactase la aportación en moneda extranjera, se determinará la equivalencia en euros con arreglo a la Ley, es decir, con arreglo al cambio oficial. Respecto a las no dinerarias éstas pueden ser de muy variada naturaleza. Pueden consistir en bienes muebles e inmuebles, materias primas, maquinaria, patentes de invención, marcas de fábrica o comercio, etc., en general cualesquiera bienes o derechos patrimoniales distintos del dinero pero valorables en una cantidad determinada en euros. 6.4.4.3. Prestaciones accesorias Tampoco en la sociedad de responsabilidad limitada pueden constituir objeto de aportación los meros servicios. Como ya vimos en las sociedades anónimas, los servicios constituirán prestaciones accesorias, que no pueden ser compensadas o retribuidas con participaciones. Las eventuales prestaciones accesorias deberán figurar en los Estatutos, pueden establecerse con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincularlas a participaciones sociales concretas, pueden ser gratuitas o retribuidas pero nunca podrán integrar el capital social. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los Estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen, cuantía que no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación (art. 87 LSC).

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Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias (art. 88 LSC). 6.5. Derechos de los socios

Los socios de una sociedad limitada disfrutan de los siguientes derechos: 9 A participar en el reparto de beneficios y del patrimonio que resulte de la

liquidación en proporción a su participación en el capital social (art. 93 LSC). 9 A asumir preferente un número de participaciones proporcionales a las que

posee en la emisión de nuevas participaciones (art. 93 LSC). 9 A asistir y votar en las Juntas Generales, órgano decisor de la sociedad (art. 93

LSC). 9 A impugnar aquellos acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, a los

Estatutos o lesione los derechos de los socios (art. 93 LSC). 9 A recibir información sobre los asuntos sociales (art. 93 LSC).

6.6. Obligaciones de los socios Los socios de una sociedad limitada se obligan al cumplimiento de las siguientes obligaciones: 9 Realizar la aportación acordada, que sólo podrá consistir en dinero, bienes o

derechos valorables en dinero, nunca en trabajo. 9 Si existieren aportaciones no dinerarias (bienes o derechos) los socios están obligados

a responder solidariamente, frente a las sociedad y frente a terceros, de la realidad de dichas aportaciones (es decir, que en efecto se hayan realizado) y del valor que a las mismas se les haya dado en las escrituras.

9 Realizar aquellos servicios (denominados prestaciones accesorias) a los que se haya comprometido.

6.7. Responsabilidad de los socios Al ser la sociedad limitada una sociedad de capital, sus socios, no asumen responsabilidad alguna por las deudas que pueda generar la explotación de la actividad mercantil que realiza la sociedad, esto es, los socios no responden de las deudas sociales. Por ello podríamos afirmar que, en el peor de los casos, perderán hasta el límite del capital suscrito, sin que pueda la sociedad solicitarle desembolsos suplementarios. 6.8. Órganos de la sociedad 6.8.1. La Junta General A pesar de haberlo señalado en este mismo apartado en relación con la sociedad anónima, por razones de sistemática es necesario reiterar que la Junta General no es más que la reunión de socios, que han de ser debidamente convocados por los administradores para deliberar y decidir sobre asuntos sociales que sean de su competencia.

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Dichas Juntas pueden ser convocadas por los administradores en el plazo establecido en los Estatutos o, en su defecto, en los seis primeros meses de cada ejercicio económico, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Según la Ley, esta junta será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (artículo 164). Pero, como ya vimos con la sociedad anónima, podrán los administradores convocar Junta cuando lo consideren pertinente o cuando lo solicite un número de socios que representen el cinco por ciento del capital social, estableciendo los asuntos sociales que deseen tratar. Difieren no obstante, de las sociedades anónimas en los quórums necesarios para la adopción de acuerdos. En efecto, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos que representen un tercio de las participaciones en que se divida el capital social (art. 198 LSC). No obstante, el aumento, la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 199 a LSC). Asimismo, la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global del activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social para la que no se exija (art. 199 b LSC). 6.8.2. El órgano de Administración La administración de una sociedad limitada no tiene porqué corresponder a un socio, puesto que, a excepción de que los Estatutos establezcan lo contrario, no se requiere ser socio para ser nombrado administrador. Los administradores de la sociedad limitada deberán ser nombrados por la Junta General y ejercerán su cargo durante el plazo para el que han sido elegidos. A diferencia de la sociedad anónima, la sociedad limitada podrá nombrar a sus administradores con carácter indefinido. Si por el contrario, se hubiera nombrado administrador o administradores por plazo determinado (nunca superior a los 6 años) el ejercicio de su cargo cesará cuando venza dicho plazo, si bien podrán ser reelegidos por igual período. La administración de dicha sociedad puede realizarse a través de un administrador único, o de varios administradores (dos o más de dos) que actúen de forma conjunta o mancomunada. También podrán elegir como forma de administración un consejo de Administración, en cuyo caso necesariamente habrán de constituirse por más de dos administradores que actúen de forma conjunta.

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6.6. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL 6.1. Concepto y clases El artículo 12 de la LSC establece qué se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:

a) la constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica (Sociedad unipersonal originaria), b) la constituida por dos o más socios cuando todas las acciones o participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio, (Sociedad unipersonal sobrevenida).

6.2. Peculiaridades de las sociedades unipersonales Hay que destacar determinadas peculiaridades de la situación de unipersonalidad: 9 La publicidad de la unipersonalidad: La constitución de una sociedad unipersonal,

la declaración de tal situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser propietario de todas las acciones o participaciones sociales, la pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de haberse transmitido alguna o todas las acciones o participaciones, se hará constar en Escritura Pública que se inscribirá en el Registro Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del socio único. Mientras subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará constar dicha condición en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria (art. 13.1 y 2).

9 Transcurridos 6 meses desde la adquisición de la unipersonalidad sin inscribirse en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitadamente y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad (art. 14).

9 Las decisiones del socio único: En cuanto a los acuerdos sociales, el socio único ejercerá las competencias de la Junta General, consignando sus decisiones en acta bajo su firma o la de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o por los administradores de la sociedad (art. 15).

9 Los contratos que el socio único celebra con la sociedad: Los contratos que celebre el socio único con la sociedad deberán constar por escrito y se transcribirán a un libro registro de actas legalizado (art. 16). En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada de estos contratos, indicando su naturaleza y condiciones. Durante el plazo de 2 años a contar desde la celebración, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos.

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ACTIVIDADES 1) Manuel Pérez García, hijo único de Norberto Pérez y Patricia García, de 16 años de edad, obtiene la condición de menor emancipado el 15 de enero de 2018. Desde entonces se incorpora como trabajador en la empresa familiar dedicada a la fabricación de componentes de ordenador, que viene funcionando con enorme éxito desde hace siete años. Veinte días después sus padres fallecen en un trágico accidente de avión, quedando su hijo convertido en heredero universal de sus bienes. Transcurridos siete meses después de aceptada su herencia, Manuel decide invertir parte de los beneficios obtenidos en la fábrica para abrir un Ciber-café. ¿Podrá llevar con éxito dicha apertura? Razone la respuesta. 2) Don Ignacio González, Don Juan Medina, Doña Isabel López y Don Luis Pérez, son los socios fundadores de la compañía …., cuya actividad es la explotar los servicios de ocio vinculados al Hotel X en Maspalomas. En la escritura de constitución, de fecha 3 de enero de 2012, consta que los dos primeros han aportado a la sociedad 3.000 € en efectivo en calidad de socios comanditarios, Doña Isabel la misma cantidad, en calidad de socio colectivo, mientras que Don Luis, Licenciado en Ciencias Económicas, se compromete a prestar sus servicios para la sociedad llevando la contabilidad y todos los trámites fiscales. Consta asimismo en la escritura que la administración y representación de la sociedad se encomienda a Doña Isabel por un periodo de cinco años.

1. ¿Ante qué tipo de sociedad estamos? 2. ¿Cómo puede constituirse la razón social de esta sociedad? 3. ¿Cómo se repartirán los beneficios, en caso de haberlos? 4. ¿Cómo habrán de afrontarse frente a terceros las pérdidas, si las hubiera? 5. ¿Cambiaría alguna de las respuestas anteriores si Don Ignacio hubiere celebrado

contratos en nombre y por cuenta de la sociedad? 6. Si estos socios decidieran constituir una sociedad limitada ¿qué condiciones habrían

de cumplir y qué cambios procederían en la escritura de constitución? Asimismo señálense los comentarios oportunos relativos a la denominación social, al capital y su constitución, a los beneficios y pérdidas, la administración y la responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales.

Contestar las preguntas argumentándolas jurídicamente 3) En el registro mercantil figura inscrita la sociedad Pulpolandia S.A. pero, por error, la misma carece de capital social determinado en sus estatutos. No obstante, dicha omisión no impide que la sociedad sea válida ya que, hecha la calificación del Registrador y practicada la inscripción, la misma convalida dicho contrato. ¿Es correcto este planteamiento? ¿Se vulnera algún o algunos principios ordenadores del capital social? Razone la respuesta.

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BIBLIOGRAFÍA Básica 9 Alonso Ledesma, Carmen (dir) (2017) Derecho de sociedades, ª 3ed., Barcelona, Atelier. 9 Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F., (2019) Manual de Derecho Mercantil, Vo. I, 26ª

ed., Madrid, Tecnos. 9 Díez-Picazo, L. (1996) Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, V. I, 5ª ed., Madrid:

Civitas. 9 Gómez Lozano, M.M. (2002) Los signos distintivos en la Promoción de Destinos Turísticos”,

Pamplona: Aranzadi. (2010) “Sobre los signos distintivos de las empresas de alojamiento turístico: reserva de denominaciones vs. prohibiciones de registro”, Revista andaluza de derecho

del turismo, nº 3, 2010, pp. 83-101. (2015), http://hdl.handle.net/10835/3523

9 González Cabrera, I. (2010) La liberalización de los servicios en el mercado interior y su incidencia en la actividad de las agencias de viajes, en Aranzadi Civil, 4.

9 Menéndez, A y Rojo, A. (2019). Lecciones de Derecho Mercantil. 17ª ed. Pamplona: Civitas.

Complementaria 9 Bercovitz Rodríguez-Cano, A. (2019) Apuntes de Derecho Mercantil, 20ª ed. Pamplona:

Aranzadi. 9 Código de Comercio y Leyes Mercantiles 9 Sánchez-Calero Guilarte, J. y Sánchez Calero, F., (2019) Principios de Derecho Mercantil,

24ª ed., Pamplona: Aranzadi.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El empresario individual:

a. Ha de tener más de 18 años y libre disposición de sus bienes para actuar por sí mismo.

b. Podrá actuar por sí mismo, siendo menor de edad, si lo hace por medio de su representante legal.

c. Podrá actuar por sí mismo, sea mayor o menor de edad, porque lo importante es tener patrimonio para hacerlo.

d. Ha de tener más de 16 años y libre disposición de sus bienes para actuar por sí mismo.

2. Un empresario individual puede dedicarse a ejercer una actividad mercantil y al propio tiempo a ser Magistrado en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias:

a. Sí siempre que pueda simultanear los horarios. b. No porque son actividades incompatibles. c. No porque son actividades que sólo se le permiten a funcionarios del

gobierno tales como Magistrados de las Audiencias Provinciales, jueces y fiscales en activo.

d. No porque está incurso en una prohibición por concurrencia. 3. Se entiende por responsabilidad subjetiva:

a. Aquélla que atiende a la actitud culposa, dolosa o negligente del sujeto. b. Aquélla que atiende a la responsabilidad por riesgo del sujeto. c. Aquélla que atiende a la actitud negligente y a la responsabilidad por riesgo

del sujeto. d. Aquélla que sólo atiende al dolo del sujeto.

4. El factor se caracteriza: a. Por ser un auxiliar independiente del empresario. b. Por ser un auxiliar dependiente del empresario con funciones muy amplias. c. Por ser un auxiliar dependiente del empresario con funciones muy limitadas. d. Por ser un auxiliar independiente del empresario con funciones muy amplias.

5. El factor expreso que actúa en su nombre y por cuenta de su principal. a. Se obliga a sí mismo exclusivamente al cumplimiento del contrato. b. Obliga exclusivamente al principal al cumplimiento del contrato. c. Se obliga conjuntamente con el principal al cumplimiento del contrato. d. Obliga al tercero al cumplimiento del contrato.

6. El Principio de obligatoriedad de la inscripción significa que: a. La inscripción en el Registro será obligatoria para todos los empresarios. b. La inscripción en el Registro tendrá carácter obligatorio, salvo en los casos en

que los Estatutos sociales dispongan lo contrario. c. La inscripción en el Registro tendrá carácter potestativa, salvo para el

empresario individual. d. La inscripción en el Registro será potestativa para el empresario individual y

constitutiva para las sociedades. 7. La sociedad colectiva se caracteriza:

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a. Porque en ella sus socios responden frente a terceros de las deudas sociales. b. Porque en ella sus socios responden internamente de las deudas sociales. c. Porque en ella algunos de sus socios responden frente a terceros de las deudas

sociales. d. Porque en ella sus socios no responden frente a terceros de las deudas

sociales. 8. La sociedad comanditaria:

a. Es una sociedad capitalista con dos socios: los colectivos y los comanditarios. b. Es una sociedad personalista con dos tipos de socios: los industriales y los

comanditarios. c. Es una sociedad personalista con dos tipos de socios: los colectivos y los

comanditarios. d. Es una sociedad mixta con dos tipos de socios los industriales y los

comanditarios. 9. La sociedad anónima requiere de un capital mínimo de:

a. 60.000 € para su constitución, pero puede disminuirse tras la misma. b. 60.000 € para su constitución, cifra que no puede disminuir en ningún

momento de la vida de la sociedad. c. 60.000 € para su constitución, cifra que podrá aumentarse y disminuirse en

cualquier momento posterior. d. 60.000 € para sus constitución, cifra que, en principio, permanecerá

inalterable durante toda la vida de la sociedad. 10. El capital social de una sociedad limitada se divide:

a. En participaciones que han de estar totalmente suscritas y desembolsadas en un 25% cada una.

b. En acciones que han de estar totalmente desembolsadas y suscritas en un 25% cada una.

c. En participaciones sociales que han de estar totalmente asumidas e íntegramente desembolsadas en el momento de su constitución.

d. En acciones que han de estar totalmente asumidas e íntegramente desembolsadas en el momento de su constitución.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOCONTROL 1 a, 2 b, 3 a, 4 b, 5 c, 6 d, 7 a, 8 c, 9 b, 10 c. GLOSARIO Capacidad jurídica general: ser mayor de edad y tener la libre disposición de sus bienes. Consejo de Administración: es la forma de administración de una sociedad (limitada, anónima) que deberá formarse siempre y cuando la administración se confié a más de dos administradores para que actúen conjuntamente. Dependientes: son apoderados singulares para el desempeño constante de las operaciones propias de un determinado ramo del tráfico o giro del establecimiento. El factor, gerente o apoderado general: es el principal colaborador mercantil del empresario, que con carácter de apoderado general es nombrado por el empresario y posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa. Empresario: persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados y en nombre propio realiza una actividad constitutiva de empresa y dirigida al sector turístico, asumiendo los derechos y obligaciones que nazcan del ejercicio de dicha actividad.

Empresario mercantil colectivo o social: existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. Empresario mercantil individual: persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Junta General: reunión de socios, que han de ser debidamente convocados por los administradores para deliberar y decidir sobre asuntos sociales que sean de su competencia. Mancebos: son las personas autorizadas para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de su principal. Registro Mercantil: organismo dependiente del Ministerio de Justicia, que cumple con la misión de ser un instrumento de publicidad legal, donde se recoge información relativa a la constitución de empresas y a actos jurídicos de especial relevancia. Responsabilidad objetiva: en la que el empresario responderá por los actos propios o de sus empleados por razón del posible riesgo que genera el empresario en su actividad. Responsabilidad subjetiva: en la que el empresario responderá por los actos propios o de sus empleados siempre que medie dolo, culpa, negligencia o mora.

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Sociedad anónima: sociedad de tipo capitalista cuyo capital, formado necesariamente por las aportaciones de los socios, se encuentra dividido en acciones, acumulables e indivisibles que incorporan el reconocimiento de la condición de socio; socio, que, al contrario de los que constituyen las sociedades personalistas, no responden personalmente frente a las deudas sociales. Sociedad colectiva: sociedad externa que tiene por objeto la explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada y en la que los socios responden de modo ilimitado de las obligaciones que se generen en la explotación de su actividad. Sociedad comanditaria simple: sociedad personalista dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros a la explotación de una industria mercantil.

Sociedad de responsabilidad limitada: sociedad de tipo capitalista cuyo capital, formado necesariamente por las aportaciones de los socios, se encuentra dividido en participaciones, acumulables e indivisibles que incorporan el reconocimiento de la condición de socio. Sociedad en comandita por acciones: sociedad cuyo capital está dividido en acciones que se formará con las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, se encargará de la administración de la sociedad y responderá personalmente de las deudas sociales mientras dure su cargo. Sociedad unipersonal originaria: aquella que se constituye por un único socio, sea persona natural o jurídica. Sociedad unipersonal sobrevenida: la constituida por dos o más socios cuando todas las acciones o participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio.

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 3. LA CONTRATACIÓN EN EL ÁMBITO DEL TURISMO PRESENTACIÓN Los empresarios del sector turístico requieren de la utilización de figuras contractuales, unas propias y específicas y otras generales, para la explotación de su actividad. Hay autores que han defendido una calificación de los contratos turísticos como tal, pues tienen una serie de caracteres que nos permiten identificarles y distinguirles de otras figuras jurídicas, pero a día de hoy, no parece que dicha tesis prospere. Es más, esta materia fue abordada por la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección del Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación de 2013 (en lo sucesivo PCM) en la que se recogía un Capítulo específico dedicado a “los Contratos de servicios turísticos”. Esta PCM abordaba la regulación de algunos contratos interempresariales tales como el contrato de reserva de plazas en régimen de contingente o el contrato de gestión de establecimientos de alojamiento turístico; también se ocupaba de otros contratos que tienen de una parte al empresario turístico y de otra a un consumidor, son los casos de los contratos de intermediación de servicios turísticos sueltos o aislados, la alusión al contrato de viajes combinados, precisando las obligaciones del empresario y su reconducción, pese al pago fraccionado, a la legislación particular contenida en el TRLGDCU, así como, el contrato de alojamiento. Todos ellos, contratos que podríamos calificar como turísticos. En el párrafo anterior hemos ido hablando en pasado, porque a día de hoy, este Capítulo se ha suprimido en el Anteproyecto de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros, a petición de la Secretaría de Estado de Turismo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Los motivos que se alegaron fueron en síntesis los siguientes: a) Se dificulta la libertad de los operadores económicos para realizar transacciones comerciales; b) no se mejora la seguridad jurídica; c) con dicha regulación no se responde a las necesidades del sector ni a ningún tipo de demanda social; d) en el Derecho comparado no se recoge en los Códigos Mercantiles la regulación de la contratación turística; y, e) en el ámbito de la Unión Europea ya se trabaja en la modificación de la Directiva de viaje combinado, por lo que no debe hacerse referencia alguna a este contrato en el Código (Martínez Nadal, 2014). Al no contar pues con una ordenación específica de los contratos turísticos como estaba previsto en el PCM, y toda vez que debemos establecer el marco jurídico de los contratos atípicos, se hace necesario abordar, aunque sea sucintamente, el estudio del contrato en general, concepto, caracteres, sujetos, requisitos, etc., para afrontar después, el estudio de los contratos turísticos, en especial, unos típicos (los menos) y otros atípicos. En esta unidad se analizarán primeramente los aspectos más relevantes del contrato en general, para analizar a continuación algunos problemas que se suscitan en la contratación turística en

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particular. Terminando, asimismo, con el estudio de algunos contratos que tienen como denominador común la prestación del servicio de comidas y bebidas. OBJETIVOS 9 Objetivos fundamentales

1. Que los alumnos conozcan el marco jurídico del contrato en general. 2. Que los alumnos conozcan el marco jurídico de la contratación turística, en particular

y su problemática. 3. Mostrarles los distintos contratos que pueden realizarse en el ámbito de la prestación

de alimentación, fundamentalmente, el de restauración. 4. Qué sepan cuáles son los derechos y obligaciones que generan cada contrato para

ambas partes. 5. Por último, las distintas responsabilidades que asumen los empresarios del sector

dependiendo de que la obligación que emana del contrato sea una obligación de medios o de resultados.

9 Objetivos complementarios.

1. Aprenderán cómo la Ley establece soluciones idóneas que tienden a proteger al

turista como consumidor de estos contratos. Turistas entre los que pueden encontrarse, obviamente, quienes preparan esta asignatura.

2. Aprenderán y aplicarán en la práctica diaria el marco de protección del turista frente a las actividades que realizan las distintas empresas de restauración o de organización de eventos que incluyen la restauración.

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ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. EL CONTRATO EN GENERAL 1.1. Concepto A día de hoy no tenemos un concepto legal del contrato, esto es, ni en el C.c. ni en el C.co. encontramos una definición de esta figura. Sin embargo, como señala Diez-Picazo sí que puede inducirse la existencia de dicho concepto si atendemos a las menciones contenidas en determinados preceptos del Código Civil: 9 Así, el artículo 1089 del C.c., señala que “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos

….”. 9 De hecho, el artículo 1091 del C.c. establece que “Las obligaciones que nacen de los

contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

LA CONTRATACIÓN EN EL ÁMBITO DEL TURISMO

El CONTRATO EN GENERAL

LOS CONTRATOS TURÍSTICOS

• Especialidades de la contratación turística

• La contratación on-line • Los nuevos productos

turísticos • Los contratos relativos a

la restauración o Prestación de

servicios o Hostelería o Catering o Banqueting

• Concepto • Caracteres • Sujetos • Requisitos • Forma • Cumplimiento • Responsabilidad

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9 Y, por su parte, el artículo 1254 del C.c., afirma que “El contrato existe desde que una o

varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún

servicio”. Estos tres preceptos pues nos ofrecen los materiales necesarios para construir el concepto legal de contrato en nuestro C.c. Para ello hay que integrar sus respectivos contenidos, centrados, por un lado, en la confluencia de consentimientos dirigidos a obligarse (art. 1254 C.c.) y, por otro, en el nacimiento de obligaciones como consecuencia de dicho cruce de consentimientos (arts. 1088 y 1091 C.c.) (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 327). Conforme a lo dicho podemos concluir que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas por el que se crean obligaciones y derechos patrimoniales entre ellas (Barba de Vega/Calzada Conde, 2015, 73). Ahora bien, este acuerdo de voluntades, basado en el principio de libre autonomía de la voluntad y de igualdad entre los contratantes ha ido dejando paso, sobre todo en el ámbito de los contratos de consumo, a la “masificación y unilateralización del contrato” (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 332). Hablamos de las condiciones generales de los contratos, que son el medio a través del cual es posible celebrar un gran número de contratos (masificación del contrato, por tanto), cuyo contenido es predispuesto por una sola de las partes contratantes (unilateralización del contrato); este último dato provoca riesgo de abusos y desequilibrio en las respectivas posiciones contractuales entre quien redactó el contrato y quien se limitó a firmarlo (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 332). 1.2. Clases Aunque los contratos han sido clasificados de forma y con criterios muy diversos, recogemos aquí aquellos que la doctrina considera relevantes y que tienen una incidencia directa con los contratos turísticos. 9 Unilateralerales o bilateralerales (o sinalagmáticos): Atendiendo a las

obligaciones o vínculos que nacen del contrato, podemos hablar de contratos unilaterales o bilaterales. Son unilaterales aquellos contratos que sólo obligan a una de las partes a dar alguna cosa o a hacer otra o prestar un servicio. Por contra, los contratos bilaterales o signalagmáticos generan obligaciones para ambas partes, como es usual en los contratos turísticos en los que el prestador del servicio se compromete a realizar determinados servicios a cambio de precio.

9 Onerosos y gratuitos: Son onerosos aquellos contratos en los que existe un intercambio de prestaciones, de forma que el sacrificio que realiza cada una de las partes aparece jurídicamente compensado por el que asume la otra: por ejemplo, en la compraventa el comprador entrega el precio y recibe la cosa (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 350), en el hospedaje el hotelero pone a disposición del huésped la habitación y el resto de los servicios contratados a cambio de un precio que podrá entregarse antes o después de realizada la prestación. Por su parte, hablamos de contratos gratuitos para referirnos a aquellos en los que el beneficio de una de las

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partes no aparece acompañado de un sacrifico que sea su contrapartida (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 350), ejemplo típico de la donación o de aquéllas invitaciones a alojarse en un complejo durante uno o dos días con la clara finalidad de ofertarle otro producto turístico (por ejemplo, el aprovechamiento por turno o el producto vacacional de larga duración). La ausencia de compromiso de vincularse con estos contratos por parte del huésped, hace que para éste el contrato sea gratuito, obligando, por contra, al hospedador a ofrecerle aquellos servicios previamente comprometidos.

9 Formales o no formales (consensuales): Son formales aquellos en los que el consentimiento de las partes debe prestarse de una determinada forma establecida en la norma, de modo que si se presta de forma distinta da lugar a su nulidad. Los contratos no formales o consensuales son aquellos en los que la forma es irrelevante pues la importancia se centra en la manifestación del consentimiento de las partes. Dichos contratos son válidos desde que las partes presten su consentimiento. De hecho, la mayor parte de los contratos que realizamos son contratos no formales o consensuales.

9 Típicos o atípicos: Son contratos típicos aquellos que aparecen regulados por una norma (compraventa, transporte o viajes combinados, por ejemplo). Son atípicos aquellos contratos que no tienen regulación específica, y por tanto, son fruto de los pactos que llevan a cabo las partes bajo el principio de libre autonomía de la voluntad recogido en el artículo 1255 el C.c. (ej. Contrato de reserva de plazas en régimen de contingente, contrato de condohotel, alojamiento, etc.).

1.3. Sujetos del contrato Dado que el contrato es el acuerdo de voluntades por el que una o más partes se comprometen a dar o hacer algo, los sujetos de dicho contrato serán las partes o personas que se obligan en el mismo. Ahora bien, especialmente en el ámbito del turismo, no sólo los sujetos que se obligan en el contrato intervienen en su ejecución, pues tendremos ocasión de ver algunos ejemplos en los que, si bien el contrato se celebra entre dos o más personas, en su cumplimiento intervienen otros sujetos que no son parte de dicho contrato (ej. El contrato de viaje combinado o el contrato de adquisición del aprovechamiento por turno). En el primero de ellos podremos comprobar cómo el contrato vincula al organizador y/o minorista con el consumidor, si bien en él intervienen otros empresarios en función de las prestaciones que incorpore (transportista, hospedador, restaurador, etc.); en el segundo, observaremos que el contrato sólo obliga al adquirente con el transmitente del derecho de aprovechamiento por turno, pero en su ejecución puede requerirse, al menos, a un tercer sujeto, la empresa de servicios, para la prestación de servicios esenciales cuando éstos se suministren por un empresario distinto del vendedor. Los sujetos partícipes en el contrato pueden tener la misma condición (iguales), ya sea porque es un contrato entre particulares o entre empresarios o, pueden tener distinta condición: empresario-consumidor. En tales casos, ha de tenerse en cuenta que el principio de libertad de pactos o libre autonomía de las partes cede frente a las normas

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imperativas de protección al consumidor como parte débil en los contratos (publicación del Derecho Privado). De esta cuestión trataremos más adelante en este mismo tema. En los contratos turísticos, además, hemos de tener en cuenta la figura del intermediador como un sujeto interpuesto que facilita la celebración de determinados contratos, sin que asuma obligación alguna y, en consecuencia, responsabilidad por el incumplimiento de la obligación asumida por las partes. En cualquier caso, el adquirente del servicio turístico, con independencia de con quien contrate (agencia de viajes, prestador del servicio turístico directamente), y con independencia también de la forma que utilice para llevar a cabo la contratación (online u off line) es siempre el destinatario del servicio turístico, y, por tanto, turista y consumidor (Ferrer Tapia, 2019, 4519). Por su parte, bajo la denominación de prestadores de servicios turísticos se engloba a todas aquellas empresas de alojamiento, de transporte, de alquiler de vehículos, de guías turísticos, etc., que son las que se encargan de ejecutar el contrato turístico, esto es, las que van a proporcionar al consumidor los servicios turísticos que previamente ha contratado (Ferrer Tapia, 2019, 45). 1.4. Requisitos

Conforme al artículo 1261 del C.c. no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: a) consentimiento de los contratantes; b) objeto cierto que sea materia del contrato; y, c) causa de la obligación que se establezca.

Por tanto, para que exista un contrato y, en consecuencia, surjan efectivamente obligaciones y derechos para quienes lo realizan es necesario que concurran los mentados requisitos (Barba de Vega/Calzada Conde, 2015, 73). Veámoslos brevemente. Consentimiento de los contratantes: Éste es el elemento fundamental del contrato. Según se deduce del artículo 1262 del C.c. el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre las cosas y causa del contrato. Es a partir del momento en que recae el consentimiento de las partes sobre el objeto y la causa cuando el contrato es válido y, por tanto, despliega sus efectos, esto es, las partes están obligadas a cumplirlo (Ferrer Tapia, 2019, 52). El consentimiento ha de prestarse por persona capaz, esto es, por quien tenga reconocida la capacidad de obrar (aquí se incluye a los menores emancipados con los límites expuestos en el artículo 323 del C.c.).

19 FERRER TAPIA, B. (2019) “El contrato” en Manual de contratación turística, Franch Fluxá, J. (Dir.) Barcelona: Atelier.

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Dicho consentimiento ha de prestarse de forma libre y consciente por lo que si dicho consentimiento está viciado, será nulo (art. 1.266 C.c.). Ciertamente este precepto reconoce que “será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”. Por error, se entiende la “equivocación”, de suerte que si el contratante “no hubiese estado equivocado” o bien no habría contratado o lo habría hecho en forma distinta a lo que se hizo. Ahora bien, no todo error puede dar lugar a la nulidad del contrato, pues de ser así, bastaría que la parte no interesada en su cumplimiento alegara dicho vicio para provocar su nulidad. Dicho error, para considerarse como vicio del consentimiento, ha de recaer sobre alguna cualidad esencial o sustancial del objeto del contrato. Así, aun habiendo alguna equivocación, el error no invalidará el contrato en los siguientes supuestos: a) Error en los motivos: no invalida el contrato el error sobre los móviles o motivos subjetivos que llevaron a la parte a contratar; b) Error de cuenta o de cálculo este tipo de error sólo dará lugar a su corrección; c) Error sobre la persona: sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo (Imaginemos que contrato el diseño de mi vestido de boda con Armani, y resulta que al final se demuestra que no es Armani sino un primo lejano que sólo ha hecho un curso rápido de confección (García Alguacil, 2011, 98)20. A todo lo anterior hay que añadir que el error sea inevitable, esto es de que no se ha podido evitar utilizando una diligencia media, con lo que se pretende evitar que se alegue cualquier tipo de erro para mantener la validez o no del contrato. También provoca la nulidad del contrato el realizado mediante violencia o intimidación. Mientras la violencia supone el empleo de la fuerza para que una de las partes consienta o parezca consentir (por ejemplo, cuando se coge la mano a alguien forzando su firma), la intimidación consiste en la amenaza entendida ésta como temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes (García Alguacil, 2011, 98), amenaza que debe ser injusta (no cabe entender como tal el pago del crédito hipotecario por temor a que el banco ejecute la hipoteca (Ferrer Tapia, 2019, 54). Por último, el dolo como vicio del consentimiento consiste en el engaño producido por una de las partes para lograr que la otra consienta. El engaño, para invalidar este consentimiento debe ser grave, empleado por una de las partes del contrato y con la finalidad de lograr el consentimiento de la otra parte. El segundo de los requisitos contemplados en el artículo 1261 del C.c es el objeto del contrato. Se discute por la doctrina qué ha de entenderse por objeto del contrato. Según De Pablo Contrera para algunos se trata de las obligaciones asumidas por las partes, si bien, para otros se trata de las prestaciones que han de identificarse con el interés o finalidad práctica

20 GARCÍA ALGUACIL, M. J., (2011) “El contrato” en Introducción al Derecho Turístico (Coord. José Manuel Ruiz-Rico Ruiz y María Luisa Moreno-Torres Herrera), Madrid: Tecnos.

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perseguida por los contratantes (De Pablo Contreras, 2008, 37321). En nuestro ámbito, podríamos entender como objeto del contrato los bienes o servicios que son la esencia o propósito del contrato. Ahora bien, para que el bien o servicio pueda ser objeto del contrato necesita reunir una serie de requisitos: esto es, ha de ser posible, lícito, determinado o determinable. Posible en el sentido de su materialización presente o futura, esto es que efectivamente, el bien o servicio de que se trate pueda prestarse o entregarse de forma inminente o más adelante (por ejemplo, en el contrato de viaje combinado el objeto es posible siempre que, efectivamente, se estén combinando prestaciones que el organizador pueda combinar y organizar –transporte, alojamiento, excursiones, etc.-; en cambio, podríamos cuestionarnos por imposible, a día de hoy, un viaje combinado a la luna). Lícito: en el sentido de que el objeto del contrato debe ser acorde a nuestro derecho, esto es, permitido por nuestras normas, por tanto, conforme a la Ley y al orden Público. No cabría como objeto de un contrato aquello que esté prohibido como el tráfico de personas, la venta de menores, etc.. Determinado o determinable: en el sentido de que el objeto del contrato ha de estar claramente determinado (por ejemplo, el alojamiento en una habitación de un tipo concreto en un hotel específico de una cadena hotelera), o bien que pueda ser determinable sin necesidad de un ulterior contrato (por ejemplo, un alojamiento en un hotel de la Cadena “Riu” de cuatro estrellas o superior en la zona de Maspalomas, basta con hospedar al usuario en cualquiera de los hoteles de la cadena que estén dentro de este rango para que el contrato pueda cumplirse).

Por último, debemos referirnos a la causa como requisito del contrato. La causa es el fin propio del contrato para cada parte. Así, y siguiendo a la profesora Belén Ferrer Tapia, si contratamos la estancia en un hotel la causa del contrato para el empresario y, por tanto, el motivo por el que se compromete a ceder el uso de la habitación será la obtención del precio, y la causa o el motivo por el cual el cliente se compromete a pagar ese dinero, será que le presten el servicio de alojamiento que ha contratado (Ferrer Tapia, 2019, 52). 1.5. Forma Cualquier contrato requiere que las partes al celebrarlo, manifiesten su voluntad, de modo que dicha prestación del consentimiento se haga de alguna forma perceptible, esto es, que se exteriorice. Dicha forma puede ser verbal o escrita y, si es escrita, puede reflejarse en documento privado (contrato de viaje combinado) o en documento público (contrato de adquisición de un derecho de aprovechamiento por turno sobre un bien inmueble).

21 De Pablo Contreras, P. (2008) Curso de Derecho Civil (II) Derecho de Obligaciones, Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.) Madrid: Colex.

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Según el artículo 1278 del C.c. “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se

hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”. Esto implica que la forma en la que se manifieste el contrato es irrelevante, pues serán válidos siempre y cuando concurran los requisitos antedichos, consentimiento, objeto y causa. Ahora bien, siendo esto así, no deja de ser cierto, también, que la forma no es indiferente a la hora de probar la existencia y el contenido del contrato, pues, siempre resultará más sencillo probar la existencia de la celebración de un contrato y el contenido del mismo cuando éste se ha producido por escrito que cuando se ha hecho oralmente. En el ámbito del Derecho turístico nos encontramos con muchos contratos que o se materializan por escrito (contrato de viaje combinado, por ejemplo) o que realizándose oralmente (vía teléfono, por ejemplo), se documentan las condiciones del acuerdo posteriormente por escrito (la compañía envía, vía mail, los datos del transporte con el localizador que permitirá realizar el check-in). Ahora bien, hay otros muchos contratos celebrados oralmente (la solicitud de alojamiento en el propio establecimiento, la demanda de un servicio de comida en cualquier restaurante, etc.), que no se documentan posteriormente por escrito, ni se hacen llegar las condiciones generales a través de correo electrónico. No obstante esta falta de documentación no impide que la prestación se realice. Como prueba de la misma cabe utilizar el recibo del pago de tales servicios. Dicho recibo permitirá al consumidor tratar de probar la existencia del contrato, aunque no siempre el contenido claro del mismo, cuestión relevante cuando se produce una prestación defectuosa o un incumplimiento contractual. 2. LOS CONTRATOS TURÍSTICOS EN PARTICULAR 2.1. Especialidades de la contratación turística El contrato turístico se podría definir como un acuerdo entre una o más empresas prestadoras de servicios turísticos y el usuario/consumidor turista, con el fin de establecer un acuerdo de prestación de servicios turísticos a cambio de una remuneración previamente establecida por disposiciones reglamentarias y que produce o trasfiere obligaciones y derechos (Ramallo Miñán, 2013, 61)22. En nuestra opinión, puede tener el calificativo de turístico, tal y como hemos reflejado el ámbito del turismo, tanto los contratos celebrados entre los distintos prestadores de servicios turísticos para la explotación de su actividad, como los que éstos celebren con los usuarios o consumidores, que versen sobre prestaciones o servicios turísticos, por los que tales prestadores se comprometen a suministrar unos servicios determinados o determinables a la otra parte mediante precio. En tal concepto entrarían perfectamente, tanto el contrato de reserva en régimen de contingente celebrado entre una agencia de viajes y un empresario hotelero (contrato inter-empresarial), como el realizado entre el propio hotelero y sus huéspedes (contrato de consumo en la mayor parte de las ocasiones).

22 Ramallo Miñán, E. P. (2013) Manual Básico del Derecho Turístico, Madrid: Tecnos.

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Los operadores que desarrollan su actividad en el sector turístico necesitan utilizar las figuras contractuales como medio que les permita prestar estos servicios turísticos (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 71)23 bien directamente, bien a través de intermediarios. Algunos de estas figuras contractuales son propias de este ámbito (contrato de viajes combinados), pero otras son utilizadas con carácter general en el mercado, sin que exista especialidad alguna, salvo por el hecho de que el objeto de tales pactos son los “servicios turísticos”, servicios éstos que normalmente están ordenados por las Comunidades Autónomas. A diferencia de lo que hacen otras normas autonómicas la LOTC no define lo que son los servicios turísticos. Se limita tan sólo, en su artículo 2, a concretar qué actividades están sujetas a la Ley, por lo que de dicha enumeración habrá que deducir cuáles son los servicios turísticos.

Artículo 2. “ Ámbito de aplicación.

1. La presente ley resulta de aplicación a las empresas turísticas entendiendo por tales aquellas que,

mediante contraprestación, prestan servicios en el ámbito de la actividad turística…

2. Esta ley se aplica asimismo a las siguientes actividades:

a) Las actividades o la oferta de servicios de alojamiento turístico de cualquier tipo, así como los

establecimientos donde los realicen.

b) Las actividades y servicios de restauración que se desarrollen en restaurantes, bares cafeterías.

c) Las actividades de turismo activo, en las que el sujeto responsable de la actividad turística es el

propio usuario turístico, sin perjuicio de las intermediaciones que procedan de acuerdo con esta ley y

sus normas de desarrollo, y que comprenden las actividades de recreo, deportivas o de aventura que

se desarrollen normalmente sirviéndose de los recursos que ofrece la propia naturaleza en cualquier

medio, sea aéreo, terrestre, subterráneo, acuático o urbano; así como las actividades formativas,

informativas o divulgativas en el ámbito cultural, medioambiental u otros análogos.

d) Las actividades de intermediación turística que tengan lugar en la Comunidad Autónoma, así

como los establecimientos donde desarrollen su actividad.

e) Los balnearios, piscinas, parques acuáticos, instalaciones deportivo-turísticas, parques zoo-lógicos

y botánicos y similares, cuando su acceso sea libre, independientemente de que se exija o no

contraprestación por el mismo.

f) Las excursiones aéreas o marítimas con fines turísticos de pesca deportivo-turística, u otras

análogas, como observación de cetáceos o turismo marinero, en el ámbito de la Comunidad

Autónoma.

g) Las personas físicas o jurídicas que se dediquen de forma habitual y retribuida a actividades de

formación, información o acompañamiento a usuarios turísticos.

h) Las actividades turísticas complementarias, tales como las atracciones y espectáculos, incluidas las

que se desarrollen en salas de fiesta, discotecas y de baile; actividades de animación y demás de

esparcimiento y ocio en instalaciones especialmente habilitadas para ello, así como las actividades

relacionadas con la organización y asistencia a congresos y traducción simultánea, en cuanto

desarrollen actividades sujetas a esta ley.

23 Franch Fluxá, J. Y Gómez Lozano, M.M., (2019), “Contratos Turísticos” en Manual de contratación turística, (Dir. Juan Franch Fluxá), Barcelona: Atelier).

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i) Cualquier otra actividad cuyo giro o tráfico comprenda servicios relacionados directa o

indirectamente con el turismo y que sea calificada como turística por el Gobierno de Canarias.

Por el contrario, otras normas autonómicas sí nos definen qué se entiende por servicio turístico, más allá de concretar después qué materias encajan en dicho concepto. Así, por ejemplo, la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, de Turismo de Andalucía (LTA), señala en su artículo 2 c), que se entiende por servicio turístico “la actividad que tiene por objeto atender alguna

necesidad, actual o futura, de las personas usuarias turísticas o de aquellas otras personas que lo demanden,

relacionada con su situación de desplazamiento de su residencia habitual y que, asimismo, haya sido declarada

por esta Ley o por sus reglamentos de desarrollo”. Conforme a ella tendrán la consideración de servicio turístico las siguientes actividades: alojamiento, intermediación, información turística, organización de actividades de turismo activo, restauración y catering y actividades dirigidas a la organización de congresos, convenciones y otro tipo de eventos vinculados a la actividad empresarial (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 72). Si bien no existe una calificación de los contratos turísticos como tal, pese a que abiertamente hay autores que así lo han defendido24 e incluso se recogía en la Propuesta de Código Mercantil, elaborada por la Comisión General de Codificación de 2013, un Capítulo específico dedicado a “los Contratos de servicios turísticos”25, los contratos turísticos sí que tienen una serie de caracteres que nos permiten identificarles y distinguirles de otras figuras jurídicas.

Siguiendo a los Profesores Franch Fluxá y Gómez Lozano podemos defender que tales caracteres son los siguientes (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 73):

1.- Las prestaciones se realizan fuera del lugar de residencia habitual del turista y en circunstancias que se consideran distintas o no equiparables a las del residente y exigen en todo caso, un desplazamiento de aquél. 2.- Son contratos en los que la motivación de una de las partes, en concreto, la motivación vacacional o de esparcimiento del turista, se entiende como un elemento relevante del contrato, por lo que el fracaso de las expectativas generadas por dicha motivación puede ser objeto de indemnización en caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del contrato (es lo que se ha denominado ingrediente lúdico).

24 Aurioles y Pérez de la Cruz, entre otros. 25 A día de hoy, este Capítulo se ha suprimido, a petición de la Secretaría de Estado de Turismo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en el Anteproyecto de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros. Según Martínez Nadal, A. “La regulación de los contratos turísticos en la Propuesta de Código Mercantil de la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación”, en Hacia un Nuevo Código Mercantil, (Coord. por Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano), Aranzadi, Pamplona, 2014, los motivos que se alegaron fueron en síntesis los siguientes: a)Se dificulta la libertad de los operadores económicos para realizar transacciones comerciales; b) no se mejora la seguridad jurídica; c) con dicha regulación no se responde a las necesidades del sector ni a ningún tipo de demanda social; d) en el Derecho comparado no se recoge en los Códigos Mercantiles la regulación de la contratación turística; y, e) en el ámbito de la Unión Europea ya se trabaja en la modificación de la Directiva de viaje combinado, por lo que no debe hacerse referencia alguna a este contrato en el Código.

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3.- También se caracterizan estos contratos porque una de las partes, el usuario de los servicios turísticos, reclama una especial protección frente al consumidor estándar, pues de entrada la contratación del servicio turístico y el abono del mismo se habrá realizado con cierta anticipación a realizarlo o disfrutarlo, por lo que el Legislador ha de arbitrar mecanismos para el caso de que llegado el momento del cumplimiento del contrato la otra parte no quiera o no pueda ejecutarlo (de ahí, por ejemplo, la fórmula recogida en el artículo 163 del TRLGDCU para el caso de insolvencia del organizador o detallista en el contrato de viaje combinado). 4.- Estamos ante un tipo de contrato que de forma directa o indirecta están condicionados por las normas autonómicas que regulan el sector. Así, si bien el contrato de alojamiento turístico u hospedaje, no es un contrato que pueda regular ninguna Comunidad Autónoma, pues la competencia exclusiva de su regulación se la reserva el Estado (art. 149. 6º o 9º, -dependiendo de que consideremos civil o mercantil este contrato- de la Constitución Española), todas ellas han aprobado normas que inciden en su ejecución. Así, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Canarias, el ejercicio del contrato de hospedaje está sometido a unos principios concretos: unidad de explotación y deber de atenerse al uso turístico, que impiden el ejercicio personal de la explotación mercantil exclusiva por su titular, y la explotación de la propiedad con fines que no sean turísticos. Pero es más, incluso cumpliendo tales principios también veremos cómo nuestra norma incide en el ámbito de ejecución del contrato, estableciendo la responsabilidad exclusiva del hotelero frente al consumidor y frente a la Administración cuando en su establecimiento se produzcan situaciones de sobrecontratación alojativa (conocidas comunmente como overbooking hotelero). 5.- Con carácter general las normas autonómicas imponen una serie de obligaciones a las empresas turísticas. Entre ellas, con carácter general, les obliga a facilitar información al contratante cuando éste es un consumidor. Esta obligación de información se concreta en las siguientes: 1) información veraz, previa y completa del servicio objeto del contrato; 2) en particular, de las condiciones y de las cláusulas generales utilizadas e impuestas por el empresario (no olvidemos que la mayor parte de los contratos turísticos son contratos de adhesión, que no se negocian); 3) el precio del servicio; y, 4) las características básicas del servicio que se oferta. 6.- Tales normas también reconocen determinados derechos a los usuarios turísticos: 1) A obtener la información veraz, previa y completa del servicio objeto del contrato, bien oralmente o por escrito, dependiendo del tipo de contrato que se concierta; 2) Obtener aquellos documentos precisos para la ejecución del contrato (por ejemplo, la tarjeta de embarque), o aquellos otros que demuestren la existencia o contenido del contrato (las Comunidades Autónomas sancionan a las agencias que no documenten el contrato de viaje combinado); 3) Recibir los servicios contratados en las condiciones pactadas; 4) Recibir la correspondiente factura; 5) Formular las quejas o reclamaciones oportunas por la indebida prestación de los servicios turísticos; y, 6) Consecuentemente con lo anterior, y como ya hemos visto en el tema

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1, acudir al sistema arbitral de consumo, o el especial en el ámbito del turismo cuando la Comunidad Autónoma lo tenga previsto26. 7.- Muy buena parte de la contratación turística se realiza sin la presencia simultánea de las dos partes del contrato: turista y prestador del servicio, bien porque se utilizan intermediarios (intermediadores y agencias de viajes), bien porque se hace vía internet, por lo que habrán de tenerse en cuenta las reglas específicas que al respecto introduce la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI) y el TRLGDCU, en lo relativo a los contratos celebrados a distancia, si bien, ha de señalarse desde ya que en esta última norma el derecho de desistimiento que se reconoce al contratante no es aplicable al trasporte, a los servicios de viaje, ni a los de ocio, pero curiosamente, veremos que en contra de lo que dispone sí se admite de forma específica el desistimiento en el contrato de viaje combinado, pero de ello trataremos en el próximo tema.

2.2. Particular referencia a la contratación en masa y a distancia Ya afirmamos que el contrato como acuerdo de voluntades, basado en el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes o libertad de pactos entre las partes, ha ido dando paso en el ámbito de los contratos de consumo a la denominada “masificación y unilateralización del contrato” (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 332). Un claro ejemplo de esta masificación o contratación en masa podemos observarlos en el ámbito del turismo, en particular, en lo referente a las distintas prestaciones turísticas con especial incidencia en el transporte. En éste, como en otros tantos contratos, las condiciones generales de los contratos, predispuestas unilateralmente por el empresario, pueden provocar riesgo de abusos y claros desequilibrios entre las dos partes del contrato (claro ejemplo de la cláusula que permite el cambio de horario, itinerarios o exime su responsabilidad en el caso de los enlaces), lo que ha llevado al legislador a establecer la nulidad de determinadas cláusulas si cabe considerarlas como abusivas. La contratación en masa ha provocado que el Legislador se preocupe de regular aquellos aspectos en los que el consumidor adherente puede resultar más vulnerable. Así, y siguiendo a Martínez de Aguirre Aldaz (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 339 y 340), podemos distinguir 5 fases en las que puede resumirse esta incidencia de las normas en la protección de los consumidores en el Derecho de los contratos:

a) En la fase precontractual el Legislador se ocupa esencialmente de la regulación de la publicidad, estableciendo que la misma integrará el contrato, de forma que el contenido de la publicidad es exigible por el consumidor, aunque no figure expresamente en el clausulado del contrato que ha firmado.

b) En relación al proceso de formación del contrato, se ha ocupado esencialmente de ir ampliando la potestad de ejercer el derecho de desistimiento, en virtud del cual el consumidor puede desvincularse del contrato, sin necesidad de alegar causa alguna

26 Seguimos en esta enumeración la establecida por Franch Fluxá, J. Y Gómez Lozano, M.M., ob. cit., p. 75, aunque estos autores toman como base la LTA.

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y, en la mayor parte de los casos, sin que ello le genere gastos. Este derecho de desistimiento, que podrá utilizarse en los 14 días naturales a contar desde el siguiente al de la celebración del contrato, se establece en la mayoría de los contratos a distancia (quedan fuera los turísticos, de ocio, entradas de espectáculos, etc.), en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (es el caso de las ventas de puerta a puerta), en la adquisición del derecho de aprovechamiento por turno y el resto de los contratos vinculados al mismo, entre otros.

c) Asimismo, era necesario establecer fórmulas que se ocuparan de otra de las fases importantes en la formación de la voluntad que era, justamente, la del ofrecimiento de créditos que facilitaran la adquisición del bien o del servicio. En este punto, el Legislador ha ido dando pasos para facilitar la desvinculación de dichos créditos cuando los mismos puedan ser entendidos como créditos al consumo vinculados, más allá, de establecer reglas que permitan al posible consumidor comparar las condiciones en las que se ofrece el crédito al consumo, en especial el tipo de interés y el papel fundamental que en la cuota juega el TAE.

d) En lo que respecta al contenido de los contratos, en la mayor parte de los casos de contratación en masa éste viene predispuesto por una de las partes (el empresario), adhiriéndose la otra (el usuario): de ahí la especial importancia de la regulación adecuada de las condiciones generales de los contratos (es decir, de los formularios redactados previamente y utilizados por el empresario o profesional, para que el consumidor que contrata, simplemente, estampe su firma en ellos, en prueba de conformidad), así como de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 340). El principio que rige aquí es el de tratar de lograr el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes en el contrato.

e) Por último, pero no menos importante, ya en sede de cumplimiento del contrato se establecen determinadas obligaciones legales de garantía (arts. 114 y siguientes del TRLGDCU).

En cualquier caso, debemos tener presente que el TRLGDCU establece una serie de reglas que son comunes a los contratos celebrados con los consumidores y que serán aplicables, con carácter general, salvo que existan normas específicas de mayor protección. Junto al tráfico económico tradicional o convencional ha aparecido en los últimos tiempos el tráfico realizado a través de medios electrónicos, básicamente a través de Internet (Barba de Vega/Calzada Conde, 2015, 91). Dicho tráfico forma parte de lo que se conoce como comercio electrónico que es una de las formas de la contratación a distancia, quizás la más importante a día de hoy. El turismo ha sido uno de los sectores que más se han beneficiado del uso de Internet. De hecho, donde se ha notado con más intensidad, hasta el punto de considerarse como un mercado maduro, ha sido en la comercialización online de servicios turísticos (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 81), fundamentalmente reserva de hoteles, adquisición de pasajes y alquiler de vehículos entre otras actividades.

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Esta proliferación del comercio electrónico ha provocado la aparición de otros operadores turísticos como las agencias virtuales (Online Travel Agencies –OTAs), los portales webs de distintos productos turísticos, las centrales de reservas, los comparadores, metabuscadores, etc. El contrato de compraventa o de prestación de servicios contratado en línea tiene lugar cuando el comerciante, o el intermediario del comerciante, haya ofrecido mercancías o servicios a través de un sitio de Internet o por otros medios electrónicos y el consumidor haya encargado dichas mercancías o servicios en dicho sitio de Internet o por otros medios electrónicos. También debe aplicarse a los casos en que el consumidor acceda al sitio de Internet o a otro servicio de la sociedad de la información mediante un dispositivo electrónico móvil como, por ejemplo, un teléfono móvil (así lo dispone el artículo 4.1e del Reglamento (UE) núm. 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución e litigios en línea en materia de consumo) (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 84). Obviamente, el uso de Internet para la celebración de los contratos no puede eludir el cumplimiento de las obligaciones exigibles al empresario que desarrolla su actividad por esta vía. Así, con carácter general y sin perjuicio del cumplimiento del resto de las exigencias que vienen reguladas para contratos específicos (contratos de viaje combinados, por ejemplo), la venta a distancia, como se conoce la venta en Internet (también la realizada por teléfono, correo, o fax), debe cumplir con el resto de las exigencias de la venta offline. Así, la oferta realizada por los distintos operadores por esta vía, les vincula e integra el contrato celebrado posteriormente con el consumidor (art. 61.2 del TRLGDCU); ha de ofrecerse al posible comprador la información veraz y completa sobre el producto o servicio que haya de contratarse; de los medios de pago permitidos; si conllevan recargo por la utilización de algún tipo de tarjetas de crédito o débito (en este caso sólo puede cobrarse el coste real que soporte la compañía por este medio de pago), etc. No obstante lo anterior, hay determinadas particularidades que deben tenerse en cuenta. En efecto, en cuanto a contenidos relevantes a la hora de contratar, el artículo 27 de la LSSI prevé, además, la obligación de informar sobre los trámites que deben seguirse, si el documento electrónico se archivará o su accesibilidad, los medios técnicos para identificar y corregir errores en los datos, y sobre la lengua o lenguas en que se podrá formalizar el contrato. Toda la fase contractual y las diversas acciones que se desarrollen online tendrán especial significado en la ejecución o el incumplimiento del contrato (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 89). Se entiende formalizado el contrato tras el último clic que realice el comprador, sin que se requiera una posterior confirmación por el empresario. Todo ello, sin perjuicio de que éste envíe por correo electrónico un resumen detallado de la compra. En materia de información al consumidor es aplicable el artículo 20.1 c) del TRLGDCU. Así se deberán indicar de un modo adecuado el medio de comunicación utilizado, además de los datos relativos a la identificación del empresario responsable de la oferta

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comercial, las características esenciales del bien o servicio (características del medio de transporte o alojamiento, tipo de establecimiento hotelero con indicación del régimen de pensión o las limitaciones a las que el servicio pueda estar sometido), así como el precio final completo del mismo (impuestos que lo gravan, los gastos de gestión así como cualesquiera otros gasto adicionales que puedan derivarse de la prestación del servicio (Franch Fluxá/Gómez Lozano, 2019, 89). Asimismo, ha de reflejarse el modo o modos de contactar con el empresario contratante por la vía electrónica. Una última cuestión es la relativa a la utilización de contenidos de otros operadores en la página web del operador con el que se contrata e incluso las páginas webs que nos ofrecen opiniones de los usuarios. Hay que partir afirmando que según la LSSI exime a los prestadores de servicios que puedan tener el carácter de intermediarios el deber de supervisión y control de los contenidos que tiene alojados. Esto es, no es posible exigirles la responsabilidad por el suministro de los servicios que otros operadores turísticos ofertan desde su página web, pues según la LSSI no están obligadas a tener conocimiento del contenido concreto de los servicios ofertados por éstos. Cuestión similar es la que plantean las opiniones de los usuarios, valorando de forma positiva o negativa un determinado servicio, que se insertan en determinadas páginas webs (por ejemplo en Tridadvisor). Aunque podemos partir del mismo principio según el cual los operadores que utilizan estas páginas webs no deberían ser responsables de lo que los usuarios publiquen en ellas, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2014, ni tendrán por tanto que realizar ningún control efectivo sobre tales publicaciones, sí que habrán de actuar conforme a Derecho, suprimiendo las mismas y evitando el acceso a tales contenidos cuando estos puedan ser ser engañosas, irreales o desleales (arts. 16 LSSI y 27.5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal). Se trata de mantener a salvo la responsabilidad de la plataforma siempre que ésta juegue un papel neutro en la transacción o en las relaciones entre sus usurios, incluyendo en este caso, la valoración que se haga por los mismos, puesto que el valor reside en la reputación creada a partir de dichas valoraciones. 2.3. Los nuevos productos turísticos y su encaje en el Ordenamiento Jurídico.

Problemática En los últimos años, debido fundamentalmente a la crisis económica, se han desarrollado en nuestro país algunos contratos entre particulares que vienen a sustituir a la oferta reglada en el sector turístico, fundamentalmente en el transporte y en el alojamiento. Estos comportamientos, que se conocen comúnmente como “consumo colaborativo”27 han generado mucha polémica en nuestro país, pues aunque se encuentran, en principio, fuera

27 Dicho consumo colaborativo ha sido objeto de Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE) sobre “Consumo colaborativo o participativo: un modelo de sostenibilidad para el siglo XXI”, de 21 y 22 de enero de 2014, DOUE C 177/1, de 11 de junio de 2014.

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del alcance de la propia normativa turística, lo que en opinión de la doctrina, lleva a dudar de su legalidad, son fórmulas o pactos entre iguales que se van imponiendo. Ahora bien, ha de matizarse esta última afirmación pues en nuestra opinión no todo lo que se suministra bajo el paraguas de la “economía colaborativa” debería llevar tal nombre. O si se insiste, como lo hace la Unión Europea en definir de forma muy amplia la economía colaborativa, debería distinguirse cuándo ésta se profesionaliza y se suministra por “empresas” y cuando lo hace a través de particulares e iguales. Ciertamente, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: Una agencia Europea para la economía

colaborativa [COM (2016) 356 final, p. 3] define la economía colaborativa como aquellos modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos a menudo por particulares. Precisamente, y puesto que la propia Comisión reconoce que hablamos de modelos de negocio que no siempre se realizan por particulares, deberíamos distinguir entre el modelo el modelo de negocio o empresa, del que son representativos el alquiler de viviendas vacacionales a través de plataformas como Airbnb, Homeaway, o Windu, así como de Uber o Cabify; y, el modelo de intercambio, en el que no hay transacción económica, sino sólo un reembolso de los gastos realizados o no hay coste económico alguno, ejemplo claro de plataformas y redes sociales como Home Exchange, Couchsurfing o Blablacar, entre otros. Entre los primeros decíamos que cabe encontrar a Uber o Cabify en la prestación del servicio de transportes, así como a Airbnb liderando el suministro de alojamiento. Por lo que al servicio de transportes se refiere hay que señalar con carácter previo que conforme a la legislación actual, sólo se entienden como transportes turísticos «los que se

realicen en el marco de la ejecución de un viaje combinado y contratado de conformidad con lo que se encuentre

establecido en la legislación sobre defensa de los consumidores y usuarios en relación con esta clase de viajes.

Asimismo, tendrán la consideración de transporte turístico aquellos otros que, sin tener una duración superior

a las 24 horas y sin incluir una pernoctación, se oferten a través de agencias de viajes, u otros intermediarios

reconocidos por la legislación específica de turismo, y se presten conjuntamente con otros servicios

complementarios de naturaleza turística, tales como los de manutención, guía turístico o similar» [art. 110 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT)] (González Cabrera, 2019, 44). Ahora bien, siguiendo el criterio interpretativo de la realidad social momento en el que las normas han de ser aplicadas que nos ofrece el artículo 3 del C.c., “cabe entender que Internet y las nuevas redes sociales han modificado y mucho el paradigma de lo que puede comprender hoy la acepción intermediador” (González Cabrera, 2019, 44), por lo que es necesario analizar, aunque sea brevemente, aquellos medios de transportes que se utilizan hoy como sustitutivos, en unos casos al transporte regular y en otros al discrecional, del que se sirven los turistas (además de los ciudadanos en general) para realizar sus desplazamientos. Hablamos pues del transporte que se efectúa a través de vehículos del alquiler con conductor (licencias VTC) que utilizan medios telemáticos para su contratación, propios de empresas

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como Uber o Cabify o el desplazamiento desde el lugar de residencia habitual al destino o viceversa compartiendo un coche particular, como se hace habitualmente por BlaBlacar. Téngase en cuenta que las exigencias establecidas para los autobuses de línea, y para los taxis por nuestra normativa (estatatal, autonómica e incluso local) nada tienen que ver a día de hoy, con la liberalización pretendida por Uber, Cabify o BlaBlacar, pues estas plataformas y redes sociales captan al cliente tradicional de aquéllas compitiendo en precios (claro caso de Uber y Cabify), pero sin estar obligados a cumplir con la mayor parte de las exigencias que sí se imponen a las empresas transportistas tradicionales (Velasco San Pedro, 2015, 1 ), entre las que se encuentran, por supuesto, el seguro obligatorio de viajeros, aunque sí que están obligados todos a contar con un seguro de protección de viajeros y de responsabilidad civil. A estas exigencias se suman la imposición de un numerus clausus en las licencias del taxi en cada municipio, en ocasiones, la limitación de una licencia por persona, la cuantía de las mismas, la distribución territorial de éstas y del ámbito de desarrollo del servicio (recuérdense los típicos conflictos entre los taxistas de los aeropuertos y municipios cercanos), la regulación de las tarifas, etc., todo lo cual provoca no sólo dificultades para acceder y desarrollar tales actividades por parte de los profesionales, sino un encarecimiento del servicio para el usuario, que ve en Uber y Cabify una alternativa más accesible, pues hoy es más económica (González Cabrera, 2018). Ciertamente, afirma Velasco San Pedro que actualmente, el transporte por carretera en el actual marco normativo, cuenta con dos sistemas de control administrativo:

a) Los transportes sometidos a un sistema de concesión administrativa o de licencias con un régimen materialmente equivalente, en los que entrarían los transportes urbanos de autobuses y taxis, así como los interurbanos de líneas regulares. Dichos transportes están sometidos a rigurosos controles que van desde el numerus clausus de tales prestadores, las licencias, itinerarios, tarifas, hasta los horarios, permisos o vacaciones.

b) Los transportes y actividades sometidas a autorización administrativa. En el que encontraríamos al transporte discrecional de viajeros (art. 99 LOTT28), el alquiler de vehículos con conductor (art. 99.4 LOTT), o la actividad de los llamados intermediarios del transporte (art. 119 LOTT) (Velasco San Pedro, 2015, 5).

Por lo que se refiere a las referidas «Uber» o «Cabify», en el pasado se cuestionó si eran o no prestadores de servicios de transporte (como aseguraba el sector del taxi) o si cabía considerarlos como intermediadores entre quien demandaba dicho servicio y el conductor que lo suministraba, y, en consecuencia, como prestadores de servicios de la sociedad de la información. A nuestro juicio, Uber como Cabify, “pueden y deben ser consideradas empresas transportistas que operan a través de una aplicación móvil, en función de la cual el

28 Ley de Ordenación del Transporte Terrestre.

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viajero demanda un vehículo para realizar un trayecto, proveyéndole la plataforma de dicho vehículo, atendiendo a la solicitud concreta del demandante y a las condiciones de operatividad y cercanía que tenga el conductor. Dicho conductor suministra el servicio y obtiene del trayecto el precio fijado por la plataforma, menos la comisión que la misma establece . Este control sobre la prestación del servicio, que sólo puede proporcionarse a través de la aplicación electrónica, la selección del conductor que aceptaría la carrera, so pena de quedar excluido cuando la rechaza sin motivo, además de determinar el precio final, hace que se reconozca que estas plataformas, más allá del carácter mixto que de entrada pudieran presentar (en parte como servicio de la sociedad de la información, en parte servicio de transporte) prestan indudablemente un servicio de transporte (Vid. Sentencias del TJUE de 20 de diciembre de 2017 y de 10 de abril de 2018, así como, del TS de 25 de enero de 2018)” (González Cabrera, 2019, 46). Por su parte, tratamiento distinto debe tener Blablacar y otras plataformas de Ride Sharing, que se “limitan a permitir el contacto entre un conductor que, realizando un determinado itinerario, tiene plazas libres en su vehículo, y el pasajero que necesita un medio de transporte para realizar el mismo viaje, todo ello, compartiendo los gastos que dicho traslado genera. Así, el conductor que vaya a realizar un determinado viaje lo publica en la red, tratando de captar a otros viajeros que estén interesados en dicho recorrido. Es el conductor quien establece el precio del viaje, en función de los costes que vaya a tener. La plataforma no establece precio alguno, sin perjuicio de sugerir unas determinadas cantidades entre las que puede elegir el conductor. Esta plataforma también cobra, en concepto de intermediación y para el sostenimiento de la misma, unas determinadas cantidades que no pueden ser entendidas como un lucro derivado del servicio de transporte” (González Cabrera, 2019, 50). En consecuencia, entendemos que la relación que se produce entre la plataforma y el usuario es de mera intermediación, pues el servicio se lo presta un particular, abonando el pasajero una parte de los gastos que deriven del viaje, más el coste de la gestión de la plataforma. Precio éste que no puede entenderse como una contraprestación onerosa. La relación que se establece entre las primeras compañías transportistas y el viajero es una relación de consumo, por lo que serán de aplicación las escasas normas que existen en el ámbito del Derecho Privado para el contrato de transporte de pasajeros y las generales de consumo. Estas se aplicarían a la relación que media entre la compañía y el pasajero así como a la que resulte entre el conductor y el viajero. En efecto, la falta de concreción de la específica relación jurídica entre el conductor y la plataforma (bien como trabajador por cuenta ajena de aquélla, autónomo o trabajador autónomo económicamente dependiente), hace que la doctrina más reciente defienda su consideración como un trabajador dependiente de estas compañías (Uber, Cabify). Las razones podrían sintetizarse en las siguientes: a) porque éstas ejercen una influencia decisiva sobre el mismo; b) porque al conductor no le es posible realizar el transporte sin la aplicación telemática de la plataforma; c) porque debe mantener unos criterios de conducta y un tipo de vehículo, también demandado por la plataforma; y d) porque puede ser expulsado de ésta

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cuando no acepte un número de viajes, también impuesto por la compañía, generándose, en consecuencia, una situación de “sometimiento de los conductores a la dirección y coordinación de la empresa que no se aleja en exceso de la moderna concepción jurisprudencial de la dependencia entendida como prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección empresarial” (OLEART, 2018). Por tanto, será la plataforma, como empresa transportista, la que respondería civilmente frente a los pasajeros. “Por su parte, la relación que se genera entre conductor y pasajero a través de la plataforma «Blablacar» es una relación entre iguales, pues de entrada, se ciñe al ámbito privado de ambos sujetos . La plataforma, como mera intermediadora, solo facilita el contacto entre quien realiza el viaje y ofrece plazas libres con quienes podrían estar interesados en realizarlo, compartiendo los gastos, sin que la citada plataforma tenga ningún tipo de ascendencia sobre quien, al final, suministra el servicio. Ésta se limita a alojar los datos que le suministran conductores y pasajeros, permitiendo así su contacto, por lo que le resultará aplicable la exoneración de la responsabilidad contemplada en el artículo 16 de la LSSI” (González Cabrera, 2019, 61). Por lo que atañe al denominado alojamiento colaborativo ocurre algo muy similar a esta doble diferencia entre modelo de negocio y pacto entre iguales sin contraprestación. Dentro del primero ha de señalarse la actividad que realiza en el mercado empresas como Airbnb, a través de la cuál puede obtenerse el alojamiento, tanto en una vivienda, en un Bed & breakfast, o incluso en albergues y similares, supuestamente ofrecidos todos ellos por particulares. Lo cierto es, sin embargo, que el usuario demanda un alojamiento a través de estas plataformas que, de entrada, no establecen cauces claros para la negociación entre iguales. Bien al contrario, plataformas como Airbnb o Homeaway publican la vivienda en las condiciones de precio, tiempo, fianza, etc., establecidas por el anfitrión, quedando la comunicación entre éste y el posible huésped para trámites de consultas y confirmación, pero no de negociación respecto a las condiciones en las que dicha vivienda pudiera utilizarse por el consumidor. “Por tanto, esta falta de negociación permitiría al oferente establecer las condiciones que estimara convenientes para el alquiler de su casa, sin que pudiera haber una contraoferta ni una negociación efectiva entre pares entre él y el futuro huésped. Precisamente por ello, uno de los argumentos que se utilizan como desventaja de las actividades que se hacen a través de estas plataformas es justamente, la falta de seguridad y de protección del demandante del bien o el servicio (el usuario en el tráfico), de modo que de no concurrir la nota de la profesionalidad, la cobertura de la que gozan tales usuarios es sin duda más precaria” (González Cabrera, 2018). Precisamente por ello siempre defendimos el acierto del legislador canario cuando al ordenar la vivienda vacacional en virtud del el Decreto 113/2015, de 22 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias (en lo sucesivo RVV) equiparó al titular de la vivienda con el explotador, pues ello atribuye la condición de consumidor al viajero que la demanda.

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Por contra, criticamos otras muchas limitaciones que, denunciadas por el sector y por la CNMC, ha logrado que el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de diciembre de 2018, de 8 de enero de 2019, y, de 15 enero de 2019, anule algunos de los preceptos más conflictivos, entre los que destacan la prohibición de las viviendas vacacionales en suelo turístico, pues no sólo no se justificaba, salvo que se prohíban en los complejos turísticos, que, a nuestro juicio, deben estar explotados bajo el principio de unidad de explotación. Es más, ya hemos defendido que permitirla puede ser una salida legal para las viviendas que deseen alquilarse en complejos extrahoteleros residenciales o mixtos, dónde no exista o no pueda existir la unidad de explotación. Algo similar ocurrió con la prohibición de que sus propietarios explotaran su vivienda como “bed and breakfast”, fórmula ésta bastante extendida en países de nuestro entorno con enorme éxito, pues al fin y al cabo esto se opone tanto al derecho de propiedad como al principio de libertad de empresa y de libre competencia en el mercado. En cualquier caso, la explotación de las viviendas vacacionales, y más allá de lo recogido en la norma canaria, como modelo de negocio que es, podría encajar perfectamente con el concepto mercantil de empresario o profesional. A ellas se les aplicaría o bien la LAU, si lo que se concierta es un contrato de arrendamiento o las normas que, con carácter general, podemos aplicar al contrato de hospedaje al ser éste un contrato atípico, con la salvedad de la regulación relativa a los bienes de los huéspedes contenida en los artículos 1783 y 1784 del CC. En todo caso, y salvo que cualquiera de los antedichos contratos se celebre entre iguales, se aplicarían las medidas que contiene nuestro derecho de consumo a la relación que se establezca. Distinta será la situación de aquellos otros alojamientos que no dan lugar a una contraprestación económica por el servicio realizado, como la utilización de plataformas como Home Exchange o Couchsurfing. La primera permite el intercambio de casas, pero en ocasiones cabe la cesión de una casa frente al compromiso futuro de prestarla a algún usuario de la red social, pues las partes no se obligan a una contraprestación recíproca (te cambio mi casa por la tuya en el mismo momento para disfrutar las vacaciones). El segundo se refiere a la disponibilidad de algún lugar donde dormir en la casa de su anfitrión por uno o dos días sin contraprestación económica, si bien quienes participan en estas experiencias tienen otros intereses como practicar un idioma, conocer gente, sus culturas, etc. Estas formas de alojarse distan mucho de ser modelos de negocio y, consecuentemente, no se sujetan a una relación de consumo. En definitiva se tratan de pactos entre iguales basados en el principio de libre autonomía de la voluntad de las partes reconocida en nuestro Derecho por el artículo 1255 del Cc, sobre los que, de entrada, no tenemos nada que objetar siempre y cuando ambas partes sepan que están en la esfera de las relaciones C2C y, como parece evidenciar la experiencia, asuman las condiciones y límites de dichos acuerdos. “En estos pactos entre iguales no cabe aplicar al turista ninguna de las medidas que nuestro Derecho configura como de protección al consumidor pues éstas se basan en un

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desequilibrio entre las partes, que aquí no se da, así como la predisposición del pacto por parte del oferente” (González Cabrera, 2019, 59).

2.4. Especial referencia a los contratos relativos a la actividad de restauración:

prestación de servicios, hostelería, catering, banqueting

Podemos entender por empresas de restauración aquellas que sirven, comidas y bebidas para ser consumidas dentro o fuera del local, a cambio de un precio. Al igual que ocurre con las empresas de alojamiento, las de restauración tienen su normativa estatal además de la regulación propia de cada Comunidad Autónoma. Aunque todas son muy parecidas, conviene tener en cuenta que sólo se aplicará la primera si no existe disposición expresa de la Comunidad Autónoma en cuestión.

Por lo que se refiere a Canarias, esta actividad viene regulada por el Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, modificado tanto por Decreto 29/2013, de 31 de enero como más recientemente por Decreto 41/2019, de 1 de abril, que modifica el Decreto 90/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad turística de restauración y los establecimientos donde se desarrolla, y el Reglamento por el que se establece el régimen jurídico para el desarrollo de las actividades de turismo activo, aprobado por Decreto 226/2017, de 13 de noviembre (en lo sucesivo Decreto 90/2010).

Así, se entiende Se entiende por actividad turística de restauración aquella que se desarrolla en establecimientos abiertos al público, y que consiste en ofrecer habitualmente y mediante precio, servicio de comidas y/o bebidas, para su consumo en el mismo local, independientemente de que esta actividad se desarrolle de forma principal o como complemento de otras relacionadas con el alojamiento, ocio o esparcimiento o con la venta de productos de alimentación. No se pierde esta consideración de actividad de restauración por el hecho de que, disponiendo el establecimiento de barra, mesa, sillas u otro equipamiento para que los clientes puedan consumir en el propio local los productos que ofrecen, tales productos se ofrezcan a domicilio o sean recogidos en el local para su consumo por los clientes fuera del mismo (art. 2 del Decreto 90/2010).

Asimismo, se entenderá que un establecimiento está abierto al público desde el momento en que sea de libre acceso u ofrezca servicios a través de cualquier medio de difusión o canal de comercialización (art. 2 del Decreto 90/2010).

Los establecimientos de restauración, con independencia del nombre o marca con el que se comercialicen, se clasifican en los siguientes grupos: a) Restaurantes. b) Bares-cafeterías y Guachinches (art. 5.1 Decreto 90/2010). Así se entiende por:

El restaurante es aquel establecimiento que dispone de cocina debidamente equipada y zona destinada a comedor, con la finalidad de servir al público, mediante precio, comidas y bebidas para ser consumidas en el propio local. En el desarrollo de su actividad, ofrecerán

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básicamente almuerzos y cenas de elaboración compleja, aunque podrán ofrecer cualquier otro servicio que de forma habitual se preste en los bares-cafeterías; e incluso podrán prestar el servicio de venta de comidas y bebidas para llevar y servicio a domicilio (art. 5.2 a Decreto 90/2010).

Por su parte, el bar-cafetería es aquel establecimiento que sirve ininterrumpidamente durante el horario de apertura, bebidas acompañadas o no de comidas, de elaboración rápida, precocinada o sencilla, para su consumición rápida en el propio establecimiento o para reparto a domicilio. Se considerarán incluidos en este grupo los establecimientos que tengan sistemas de autoservicio de comidas y bebidas, así como todos aquellos que no estén incluidos en el grupo de restaurantes (art. 5.2 b Decreto 90/2010).

Y por Guachinche, aquel establecimiento donde se desarrolla la actividad de comercialización temporal de vino de cosecha propia regulada por el Decreto 83/2013, de 1 de agosto, por el que se regulan la actividad de comercialización temporal de vino de cosecha propia y los establecimientos donde se desarrolla (art. 5.2 c Decreto 90/2010). Estos quedan excluidos de la aplicación del Decreto 90/2010, al incorporarse dicha exclusión en el apartado h del artículo 3 en virtud de la modificación operada por de Decreto 41/2019.

A los efectos de la presente norma, también se considerarán como parte de los establecimientos de restauración las áreas anexas a los mismos, tales como terrazas, jardines y similares (art. 5.3).

Los servicios de restauración que se ofrezcan en discotecas, terrazas de verano, salas de fiesta, locales destinados a juegos recreativos, de azar, pubs, etc., se incluirán en cualquiera de los grupos anteriores, en función de las características de cada establecimiento y los servicios que ofrezcan (art. 5.4).

Vemos pues que nuestra norma autonómica no reconoce de forma distinta a los fast-foof, take away y catering, sino que los integra en los servicios de restaurantes, bares o cafeterías, dependiendo de su encaje. Con carácter general, no obstante, pueden considerarse los "fast-food" y los "take away" como el conjunto de establecimientos mercantiles dedicados a la venta de comida y bebida, con oferta normalmente reducida y elaboración sencilla que es solicitada y transportada por el propio cliente bien, para ser consumida en el mismo local bien, para ser transportada y consumida fuera del local. En este último tipo de establecimientos (take away) la oferta de comidas puede ser más amplia y variada. En este grupo se incluyen las pizzerías, creperies, hamburgueserías, "fried chicken", croisanteries, etc.

Distinto de los anteriores son los establecimientos de catering, que está constituido por la actividad de ciertas empresas de restauración cuya función principal es la de preparar comidas para ser servidas en algunos medios de transporte, principalmente aviones y trenes. Si bien, también hablaremos de catering para referirnos al contrato de prestación de servicio de comida para determinadas colectividades (aunque esta no es una opinión pacífica en la doctrina, dado que hay autores que distinguen entre el catering y la restauración industrial para colectividades; no obstante, nos decidimos por la primera por ser la más

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extendida en la práctica). En cualquier caso, podría concluirse que el catering es la organización de un conjunto de servicios destinados a alimentar a un grupo de personas. Las antedichas empresas suelen utilizar una serie de contratos específicos para prestar el servicio, bien a otros empresarios (el caso del catering para el servicio de comida en aviones, por ejemplo), bien al consumidor (el contrato de hostelería). Con carácter general, dichos contratos son los siguientes: A) El Contrato de Prestación de Servicios, también conocido como arrendamiento de

servicios. Dicho contrato se regula en el artículo 1544 del Cc, como el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a prestar un servicio de carácter material a otra por precio cierto.

El contrato de servicios o arrendamiento de servicios es un contrato consensual, bilateral y oneroso, si bien hay que matizar que es posible acordar la prestación del servicio sin la contraprestación económica oportuna. En este caso, la doctrina considera que no estaríamos ante un contrato de servicios, sino ante un contrato atípico, cuyo objeto son los servicios que gratuitamente presta un contratante a otro (Martínez de Aguirre Aldaz, 2008, 676).

Se caracteriza este contrato porque: a) El objeto del mismo consiste en la prestación de la actividad a desarrollar, no en el resultado que ésta produzca; y, b) porque la remuneración suele ser proporcional al tiempo durante el que se prestó el servicio; si bien esa forma de remuneración no es esencial y puede darse un precio en atención no al tiempo, sino a la labor realizada.

B) El contrato de hostelería, contrato atípico de contenido complejo que se caracteriza, de

un lado, por el suministro mediante precio de determinados alimentos para su consumo inmediato en el mismo establecimiento y, por otro, por la prestación de una serie de servicios auxiliares o complementarios (como la iluminación, la calefacción, la música ambiente y similares). La jurisprudencia lo califica como un contrato mixto toda vez que participa de algunos rasgos propios de la compraventa –entrega de cosa a cambio de un precio- y el arrendamiento de servicios auxiliares.

Este contrato genera determinadas obligaciones para las dos partes del contrato. Así en virtud del mismo, el restaurador estaría obligado a proporcionar, con carácter de prestación principal, las comidas y bebidas que les sean solicitadas por el cliente y aquellos servicios complementarios que hubieran sido contratados. Esta exigencia puede calificarse como una obligación de medios, no de resultados, de manera que se obliga a desplegar toda la diligencia exigible a un ordenado y previsor profesional del sector, tanto en la selección de los ingredientes como en cumplir con las normas de higiene en la manipulación de alimentos y seguridad en su consumo. No responderá, en cambio, del gusto de la misma, es decir, si ésta agrada más o menos al cliente, salvo que el desagrado venga vinculado a defectos en los alimentos que puedan dar lugar a situaciones de intoxicación alimentaria.

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Así mismo resulta obligado a tratar con la mayor diligencia al cliente y a prestar el servicio en las condiciones que éste espera.

Por su parte, el cliente se obliga al pago del precio de los servicios solicitados. Dichos precios, por otro lado, han de figurar en la carta de platos y bebidas que las empresas de restauración han de ofrecer al público (STS de 15 de febrero de 1989).

C) Como un subtipo del contrato de hostelería debe ser considerado el denominado contrato

de banquete o banqueting. Este contrato tiene por objeto la organización de determinados eventos en los que una de las prestaciones consiste en preparar y servir la comida entre los comensales (Bodas, bautizos, etc.), pero es un contrato que incorpora más prestaciones que las de ofrecer y servir comida (organizar el evento en todas sus dimensiones). Por ello, es a la empresa de banqueting a la que se le exigirán responsabilidades por los daños causados a los invitados por el mal estado de los alimentos servidos (ámbito contractual), sin perjuicio de que en el ámbito extracontractual siempre pueda dirigirse el consumidor contra el empresario causante del daño (hostelero, empresa de catering, etc., cuando sea distinta a la primera).

D) Por último, nos queda hacer referencia al Contrato de catering. Podemos entender por

dicho contrato aquél por el cual, una de las partes asume, mediante precio, el compromiso de elaborar, suministrar y, eventualmente, servir, una o varias comidas que ha de consumir una determinada colectividad de personas. Dichas personas suelen hallarse bajo la atención de la otra parte contratante (caso por ejemplo, del servicio de comida en hospitales, comedores escolares o medios de transporte) o, sencillamente son consumidores que disfrutarán de la comida encargada por otro consumidor (caso, por ejemplo, de la contratación de un catering para el suministro de la comida y bebida a un determinado evento, siempre que el mismo no sea un elemento más del ya citado contrato de banqueting).

Estamos ante un contrato atípico (es decir, que no tiene una regulación legal que tipifique su contenido), por lo que las concretas prestaciones a que están obligadas las partes varían en cada caso concreto y serán las que libremente pacten. Por tanto, esta modalidad contractual no cuenta con una regulación específica en nuestro ordenamiento, pues es ajeno a las previsiones de la ordenación turística de restaurantes. Así, para su regulación habrá de atenderse a las normas estatutarias de los establecimientos turísticos y a la selección de normas propias de los contratos mixtos o complejos, con combinación adecuada de los elementos de los diferentes tipos contractuales afectados.

Lo que sí parece exigirse en este tipo de contrato es que una de las partes, el prestador del servicio, sea un empresario, la otra parte del contrato bien puede ser un particular, las administraciones públicas o cualquier empresa privada.

Las obligaciones habituales que surgen de este contrato para la empresa de catering serían las de elaborar la comida contratada, para lo que requerirá la adquisición por dicha empresa de las materias primas necesarias, la preparación de los alimentos, así como su entrega o

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suministro. Ocasionalmente, se obligará a la provisión del menaje preciso (es el caso del suministro de catering en aviones o trenes) y, en su caso, a la obligación de servir la comida.

La obligación que asume la compañía, en virtud de este contrato, es una obligación de medios, no de resultados, por tanto, la empresa de catering se obliga a ser diligente y esmerada en su preparación, debiendo responder frente al cliente cuando el cumplimiento defectuoso de la prestación o su incumplimiento se debe a que no se ha obrado de forma diligente. Como consecuencia de ello, pesa sobre el cliente la carga de probar que la empresa no ha obrado con la diligencia debida, salvo que se trate de un consumidor, pues en estos casos, la jurisprudencia suele invertir la carga de la prueba en juicio. No obstante esta afirmación, las partes son libres para pactar el éxito del resultado, convirtiéndose entonces la obligación de la compañía en una obligación de resultados.

Como contrato oneroso que es la obligación fundamental del cliente es la de abonar el precio.

En cuanto al marco normativo podemos manifestar que el sector de la restauración en España ha estado regulado por diversas disposiciones de carácter específico; el RD 512/1977, de 8 de febrero, por el que se aprobaba la Reglamentación técnico-sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de platos preparados (precocinados y cocinados), modificado por el RD 3139/1982, de 12 de noviembre; la Orden de 21 de febrero de 1977 sobre normas higiénico-sanitarias para la instalación y funcionamiento de industrias dedicadas a la preparación y distribución de comidas para el consumo en colectividades y medios de transporte y posteriormente por el RD 2817/1983, de 13 de octubre, por el que se aprobó la Reglamentación técnico-sanitaria de los comedores colectivos y sus modificaciones posteriores (Ramallo Miñán, 2013, 166). Asimismo, han de tenerse en cuenta el RD 2207/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas de higiene relativas a los productos alimenticios, que ha incorporado al Derecho español la Directiva 93/43/CEE, de 14 de junio, relativa a la higiene de los productos alimenticios, obliga a las empresas del sector alimentarios, entre ellas las del sector de la restauración, a realizar actividades de autocontrol, basadas en los principios de análisis de peligros y puntos de control crítico, para lo cual prevé que los interesados puedan seguir, de forma voluntaria, las guías de prácticas correctas de higiene que, en su caso, se desarrollen (Ramallo Miñán, 2013, 167). A todo lo anterior, hay que añadir también las normas de protección del consumidor contenidas en el TRLGDCU para los supuestos de intoxicación alimentaria. En particular, el artículo 128 cuando establece que "[t]odo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en

este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios”. Según el artículo 129.1 del TRLGDCU “[e]l régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida

la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso

o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado”.

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Las acciones de indemnización se dirigirán conforme al artículo 135 del TRLGDCU, en principio, a los productores de los servicios que resulten defectuosos, pero según el artículo 138.2 del TRLGDCU si “el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor

del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del

productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de

aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando

se indique el nombre del fabricante”. Por esta vía, cabe la reclamación a los prestadores de servicios de alimentos en el ámbito de la restauración. La responsabilidad contenida en el TRLGDCU, al respecto, es una responsabilidad objetiva de la que sólo podrán eximirse previa prueba de que el producto estaba en perfectas condiciones cuando salió de su área de control. Por su parte, los fabricantes e importadores podrán eximir su responsabilidad (siempre que se trate de productos manufacturados y no de materias primas agrarias y ganaderas y de productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial) si prueban (art. 140.1 del TRLGDCU): a) Que no habían puesto en circulación el producto.

b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto. c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial. d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes. e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes e el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. (Aunque esta última causa no podrá alegarse tratándose de daños producidos por alimentos destinados al consumo humano, según el último apartado de este mismo artículo).

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ACTIVIDADES Don Juan Vicente y Doña Aurora quedan a comer con unos amigos, Doña Josefa y Don Ceferino el día 15 de octubre de 2005 en el restaurante del Hotel X. Llevan tiempo sin verse y antes de pedir la comida lo celebran con una copa de champán, que a Doña Aurora no parece caerle del todo bien, pues se siente algo mareada. Realizan el pedido de la comida, cuyos primeros platos fueron servidos con diligencia. Con los segundos, la cosa cambia un poco, pues Don Juan Vicente pidió pescado y le trajeron carne. Tras 20 minutos de espera, sin embargo, se le atendió debidamente. A Doña Aurora le sirvieron la carne con una salsa verde que ella no había solicitado. Cuando retiraron el plato para servirle lo solicitado, parte de la salsa se derramó en la exquisita blusa de seda que estrenaba para la ocasión. El camarero presentó sus excusas y recomendó acercarse al baño a enjuagarla antes de que la mancha secara. No pareciéndole adecuada la recomendación, Doña Aurora solicitó la presencia del gerente a quien reclamó, sin éxito, la limpieza en seco de la blusa en cuestión. Don Ceferino y Doña Josefa, en cambio, no tuvieron problemas con sus platos. Sin embargo, durante la noche debieron acudir al servicio de urgencias cercano a su casa, debido a un problema digestivo, causado, según el facultativo que les atendió, debido al consumo de alimentos en mal estado. Se pregunta:

1. ¿Qué situaciones se nos plantean aquí? 2. ¿Ante qué tipo de contrato nos encontramos? 3. ¿Qué posibles derechos son lesionados? 4. ¿Contra quién podrán reclamar estos derechos los distintos sujetos? 5. ¿Cabría acudir al arbitraje de consumo en todo o en parte?

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personal y patrimonial. Valencia: Tirant lo Blanch. 9 Barba de Vega J./Calzada Conde, M.A. (2015) Introducción al Derecho Privado del

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Derecho Turístico, Madrid: Tecnos. 9 Velasco San Pedro, L.A. (2015) “El consumo colaborativo en el transporte de

personas”, Diario de la Ley, 9 de septiembre de 2015. Consulta on-line.

Complementaria 9 Albaladejo, M. (2011) Derecho Civil, II. Derecho de obligaciones. Barcelona: JM Bosch. 9 Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (Coord) (2011) Manual de Derecho Civil: obligaciones,

Madrid: Bercal. 9 Díez Picazo, L. (2012) Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Madrid: Thomson

Civitas. 9 Doménech Pascual, G. (2015) “La regulación de la economía colaborativa. (El caso

«Uber v. Taxi»), Revista Práctica de Derecho, núms. 175-176, pp. 61 a 104. 9 González Cabrera, I. (2015) “¿Es necesaria la regulación única y autónoma de las

centrales de reserva para una mejor protección del consumidor o configurarlas como agencias de viajes?”, Revista de Derecho Civil, núm. 1, pp. 207 – 210. (2015) “La prohibición de alquilar viviendas vacacionales en municipios turísticos. Otra oportunidad perdida para resolver algunos conflictos en los complejos turísticos extrahoteleros”, III Foro Internacional de Turismo Maspalomas Costa Canaria. Servicio de Publicaciones de la ULPGC.

9 Górriz López, C. (2015) “Uber. Transporte de pasajeros y competencia desleal”, Revista de derecho del transporte, núm. 16, pp. 77 – 98.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El contrato existe:

a. Siempre que haya una o varias personas que consientan en obligarse por escrito a dar algo a cambio de otra cosa.

b. Siempre que haya una o varias personas que consientan en obligarse verbalmente a dar algo a cambio de otra cosa.

c. Siempre que haya una o varias personas que consientan en obligarse a dar o hacer algo a cambio de contraprestación.

d. Siempre que haya una o varias personas que consientan en obligarse respecto de otra u otras a dar o hacer algo.

2. Son contratos sinalagmáticos: a. Aquellos contratos que sólo obligan a una de las partes a dar alguna cosa o a

hacer otra o prestar un servicio. b. Sólo los contratos turísticos en los que el prestador del servicio se compromete

a realizar determinados servicios a cambio de precio. c. Aquellos que generan obligaciones para ambas partes. d. Aquellos contratos que sólo obligan a una de las partes a dar alguna cosa a cambio

de dinero. 3. El consentimiento del contratante:

a. Se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre las cosas y causa del contrato.

b. Es el elemento fundamental del contrato que se manifiesta por la aceptación sobre el precio de las cosas del contrato.

c. Es un elemento irrelevante del contrato que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre las cosas y causa del contrato.

d. Se manifiesta por la aceptación de las condiciones del contrato, condicionada a que no haya error o dolo sobre el mismo.

4. Conforme a la Ley será nulo el consentimiento prestado por dolo, violencia o intimidación:

a. Se entiende por dolo la equivocación y por error, el engaño producido por una de las partes para que la otra consienta.

b. Se entiende por error la equivocación y por dolo, el engaño producido por una de las partes para que la otra consienta.

c. Se entiende por dolo la equivocación, por error, el engaño producido por una de las partes para que la otra consienta utilizando la violencia o intimidación el empleo de la fuerza.

d. Se entiende por dolo la equivocación y por error, el engaño producido por una de las partes para que la otra consienta. Asimismo, es nula la intimidación por la que se entiende el chantaje para que se consienta.

5. El principio general en Derecho en cuanto a la forma de los contratos es: a. El de libertad de forma. b. El del contrato verbal. c. El del contrato por escrito, en documento privado. d. El del contrato por escrito, en documento público.

6. Los contratos turísticos se identifican, entre otros, por los siguientes caracteres:

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a. Las prestaciones se realizan fuera del lugar de residencia habitual del turista y en circunstancias que se consideran distintas o no equiparables a las del residente y exigen en todo caso, un desplazamiento de aquél.

b. Son contratos en los que la motivación vacacional o de esparcimiento del turista, se entiende como un elemento relevante del contrato.

c. Son contratos en los que el usuario, reclama una especial protección frente al consumidor estándar.

d. Y, además, son contratos que están condicionados por las normas autonómicas que regulan el sector.

7. El legislador se ha ido ocupando de la regulación de los contratos en masa reconociendo , entre otros, los siguientes derechos al adherente:

a. Integrando la publicidad en el contrato. b. Ampliando la potestad de ejercer el derecho de desistimiento. c. Y preocupándose de evitar las condiciones abusivas en los contratos. d. Además, de todo lo anterior, obligando a las partes a cumplir con las cláusulas de

los contratos de crédito al consumo vinculados. 8. El uso de internet y las demás formas de venta a distancia para la celebración de los

contratos: a. Excluye el cumplimiento de las obligaciones exigibles al empresario que

desarrolla la actividad por esta vía. b. Impone al empresario el cumplimiento de las mismas exigencias que el contrato

offline. c. Impone al empresario el cumplimiento de las exigencias de los contratos offline,

pero con ciertas particularidades entre las que se destaca, el acceso al documento electrónico de formalización del contrato.

d. Impone al empresario sólo una parte del cumplimiento de las exigencias de los contratos offline, pues al fin y al cabo son contratos cuya formalización, sin excepción, se realizará tras el último click que realice el comprador, aunque deba recibirse una posterior confirmación del empresario.

9. La regulación canaria de las viviendas vacacionales: a. Considera que el titular de las viviendas es un intermediario. b. Considera que el titular de la vivienda tiene la condición de explotador. c. Considera que el titular de la vivienda tiene la consideración de consumidor. d. Considera que el titular de la vivienda es un gestor sólo cuando sume dos o más

de ellas. 10. El contrato de banqueting:

a. Es un contrato específico, con una obligación de medios. b. En un subtipo del contrato de hostelería, pero con una obligación de medios. c. Es un contrato específico, con una obligación de resultados. d. Es un subtipo del contrato de hostelería, pero con una obligación de resultados.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1 d, 2 c, 3 a, 4 b, 5 a, 6 d, 7 c, 8 c, 9 b, 10 d. GLOSARIO CNMC: Comisión Nacional del Mercado y de la Competencia. Contrato: Acuerdo de voluntades entre dos o más personas por el que se cran obligaciones y derechos patrimoniales entre ellas.

Contratos de consumo colaborativo: Contratos entre particulares que sustituyen la oferta reglada.

Contratos turísticos de a distancia: son aquellos en los cuales los intervinientes no están presentes, pueden ser a través de internet, teléfono, carta, etc.

Online Travel Agencies- OTA: Agencias de viajes virtuales, que operan en Internet.

Viviendas vacacionales: Alojamientos no reglados que se disponen por su propietario para el arrendamiento por el turista, normalmente, a través de plataformas o canales turísticos que operan en Internet.

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 4. LAS EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN De todos es sabido que la intervención de las agencias de viajes, como mediadores, en la reserva y contratación de la mayor parte de los servicios turísticos, aunque no es indispensable, sí resulta altamente significativa. Bien, porque una muy buena parte de la población aun adquiere estos servicios de forma tradicional (acercándose a las oficinas de las agencias de viajes) bien, porque las agencias de viajes más importantes actúan indistintamente a través de Internet (OTAs) como de forma tradicional o, por último, porque con el tiempo han aparecido otros operadores turísticos que, sin constituirse en agencias de viajes, funcionan a través de la intermediación en la prestación de servicios turísticos y, además, otros operadores como los transportistas también a través de sus web compatibilizan la tarea de prestadores de servicios e intermediadores de servicios turísticos distintos del transporte que ejecutan. Con todo, la labor de estos agentes mediadores sigue siendo hoy una de las más importantes en el panorama turístico. Unas veces, como mera intermediaria entre los distintos prestadores de servicios y los consumidores; otras, como contratantes de tales servicios al ser organizadoras de distintos viajes. Al respecto habrá que distinguir, como hace la norma canaria, entre mediadores de servicios turísticos, los primeros y agencias de viajes, los segundos, si bien estas últimas habitualmente realizan las funciones de ambos empresarios turísticos. A su estatus jurídico, a su labor y a las responsabilidades que asume en las distintas formas en que puede actuar en el mercado dedicaremos la presente unidad de aprendizaje. Pero, además, haremos referencia a las labores que realizan determinados portales webs como meros intermediadores en servicios turísticos, y que permiten al consumidor elaborar o ensamblar su propio viaje. Al producto que surge de esa labor (paquete dinámico o servicio de viaje vinculado) dedicaremos parte del presente tema. En esta unidad se analizarán las distintas actividades que pueden efectuar las agencias de viajes u otros intermediadores de servicios, así como los contratos que realiza. Insistiremos, por su importancia jurídica y económica, en dos contratos: el contrato de viaje combinado y el contrato de reserva de plazas en régimen de contingente. El primero es un contrato entre empresario y consumidor, en el que debemos destacar la protección de este último. El segundo es un contrato entre empresarios que tiene su justificación, para unos, en la organización del contrato de viaje combinado y, para otros, en la necesidad de cubrir las plazas hoteleras. OBJETIVOS 9 Objetivos fundamentales

1. Que los alumnos conozcan el marco jurídico de las empresas de intermediación y en

especial, de las agencias de viajes. 2. Enseñarles qué actividades pueden realizar las agencias de viaje. Desde las actividades

propias a aquellas que resultan más esporádicas. 3. Mostrarles los distintos contratos que pueden realizar las agencias de viajes.

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4. Qué sepan cuáles son los derechos y obligaciones que generan cada contrato para ambas partes.

5. En especial, se hará un estudio más completo del contrato de viaje combinado por ser éste el más demandado por la población.

6. Asimismo se estudiará el paquete dinámico o servicio asistido de viaje, al tener cada vez más este contrato, una mayor presencia en el tráfico económico.


1. Aprenderán cómo la Ley establece soluciones idóneas que tienden a proteger al

turista como consumidor de estos contratos. Turistas entre los que pueden encontrarse, obviamente, quienes preparan esta asignatura.

2. Aprenderán y aplicarán en la práctica diaria el marco de protección del turista frente a las actividades que realizan los operadores de la intermediación turística.


Los intermediadores turísticos

Concepto Clases Contratos

Contrato de contingente

Agencias de viajes

Viajes Combinados

Intermediadores

Paquete dinámico o servicio de viaje vinculado

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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. LA INTERMEDIACIÓN TURÍSTICA Y LAS AGENCIAS DE VIAJES COMO

EMPRESARIOS 1.1. Concepto Hasta la entrada en vigor de las normas de transposición de la Directiva de Servicios, la mayoría de las Comunidades Autónomas regulaban la prestación de los servicios de intermediación turística a través de la regulación de las Agencias de Viajes. No obstante, algunas Comunidades Autónomas, antes de la entrada en vigor de la Ley Paraguas y de la Ley Ómnibus, (es el caso de Andalucía, por ejemplo), ya habían distinguido entre las actividades de intermediación propiamente dichas y las actividades de las agencias de viajes, que, obviamente, suelen incluir aquellas actividades que pueden realizar las empresas de intermediación29. Otras Comunidades Autónomas han emprendido el camino de la diferenciación a partir de las reformas operadas para adaptar la normativa propia a la Directiva de Servicios y las normas generales de transposición de dicha Directiva. Este es el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias. La misma lo ha hecho a través del Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística. En el mismo se define la Intermediación turística, como “la actividad empresarial de quienes se dedican comercialmente al ejercicio de actividades de mediación en la venta u organización de servicios turísticos. Comprende las actividades de organización o comercialización de viajes combinados, y de excursiones de un día, la mediación en la venta de billetes o reserva de plazas en toda clase de medios de transporte, y la reserva o contratación de alojamiento en establecimientos turísticos y de servicios o actividades ofrecidos por las empresas turísticas. La actividad de intermediación turística podrá llevarse a cabo de dos formas alternativas como simple intermediador turístico o como agencia de viajes, según se define en el presente artículo” (art. 2 a). También aclara qué se entiende por empresario de intermediación turística, distinguiéndolo del que, hasta ahora, conocíamos como agencias de viajes. Así, considera intermediador turístico a “la persona física o jurídica cuya gestión empresarial incluye actividades de intermediación turística, en forma exclusiva o concurrente con otras actividades empresariales, a excepción de la venta u organización de viajes combinados, reservada a las agencias de viajes” (art. 2 b). Por su parte, reserva la consideración de agencia de viajes, para “el intermediador turístico que, en exclusiva o en concurrencia con otras actividades de intermediación turística desarrolle la actividad de venta u organización de viajes combinados, conforme a la

29 Hemos de destacar que las agencias de viajes, como prestadoras de servicios, no han sido objeto de expresa mención por ninguna de las dos normas estatales que se han ocupado del tema: la Ley Paraguas y la Ley Ómnibus. No obstante, ambas han de ser tenidas en cuenta para conocer cómo queda afectado el marco regulador específico de estos operadores turísticos. González Cabrera, I., (2010), 49-82.

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normativa reguladora de los viajes combinados” (art. 2 c). Hay que tener en cuenta que la normativa reguladora de las agencias de viaje, a día de hoy, es posterior a la norma reglamentaria. 1.2. Breves consideraciones sobre su regulación jurídica Como hemos mencionado, actualmente la regulación jurídica de las empresas de intermediación y de las agencias de viajes compete a las distintas Comunidades Autónomas. En Canarias, su regulación, como también hemos señalado, se ha realizado a través del Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística. Una de las cuestiones que han sido objeto de reforma en dicha norma es la relativa a la forma jurídica que habían de adoptar las agencias de viajes. En efecto, la derogada Orden de 14 de abril de 1988, como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 39/2010, de 15 de enero, exigía, en su artículo 1º, que estos operadores turísticos adoptasen las formas mercantiles de sociedad anónima y de sociedad de responsabilidad limitada. Siguiendo el tenor de este precepto, la regulación autonómica de las agencias de viajes requirió la adopción de las formas de sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada a aquellos operadores que quisieran establecerse en su territorio. Contrariamente a esta imposición, la Ley Paraguas reconoce que la eliminación de esta exigencia permite fomentar la liberalización del mercado interior, a menos que este requisito resulte necesario por una razón imperiosa de interés general; cosa esta última que, a nuestro juicio, en el caso concreto de la forma jurídica de estas empresas carece de justificación. En la misma línea, el TRLGDCU al regular el contrato de viaje combinado, tampoco ha recogido esta obligación de adoptar una forma social concreta, reconociendo que podrán adquirir la condición de organizador y minorista, las personas físicas o jurídicas que, de forma no ocasional, es decir, profesionalmente, organicen y/o vendan, respectivamente, estos servicios [art. 151.1 g) y h) en relación con el 151.2]. De hecho, en la mayor parte de la normativa Autonómica esta obligación de adoptar una forma jurídica concreta ya había sido eliminada incluso antes de la entrada en vigor de la Ley Paraguas. Con todo, las Comunidades Autónomas que aún no lo han hecho deberán proceder a eliminar dicho requisito de sus respectivas regulaciones porque tal pretensión se opone frontalmente al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española de 1978 y, por supuesto, se inmiscuye en aspectos cuya competencia exclusiva corresponde al Estado. Así lo declaró ya el Tribunal Supremo, tempranamente, en su Sentencia de 29 de abril de 1997, al no admitir que el Reglamento sobre Agencias de viajes de la Comunidad Autónoma de Madrid requiriera la forma de sociedad mercantil para el ejercicio de dicha actividad. De este modo, aunque es verdad que la citada Sentencia se refería exclusivamente a la norma autonómica madrileña, lo cierto es que su doctrina resulta igualmente aplicable a los casos que ahora nos ocupan, habiendo entendido que una norma de carácter reglamentario (una Orden Ministerial) no

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puede limitar la libertad de los empresarios de intermediación para elegir la forma jurídica que consideren más adecuada para el ejercicio de su actividad. Por esta misma razón, el reglamento estatal (el Real Decreto 271/1988 de 25 de marzo, mientras estuvo en vigor) debió interpretarse en el sentido de negar la vigencia de las disposiciones que obligaban a adoptar de una forma mercantil concreta para poder iniciar o mantener una actividad mercantil como es la de las agencias de viajes. No obstante lo anterior y con independencia de que la normativa sectorial no demande hoy una concreta forma jurídica, el buen juicio de quienes ejercen esta actividad en el mercado les hará optar por aquella forma jurídica que les permita proteger mejor su patrimonio personal de los posibles riesgos y resultados adversos de su aventura mercantil. De ahí que, en la práctica, las agencias de viajes continúen constituyéndose en la mayoría de los casos, bien como sociedades anónimas o bien como sociedades de responsabilidad limitada. Otra de las cuestiones que han sido objeto de reforma es la relativa a la clasificación de las agencias de viajes, cuestión ésta que está íntimamente relacionada con la exclusividad del objeto de las agencias de viajes. Tradicionalmente se ha entendido la “exclusividad” como el objeto propio de las agencias de viajes que ha pivotado entre la prestación de servicios sueltos (la mediación) y la organización y venta de viajes combinados, además de otros servicios accesorios directamente relacionados con la prestación de los servicios turísticos y reconocidos por las propias normas autonómicas. Concretamente, por lo que se refiere a la organización y venta del viaje combinado, lo cierto es que aunque el TRLGDCU (art. 151.1 b y c antes de la modificación de diciembre de 2018), comenzaba definiendo a los organizadores y detallistas como las personas físicas o jurídicas que se dedicaban de forma no ocasional a la organización y venta, respectivamente, del viaje combinado, requería, no obstante, que se constituyeran en agencias de viajes para la prestación de este servicio (art. 151.2 del TRLGDCU 2007). En nuestra opinión, a la luz del marco establecido por la Directiva 2006/123, esta exigencia debió ser considerada como una traba eludible en la prestación de los viajes combinados, teniendo en cuenta que la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, no obligaba al organizador o al detallista de un viaje combinado a constituirse como agencia de viajes para prestar estos concretos servicios. No obstante, hemos tenido que esperar a la modificación de la Directiva 2006/123 por la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculado (DVCySVV) y a su transposición operada en virtud del Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, que modifica la ordenación del viaje combinado contenida hasta ese momento en los artículos 150 y siguientes del TRLGDCU, para que desaparezca de este cuerpo legal la expresa exigencia de que los empresarios que organicen, comercialicen o vendan el viaje combinado deba constituirse en agencia de viajes (antiguo art. 151.2 del

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TRLGDCU). Por lo que cabría interpretar que, conforme a ella, ya no existe la necesidad de adoptar una condición concreta en el ámbito de la intermediación para poder trabajar con este producto. Esta afirmación también genera cierta incertidumbre acerca de si dicha materia sigue quedando o no reservada a las agencias de viaje que, en este ámbito, quedan reguladas por la norma autonómica oportuna, manteniendo en algunas de ellas la reserva de la comercialización y venta de estos viajes sólo a las agencias de viajes. Ahora bien, en nuestra opinión, la desaparición del requisito de la necesaria constitución de las agencias de viaje debe ser aplaudido por cuanto también hemos criticado que el sostenimiento de tal restricción después de la modificación de la Ley Ómnibus era contraria a los principios que subyacen en la Directiva Bolkesntein y, en consecuencia, debió ser modificada en este punto la normativa autonómica aludida para eliminar dicha exigencia, como también debió ser modificado, en los términos actuales, la previsión contenida en el derogado artículo 151.2 para dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2006/123. Todo ello hace que necesariamente defendamos una interpretación de la normativa autonómica que sea coherente con los principios de las citadas Directivas. En consecuencia, en nuestra opinión conforme al nuevo marco regulador de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, unida a la reforma recientemente operada en el TRLGDCU en lo relativo al viaje combinado, no requiere constituirse como agencias de viajes a los prestadores de los servicios de intermediación para poder afrontar con solvencia los conocidos, hasta ahora, como servicios propios de estos operadores turísticos (art. 25 de la Ley 17/2009). Antes, al contrario, habrá que concluir que los mismos podrán ser prestados tanto por éstos como por cualesquiera otros operadores cumpliendo, eso sí, las exigencias propias previstas en las leyes con carácter no discriminatorio y que tiendan a la mejora de la prestación del servicio y a la protección del consumidor. Sin embargo y en contra de la tesis que sostenemos, la exclusividad del objeto propio de estos operadores turísticos no es un problema resuelto en nuestro país, pues la normativa autonómica que se ha adaptado para incorporar los mandatos de la Directiva 2006/123 aún constriñe dicha actividad a las agencias de viajes30. ¿Se modificarán y adaptarán después de la reforma del TRLGDCU de 2018 o seguirán operando por inercia entendiendo que la omisión relativa a la exclusividad de las agencias de viaje no significa la extensión al resto de los intermediadores turísticos? Será el tiempo el que responda a esta cuestión.

30 A título de ejemplo, podemos señalar la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, si bien permite que la actividad de intermediación turística pueda realizarla cualquier empresario (art. 47.1) impone la organización y venta de viajes combinados, en exclusiva, a las agencias de viajes (art. 47.2). En la misma línea se expresan el Decreto 80/2010, de 30 de marzo, de simplificación de trámites administrativos y de modificación de diversos Decretos para su adaptación al Decreto-Ley 3/2009, de 22 de diciembre, por el que se modifican diversas Leyes para la transposición en Andalucía de la Directiva relativa a los Servicios en el Mercado Interior (art. 16) (González Cabrera, 2010, 64-65). Más recientemente, insiste en esta idea La Ley 15/2018, de 7 de junio, de turismo, ocio y hospitalidad de la Comunitat Valenciana (art. 70), entre otras.

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Partiendo, no obstante, de la tesis que defendemos: no se requiere ser una agencia de viajes para poder ofrecer los servicios que, hasta ahora, se prestaban de forma exclusiva por estos empresarios, habrá que cuestionarse, acto seguido, si hay que mantener o no la tradicional clasificación de las agencias de viajes como mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas que aún hoy defienden algunas normas autonómicas como el Decreto 20/2015, de 17 de abril, de principios generales y directrices de coordinación en materia turística; de regulación de órganos asesores, de coordinación y de cooperación del Gobierno de las Illes Balears, y de regulación y clasificación de las empresas y de los establecimientos turísticos, dictado en desarrollo de la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears. Dicha clasificación operaba y opera en síntesis en torno a dos aspectos: a) el relativo al objeto propio o exclusivo de cada tipo de agencias de viajes, de modo que las mayoristas podían organizar servicios sueltos y viajes combinados para venderlos sólo y exclusivamente a través de las agencias minoristas; asimismo, estas últimas podían vender los servicios ofrecidos por las agencias mayoristas, o bien organizar viajes combinados para suministrarlos directamente a sus consumidores, teniendo prohibido ofrecerlos a otras agencias; reservándose, por último, a las agencias mayoristas-minoristas la posibilidad de realizar por sí mismas las labores propias de los dos tipos de agencias anteriormente señaladas; b) el referente al capital social de cada tipo de agencia, capital mínimo que ha quedado prohibida por la Directiva y por la Ley Paraguas, de modo que las Comunidades Autónomas que han adaptado correctamente la Directiva de servicios ya no demandan este capital mínimo para poder constituir una agencia de viajes. Por consiguiente, entendemos que en el nuevo marco normativo nacido tras la aprobación de la Directiva y de las normas estatales de transposición, ya no tiene sentido ni trascendencia alguna seguir manteniendo la diferenciación de las agencias de viajes (en mayoristas, minoristas y mayoristas-minoristas) porque, de un lado, no resulta necesario constituirse en agencia de viajes para poder operar en España y, de otro, porque asumiendo dicha afirmación, decae también la propia clasificación en estos tres tipos de agencias de viajes reconocidos tradicionalmente en nuestro país, pues los mismos se han fijado en función del objeto exclusivo y del capital social con el que debían constituirse y tales exigencias han sido ya eliminadas de nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se ha dicho anteriormente. No obstante, y como también avanzamos, algunas normas autonómicas (como las de las Islas Baleares) mantienen la tradicional clasificación entre: a) Agencias mayoristas: Son aquellas empresas mercantiles que proyectan, elaboran y organizan toda clase de servicios y paquetes turísticos para su ofrecimiento a las agencias minoristas, no pudiendo ofrecer sus productos directamente al usuario o consumidor.

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b) Agencias minoristas: Son aquellas empresas mercantiles que, o bien comercializan el producto de las agencias de viajes mayoristas proporcionándolo directamente al usuario o consumidor, o bien proyectan, elaboran, organizan y/o suministran toda clase de servicios tanto sueltos o combinados o paquetes turísticos directamente al usuario, no pudiendo ofrecer sus productos a otras agencias. Son empresas pequeñas cuya principal función es la de mediación de servicios sueltos o de paquetes elaborados por las agencias de viajes mayoristas. c) Agencias mayoristas-minoristas: Son aquellas empresas mercantiles que, según la legislación vigente, pueden simultanear las actividades de las agencias minoristas y de las mayoristas. Es necesario, también, reseñar que las actividades más frecuentes realizadas por las agencias de viajes son las actividades de mediación (que también podrán realizar con limitaciones, -por ejemplo, la venta de billetes de avión- los empresarios de intermediación). En estos casos, las agencias de viajes se limitan a intermediar entre sus propios clientes y los prestadores de servicios al objeto de obtener para los primeros la prestación de tales servicios de los segundos. Esto es, si un cliente requiere alojarse durante dos noches en un hotel de una ciudad concreta la agencia de viajes cumple con su actividad de mediación buscando al cliente el alojamiento que pretende. De esta manera media entre el empresario hotelero que alojará en la ciudad al cliente y a éste que ha demandado un determinado alojamiento. A través de la actividad de mediación o intermediación, la agencia de viajes se introduce entre el turista y los distintos prestatarios de los servicios que éste necesita. Una persona que desea ir a una ciudad desconocida, por ejemplo, necesitará de un medio de transporte (aéreo, marítimo o terrestre), un alojamiento adecuado a sus necesidades además de otra serie de servicios tales como alquiler de coches, entradas a espectáculos, etc. Esta persona puede recurrir a la agencia de viajes (presencial o en línea) por dos razones: o bien porque ignora como procurarse tales servicios o bien por comodidad. Las agencias pueden prestar dichos servicios porque operan, bien “a través de sus propias sucursales o bien, a través de convenios con otras agencias corresponsales, nacionales o extranjeras además de que conciertan contratos especiales con los hoteleros, los restaurantes, las compañías de transporte, los guías-intérpretes, etc.” (Fernández, 1989, 299). En estos contratos se determinan los precios que “el prestatario pedirá a la agencia, inferiores, en ocasiones, a los que cobra directamente a sus clientes, o, en caso de ser iguales, la comisión o porcentaje que concederá a la agencia, cuando ésta le reembolse por los servicios prestados” (Fernández, 1989, 299). Este modo de operar la intermediación no ha cambiado pese al uso de webs y de la contratación “on line”, bien al contrario, se ha extendido de forma que se utiliza hoy en día por muchos intermediarios distintos de las agencias de viajes, sean éstos presenciales o en línea. En cuanto a su responsabilidad, la mediación obliga al mediador a ser diligente en la conclusión del negocio para el que se realiza el contrato, por lo que responderá la agencia de viajes cuando exista una actuación u omisión culposa, dolosa o negligente de su parte (falta de información, abandono del cliente, etc.). Por el contrario, la agencia de viajes o el intermediario en su caso, no responderá del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación cuando la misma no provenga de una actuación dolosa o culposa propia o de sus dependientes.

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Es evidente que los demás prestadores de servicios tales como hoteleros, transportistas, restauradores, etc. no pueden ser considerados como dependientes de la agencia de viajes y, por tanto, no pueden trasladar a ésta sus respectivas responsabilidades con el consumidor. Por último, y para terminar con este epígrafe hemos de señalar que uno de los grandes capítulos en los ingresos de las agencias de viajes es el billetaje aéreo del que obtienen la comisión correspondiente. Pero las agencias solamente pueden venderlos cuando han sido autorizados por la IATA mediante licencia concreta. Dada la importancia creciente del tráfico aéreo puede decirse que “ninguna agencia de viajes pude considerarse como tal, si no ha obtenido la Licencia IATA” (Fernández, 1989, 301). De hecho, los problemas que en la práctica encuentran los intermediarios que no se han constituido en agencia de viajes es precisamente la falta de dicha licencia por la IATA que les impide la venta de billetes de avión. Junto a la labor de mediación y a la prestación de los demás servicios accesorios para los que están habilitadas (piénsese en la venta del seguro, compra de entradas, contratación de guías intérpretes, etc.) las agencias de viajes y los demás intermediadores turísticos se dedican a la organización y/o venta de paquetes turísticos, conocidos actualmente como viajes combinados. En ellos se trata de combinar la prestación de una serie de servicios (en ocasiones, organizados y ofertados por la propia agencia y operador, o, en otras, propuesto por la agencia siguiendo las peticiones de sus clientes) ofertados y vendidos por un precio global. A esta labor de organización y venta de múltiples servicios combinados, se añade también, y de forma más reciente, la puesta a disposición de los usuarios de servicios turísticos que pueden ser seleccionados a través de una oferta limitada que el operador (intermediador o agencia de viajes), dispone para el cliente. Es el producto conocido como paquete dinámico y cuyas referencias legales, mínimas, se contemplan como servicios de viaje vinculados en el ya mencionado Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, que ha modificado el TRLGDCU en lo relativo al viaje combinado, añadiendo algunos preceptos que aluden a este nuevo servicio. De él trataremos más adelante. 2. LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS INTERMEDIARIOS TURÍSTICOS Los contratos que pueden celebrar los intermediarios turísticos y que han sido habituales de las agencias de viajes pueden clasificarse en: ¾ Contratos turísticos de consumo, ¾ contratos turísticos inter-empresariales.

Los contratos turísticos de consumo, “son aquellos en los cuales interviene el turista como destinatario final de la prestación de servicios turísticos” (Alcover, G. 1998, 625). Un claro ejemplo: el contrato de viajes combinados.

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Los contratos turísticos inter-empresariales, son aquéllos que vinculan entre sí a las distintas empresas prestadoras de servicios turísticos y que tienen por finalidad la coordinación inter-empresarial a fin de poder estructurar en las mejores condiciones posibles la oferta de contratos turísticos de consumo y, en especial, la oferta de viajes combinados. Ejemplo de ello, el contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente (Alcover, G. 1998). 2.1. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO Al abordar el análisis del contrato de viaje combinado, hay que advertir, en primer lugar, que la regulación de este contrato fue fruto de la Directiva de viajes combinados, vacaciones combinadas, y circuitos combinados que se transpuso a nuestro derecho a través de la Ley 21/1995 de 6 de julio reguladora de los viajes combinado (en lo sucesivo, LVC). Posteriormente, en noviembre de 2007, dicha Ley fue incorporada al Libro IV del TRLGDCU, donde se regula actualmente. Ahora bien, este libro IV, como se avanzó, ha sido modificado, a su vez, por el Real Decreto-Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados, para transponer a nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculado (en adelante, DVCySVV). Este Real Decreto viene a incorporar las innovaciones de la Directiva, en particular, actualizar la regulación del viaje combinado y apuntar algunas cuestiones relativas a los servicios de viaje vinculados que, en el pasado, han venido confundiéndose con este producto turístico. Obviamente, la transposición de la Directiva tiene como consecuencia una modificación importante de la ordenación del viaje combinado contenida en los artículos 150 y siguientes del TRLGDCU. Tanto la regulación anterior como la posterior a la modificación está especialmente orientada a proteger y tutelar los derechos del usuario del servicio combinado que prestan los operadores turísticos cuando suministran servicios combinados, fundamentalmente, cuando el resultado final es un viaje combinado. Esta protección se obtiene reforzando el derecho de información del usuario, quien tiene derecho a que dicha información se le facilite en un documento escrito o en un soporte duradero a fin de consultarla tantas veces como sea conveniente, información ésta que, como se verá, tiene un contenido mínimo de carácter obligatorio y que se integra en el contrato; además se insiste en la formalización de dicho contrato. 2.1.1. Concepto de viaje combinado Una de las cuestiones más complicadas que se encuentra hoy en la regulación del viaje combinado es su definición o concepto, pues la pretensión del legislador que trata de cubrir todas las formas en las que cabe la eventual combinación de un viaje, a nuestro juicio, puede llegar a confundir esta figura con el servicio de viaje vinculado o, en ocasiones, a no tener muy claro cuál es el rol que juega cada sujeto en el contrato. En cualquier caso, frente a una definición más sencilla, contenida en la regulación previa a su modificación, la actual, viene

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a diferenciar los viajes combinados constituidos por un solo organizador celebrándose un único contrato de aquellos otros que se generan a partir de la celebración de múltiples contratos con diferentes prestadores de servicios. Dichos contratos habrán de incluir alguno o varios de los servicios de viaje contenidos en el artículo 151.1 a) del TRLGDCU, esto es, podrán constituir servicios de viaje el transporte, el alojamiento que no sea parte del servicio de transporte, el alquiler de automóviles o similares o cualquier otro servicio distinto de los anteriores y que no sean parte integrante de los mismo. Bastaría la combinación de dos de estos servicios para que pudiera constituirse un viaje combinado. Así, se entenderá por viaje combinado la combinación de, al menos, dos tipos de los antedichos servicios de viaje a efectos del mismo viaje o vacación siempre que dichos servicios sean combinados por un solo empresario, incluso a petición o siguiendo las indicaciones del viajero [STJCE de 30 abril 2002 (TJCE 2002, 148)], antes de que se celebre un único contrato que incorpore la totalidad de los servicios [art. 151.1 b) del TRLGDCU]. Pero, también se considerarán viaje combinado la celebración de contratos distintos con diferentes prestadores de servicios de viaje si esos servicios: a) son contratados en un único punto de venta y seleccionados antes de que el viajero acepte pagar, b) son ofrecidos, vendidos o facturados a un precio a tanto alzado o global, c) son anunciados o vendidos como «viaje combinado» o bajo una denominación similar, d) son combinados después de la celebración de un contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir entre una selección de distintos tipos de servicios de viaje, o e) son contratados con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su dirección de correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro u otros empresarios con quienes se celebra otro contrato, a más tardar veinticuatro horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje. Obviamente, es necesario dejar patente que si bien, tanto el viaje combinado organizado por un sólo empresario celebrando con el usuario un contrato único, como los que contienen las letras a) a c) del párrafo anterior no generan problema alguno para identificar este producto, los conceptos contenidos en las letras d) y e) sin embargo, producen incertidumbre al consumidor medio, lo que dificulta que pueda tener claro qué contratos celebra con los prestadores de servicios (servicios sueltos, paquete dinámico o viaje combinado). Acorde a estas dos últimas definiciones deberemos defender que conformarán un viaje combinado todos los servicios que contratemos después de la selección de un primer servicio de viaje o la formalización de un primer contrato con un operador siempre que: a) nos lo ofrezca el propio operador a fin de que el viajero pueda seleccionar entre un abanico de servicios dispuestos por aquél (sin que se indique plazo alguno para esta selección); o, b) que se contraten con terceros en las 24 horas siguientes a la celebración del primer contrato con el operador, siempre que sea aceptando los links o vínculos que

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permiten conectar a ambos empresarios y facilitar entre ellos los datos de los viajeros [art. 151.1 b) iv) y v)]. Como puede apreciarse, algunas de estas combinaciones resultan complejas para identificar claramente, cuando estamos ante un viaje combinado y, como veremos, cuando ante un servicio de viaje vinculado o paquete dinámico. Básicamente, lo que pretende la norma es incorporar en el concepto de viaje combinado la oferta de los servicios turísticos de forma coordinada o ensamblada, al menos en el momento de celebración del contrato o en un periodo inmediatamente posterior a él (no superior a las 24 horas) en las que pudieran incorporarse servicios al contrato principal para el mismo viaje o vacación. Ante nuestra actual confusión no queda más que esperar a lo que resulte de la práctica diaria para saber cómo funcionarán estas formas de contratación. 2.1.2. Elementos subjetivos del contrato En la celebración y ejecución de un viaje combinado participan, obviamente, una pluralidad de sujetos: organizador, vendedor, suministradores de los distintos servicios, contratante y las personas que disfrutan del viaje combinado. Algunos de estos sujetos están vinculados por el contrato y otros son ajenos al mismo. Es el caso, por ejemplo, de los prestadores de los servicios, quienes estarán obligados con el organizador por otros contratos distintos del que estudiamos en este momento, pero no son parte del contrato de viaje combinado. Bien, con relación a aquellos sujetos que sí están vinculados por el contrato de viaje combinado, hemos de distinguirles necesariamente en dos grupos distintos: de un lado, al empresario, que podrá adoptar la forma de organizador o minorista; de otro, al viajero o consumidor, quien, aunque ya de forma expresa no lo establece la norma, podrá seguir adoptando la forma de contratante principal, beneficiario y cesionario, tal y como se deduce del tenor del TRLGDCU. Serán:

¾ Organizador: El empresario que combina y vende u oferta viajes combinados directamente, a través de o junto con otro empresario, o el empresario que transmite los datos del viajero a otro empresario a efectos de lo indicado en el párrafo b 2º v). En cualquier caso, podemos seguir defendiendo que es la persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un minorista.

¾ Minorista: La persona física o jurídica distinta a la anterior que venda u ofrezca a la venta el viaje combinado propuesto por un organizador.

¾ ‘‘Viajero’’: toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar en virtud de un contrato celebrado con arreglo a este libro. Dicho viajero adoptará la siguiente condición:

o Contratante principal: la persona física o jurídica que compre o se compromete a comprar el viaje combinado. Si actúa en su propio nombre e interés se convierte en acreedor de las prestaciones y contra la obligación de pagar el precio correspondiente.

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o Beneficiario: la persona física en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado.

o Cesionario: la persona física a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado.

A pesar de que entendemos que la reforma operada en el TRLGDCU nos permite defender que ha desaparecido la reserva exclusiva de esta actividad para las agencias de viajes, las normas autonómicas, que no están reformadas, siguen exigiendo su consideración como tales. Por tanto, a título de ejemplo, conforme a nuestra norma autonómica, que debería reformarse, tanto el organizador como el detallista deben poseer la condición de agencias de viajes [art. 2. c) del Decreto 37/2014, de 9 de mayo, por el que se modifica el Decreto 89/2010, de 22 de julio, por el que se regula la actividad de intermediación turística]. 2.1.3. Elementos objetivos del contrato Los elementos objetivos del contrato son el denominado “viaje combinado”, como conjunto de prestaciones a que se compromete la agencia de viajes31 y el “precio” que, como contraprestación, se obliga a pagar el consumidor o usuario. a) El viaje combinado: Con anterioridad comentamos que el TRLGDCU denomina viaje combinado a la prestación consistente en la combinación previa, simultánea o posterior de una serie de servicios de viajes, entre los que están el transporte, el alojamiento, los vehículos sin conductor u otros servicios turísticos. Dicha prestación tiene además que tener una duración superior a 24 horas o incluir al menos una noche de estancia. En definitiva, para que exista un viaje combinado la prestación del organizador tiene que comprender, como mínimo o bien el transporte y el alojamiento; o bien el transporte y otro servicio turístico significativo; bien el alojamiento y algún otro servicio turístico significativo; etc. b) El precio: La Ley deja claro que el precio del viaje combinado se fije de forma global, esto es, estableciéndose un precio único que incluya todas las prestaciones comprendidas en el viaje concertado, al menos cuando dicho viaje se organice y contrate con un solo operador si dicho viaje está previamente organizado o se hace siguiendo las indicaciones del cliente. Ahora bien, el precio que resulte de la suma de los servicios contratados a posteriori al propio organizador (cuando éste permite la selección de un abanico de servicios extras) o a otro u otros empresarios, en virtud de convenios con el primero y que se acepten siguiendo las condiciones expresadas en el artículo 151.1 b) iv) y v) del TRLGDCU, también será un elemento del contrato aunque no pueda entenderse como precio global, sino como la suma de las distintas prestaciones aceptadas.

31 Entiéndase, en la línea de lo que hemos defendido, que, si se reforman las normas autonómicas aludidas para recoger al operador turístico que organice o venda viajes combinados, todas las referencias que se hagan en el presente manual a las agencias de viajes en el marco del contrato de viajes combinados deberán entenderse aplicables a dicho operador.

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El precio que habrá de abonar el consumidor será aquél que figure en el folleto, programa o publicidad on line y en el contrato, salvo excepciones32. El precio es lógicamente comprensivo de todos los servicios que el organizador se compromete a prestar durante el viaje, los impuestos de los elementos que conforman el viaje combinado, así como, la asistencia técnica durante el mismo. Quedan fuera de esta cantidad otros conceptos, como, por ejemplo, los visados, las tasas de aeropuerto, los extras, el importe de las excursiones facultativas que no se hayan contratado en origen y algunos servicios específicos para viajes de nieve o viajes de crucero. Igualmente, queda fuera del ámbito objetivo de este contrato la prestación de estos servicios de forma gratuita, cualquiera que sea la razón, pues el contrato de viaje combinado es un contrato oneroso. El precio establecido en el contrato es, en principio, definitivo y únicamente podrían llegar a revisarse si concurren las dos circunstancias siguientes:

1. Que la posibilidad de revisión, tanto al alza como a la baja, esté expresamente prevista en el contrato.

2. Que sea sólo para incorporar variaciones del precio de los transportes (incluido el coste del carburante), variaciones en las tasas e impuesto de los servicios, o variaciones en los tipos de cambio aplicados al viaje organizado.

En todo caso, la revisión de precios al alza no podrá nunca efectuarse en los veinte días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje. Cuando proceda tal revisión, la modificación del precio tiene que ser notificada al consumidor pues en caso contrario no podrá deberá abonarla y, si la modificación resulta significativa (por encima del 8%) se permite que el consumidor opte entre aceptarla o resolver el contrato sin penalización alguna. 2.1.4. Elementos formales La Ley exige que el contrato de viaje combinado se formalice por escrito o en cualquier otro soporte que permita al viajero acceder al contrato y a su contenido. También establece su contenido mínimo, enumerando aquellos elementos que necesariamente deben recoger en su clausulado tales como: destino del viaje, medios de transporte a utilizar en el mismo, alojamiento y demás servicios incluidos, precio y modalidades de pago, etc. No obstante, el hecho de que un contrato de viaje combinado no se formalice por escrito o en un soporte duradero no implica que sea inválido. Todo lo contrario, será un contrato tan válido como el escrito pues produce sus efectos de acuerdo con el principio general de libertad de forma reconocido en el artículo 1.278 del C.c. En todo caso, la ausencia de formalidad concreta genera la imposibilidad de utilizar el contrato como medio de prueba, así como la posibilidad de que se imponga una sanción administrativa al organizador y al minorista. 2.1.5. La promoción del viaje combinado

32 Aurioles (2005), p. 145 señala como tales las solicitudes especiales que el consumidor hubiera realizado a la agencia y ésta las hubiera aceptado.

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Cuando se comenzó el estudio de la regulación del contrato de viaje combinado hicimos referencia a su carácter tuitivo o protector de la figura del consumidor y usuario. Carácter protector que se evidencia por la necesaria información previa y por la transposición de lo acordado a un contrato escrito. Por tanto, uno de los elementos básicos que se han cuidado necesariamente en la regulación del viaje combinado es la promoción y venta del viaje combinado. Así, en la fase previa al contrato, la obligación principal del organizador o del minorista (cuando el viaje combinado se venda a través de este último) consiste en proporcionar al viajero el formulario con la información normalizada relativa al viaje combinado y que figura en el anexo II, A o B, así como, otra información relativa al viaje. Esta última se divide en: a) aquella que recoge las principales características de los servicios que conforman el viaje combinado; y, b) aquella otra que trata de identificar a los empresarios partícipes en el viaje combinado -organizador y minorista-; el precio del viaje, las eventuales alteraciones del mismo, medios de pago, número mínimo de personas para la realización del viaje y su posible cancelación, información relativa a la documentación precisa para la entrada en el país, la posible cancelación anticipada del contrato por el viajero y sus consecuencias económicas, la información relativa a la suscripción de un seguro facultativo que cubra los gastos de cancelación anticipada el contrato por el viajero, gastos de asistencia, repatriación, accidente, enfermedad y fallecimiento; etc. Esta información se facilitará al menos en castellano, pudiendo hacerse también en cualquier otra lengua, de forma clara, comprensible y si es por escrito con una letra suficientemente legible. Aunque el texto no indica qué se entiende por tal habrá que entender, como así lo hacen otros textos legislativos, que la misma sea de un tamaño suficiente para su lectura además de que ésta sea clara y ordenada (art. 153) (González Cabrera, 2019, 131 y 132). Respecto a la primera, esto es, la información que se recoge en el anexo II destaca como esencial la relativa al empresario o empresarios que resultan responsables de la correcta prestación del servicio y de la garantía contra la insolvencia de los empresarios que suscriben el contrato. Además de lo anterior dicho anexo exige que se proporcione al usuario “una larga lista de datos informativos que van desde los derechos que tienen como consumidores y usuarios con carácter general conforme al TRLGDCU, así como otros, también contenidos en este cuerpo normativo, que resultan de la suscripción del contrato, entre los que figuran la posible cesión el viaje combinado, la posibilidad de que el viajero desista del mismo y sus consecuencias económicas, la eventual modificación del precio del viaje, etc.” (González Cabrera, 2019, 132). “Cuando la contratación del viaje combinado se realice a través de la celebración de contratos distintos con diferentes prestadores de servicios, conforme al artículo 151.1 b) 2º v), esto es, “a través de procesos de reserva en línea conectados en los que el nombre del viajero, sus datos de pago y su

dirección de correo electrónico son transmitidos por el empresario con el que se celebra el primer contrato a otro

u otros empresarios con quienes se celebra otro contrato, a más tardar veinticuatro horas después dela

confirmación de la reserva del primer servicio de viaje”, será obligación, tanto del organizador como del empresario al que se transmiten los datos del viajero, de garantizar que cada uno de ellos

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facilite, antes de que el viajero esté obligado por contrato o por cualquier oferta correspondiente, la información antedicha, en la medida en que sea pertinente para los respectivos servicios de viaje que ofrezcan. En cualquier caso, el organizador habrá de facilitar siempre la información contenida en el anexo II. C. Esta contiene la misma información que los anteriores A y B, pero incluye la información relativa al organizador como empresario responsable de la correcta ejecución de todos los servicios de viaje incluidos en el contrato” (González Cabrera, 2019, 132). Es preciso destacar que la cuestión más importante en relación a la citada información es la relativa a su eficacia jurídica, esto es, a su carácter vinculante para el organizador y para el minorista o prestador del servicio de viaje combinado cuando éste se configure por distintos prestadores de servicios (art. 154 del TRLGDCU). Estamos frente a los que se denomina integración publicitaria del contrato (regulada, asimismo, con carácter general, en el art. 61 del mismo cuerpo legal). La oferta contractual divulgada por medio de la publicidad pasa a formar parte del contenido del contrato y por lo tanto obliga a la agencia de viajes que ha llevado a cabo esa publicidad. No obstante lo dicho, caben dos excepciones a esa eficacia vinculante (art. 153 del TRLGDCU): a) que los posibles cambios, que obviamente deberán ser puntuales, se hayan comunicado de forma clara, comprensible y destacada antes de la celebración del pacto; b) y que sean aceptadas por el viajero. Dichos cambios no tienen que haberse previsto anteriormente en la información previa, como figuraba antes de la modificación el TRLGDCU operada por el citado Decreto Ley 23/2018. 2.1.6. La celebración del contrato de viaje combinado Como anticipamos, el contrato de viaje combinado habrá de documentarse por escrito o en otro tipo de soporte duradero, debiéndose entregar una copia de este al consumidor y usuario. La razón de ello es el dotarle de un medio de prueba de la existencia del contrato y de su contenido; medio de prueba que podrá utilizar el consumidor en el caso de falta de conformidad o incumplimiento contractual. No obstante, la falta de documento escrito o en soporte duradero no anula el negocio jurídico, pues, como ya vimos, esta formalidad no tiene carácter constitutivo, el contrato existe conforme al principio de libertad de forma reconocido en el artículo 1278 del C.c., aun cuando pueda resultar mucho más difícil la prueba de su existencia y de su contenido. En la práctica, este deber suele cumplirse a través de la entrega al consumidor de un bono donde viene incluido un extracto de las condiciones generales. Esto puede sustituirse, también, por la publicidad del viaje realizada en la web del operador. Aun cuando ya se advirtió anteriormente, debemos dejar constancia de que las únicas partes de este contrato son el organizador, el minorista y el consumidor, nunca los prestadores de los distintos servicios, que quedarán vinculados con el organizador en todo caso por otros muchos contratos, algunos de los cuales serán objeto de estudio en el presente manual.

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El contenido mínimo del contrato también viene recogido en el artículo 155 de la Ley, que reitera el incluido en el artículo 153 del mismo cuerpo legal. Deberá comprender las referencias a los siguientes extremos:

a) Necesidades especiales del viajero aceptadas por el organizador. b) Indicación de que el organizador y el minorista son responsables de la correcta

ejecución de todos los servicios de viaje incluidos en el contrato, de conformidad con el artículo 161, y están obligados a prestar asistencia si el viajero se halla en dificultades de conformidad con el artículo 163.2.

c) El nombre de la entidad garante en caso de insolvencia, el nombre de la entidad garante del cumplimiento de la ejecución del contrato de viaje combinado, y los datos de contacto, incluida su dirección completa, en un documento resumen o certificado y, cuando proceda, el nombre de la autoridad competente designada a tal fin y sus datos de contacto.

d) El nombre, dirección completa, número de teléfono, dirección de correo electrónico y, si ha lugar, número de fax del representante local del organizador y, en su caso, del minorista, de un punto de contacto o de otro servicio que permita al viajero, a su elección, ponerse en contacto con cualquiera de ellos eficazmente, pedir asistencia cuando tenga dificultades o presentar una reclamación por cualquier falta de conformidad advertida durante la ejecución del viaje combinado.

e) Indicación de que el viajero debe comunicar toda falta de conformidad advertida durante la ejecución del viaje combinado de conformidad con el artículo 161.2.

f) En el caso de que viajen menores que no estén acompañados por un familiar u otro adulto autorizado, siempre que el viaje combinado incluya el alojamiento, información que permita el contacto directo con el menor o con la persona responsable del mismo en el lugar de estancia de este.

g) Información sobre los procedimientos internos de tramitación de reclamaciones disponibles y sobre sistemas de resolución alternativa de litigios, de conformidad con la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, y si procede, sobre la entidad de resolución de litigios a la que esté adherida el empresario y sobre la plataforma a que se refiere el Reglamento (UE) n.º 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE.

h) Información de que el viajero tiene derecho a ceder el contrato a otro viajero, de conformidad con el artículo 157.

Tan pronto como el organizador haya sido informado de que se ha constituido el viaje combinado facilitará al viajero, en un soporte duradero, toda la información a la que nos acabamos de referir.

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Además, esta información se proporcionará de forma clara, comprensible y destacada. Asimismo, y con suficiente antelación al inicio del viaje combinado, el organizador o, en su caso, el minorista, proporcionarán al viajero los recibos, vales y billetes necesarios, la información acerca de la hora de salida programada y, si procede, la hora límite para facturar, así como la hora programada de las escalas, conexiones de transporte y llegada. 2.1.7. Obligaciones que derivan para las partes 2.1.7.1. Obligaciones de los empresarios

Siguiendo a Boldó Roda (2000, 238 – 239) son obligaciones de los operadores participantes (algunas asumidas por el organizador y otras por el minorista) las siguientes:

1) Entregar al consumidor una copia del contrato (si se ha celebrado por escrito o en soporte duradero) una vez perfeccionado el mismo.

2) Prestar adecuadamente, por sí mismos o por medio de otras personas, los servicios que integran el viaje combinado. La no prestación o el suministro defectuoso de los servicios contratados puede dar lugar a la responsabilidad por falta de conformidad.

3) Entregar al consumidor en el momento de la perfección del contrato los títulos o bonos de transporte, bonos de alojamiento en su caso y demás documentos necesarios para la realización completa de los servicios incluidos en el paquete turístico, así como una factura en la que habrá de figurar, además del precio global del paquete, una clara referencia a la oferta de que se trate33.

4) Proporcionar una adecuada información sobre el viaje combinado con antelación al inicio de este.

5) Prestar la necesaria asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades (art. 163.2 del TRLGDCU).

2.1.7.2. Obligaciones de los consumidores Por su parte, el contrato de viajes combinados genera para los consumidores y usuarios las siguientes obligaciones:

1. La principal es la de satisfacer el precio del contrato: esto es, la remuneración a favor de la agencia de viajes a cambio de prestarle u organizar en su beneficio todos los servicios turísticos convenidos. Al respecto, las agencias de viajes pueden exigir al cliente el abono de un anticipo o depósito no superior al 40% del precio global previsto. El resto del importe lo pagará a la celebración del contrato y en todo caso antes del inicio del viaje, salvo que existan condiciones especiales de financiación o pago aplazado.

33 “Esta es una obligación impuesta por la Orden Ministerial de 14 de abril de 1988. En realidad la entrega de esos documentos sería obligatoria aunque la citada norma no lo dijera, ya que es una manifestación más de la obligación contractual arriba expresada de prestar adecuadamente los servicios que integran el viaje combinado” (Boldó, 2000, 238 - 239).

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2. Otro tipo de obligaciones se circunscriben a los servicios turísticos concretos que han sido contratados. Así, respecto al transporte por tierra, mar o aire, sus obligaciones se centran en un adecuado comportamiento durante el trayecto, en no suponer un peligro para el viaje, etc. Con relación al alojamiento, el turista debe observar las normas usuales de convivencia, y acatar el régimen interno del establecimiento. Éstas son obligaciones que, aunque establecidas por normas concretas, algunas de carácter administrativo, tendrían su reflejo en el contrato si tenemos en cuenta que los contratos obligan al cumplimiento no sólo de lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 del Código civil)

3. Obligación de acudir puntualmente a la salida del viaje. Se contempla esa obligación pues al no presentarse a la salida, el consumidor está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo de las partes en otro sentido (Boldó, 2000, 240).

4. Tiene asimismo la obligación (y el derecho) de comunicar a la agencia de viajes por escrito o de modo que quede constancia, toda falta de conformidad con la ejecución del contrato.

2.1.8. Modificación de alguno de los elementos del contrato Una vez concertado un contrato la obligación de las partes es ejecutarlo en sus propios términos, esto es, cada uno de los sujetos del contrato se obliga frente a los demás al cumplimiento de lo previsto en el mismo, de manera que el contrato se cumpla tal y como se había pactado. No obstante, se caracteriza este contrato porque suele transcurrir un plazo de tiempo, en ocasiones largo (hay viajes combinados que se venden en noviembre de un año y se disfrutan entre agosto y septiembre del siguiente) desde el instante en que se formaliza hasta el momento en que han de prestarse los servicios que incorpora. En dicho periodo es posible que se generen algunas situaciones que puedan dar lugar a cambios en el contrato pendiente de ejecución. La Ley prevé al respecto sólo los escenarios siguientes:

2.1.8.1. La cesión de la reserva

Decíamos que el artículo 157 del TRLGDCU reconoce al consumidor y usuario la posibilidad de ceder su viaje combinado, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el propio precepto y que reproduzco por razones de sistemática: ¾ El cedente ha de ser el titular de la posición contractual cedida, es decir, habrá de ser

o bien el contratante principal o un beneficiario. ¾ El cesionario debe reunir todas las condiciones requeridas para el viaje combinado,

(ej. Carecer de cualquier impedimento físico que impida el disfrute del viaje u obligue al operador a adoptar soluciones no previstas para el cedente, cumplir determinadas exigencias de vacunación, visado, etc.)

¾ La cesión deberá ser comunicada por escrito o en soporte duradero al minorista o, en su caso al organizador con una antelación razonable que será como mínimo de

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siete días naturales a la fecha del inicio del viaje, salvo que las partes pacten un plazo menor en el contrato.

¾ La cesión de la reserva puede generar gastos de los que responderán solidariamente tanto cedente como cesionario.

2.1.8.2. Revisión de precios En principio hemos de partir de la premisa de que los precios establecidos en el contrato no podrán ser revisados y menos aún de forma unilateral por el empresario que los establece. No obstante, la Ley prevé que podrán revisarse siempre que tal posibilidad se haya recogido de manera explícita en el contrato tanto al alza como a la baja, pero con dos limitaciones: 1. Una limitación que afecta al contenido: la revisión sólo podrá tener lugar para incorporar

variaciones del precio de los transportes derivados del coste del combustible y otras fuentes de energía, las tasas e impuestos relativos a determinados servicios exigidos por terceros que no están directamente involucrados en la ejecución del viaje combinado, incluidas las tasas, impuestos y recargos turísticos, de aterrizaje y de embarque o desembarque en puertos y aeropuertos; así como los de tipo de cambio aplicado al viaje organizado (art. 158.1 del TRLGDCU).

2. Otra que afecta al tiempo en el que se realiza: de manera que será nula la revisión al alza efectuada en los veinte días inmediatamente anteriores a la fecha de salida del viaje (art. 158.3 del TRLGDCU).

2.1.8.3. Modificación de alguna prestación

Desde la formalización del viaje combinado hasta el comienzo de su ejecución puede el organizador verse obligado a modificar alguna o algunas de las prestaciones previstas. Toda vez que dichas modificaciones necesariamente alteran el contrato inicial la Ley (art. 159 TRLGDCU), al aceptarlas, ha de procurar que no desvirtúen el contrato. Esto se hace estableciendo las condiciones en que se van a permitir tales modificaciones: ¾ En primer lugar, se va a exigir que el empresario se vea obligado a introducir tales

modificaciones, es decir que exista una causa justificada para tal modificación. Normalmente dicha causa proviene de dificultades o alteraciones planteadas por los propios suministradores directos de los servicios a prestar durante el viaje combinado. Pensemos por ejemplo en el incendio del hotel donde se había concertado el alojamiento. La situación de la que no puede ser responsable el organizador le obliga necesariamente a modificar el contrato de viaje combinado del que sí debe responder frente al consumidor.

¾ Que la modificación tenga carácter significativo, pues la que no tenga tal carácter habrá de aceptarse por el usuario.

¾ Se entiende por alteración de carácter significativo la que afecte bien al transporte, al alojamiento o cualesquiera de los otros servicios turísticos configuradores del viaje. Si se produjeran tales circunstancias el organizador deberá comunicar la modificación sustancial del viaje combinado de forma inmediata (sin demora

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indebida) a los usuarios afectados. En estos casos y, salvo que las partes convengan otra cosa en cláusulas negociadas individualmente, los consumidores podrán en un plazo razonable ofrecido por el organizador decidir entre resolver el contrato sin penalización de ningún tipo, aceptar tal modificación en el contrato y su repercusión en el precio o, aceptar un viaje combinado sustitutivo ofrecido y su precio. El consumidor que no comunique su decisión a la agencia en el plazo señalado por el organizador se entenderá que opta por la resolución.

¾ “Con la actual regulación se reconoce que cabe aceptar un viaje de categoría superior con la repercusión que ello pudiera tener sobre su precio, pero también otro de categoría inferior, con la reducción adecuada del precio de este último (art. 159.4 del TRLGCU). Todo ello, además, porque en cualquier caso se permite al consumidor optar por resolver el contrato. Si elige esta última opción habrán de serle devueltas las cantidades abonadas hasta ese momento sin demora indebida y, en cualquier caso, en un plazo no superior a catorce días naturales a partir de la fecha de la resolución del contrato (art. 159.5 del TRLGCU), así como las indemnizaciones contempladas en el artículo 162.2 y 5 del TRLGDCU para los casos de falta de conformidad con el contrato” (González Cabrera, 2019, 140).

2.1.9. Extinción del contrato Las causas de extinción del viaje combinado antes de su ejecución vienen recogidas en el artículo 160 del TRLGDCU y son las siguientes: la cancelación del viaje por el organizador, (art. 160.3 del TRLGDC), la resolución unilateral del contrato por el viajero (art. 160.1 y 2 del TRLGDC), y, el desistimiento de este último (art. 160.5 del TRLGDC). 2.1.9.1. Extinción del contrato por causas imputables al empresario 2.1.9.1.1. Resolución por el consumidor al no aceptar una modificación significativa Adviértase que si bien, de entrada, hemos previsto como única causa de extinción del contrato por el empresario, la cancelación del viaje por el organizador, debemos señalar que las consecuencias jurídicas de esta situación son las mismas que se generan cuando ante una modificación de un elemento significativo del viaje combinado propuesto por el organizador en las condiciones vistas en el epígrafe 2.1.8.3., el consumidor opta por resolver dicho contrato. Ciertamente, y como hemos visto, ante una modificación significativa en el contrato introducida por el organizador, el consumidor tiene la opción de aceptarla con su nuevo precio, aceptar un viaje sustitutivo, también, con su nuevo precio, o resolver el contrato sin penalización de ningún tipo. Además de no ser penalizados los consumidores que elijan esa opción tendrán derecho: ¾ Al reembolso de todas las cantidades pagadas con arreglo al contrato. ¾ Además de una compensación adicional en concepto de daños y perjuicios.

2.1.9.1.2. Cancelación del viaje por el organizador Las consecuencias de la cancelación del viaje bien por el organizador (lo más habitual) e incluso por el minorista tendrá los mismo efectos que vimos en el caso de la resolución del

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contrato por introducción de modificaciones significativas: es decir, tendrá derecho al reembolso de todas las cantidades pagadas así como a la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes. Dicha indemnización no procede y, en consecuencia, no se generará si la cancelación del viaje se debe a que el número de personas inscritas para realizar el viaje es inferior al número mínimo especificado en el contrato y siempre que el organizador o, en su caso, el minorista, notifiquen al viajero dicha cancelación dentro del plazo previsto en dicho contrato; plazos que no podrán ser inferior a: a) veinte días naturales antes del inicio del viaje para viajes de más de seis días de duración; b) siete días naturales antes del inicio del viaje combinado para los viajes de entre dos y seis días de duración; y, c) de cuarenta y ocho horas antes del inicio del viaje combinado en el caso de viajes con una duración inferior a los dos días [art. 160.3 a) del TRLGDCU]. Tampoco se generará dicha indemnización si el organizador cancela el viaje obligado por circunstancias inevitables y extraordinarias notificando al viajero la cancelación de éste sin demora indebida [art. 160.3 b) del TRLGDCU]. 2.1.9.2. Extinción del contrato por causas imputables al consumidor y usuario 2.1.9.2.1. Resolución unilateral del contrato

El consumidor puede en todo momento renunciar a realizar el viaje solicitado o contratado (art. 161 TRLGDCU), bien porque ocurra alguna circunstancia que le impida realizarlo o simplemente porque no le apetezca34. Esta facultad es un privilegio especial que la Ley reconoce al consumidor permitiéndole extinguir el contrato de forma unilateral. Las consecuencias jurídicas de esta resolución son dos:

1. El consumidor tiene derecho a la devolución de las cantidades pagadas, incluido el depósito previo en caso de haberlo realizado.

2. Pero también habrá de abonar al organizador o al minorista, una penalización adecuada y justificable. Adecuada, porque dicha penalización, que normalmente vendrá estipulada en el contrato, se calculará en función de la antelación de la resolución del contrato con respecto al inicio del viaje combinado y en el ahorro de costes, así como, los ingresos esperados por la utilización alternativa de los servicios de viaje. Si no se establece en el contrato una penalización tipo, el importe de ésta habrá de calcularse restando al precio el viaje combinado el ahorro de costes y los ingresos derivados de la utilización alternativa de los servicios de viaje. Justificable porque, obviamente, para confirmar que la penalización es la adecuada, el

34 Ante sucesos de gran trascendencia social tales como atentados, estados prebélicos o bélicos e incluso catástrofes naturales suele producirse un número considerable de cancelaciones de viajes a las zonas afectadas. Estas circunstancias que no pueden ser directamente vinculadas con el consumidor para alegarlas como supuestos de fuerza mayor son contempladas en la Ley al reconocer el derecho a resolver el contrato de viaje combinado por parte del consumidor.

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organizador o el minorista, previa solicitud por el viajero, deberán facilitarle una justificación del importe de la penalización (González Cabrera, 2019, 141 y 142).

“Aunque la mayor parte de la doctrina ha venido entendiendo que la resolución unilateral del contrato por el consumidor, contenida antes de la reforma en el artículo 160 del TRLGDCU y actualmente en el 160.1 del mismo cuerpo legal, era un derecho de desistimiento, no podíamos compartir esa opinión pues de un lado, según el artículo 68 del TRLGDCU, el ejercicio de dicho derecho de desistimiento es libre y no cabe que el consumidor pague penalización alguna; de otro, porque dicho derecho de desistimiento ya se prevé de forma expresa en el artículo 160.5 del TRLGDCU para los contratos de viaje combinados celebrados fuera del establecimiento mercantil, disponiendo en tal caso el viajero de un plazo de catorce días para ejercer su derecho de desistimiento sin necesidad de justificación y, en consecuencia, totalmente gratuito” (González Cabrera, 2019, 142). Así, “entendemos que el derecho reconocido al viajero en el artículo 160.1 del TRLGDCU es un derecho distinto, el de resolución unilateral del contrato, que comparte con el desistimiento dos aspectos: uno de fondo, la posibilidad de extinguir el contrato por la sola voluntad del consumidor y usuario; y otro de forma, que pueda ejercerse mediante la comunicación al empresario, minorista u organizador. Ahora bien, difiere del derecho de desistimiento en un aspecto sustancial, esto es, por su carácter gratuito, pues como hemos señalado, el ejercicio de este derecho genera gastos para el consumidor, que sólo podrán ser eludidos en el supuesto contemplado en el artículo 160.2 del TRLGDCU” (González Cabrera, 2019, 142). “Ciertamente, este precepto prevé que cuando concurran circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino, el viajero tendrá derecho a resolver el contrato antes del inicio del mismo sin pagar ninguna penalización. En este caso el viajero tendrá derecho al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional” (González Cabrera, 2019, 142). “Las demás situaciones que pudieran ser calificadas como caso fortuito o de fuerza mayor y que impedirían la realización del viaje no se contemplan de forma expresa en la norma, por lo que, de un lado, habrá que estar a lo establecido con carácter general en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, en especial el artículo 1105, conforme al cual nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que previstos, fueran inevitables; y de otro, se atenderá a la suscripción de seguros de viaje voluntarios que cubran los gastos originados en caso de que el viajero decida poner fin al contrato, los gastos de asistencia y repatriación en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento” (González Cabrera, 2019, 142 y 143). “Para calcular dicha compensación resulta relevante determinar el momento en que se entiende resuelto el contrato, pues cuanto más cerca del inicio del viaje menos posibilidades tiene el organizador de revender el viaje combinado si estuviera establecido o de cancelar los acuerdos previstos con los prestadores de los servicios. Al respecto, la jurisprudencia menor

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entiende que la cancelación del contrato tiene efectos no desde que se emite la comunicación por el consumidor, sino desde su recepción por la el organizador o, en su defecto, por el minorista [SSAP de Pontevedra, de 29 de octubre de 2001 (AC 2001/2592); de Murcia, de 14 de febrero de 2003 (AC 2003/1186); y, de Baleares, de 25 de septiembre de 2003 (JUR 2004/286680), entre otras]” (González Cabrera, 2019, 143). 2.1.9.2.2. Desistimiento por parte del consumidor

Al margen de lo expuesto, el artículo 160.5 del TRLGDCU admite el derecho de desistimiento libre y sin penalización para los contratos de viaje combinados cuando se han celebrado fuera del establecimiento mercantil. Lo cierto es que resulta extraña esta prevención reconociendo un derecho especial para los viajes combinados contratados on line (pues son los únicos que a día de hoy se realizan fuera del establecimiento mercantil), pues el mismo texto legal, en su artículo 103 l), aplicable a los contratos a distancia o fuera del establecimiento mercantil, excluye el desistimiento, entre otros, a los servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos. Pues bien, está claro que el contrato de viaje combinado encaja perfectamente en esta descripción y aun así, se reconoce expresamente en el artículo 160.5 del TRLGDCU, en contra de lo dispuesto en la disposición general de la mismo cuerpo normativo. 2.1.10. Incumplimiento del contrato de viaje combinado El artículo 161 del TRLGDCU prevé la posibilidad de que surjan dificultades en la prestación del servicio una vez que el viaje combinado ha empezado a ejecutarse. Dicho precepto, en principio, no distingue si la causa por la que no se suministran tales servicios se debe a un incumplimiento contractual de la organizadora (debido a la inobservancia de sus deberes por el concreto prestador del servicio) o a la imposibilidad de prestarlos, estableciendo aun así similares consecuencias jurídicas para estas eventualidades. Por tanto, una vez concluido el contrato, surge la posibilidad de su incumplimiento por el organizador (a éste corresponden las obligaciones que emanan de la prestación de los servicios organizados) y la depuración de las responsabilidades de los organizadores y de los minoristas. En este punto, hay que tener en cuenta que el viaje ya ha comenzado y se produce una situación no prevista, ya se trate de un cumplimiento parcial o defectuoso, que obliga a la agencia a adoptar soluciones modificando las condiciones previamente pactadas. “Estaremos en presencia de un incumplimiento parcial cuando la prestación no sea total y será cumplimiento defectuoso aquél que suponga una diferencia entre las prestaciones pactadas y las realmente ofrecidas” (Cárdenas Negro, González Cabrera, 2000, 183). En el precepto que comentamos se contemplan dos hipótesis: a) Los casos de incumplimiento grave o de cierta entidad, en el sentido de que no se suministra una parte importante de los servicios previstos en el contrato. El dato decisivo para la calificación del supuesto de hecho que se describe es un incumplimiento de tal

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naturaleza que impida o dificulte la realización del viaje contratado35. “Este incumplimiento impone a la agencia la realización de un esfuerzo suplementario para cumplir con su obligación, sustituyendo los servicios no prestados o prestados defectuosamente por otros en condiciones similares a las pactadas en el contrato” (Cárdenas Negro, González Cabrera, 2000, 183). El consumidor y usuario, cuando inicia el viaje tiene derecho a la percepción y disfrute de un conjunto de servicios prestados directamente por diferentes empresas con las que él no ha contratado, y a que se le facilite la realización completa del viaje como se describió en el documento contractual, sin modificaciones, salvo aquellas que previamente haya aceptado, por lo que “siempre que se produzca una discordancia entre lo previsto en el contrato y las prestaciones reales, nos encontraremos ante un supuesto de incumplimiento” (Cárdenas Negro, González Cabrera, 2000, 183). Las consecuencias del incumplimiento, no obstante, difieren dependiendo de que se trate de un incumplimiento relevante o no relevante. Ciertamente, cuando se trate de incumplimientos graves o de cierta entidad, en el sentido de que el organizador no suministra una parte importante de los servicios previstos en el contrato, se exige al operador la realización de un esfuerzo suplementario para cumplir con su obligación, sustituyendo los servicios no prestados o suministrados defectuosamente por otros, de ser posible, de calidad equivalentes o superiores sin coste adicional alguno (González Cabrera, 2019, 144). “Si las fórmulas alternativas propuestas por organizador y/o minorista dan lugar a un viaje combinado de menor calidad que la especificada en el contrato, el organizador o, en su caso, el minorista aplicará al viajero una reducción adecuada del precio” (González Cabrera, 2019, 144). “En última instancia, se prevé que el viajero sólo pueda rechazar las fórmulas alternativas propuestas por los empresarios si no fueran comparables a los servicios pactados en el contrato o, en su caso, si la reducción del precio concedida fuera inadecuada, pero aún así no podrá rescindir el contrato” (González Cabrera, 2019, 144). En efecto, sólo cuando la falta de conformidad afecte de forma sustancial a la ejecución del viaje y el organizador o, en su caso, el minorista, no haya subsanado en un plazo razonable establecido por el viajero dicho incumplimiento, el viajero podrá poner fin al contrato sin pagar ninguna penalización pudiendo solicitar, en su caso, tanto una reducción del precio como una indemnización por los daños y perjuicios causados de conformidad con el artículo 162 del TRLGDCU (González Cabrera, 2019, 144). Con todo, “si no es posible encontrar fórmulas de viaje alternativas o el viajero rechaza las propuestas por los organizadores o minoristas, tendrá derecho, en su caso, tanto a una

35 El Tribunal Supremo se ha manifestado en reiteradas ocasiones señalando los supuestos en los que un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso pueden llegar a provocar la resolución del contrato, dado que, de conocerlos, el consumidor no hubiera contratado los servicios de dicha agencia. Así en STS de 12/11/1993, 18 /03/1994 y 05/04/1994.

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reducción de precio como a una indemnización por daños y perjuicios producidos, pero, de entrada, no a poner fin al contrato (art. 161.6 2º párrafo del TRLGDCU)” (González Cabrera, 2019, 144 y 145). “Ahora bien, en contra de lo que acabamos de señalar el propio artículo 161.6 3º párrafo del TRLGDCU señala que si el viaje combinado incluye el transporte de pasajeros, el organizador y, en su caso, el minorista, tanto en el caso de que el organizador o el minorista no subsanen en el plazo establecido por el viajero la falta de conformidad, como que no pueda hacerlo, pues no encuentre fórmulas de viaje alternativas o éstas son rechazadas por el viajero, además de la eventual disminución del precio y la indemnización que pudiera corresponderle, repatriará a este en un transporte equivalente, sin dilaciones indebidas y sin coste adicional” (González Cabrera, 2019, 145). Esto sólo es posible interpretarlo en el sentido de que en este supuesto se está poniendo fin al contrato. “Si no es posible garantizar el retorno del viajero según lo convenido en el contrato debido a circunstancias inevitables y extraordinarias, el organizador o, en su caso, el minorista, asumirán el coste del alojamiento que sea necesario, de ser posible de categoría equivalente, por un periodo no superior a tres noches por viajero. Cuando la normativa europea sobre derecho de los pasajeros, aplicable a los correspondientes medios de trasporte para el regreso del viajero, establezca períodos más largos, se aplicarán dichos periodos (a día de hoy el Reglamento (CE) N. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos prevé periodos superiores al no tener un límite concreto)” (González Cabrera, 2019, 145). b) Los incumplimientos poco relevantes o de menor entidad no impiden la continuación del viaje (art. 161.3 del TRLGDCU). “De darse estas circunstancias el viajero deberá informar al organizador o, en su caso, al minorista sin dilación indebida. La razón de ello es ofrecer al organizador la oportunidad para subsanar la falta de conformidad. Así, el organizador y, en su caso, el minorista, estarán obligados a subsanar la falta de conformidad, salvo que resulte imposible o si ello entraña un coste desproporcionado, teniendo en cuenta la gravedad de la falta del incumplimiento y el valor de los servicios de viaje afectados. Salvando esta excepción dicha falta de conformidad también podrá ser subsanada por el viajero si los empresarios afectados no lo hacen en un plazo razonable (concepto jurídico indeterminado) establecido por el consumidor. En este caso solicitará a los empresarios el reembolso de los gastos necesarios. No se requerirá que el viajero estipule dicho plazo si el organizador o el minorista se niegan a subsanar la falta de conformidad o se requiere una solución inmediata” (González Cabrera, 2019, 143 y 144). “En cualquier caso, en línea con lo que ya ocurría con su precedente el consumidor no podrá resolver el contrato pues este incumplimiento no le impide continuar con el viaje. No obstante, sí podrá reclamar la diferencia económica de los servicios previstos y los efectivamente prestados, siempre que los mismos fueran de inferior categoría, así como, la indemnización que corresponda, de conformidad con el artículo 162 del TRLGDCU, pero insistimos, habrá de continuar el viaje sin derecho a interrumpirlo” (González Cabrera, 2019, 144).

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2.1.11. La responsabilidad de las agencias participantes La misma viene regulada en el artículo 161.1 de la Ley. Es ésta una responsabilidad civil, contractual y de carácter principalmente indemnizatorio. Se trata también de una responsabilidad objetiva, pero de carácter no absoluto, lo que viene avalado por los siguientes argumentos: ¾ La Ley no exige la culpabilidad como criterio de imputación, se hace responder

al operador, aunque la no ejecución o ejecución deficiente del contrato se deba a otros prestadores de servicios

¾ Y entre las causas de exoneración de responsabilidad la Ley no menciona el haber actuado con la diligencia debida.

¾ Además, hay que tener en cuenta la naturaleza de la obligación de la agencia: se trata de una obligación de resultado, lo que implica que debe responder cuando no se alcanza el resultado previsto, sin entrar a valorar su conducta.

Dada la eventual participación de dos operadores, organizador y minorista, debemos preguntarnos por la distribución de responsabilidad entre ambas. ¿Se trata de una responsabilidad mancomunada (cada una responderá dentro de su respectivo ámbito de gestión) o solidaria (de manera que el consumidor podría exigir esa responsabilidad a cualquiera de ellos, con independencia del ámbito de gestión de cada uno y de las relaciones internas que correspondan)? La regulación de la distribución de la responsabilidad entre agencias organizadoras y detallistas frente al consumidor ha sido uno de los grandes caballos de batalla, puesto que fue claramente deficiente en su regulación inicial (art. 11 LVC) y no parecía mejorar con la reforma operada en el 2007 con el derogado artículo 162 del TRLGDCU. En efecto, el ya derogado artículo 11 de la LVC señalaba “Los organizadores y los detallistas de viajes combinados

responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo

de gestión del viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con

independencia de que éstas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio del

derecho de los organizadores y detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios”. Este precepto nos permitía defender que la responsabilidad de las distintas agencias que participaban en la organización y en la venta del viaje combinado era mancomunada, cada una respondería frente al consumidor en su respectivo ámbito de gestión. Ahora bien, continuaba el derogado artículo 11 de la LVC señalando que “la responsabilidad será solidaria

cuando concurran conjuntamente en el contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su

clase y las relaciones que existan entre ellos”. Esta locución fue dando lugar a una pluralidad y antagónica jurisprudencia menor, que en unos casos reconocía la responsabilidad solidaria de todas las agencias participantes, en ocasiones incluso hasta los prestadores de servicios, y en otros casos, a nuestro juicio más acorde con la redacción de la norma, defendiendo o reconociendo la responsabilidad mancomunada de las agencias participantes. En nuestra opinión, entonces (bajo el marco de aquella norma) sólo era posible defender la responsabilidad solidaria cuando intervinieran en un mismo contrato varias agencias

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organizadoras o varias detallistas, pero cada una de ellas sería responsable en su ámbito propio de gestión. Al integrarse la LVC en el TRLGDCU, en el año 2007, la responsabilidad se recogió en el artículo 162.1, segundo apartado de dicho cuerpo legal, reconociéndose así, que “la

responsabilidad frente al consumidor será solidaria de cuantos empresarios, sean organizadores o detallistas,

concurran conjuntamente en el contrato cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos, sin

perjuicio del derecho de repetición de quien responda ante el consumidor y usuario frente a quien sea imputable

el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje

combinado”. Pues bien, hay reconocer que esta redacción, aunque deficiente y quizás poco acertada en cuanto a su técnica legislativa y su adecuación en el articulado, parecía desprender, claramente, que cuando en un mismo contrato de viaje combinado participaran dos agencias, como mínimo, adoptando, una, el papel de organizador y, otra, el de detallista (actual minorista), ambas responderían frente al consumidor y usuario del incumplimiento contractual o del deficiente cumplimiento del contrato, aun cuando no le sea imputable porque dicho incumplimiento o el cumplimiento defectuoso entre dentro de la órbita de gestión de la otra u otras agencias partícipes en el contrato. Esta es la fórmula que vuelve a recogerse en la nueva redacción del artículo 161.1 del TRLGDCU cuando afirma que “los organizadores y los minoristas de viajes combinados

responderán de forma solidaria frente al viajero de correcto cumplimiento de los servicios de viaje incluidos en

el contrato, con independencia de que estos servicios los deban ejecutar ellos mismos y otros prestadores”. Esto amplia el marco de protección del consumidor y usuario en tanto en cuanto, éste podrá demandar a cualquiera de las agencias partícipes o a todas, si así lo desea, con el objeto de percibir la indemnización económica por los daños o perjuicios que se le hayan ocasionado en el cumplimiento del contrato. Pero también agrava la situación de las agencias minoristas cuando ofrecen productos de agencias más fuertes y solventes, al tener que hacer frente a las indemnizaciones que pudieran corresponder a los consumidores por los actos y/u omisiones de las agencias organizadoras o los prestadores de los servicios que actúan para éstas. Bien es verdad, que siempre podrán actuar frente a estas agencias organizadoras con el fin de recibir lo que han terminado pagando a los consumidores, pero esto será “a posteriori” y el daño económico ya estará hecho. Ciertamente, el artículo 161.1 del TRLGDCU, en su segundo párrafo, señala que “quien responda ante el viajero tendrá el derecho de repetición frente al empresario al que les sea imputable el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato en función de su respectivo ámbito de gestión del viaje combinado”. No obstante lo dicho, tal y como dispone el artículo 162.3 del TRLGDCU, los operadores podrán eximir su responsabilidad por los daños sufridos por el consumidor y usuario por la no ejecución o ejecución deficiente del contrato si demuestran que la falta de conformidad:

a. Es imputable al viajero. b. Es imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios contratados e

imprevisible o inevitable, o, c. Son debidos a circunstancias inevitables y extraordinarias.

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En todo caso, y aun dándose algunas de las causas de exclusión de la responsabilidad de los empresarios partícipes en el contrato de viajes combinados, el organizador y el minorista que sean parte en el contrato estarán obligados, no obstante, a prestar la necesaria asistencia al consumidor y usuario que se encuentre en dificultades. Ahora bien, “podrán facturar un recargo razonable por dicha asistencia si la dificultad se ha originado

intencionadamente o por negligencia del viajero. Dicho recargo no superará en ningún caso los costes reales en los que haya incurrido el organizador o el minorista” (art. 163.2 del TRLGDCU). 3. La garantía contra la insolvencia Por último, también contribuye a la protección del consumidor la especial garantía que, tanto organizador como minorista, están obligados a constituir y mantener en permanente vigencia, en los términos que determine la administración turística competente, y que viene establecida en el artículo 164 del TRLGDCU para los casos de insolvencia y en el artículo 165 para hacer frente a la responsabilidad por incumplimiento del contrato. Esta garantía servirá, con carácter general, para hacer frente a las obligaciones que deriven del contrato de viaje combinado, siempre que la falta de conformidad se determine, bien por sentencia judicial firme, bien por cualquier procedimiento extrajudicial. Asimismo, y ya con carácter particular y finalista, se utilizará para el reintegro de los pagos anticipados que el contratante de un viaje combinado hay abonado cuando la insolvencia del organizador o del minorista impida la realización de tal viaje. Además, si dicho viaje ya ha comenzado cuando se produce la insolvencia de la antedicha compañía, la garantía atenderá, también con carácter finalista, a la devolución de las cantidades que pudieran corresponder a los servicios no prestados por los empresarios obligados a suministrarlos (obligación que no deriva de este contrato sino de otros tantos contratos interempresariales suscritos entre la agencia de viajes y el concreto suministrador del servicio: reserva, contingente, chárter, etc.), así como, y siempre que el viaje incorpore el transporte, al retorno del pasajero. Se incluyen, igualmente, aquellos otros gastos que se vea obligado a realizar el consumidor de forma sobrevenida mientras se encuentre en el destino, en particular, cuando los prestadores de los servicios obligados a suministrarlos en virtud del contrato de viaje combinado así se lo exijan (González Cabrera, 2019, 148). “Dicha garantía podrá constituirse mediante la creación de un fondo de garantía, la contratación de un seguro, un aval y otra garantía financiera, en los términos que determine la Administración competente. Esta garantía ha se ser efectiva y cubrir los costes que sean previsibles de manera razonable. Cubrirá el importe de los pagos realizados directamente por los viajeros, o por un tercero en su nombre, en relación con viajes combinados en temporada alta, teniendo en cuenta el periodo comprendido entre los pagos anticipados y los pagos finales y la finalización de los viajes combinados, así como el coste estimado de las repatriaciones en caso de insolvencia” (González Cabrera, 2019, 148).

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2.2. EL SERVICIO DE VIAJE VINCULADO O PAQUETE DINÁMICO 2.2.1. Concepto y clases Ya avanzamos los problemas que nos causaba el concepto tan amplio que el legislador ha adoptado del viaje combinado, pues en ocasiones no será sencillo diferenciar algunas de las situaciones por las que se puede adquirir un viaje combinado de aquellas otras en las que se puede conformar un servicio de viaje vinculado. Entendemos por servicio de viaje vinculado de conformidad con el artículo 151 e) del TRLGDCU a la composición de al menos dos tipos diferentes de servicios de viaje adquiridos con objeto del mismo viaje o vacación, que, sin constituir un viaje combinado, den lugar a la celebración de contratos distintos con cada uno de los prestadores individuales de servicios de viaje, si un empresario facilita: 1º) con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta, la selección y el pago separado de cada servicio de viaje por parte de los viajeros, o, 2º) de manera específica, la contratación de al menos un servicio de viaje adicional con otro empresario, siempre que tenga lugar a más tardar veinticuatro horas después de la confirmación de la reserva del primer servicio de viaje. Lo cierto es que se ha venido a dar carta de naturaleza o a reconocer por la DVCySVV lo que hasta ahora veníamos entendiendo como paquete dinámico, término con el que se sigue conociendo a estos packs turísticos. Así, se entiende por paquete dinámico al producto turístico integrado por más de un servicio (alojamiento, transporte, alquiler de coches, etc.), que es confeccionado telemáticamente por el propio viajero, a través de un portal web o por medio de varias páginas webs enlazadas a las que llega el comprador a partir de la página web principal. Tales páginas están vinculadas entre sí como consecuencia del acuerdo comercial previo firmado entre los distintos operadores de los servicios. En definitiva, se trata de combinaciones ensambladas y personalizadas por el propio viajero que irá seleccionando, a través de estas plataformas, los servicios que mejor se adecúen a sus necesidades (González Cabrera, 2019, 149). Atendiendo a como se conforman, la doctrina ha venido distinguiendo dos clases de paquetes dinámicos: los unitary packages, que se caracterizan porque los distintos servicios que conforman el paquete dinámico se adquieren en la misma página web [es el caso, por ejemplo, de la adquisición del SVV en un único punto de venta, conforme al artículo 151.1 e) 1º]; y los derivative packages, que se diferencian de los anteriores porque el consumidor reserva los servicios turísticos a través de distintas páginas webs que aparecen enlazadas con la página web principal (Paniza, 2014). A este último grupo pertenecen los SVV que permiten la contratación de un servicio adicional durante las siguientes 24 horas, utilizando, en muchas ocasiones, los links que se adjuntan o incluyen en el correo de confirmación de la adquisición del primer servicio. 3. Sujetos partícipes en el contrato Una cuestión de especial importancia en la que se refiere a las partes en este contrato. En principio, debe señalarse que estamos ante un producto que permite la demanda a través de un intermediador (la página web que estemos utilizando para realizar la búsqueda y la contratación

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de los servicios que nos permita ir enlazando) sin que, de entrada, vaya a celebrarse con dicho intermediador ningún contrato. También puede ser que a través de este empresario se adquiera un servicio de viaje y posteriormente, dentro de las 24 horas siguiente, se añadan otros servicios de viaje utilizando alguno de los links que se remiten al correo del usuario. En cualquier caso, el titular de esta web, de entrada, facilitará la tarea del demandante de los servicios turísticos, esto es, del consumidor (con las excepciones que podamos establecer a este concepto si lo integran en una actividad profesional o empresarial) para contactar con los distintos prestadores que le suministrarán tales servicios, generándose tantos contratos como servicios distintos se le soliciten a cada uno de tales empresarios. En consecuencia, y, a priori, el titular de la web que permite al usuario realizar el ensamblaje de los distintos servicios de viaje no tiene la consideración de su contraparte en los contratos que a través de él se celebren, pues, de entrada, no se compromete a la prestación de servicio alguno. Bien por el contrario, serán cada uno de los empresarios con los que contacte a través de dicha web (o con los enlaces que ésta suministre), y que, en consecuencia, asumen la obligación de prestar el servicio (transporte, alojamiento, vehículo del alquiler, etc.) los que tendrán la condición de contraparte del contrato. Así pues y dependiendo del servicio que se demande tendremos, de un lado, a un empresario (el concreto prestador del servicio) y, de otra, al consumidor que lo contrata. El titular de la web que se utilice no formará parte de este contrato. Tanto es así que el Anexo III del TRLGDCU obliga a informar al consumidor de esta circunstancia con una leyenda similar a la siguiente: “nuestra empresa, XY,

no será responsable de la correcta ejecución de los distintos servicios de viaje. En caso de problemas, sírvase ponerse

en contacto con el prestador de servicios correspondiente”. Ahora bien, pese a lo expuesto sí que hay una situación en la que el titular de la página web que permite la combinación de estos servicios puede asumir la condición de contraparte del contrato y es, sólo y exclusivamente, cuando asume el suministro efectivo de dicho servicio. Este es el caso habitual de las empresas de transporte aéreo, que permiten adquirir a la vez el “vuelo + hotel”. Esto significa que el consumidor contrata con la compañía el traslado aéreo y ésta le ofrece la posibilidad de contratar el servicio de alojamiento con alguno de los hoteles con los que tenga convenio y por ello serán los únicos que ofrecen vinculados a su vuelo. En tal caso, el consumidor celebrará directamente con el empresario transportista el contrato de transporte y, a través de su web, celebrará con el hotelero que seleccione el contrato de alojamiento. 4. Calificación jurídica y regulación del servicio de viaje vinculado Aparte de establecer el concepto de servicio de viaje vinculado y las medidas de información al consumidor (art. 168 del TRLGDCU), así como la atención a la garantía contra la insolvencia (art. 167 del TRLGDCU), de las que hablaremos a continuación, el TRLGDCU no se ocupa con carácter específico de la ordenación del paquete dinámico o SVV. Resulta extraña esta orfandad sobre todo porque aún hoy este paquete turístico guarda estrechas similitudes con el denominado contrato de viaje combinado, en cuanto ambos se conforman con los mismos servicios turísticos, tal y como lo reconoce el documento «Study on Consumer

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Detriment in the área of Dynamic Packages (noviembre de 2009)», y la Comunicación de la Comisión para

adaptar la normativa europea sobre viajes combinados a la era digital [COM (2013) 513 final de 9.7.2013]. Esta razón explica que el legislador, para definir el servicio de viaje vinculado, parte de la exclusión de que la combinación de tales servicios conforme efectivamente un viaje combinado (González Cabrera, 2019, 150). Y es que es tal la posible confusión entre estos dos tipos de paquetes turísticos que, en la práctica, el consumidor puede tener la convicción de estar adquiriendo un viaje combinado y, consecuentemente, puede creer que está amparados por las normas que ordenan este contrato. “Y ello porque, al fin y al cabo, aunque sea el consumidor quien ensambla libremente determinados servicios conformando un viaje, lo hace desde una página web o desde varias, a las que la primera les redirige, dentro de la oferta (siempre limitada) que le brinda un operador turístico. En última instancia, tras el ensamblaje de todos los servicios turísticos contratados se generará para el usuario la obligación de pagar un precio global, aun cuando el mismo resulte del detalle y de la suma de los distintos servicios adquiridos y, por tanto, de los diferentes contratos concertados” (González Cabrera, 2019, 150). Y todo ello porque la DVCy SVV no terminó de afrontar, como a nuestro juicio debía, la ordenación del servicio de viaje vinculado. Al no hacerlo, con las excepciones antes mencionadas y de las que trataremos en el siguiente epígrafe, el principal problema que sigue presentando este paquete turístico es su marco jurídico, “marco que no puede ser el del viaje combinado, no sólo porque así lo excluya el propio TRLGDCU sino porque en los SVV no existe realmente una previa labor de organización de los distintos servicios que caracteriza a aquel contrato” (González Cabrera, 2019, 150). “A esa misma conclusión llegó el legislador europeo al considerar el paquete dinámico (o servicio de viaje vinculado) como algo distinto al viaje combinado, estableciendo para ambos un régimen jurídico dispar, más proteccionista para el primero y regulado por las reglas que ordenan los contratos concretos que se concierten, para los segundos” (González Cabrera, 2019, 150). “Todo lo anterior implica que la protección del consumidor en los SVV, como servicios sueltos en tanto en cuanto se realizan contratos distintos con diferentes operadores, será la que resulte de la relación concreta que se concierte entre el consumidor y el directo prestador del servicio (transporte, alojamiento, alquiler de vehículos sin conductor, etc.). Dicha protección se analiza con carácter particular en otros temas del presente manual, a los que nos remitimos. Ahora bien, además de las reglas particulares que regulen cada uno de los contratos, si las hubiere, habrán de tenerse en cuenta las disposiciones contenidas en el TRLGDCU en relación a los contratos celebrados a distancia y a los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, en los aspectos que sean compatibles con las disposiciones de la LSSI” (González Cabrera, 2019, 151).

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5. Las especiales medidas de protección al consumidor Pese a que como acabamos de mencionar la DVCySVV y, en consecuencia, el TRLGDCU cuando la transpone no regula el servicio de viaje vinculado, sí que aborda, no obstante, dos aspectos que consideró el legislador de especial importancia en cuanto a la protección del consumidor, estimando, en cualquier caso, incluso así, debían distinguirse de la protección ofrecida al viaje combinado. Ciertamente, el legislador europeo entendió que los viajes combinados debían distinguirse «de los servicios de viaje vinculados, en los que los empresarios facilitan de manera presencial o en línea a los viajeros la contratación de servicios de viaje llevándoles a celebrar contratos con distintos prestadores de servicios de viaje, inclusive mediante procesos de reserva conectados, que o presentan las características de los viajes combinados y a los que no sería apropiado imponer todas las obligaciones exigibles a estos últimos» (EM 8 de la DVCySVV). En consecuencia, en dicha DVCySVV se abordan de forma desigual ambos tipos de contratación de servicios turísticos, manteniéndose, como hemos visto, el criterio tuitivo para el consumidor del viaje combinado y estableciendo una solución similar a la protección que se ofrece en éste, sólo y exclusivamente, para los casos más graves de incumplimiento por insolvencia del operador. Ello a nuestro juicio es criticable porque los conceptos de viaje combinado y de servicio de viaje vinculado, como ya avanzamos, no resultan tan claros para el consumidor medio. En efecto, de “conformidad a la DVCySVV (art. 3.5) y al TRLGDCU (art. 151.1 e) se entiende por servicio de viaje vinculado o paquete dinámico la adquisición de al menos dos tipos diferentes de servicios de viaje adquiridos con objeto del mismo viaje o vacación que, sin constituir un viaje combinado, den lugar a la celebración de contratos distintos con cada uno de los prestadores individuales de servicios de viaje, si el empresario facilita: a) con ocasión de una única visita o contacto con su punto de venta, la selección y pago por separado de cada servicio de viaje por parte de los viajeros; o, b) si se contrata con otro empresario de un servicio de viaje adicional (al primero o primeros) siempre que este contrato que se celebra con ese otro empresario se haga a más tardar 24 horas después de la confirmación de la reserva de este primer servicio y, aunque el precepto lo omite, habrá de entenderse que se haga o bien en el mismo punto de venta del primer operador o a través de un link que llega al correo electrónico del viajero tras la contratación del primer servicio” (González Cabrera, 2019, 151 y 152). “Ahora bien, si analizamos el concepto de viaje combinado y de servicio de viaje vinculado habrá que concluir que resulta francamente difícil distinguir cuando el consumidor estará contratando un viaje combinado y cuando un SVV, pues la formación del consumidor medio, le impedirá saber si está o no en un único punto de venta al abrir varias páginas en un mismo portal web o si, redirigido a varias de ellas, en última instancia estará adquiriendo o no un servicio adicional con otro operador distinto al que le vendió el primer servicio a través de procesos de reserva en líneas conexos. Es más, cuando los servicios de viaje son combinados después de la celebración de un contrato en virtud del cual el empresario permite al viajero elegir, entre una selección de distintos tipos de servicios de viajes o, se contraten con distintos empresarios a través de procesos de reserva en línea conectados, siempre que el nombre y los datos de pago y la dirección del correo electrónico del viajero se transfieran entre los empresarios y se celebre otro contrato a más tardar trascurridas 24 horas desde que se confirmó la reserva de un primer

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servicio de viaje, resultará especialmente difícil distinguir cuándo estamos ante un contrato de viaje combinado y cuando ante un paquete dinámico (González Cabrera, 2019, 152). Precisamente a ello viene a ayudar el primer derecho del que tratamos, esto es, el derecho a la información recogido en el artículo 168 del TRLGDCU con el siguiente tenor: “1. Antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato que dé lugar a servicios de viaje vinculados o

por cualquier oferta correspondiente, el empresario que facilite estos servicios, incluidos los casos en que el empresario

no esté establecido en un Estado miembro pero por cualquier medio dirija tales actividades a España, indicará de

forma clara, comprensible y destacada:

a) que el viajero no podrá acogerse a ninguno de los derechos que se aplican exclusivamente a los viajes combinados

conforme a lo previsto en esta ley y que cada prestador de servicios será el único responsable de la correcta prestación

contractual de su servicio, y

b) que el viajero gozará de la protección frente a la insolvencia contemplada en el artículo 167.

A fin de cumplir con lo dispuesto en el presente apartado, el empresario que facilite unos servicios de viaje vinculados

proporcionará al viajero dicha información mediante el formulario normalizado correspondiente que figura en el

anexo III. Cuando el carácter especial de los servicios de viaje vinculados no esté contemplado por ninguno de los

formularios que figuran en dicho anexo proporcionará la información contenida en el mismo”. Y es que si atendemos a los conceptos de viaje combinado y servicio de viaje vinculado y a las similitudes en los mismos, la única forma que tiene el consumidor medio de conocer si contrata un viaje combinado o un servicio de viaje vinculado es, básicamente, que se le advierta nítidamente en el momento de confirmar la compra de si está o no contratando un viaje combinado, obligación que se le impone por la norma al operador de la página web en la que se ensamblan los servicios o que redirige a las demás webs. En efecto, la información que debe dar el operador turístico será la clave última para distinguir si el consumidor contrata un viaje combinado o un servicio de viaje vinculado o paquete dinámico, de tal suerte que el TRLGDCU impone al operador que facilita el ensamblaje de los servicios que conforman el paquete dinámico la obligación de indicar de forma clara, comprensible y destacada que el viajero no podrá acogerse a ninguno de los derechos que se le aplican exclusivamente a los viajes combinados, en virtud del TRLGDCU, y que cada prestador de servicios será el único responsable de la correcta ejecución de su contrato (González Cabrera, 2019, 152). “Dicha información se realizará a través de un formulario normalizado en el que conste que las prestaciones que se adquieren no conforman un contrato de viaje combinado, que el operador que permite su contratación no es el responsable de su ejecución, así como quien resulta responsable de la falta de conformidad con dicho pacto” (González Cabrera, 2019, 153). Junto a este derecho de información negativa se impone asimismo al operador que permite el ensamblaje de los servicios, que informe al usuario de la constitución de una garantía frente a la insolvencia y su concreto alcance. Nos interesa este último porque la garantía frente a la insolvencia, pareciendo la misma que la que debe contratar también el operador que organice o comercialice viajes combinados, no

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resulta similar a ésta pues el alcance de la que es objeto de estudio en este momento es más limitado que aquélla. Esto es, la garantía contra la insolvencia contenida en el artículo 167 del TRLGDCU no tiene el mismo alcance que la actualmente contenida en el artículo 164 del TRLGDCU. “Dicha garantía, que se constituirá de forma similar a la que tienen las empresas que organicen, comercialicen o vendan viajes combinados, y que vendrá regulada por las normas autonómicas, se ciñe al reembolso de los pagos que se reciban de los viajeros, cuando uno o varios de los servicios de viaje que conforman el paquete dinámico no se ejecute como consecuencia de la insolvencia del operador que permite la confección del mismo; sin embargo, no operará cuando la insolvencia afecte al concreto prestador del servicio”. Sólo cuando el operador con el que se contrató el paquete dinámico es, a su vez, el responsable de la prestación del servicio de transporte y este transporte forma parte del servicio de viaje vinculado, la concreta garantía servirá también para la repatriación del pasajero. 2.3. EL CONTRATO DE CONTINGENTE 2.3.1. Concepto Este contrato, que también recibe la denominación de contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente o contrato de cupo36, es aquél que se celebra entre una agencia de viajes y una empresa hotelera, poniendo ésta a disposición de aquélla durante un determinado período de tiempo, que suele coincidir con la temporada turística, y en las condiciones fijadas en el contrato un número determinado de plazas o unidades de alojamiento, el denominado cupo o contingente que da nombre al contrato, para su ocupación por los clientes de la agencia generalmente de forma sucesiva. La agencia, por su parte, se compromete a comercializar las plazas del cupo37. A los efectos de dicha ocupación, la agencia deberá remitir la lista de plazas que efectivamente va a ocupar (rooming list), lista que, como regla general, deberá obrar en poder de la empresa hotelera en un determinado plazo prefijado antes de la llegada de los clientes (preaviso o período de release). 2.3.2. Función económica Cuando abordamos el estudio del contrato de viaje combinado hicimos referencia a aquellos contratos en virtud de los cuales se realizaba la prestación de servicios a los consumidores por terceras personas (los titulares de las distintas empresas transportistas, hoteleras, de restauración, etc.) ajenas al contrato concertado entre agencias organizadora, minorista y consumidor. Uno de ellos es el contrato de cupo. Y es que, a través de este contrato, las agencias organizadoras se aseguran el alojamiento que deberá facilitarse en la ejecución de los viajes combinados que oferten; mientras, a través de este acuerdo el empresario hotelero tiende a procurar la mayor

36 Puede denominarse de cualquiera de las tres formas. Las dos primeras, no obstante, suelen ser las más habituales. 37 Entre otros defienden este concepto Martínez Nadal, 1995, Alcocer, 1998, o, más recientemente, Gil Conde, 2006.

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ocupación del hotel. En efecto, a través de este contrato el hotelero logrará una venta anticipada de plazas a través de una agencia organizadora, agencia que se encargará de comercializar y, con suerte, vender dichas plazas en mercados a los que el propio hotelero por sí mismo, no tiene acceso. 2.3.3. Elementos subjetivos del contrato Son parte de un contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente, de un lado, una agencia de viajes38 y, de otro, un empresario de alojamiento, hotelero y extrahotelero, si bien nada impide que se realicen estos contratos con titulares de pisos turísticos o viviendas vacacionales39. 2.3.4. Obligaciones que derivan del contrato 2.3.4.1. Obligaciones de la agencia de viajes En primer lugar, la agencia de viajes se compromete en virtud de este contrato a comercializar las plazas previamente reservadas. Obligación ésta que es de medios, no de resultados, entendiéndose cumplida siempre que la agencia de viajes haya actuado con la debida diligencia, aunque no se haya obtenido la reserva de la totalidad de las plazas (Petit, 2000). Como está obligada a comercializar las plazas del cupo deberá asimismo la agencia de viajes incluir el hotel y las características del futuro hospedaje en cualesquiera medios de publicidad que utilice para la difusión del viaje combinado en el que se incluya: folleto, soporte duradero o a través del cual promocionará el viaje combinado o en la web si se hace telemáticamente. Por tanto, a día de hoy basta con alojar el hotel en la web de la agencia permitiendo así que cualquier usuario pueda demandar el alojamiento para que se entienda cumplida la obligación de la agencia de viajes, sin que se le obligue a la venta efectiva de un porcentaje o de todas las plazas de las que dispone, salvo que se haya estipulado un contrato de cupo o contingente en garantía, en cuyo caso, habrán pagarse por todas las plazas reservadas para la agencia con independencia de que este operador las venda o no. En segundo lugar, la agencia de viajes deberá informar del curso de las ventas a la empresa hotelera a fin de que ésta pueda calcular de forma aproximada las expectativas de ocupación de su establecimiento (Alcover, 1998). Asimismo, deberá remitir en el tiempo prefijado (período de release) la lista de ocupación o confirmación (rooming list40). La agencia de viajes podrá usar en exclusiva, durante la temporada de vigencia del contrato, el número de habitaciones preestablecido en el acuerdo, pero generará para el hotelero la obligación de efectuar el servicio de alojamiento a los clientes del empresario de intermediación sólo

38 Las agencias pueden ser indistintamente mayoristas o minoristas, aunque fundamentalmente sean las primeras las que en mayor número celebren estos contratos, porque suelen ser ellas quienes ofertan con más asiduidad los viajes combinados, sobre todo los de grupo. Las agencias minoristas suelen reservar esta modalidad al pedido a la carta, es decir, cuando es el propio cliente quien le pide que le organice un viaje combinado siguiendo algunas indicaciones. 39 Adviértase que cada vez es más habitual encontrar éstas en operadores como Booking, además de los propios como Airbnb o Homeaway, entre otros. 40 Consiste ésta en la “comunicación de las plazas de las que el operador va a disponer efectivamente en función de la demanda de sus clientes” (Urbano, 1995, 51).

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respecto del número de habitaciones previamente confirmados a través de la rooming list. En tercer lugar, la agencia de viajes resultará obligada frente a la empresa hotelera a abonarle el precio del alojamiento. Ahora bien ¿qué precio y por qué habitaciones ha de pagar si no ha concertado un pacto en garantía? Al respecto, la práctica mercantil, refrendada por la jurisprudencia menor41, establece la obligación que tiene la empresa de viajes frente al empresario hotelero de abonar el precio de los alojamientos confirmados a través de la rooming

list, no generándose, por el contrario, obligación alguna con relación a las plazas previstas en el cupo que no pudo vender y, en consecuencia, no se confirman a través de dicha lista42. No obstante lo anterior, si existe un pacto de garantía de ocupación total de las plazas reservadas, la agencia de viajes estará obligada a abonar las plazas reservadas con independencia de su efectiva ocupación (Gil Conde, 2006). Por último, en aquellos casos en los cuales una vez entregada la lista de plazas se produzcan anulaciones o en aquéllos en los que el turista no se presenta el día convenido (no shows), la agencia de viajes deberá indemnizar a la empresa hotelera por los daños y perjuicios sufridos por la anulación o la no presentación, daños y perjuicios que, salvo que estén previamente previstos en el contrato, deberán calcularse teniendo en cuenta si la empresa hotelera ha conseguido o no celebrar otro contrato de alojamiento y, en caso de haberlo convenido, a qué precio (Alcover, 1998). En concreto, si la empresa hotelera no ha conseguido celebrar otro contrato de alojamiento, la agencia deberá indemnizarle por los gastos realizados y por el beneficio dejado de obtener y si la empresa hotelera ha conseguido vender las habitaciones, la agencia le deberá indemnizar por la diferencia entre el precio pactado en el contrato de contingente y el obtenido por el contrato de alojamiento de sustitución, siempre, obviamente, que aquél fuese superior a éste. Por último, si la empresa hotelera consigue un contrato de alojamiento de sustitución que cubra sólo una parte de la anterior estancia, se deben aplicar las dos reglas anteriores (Alcover, 1998). En cualquier caso, y según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1992, corresponde a la agencia de viajes probar la posterior ocupación de la plaza alojativa por el hotelero si pretende eludir la oportuna indemnización de daños y perjuicios. 2.3.4.2. Obligaciones del empresario hotelero En primer lugar, el contrato de cupo obliga al hotelero a poner a disposición de la agencia de viajes el cupo o contingente contratado, esto es, a tener a disposición de la agencia de viajes el número de plazas contratadas, para que ésta pueda disponer de ellas durante la vigencia del contrato, en todo o en parte, en función de sus necesidades.

41 Entendemos como tal las decisiones de los tribunales distintos del Supremo. 42 En contra, sin embargo, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1992.

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A la obligación de puesta a disposición del cupo se la suele modalizar contractualmente estableciendo, por ejemplo, que durante la duración del contrato de contingente el hotel debe mantener su categoría, o que el entorno del hotel se debe conservar inalterado de forma tal que si, por ejemplo, se inician en dicho entorno obras que causen ruido y molestias, se debe informar a la agencia quien, en su caso, podrá resolver el contrato (Alcover, 1998). El cumplimiento de la obligación principal del hotelero (la puesta a disposición del cupo) supone para éste la prohibición de practicar el overbooking o sobrecontratación (Petit, 2000). Debido a la mecánica contractual, el incumplimiento de la obligación de puesta a disposición del cupo a favor de la agencia de viajes se detectará por ésta cuando la empresa hotelera no acepte la lista de plazas por no disponer de ellas o cuando, aceptándola, se genere finalmente una situación de sobrecontratación alojativa u overbooking. Pero también es posible que la agencia detecte antes de la entrega de la lista de plazas el incumplimiento de la empresa hotelera (por ejemplo, ésta tiene constantes situaciones de overbooking, se producen unas molestas obras en el edificio al lado del hotel, etc.). En tal caso, puede entenderse que el incumplimiento es resolutorio y procederse a la recisión del contrato de contingente y, en caso de dolo o negligencia por parte de la empresa hotelera, reclamar a ésta daños y perjuicios (en los ejemplos anteriores, lo normal es que en el caso de overbooking haya dolo o negligencia y que en caso de alteración del entorno no) (Alcover, G., 1998). La sobrecontratación, generada en el marco del contrato de contingente, imposibilita el cumplimiento de la obligación principal que surge del contrato de alojamiento: la puesta a disposición de la habitación y la prestación de los servicios que se han contratado, lo que generará la responsabilidad del hotelero por incumplimiento contractual43. En relación con esta obligación de puesta a disposición del cupo a cargo de la empresa hotelera, “no es infrecuente que, bajo diversas técnicas y redacciones contractuales, se incluyan en el clausulado del contrato de contingente determinados derechos a favor de la misma cuya finalidad económica no es otra que la de disminuir el riesgo de no ocupación de las plazas del cupo (Alcover, 1998. 640-641): 1. Así, puede permitirse a la empresa hotelera el derecho a reducir el cupo a la vista de la ocupación efectiva durante el período inicial del contrato. 2. También puede concedérsele el derecho al cobro de una prima en caso de que la agencia de viajes no envíe la lista de plazas de un determinado período o no envíe un mínimo de reservas por ausencia o insuficiencia de ventas del viaje combinado”. En segundo lugar, estará obligado a prestar el servicio de alojamiento en las condiciones pactadas a los clientes de la agencia de viajes cuando ésta disponga en todo o en parte de las plazas objeto de cupo.

43 (Albaladejo, 2002, 15 y s.) el deudor queda sujeto de tal forma que si voluntariamente no cumple como debe (o sea si no realiza la prestación o la realiza inexactamente) puede ser constreñido a hacerlo y, en última instancia, responde con sus bienes del incumplimiento.

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ACTIVIDADES Don Juan Vicente Martínez y Doña Aurora Puertas aceptan la propuesta de Don Miguel Luis Azcona, de cederles un viaje combinado a Marruecos, visitando las ciudades imperiales, con alojamiento, pensión completa y todas las visitas incluidas por el módico precio de 560.61 € por persona. Dicho viaje estaba previsto para el 10 de agosto de 2019, concretándose la cesión en la Agencia de viajes “Viaje con nosotros S. A.” el 24 de julio del mismo año. El 5 de agosto de 2019, Don Juan Vicente recibe una comunicación de la Agencia de viajes en la que se le informa de que el viaje a Marruecos no podía celebrarse puesto que el organizador exigía un mínimo de 60 plazas y las mismas no se habían cubierto. Tras el chasco y con el gusanillo en el cuerpo Don Juan Vicente decide acudir a otra Agencia “Nosotros le haremos más feliz S. A.”, que le ofrece el traslado a Marruecos en línea regular y el mismo itinerario, mejorando la categoría del hotel, que será ahora de cinco estrellas, con una ligera subida, 580,40 €. Don Juan Vicente acepta el viaje para él y para Doña Aurora abonándolo en su totalidad en ese momento. Desplazados al aeropuerto el día de partida, se les comunica que el vuelo de Iberia no puede salir por razones no imputables al organizador, no obstante, éste les ha conseguido un vuelo chárter en un avión más pequeño de la compañía Jet2, que sale desde Málaga, lugar al que le trasladarán en un autocar. Tras el viaje en autocar, la espera en los dos aeropuertos, el vuelo y el traslado al hotel en Casablanca, se encuentran con un problema de overbooking en el alojamiento contratado. El organizador les propone que pasen las primeras cuatro noches en una especie de Jaima común que han levantado en el patio trasero del hotel, asegurándoles, que no obstante el problema del alojamiento, el servicio de comida no se vería afectado. Don Juan Vicente, cansado, decide dormir donde sea, pero, Doña Aurora muy molesta alega que no puede quedarse en dichas circunstancias y exige que se le devuelva a Madrid. Se pregunta: ¿Qué situaciones presenta el presente caso? ¿Qué tipos de responsabilidades y para quien se derivan? Razonar las respuestas. El resto de las actividades de esta unidad de aprendizaje consistirán en uno o varios supuestos prácticos para resolver que se les hará llegar a través de la plataforma virtual. BIBLIOGRAFÍA Básica ¾ Albaladejo, M., (2002) Derecho Civil, II. Derecho de obligaciones. Barcelona: JM Bosch.

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¾ Alcover, G., (1998) Aproximación al régimen jurídico del contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de contingente. Revista de Derecho Mercantil, 228, 625 – 652.

¾ Alcover, G. (1999) La normativa comunitaria sobre viajes combinados y su adaptación al ordenamiento español, en Revista de Derecho Mercantil, 232, 701- 651.

¾ Cárdenas Negro, M. P. y González Cabrera, I., (2000) Algunas consideraciones sobre la responsabilidad en el contrato de viaje combinado. En Aurioles Martín, Derecho y

Turismo. Málaga. Junta de Andalucía. Consejería de Turismo y Deporte, 181- 191. ¾ Fernández, L, (1998). Introducción a la teoría y técnica del turismo. Madrid: Alianza editorial. ¾ González Cabrera, I. (2010) La liberalización de los servicios en el mercado interior

y su incidencia en la actividad de las agencias de viajes, en Aranzadi Civil, 4. ¾ González Cabrera, I. (2019) El contrato de viaje combinado y los paquetes

dinámicos, en Manual de contratación turística. Barcelona: Atelier. ¾ Gil Conde, S., (2006). La Garantía de ocupación efectiva en el contrato de reserva de

plazas de alojamiento en régimen de contingente. En RCDI, nº 695, 1238 - 1255. ¾ Gómez, E., (1988) El contrato de viaje combinado, Madrid. ¾ Haza, P., (1977) El contrato de viaje combinado. La responsabilidad de las agencias de viaje,

Madrid. ¾ Martínez Nadal, A., (1995) El contrato de reserva de plazas de alojamiento en régimen de

contingente. Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A. ¾ Paniza Fullana, A., (2014) La Propuesta de Directiva relativa a los viajes combinados y

los servicios asistidos de viaje: ¿El reconocimiento de una nueva realidad?, Aranzadi Civil

y Mercantil, 4, ed. Electrónica ¾ Recalde, A., (2000), Las agencias de viajes. En R. García y A. Recalde. Lecciones de Derecho

del Turismo. Valencia: Tirant lo blanch. ¾ Urbano, F. J., (1995) Las reservas turísticas: Problemática, regulación y defensa de

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Complementaria ¾ Alcover, G., (1998) Aproximación al régimen jurídico del contrato de reserva de plazas

de alojamiento en régimen de contingente. Revista de Derecho Mercantil, 228, 625 – 652. ¾ Alcover, G. (1999) La normativa comunitaria sobre viajes combinados y su

adaptación al ordenamiento español, en Revista de Derecho Mercantil, 232, 686-704. 9 Aurioles Martín, A., (2005) Introducción al Derecho Turístico, 2ª., Madrid: Tecnos. 9 Benavides Velasco, P., (2000), Análisis del contenido mínimo de los contratos de

transmisión de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (artículo 9.1 de la Ley 42/1998), Municipios turísticos, tributación y contratación empresarial, formación y gestión

del capital humano, 605 – 628. 9 Blanquer, D., (1999) Derecho Turístico, Valencia: Tirant lo Blanch. ¾ Fernández, L, (1998) Introducción a la teoría y técnica del turismo. Madrid: Alianza editorial. ¾ Fernández, MB. (2003), La responsabilidad de las agencias de viajes en los contratos

de viaje combinado y la protección del consumidor (A propósito de la sentencia del

http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=8544

http://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=8544

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Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001), Aspectos jurídico-mercantiles del turismo, 139 - 148.

9 Fernández González, MB. (2008) ¿Nueva regulación de los viajes combinados?, Revista

de Derecho Mercantil, 269, 1063 – 1075. 9 García Macho, R.; Recalde Castells, A., (2000) Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia:

Tirant lo Blanch. 9 Gómez, E., (1988) El contrato de viaje combinado, Madrid. 9 Gómez Lozano, MM, (2009), El contrato de viaje combinado, Contratos Mercantiles, T.III,

Pamplona: Aranzadi, 627 - 688. 9 Gómez Lozano, MM, González Cabrera, I., (2010) La garantía de la responsabilidad

contractual de las agencias de viajes en concurso, Revista de derecho concursal y paraconcursal:

Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, 13, 341 – 348. 9 Haza, P., (1977) El contrato de viaje combinado. La responsabilidad de las agencias de viaje,

Madrid. 9 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes

complementarias de 16 de noviembre de 2007, actualizada. Libro IV.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 11. Podemos entender por viaje combinado la combinación de, al menos dos de los siguientes

servicios de viajes para un mismo viaje o vacación, sean estos combinados por sólo empresario, celebrándose con él un único contrato, o, incluso, celebrándose varios contratos con diferentes prestadores de servicios de viaje, en los términos que establece el TRLGDCU, si incluyen:

a. Transporte, alojamiento, el alquiler de turismos o similares, u otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.

b. Transporte, manutención u otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.

c. Transporte, alojamiento y algún otro servicio turístico no accesorio del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.

d. Transporte, manutención, el alquiler de turismos u otros vehículos de motor, así como otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado.

12. La persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de otro, se trata del:

a. Minorista. b. Consumidor. c. Organizador. d. Cesionario.

13. La información facilitada al viajero con arreglo a lo dispuesto en la Ley: a. Formará parte integrante del contrato de viaje combinado y no se modificará

salvo que las partes contratantes acuerden expresamente lo contrario. b. Formará parte integrante del contrato de viaje combinado pudiendo ser

modificada unilateralmente por el organizador antes de la formalización, salvo pacto en contrario.

c. Formará parte integrante del contrato de viaje combinado pudiendo ser modificada unilateralmente por el usuario antes de la formalización, salvo pacto en contrario.

d. Formará parte integrante del contrato de viaje combinado y no se modificará salvo que uno de los empresarios contratantes -organizador o minorista- acuerden expresamente lo contrario.

14. La información contenida en el programa-oferta: a. No será vinculante para el organizador o minorista del viaje combinado. b. Será vinculante para el organizador o minorista del viaje combinado. c. Sólo será vinculante para el organizador, pero no para el minorista del viaje

combinado. d. Sólo será vinculante para el minorista, pero no para el organizador del viaje

combinado. 15. Los precios del viaje combinado:

a. Podrá revisarse siempre que se estime conveniente por el organizador. b. No podrán revisarse una vez firmado el contrato.

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c. Podrán revisarse siempre que tal posibilidad se haya recogido de manera explícita en el contrato tanto al alza como a la baja para cualquier prestación y en cualquier momento previo a la salida del viaje.

d. Podrán revisarse siempre que tal posibilidad se haya recogido de manera explícita en el contrato tanto al alza como a la baja, pero con limitaciones en cuanto a su contenido y plazo para su ejercicio.

16. Si antes del inicio del viaje combinado el organizador se ve obligado a modificar sustancialmente alguna de las principales características de los servicios de viaje, no puede cumplir con alguno de los requisitos especiales pactados o propone aumentar el precio del viaje en más del ocho por ciento:

a. El viajero podrá aceptar el cambio propuesto con su precio o bien un nuevo viaje combinado abonando el precio, pero no puede resolver el contrato.

b. El viajero podrá aceptar el cambio propuesto con su precio, un nuevo viaje combinado y su precio, o resolver el contrato con penalización.

c. El viajero podrá aceptar el cambio propuesto con su precio o bien un nuevo viaje combinado sin suplemento de precio, o resolver el contrato sin pagar penalización.

d. El viajero podrá aceptar el cambio propuesto con su precio, un nuevo viaje combinado y su precio, o resolver el contrato sin pagar penalización.

17. La responsabilidad de las agencias de viaje, organizadora y minorista es: a. Una responsabilidad mancomunada en todos los casos. b. Una responsabilidad mancomunada entre las agencias organizadoras. c. Una responsabilidad mancomunada, pero cabe su responsabilidad solidaria

cuando intervinieran en un mismo contrato varias agencias organizadoras o varias detallistas, pero cada una de ellas sería responsable en su ámbito propio de gestión.

d. Una responsabilidad solidaria entre organizador y detallista frente al consumidor cuando participen en el mismo contrato varias agencias con independencia del ámbito de gestión de cada una.

18. El contrato de contingente: a. Es un contrato celebrado entre un empresario hotelero y el consumidor. b. Es un contrato celebrado entre una agencia de viajes y un empresario hotelero. c. Es un contrato celebrado entre una agencia de viajes organizadora y otra

detallista. d. Es un contrato celebrado entre una agencia de viajes detallista y un empresario

hotelero. 19. Es obligación del hospedador en el contrato de contingente:

a. Poner a disposición de la agencia el cupo. b. Poner a disposición de sus clientes el cupo. c. Poner a disposición de otro hospedador el cupo. d. Poner a disposición del restaurador el cupo.

20. Es obligación de la agencia de viajes en el contrato de contingente. a. La venta efectiva de todas las habitaciones del cupo. b. La comercialización de las habitaciones del cupo. c. La venta efectiva de aquellas habitaciones del cupo que pueda, sin garantías.

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d. La promoción de las habitaciones del cupo.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1 a, 2 c, 3 a, 4 b, 5 d, 6 d, 7 d, 8 b, 9 a, 10 b. GLOSARIO Agencias de viajes: intermediador turístico que desarrolle la actividad de organización y venta de viajes combinados, en exclusiva o en concurrencia con otras actividades de intermediación turística.

Beneficiario: la persona física en nombre de la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado. Cesionario: la persona física a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje combinado. Contratante principal: la persona física o jurídica que compre o se compromete a comprar el viaje combinado. Si actúa en su propio nombre e interés se convierte en acreedor de las prestaciones y contra la obligación de pagar el precio correspondiente. Contratos turísticos de consumo: son aquellos en los cuales interviene el turista como destinatario final de la prestación de servicios turísticos. Contratos turísticos inter-empresariales: son aquéllos que vinculan entre sí a las distintas empresas prestadoras de servicios turísticos y que tienen por finalidad la coordinación inter-empresarial. Intermediador turístico: persona física o jurídica cuya gestión empresarial incluye actividades de intermediación turística, en forma exclusiva o concurrente con otras actividades empresariales.

Minorista: La persona física o jurídica que venda u ofrezca a la venta el viaje combinado propuesto por un organizador.

Organizador: La persona física o jurídica que organice de forma no ocasional viajes combinados y los venda u ofrezca en venta, directamente o por medio de un detallista.

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UNIDAD DE APRENDIZAJE 5. EL EMPRESARIO HOTELERO Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN En un país como España y, particularmente, una Comunidad Autónoma como la Canaria, cuya economía depende tanto de la actividad turística, el alojamiento juega un papel fundamental como elemento básico de dicho sector pues no hay turista que no se aloje en el lugar de destino. La propia definición de turista así lo especifica: Turista es aquél que se traslada

desde el lugar de su residencia habitual a otro distinto por razones de ocio u otras siempre que dicho traslado

sobrepase las 24 horas o pernocte en el lugar de destino. Si el pernoctar identifica al turista y le distingue necesariamente del excursionista, el alojamiento o lugar donde se pernocta se convierte imperiosamente en uno de los dos elementos más relevante de la propia actividad turística junto con el transporte. Ésta es la razón de la presente unidad de aprendizaje. En ella pretendemos abordar el estudio de la actividad de alojamiento desde un punto de vista jurídico, examinando todos aquellos contratos que de forma directa o indirecta permitan el alojamiento del cliente que pretende disfrutar de unos días de ocio. Por razones obvias, no haremos referencia a los alojamientos que se realizan en el ámbito privado tales como los que efectúan determinadas personas que disponiendo de espacio en su propio hogar facilitan, incluso de forma onerosa, alojamiento a un tercero, por lo general personas de confianza, para lo cual ponen a su disposición una habitación y los servicios comunes de su propio hogar. Tampoco haremos referencia a aquellos casos en los que la necesidad obliga a determinadas personas a buscar un alojamiento temporal en un hotel. Por último, tampoco a aquéllos que se realizan en los hoteles pero con carácter permanente. Ninguno de ellos será objeto de estudio en este módulo. Por el contrario haremos aquí referencia al contrato de hospedaje. Contrato que no tiene regulación específica en nuestro Derecho Privado pero que, por el contrario, ha sido objeto de una gran intervención administrativa. Estudiaremos, asimismo, los contratos de reserva y de gestión hotelera. El primero es un contrato previo al alojamiento propiamente dicho. El segundo es un contrato inter-empresarial (como lo es el contrato de reserva de plazas en régimen de contingente del que no hablaremos porque lo hicimos en la unidad de aprendizaje anterior) que permite la puesta en marcha y explotación de la actividad hotelera. Debemos también hacer referencia a la adquisición de Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico por su importancia económica, puesto que España es, actualmente, uno de los países con mayor número de establecimientos explotados en régimen de tiempo compartido, y, dentro del Estado Español, Canarias es una de las Comunidades Autónomas con mayor número de inmuebles explotados bajo este régimen.

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OBJETIVOS 9 Objetivos fundamentales.

1. Que el estudiantado conozca la distinción entre las clases de alojamiento que puede encontrar en nuestra Comunidad Autónoma. 2. Que aprenda que contrato subyace en la actividad de alojamiento entre el hospedador y su cliente. 3. Que conozca los derechos y obligaciones que nacen del contrato de hospedaje. Derechos y obligaciones que podrán aplicar en su vida diaria puesto que todos somos susceptibles de demandar tales prestaciones. 4. Que el estudiantado aprenda las medidas de protección que ofrece nuestro derecho para defender los intereses de los consumidores de estos servicios. 5. Que conozca el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. 6. Que aprenda a reconocer los derechos y obligaciones que derivan de este contrato, tanto para el consumidor, como para el empresario.


1. Que el estudiantado conozca la distinción entre las clases de alojamiento que puede encontrar en nuestra Comunidad Autónoma.

2. Que se familiarice con el marco jurídico de los distintos contratos a los que puede acudirse para explotar un establecimiento hotelero.


Alojamiento turístico

Clases

Contratación

Contrato de Hospedaje

Contrato de Gestión Hotelera

Contrato de Franquicia hotelera

Los contratos de uso en tiempo compartido: Contrato de APTBUT, Producto vacacional de larga duración, reventa e intercambio. Contrato de APBIUT

Contrato de Condohotel

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EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. INTRODUCCIÓN A pesar de que la acción de hospedar o alojar se conocía en España desde el siglo VIII extendiéndose a partir de la Edad Media a través del Camino de Santiago, en nuestro Derecho no hay referencia alguna a su concepto o definición, como tampoco lo hay respecto al contrato que regula esta actividad: el contrato de hospedaje. Así pues, resulta difícil cuando no imposible, encontrar una definición o concepto de alojamiento turístico como tal, puesto que alojar no es más que hospedar o aposentar. Pero tampoco estas acepciones del término nos aclaran gran cosa. De ahí que haya que hablar del hospedaje para intentar conocer qué es un alojamiento turístico, pero he aquí que, como antes se señaló, tampoco encontramos un concepto de hospedaje turístico, puesto que el hospedaje o la acción de hospedar o alojar es la misma con independencia del ámbito en la que se integre, esto es, tan alojamiento es el que realiza una persona cuando arrienda una habitación en un domicilio con la finalidad de que sea ésta su residencia con carácter más o menos permanente, que lo demande en una pensión también para que sea ésta su residencia durante el tiempo más o menos largo en la que se aloja, como la que pueda realizarse en un hotel, en una casa rural o en un cualquier otro establecimiento de carácter privado y dedicado al turismo cuando dicha persona disfruta de unos días de ocio. Solo cuando una persona se aloje en un tipo de alojamiento que previamente haya obtenido la calificación de alojamiento turístico, porque así se desprenda de los registros o autorizaciones pertinentes otorgados por las Administraciones competentes, estaremos entonces hablando de un alojamiento turístico. Podríamos, siguiendo este razonamiento, partir de que el alojamiento que así se realice será necesariamente un alojamiento turístico. Como ya se destacó, para la explotación de la actividad hotelera pueden y deben realizarse múltiples contratos; unos, necesariamente, con otros empresarios y otros, obviamente, y de forma indistinta, con empresarios, profesionales o consumidores. De entre los primeros vamos a destacar por su importancia el contrato de gestión hotelera y distinguirlo brevemente de otros contratos con los que tiene gran similitud. De entre los segundos, forzosamente, ha de hacerse referencia al contrato de hospedaje y a los distintos contratos recogidos en la Ley de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, en particular, la adquisición de derechos de aprovechamiento por turno de bienes muebles o inmuebles de uso turístico, porque lo que lleva a una persona a decidir la adquisición de tales derechos es la oportunidad de contar con un alojamiento en el lugar de destino de sus vacaciones, sin perjuicio de hacer referencia también al condohotel. 2. EL CONTRATO DE RESERVA 2.1. Concepto El contrato de reserva de plazas no ha sido definido hasta el momento, a pesar de los intentos doctrinales y jurisprudenciales de concretarlo. Al margen de que algunos autores lo

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consideren un verdadero contrato y otros un precontrato, podemos entender por tal aquél contrato en virtud del cual una parte solicita la reserva de un alojamiento para utilizarlo en un momento posterior. Obviamente, este contrato precede al contrato de hospedaje por cuanto, en ocasiones, es el vehículo utilizado para disponer posteriormente del alojamiento en un establecimiento. 2.2. Clases El contrato de reserva puede concertarse en régimen individual, de grupo o de contingente. Las reservas individuales o de grupo pueden hacerse directamente por los propios clientes o a través de agencias de viajes, las reservas en régimen de contingente se reservan exclusivamente a las agencias de viajes u otros operadores turísticos que se dedican a la intermediación. Las reservas pueden realizarse por escrito o verbalmente (es habitual la reserva telefónica). La Orden de 15 de septiembre de 1978, exigía que si la reserva se ha realizado con una antelación superior a 10 días debía ser contestada por escrito por el hotelero, lo que implicaba que las reservas realizadas en los 10 días previos al hospedaje podrían serlo o no a criterio del hospedador. Lo cierto es que es que algunas Comunidades Autónomas han regulado el particular y otras lo han dejado dentro del ámbito de la contratación entre empresarios y consumidor a la que corresponde. No obstante, durante algún tiempo las reservas se mantuvieron, con carácter general, respetando estos criterios. También ha quedado a discreción del empresario hotelero el confirmar dichas reservas cuando éstas se han realizado verbalmente a través del teléfono por el cliente. La práctica, sin embargo, señala que a petición del cliente dicha reserva suele confirmarse vía e-mail o fax. 2.3. Sujetos Dependiendo del tipo de contrato de reserva, individual, de grupo o contingente, las partes del mismo pueden ser de un lado, el empresario hotelero y de otro el consumidor (contrato de consumo) o, de otro, pueden ser, como vimos, una agencia de viajes o un intermediario y un empresario hotelero (contrato entre iguales). 2.4. Obligaciones y responsabilidad La reserva otorga al cliente el derecho a disponer de las unidades de alojamiento solicitadas durante el tiempo a que se refiera la propia reserva (Ceballos Martín, Pérez Guerra, 2001). Diferirá no obstante, si la reserva se ha realizado sobre una unidad concreta o indeterminada. En el primer caso, el hotelero está obligado a poner a disposición del cliente la habitación concreta sobre la que se prestó el consentimiento. Si la unidad es indeterminada, bastará con que ponga a su disposición una de la categoría y condiciones solicitada. En cuanto a la duración de la reserva es obvio que ésta no puede tener carácter indefinido. Al respecto se entiende que el hotelero ha de ponerla a disposición del huésped durante al menos las primeras veinticuatro horas, contadas a partir de las doce de la mañana del

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primer día reservado (Ceballos Martín, Pérez Guerra, 2001), disponiendo libremente de la habitación a partir de entonces. Sin embargo, ha de matizarse que si se ha cobrado anticipo alguno por dicha reserva parece lógico entender que el hotelero habrá de mantener la reserva hasta transcurrir el periodo cuyo importe esté cubierto con el anticipo. Con relación a dicho anticipo el artículo 11.1 de la Orden de 1978 permitía a los hoteleros cobrar un anticipo del precio en concepto de señal, que se entenderá a cuenta del importe resultante para los servicios prestados (Ceballos Martín, Pérez Guerra, 2001). Dicho anticipo podía consistir en el importe correspondiente a un día de habitación cuando la reserva se hiciera por un periodo no superior a los diez días; en la suma equivalente al importe de un día de habitación por cada diez días o fracción de este tiempo (Ceballos Martín, Pérez Guerra, 2001), cuando la reserva fuera superior a once días. Sin perjuicio de que los hoteleros mantuvieran regímenes similares cuando las normas autonómicas lo permitieran, en la actualidad, el régimen de incentivos de precios ha llevado al sector a ofrecer reservas a precios muy competitivos no retornables e incluso, anticipos y penalizaciones distintas de las anteriores. El contrato de reserva puede ser anulado. Si bien el artículo 11 de la Orden de 1978 señalaba que si la anulación de la reserva no se efectúa siete días antes del fijado para ocupar la habitación quedará a disposición de la empresa la cantidad recibida en concepto de señal, actualmente es el propio empresario, siguiendo sus propios intereses quien determina el régimen de penalización al anularse la reserva. Así encontramos que en la mayoría de los casos los empresarios del sector devuelven el anticipo en su totalidad si la anulación se realiza al menos 24 horas antes de la llegada, otros, sin embargo, mantienen los siete días ya señalados, o establecen distintos regímenes de penalización en función del plazo de cancelación de dicha reserva. Sin embargo, si dicha anulación se produce en cualquier momento, no se ha solicitado una tarjeta de crédito en el que realizar los cargos y no se ha cobrado anticipo alguno al cliente, habrá de asumirla directamente el hotelero. 2.5. Especial referencia al incumplimiento por sobrecontratación alojativa En nuestra Comunidad Autónoma este conflicto ha sido previsto en el artículo 37 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias estableciendo las siguientes responsabilidades cuando se produzca una situación de sobrecontratación alojativa. Las empresas alojativas serán las responsables frente al usuario y la administración de las situaciones de sobrecontratación que se produzcan por exceso de reservas, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivar de los operadores turísticos. En el caso de producirse la sobrecontratación, la empresa alojativa está obligada al alojamiento del usuario que la sufre en otro establecimiento de la misma zona de categoría igual o superior a la ofertada sufragando los gastos de traslado hasta el establecimiento que definitivamente lo aloje. En caso de no poder alojarlo en un establecimiento de categoría igual o superior a la contratada, deberá alojarlo en cualquier otro establecimiento, pero indemnizándolo por todos los daños que se ocasionen incluida la pérdida de las vacaciones si ésta se produjese.

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Aparte se exige dar publicidad a esta situación cuando se produzca mencionando los derechos y responsabilidades que la Ley establece. 3. EL CONTRATO DE HOSPEDAJE 3.1. La falta de regulación específica en el ámbito del Derecho Privado como cuestión previa Como ya señalamos al comienzo de la presente unidad, el contrato de hospedaje, como negocio jurídico que da soporte al servicio de alojamiento, es conocido en nuestro país desde el siglo VIII (ejemplo de ello, su utilización por los distintos peregrinos a través del Camino de Santiago desde la Edad Media). Pese a ello carece de una regulación jurídica oportuna en el ámbito del Derecho Privado. Por contra, existe una amplia regulación administrativa de carácter autonómico dirigida, fundamentalmente, a establecer el régimen al que se someten las empresas que prestan servicios de alojamiento turístico, y en especial a las distintas medidas de seguridad tanto en las infraestructuras, como en la prestación de los servicios. A estas últimas también ha prestado atención la propia Unión Europea a partir de una incipiente regulación tendente a la seguridad en la construcción y diseño de los inmuebles y a la atención especial exigida contra los riesgos de incendio. Ejemplo de ello es la Recomendación del Consejo de 22 de diciembre de 1.986, relativa a la seguridad de los hoteles existentes contra los riesgos de incendio (86/666/CEE). Pero el interés de la Unión Europea, no se ciñe exclusivamente a estas medidas de control y seguridad, pues consciente de la importancia del servicio de alojamiento ha comenzado a abordar el contrato de hospedaje, junto a la regulación de otros contratos, a través del Draft Common Frame of Reference, tratando de lograr una homogeneización de la normativa europea en sede de contratos. Ahora bien, no es éste el primer esfuerzo del legislador comunitario, pues desde el año 1.932 se viene trabajando de forma intermitente en una normativa homogénea en materia de responsabilidad de los hoteleros. Normativa demandada entonces por la Asociación Internacional de Hostelería que, tras muchos avatares, logra ver la luz a través del Convenio Europeo de París, de 17 de diciembre de 1.962, sobre la responsabilidad de los hoteleros en cuanto a los objetos pertenecientes a sus clientes (conocido como Convenio del Consejo de Europa sobre la responsabilidad de los hoteleros y que España no ha suscrito), promovido por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT). Tanto la Unión Europea como el UNIDROIT continúan, cada uno en su ámbito, interesados en buscar fórmulas homogéneas a la responsabilidad del hotelero por los distintos daños, personales y patrimoniales que sufran los clientes en los establecimientos hoteleros. 3.2. Concepto El contrato de hospedaje es aquél en virtud del cual una de las partes, el empresario hotelero (también denominado hospedador u hotelero), se obliga a alojar a otra a

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cambio de dinero, comprometiéndose asimismo a prestar a su huésped una serie de servicios unos accesorios y otros complementarios que dependerán, de un lado, de lo pactado entre ambos, y de otro, de la propia categoría del establecimiento (RD de 15 de junio de 1983) (Pérez Martell, González Cabrera, 2008). El contrato de hospedaje es pues un contrato complejo que, junto a la obligación de poner a disposición del huésped una habitación y asegurarle su uso pacífico por el tiempo que dure su estancia en el establecimiento, puede incluir toda una serie de prestaciones muy diversas vinculadas a la obligación principal tales como la manutención (en régimen de desayuno, media pensión o pensión completa), la limpieza y planchado de la ropa, la utilización del teléfono, el uso de aparcamiento para el vehículo, etc. 3.3. Sujetos del contrato.

En el contrato de hospedaje intervienen necesariamente dos sujetos: el empresario hotelero y el huésped. 3.3.1. El empresario hotelero Hablamos de empresario hotelero porque si bien es verdad que un contrato de hospedaje puede realizarlo un particular cuando, con el fin de que se contribuya a la economía familiar, permite el alojamiento de una persona extraña a su familia en su domicilio a cambio de precio, el alojamiento que aquí estudiamos es el que se realiza en un hotel (o en cualquier establecimiento extrahotelero) y con fines turísticos. Siguiendo este razonamiento dicho profesional, necesariamente ha de ser un empresario pues así lo exige el artículo 38.1 de la LOTC cuando establece la obligación de explotar los establecimientos alojativos en la Comunidad Autónoma de Canarias bajo el principio de unidad de explotación. Dicho principio exige que se someta a una única titularidad empresarial la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de los citados establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que ofrezcan a los usuarios turísticos44 (González Cabrera, 2005). Dada la dificultad del cumplimiento de esta exigencia en aquellos inmuebles o complejos turísticos cuyas unidades alojativas pertenezcan a varios titulares, la propia Ley impone a dichos propietarios la obligación de efectuar la explotación a través de sociedades mercantiles o de un empresario individual45 (González Cabrera, 2005). Para lograr el propósito de que sólo se exploten los establecimientos alojativos en las islas como parte de una actividad profesional, la Disposición Transitoria aprobada por la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del

44 Exposición de motivos de la Ley 5/1999, de 15 de marzo, de modificación de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del turismo de Canarias. 45 Si bien, sólo de forma excepcional se admite la posibilidad de que se exploten por sus propios titulares en régimen de comunidad de propietarios.

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Turismo de Canarias exige que en aquellos establecimientos en los que concurrieren en la explotación turística dos o más empresas, de no alcanzar éstas un acuerdo para hacer efectiva la unidad de explotación, sólo será considerada, en su caso, empresa explotadora aquella que tuviera a su cargo más del 50% de las unidades alojativas del inmueble destinadas a la actividad turística de alojamiento. Régimen éste que será aplicable cuando la explotación se hubiere estado realizando, hasta el momento, de forma individual por particulares.

3.3.2. El huésped El huésped de un hotel, también denominado viajero o en último extremo cliente puede ser cualquier persona física con independencia de la razón que le lleve a solicitar los servicios de alojamiento. Es decir, tan huésped puede ser aquél que solicita el alojamiento por unos días para disfrutar de su tiempo de ocio como aquel otro que lo solicita para alojarse durante el tiempo que necesite para realizar su propio trabajo. En el primer caso el cliente podrá ser considerado consumidor y en el segundo, en principio, no. La importancia de esta diferencia es el tratamiento jurídico que tiene, pues al cliente podrán aplicársele todas las normas relativas al cumplimiento o incumplimiento contractual y las responsabilidades que derivan del contrato. Al consumidor, además, podrán aplicársele las normas de protección del consumidor y usuario. Y asimismo, cuando el alojamiento se produce en un hotel por una persona que además de ser usuario puede ser calificada de turista, podrá disfrutar también de la protección de las normas relativas al usuario turístico. En este sentido, ya vimos que el ECUCAC define como consumidor o usuario, en su artículo 2, a toda persona física o jurídica a la que se ofertan bienes, productos y servicios, o los adquiere, utiliza o disfruta, como destinatario final, para uso o consumo personal, familiar o colectivo, siempre que quien los ofrezca o ponga a su disposición ostente la condición de empresario o profesional, con independencia de su naturaleza pública o privada . Por el contrario, no tendrán la consideración de consumidores y usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes, productos y servicios dentro del ámbito de una actividad empresarial o profesional46.

A tenor de lo expuesto aquel viajero que, por razones profesionales, se aloje uno o varios días en un hotel no podrá ser considerado usuario. Por lo que aquellos conflictos que surjan entre él y el hotelero habrán de resolverse por las normas de Derecho Privado que expondremos más adelante y por aquéllas otras de carácter administrativo que pudieran aplicársele, pero, en ningún caso podrá beneficiarse de las normas que amparan al consumidor. Asimismo, deberá acudir necesariamente a los tribunales de justicia para resolver las controversias que surjan entre ambos en el cumplimiento del contrato, pues al no tener la calificación de consumidor o usuario le está vedado acudir al

46 Sigo manteniendo el concepto de la norma canaria y no el contenido en la LGDCU ya visto porque entiendo que es más clarificador que este último.

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arbitraje de consumo. Sin embargo, esta afirmación ha de ser matizada pues ese mismo huésped podrá ser considerado consumidor cuando le sean aplicables las disposiciones del Libro IV del TRLGDCU. En efecto, ya vimos que el TRLGDCU define el viaje combinado como la combinación previa de, por lo menos, dos de los siguientes elementos, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las veinticuatro horas o incluya una noche de estancia: a) transporte, b) alojamiento, c) otros servicios turísticos no accesorios del transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado. Esta fórmula de viajes si bien es utilizada por los turistas para la organización y disfrute de sus vacaciones no les es aplicable de forma exclusiva. En efecto, una buena cantidad de profesionales y empresarios (piénsese por ejemplo en un representante comercial) utilizan el contrato de viaje combinado para organizar sus desplazamientos a los lugares que visitan por motivos laborales. Así, es usual que tales profesionales adquieran a agencias de viajes de su confianza un paquete que incluya el transporte, el alojamiento, el desayuno y un coche de alquiler (cuando menos). Cuando estas prestaciones se organizan por la agencia de viajes y se vende a su cliente por un precio global estaremos ante un contrato de viaje combinado, salvo que pueda enmarcarse en el acuerdo profesional al que alude la DVCySVV. Como conclusión podemos señalar que aquel cliente que se aloje en un hotel, siguiendo esta fórmula, aun en el caso de que lo haga por motivos profesionales o como parte de su actividad industrial va a ser considerado usuario y podrán serle aplicadas las normas protectoras que al efecto establece el TRLGDCU, en virtud de las cuales, del incumplimiento del contrato de alojamiento responderá no el hospedador sino el operador que organice dicho viaje.

3.4. Obligaciones 3.4.1. Obligaciones del hospedador Una vez que se ha concertado el contrato se derivan para el hotelero una pluralidad de obligaciones que vamos a clasificar en tres grupos siguiendo a Badenas Carpio (2000):

1. Obligaciones relacionadas con la habitación y otras dependencias complementarias del establecimiento hotelero;

2. Obligaciones relacionadas con otros servicios que puedan prestarse al viajero durante su estancia;

3. Obligaciones relacionadas con los efectos o equipajes de los huéspedes. 3.4.1.1. Obligaciones relacionadas con la habitación y otras dependencias complementarias La elemental obligación del hotelero es la de prestar el servicio de alojamiento al huésped. Para ello deberá, en primer lugar, permitir su acceso al hotel. De hecho, el hotelero parece comprometido a admitir en principio a todo el que lo solicite y ofrezca garantía de pago y de

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conducta (Ceballos Martín, Pérez Guerra, 2001) sin otra restricción que el sometimiento a la ley y a las disposiciones internas47, dado que el empresario hotelero, al abrir su establecimiento, se coloca en situación de “oferta constante al público” (Pérez Serrano, 1950, 130). No obstante, sí que podrán negarse a recibir y, en su caso, expulsar a aquellas personas que incumplan esas disposiciones internas, las normas de buena convivencia social o a las que pretendan usar las instalaciones hoteleras con una finalidad diferente a la propia del servicio o actividad de que se trate. En el caso de que el huésped haya tenido oportunidad de visitar la habitación antes de su ocupación, ésta deberá ser aquélla sobre la que aquél hubiere prestado su consentimiento previamente a la perfección del contrato. No obstante, cuando el contrato hubiere sido perfeccionado sin que el pasajero haya tenido oportunidad de visitar la habitación contratada, ésta deberá reunir los requisitos y características mínimos exigibles a todas las que posean la calificación o categoría propia del hotel donde se encuentre (Badenas Carpio, 2000). Asimismo, para posibilitar el cumplimiento de la prestación principal, deberá mantener al huésped en el goce pacífico de dicha habitación durante el tiempo convenido o incluso ampliar dicho plazo si existe acuerdo entre ambas partes (Pérez Martell, González Cabrera, 2008). Obviamente, y para posibilitar el cumplimiento de su obligación principal, deberá suministrar al huésped aquellos servicios que son indispensables para el uso y disfrute de dicha estancia tales como cambio de lencería, limpieza diaria de la habitación, suministro de electricidad, agua, etc., puesto que la falta de cumplimiento de estas obligaciones hará imposible el disfrute de la prestación principal. En otro orden de cosas, también se obliga a permitir el acceso del huésped a otras dependencias del hotel, tales como piscinas, salones de televisión, saunas, gimnasios, etc., salvo que se haya advertido con anterioridad que su utilización ha de ser contratada y pagada aparte, pues el uso de tales instalaciones, en principio, se entiende como de acceso libre y podrán ser disfrutados por el huésped durante su estancia. Para el pleno cumplimiento de las obligaciones antes señaladas es necesario que el hotelero vele por la salud y la integridad física del huésped. Por esta razón distintas normas le obligan al cumplimiento de determinadas reglas de infraestructura, mantenimiento del establecimiento, de prevención de incendios, etc. El incumplimiento de estas obligaciones de seguridad puede dar lugar a sanciones administrativas, pero, además, puede generar la responsabilidad del empresario frente a su huésped cuando, por razón de la infracción de tales reglas por el hospedador, el cliente enferme o sufra algún tipo de lesión física (González Cabrera, Pérez Martell, 2008).

47 Esto es al Reglamento de régimen interior que obviamente, no podrá contener normas discriminatorias por razón de sexo, raza, lengua, religión, razones políticas, etc.

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3.4.1.2. Obligaciones relacionadas con los servicios Aparte del propio servicio de alojamiento el cliente puede demandar al hotelero otras muchas prestaciones que van desde la manutención (bien sea en régimen de alojamiento y desayuno, media pensión o pensión completa), el uso del teléfono (cada vez más infrecuente toda vez que prácticamente cada viajero posee al menos un teléfono móvil), limpieza y planchado de ropa, aparcamiento de vehículos, reserva de entradas a espectáculos, transporte, etc. Hemos de señalar, no obstante, que estos servicios no son parte integrante del contrato de hospedaje y por tanto, habrán de pagarse aparte por el cliente. Incluso el servicio de comida, si bien suele contratarse conjuntamente con el servicio de alojamiento y se paga simultáneamente (pues los hoteles suelen tener precios distintos combinando el alojamiento con los distintos regímenes de comida), ha de entenderse como un servicio accesorio al contrato de hospedaje. Esto ha de quedar muy claro, pues puede generar confusión el hecho de que éste u otros servicios que se prestan en el marco del contrato de hospedaje aparezcan conjuntamente en una misma factura que habrá de hacer alusión a todas y cada una de las prestaciones de forma individualizada. La última obligación que tiene el hotelero es expedir la correspondiente factura. 3.4.1.3. Relacionadas con el equipaje del huésped Una de las obligaciones esenciales que deriva para el hotelero del contrato de hospedaje es la custodia de los efectos que el cliente introduce en el hotel, es decir, el equipaje que porta el cliente. A dicha obligación se refiere el artículo 1783 del Código Civil cuando establece que se reputa como “depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las

fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese

dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros

por su parte observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiese hecho sobre cuidado y

vigilancia de los efectos”. En primer lugar, hay que señalar que la mera introducción de los bienes a los que se refiere este artículo 1783 del C.c., no genera un contrato de depósito48 entre el hospedador y el cliente, pues de un lado, dichos bienes no son entregados directamente al empresario o a sus dependientes adquiriendo éstos su posesión y, por tanto, asumiéndose la obligación de devolver tales objetos en las condiciones en que fueron entregados. De otro, tales efectos quedan bajo la custodia del propio viajero, manifestándose así la falta de voluntad de depositarlos y evitando, por ende, que el hospedador adopte la posición de depositario. No obstante, el hospedador sí que se obliga, en virtud de lo

48 La Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) de 10 de junio de 1987 (RJ 1987\4276) establece que la doctrina científica enseña que debe distinguirse el contrato de depósito, propiamente dicho, que no tiene otra finalidad sino la guarda y custodia de bienes a disposición del depositante, de otros contratos en los que, entre otras prestaciones se encuentra la del deber de custodia, pero cuya finalidad y naturaleza jurídica son diferentes (por ejemplo, comisión, hospedaje, transporte) y cuyas consecuencias, en orden al incumplimiento, admiten matizaciones respecto del deber que corresponde al mero depositario.

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previsto en los preceptos mencionados, a responder de los daños que puedan declararse en los bienes que se señalan si los mismos se producen en su establecimiento y no son debidos a causas de fuerza mayor, a robo a mano armada o a la propia negligencia del cliente que los reclama. La razón de lo expuesto no es otra que nos encontramos ante un depósito necesario “ex lege” (González Cabrera, 2008). Por lo demás, los efectos a que se refieren los artículos 1783 y 1784 del C.c. habrán de ser introducidos y depositados en un lugar en el que puedan ser vigilados por el titular del establecimiento o por sus auxiliares, es decir, en un lugar acotado y bajo la supervisión del propio empresario (Barrera Pérez, M., 2005), entendiéndose por tal la habitación puesta a disposición del huésped, aquella estancia donde puede dejarse el equipaje hasta el momento en que se disponga de la propia habitación, su entrega a cualquier auxiliar del empresario para su traslado al hotel desde el medio de transporte utilizado para llegar al destino, siempre que éste dependa, directa o indirectamente, del empresario hotelero, etc. En cualquier caso, los ámbitos citados se caracterizan por ser fácilmente controlables por el empresario o estar bajo su vigilancia. En otro orden de cosas, hay que admitir que el término “efectos”, al que se refieren los preceptos señalados alude al equipaje del viajero. Pero, por equipaje hay que entender algo más que la ropa del huésped y aquellos objetos de uso personal, ya que, asimismo, pueden considerarse como tales el dinero, las alhajas, las cámaras fotográficas, los ordenadores personales e, incluso, su vehículo, cuando éste se deje estacionado en los aparcamientos, propiedad del hotel, y no constituya un contrato de aparcamiento (González Cabrera, 2008). Ahora bien, el tratamiento dado al equipaje no siempre es el mismo y, por tanto, tampoco lo será la responsabilidad que debe asumir el hotelero por los daños que puedan producirse a aquél. En efecto, al respecto, la costumbre y las propias normas de régimen interno de los establecimientos hoteleros suelen exigir al huésped la constitución de un depósito cuando en su equipaje haya dinero, joyas y objetos de gran valor, como requisito indispensable para que el empresario asuma la responsabilidad de custodia y reintegración de los mismos. Dicha exigencia ha venido amparada por el artículo 78.3 de la Orden de 19 de julio de 196849, al establecer que: en todas las habitaciones, apartamentos o “suites”, y en lugar que

permita su lectura sin dificultad, figurará la indicación en los idiomas español, francés, inglés y alemán, de

que el establecimiento no responde del dinero, alhajas y objetos de valor que no sean depositados en la forma

49 Posteriormente al año 1968 se dictaron otras normas de carácter estatal, en concreto, dos Reales Decretos, uno, el 3093/1982, de 15 de octubre de 1982, sustituido posteriormente por el de 1634/1983, 15 de junio de 1983 sobre ordenación de los establecimientos hoteleros, que si bien, sustituyen, en parte, la Orden mencionada, consideramos que la misma continuó en vigor con carácter supletorio en todo aquello que no fue desarrollado por el Real Decreto de 1983. Esta última norma extendió la obligación de disponer de una caja fuerte central en todos los establecimientos hoteleros con independencia de su categoría. Actualmente de ello se ocupan las distintas normas autonómicas.

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establecida en el número primero de este artículo50. Dicho precepto ha sido sustituido por las normas autonómicas pertinentes. 3.4.2. Obligaciones del huésped La principal obligación que debe cumplir el huésped como consecuencia de la perfección del contrato de hospedaje es la de satisfacer el precio de la habitación y el de cada uno de los servicios complementarios que hubiese contratado con el titular del hotel (manutención, teléfono, limpieza y planchado de la ropa, aparcamiento del vehículo, etc.). Los establecimientos hoteleros turísticos pueden establecer las tarifas que deseen siempre que estén entre el mínimo y el máximo que habrán de comunicar a la administración. Asimismo deberán transmitirlo previamente al cliente antes de la contratación del alojamiento. Para ello sería necesario la entrega al posible huésped, antes de su admisión en el establecimiento, de una hoja en la que conste el nombre y categoría del establecimiento, identificación del alojamiento, precio del mismo y fechas de entrada y salida (López Peláez, 2000), hoja que dado los distintos sistemas de contratación no se entrega, pero que puede entenderse sustituida por la oferta pública que se hace a través de las páginas webs del establecimiento o, en su defecto, de la cadena hotelera. Junto a la obligación de pagar la factura por los servicios prestados asume el huésped otras obligaciones, de carácter subsidiario, cuyo fin es facilitar el cumplimiento de los deberes del propio empresario y permitir al resto de los clientes el disfrute de su estancia en el hotel. Tales obligaciones van desde actuar de forma diligente en la custodia de los efectos que quedan bajo su responsabilidad (evitando dejar cosas sin vigilancia, puertas abiertas, introducir personas desconocidas en las habitaciones, etc.) hasta tener un comportamiento adecuado en el establecimiento, observando las normas habituales de urbanidad, higiene y convivencia y someterse a las prescripciones particulares de las empresas cuyos servicios contraten (Represa Polo, 2004).

Por último el cliente habrá de abandonar la habitación cuando le haya sido señalado previamente por el hospedador. Al respecto ha de señalarse que en algunas comunidades autónomas existen disposiciones reglamentarias que obligan al cliente a abandonar su habitación antes de las doce horas de la última jornada contratada, no obstante, dicha reglamentación, en el caso de persistir, ha de considerarse contraria al principio de libertad de empresa, por lo que la hora de entrada y salida del establecimiento o bien se negocia entre las partes o se está a lo dispuesto por el empresario.

50 El tenor del precepto era el siguiente: En todos los establecimientos se prestará el servicio de custodia de dinero, alhajas y objetos de valor que, a tal efecto, sean entregados, bajo recibo, por los huéspedes, siendo responsables los hoteleros de su pérdida o deterioro en los supuesto y en las condiciones establecidas en los artículos 1783 y 1784 del C.c.

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2.5. Incumplimiento y responsabilidad del hotelero La prestación del contrato de hospedaje puede generar distintas responsabilidades para el hotelero. Dichas responsabilidades las distinguiremos atendiendo a las distintas obligaciones que asume:

1. Responsabilidad ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación principal. En especial la denegación del alojamiento por sobrecontratación alojativa.

2. Responsabilidad por enfermedad, lesión o muerte del huésped. 3. Responsabilidad del hotelero con relación a los efectos introducidos por el huésped

en el hotel. 4. Responsabilidad del hotelero con relación a los efectos entregados por el huésped.

3.5.1. Responsabilidad por cumplimiento defectuoso o incumplimiento de la prestación principal Cuando estudiamos las obligaciones del empresario hotelero, advertimos que el contrato de hospedaje obliga al hospedador a la puesta a disposición del cliente de la habitación previamente contratada, a velar por su goce pacífico y a la prestación de todos aquellos servicios que sean indispensables para el disfrute de la prestación principal, tales como cambio de lencería, suministro de electricidad, servicio de limpieza de la habitación, etc. El incumplimiento de cualquiera de estos servicios por el empresario daría lugar a su responsabilidad. Cuando hablamos de responsabilidad, hacemos referencia a la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a la víctima (De Ángel Yagües, 1993, 13). Perjuicios que pueden haberse sufrido porque otra persona ha incumplido una obligación o porque se haya infringido el deber genérico de causar daño a otro (Núnez Muñiz, 2000, 231), pero siempre y cuando pueda imputarse a dicha persona la falta de cumplimiento del deber u obligación o del daño ocasionado (Reglero Campos, 2002, 48). No puede haber responsabilidad civil sin la concurrencia de un resultado dañoso (Feliu Rey, 1995, 92). Ciertamente, uno de los conflictos más frecuentes en la práctica diaria es cuando el hospedador se niega a poner a disposición del huésped la habitación previamente contratada o reservada por no disponer de estancias suficientes para cumplir con el contrato de alojamiento. Se trata de un supuesto de sobrecontratación alojativa. Como ya señalamos al principio de esta misma unidad este conflicto ha sido previsto en el artículo 37 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias estableciendo las siguientes responsabilidades cuando se produzca una situación de sobrecontratación alojativa. Las empresas alojativas serán las responsables frente al usuario y la administración de las situaciones de sobrecontratación que se produzcan por exceso de reservas, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivar de los operadores turísticos. En el caso

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de producirse la sobrecontratación, la empresa alojativa está obligada al alojamiento del usuario que la sufre en otro establecimiento de la misma zona de categoría igual o superior a la ofertada sufragando los gastos de traslado hasta el establecimiento que definitivamente lo aloje. En caso de no poder alojarlo en un establecimiento de categoría igual o superior a la contratada, deberá alojarlo en cualquier otro establecimiento, pero indemnizándolo por todos los daños que se ocasionen incluida la pérdida de las vacaciones si ésta se produjese. Aparte se exige dar publicidad a esta situación cuando se produzca mencionando los derechos y responsabilidades que la Ley establece. Es posible que otras Comunidades Autónomas contengan normas similares pero no las han recogido en todas, por lo que habrá que actuar ante un incumplimiento de la prestación con carácter general. 3.5.2. Responsabilidad por enfermedad, lesión o muerte del huésped Para el pleno cumplimiento de las obligaciones que derivan para el hospedador del contrato de hospedaje es necesario que éste vele por la salud y la integridad física del huésped. Así, tanto en la prestación del alojamiento como en el resto de los servicios que se facilitan al turista (entre otros, el suministro de comida y bebida) el empresario hotelero está obligado a respetar las normas administrativas que velan por la seguridad de las infraestructuras y las condiciones del servicio (González Cabrera, 2008). Consecuentemente, está claro que el turista que haya sufrido daños en su salud o integridad física tendrá derecho a reclamárselos al empresario hotelero cuando tales daños sean consecuencia del incumplimiento de las normas administrativas de seguridad. Pero, también, y yendo más allá, cuando el empresario haya cumplido escrupulosamente tales normas, pues no cabe duda que eso y por sí solo no basta para exonerarle de su responsabilidad en los casos en que las medidas adoptadas no hayan dado un resultado positivo revelando, por tanto, la ineficacia de su actuación. Ahora bien, la responsabilidad del empresario hotelero por los daños a la salud o integridad física ocasionados a sus huéspedes en las instalaciones de sus establecimientos y en el ámbito del contrato de hospedaje es una responsabilidad de medios y no de resultado; es decir, dicha responsabilidad no puede traducirse en una garantía absoluta que evite la producción de algún siniestro lesivo y, en consecuencia, en la obligación de responder de los daños producidos al huésped durante su estancia pero sí, en una obligación de disponer de todos los medios a su alcance, así como desarrollar diligentemente la actividad para prevenir tales daños (González Cabrera, 2008). Así pues y una vez cumplidas estas normas no podrá exigírsele responsabilidad alguna quedando el hotelero liberado de responsabilidad cuando haya podido probar la adopción de las medidas habituales que un empresario prudente hubiere utilizado con el fin de garantizar la seguridad de sus huéspedes (Pérez Martell, González Cabrera, 2008).

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Asimismo, se trata de una responsabilidad que deriva del propio contrato de hospedaje, pero que, en la mayoría de los casos, se resolverá atendiendo a las normas de responsabilidad extracontractual puesto que, el hecho de que el perjuicio se haya producido en el ámbito contractual no excluye necesariamente la aplicación de aquéllas. Además, estamos ante una responsabilidad extracontractual de carácter subjetivo (imputándose la misma atendiendo a la intervención de culpa o negligencia51), donde se produce una inversión de la carga de la prueba, de manera que se presumirá, en todo caso, (presunción “iuris tantum”) que el daño causado será debido a que existió culpa o negligencia por parte del empresario o sus empleados. “Sólo quien demuestre que su actuación no ha sido negligente quedará exento de responsabilidad” (López Pelaez, 2000, 179)

La responsabilidad por los actos lesivos que se ocasionen en el ámbito del contrato de alojamiento puede imputarse al empresario tanto por sus actos propios como el de sus empleados. Como conclusión pues puede señalarse que en aquellos casos en los que el cliente de un hotel sufra algún tipo de percance que le genere enfermedad, lesión o muerte durante su estancia en un hotel podrá demandar al hotelero con el fin de que le repare y en su defecto, indemnice por los daños sufridos. No obstante, el empresario podrá exonerar su responsabilidad si prueba que ha actuado de forma diligente, cumpliendo obviamente, con las normas de seguridad e higiene que legalmente le han sido impuestas (Pérez Martell, González Cabrera, 2008). 3.5.3. Responsabilidad por los daños a los efectos introducidos por el huésped Ya señalamos, al estudiar las obligaciones del hotelero en relación con los bienes que el huésped introduce en el establecimiento que, según el artículo 1.783 del Código Civil se reputa “depósito

necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas y mesoneros responden

de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de

los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros por su parte, observen las prevenciones que dichos posaderos

o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos”. Para entender tales efectos como deposito necesario no es preciso una comunicación expresa del huésped al hotelero de todas y cada una de las cosas que introduce en el hotel. Según la doctrina, basta con que las cosas sean introducidas a la vista del hotelero o sus dependientes y no de manera clandestina. Continúa señalando el artículo 1.784 del Cc. que “la responsabilidad a que se refiere el artículo anterior

comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o dependientes de los fondistas o

51 La misma se contrae por toda acción u omisión culposa o negligente que causa daño a otro, con obligación consiguiente a su justa reparación por parte de aquel cuya conducta de tal carácter, ha producido el resultado lesivo para interés ajeno, precisando para su existencia y viabilidad, según señala el Tribunal Supremo en numerosas sentencias…los siguientes requisitos: 1º) que se pruebe la existencia de un resultado dañoso afectante a quien reclama, 2º) que ese o esos daños sean consecuencia de la conducta del demandado o persona por quien éste debe responder, de tal suerte que exista relación de causalidad entre el daño producido y esa conducta y 3º) que pueda apreciarse la concurrencia de culpa o negligencia en la conducta generadora del daño, por haberse realizado sin el cuidado y diligencia precisos para evitar un resultado lesivo, previsible y evitable. Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 19 de mayo de 2003 (AC 2003\2215).

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mesoneros, como por los extraños; pero no los que provengan de robo a mano armada o sean ocasionados por otro

suceso de fuerza mayor”. Conforme a lo dicho, si resultare daño alguno a los efectos introducidos por el huésped en el hotel, éste podrá dirigirse contra el hotelero reclamando la indemnización que procede sin necesidad de probar más que la realidad del daño sufrido, puesto que estamos ante una responsabilidad legal (pues resulta de lo previsto en los artículos antes mencionados) y objetiva o sin culpa pues el hotelero responderá de los daños que se ocasionen a tales bienes. De la lectura de los antedichos preceptos se deduce que el hotelero queda obligado a restituir al huésped aquellos efectos que el viajero hubiere introducido en su establecimiento, siempre que dichos bienes se introdujeran con conocimiento del empresario o de sus dependientes, de ahí que la introducción de tales bienes deban enmarcarse en una relación mercantil, que el cliente guardare las prevenciones indicadas por el hotelero sobre el cuidado de los mismos y que el deterioro o la desaparición de tales efectos no se deban a un robo a mano armada o a causas de fuerza mayor (Pérez Martell, González Cabrera, 2008, 108). En efecto, prevé la norma que dicha responsabilidad cesará cuando el daño provenga de robo a mano armada o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos fueran inevitables, cuando los daños los hubiere producido el propio huésped o quienes le acompañan o cuando el daño se deba a la propia naturaleza de la cosa52. A modo de conclusión, y tal y como vienen señalando de forma mayoritaria los tribunales habrá que entender que para que el artículo 1783 del C.c. despliegue toda su eficacia se exigen dos requisitos ya mencionados: 1º) que los clientes den conocimiento al hotelero o sus dependientes de los efectos introducidos en su establecimiento; y 2º) que los propios clientes observen las prevenciones que el empresario les hiciese sobre el cuidado y vigilancia de sus bienes. La puesta en conocimiento por el huésped de los efectos que introduce en el hotel tiene por finalidad que el titular del establecimiento pueda adoptar las medidas preventivas precisas para su preservación y dar al cliente las instrucciones necesarias para su adecuada protección y seguridad53. En todo caso, cabría cuestionarse la validez de tales prevenciones cuando las mismas excedan lo que suele ser habitual (Pérez Martell, González Cabrera, 2008).

52 Así se señala en sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 13 de diciembre de 2000 cuando establece que el empresario hotelero sólo quedará exonerado de responsabilidad cuando logre acreditar (a él le incumbe la carga de la prueba) que la pérdida o deterioro de los efectos introducidos por el cliente en el hotel se debe a alguna de las siguientes causas:

1) A la acción del propio cliente o huésped (o de las personas que él mismo reciba en el hotel) o por efecto de la propia naturaleza de los efectos dañados.

2) A la inobservancia por el cliente o huésped de las prevenciones que el empresario hotelero le hubiese hecho sobre el cuidado y vigilancia de los efectos perdidos o deteriorados.

3) A un “robo a mano armada o sean ocasionados por un suceso de fuerza mayor”. En el supuesto de que los efectos introducidos en el hotel hubieran sido sustraídos mediante la comisión de una actividad delictiva, el empresario hotelero sólo quedará exonerado de responsabilidad si el delito cometido fue un robo a mano armada, debiendo sin embargo responder si se trata de un delito de robo en cualquiera otra de sus modalidades que no sea la de mano armada o de un delito de hurto.

53 Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de junio de 2004 (AC 2004\1082).

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Por último, ha de comentarse la difícil cuestión de la prueba de los efectos sustraídos, especialmente cuando, como suele ser habitual, el viajero no ha hecho inventario de los mismos antes de ocupar su habitación. Como sucede en otros casos, el demandante deberá emplear todos aquellos medios previstos en la Ley procesal con el fin de acreditar dos circunstancias:

1. Que los efectos desaparecidos fueron introducidos realmente en la habitación. 2. Que los mismos no fueron extraídos de ella por el propio cliente (Badenas Carpio,

2000). Así pues en esta cuestión de la prueba o se admite lo afirmado por el huésped acerca de los bienes que portaba y su valor o bien, a la llegada al hotel habrá de hacerse inventario del equipaje con el propósito de demostrar posteriormente qué bienes han desaparecido. Bien es verdad que con el tiempo las pruebas gráficas han contribuido a determinar parte de este inventario (fotografías, vídeos, etc., de lo que resulte sin duda que se disponía del objeto en cuestión cuando se estaba de vacaciones y, por tanto, entró en el establecimiento). 3.5.3.1. Las cajas fuertes individuales

También será considerado depósito necesario el uso de las cajas de seguridad individuales que se encuentran instaladas en las habitaciones de los hoteles. Las razones que lo justifican pueden resumirse en las siguientes (González Cabrera, I., 2008): 9 En primer lugar, no existe contrato de depósito porque no hay traslación posesoria

al hospedador, dado que es el propio cliente quien utiliza la caja de seguridad sin que exista constancia de su uso o de lo que se guarda en ella.

9 En segundo lugar, la instalación de las referidas cajas individuales54 es una de las medidas de seguridad que debe adoptar el empresario con el fin de evitar los daños que puedan producirse a alguno de los bienes del cliente. No podemos olvidar que la asunción por el hospedador del deber de velar por la seguridad del equipaje del viajero es una obligación de resultado, en virtud de la cual deberá responder de todo daño que se cauce a tales bienes, incluyendo, lógicamente, en tal concepto aquéllos que se introducen en la caja de seguridad individual del hotel, a menos que pueda probarse que dicho daño se debió a un robo a mano armada, a algún suceso de fuerza mayor o a la negligencia del propio cliente (Represa Polo, 2004). Ahora bien, y pese a lo dicho, el empresario podrá limitar, unilateralmente, esta responsabilidad si advierte a los clientes de las condiciones de uso y el propio régimen de responsabilidad en la utilización de las cajas de seguridad individuales. Así parece desprenderse, a “sensu contrario”, de las decisiones de nuestros tribunales cuando impiden limitar dicha responsabilidad al empresario hotelero al no poder probar éstos que habían advertido de tales condiciones a sus huéspedes y que, por lo tanto, conocían esa limitación de responsabilidad (Sáenz de Santamaría Vierna, 2001, 747).

54 A ello ya le obligaba el artículo 78.2 de la OM de 19 de julio. Por su parte, el Real Decreto 1643/1983, de 15 de junio extendió esta misma obligación para los establecimientos hoteleros de tres estrellas (Anexo II, 4).

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Frente a esta opinión se alzan otras que, de un lado, cuestionan la posible responsabilidad del hospedador porque, en estos casos, no existe entrega ni puesta en conocimiento del empresario de los objetos depositados en las cajas individuales; y de otro, propugnan la responsabilidad del hotelero sólo y exclusivamente cuando mediare dolo por su parte o por parte de sus empleados, al defenderse que los objetos depositados en las cajas individuales de los hoteles quedan bajo la guarda y custodia del viajero, por lo que es éste quien se hace responsable de su pérdida o de los daños que sobre los mismos pudieran producirse (Sáenz de Santa María Vierna, 2001). Al respecto, nos gustaría hacer dos apreciaciones. En primer lugar, cierto es y, ya se comentó, que los bienes que se depositan en las cajas individuales no constituyen un contrato de depósito porque, obviamente, no son entregadas bajo recibo al empresario o a sus empleados; bien al contrario, son bienes de los que dispondrá el propio viajero cuando lo desee. Pero no puede afirmarse, empero, que dichos objetos no han sido puestos en conocimiento del hospedador, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha aceptado que se entiende por puesta en conocimiento el mero hecho de introducir tales efectos de forma no clandestina. En segundo lugar, defender que los únicos responsables de los perjuicios que se causen a los objetos guardados en dichas cajas son los propios viajeros resulta del todo contrario a los principios que rigen, tanto las normas de derecho privado, como las administrativas aplicables al caso. A saber, si las cajas de seguridad individuales puestas a disposición de los clientes son un recurso más de seguridad que utiliza o se ve obligado a utilizar el empresario hotelero para garantizar la falta de perjuicio de los bienes del cliente, resultaría del todo injustificado que el uso de las mismas por el huésped permitiera al empresario eximir totalmente su responsabilidad. Dicho de otra manera, no nos parece admisible promover la idea de que el huésped diligente, que siguiendo las recomendaciones dadas por el hospedador, utiliza la caja fuerte de la habitación para guardar los objetos de valor y sufre la desaparición de alguno de ellos pueda estar, frente al hotelero para exigirle responsabilidad por los daños ocasionados a los efectos citados, en peor posición que aquel otro cliente que hace caso omiso a las prevenciones que le han dado y, por tanto, no hace uso de las citadas cajas de seguridad. Consideramos que en este punto concreto no puede estarse al tenor literal del artículo 78.2, in fine, de la OM de 1968 (ni las normas autonómicas que le han sustituido), dado que el mismo se opone a lo dispuesto en otras normas administrativas jerárquicamente superiores, tales como la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y al propio Código Civil. La responsabilidad que reconocen los citados artículos 1783 y 1784 del C.c. es, de un lado, una responsabilidad contractual, en cuanto que los bienes introducidos por el viajero y del que responderá el hospedador son objeto del contrato de hospedaje55; y de otro, que se trata de una “responsabilidad por riesgo” (Pérez Serrano, 1950, 217), que se impone al hospedador por razón de la necesidad que tiene el huésped de dejar sus efectos en el lugar

55 Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 21 de enero de 2002 (JUR 2002\87331).

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en el que se aloja56. Es ésta una responsabilidad que surge en el ámbito de su actividad profesional, por la mera introducción del equipaje del huésped en el hotel (e, incluso, antes, cuando depende del empresario su traslado desde el medio de transporte hasta el establecimiento hotelero) sin necesidad, como vimos, de que exista un contrato de depósito ni que haya una aceptación expresa del hotelero. Es además, una responsabilidad que deriva de la disposición contenida en el artículo 1783 del C.c., tendente a salvaguardar los bienes del huésped de menoscabos, hurtos o robos producidos dentro del establecimiento hotelero por parte del propio empresario, sus dependientes o terceros ajenos al ámbito familiar, con la sola excepción contenida en el artículo 1784 del C.c., que se refiere al supuesto en que tales daños sean producidos como consecuencia de un robo a mano armada, o por causas de fuerza mayor, dado que en tales casos se tratará de supuestos ajenos al riesgo profesional (Sánchez Hernández, 1995, 28).

3.5.3.2. El automóvil del cliente

En este punto, la doctrina mayoritaria viene entendiendo que dentro del concepto de efectos introducidos en el hotel puede incluirse el automóvil del cliente, siempre que dicho automóvil se encuentre en las dependencias del establecimiento o en alguna otra no anexa al mismo pero habilitada para tal fin y cuyo servicio venga incluido en el precio del alojamiento (Pérez Martell, González Cabrera, 2008). Las razones que se argumentan son las siguientes: En primer lugar, se apunta una razón histórica. Tradicionalmente se hacía al mesonero u hospedador responsable de los bienes que el viajero introducía en la posada. Entre estos bienes se encontraban su montura o carruaje. Dicho carruaje o montura puede ser entendido, con el paso del tiempo, como el vehículo a motor que utiliza el cliente para su traslado, entendiendo por tal su coche (propio o de alquiler), motocicleta, bicicleta o similar. Ahora bien, también ha de reconocerse que la asistencia que hoy requiere cualquiera de estos vehículos en nada asemeja a la limpieza, alimentación de las monturas y a los cuidados, sobre todo el aislamiento de la lluvia, que requerían los propios carruajes. En segundo lugar, y si bien el valor del automóvil nos induce a pensar en la necesidad de un depósito directo, razones obvias de espacio impiden una entrega directa al hotelero para que se guarde en la caja fuerte del establecimiento. Por ello, cabría asegurarse que en tales casos el vehículo debe recibir el mismo tratamiento que el resto de los efectos introducidos por el huésped en el hotel; esto es, queda bajo su custodia y responderá el empresario de los daños que se le produzcan excepto los debidos a un robo a mano armada o a un suceso de fuerza mayor. Ahora bien, esta responsabilidad no incluye los otros objetos que pudieran encontrarse en el interior del automóvil y que por razón de su valor deban de custodiarse por el propio empresario para asumir su responsabilidad por la

56 Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de mayo de 2003 (JUR 2003\268094).

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pérdida o deterioro de los mismos. Dichos objetos, pues, deberán ser depositados en la caja fuerte del hotel. No obstante lo dicho, es usual que en muchos establecimientos hoteleros se ofrezca como servicio, conjunto o aparte, el estacionamiento de vehículos en lugares acotados y vigilados. En tales casos, a dichos estacionamientos aplicaríamos la Ley 40/2002 reguladora del Contrato de Aparcamiento, con las modificaciones realizadas por la Ley 44/2006, de mejora de la protección del consumidor, que permite incluir dichos aparcamientos en el ámbito propio de esta Ley. Así y tras la modificación de la Ley de aparcamiento realizada por la Ley 44/2006, de mejora de la protección del consumidor, nos encontramos con dos regímenes jurídicos distintos en orden al estacionamiento de los vehículos en las dependencias de los hoteles. Uno, el del contrato de aparcamiento, que afectaría a aquellos automóviles que son custodiados en un garaje o zona acotada, bajo vigilancia y con control de acceso y, otro, el del depósito necesario, que se limitaría, por el contrario, a aquellos vehículos estacionados en zonas distintas de las mencionadas anteriormente, pero dentro de la propiedad del hotel.

La diferencia de aplicar uno u otro genera, en ocasiones, las mismas consecuencias jurídicas y, en otras, efectos completamente distintos. Así, con independencia de que estemos ante un contrato de aparcamiento como ante un depósito necesario, el hospedador-garajista o el hotelero asumen la responsabilidad por la sustracción y por los daños producidos al vehículo. En el primer caso, porque el automóvil es el elemento principal del contrato de aparcamiento y, en el segundo, porque habrá de considerarse como un efecto más de los introducidos por el huésped en el hotel. En el contrato de aparcamiento, el garajista asume, asimismo, la responsabilidad por todos los componentes o accesorios fijos del vehículo, a excepción de los radiocasetes y habrá que entender hoy como similares los reproductores de Dvd, a pesar de que, en la práctica, ya son indivisibles del propio automóvil y vienen de fábrica. Si estamos ante un depósito necesario, la extensión de la responsabilidad del hospedador por la sustracción o daños a dichos accesorios parece obvia.

En ningún caso se extiende esta responsabilidad a los demás bienes de especial valor que puedan haber quedado en el automóvil, porque, para ser asumida por el empresario, se requiere que el cliente realice un depósito de dichos bienes o dé conocimiento efectivo de los mismos a la otra parte del contrato. Ahora bien, aquí encontramos las mayores discrepancias, puesto que si estamos ante un contrato de aparcamiento, habrán de notificarse o entregarse dichos objetos por el usuario y a la vista de los mismos, el garajista aceptará o no su guarda y restitución. Se producirá así, como vimos, un contrato de depósito accesorio a la relación principal, que en este caso se trata del contrato de aparcamiento, cuyo régimen jurídico viene recogido en el C.c. para el depósito voluntario. Si, empero, estamos ante un contrato de depósito accesorio al contrato de alojamiento, el hospedador habrá de aceptar los bienes para los cuales se solicita la

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custodia en la caja central del hotel, y respecto de ellos, como también vimos, responderá conforme a lo dispuesto en los artículos 1783 y 1784 del C.c. Por último, habrá que entender que ninguna responsabilidad podrá reclamarse al hospedador por el estacionamiento del vehículo en la vía pública o en otros lugares sugeridos o habilitados más o menos distantes del entorno del hotel, aun cuando los mismos se hallen reservados prioritariamente, para los clientes de éstos. La mayor facilidad que pueda brindar el hotelero en orden al aparcamiento del vehículo para sus huéspedes no debe confundirse con la asunción de obligaciones de custodia y reintegración y, consecuentemente, con responsabilidades frente a los daños que pudieran ocasionarse al vehículo o los bienes que en él se encontraran en tales lugares. 3.5.3.3. Responsabilidad del hotelero con relación a los efectos entregados por el huésped Decíamos en el epígrafe anterior que el empresario hotelero resultará responsable de todos los efectos que el huésped introduzca en el hotel con conocimiento y consentimiento del mismo (custodia indirecta). Advertíamos también que se exceptuaba de esta regla general el dinero, alhajas y demás objetos de especial valor del que no responderán a menos que hayan sido entregados al empresario o a sus dependientes para depositarse en la caja fuerte del hotel. Al respecto el artículo 78.1 de la Orden Ministerial de 19 de julio de 1968, reguladora de la clasificación de los establecimientos hoteleros exigía que en todos los establecimientos se prestará el servicio de custodia de dinero, alhajas u objetos de valor que a tal efecto serán entregados bajo recibo, por los huéspedes, siendo responsables los hoteleros de su pérdida o deterioro, en los supuestos y en las condiciones establecidas en los artículos 1783 y 1784 del C.c.. Así, a partir de la publicación de la Orden Ministerial citada, el empresario hotelero responderá de los bienes de especial valor, sólo y cuando estos hayan sido entregados directamente al hotelero o a sus dependientes para su custodia, y podrá, por el contrario, eximir su responsabilidad cuando los mencionados efectos quedaran bajo la custodia del propio viajero, al incumplir éste las prevenciones que se le han hecho sobre el cuidado de los mismos (González Cabrera, 2008). La entrega efectiva de estos especiales bienes, tal y como se desprende de los artículos 1760 y 1758 del C.c., parece configurar un verdadero contrato de depósito que se constituye cuando uno recibe una cosa ajena y se compromete a guardarla y, en su caso, a restituirla; y cuyo fin único es la guarda y custodia de los bienes puestos a su disposición por el depositante57. Ahora bien, el tratamiento jurídico que se contempla en

57 Aun cuando la doctrina es dispar en considerar o no dicha entrega como contrato de depósito o depósito necesario, nos decantamos por la primera aun cuando no estamos ante un depósito voluntario ni ante un depósito judicial. En efecto, la normativa autonómica y el régimen interno de los establecimientos turísticas obliga, de un lado a los huéspedes a la entrega efectiva de determinados bienes al hospedador o a sus empleados si desean que el empresario asuma la responsabilidad por su deterioro o menoscabo, y de otro, al empresario a

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los artículos 1766 y siguientes del C.c. para la infracción del deber de guarda y restitución, en el caso del contrato de depósito accesorio al alojamiento hotelero se ve sustituido por el tratamiento jurídico contemplado en los artículos 1783 y 1784 del mismo cuerpo legal58. Las razones que se esgrimen son, de un lado, que estamos ante un depósito necesario calificado así por el artículo 1781.1 del C.c., por lo que la entrega efectiva deviene depósito necesario “ex lege”; de otro, podemos recurrir al argumento de que infringir lo dispuesto en el artículo 78.1 de la OM de 1968 o las normas autonómicas que le han sustituido genera el incumplimiento por parte del huésped de su obligación de cumplir con las disposiciones hechas por el hotelero sobre el cuidado de los bienes objeto de discusión, en cuyo caso, no existiría contrato de depósito sobre dichos objetos. En ambos casos, pues, el depósito será considerado como necesario y la responsabilidad del empresario será la prevista en el artículo 1784 del C.c. Al ignorarse el valor de lo depositado y de acuerdo al citado art. 1769 C.c., se estará a lo que declare el perjudicado en cuanto al valor de la cosa depositada. 4. EL CONTRATO DE FRANQUICIA HOTELERA 4.1. Breves consideraciones previas El contrato de franquicia hotelera es una de las modalidades en las que se explota el contrato de franquicia. Se trata de un modelo de negocio, con amplio reconocimiento, que permitirá a los beneficiarios emprender con ciertas ventajas por cuanto el modelo de negocio que incorpora y la marca están asentados en el mercado. Destacan Hilton, Intercontinental o Sercotel, entre otros (Franch Fluxá, J, 2019, 208). Hemos de tener en cuenta que, pese a las facilidades o ventajas que pueda reportar para el franquiciado la utilización de este contrato, para explotar una actividad mercantil en virtud del contrato de franquicia hotelera el franquiciador no se compromete a la obtención de determinados resultados con el franquiciado. Será el franquiciado quien asume el riesgo de explotar el negocio bajo su única responsabilidad y sin garantía de éxito (Franch Fluxá, J, 2019, 209). Aunque es un contrato atípico, viene parcialmente regulado en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista y por el Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.

aceptar los objetos valiosos que los clientes les entregue, convirtiendo este depósito no en un depósito ordinario o voluntario, dado que el empresario viene obligado a aceptar el depósito toda vez que el usuario se lo demande, sino por el contrario, necesario ex art. 1.781 Cc, sin dejar de ser por ello, un verdadero contrato de depósito. 58 Véase al respecto la STS de 27 de enero de 1994 (RJ 1994\569) cuando reconoce que la entrega de joyas al empresario para su custodia constituye un contrato de depósito, pero su desaparición se califica como deficiente cumplimiento de la obligación de custodia que impone el contrato de hospedaje. En la misma línea, entre otras, la STS de 15 de marzo de 1990 (RJ 1990\1696), de 11 de julio de 1989 (RJ 1989\5598), y mucha jurisprudencia menor.

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4.2. Concepto La Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista define la franquicia como el “acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios” (art. 62). Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 201/2010 la define como aquella “que se realiza en virtud del contrato por el cual una empresa, el franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato. b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) La prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente”. El profesor Franch Fluxá lo define como el contrato que tiene como objeto regular la distribución de productos (franquicia comercial) o prestación de servicios (franquicia hotelera, por ejemplo), al amparo de un acuerdo o contrato por el cual un empresario, llamado franquiciador, cede a otro, llamado franquiciado, el derecho a explotar en su propio beneficio un sistema empresarial permitiendo el uso de los signos distintivos y la asistencia técnica permanente del titular, a cambio de una compensación económica y del compromiso del franquiciado de someterse durante la vigencia del contrato a las reglas de actuación establecidas (Franch Fluxá, J, 2015, 184). 4.2. Sujetos Se caracteriza este contrato por ser un contrato entre iguales, en particular, entre dos empresarios: Franquiciador y franquiciado. El Franquiciador es el empresario que se garantiza la ampliación de mercados o la distribución de sus productos o servicios. Tiene la obligación de inscribirse en un Registro administrativo de franquiciadores del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y ofrecer por escrito información precontractual sobre las condiciones del

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contrato de franquicia (el contendido de dicha publicidad, tendente a captar franquiciados, debe ser veraz y no engañoso) (Franch Fluxá, J, 2019, 212). Por su parte, el franquiciado es un empresario independiente que, en nombre propio y por su cuenta, comercializa los productos o servicios del franquiciador. 4.3. Obligaciones de las partes Como cualquier contrato bilateral, sinalagmático y oneroso, el contrato de franquicia hotelera genera obligaciones para ambas partes. Así, podemos sintetizar las obligaciones del franquiciador en las siguientes (Franch Fluxá, J, 2019, 212 y 213):

9 Durante la fase de negociación (fase precontractual) habrá de ofrecer la información verá y no engañosa de los datos y aspectos contenidos en el artículo 3 del Real Decreto 201/2010. Esto es, con “una antelación mínima de veinte

días hábiles a la firma del contrato o precontrato de franquicia o a la entrega por parte del futuro

franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el franquiciador o franquiciado principal deberá

dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa:

a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio, así como

cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión

de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción, y datos de inscripción en el Registro

Mercantil, cuando proceda.

De tratarse de un franquiciado principal se incluirán, además, las circunstancias anteriores respecto

de su propio franquiciador.

b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora , y de los eventuales recursos judiciales interpuestos que puedan afectar a la

titularidad o al uso de la marca, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la

licencia.

c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia ,

que abarcará los datos más importantes de aquél.

d) Experiencia de la empresa franquiciadora , que incluirá, entre otros datos, la fecha de

creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.

e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que

comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características

del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a

sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en

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marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado

individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.

f) Estructura y extensión de la red en España , que incluirá la forma de organización de

la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los

explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia,

con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan

dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo

por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.

g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia , que recogerá los derechos y

obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso,

de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre

disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia”.

9 Durante la fase de ejecución: o Otorgar al franquiciado licencia para el uso de las marcas, nombre

comercial, patentes, diseños industriales o know how necesarios para el desarrollo de la franquicia. Asimismo, está obligado a hacer lo necesario para mantener la vigencia registral y material y el valor de los signos distintivos, así como poner a disposición del franquiciado los conocimientos técnicos y comerciales precisos que permitan el bue uso y desarrollo de la franquicia.

o Asesorar al franquiciado e informarle de cualquier nuevo desarrollo de los conocimientos y métodos empresariales objeto del negocio y garantizar el suministro de los productos o servicios acordado durante la vigencia del contrato.

o Permitir al franquiciado desarrollar la actividad franquiciada y no obstruirla mediante la concesión de franquicias a terceros dentro del territorio contractual, ni explotarla por sí mismo o a través de tercero en competencia con el franquiciado.

o Obligación de sufragar los gastos estipulados (en publicidad, software, etc.)

o Asistencia técnica, asesoramiento empresarial y actividades de formación para el franquiciado y sus dependientes.

El contrato de franquicia genera, a su vez, los siguientes deberes para el franquiciado (Franch Fluxá, J, 2019, 213 y 214):

9 Abonar los pagos que le sean exigibles según el contrato, entre ellos:

o El canon de entrada en la red de franquicias; el canon inicial puede incluso ser una cantidad simbólica o reducida destinada a gastos de programas informáticos o de formación.

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o Los cánones periódicos o contraprestación económica que el franquiciado habrá de satisfacer por beneficiarse de los programas de asesoramiento, apoyo y seguimiento del franquiciador.

o Y el Porcentaje sobre las ventas o los beneficios que se obtengan. 9 El pago de suministros, materias primas, arrendamiento de local, software,

uso de canales de venta, etc. 9 La obligación de realizar el programa de inversiones establecido en el contrato. 9 El deber de pagar por la entrega de los bienes, suministro o servicios adquiridos al

franquiciados según lo establecido en el pacto. 9 La obligación fundamental de comercializar el servicio bajo la marca del

franquiciador. 9 El compromiso de no realizar actividad alguna de captación de clientes o de venta

fuera del territorio contractual, así como respetar las exigencias de exclusividad impuestas.

9 Someterse a las instrucciones o controles del franquiciador con el fin de garantizar la integridad y buen funcionamiento de la franquicia.

9 Asistir, tanto el propio empresario como su personal, a los cursos de formación organizados por el franquiciador.

9 Cumplir con el deber de confidencialidad. 4.5. Incumplimiento y responsabilidad En cuanto al incumplimiento del contrato de franquicia, cabe la facultad resolutoria del contrato, mediante declaración dirigida a la otra parte interesada. La parte que insta la resolución deberá haber cumplidas sus propias obligaciones, aunque también se admite la resolución por incumplimiento mutuo (Franch Fluxá, J, 2019, 216). En cualquier caso, siempre cabe la reclamación de los daños y perjuicios por el incumplimiento. Por último, ha de señalarse que la responsabilidad frente al huésped la asume el empresario franquiciado, pues recuérdese que éste explota la actividad en su propio nombre. 5. EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA 5.1. Distinción de otras figuras afines El contrato de gestión hotelera sólo se entiende “si partimos de la distinción entre aquellos supuestos en los que el titular del establecimiento hotelero y el titular de la explotación hotelera (empresa hotelera) coinciden y aquellos otros en los que el titular del hotel no lo explota por sí mismo sino que acuerda con un tercero (la cadena hotelera) bien la cesión del hotel como inmueble (arrendamiento de inmueble), o bien, la transmisión temporal de la explotación hotelera, es decir, del propio hotel en explotación (arrendamiento de industria) (Aurioles, 2005, 71). En ambos supuestos, la cadena hotelera gestora asume el riesgo de la explotación, percibiendo el propietario del hotel una cantidad en concepto de alquiler (Aurioles, 2005, 71- 72).

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En otros casos, la colaboración entre ambos empresarios se realiza mediante un contrato de franquicia hotelera, en virtud del cual la cadena hotelera asume el papel de franquiciador (a cambio de un canon, cede la marca, se ocupa de la promoción publicitaria, proporciona conocimientos técnicos al franquiciado, etc.), aunque permaneciendo la gestión en manos de los propietarios del hotel, que serán, en definitiva, quienes correrán con los riesgos derivados de la explotación (Aurioles, 2005, 72), pues la realizan en su propio nombre y por su propia cuenta.

Una tercera fórmula, a medio camino entre las dos anteriores es la que consiste en que la cadena hotelera gestiona el hotel, a cambio de una contraprestación económica, en nombre y por cuenta del hotelero, es decir, sin asumir los riesgos económicos derivados de la gestión. En estos casos se está ante el contrato de gestión hotelera (Aurioles, 2005, 72). 5.2. Concepto Este contrato se define como el “negocio jurídico por el que una cadena hotelera se obliga a administrar un hotel, en nombre y por cuenta y riesgo de su titular, sirviéndose habitualmente para ello, de técnicas de gestión y de signos distintivos propios y siguiendo, en lo esencial, las instrucciones dictadas por aquél, a cambio de una contraprestación de naturaleza económica” (Pérez Moriones, 2000, 301-302). Es decir, es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete a la gestión o administración de uno o varios hoteles por cuenta de un empresario de alojamiento mediante precio. 5.3. Sujetos En este contrato interempresarial podemos encontrar a los siguientes sujetos: De un lado, al titular del negocio de alojamiento, que puede tener la condición de propietario del inmueble o titular de un derecho de uso (normalmente el arrendatario) (Franch Fluxá, J, 2019, 204). De otro, la cadena hotelera o gestor, que es principalmente seleccionado por sus condiciones y cualidades de administrador. Dicho gestor aportará al contrato el know how, la marca, su central de reservas y su red de comercialización (Franch Fluxá, J, 2019, 204). 5.4. Obligaciones de las partes De dicho contrato se generan, como es lógico, obligaciones para ambas partes. Siguiendo a Blanquer Criado59 podemos distinguir las siguientes: Obligaciones de la cadena hotelera: 1. La obligación principal es la de gestionar y administrar el negocio hotelero en nombre,

por cuenta y riesgo del titular del negocio hotelero (Otero Cobos, 2019, 164 y 165). Para ello, se obliga:

a. A la formación del personal del hotel.

59 Blanquer Criado (1999) 383-385.

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b. Dirección de los recursos humanos adscritos al establecimiento por el empresario de alojamiento.

c. Contratación de suministros y de los servicios que requiere el funcionamiento del hotel.

d. Así mismo llevará a cabo la comercialización, promoción y demás actividades de publicidad de la instalación hotelera y sus servicios.

e. La gestión financiera y económico-contable y; f. El asesoramiento fiscal, jurídico, informático, en materia de decoración e

interiorismo, restauración, realización de auditorías contables, etc. 2. Asume así mismo la obligación de rendir cuentas a la empresa de alojamiento o propietario. 3. Y por supuesto está obligado a realizar su actividad con la diligencia y buena fe, pues su

obligación es de medios, no de resultados (Otero Cobos, 2019, 166). Ha de destacarse en este ámbito el uso de la marca, pues ésta es una de las razones para elegir una u otra cadena hotelera para la concertación de este contrato (Otero Cobos, 2019, 166). Obligaciones del titular del negocio hotelero: 1. Como obligación principal asume ésta, la de pagar a la cadena hotelera el precio o

comisión pactada (es pues un contrato oneroso). Para ello deberá: a. Entregar al gestor la posesión del hotel, con todos los elementos (personales,

materiales, documentales, «de hecho») necesarios para cumplir el encargo recibido y no perturbar dicha posesión; de hecho, al respecto se insiste en que el titular de la empresa hotelera se compromete conforme al contrato a dejar que la cadena hotelera opere y administre conforme a los acuerdos pactados y a su propia experiencia (Otero Cobos, 2019, 167).

b. Proporcionarle, así mismo, salvo estipulación en contrario, los medios económicos indispensables para llevar a cabo la gestión encomendada

c. Y, por último, reembolsarle de los gastos en que hubiera podido incurrir por razón del desempeño de la misma.

El contrato de gestión hotelera se extingue por la concurrencia de cualquiera de las causas expresamente previstas en el contrato (mutuo acuerdo de las partes; transcurso del tiempo de duración pactado o, en los contratos de duración indefinida, denuncia de cualquiera de las partes, respetando siempre un plazo de preaviso, etc.), pero además, por las causas de resolución de los contratos que, con carácter general, son reconocidas por la Ley (resolución por incumplimiento contractual) o admitidas jurisprudencialmente (resolución por excesiva onerosidad de la prestación; desaparición de la base del negocio, o cualquier otra justa causa (Pérez Moriones, 2000, 328-329). 5.5. Incumplimiento y responsabilidad La explotación mercantil se realiza en nombre del empresario hotelero que responderá de los daños que genere la explotación mercantil. Por su parte, la cadena hotelera responderá

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del incumplimiento del contrato de gestión cuando en dicho incumplimiento intervenga el dolo, la culpa o la falta de diligencia que en el ámbito profesional se exige de forma rigurosa. 6. EL CONTRATO DE CONDOHOTEL 6.1. Breves consideraciones La figura del condohotel y el contrato que le da soporte, sólo puede entenderse si tenemos presente la disociación de la propiedad y de la explotación hotelera. Ésta resulta de vital importancia, pues al ser el alojamiento uno de los elementos configuradores del turismo, la actividad de explotación de los complejos hoteleros o extrahoteleros se convierte también en una de las actividades empresariales más relevantes del sector. Ahora bien, iniciar este tipo de actividades resulta compleja toda vez que se requiere una inversión económica que será mayor o menor atendiendo a si se dispone o no de complejos alojativos en propiedad. Una de las nuevas fórmulas para explotar estos alojamientos, cuando no se tiene la propiedad del inmueble y quiere ostentarse su posesión por vías distintas a los tradicionales contratos de arrendamiento de industria o de inmueble, es justamente la figura del condohotel, pues la misma permite que los ahorradores inviertan en la adquisición de un establecimiento hotelero, que se cederá para su explotación a un empresario a cambio de precio, pero con ciertas limitaciones relativas, fundamentalmente, al derecho de uso y disposición sobre la unidad alojativa que se reserva el propietario de la misma (González Cabrera, 2015, 205-20660). A nuestro entender el término condohotel tiene dos acepciones distintas. De un lado, hablamos de una nueva figura vinculada a un establecimiento hotelero que nace cuando las distintas habitaciones del hotel se promueven y venden a una pluralidad de propietarios con el propósito de que éstos las cedan en explotación a un empresario, de modo que sea éste quien explote el establecimiento en su conjunto; y, de otro, nos referimos al contrato que surge de la relación anterior, en virtud del cual una serie de inversores adquieren las distintas habitaciones del establecimiento hotelero, y simultáneamente las ceden para su explotación por un empresario hotelero a cambio de precio, reservándose para sí el disfrute de la habitación y los servicios vinculados a la explotación durante una determinada temporada cada año (González Cabrera, 2015, 206). 6.2. Los principios de unidad de explotación y uso exclusivo (deber de atenerse al uso turístico), como cuestión previa En algunas Comunidades Autónomas las unidades alojativas vacacionales, están sujetas a dos principios que tienden de un lado, a asegurar la oferta alojativa y de otro, a procurar que ésta se desarrolle tendiendo hacia la calidad, entendida ésta desde la perspectiva de la profesionalización. Son los principios de unidad de explotación y uso exclusivo turístico (en Canarias Deber de atenerse al uso turístico) (González Cabrera, 2019, 234).

60 González Cabrera, I., (2019), “Tiempo compartido y condohotel”. En Manual de contratación turística, Franch Fluxá, J. (dir). Barcelona: Atelier.

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El primero, exige que se someta a una única titularidad empresarial la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de dichos establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que se ofrezcan a los usuarios turísticos [arts. 38.1 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del turismo de Canarias (LOTC), 33 LTIB, y 41 LTA]. El segundo, obliga a que el inmueble, con independencia de su propiedad, se destine en exclusiva a la explotación turística y se prohíbe que cualquier propietario pueda utilizarlo con fines residenciales. Precisamente por ello también se requiere que se haga constar en el Registro de la Propiedad el uso a que está destinado la parcela y el inmueble. Dicho principio viene recogido en los artículos 42 de la LTA, 35 de la LTIB y 23 de la LMRTC (González Cabrera, 2019, 235). A través de estos dos principios se exige que la explotación de las distintas unidades alojativas se realice por un único sujeto, preferentemente un empresario, impidiendo que cada propietario pueda ofertar por su cuenta su habitación o su apartamento. Asimismo, se prohíbe que tales unidades alojativas puedan destinarse a fines distintos a la explotación hotelera. Así las cosas, una de las formas a través de las cuales pueden explotarse tales establecimientos alojativos cumpliendo los antedichos principios, es la fórmula del condohotel, por la que será el empresario quién explote las unidades alojativas cedidas para ese fin por sus titulares (González Cabrera, 2015, 235). 6.3. El concepto del condohotel como producto y sus ventajas En puridad, sólo cabría hablar de condohotel para referirnos al inmueble que se promueve y vende con el claro propósito de servir a una explotación hotelera, pero entendemos que también cabe aplicar esta figura y, por tanto, su régimen jurídico a aquellos otros establecimientos de carácter turístico previamente constituidos en régimen de propiedad horizontal, que se adecúan perfectamente al condohotel porque a) el establecimiento está dividido en elementos separados e independientes susceptibles de propiedad y uso independiente; b) coexisten en él los elementos independientes (los apartamentos) con los elementos de uso común (piscinas, jardines, salones, etc.); c) disponen de unas normas de uso, tanto de los elementos privativos como de los comunes; d) la finalidad del complejo se destina exclusivamente al uso turístico; y, e) se designa a una única empresa para gestionar la totalidad de las unidades alojativas, así como los demás elementos integrantes del complejo. Esta figura tiene ventajas tanto para el empresario hotelero como para los propietarios (González Cabrera, 2015, 233). Para estos últimos, la adquisición de la habitación o del apartamento tiene un doble atractivo: a) su utilización con fines turísticos durante un periodo concreto cada año y, b) su cesión en explotación por el tiempo restante (fin último del contrato). Esta inversión tiene para ellos las siguientes ventajas: a) la amortización de su inversión en un corto espacio de tiempo y sin que su patrimonio se vea, en principio, directamente afectado, pues la misma podría sufragarse con los beneficios obtenidos de la explotación; b) al ser esta inversión en un bien inmueble, la misma es más asequible por cuanto puede financiarse a través de créditos hipotecarios que, insisto, podrán abonarse con las cuotas percibidas de la cesión; c) además, una vez se ha pagado la habitación o el

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apartamento en su totalidad, el inversor sigue percibiendo los beneficios pactados en el contrato de cesión de la unidad alojativa por el tiempo que dure el contrato bajo la modalidad de condohotel; y, d) en cualquier caso el interés para el propietario es alto porque mantiene el dominio sobre su bien de forma indefinida y al propio tiempo percibe réditos económicos por él. Por su parte, el empresario hotelero, también obtiene una serie de beneficios con este contrato y es que: a) a través del contrato de cesión la empresa se hace cargo de la explotación del inmueble con una inversión inicial menos cuantiosa que si ha de afrontar la compra del establecimiento en su totalidad; b) dicha explotación se hace en nombre del empresario, cumpliendo así el principio de unidad alojativa exigido por la normativa de algunas Comunidades Autónomas, en virtud del cual, se exige el sometimiento a una única titularidad empresarial la explotación, gestión, administración y dirección de la totalidad de unidades alojativas de dichos establecimientos, como garantía de responsabilidad y calidad en la prestación de los servicios que ofrezcan a los usuarios turísticos; c) asimismo, los empresarios en virtud del pacto de cesión con los propietarios, podrá estipular, como contraprestación, una cuota fija o variable en función de los beneficios obtenidos; d) El control sobre la empresa es total, pues no cabe injerencia de la Comunidad de propietarios más allá de las decisiones que se reservan, como por ejemplo, las posibles derramas para contribuir al mantenimiento de las zonas comunes o la mejora de éstas cuando no se ha pactado su asunción exclusiva por el explotador; y, e) además, el principio de libertad de empresa es absoluto, toda vez que el empresario podrá explotar la actividad de hospedaje por su propia cuenta, pero también puede celebrar un contrato de franquicia con una cadena hotelera o un contrato de gestión hotelera, pues ninguno de ellos afecta a la propiedad de las unidades alojativas y puede mejorar el rendimiento económico del inmueble en explotación (González Cabrera, 2012, 67 y 68). 6.4. El contrato de condohotel. Concepto y naturaleza jurídica Puede entenderse como contrato de condohotel aquél en virtud del cual una serie de inversores adquieren las distintas habitaciones de un hotel, que serán cada una de titularidad exclusiva, con el propósito de ceder su habitación a una empresa que gestione la explotación del establecimiento hotelero, a cambio de precio, pero reservándose para sí el disfrute de la habitación y los servicios vinculados a la explotación, durante una determinada temporada cada año. Dicho contrato sería igualmente viable en los complejos extrahoteleros donde se adquiriría un apartamento, bungalow, chalet o similar pero con igual propósito. Dicho fin no es el disfrute de la habitación o del apartamento por cada uno de sus propietarios, por mucho que en este contrato se reserven dicho disfrute de forma temporal, sino el ceder la gestión del establecimiento hotelero o extrahotelero a un empresario y la percepción de los rendimientos económicos que resulten de dicha cesión. Actualmente se ha intentado regular esta figura a través de la Comunidad de Bienes, del Régimen de Propiedad Horizontal o a través del Régimen Societario. En nuestra opinión, sin embargo, entendemos que dicho contrato merece una regulación propia como un contrato de naturaleza mercantil en el que se conjugue la adquisición de un inmueble, en régimen

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de propiedad horizontal con las limitaciones necesarias para posibilitar la explotación mercantil (limitaciones que se harán constar en el título constitutivo) y, al propio tiempo, un contrato de cesión (habitualmente a través de un contrato de arrendamiento de inmueble) en virtud del cual se confiera la explotación de la unidad alojativa, con carácter exclusivo, a la empresa explotadora por un periodo de tiempo que no debería ser inferior al que viene siendo habitual en los contratos de franquicia hotelera o gestión hotelera, pero reservándose al propietario de cada unidad alojativa un periodo de tiempo anual para su uso y disfrute personal, evidentemente, con las expresas prohibiciones de cederlo en explotación durante ese periodo, así como para utilizarlo con fines ajenos al alojamiento turístico (González Cabrera, 2012, 76). Esta solución no sólo es ideal para la adquisición de un inmueble en régimen de condohotel, sino que permitiría subsumirse en este contrato a aquellos otros que ya están en explotación en situaciones similares en la medida en que no modifica drásticamente la situación actual, esto es, los propietarios seguirían manteniendo la propiedad de su habitación o apartamento, la ceden en explotación a cambio de un beneficio económico, y se reservan un tiempo concreto de disfrute. 6.5. Sujetos y relaciones entre las partes Como ya se ha señalado dos son los sujetos principales partícipes de este contrato: El titular de la unidad alojativa (o consumidor) y el empresario del alojamiento. El titular de la unidad alojativa puede ostentar la condición de consumidor, tanto en su condición de inversor, cuando adquiere y cede al empresario el bien, como cuando disfruta parcialmente de él. Aquí nos encontramos con una primera relación jurídica que une a un empresario (vendedor, comercializador o promotor) con el adquirente de la habitación, y una segunda, que vincula a este adquirente en calidad de inversor con el explotador del negocio hotelero, relación jurídica que nace del pacto que exista entre ellos para la cesión de la habitación y su disposición por el empresario hotelero (González Cabrera, 2019, 236). Por su parte, el empresario es, fundamentalmente, el explotador del inmueble en virtud del contrato de condohotel. Ahora bien, este sujeto puede tener la única condición de empresario explotador del inmueble o ser a la vez, el promotor, comercializador y gestor del mismo, esto último, una vez se le haya cedido para su explotación. Sin embargo, cabe la perfecta disociación entre el empresario hotelero y el vendedor del inmueble, generándose así dos relaciones jurídicas distintas con empresarios diversos: el vendedor y el adquirente, de un lado, a través del contrato de compraventa y el inversor y el empresario hotelero, de otro, en virtud del contrato de cesión (González Cabrera, 2019, 237). 6.5.1. Especial referencia a la protección del consumidor en este contrato

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Las distintas normas autonómicas que han reconocido el condohotel como fórmula de explotación mercantil, recogen una serie de aspectos que tienden, fundamentalmente a proteger al consumidor o inversor. Así, en la fase precontractual las normas autonómicas exigen que se facilite a los eventuales adquirentes de las unidades alojativas, previamente a su venta, un documento informativo con carácter de oferta vinculante, en el que se consignará de manera exhaustiva toda la información sobre la afección del inmueble al uso turístico, así como a la necesaria explotación por un único empresario a través del título habilitante oportuno. Dicha información ha de ser clara y no debe inducir a error al posible adquirente. Deberá advertirse de determinadas cláusulas que contendrá el pacto de cesión, entre las que habrán de señalarse los derechos y obligaciones que se reservan los propietarios como tales, en especial, la inhibición de la toma de decisiones respecto a las obras de mantenimiento y mejora del establecimiento, cuando éstas se asumen por el empresario explotador o, en su defecto, el compromiso de asumir los gastos del sostenimiento de las zonas comunes, así como las posibles derramas para hacer frente a los gastos de mejora de establecimiento para el fin turístico. También se contempla la constitución de avales o seguros de caución que garanticen la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, si se adquiere una unidad alojativa en un establecimiento en construcción y éste no se entrega en la fecha pactada, o no se pone en explotación en la fecha predeterminada en el contrato. Por último, el precio de adquisición, los costes obligatorios, tales como impuestos y contribuciones, la circunstancial financiación mediante crédito hipotecario y las condiciones del mismo. 6.6. Incumplimiento y responsabilidad Al ser éste un contrato atípico que carece de regulación específica, habrá que acudir, tanto en cuanto al incumplimiento por alguna de las partes, como a la responsabilidad que puede surgir de dicho incumplimiento, a las normas contenidas en el Código civil en el ámbito de las relaciones contractuales y a las del TRLGDCU en el ámbito de la relación empresario/inversor. 7. LOS CONTRATOS DE USO EN TIEMPO COMPARTIDO 7.1. Consideraciones previas El aprovechamiento de un mismo alojamiento por una pluralidad de personas de forma consecutiva es una práctica que nace a mediados del siglo XX, pero que ha ido extendiéndose con el tiempo, sobre todo, dentro de las fronteras de la Unión (González Cabrera, 2019, 218). De hecho el alojamiento a tiempo compartido, precedente de nuestro derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, nació en Francia en la segunda mitad del siglo XX, como fórmula que contribuyera a cubrir los períodos de baja ocupación hotelera. El eslogan utilizado en su momento, desde luego, resultaba francamente atractivo: No

alquile la habitación, compre el hotel, le saldrá más barato. Ahora bien, la regulación de esta nueva modalidad de alojamiento ha sido muy variada, atendiendo fundamentalmente a la nacionalidad de la empresa que constituyera el régimen, con independencia del lugar donde efectivamente los inmuebles fueran explotados. De ahí que surgieran los sistemas de clubs vacacionales, los

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sistemas societarios y la multipropiedad, pero todos ellos se caracterizaban por una agresividad en la comercialización y venta de sus productos y por ciertos abusos en la contratación con el consumidor. La explotación de establecimientos turísticos de alojamiento en régimen de aprovechamiento por turno presenta ventajas, tanto para los promotores, como para los adquirentes de dichos derechos. Los primeros podrán optimizar las inversiones realizadas, toda vez que cada una de las unidades alojativas con que cuenta el establecimiento turístico puede ser ocupada, sucesivamente, por períodos específicos a lo largo del año (generalmente, de una semana de duración) y con carácter exclusivo en cada uno de esos turnos, por una pluralidad de usuarios. Los segundos, se aseguran la disponibilidad del alojamiento en su lugar de vacaciones por el tiempo que dure el contrato (Aurioles, 2005, 84). La importancia de esta nueva forma de comercializar el alojamiento, unida a la necesidad de proporcionar a los posibles adquirentes un alto grado de seguridad, fundamentalmente por la relevancia de los contratos transfronterizos, así como la pretensión de armonizar las legislaciones de los distintos Estados Miembros, justificó la elaboración de la Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (DTC), que tenía el propósito de establecer unos mecanismos jurídicos para proteger los derechos de los consumidores y fijar las bases para la coordinación de la legislación de los Estados miembros. Dicha Directiva fue transpuesta en nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Con todo, el paso del tiempo evidenció que la tan deseada armonización de las legislaciones de los distintos derechos internos de la Unión estaba lejos de ser una realidad, fundamentalmente, porque el legislador europeo en la DTC había permitido que cada país regulara la naturaleza jurídica de este derecho como tuviera por conveniente. España lo hizo estableciendo un régimen con dos figuras: la principal, creando un nuevo derecho real limitado de aprovechamiento por turno, y otra secundaria, un derecho personal de arrendamiento de temporada por un periodo que oscilaba entre un mínimo de tres años y un máximo de cincuenta, excluyendo cualquier otro modelo contractual que tratara de configurar derechos equivalentes recogidos en la LAPTBIUT (González Cabrera, 2015, 218). Todo ello ha favorecido el escaso éxito de la figura del derecho real limitado en el mercado español en el que, tras más de 13 años de vigencia de la LAPTBIUT, apenas se han constituido regímenes de derechos de aprovechamiento por turno, optando los empresarios del sector por la figura del arrendamiento por temporada. Tanto es así que, en la actualidad, la mayor parte de los complejos de tiempo compartido en España son de naturaleza personal y tipo club (González Cabrera, 2019, 218).

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Además, en ese lapsus de tiempo de vigencia de la DTC también habían aparecido en el mercado toda una serie de nuevos productos, vinculados al propio régimen, que habían desvirtuado la regulación propia del mismo y generado una enorme inseguridad jurídica entre los consumidores. Ello motivó una nueva intervención del legislador comunitario a través de la Directiva 2008/122 de CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio (DAPTBUT). La misma ha sido transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico por el Real Decreto Ley 8/2012 a fin de evitar las sanciones pertinentes por el incumplimiento de los plazos de transposición de la Directiva; y, posteriormente por la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y de normas tributarias (LCAPT). Esta urgencia en su transposición impidió abordar la regulación del tiempo compartido desde una perspectiva más realista a la actual, empezando por no adoptar, como debiera haber hecho, la denominación de tiempo compartido que es como se conoce este producto en la mayoría de los países de nuestro entorno (González Cabrera, 2019, 219). 7.2. Concepto de los contratos recogidos en la LCAPT La LCAPT aborda someramente una regulación básica de los siguientes contratos: de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, su especialidad cuando se adquiera un bien inmueble (de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico), de adquisición de producto vacacional de larga duración, de intercambio y de reventa. Algunos de ellos tienen aspectos comunes, sobre todo su tratamiento respecto a la protección al consumidor, otros siguen presentando peculiaridades propias, como lo son las exigencias para la constitución del régimen del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (González Cabrera, 2019, 219). El contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico: se define como aquél de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación (art. 2 LCAPT) (González Cabrera, 2019, 219). De esta definición han de destacarse cuatro aspectos: a) el primero, que abarca cualquier tipo de contrato de adquisición del aprovechamiento, con independencia del tiempo por el que se suscriban, siempre que sea superior al año, por lo que entendemos que reconoce la adquisición del aprovechamiento perpetua; b) el segundo, que comprende cualquier contrato con independencia de su naturaleza jurídica, esto es, ya sea un derecho personal por tiempo determinado, se constituya como un derecho real limitado o, sencillamente, como un derecho por tiempo indefinido; c) el tercero, que da marco legal a una práctica habitual, aquélla que consiente al empresario disponer de los distintos alojamientos que conforman el régimen en el mismo inmueble o complejos, permitiendo que el adquirente utilice, no uno concreto, sino cualquiera de los que estén en condiciones de ocupación en ese momento preciso; y, por

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último, no ciñe el alojamiento a un bien inmueble como lo hacía la regulación anterior, sino que da entrada a otros tipos de alojamientos tales como las caravanas, las auto-caravanas, los buques (en especial los dedicados a los cruceros marítimos), etc. Ahora bien, cuando el contrato se circunscriba a un bien inmueble específico se exigirá una descripción precisa y detallada del bien y de su ubicación; cuando se refiera varios bienes inmuebles, requerirá la descripción de éstos y su ubicación; y, cuando aluda a bienes muebles, habrá de incorporar la descripción del alojamiento y de sus instalaciones (González Cabrera, 2019, 220). El Contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico: según el artículo 23 de la LCAPT con dicha expresión se quiere aludir a las facultades que se le confieren al adquirente (turista) de un derecho que le permite disfrutar, con carácter exclusivo,

durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de

utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que

estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la

prestación de los servicios complementarios.

El contrato de producto vacacional de larga duración: se entiende por tal aquél de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, esencialmente el derecho a obtener descuentos u otras ventajas respecto de su alojamiento, de forma aislada o en combinación con viajes u otros servicios (art. 3 LCAPT). Por tanto, el producto vacacional de larga duración es aquél que, vinculado al alojamiento (en ocasiones en régimen de aprovechamiento por turno), permite al consumidor la obtención de descuentos en el transporte así como otras ventajas económicas, como excursiones extras, régimen de manutención, entre otros servicios, ofrecidos por el propio empresario del alojamiento o por un tercero mediante acuerdos entre estos últimos González Cabrera, 2019, 220). Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que este contrato no incluye los sistemas habituales de fidelidad que ofrecen descuentos para futuras estancias en los hoteles de una cadena o de algunos servicios en los mismos (la tarjeta Riu Class, por ejemplo, permite pagar servicios adicionales tales como teléfono o lavandería, entre otros), como tampoco, aquellos descuentos cuyo propósito principal no sea el de tener tales descuentos vinculados al alojamiento [caso por ejemplo de una tarjeta de crédito, como la American Express, que ofrece cambiar el crédito de puntos acumulados en alojamientos, transportes u otros servicios (STJUE de 13 de octubre de 2005, asunto C-73/2004)] (González Cabrera, 2019, 220). El contrato de reventa: es aquél en virtud del cual un empresario, a título oneroso, asiste a un consumidor en la compra o venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de un producto vacacional de larga duración (art. 4 LCAPT). Adviértase que estamos ante un contrato mercantil, por medio del cual un empresario intermedia entre dos consumidores con el fin de que uno de ellos adquiera el derecho del segundo, percibiendo un beneficio económico por dicha mediación (González Cabrera, 2019, 221).

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La necesidad y oportunidad de su regulación por la DAPTBUT se justifica por la necesaria protección que requiere el consumidor cuando se ve inmerso en estos negocios. No debe olvidarse que el contrato de reventa y el de intercambio han sido objeto de múltiples quejas por parte de los consumidores, pues, ha venido siendo habitual que la venta del aprovechamiento por turno (o el tiempo compartido), se promoviera garantizando al futuro comprador la gestión de la reventa del derecho, a un precio igual o superior a la adquisición original, eventual reventa que quebraba las reticencias que éste podría tener al adquirir el producto (González Cabrera, 2019, 221). Pues bien, siendo muy necesaria la regulación de este contrato dadas las múltiples quejas de los consumidores europeos en los últimos años (Comunicación a los miembros del Parlamento Nº IMCO/06/2007), hay que criticar, no obstante, que más allá de definir este contrato, tanto la DAPTBUT como la LCAPT se despreocupen de su contenido, haciendo alusión al mismo sólo y exclusivamente, para reconocer al consumidor algunos derechos a los que haremos referencia más adelante (González Cabrera, 2019, 221). El contrato de intercambio: se entiende por contrato de intercambio aquel en virtud del cual un consumidor se afilia, a título oneroso, a un sistema de intercambio que le permite disfrutar de un alojamiento o de otros servicios a cambio de conceder a otras personas un disfrute temporal de las ventajas que suponen los derechos derivados de su contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico (art. 6 LCAPT), esto es, la posibilidad de intercambiar su turno u alojamiento por otro de los que disponga la empresa de intercambio (González Cabrera, 2019, 221). La vinculación del contrato de intercambio al contrato original de adquisición de aprovechamiento por turno es de suma relevancia por múltiples razones, pero entre ellas, ha de destacarse que es muy habitual la venta de tales productos vinculados a la posibilidad de intercambio, pues sólo así, el margen de potenciales compradores se amplía (es más sencillo vender un turno que pueda intercambiarse que aquél que obliga al comprador a disfrutar su alojamiento siempre en el mismo lugar). Precisamente por ello, podríamos afirmar que el contrato de intercambio no tiene entidad suficiente por sí mismo y que es un contrato accesorio, bien al contrato de adquisición del derecho de aprovechamiento por turno, bien al contrato de adquisición del producto vacacional de larga duración (González Cabrera, 2019, 221). Tampoco se advierte en este contrato un especial interés del legislador, pues su intervención se ciñe a definirlo y a asegurarle ciertos derechos al consumidor (González Cabrera, 2019, 221). 7.3. Sujetos de estos contratos Según el artículo 1.1 de la LCAPT “[l]os contratos de comercialización, venta, reventa de derechos de

aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como

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a los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor”. El empresario fundamental en este tipo de contratos es el transmitente del aprovechamiento por turno de bienes (muebles e inmuebles) o del producto vacacional de larga duración. Éste puede definirse como el operador económico que se dedica profesionalmente a la transmisión o a la comercialización de estos derechos. Dicho transmitente puede ser, a la vez, el propietario del edificio en el que se ha constituido el régimen de aprovechamiento por turno, o un tercero que adopte el rol el promotor o comercializador del mismo (González Cabrera, 2019, 222). Pero junto al transmitente aparecen en estos contratos otros empresarios con un rol, llamémosle secundario, aunque no por ello irrelevantes, que son la empresa de servicios y la empresa de intercambio. La empresa de servicios tiene una función indispensable en la ejecución del contrato de aprovechamiento por turno, pues depende de ella la ejecución tanto de la gestión, como la limpieza y mantenimiento del alojamiento y del inmueble, de tal suerte que, la falta de los servicios que presta dicha empresa haría imposible el disfrute del derecho del consumidor. La empresa de intercambio, que suele ser una multinacional, tiene como objeto el intercambio de los derechos de los consumidores (esto es de su alojamiento o de su turno). Aunque la misma no es esencial en este tipo de contratos, en la práctica, este empresario sí resulta habitual y casi necesario, toda vez que muchos de estos productos se comercializan mejor siempre que tengan la flexibilidad de permitir transmutar el lugar o los turnos de vacaciones, aspectos éstos que sólo se consiguen si el consumidor utiliza los servicios de estas empresas (González Cabrera, 2019, 222). Por último, el papel de «intermediador» en la reventa de los contratos ya vistos, puede adoptarlo cualquier transmitente de los derechos de aprovechamiento o del producto vacacional de larga duración, si bien nada impide que en un futuro pueda aparecer un nuevo empresario, distinto de los anteriores, que limite su labor empresarial a este único objeto (González Cabrera, 2019, 223). 7.4. La protección del adquirente de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa y de intercambio La DAPBUT tiene, respecto a los sujetos partícipes en este contrato, dos propósitos fundamentales que son la alta protección al consumidor y expulsar del mercado a los empresarios oportunistas. Precisamente por ello se ocupa de regular de forma detallada los aspectos que procuran ese carácter tuitivo de la norma, que tienen carácter imperativo y, por tanto, son irrenunciables por el consumidor (art. 16.2 LCAPT). Estas medidas de protección pueden resumirse en las siguientes (González Cabrera, 2019, 223 y ss):

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7.4.1. La promoción El artículo 7 se preocupa de que en la publicidad o promoción de estos contratos conste dónde puede obtenerse la información precontractual prevista en la LCAPT. Señala además, que en toda invitación a cualquier acto promocional o de venta en que se ofrezca a un consumidor directamente alguno de los contratos regulados en la LCAPT, deberá indicarse claramente la finalidad comercial y la naturaleza de dicho acto. Dicha información precontractual estará a disposición del consumidor en todo momento durante el acto promocional. Por último, advierte que un derecho de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o un producto vacacional de larga duración no podrá comercializarse ni venderse como inversión. Diferencia fundamental con el condohotel que, justamente, podrá venderse como inversión pues el fin de dicho contrato es que el adquirente del bien (habitación o apartamento) pueda beneficiarse de los réditos económicos que resulte de la explotación hotelera que realizará el empresario hotelero en virtud del contrato de cesión. 7.4.2. La información En estos contratos, el legislador ha puesto especial cuidado en regular qué información se ofrece al consumidor y cómo se hace. Así, se establece que la información deberá ser proporcionada al consumidor con carácter previo a la celebración del contrato. Deberá, además, constar en papel o en otro soporte duradero. Se entiende por soporte duradero todo instrumento que permita al consumidor o al empresario almacenar la información que se le haya dirigido personalmente, de forma que pueda consultarla en el futuro durante un período apropiado a efectos de esa información y que permita reproducir sin alteraciones la información almacenada (art. 8 LCAPT). Asimismo, se obliga al empresario transmitente o comercializador a ofrecer la información recogida en el artículo 9 y Anexos I a IV de la LCAPT, dónde se recogen los formularios normalizados y la información concreta que ha de darse al consumidor en cada uno de los contratos. Esta información alude fundamentalmente a los elementos esenciales del contrato (tales como sujetos, objeto, precio y plazo, entre otros), así como, a los derechos que asisten al consumidor, en particular, el desistimiento (arts 10 a 11 de la LCAPT). Esta información se ofrecerá con carácter gratuito en papel o en otro soporte de naturaleza duradera, se redactará en alguna de las lenguas oficiales del Estado de la Unión que elija el consumidor (bien porque resida o sea nacional de dicho Estado). También podrá el empresario ofrecer dicha información a través de la página web de su empresa o de una asociación profesional o empresarial a su elección, siendo en tal caso, responsable de su permanente actualización y debiendo mantener operativa dicha página mientras dure la comercialización de los derechos objeto de información (art. 9 de la LCAPT).

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7.4.3. La forma del contrato Los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa o de intercambio, se formalizarán por escrito, en papel o en otro soporte duradero, y se redactarán, en un tamaño tipográfico y con un contraste de impresión adecuado que resulte fácilmente legible, en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro en que resida el consumidor o del que este sea nacional, a su elección, siempre que se trate de una lengua oficial de la Unión Europea. El contrato deberá redactarse, además, en español si el consumidor es residente en España o el empresario ejerce aquí sus actividades (art. 11.1 LCAPT). La información precontractual facilitada al consumidor, debidamente firmada por éste, formará parte integrante del contrato y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario o cuando los cambios se deban a circunstancias anormales, imprevisibles y ajenas a la voluntad del empresario y cuyas consecuencias no se hubieran podido evitar pese a toda la diligencia empleada. Estos cambios se comunicarán al consumidor, en papel o en cualquier otro soporte duradero fácilmente accesible para él, antes de que se celebre el contrato y deberá constar explícitamente en éste (art. 11.2 LCAPT). Además, en el contrato figurará la identidad, el domicilio y la firma de cada una de las partes, así como la fecha y el lugar de celebración del contrato (art. 11.3 LCAPT). Las cláusulas contractuales correspondientes al derecho de desistimiento y a la prohibición del pago de anticipos serán firmadas aparte por el consumidor. El contrato incluirá, asimismo, un formulario normalizado de desistimiento en documento aparte, según figura en el anexo V (art. 11.4 LCAPT). El consumidor recibirá al menos una copia del contrato con sus anexos en el momento de su celebración (art. 11.5 LCAPT). 7.4.4. El derecho de desistimiento El derecho de desistimiento que se regulará por esta Ley y, en su defecto, por el TRLGDCU, será de 14 días naturales a contar a partir de la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante (siempre que éste no cumple las condiciones mínimas que se establecen e imponen para el contrato de adquisición) o desde la recepción de este documento, si no se ha entregado en el momento de su formalización (art. 12.2 a LCAPT). Ahora bien, el cómputo de este plazo de catorce días varía en función de diversas circunstancias. Así el mismo se calculará: a) si el consumidor ha recibido la copia de su contrato, desde la celebración del pacto o de cualquier contrato preliminar vinculante, o desde la recepción de cualquiera de estos documentos si los mismos no se hubieren entregado en el momento de su formalización [art. 12.2 a) LCAPT]; b) si el empresario no hubiera cumplimentado y entregado al consumidor el documento formalizado de desistimiento previsto en el artículo 11.4 de la LCAPT, el plazo de tal derecho

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comenzará a contar cuando se entregue dicho documento, pero vencerá una vez haya transcurrido un año y catorce días naturales a contar desde la fecha de celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante o, en su caso, el de la recepción posterior del documento contractual [art. 12.2 b) LCAPT]; c) si el empresario no hubiere facilitado al consumidor la información precontractual recogida en el artículo 9, incluido los formularios normalizados, el plazo comenzará a contar desde que el empresario facilite dicha información pero finalizará transcurridos tres meses y catorce días naturales a contar desde la celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante si el usuario recibió en su momento dicho documento, o en el de su recepción posterior [art. 12.2 c) LCAPT]. Con este grado de detalle el legislador da término y seguridad jurídica a una situación que puede resolverse por la mera voluntad de uno de los contratantes, pero hemos de admitir que en este caso, legitima el incumplimiento del empresario, toda vez que, en principio parece permitirle quedar impune de él. Ahora bien, no debemos olvidar que el derecho de desistimiento no elude el ejercicio de otras acciones como pueden ser la rescisión del contrato (art. 12.7 LCAPT) o la nulidad del mismo, conforme al Cc, cuando exista causa para ello (González Cabrera, 2019, 226). Si se ofrece un contrato e intercambio conjuntamente al contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico los plazos del desistimiento son los mismos. El consumidor notificará de forma fehaciente al empresario el desistimiento por escrito en papel u otro soporte duradero, pudiendo utilizar el formulario previsto en el Anexo V (formulario que ha de entregarse por el empresario pero que es facultativa su utilización por el consumidor). La notificación (es decir el envío o expedición de tal notificación) ha de hacerse en el plazo legal establecido, aunque su recepción por el empresario sea posterior. El punto 6 del artículo 12 de la LCAPT establece la gratuidad del desistimiento. 7.4.5. La prohibición de pagar anticipos En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento (art. 13.1 LCAPT). Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías (art. 13.2 LCAPT). Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos (art. 13.3 LCAPT).

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7.4.6. Disposiciones específicas relativas al contrato de producto vacacional de larga duración Si bien las medidas ya anticipadas son igualmente aplicables al adquirente del producto vacacional de larga duración, la peculiaridad de este producto exige que el legislador se ocupe de establecer para él algunas disposiciones específicas. Así, se reconoce que el pago del precio en estos contratos se efectuará conforme a un plan escalonado, quedando expresamente prohibido que el precio especificado en el contrato se pague por anticipado o de cualquier otra forma distinta al plan de pago escalonado (art. 14.1 LCAPT) (González Cabrera, 2019, 228). Los pagos, incluidas las eventuales cuotas de afiliación, se dividirán en plazos anuales, todos ellos de igual cuantía (art. 14.2 LCAPT). El empresario enviará por escrito una solicitud de pago, en papel o en cualquier otro soporte duradero, como mínimo catorce días naturales antes de cada vencimiento (art. 14.3 LCAPT). A partir del segundo plazo el consumidor podrá rescindir el contrato, sin incurrir en penalización alguna, notificándolo al empresario en un plazo de catorce días naturales a partir de la recepción de la solicitud de pago correspondiente a cada plazo (art. 14.4 LCAPT). Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de los demás derechos que la Ley establece para poner fin al contrato (art. 14.5 LCAPT). 7.4.7. Ineficacia de los contratos accesorios Una última medida de protección al consumidor es el reconocimiento de la ineficacia de los contratos accesorios al principal una vez que el consumidor ejerce su derecho de desistimiento (González Cabrera, 2019, 228). Así, si el consumidor ejerce su derecho de desistimiento del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de producto vacacional de larga duración, los contratos accesorios quedarán automáticamente sin eficacia, incluidos los de intercambio o de reventa, sin coste alguno para aquél. Se entiende por contrato accesorio todo contrato en virtud del cual el consumidor adquiere servicios relacionados con uno de los contratos enumerados en el párrafo anterior, cuando dichos servicios son prestados por el empresario o un tercero según lo convenido entre este y el empresario (art. 15.1 LCAPT). En caso de que el precio haya sido total o parcialmente cubierto mediante un préstamo concedido al consumidor por el empresario o por un tercero, según lo convenido entre el tercero y el empresario, el contrato de préstamo quedará sin efecto, sin coste alguno para el consumidor, si este ejerce su derecho a desistir del contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa o de intercambio (art. 15.2 LCAPT). No podrán incluirse en los préstamos cláusulas que impliquen una sanción o pena impuesta al consumidor para el caso de desistimiento. Si el consumidor se hubiera

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subrogado en un préstamo concedido al transmitente, ejercitado el desistimiento, quedará sin efecto la subrogación (art. 15.3 LCAPT ). Para la anulación del contrato accesorio, corresponde al consumidor probar que ha ejercitado el derecho de desistimiento del correspondiente contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico o de producto vacacional de larga duración (art. 15.4 LCAPT). Por último y como garantía a todo cuanto se ha dicho hasta ahora, el artículo 16 establece que los consumidores no podrán renunciar a los derechos que se les reconoce en la LCAPT. 7.5. Especialidades del contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico Ya señalábamos que conforme al artículo 23 de la LCAPT con dicha expresión se quiere aludir a las facultades que se le confieren al adquirente (turista) de un derecho que le permite disfrutar, “con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un

alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común

del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al

efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios”. La regulación del aprovechamiento por turno cuando se constituye sobre un bien inmueble tiene algunas particularidades que pasamos a comentar. 7.5.1. El aprovechamiento por turno como derecho real limitado La LCAPT sigue reconociendo la figura creada por primera vez por la LAPBIUT: el derecho de aprovechamiento por turno, de carácter real limitado (carácter real que recae sobre una cosa), aunque también se permite que pueda configurarse como un derecho personal de arrendamiento por temporada, con un plazo mínimo de un año y máximo de 50 en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. La configuración que hace el Legislador de este nuevo derecho real limitado es consecuencia lógica del carácter proteccionista de la Ley, puesto que le otorga la mayor protección que puede ofrecer nuestro Derecho, dado que el mismo requiere de la intervención de un notario y su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero tal tutela encarece el producto, dado que el precio de la unidad espacio-tiempo o cuota de temporada verá necesariamente incrementado su precio con los gastos de escritura y Registro (González Cabrera, 2004). Este incremento en un derecho de contenido económico sensiblemente bajo, desde luego, no redunda en beneficio del adquirente, de ahí el escaso éxito de la figura, como ya vimos. Tampoco redunda en su beneficio la consideración de derecho real limitado puesto que al adquirente de un derecho real por tiempo determinado, el transcurso del tiempo trae como consecuencia inmediata una desvalorización en el derecho, puesto que año tras año el

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contrato se acerca a su término, y por tanto, cada vez es menos el tiempo de disfrute de dicha facultad (González Cabrera, 2004). 7.5.2. Contenido del derecho de aprovechamiento por turno La Ley prohíbe que el régimen de aprovechamiento por turno recaiga sobre un apartamento aislado; por el contrario, exige que sólo pueda establecerse sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado. Todos los alojamientos que lo integren, con la necesaria excepción de los locales, deben estar sometidos a dicho régimen. Es necesario, además, que el conjunto tenga al menos 10 alojamientos. Se permite, no obstante, que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre alojamientos concretos y para períodos determinados. El período anual de aprovechamiento no puede ser nunca inferior a 7 días seguidos. En todo caso, dentro de un régimen, los turnos pueden tener distinta duración, si bien en la práctica suelen contarse por semana, luego son de 7 días seguidos. Además debe quedar reservado para reparaciones, limpieza y otros fines comunes un período de tiempo que anualmente no podrá ser inferior a 7 días por cada uno de los alojamientos sujetos al régimen. 7.5.3. Sujetos En este apartado hemos de distinguir entre los sujetos vinculados por el contrato y aquellos otros que recoge la Ley y que tienen una relación directa con el disfrute del derecho del adquirente, porque el contrato de adquisición del derecho tan sólo vincula al adquirente con el propietario o el promotor; no obstante, y como ya avanzamos, en dicho contrato se mencionan otros sujetos no vinculados al mismo, pero que están encargados o bien de la prestación de los servicios esenciales para el disfrute del alojamiento o bien del sistema de intercambio. Ahora bien, ni la empresa prestadora de los servicios ni la empresa de intercambio forman parte del contrato de adquisición. Es usual que el propietario o promotor se comprometa a la prestación continuada de unos servicios complementarios (portería, limpieza de las viviendas, cuidado de jardines, piscinas u otras zonas comunes, etc.). Pero también resulta habitual que dichos servicios complementarios, que son indispensables para el pleno disfrute del derecho, sean asumidos por otra empresa con la que el propietario ha concertado previamente un contrato de prestación de servicios. Por tanto, el adquirente del derecho habrá de pagar, de un lado, el precio del derecho de uso y, de otro, una cantidad anual en concepto de servicios complementarios. En el caso de que el propietario haya contratado con una empresa de servicios la prestación de estos, el incumplimiento de dicha empresa da lugar a responsabilidad del propietario del inmueble en el que se constituye el régimen, quien habrá de resolver el contrato que

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tenía con la antigua empresa de servicios y contratarlos con una nueva o, bien asumir directamente la prestación de los servicios complementarios. Por su parte, podrá el propietario resolver el contrato que le une con el adquirente del derecho de aprovechamiento por turno, si una vez requerido, éste no atiende al pago de las cuotas debidas a la empresa de servicios por los trabajos prestados durante al menos un año. En tal caso, el propietario deberá devolver al adquirente del derecho la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción y, de otro, atender a las deudas que el titular del derecho tuviere pendientes con la empresa de servicios, salvo pacto en contrario con ésta.

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ACTIVIDADES El Sr. D. Juan Vicente González es abordado en Madrid, durante sus vacaciones, por un comercial que le ofrece un Derecho de aprovechamiento por turno de 7 días de duración por 45 años en un inmueble situado en el Puerto de la Cruz (Tenerife) en la onceava semana del año, por un valor de 25.000 €. Dicha oferta se hace después de visionar un vídeo sobre el complejo inmobiliario y su situación geográfica, entregarle un folleto en el que se explicaban las características del inmueble y cuya portada ofrecía una fotografía de unas dunas y camellos sobre las mismas. Don Juan Vicente, convencido de que le ofrecen una ganga, decide firmar el contrato, aceptando en ese momento una letra de cambio por valor de 600 € en concepto de depósito. El resto del precio, se pagaría de forma fraccionada, gracias a un contrato de préstamo, que en el mismo momento suscribe con la entidad bancaria “Banco del Consumidor S. A.” Cuando su esposa es informada sobre el particular pone el grito en el cielo. No obstante, Don Juan Vicente no se deja convencer y deja transcurrir los 14 días para notificar el desistimiento al propietario. Convencido por su esposa, sin embargo, deciden visitar el inmueble donde han adquirido su derecho de uso. Se sorprenden cuando descubren que el mismo no está en la ciudad del Puerto de la Cruz, sino en los límites de dicho municipio, rozando con el municipio de la Orotava. En cualquier caso, muy alejados de la playa, que desde luego dista mucho de ser una playa con dunas y camellos. Dada la sorpresa, Don Juan Vicente decide notificar al propietario la disolución del contrato. Se pregunta:

¿Está en condiciones y tiempo de ejercer su derecho de desistimiento? Señálese en qué condiciones podría estarlo.

¿Qué ocurrirá en todo caso con el contrato de préstamo suscrito? Razonar las respuestas.

El resto de las actividades de esta unidad de aprendizaje consistirán en varios supuestos prácticos para resolver que se les hará llegar a través de la plataforma virtual.

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207

“La franquicia hotelera”, MPRA Paper N0. 7076, posted 15 de april 2016, https://mpra.ub.uni-muenchen.de/70746

208

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El contrato de gestión hotelera:

a. Es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete a la gestión o administración de uno o varios hoteles por cuenta de un empresario de alojamiento mediante precio.

b. Es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete a la gestión o administración de uno o varios hoteles por cuenta propia mediante precio.

c. Es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete a adquirir y vender uno o varios hoteles por cuenta de un empresario de alojamiento mediante precio.

d. Es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete al alquiler de uno o varios hoteles por cuenta de un empresario de alojamiento mediante precio.

2. El contrato de hospedaje: a. Es aquél en virtud del cual una de las partes, el empresario hotelero, se obliga

a alojar y a prestar otros servicios accesorios y complementarios a otra a cambio de dinero.

b. Es aquél en virtud del cual una de las partes, el empresario hotelero se obliga a prestar a su huésped una serie de servicios unos accesorios y otros complementarios que dependerán, de un lado, de lo pactado entre ambos, y de otro, de la propia categoría del establecimiento.

c. Es aquél en virtud del cual el hospedador se compromete a mantener y alimentar a su huésped a cambio de precio.

d. Es aquél en virtud del cual una de las partes, el empresario hotelero se obliga a prestar a su huésped una serie de servicios de carácter accesorio y complementarios que dependerán, de un lado, de lo pactado entre ambos, y de otro, de la propia categoría del establecimiento

3. El empresario hotelero: a. Sólo podrá ser considerado como tal si se inscribe en el Registro de Empresas

Turísticas. b. Podrá ser considerado como tal cuando se inscriba en el Registro Mercantil. c. Debe inscribirse en el Registro de empresas turísticas, pero será considerado

como tal aun cuando no se inscriba. d. No tiene obligación de inscribirse en registro alguno para ser considerado

como tal. 4. La obligación fundamental que se deriva del contrato de alojamiento para el hotelero es:

a. Prestar el servicio de alojamiento al huésped. b. Prestar todos y cada uno de los servicios solicitados por el huésped. c. Permitirle el goce de la habitación conjuntamente con el resto de los

huéspedes. d. Cobrar al huésped por los servicios prestados.

5. Es obligación del hospedador:

209

a. Velar por la seguridad sólo de los efectos que el viajero haya entregado directamente al empresario.

b. Velar por la seguridad sólo de los efectos que el viajero haya entregado directamente al empresario o a sus dependientes.

c. Informar al huésped de que debe velar por sus efectos que introduce en el hotel.

d. Velar por la seguridad de todos y cada uno de los efectos que el viajero introduce en el hotel.

6. En el caso de sobrecontratación alojativa y según la normativa Canaria: a. Será siempre responsable el hotelero frente al consumidor. b. Será siempre responsable la agencia de viajes frente al consumidor. c. Será siempre responsable la administración. d. Será siempre responsable el consumidor.

7. El período anual de aprovechamiento: a. No puede ser nunca inferior a 7 días seguidos. b. No puede ser nunca inferior a 5 días seguidos. c. No puede ser nunca superior a 7 días seguidos. d. No puede ser nunca superior a 17 días seguidos.

8. El contrato de aprovechamiento por turno: a. Vincula al adquirente con el propietario o promotor y con la empresa de

servicios. b. Vincula al adquirente con el propietario o promotor. c. Vincula al adquirente con el propietario o promotor, con la empresa de

intercambio y con la empresa de servicios. d. Vincula al transmitente con el propietario y la empresa de servicios.

9. Los servicios complementarios prestados por la empresa de servicios en la ejecución de un contrato de aprovechamiento por turno:

a. Son indispensables para el pleno disfrute del derecho. b. No son indispensables para el pleno disfrute del derecho. c. Pueden ser indispensables para el pleno disfrute del derecho. d. Son facultativos para el pleno disfrute del derecho.

10. El derecho de desistimiento: a. Permite al adquirente desvincularse, libre y mediante precio, de la relación

jurídica que le liga con el transmitente y con las empresas de servicios y de intercambio.

b. Permite al adquirente desvincularse, libre y gratuitamente, de la relación jurídica que le liga con el transmitente y con las empresas de servicios y de intercambio, siempre que así lo decidan los Tribunales de justicia.

c. Permite al adquirente desvincularse, libre y gratuitamente, de la relación jurídica que le liga con el transmitente y con las empresas de servicios y de intercambio sólo cuando lo establezca el órgano arbitral.

d. Permite al adquirente desvincularse, libre y gratuitamente, de la relación jurídica que le liga con el transmitente y con las empresas de servicios y de intercambio.

SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN

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1 a, 2 a, 3 d , 4 a , 5 d , 6 a, 7 a, 8 b, 9 a, 10 d. GLOSARIO

Contrato de gestión hotelera: es el contrato mediante el cual una cadena de gestión hotelera se compromete a la gestión o administración de uno o varios hoteles por cuenta de un empresario de alojamiento mediante precio. Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico: derecho que permite a una persona disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, y el derecho a la prestación de los servicios complementarios. El contrato de hospedaje: es aquél en virtud del cual una de las partes, el empresario hotelero (también denominado hospedador u hotelero), se obliga a alojar a otra a cambio de dinero, comprometiéndose asimismo a prestar a su huésped una serie de servicios unos accesorios y otros complementarios que dependerán, de un lado, de lo pactado entre ambos, y de otro, de la propia categoría del establecimiento. El contrato de reserva: es aquél contrato en virtud del cual una parte solicita la reserva de un alojamiento para utilizarlo en un momento posterior.

211

UNIDAD DE APRENDIZAJE 6. El EMPRESARIO DEL TRANSPORTE Y SUS CONTRATOS PRESENTACIÓN Ya hemos avanzado, que al definir el turismo como la acción que realizan las personas que se trasladan de un lugar a otro distinto de aquél donde residen para pasar unos días o al menos, uno pernoctando en un alojamiento público o privado, dos de los elementos que resultan de dicha definición como claves o esenciales son el transporte y el alojamiento. Sin ellos, no cabe que hablemos de turismo. Ya hemos dedicado el tema anterior al alojamiento (hospedaje). Nos centraremos en éste a estudiar el transporte. Obviamente, también por razón del espacio dedicado en el manual eludimos un análisis profundo en la materia, pero sí haremos un breve repaso a los tres tipos de transporte (aéreo, marítimo y por carretera). Examinaremos, en particular, el contrato de transporte de personas analizando los derechos y obligaciones, tanto del porteador (transportista), como del pasajero deteniéndonos en los derechos de estos últimos cuando las compañías transportistas incumplen sus obligaciones. A todo lo anterior hay que añadir un elemento de oportunidad y éste es el lugar en el que nos encontramos, unas islas, que dependen del transporte, fundamentalmente del aéreo, para la entrada y salida de los turistas. De ahí que dediquemos una mayor atención al transporte aéreo de pasajeros en el apartado correspondiente a la defensa del consumidor. OBJETIVOS 9 Objetivos fundamentales: 1. Distinguir los distintos tipos de transporte de personas: aéreo, marítimo y por

carretera. 2. Conocer los derechos y obligaciones que nacen en cada uno de ellos. 3. Conocer los derechos que tienen los pasajeros ante los incumplimientos del contrato

de transporte de pasajeros en cada una de las modalidades. 9 Objetivos complementarios: 1. Conocer el marco jurídico general del transporte aéreo, marítimo y de carretera. 2. Entender el distinto tipo de responsabilidad que se asume en cada uno, atendiendo

a su carácter. 3. Conocer otros contratos relacionados con las compañías de transporte y entender su

régimen jurídico.

212

ESQUEMA DE LOS CONTENIDOS. EXPOSICIÓN DE LOS CONTENIDOS 1. CONSIDERACIONES GENERALES El transporte turístico, elemento básico del turismo61, proporciona el servicio que facilita el desplazamiento de los turistas puesto que hace posible, tanto el viaje de ida, como el de retorno al lugar de residencia habitual del turista, así como los traslados subsidiarios y precisos durante el tiempo que se está de vacaciones. Podemos distinguir varios tipos o clases de transporte: 9 El transporte marítimo o náutico: Es el proporcionado por las compañías marítimas

por medio de buques. 9 El transporte aéreo: Es aquél que se realiza mediante aeronaves, sea éste regular o

irregular (chárter). 9 El transporte terrestre:

o El transporte por carretera que es el proporcionado básicamente por el automóvil y el autobús.

61 Recuérdese que el concepto de turismo exige el desplazamiento a un lugar distinto en el que el turista resida.

Contratos de Transporte

De personas

Marítimo

Por carretera

Aéreo

¾ Crucero ¾ Chárter

Otros

213

o El transporte ferroviario que es el realizado a través de ferrocarril. El contrato de transporte de pasajeros o contrato de pasaje puede definirse, como aquél mediante el cual una de las partes (porteador o transportista), se compromete al traslado de una persona (pasajero) con arreglo a las condiciones previamente pactadas, y mediante precio. Esta definición es común a las distintas modalidades de transporte de pasajeros, cualquiera que sea el medio utilizado para efectuar el transporte (aéreo, marítimo y terrestre). El contrato de transporte de pasajeros, atendiendo a que puede ser aéreo, marítimo, por carretera, nacional e internacional, está regulado de forma diversa en distintas normas, internas, comunitarias y convencionales. Dicha regulación, por tanto, dependerá del medio utilizado (aéreo, marítimo y terrestre) y del carácter nacional o internacional del transporte. Se trata, pues, de una modalidad del contrato de transporte que se caracteriza precisamente por razón de la peculiaridad del objeto (traslado de una persona) y por el medio que se utiliza para ello. De hecho la mayor parte de la doctrina se centra en el objeto para definir dicho contrato, esto es, identifica el contrato de transporte de personas justamente porque es aquél que en vez de transportar mercancía, traslada personas y, además, los distingue en función del medio que se utiliza para el transporte, esto es, bien sea en una aeronave, en un buque, en un autobús, en un tren, etc. Esta calificación no se desvirtúa por el hecho de que el porteador se obligue a proporcionar al pasajero una habitación o cabina y la manutención necesaria, porque estas obligaciones son prestaciones accesorias e indispensables para la actuación de la prestación fundamental de transporte que fija el contenido propio del contrato (prestación de un resultado que consiste en el traslado de la persona de un lugar a otro). El contrato de pasaje o transporte de persona es un contrato mercantil típico regulado por la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación aérea, si bien la misma prácticamente ha quedado con carácter residual en lo que se refiere a la documentación, pues la responsabilidad se regula hoy en día por las normas europeas y convencionales. Se perfecciona en el momento en que recae el consentimiento de las partes sobre las condiciones del transporte y el precio del pasaje. Es un contrato no formal, en el que rige el principio de libertad de forma, si bien, normalmente, se refleja su formalización en el billete, que aunque no puede entenderse como el documento que recoge el contrato de pasaje, sí es el título de legitimación que permite exigir la prestación del transporte. Además, no debemos olvidar que el contrato de transporte es un contrato de adhesión que se establece unilateralmente por las compañías aéreas a través de un clausulado tipo que, en ocasiones, contiene condiciones abusivas (es el claro ejemplo de las clausulas referidas a los horarios, la necesidad de determinada documentación, como el DNI para los menores, cuando no se exige por la Legislación interna, o la necesidad de un determinado certificado para las mujeres embarazadas)62.

62 Algunas de estas condiciones han venido siendo sido denunciadas por la asociación de consumidores FACUA. En efecto, FACUA ha denunciado la práctica de Ryanair de exigir en sus condiciones que "para embarazos individuales sin complicaciones, Ryanair restringe los viajes más allá de la semana 36, y para los embarazos de gemelos, trillizos, etc., más allá de la semana 32. Una vez su embarazo ha entrado en la semana 28, le pedimos que traiga un informe (en

214

La normativa aplicable a cada modalidad de transporte regula el contenido de estos billetes de pasaje. También deberán ajustarse a dicha normativa los llamados «cibertickets» o «billetes electrónicos» que han sustituido al tradicional billete impreso en soporte papel, en los distintos sectores del transporte de pasajeros. 2. EL TRANSPORTE MARÍTIMO 2.1. El contrato de transporte de personas o pasaje 2.1.1. Concepto El contrato de pasaje es aquél en virtud del cual el porteador se compromete al traslado de una persona por mar de un puerto a otro (Arroyo, 2005, 157 y s.). Según el artículo 287 de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (en adelante LNM), mediante el contrato de pasaje marítimo el porteador se obliga, a cambio del pago de un precio, a transportar por mar a una persona y, en su caso, su equipaje. Ahora bien, hemos de tener en cuenta que el hecho de que se transporte a una persona con carácter gratuito no desvirtúa el contrato (contrato unilateral) y, por tanto, dicho contrato está amparado por la regulación contenida en la norma. No así, el amistoso o el clandestino (art. 287 de la LNM). 2.1.2. Obligaciones que genera el contrato para las partes. Las obligaciones principales que genera este contrato son: 9 Para el porteador, la de trasladar incólume al pasajero al puerto de destino. Para

cumplir con dicha obligación es necesario la observancia de las siguientes obligaciones: o Expedir el billete de pasaje, documento necesario para recibir a bordo al

pasajero. o Poner a disposición de los pasajeros un buque y las plazas de acomodación

adquiridas por éstos (camarote, butaca, etc.). Para ello se hace preciso que el día señalado para la partida se permita al pasajero subir a bordo, proporcionándole una determinada plaza en el buque (de camarote o butaca, en función de lo pactado).

o Obviamente, trasladar incólume al pasajero al puerto de destino. o Conservar el estado de navegabilidad del buque a fin de garantizar no sólo

la comodidad, sino la seguridad del pasajero.

inglés) de su médico o comadrona por el que se confirma que su embarazo no presenta complicaciones, la fecha probable del parto y que se encuentra en buen estado y en buenas condiciones para volar". Asimismo, también ha denunciado a la compañía por no permitir volar a pasajeros sin DNI o pasaporte aunque cuenten con otra documentación válida para vuelos nacionales, vulnerando con ello el Plan Nacional de Seguridad Aérea. Incluso, no permitió volar a menores que no llevaran consigo el DNI pese a que la legislación española establece que "los pasajeros españoles menores de 14 años, en vuelos nacionales, están exentos de llevar documentación, siendo en todo caso responsable de los mismos la persona con la que realiza el viaje". Vid. más información en https://www.facua.org/es/noticia.php?Id=6208

215

o Emprender el viaje sin demora. o Conducir a los pasajeros al puerto o puertos de destino concertados,

realizando todas las escalas previstas en su itinerario, esto es, por la ruta acordada o, en su defecto, por la usual.

o Así mismo, asume la obligación de trasladar el equipaje del pasajero, respondiendo, como luego veremos de su pérdida o deterioro, siempre que éste haya sido facturado.

o Prestar los demás servicios complementarios y, en su caso, la asistencia médica durante el viaje.

o Correr con los gastos de manutención y alojamiento en caso de interrupción del viaje (con las limitaciones que luego veremos), así como transportar al pasajero hasta el destino pactado en caso de cancelación del viaje, una vez interrumpido.

9 Por otra parte, el pasajero tiene la obligación fundamental de pagar el precio del

pasaje (cosa que hará en el momento de celebrar el contrato). Así mismo ha de estar a bordo a la hora prefijada y someterse durante el viaje a las disposiciones del capitán en todo lo relativo a la conservación del orden y policía abordo (art. 239.2 LNM).

2.1.3. Responsabilidad del porteador Respecto a la responsabilidad del porteador o transportista hemos de distinguir entre: 9 La responsabilidad por el cumplimiento de la prestación principal: El transportista

responderá en los casos de cancelación del viaje así como en los retrasos en la salida y en la llegada.

9 La responsabilidad respecto del equipaje: El transportista responderá del equipaje

que lleve a bordo (equipaje de bodega), no asumiendo responsabilidad alguna del que lleve el pasajero bajo su inmediata custodia, salvo si los desperfectos o accidentes sobre el mismo se generan por la acción u omisión del propio capitán o de su tripulación.

9 La responsabilidad respecto al pasajero: En este punto estamos ante la

responsabilidad por daño a la persona derivada de la obligación de seguridad u obligación de trasladar incólume al pasajero de puerto a puerto, asumida en el contrato. Por tanto el transportista marítimo responderá de la muerte o daños personales (lesión, enfermedad, etc.) sufrido por el pasajero anque veremos que no de forma objetiva ni tan rigurosa como la que se exige al transportista aéreo. La indemnización comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios (gastos de entierro o, en su caso, de asistencia médica, etc.), incluyendo también los daños morales.

9 En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que, conforme al artículo 298 de la LNM, la

responsabilidad del porteador se regirá, en todo caso, por el Convenio Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar, hecho en Atenas el 13

216

de diciembre de 1974 (PYE/PAL), los protocolos que lo modifican de los que España sea Estado parte, las normas de la Unión Europea y esta Ley.

9 No tendrán efecto las cláusulas contractuales que pretendan directa o indirectamente

atenuar o anular aquella responsabilidad en perjuicio del titular del derecho a exigir las indemnizaciones.

9 Además, conforme al artículo 299 de la LNM, la responsabilidad del porteador queda

limitada a las cantidades establecidas en el Convenio Internacional relativo al Transporte de Pasajeros y sus Equipajes por Mar y Protocolos que lo modifican vigentes en España del que hablaremos más adelante. Si el equipaje se transporta con valor declarado, aceptado por el porteador, el límite de su responsabilidad se corresponderá con ese valor.

2.1.3.1. Respecto al cumplimiento de la prestación principal Como señala la LNM el porteador se obliga, fundamentalmente y conforme al contrato de pasaje, al traslado por mar del pasajero y su equipaje de un puerto a otro en el horario establecido y siguiendo el itinerario pactado, de ahí que deba responder en aquellos casos en los que no se preste dicho servicio o éste se haga de forma distinta a lo previsto en el contrato. Hablamos de las situaciones de cancelación del viaje o retraso en el mismo. Ambas reguladas en el Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables. Dicha regulación puede resumirse en lo siguiente: 9 Asistencia en caso de cancelación o retraso en la salida: Cuando un transportista

prevea que la salida de un servicio de pasaje o de un crucero vaya a cancelarse o retrasarse más de 90 minutos con respecto a su hora de salida programada, ofrecerá a los pasajeros que partan de las terminales portuarias aperitivos, comida y refrescos gratuitos suficientes en función del tiempo que sea necesario esperar, siempre que estén disponibles o si pueden suministrarse razonablemente (art. 17.1).

9 En el supuesto de cancelación o de retraso en la salida que requiera una estancia de una o varias noches o una estancia suplementaria a la prevista por el pasajero, el transportista, siempre y cuando sea materialmente posible, ofrecerá de forma gratuita un alojamiento adecuado, a bordo o en tierra, a los pasajeros que partan de las terminales portuarias, así como el transporte de ida y vuelta entre la terminal portuaria y el lugar de alojamiento, además de los aperitivos, las comidas o los refrigerios indicados en el apartado 1. El transportista podrá limitar a 80 € por noche y por pasajero, para un máximo de tres noches, el coste total del alojamiento en tierra, limitación que no incluirá el transporte de ida y vuelta entre la terminal portuaria y el lugar de alojamiento (art. 17.2).

9 Se prestará especial atención a las necesidades de las personas con discapacidad, movilidad reducida y sus acompañantes.

217

9 Transporte alternativo y reembolso en caso de cancelación o retraso en la salida: Cuando el transportista prevea que un servicio de pasaje vaya a ser cancelado o a retrasarse más de 90 minutos con respecto a su hora de salida programada a partir de una terminal portuaria, se ofrecerá inmediatamente a los pasajeros la posibilidad de escoger entre:

o la conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparable, con arreglo al contrato de transporte, en la primera ocasión que se presente y sin coste adicional;

o el reembolso del precio del billete y, si procede, un servicio de vuelta gratuita al primer punto de partida, con arreglo al contrato de transporte, en la primera ocasión que se presente (art. 18.1).

9 Cuando un servicio de pasaje sea efectivamente cancelado o, ciertamente, sufra un retraso superior a 90 minutos en su salida de un puerto, los pasajeros tendrán derecho a dicha conducción o al reembolso por el transportista del precio del billete (art. 18.2).

9 El pago del reembolso antedicho se efectuará en un plazo de siete días, en metálico, por trasferencia bancaria electrónica, trasferencia bancaria o cheque por el valor del coste íntegro del billete –al precio al que se compró- correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el viaje ha perdido razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero. Con el acuerdo del pasajero, el reembolso total del billete podrá efectuarse mediante vales y otros servicios por un importe equivalente a la tarifa a la que se compró, siempre que las condiciones sean flexibles, en particular con respeto al período de validez y al destino (art. 18.3).

9 Indemnización por el precio del billete en caso de retraso en la llegada: Sin renunciar a su derecho al transporte, los pasajeros podrán solicitar al transportista una indemnización cuando la llegada a su destino, con arreglo al contrato de transporte, se demore. El nivel mínimo de la indemnización será el 25 % del precio del billete para los retrasos de como mínimo (art. 19.1):

o una hora en el caso de viajes programados de duración igual o inferior a cuatro horas;

o dos horas en el caso de viajes programados de duración superior a cuatro horas, pero igual o inferior a ocho horas;

o tres horas en el caso de viajes programados de duración superior a ocho horas, pero igual o inferior a 24 horas, o

o seis horas en el caso de viajes programados de duración superior a 24 horas. 9 Si el retraso es superior al doble del tiempo indicado previamente, la indemnización

corresponderá al 50% del precio del billete (art. 19.1). 9 La indemnización se calculará en relación con el precio que el viajero abonó

realmente por el servicio de pasaje que ha sufrido el retraso (art. 19.3). 9 Si el contrato de transporte se refiere a un viaje de ida y vuelta, la indemnización por

retraso a la llegada, ya sea en el trayecto de ida o en el de vuelta, se calculará en relación con el 50% del precio abonado por el transporte en dicho servicio de pasaje, correspondiendo así al trayecto afectado (art. 19.4).

9 La indemnización se abonará en el plazo de un mes a partir de la presentación de la solicitud correspondiente. La indemnización podrá abonarse en forma de vales u

218

otros servicios, siempre y cuando las condiciones del contrato sean flexibles, especialmente en lo que se refiere al período de validez y al destino. La indemnización se abonará en efectivo a petición del pasajero (art. 19.5).

9 Exenciones: No obstante lo anterior, los transportistas no tendrán que asistir ni indemnizar a los pasajeros que hayan sido informados de la cancelación o del retraso antes de efectuar la compra del billete o cuando la cancelación o el retraso se deban a causas imputables al pasajero. Tampoco cuando la cancelación o el retraso se deben a condiciones meteorológicas que hacen peligrosa la navegación o a circunstancias extraordinarias que entorpecen la ejecución del servicio de pasaje y que no hubieran podido evitarse incluso tras la adopción de todas las medidas oportunas (art. 20).

9 Todo lo anterior no impedirá a los pasajeros solicitar ante los tribunales nacionales, con arreglo al Derecho nacional, indemnizaciones por los daños y perjuicios resultantes de la cancelación o el retraso de servicios de transporte.

2.1.3.2. Respecto a los daños a los pasajeros y a su equipaje Como ya señalamos, el artículo 298 establece que la responsabilidad del porteador se regirá, en todo caso, sea éste un transporte nacional, comunitario o internacional por el régimen contenido en el Convenio de Atenas, de 13 de diciembre de 1974, que entró en vigor para España el 28 de abril de 1987 y sus protocolos modificativos de 1976 y de 2002. Con ello, nuestra norma interna sólo reproduce lo contenido en el Reglamento (CE) nº 392/2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente. Las características básicas del régimen convencional contenido en el Reglamento Comunitario son las siguientes (Gómez Rojo, 2008): 9 Extiende la responsabilidad del transportista desde el embarque hasta el desembarque

del pasajero incluyendo los transportes por agua desde tierra al buque y viceversa si los realiza el porteador.

9 Establece la responsabilidad solidaria entre el transportista contractual –persona que celebra un contrato de transporte- y el transportista efectivo o ejecutor, esto es, la persona que realiza de hecho la totalidad o parte del transporte.

9 El convenio, considera pasajero a toda persona trasladada a bordo del buque en virtud de un contrato de transporte pero también a quien viaje, con consentimiento del transportador, acompañando a un vehículo o animales vivos amparados por un contrato de transporte que no se regule por el Convenio de Atenas de 1974.

9 El convenio y, en consecuencia, el Reglamento 392/2009, entiende por equipaje cualquier artículo o vehículo transportado en virtud del contrato de pasaje, excluyendo a los transportados en virtud de un conocimiento de embarque, póliza de fletamento o transporte de mercancías, así como a los animales vivos.

9 Se regula tanto el equipaje de camarote, es decir al que el pasajero lleva consigo bajo su custodia o vigilancia, como el equipaje de bodega.

9 Dicho Convenio (y el Reglamento 392/2009 al incorporar el mismo al ámbito Europeo) establece que el transportista será responsable del perjuicio originado por la

219

muerte o las lesiones corporales de un pasajero, y por la pérdida o daños sufridos por el equipaje, si el suceso que ocasionó el perjuicio ocurrió durante la realización del transporte y es imputable a culpa o negligencia del transportista o de sus empleados o agentes si éstos actuaron en el desempeño de sus funciones (art. 3 Convenio). A estos efectos se presume la culpa del porteador o de sus dependientes si la muerte o las lesiones corporales, del pasajero o la pérdida o daños sufridos por su equipaje de camarote han sido resultado, directo o indirecto, de naufragio, abordaje, varada, explosión, incendio o deficiencia del buque.

9 A su vez, el transportista podrá liberar o disminuir su responsabilidad si la muerte o las lesiones corporales o los daños ocasionados en el equipaje fueron causados total o parcialmente por la culpa o negligencia del pasajero.

9 La responsabilidad del transportista en caso de muerte o lesiones corporales del pasajero, así como en caso de daños al equipaje está limitada. Sin embargo, ni el transportador contractual ni el efectivo, ni sus empleados ni sus agentes podrán ampararse en la limitación de responsabilidad si se demuestra que la muerte, las lesiones o los daños fueron causados con dolo o culpa, disponiéndose la nulidad de las cláusulas de exoneración o que pretendan disminuir los límites de responsabilidad o que modifiquen la carga de la prueba o impidan al pasajero elegir la jurisdicción.

9 Por último y en orden a la responsabilidad frente a los pasajeros el artículo 7 establece que la responsabilidad del transportista por la muerte o las lesiones de un pasajero en virtud del artículo 3 no excederá en ningún caso de 400 000 unidades de cuenta por pasajero en cada caso concreto, si bien los Estados Partes pueden fijar un límite de responsabilidad mayor (modificado por el protocolo de 2002, que fue ratificado por España y entró en vigor para nuestro país a partir del en vigor el 11 de septiembre de 2015). Desde entonces en relación a la responsabilidad frente al pasajero se establece un sistema de responsabilidad con dos niveles de limitación. La diferencia entre uno y otro nivel es que para el primero, el del tope indemnizatorio menor, se prevén causas de exoneración limitadas en un sistema de responsabilidad objetiva, mientras que en el segundo, en el del límite mayor, las eximentes son más amplias y el sistema de responsabilidad es subjetivo.

9 En cuanto a la responsabilidad del transportista en relación al equipaje de cabina o camarote solo es exigible si media culpa o negligencia que se presume en caso de sucesos relacionados con la navegación. En los demás supuestos el pasajero deberá probar la culpa del transportista. Respecto al equipaje de bodega, responde el transportista excepto que pruebe que de su parte no hubo culpa.

9 La responsabilidad del transportista por la pérdida o daños sufridos por el equipaje de camarote no excederá en ningún caso de 2.250 DEG por pasajero y trasporte.

9 La responsabilidad del transportista por la pérdida o daños sufridos por vehículos, incluidos los equipajes transportados en el interior de éstos o sobre ellos, no excederá en ningún caso de 12.700 DEG por vehículo y transporte.

9 La responsabilidad del transportista por la pérdida o daños sufridos por otros artículos de equipaje no excederá en ningún caso de 3.375 unidades de cuenta por pasajero y trasporte

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2.2. El crucero marítimo El contrato de crucero es una figura innominada y atípica en el Derecho español. El C.co. no contempla el fenómeno del crucero turístico. No obstante, doctrinalmente ha sido definido como el contrato en virtud del cual una parte, el organizador o responsable del crucero, se obliga a transportar a un colectivo de pasajeros, mediante precio, a una o varias localidades determinadas, según un itinerario convenido, y a proporcionar otra serie de prestaciones, a bordo o en tierra, según las condiciones del contrato. El profesor Arroyo (2005) es partidario de subsumir el contrato de crucero marítimo dentro de la categoría del contrato de pasaje, del que aquél sería una modalidad (pasaje turístico) caracterizada por el carácter esencial que tienen en el crucero algunos servicios (alojamiento, manutención, salas de juego, piscinas, saunas, etc.) que, en el pasaje, tienen carácter meramente accesorio respecto a la prestación fundamental que es el traslado del pasajero. Incluso, en el crucero, las características del buque tienen una mayor importancia que en el contrato de pasaje. No obstante, a nuestro juicio, además de la obligación que tiene el porteador de trasladar a la persona (ya no de un destino a otro, sino incluso de un destino que comienza y termina en el mismo puerto, haciendo escalas en otros muchos), y de velar por la seguridad de su pasajero, asume en este tipo de contrato otras obligaciones que no pueden considerarse accesorias al principal (alojamiento, manutención y otros servicios que están vinculados con el ocio a bordo), además de las excursiones facultativas para conocer los lugares donde se atraca. Dicha obligación, además, no suelen asumirla los propios navieros, sino empresas dedicadas profesionalmente a la organización y venta de tales cruceros. Por ello nos parece que la relación que subyace entre este empresario (normalmente una agencia de viajes) y el naviero no se limita al mero fletamento del buque (el naviero no se limita a proporcionar un buque armado y equipado de características precisas), sino que se extiende a la prestación de una serie de servicios que nada tienen que ver con la explotación del buque, sino con la satisfacción de las expectativas de ocio del viajero. Por esta razón, no pasa desapercibido que el crucero presenta ciertas similitudes con el viaje combinado [art. 151.1 b) TRLGDCU], que permitirían defender la aplicación a los cruceros de la normativa reguladora de este último contrato y, subsidiariamente, las disposiciones específicas del contrato de pasaje marítimo, en particular, en lo relativo a la prestación del transporte marítimo dentro del viaje. 3. EL TRANSPORTE AÉREO 3.1. El contrato de transporte de personas o pasaje aéreo 3.1.1. Concepto Siguiendo la definición dada por el profesor Uría para el contrato de transporte aéreo podemos definir el contrato de pasaje aéreo como aquél por el cual una persona se obliga a cambio de un precio a trasladar a un pasajero de un lugar a otro por vía aérea.

3.1.2. Obligaciones que genera para las partes

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1. Por lo que se refiere al porteador (Compañía Aérea), se obliga, conforme a la Ley de Navegación aérea, a: 9 Trasladar incólume al pasajero de un lugar a otro. Para su cumplimiento está

obligado a proporcionar al pasajero la plaza que le corresponda y a realizar el vuelo en las condiciones de tiempo, itinerario y escala previstos en el billete de pasaje.

9 Ello implica que el transportista se obliga a trasladar al pasajero en el plazo previsto siguiendo el itinerario previamente pactado y haciendo las escalas que estuvieran previstas.

9 Por su parte, la Ley faculta al transportista para excluir del transporte a los pasajeros que por razones de enfermedad u otras causas puedan constituir un peligro o perturbación para el buen régimen de la aeronave (art. 96 LNA).

El contrato de pasaje también incorpora el transporte del equipaje del viajero. En efecto, la Ley reconoce la obligación del porteador de transportar el equipaje, juntamente con el viajero, en los límites de peso y volumen que se fijen. El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos. El exceso será objeto de estipulación especial (art. 97 LNA)63. El equipo aceptado conforme a las reglas anteriores se anotará en el billete (normalmente se hace pegándolo a la tarjeta de embarque) o se registrará en un talón anexo, verificándose su entrega contra presentación de uno, de ambos documentos, cualquiera que sea su tenedor. A falta de dicha presentación, el porteador se cerciorará suficientemente de la personalidad de quien reclame el equipaje. En la práctica no hay control sobre dicha entrega, pues como es por todos sabido, se retira por el pasajero de la cinta transportadora basando esta retirada en la buena fe del pasajero en el sentido de que sólo retirará lo que es suyo. No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave (art. 97 LNA). 2. Por su parte, el pasajero está obligado a: 9 Pagar el precio del pasaje. 9 A facilitar el cumplimiento del contrato presentándose en el aeropuerto a la hora

prefijada y sometiéndose a las disposiciones del comandante de la aeronave en lo relativo al orden y disciplina a bordo.

63 El tenor del precepto corresponde a su modificación por la Ley 1/2011 de 4 de marzo por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la aviación civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de seguridad aérea.

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9 Asimismo se le faculta para renunciar, dentro del plazo reglamentario, a efectuar el viaje y obtener la devolución del precio del pasaje (con las sanciones oportunas en su caso).

En cuanto al perfeccionamiento del contrato de pasaje ya hemos señalado que basta con el consentimiento de las partes y no exige formalidad alguna, si bien por razones probatorias su formalización se hace a través de la expedición de un billete, que según el artículo 92 LNA exige las siguientes menciones:

1. Lugar y fecha de emisión 2. Nombre y dirección del transportista 3. Punto de salida y destino 4. Clase y precio del transporte 5. Fecha y hora del viaje 6. Indicación sumaria de la vía a seguir, así como las escalas previstas.

3.1.3. Responsabilidad del transportista Como ya hiciéramos en el apartado dedicado al contrato de transporte marítimo hemos de distinguir aquí la responsabilidad que el transportista asume por el cumplimiento de la obligación así como por los daños a las personas y a su equipaje. 3.1.2.1. Respecto al cumplimiento de la prestación principal

Por lo que se refiere a la prestación principal, esto es, la obligación que asume el porteador por trasladar al pasajero de un aeropuerto a otro, en el plazo establecido y siguiendo el itinerario pactado, ha de señalarse que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la misma viene previsto en el Reglamento (CE) nº. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. Dicha norma contiene las obligaciones y responsabilidades que asume el porteador ante la cancelación de un vuelo, su retraso e incluso ante la denegación de embarque al pasajero. Veámosla brevemente.

Cancelación

Como ya señaláramos la misma viene regulada por el Reglamento (CE) nº. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos prevé las responsabilidades siguientes: Deberá ofrecerse a los pasajeros las opciones siguientes:

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9 El reembolso en siete días (mediante abono en metálico, transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios) del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda: un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible.

9 La conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible, o

9 la conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles.

El transportista deberá ofrecer asimismo: 9 Comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar 9 Dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos (gratuitos).

En caso de que el transportista ofrezca un transporte alternativo y la salida prevista del nuevo vuelo sea como mínimo al día siguiente de la salida programada del vuelo cancelado, deberá alojar en un hotel al pasajero y transportarle entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento. El transportista aéreo encargado de efectuar al vuelo deberá compensar al pasajero con los importes siguientes:

a. 250 € para vuelos de hasta 1.500 Km. b. 400 € para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km. Y para todos los

demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 Km. c. 600 € para todos los vuelos superiores a 3.500 Km. d. En el caso de que se ofrezca a los pasajeros la posibilidad de ser conducidos hasta el

destino final en un transporte alternativo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado:

i. Que no sea superior a dos horas, para todos los vuelos de 1.500 Km. o menos, o

ii. Que no sea superior a tres horas, para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km. Y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 Km., o

iii. Que no sea superior a cuatro horas para todos los vuelos superiores a 3.500 Km. El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá reducir en un 50% la compensación prevista. Dicha compensación se abonará en metálico, transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

No obstante lo dicho, los transportistas no estarán obligados a hacer frente a las compensaciones mencionadas si:

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a. Informan de la cancelación a los pasajeros con al menos dos semanas de antelación con

respecto a la hora de salida prevista, o b. Se les informa de la cancelación con una antelación de entre dos semanas y siete días

con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca un transporte alternativo que les permita salir, con no más de dos horas de antelación, con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final, con menos de cuatro horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista, o

c. Se les informe de la cancelación con menos de siete días de antelación con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca tomar otro vuelo que les permita salir no más de una hora de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista.

Por último, si el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo acomoda a un pasajero en una plaza de clase superior a aquella por la que se pagó el billete no solicitará pago suplementario alguno. No obstante, si le acomoda en una plaza de clase inferior a aquella por la que se pagó el billete, en siete días, (en metálico, por transferencia bancaria electrónica, por transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios) reembolsará a éste:

a. El 30% del precio del billete del pasajero para todos los vuelos de 1.500 Km. o menos, o

b. El 50% del precio del billete para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500 Km. excepto los vuelos entre el territorio europeo de los Estados miembros y los territorios franceses de ultramar, y para todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 Km., o

c. El 75% del precio del billete para todos los vuelos no comprendidos en los dos apartados anteriores.

Retraso Ante la inexistencia de un concepto jurídico de retraso, podríamos considerar que “éste se produce en el caso de que se difiera la ejecución de la obligación principal de resultados, es decir, cuando la llegada al punto de destino se produce de forma tardía en el tiempo” (Benavides Velasco, 2005, 3174). No obstante, también debemos entender por retraso el retardo en la salida, que, normalmente implica también una demora en la llegada. Cuando el vuelo sufra un retraso respecto a la hora de salida prevista de: 9 Dos horas o más en el caso de todos los vuelos de 1.500 Km. o menos, o 9 De tres horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1.500

Km. Y de todos los demás vuelos de entre 1.500 y 3.500 Km., o 9 De cuatro horas o más en el caso de todos los vuelos superiores a 3.500 Km.

El transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá a los pasajeros:

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9 Comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar. 9 Dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o correos electrónicos (gratuitos).

En caso de que el transportista ofrezca un transporte alternativo y la salida prevista del nuevo vuelo sea como mínimo al día siguiente de la salida programada del vuelo cancelado, deberá alojar en un hotel al pasajero y transportarle entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento. Aunque expresamente no se prevea en el Reglamento, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en sentencias de 19 de septiembre de 2000, de 9 de diciembre de 2006 y de 19 de noviembre de 2009) extiende el Derecho de percibir la compensación económica recogida en dicho Reglamento a los vuelos con retrasos. Por último, si el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo acomoda a un pasajero en una plaza de clase superior a aquella por la que se pagó el billete no solicitará pago suplementario alguno, abonando en iguales condiciones los mismos porcentajes que ya hemos visto en el caso de cancelación si acomoda al pasajero en una clase inferior. En cuanto a la interrupción del viaje: La anulación del vuelo contratado implica el incumplimiento del contrato y la imputación de responsabilidad a la compañía (arts. 1.105 y 1.107 C.c.). A estos efectos, tanto la cancelación como la interrupción del vuelo en una escala o aeropuerto intermedio tienden a asimilarse al retraso, por lo que la suspensión inopinada del vuelo (por ejemplo, a causa de una huelga de los tripulantes técnicos de cabina), implica el incumplimiento del deber de realizar el transporte y la consiguiente responsabilidad de la compañía aérea (SAP de Alicante de 24 de enero de 2002). Denegación del embarque La denegación del embarque aéreo se regula actualmente por el Reglamento (CE) nº. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. Las soluciones que en él se recogen no difieren mucho de lo ya estudiado, salvo, que se prevé para este caso que cuando el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevea que tendrá que denegar el embarque en un vuelo, deberá, en primer lugar, pedir que se presenten voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de determinados beneficios, en las condiciones que acuerden el pasajero interesado y el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo. Los voluntarios recibirán, además de los beneficios mencionados, los siguientes: 9 El reembolso en siete días (mediante abono en metálico, transferencia bancaria

electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios) del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje

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inicial del pasajero, junto con, cuando proceda, un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible.

9 La conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible, o

9 La conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles.

9 En el caso de ciudades o regiones donde exista más de un aeropuerto y se ofrezca al pasajero el traslado a otro aeropuerto distinto al de destino, el transportista deberá correr con los gastos de transporte del pasajero desde ese segundo aeropuerto, bien hasta el aeropuerto para el que efectuó la reserva, bien hasta otro lugar cercano convenido con el pasajero.

En caso de que el número de voluntarios no sea suficiente para que los restantes pasajeros con reservas puedan ser embarcados en dicho vuelo, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos. Si se da este supuesto, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá indemnizarles inmediatamente con la compensación económica ya estudiada, de entre 250 a 600 €, en función de la distancia a recorrer, con su posible reducción si se conduce a los pasajeros al destino final con las diferencias horarias ya vistas en relación a la prevista para el vuelo inicialmente reservado. Asimismo, deberá ofrecer a los pasajeros los beneficios previstos en la propia Ley para los pasajeros voluntarios que renuncien a sus reservas. Además deberá ofrecer los derechos de asistencia a los pasajeros a quienes se deniegue el embarque, teniendo éstos derechos a: 9 Comida y refrescos suficientes, en función del tiempo que sea necesario esperar. 9 Alojamiento en un hotel en los casos:

o En que sea necesario pernoctar una o varias noches, o o en que sea necesaria una estancia adicional a la prevista por el pasajero;

9 transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento. 9 Además se ofrecerán gratuitamente dos llamadas telefónicas, télex o mensajes de fax, o

correos electrónicos. Igualmente, hemos de recordar que si se acomoda al pasajero en el transporte alternativo en una clase superior será sin coste, abonándosele el porcentaje ya visto sobre el precio del billete, si se le acomoda en clase inferior. Por último, el transportista aéreo deberá prestar atención especial a las necesidades de las personas con movilidad reducida y de sus acompañantes, así como a las necesidades de los menores no acompañados. 3.1.2.2. Responsabilidad respecto a los daños ocasionados al pasajero y a su equipaje La LNA declara responsable al transportista por la pérdida, sustracción o deterioro del equipaje que le haya sido entregado para su custodia por el pasajero (art. 98). Se plantea, además, si la responsabilidad se extiende al retraso en la entrega del equipaje (hipótesis no contemplada en el art. 98 LNA, aunque sí la menciona el art. 116.2 LNA, relativo a la responsabilidad por accidente).

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Como es sabido constituye obligación inherente al contrato de transporte el traslado incólume del pasajero, desde el punto de partida al de destino, de suerte que, en caso de accidente, la compañía aérea será responsable por los daños ocasionados a los pasajeros (art. 116.1 LNA). No obstante lo dicho, la normativa interna ha sido prácticamente sustituida por la normativa comunitaria que tiende, de un lado, a regular de forma uniforme la responsabilidad del transportista tanto respecto al equipaje como a los daños que puedan producirse en el marco de un contrato de transporte para los pasajeros en todos los estados de la Unión y, de otro, a ampliar los límites de responsabilidad establecidos por el convenio de Varsovia64. Así, el Reglamento (CE) 2027/97, del Consejo, de 9 de octubre de 1997, sobre la responsabilidad de las compañías aéreas en caso de accidente, modificado a su vez, por el Reglamento (CE) 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2002 establece un régimen único, tanto para el transporte interno como el internacional, toda vez, que en el marco de la Unión no cabe hablar de transporte internacional. Además para ello, reconoció las modificaciones producidas por el Convenio de Montreal de 1999. El régimen reconocido en el Reglamento Comunitario y en el Convenio de Montreal se caracterizan por: 9 Prever un régimen de responsabilidad ilimitada en caso de muerte o lesión de un

pasajero. De modo que no hay límite económico fijado para la responsabilidad en caso de lesiones o muerte del pasajero. No obstante, cuando dichos daños superen los 100.000 Derechos especiales de giro (Cantidad que habrá que convertir en divisa local) la compañía podrá impugnar las reclamaciones siempre que pueda probar que no hubo culpa ni negligencia por su parte. Además, en caso de muerte o lesión de un pasajero, la compañía aérea deberá abonar, en el plazo de quince días desde el día de la identificación de la persona con derecho a la indemnización, un anticipo para cubrir las necesidades económicas inmediatas. En caso de fallecimiento, este anticipo no podrá ser inferior a 16.000 DEG.

9 Establecer unos límites uniformes de responsabilidad para la pérdida, daño o destrucción del equipaje y para los perjuicios ocasionados por los retrasos, lo que permitía al pasajero conocedor de dichos límites cuantitativos contratar un seguro adicional si su equipaje lo requería.

9 La compañía aérea es responsable en caso de destrucción, pérdida o daños del equipaje hasta la cantidad de 1.000 DEG. Con respecto al equipaje facturado, es responsable aun cuando esté exento de culpa, salvo que el equipaje ya estuviese dañado previamente. Con respeto al equipaje no facturado, la compañía aérea solo es responsable de los daños causados por su culpa.

9 Responsabilidad en caso de retraso: este supuesto se regula, en el ámbito de la Unión Europea, por el Reglamento (CE) nº 261/2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación

64 El Convenio de Varsovia y los distintos Protocolos y Convenios que lo han modificado constituyen la reglamentación del transporte aéreo de pasajeros en el ámbito Internacional. A día de hoy, en nuestro país, rige el Convenio de Montreal de 1999.

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de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos. En cambio, en el transporte internacional, el Convenio de Montreal establece que la compañía aérea es responsable del daño siempre que no haya tomado todas las medias razonables para evitar el daño o le haya sido imposible tomar dichas medidas. La responsabilidad en caso de retraso del pasajero se limita a 4.150 DEG.

9 En caso de retraso en la entrega del equipaje (distinto al caso anterior), la compañía aérea es responsable del daño siempre que no haya tomado todas las medidas razonables para evitar el daño o le haya sido imposible tomar dichas medidas. La responsabilidad en caso de retraso del equipaje se limita a 1.000 DEG65.

3.1.3.3. Cláusulas de exención de la responsabilidad Los contratos de transporte suelen incluir entre sus condiciones generales algunas cláusulas que pretenden la exención o la limitación de su responsabilidad. Entre ellas hemos de destacar la siguiente66:

Las horas indicadas en los horarios o en cualquier otra parte no se garantizan ni forman parte de este

contrato. En caso de necesidad y sin previo aviso, el transportista puede hacerse sustituir por otros

transportistas, utilizar otros buques o modificar itinerarios.

Los horarios están sujetos a modificación sin previo aviso. El transportista no asume la responsabilidad

de garantizar los enlaces.

Vamos a comentar dicha cláusula, porque la misma nos puede hacer pensar que efectivamente adquirimos un billete (una plaza en un avión o en barco) para trasladarnos a un lugar concreto y pagamos el precio que para el mismo estipula el transportista. Y a cambio el transportista se compromete a trasladarnos, no se sabe a dónde, puesto que puede modificar los itinerarios, ni se sabe cuándo, porque los horarios no son parte del contrato y por tanto no le obliga y si además, el único fin con el que adquirimos el billete fue para poder enlazar con otro medio de transporte tampoco eso se tiene en cuenta puesto que no se garantizan los enlaces. Luego ¿para qué compramos un billete de avión o de barco? Pues bien, ha de indicarse que con dicha cláusula lo que realmente pretende el porteador es liberarse de responsabilidad ante un cumplimiento defectuoso por lo que podrían ser consideradas como abusivas a tenor del artículo 86.1 del TRLGDCU (Zubiri de Salinas, 2009, 497). 3.2. El contrato de chárter aéreo La disponibilidad de una plaza en un medio de transporte para realizar un viaje turístico puede provenir de un acuerdo alcanzado directamente entre el transportista y el viajero (contrato de pasaje) o, en su caso, con la intermediación de una agencia de viajes (contrato de servicios suelto)

65 A mayor abundamiento puede consultarse el régimen convencional en Zambrana Moral, (2008) pp. 3745 y ss. 66 Esta cláusula podemos encontrarla con otras redacciones pero con igual contenido en las distintas compañías aéreas y marítimas.

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u otro operador turístico, pero también puede conformar uno de los servicios incluidos en un viaje combinado. El chárter es el instrumento contractual que permite a la agencia de viaje o a un intermediador disponer del medio en el que se realizará el servicio de transporte que venda, por sí o por medio de terceros al consumidor final, bien como una de las prestaciones del viaje combinado (a través de agencias minoristas) bien como servicio suelto. 3.2.1. Distinción de figuras afines Siguiendo a Martínez Sanz (2000) hemos de señalar que los contratos de utilización de la aeronave pueden reconducirse a los siguientes grupos de casos o tipos:

1. Contratos de arrendamiento sin tripulación, en los que se cede el uso de la misma al arrendatario, para que disponga de ella según estime conveniente.

2. Contratos de arrendamiento con tripulación. Siempre que el usuario decida cómo se ha de utilizar la aeronave (retenga el operacional control). Es parecida a la figura del arrendamiento de vehículos con conductor. Una importante diferencia respecto de otros contratos de utilización de la aeronave consiste, precisamente, en que el cedente (arrendador) no asume ninguna obligación de resultado (en forma de transporte), sino que es el propio arrendatario quien incorpora y utiliza la aeronave y el personal que le han sido cedidos para sus propios fines o transportes, siempre bajo su responsabilidad.

3. Contrato de transporte de grupos. Suele calificarse de chárter también aquella relación bilateral entre un porteador aéreo y un grupo de persona afines (miembros de una asociación, de un equipo, de una orquesta, etc.), que contrata con el primero el traslado de dichos miembros de un lugar a otro. Tales contratos, se dice, representarían un ejemplo de chárter bilateral, relación en la cual sólo habría dos partes involucradas: el fletante (o transportista aéreo) y el fletador (el grupo que contrata, normalmente, a través de un portavoz o representante). En realidad, no estamos ante un contrato de chárter, sino ante tantos contratos de transporte aéreos como pasajeros viajen.

3.2.2. Concepto El contrato de chárter aéreo podría definirse como aquel contrato por el cual una empresa de navegación aérea (que no tiene por qué ser propietaria de la aeronave) y a la que se denomina fletante cede a otra persona (fletador), a cambio de un precio, el espacio o la capacidad de la misma, y se obliga a realizar un determinado resultado. Todo ello durante un tiempo o un viaje o viajes determinados (Martínez Sanz, F., 2000). 3.2.3. Obligaciones que se derivan para las partes Siguiendo al profesor Martínez Sanz (2000) del contrato de chárter resultan con carácter esencial las siguientes obligaciones:

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9 El fletante se obliga frente al fletador a poner a disposición de éste un espacio o capacidad determinada en una aeronave armada y equipada, con tripulación y equipo, según lo convenido y se obliga a conseguir el transporte.

9 El fletador, por su parte, se compromete a pagar un precio determinado al fletante. 9 Frente al usuario, siempre que el chárter no sea parte de un viaje combinado (al que le

rige su propia Ley) sino un servicio suelto, el fletante se obliga a emitir los documentos de transporte (billetes) a nombre de cada uno de los pasajeros, siguiendo para ello las instrucciones dadas por el fletador en cuanto a la concreta identidad de los viajeros. Así mismo se obliga a la realización de la prestación, es decir, del viaje o viajes para el que fuera contratado el chárter.

9 Por su parte, el usuario, si bien puede reclamar la prestación al fletante, su obligación de pago se genera con el fletador, quien a su vez pagará el precio del chárter al fletante.

4. EL TRANSPORTE TERRESTRE El contrato de transporte terrestre de personas, esto es, por carretera o por ferrocarril, es aquel contrato en virtud del cual el transportista se compromete a trasladar al pasajero y a su equipaje, de un punto a otro, por medio del vehículo pactado, en el horario y siguiendo el itinerario establecido. Antes de pasar a analizar brevemente el transporte de personas por carretera hemos de distinguir entre el contrato de transporte público regular de personas por carretera y el transporte público discrecional de personas por carretera. El primero “se caracteriza por el hecho de estar totalmente mediatizado por la concesión administrativa que le sirve de soporte y cobertura; el segundo, se caracteriza por el principio de libertad de contratación” (Blanquer, 1999, 362). En cualquier caso, ha de advertirse, como ya lo hacía el profesor Aurioles, que el contrato de transporte terrestre de pasajeros es una figura escasamente regulada en el ámbito del Derecho Privado, e intensamente regulada desde el punto de vista jurídico-administrativo (Aurioles, 2005, 116). 4.1. El contrato de transporte de personas por ferrocarril 4.1.1. Concepto y regulación Podemos definir el contrato de transporte de viajeros por ferrocarril como aquel por medio del cual el transportista se compromete a transportar al viajero, así como, en su caso, a su equipaje y vehículo, al lugar de destino y a entregar estos objetos en dicho lugar (art. 6 de las Reglas CIV) (Peinado Gracia, J.I., 2018, 19267). Los derechos de los viajero en el transporte ferroviario se recogen, con soluciones no siempre coincidentes, en distintas normas de origen internacional, comunitario y nacional (Puetz, A., 2019, 154): Las Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y 67 Peinado Gracia, J.L. (2018) “El contrato de transporte terrestre (II). El transporte de mercancías y viajeros por ferrocarril. El transporte multimodal”. En Lecciones de Derecho Mercantil, V.II. Menéndez A. y Rojo, A. (Dir.), Pamplona: Aranzadi.

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equipajes por ferrocarril (CIV); Apéndice A al Convenio relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980 (modificado por el Protocolo de Vilna de 1999; el Reglamento (CE) nº 1371/2007, del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre, sobre derechos y obligaciones de los viajeros por ferrocarril (esta norma declara la aplicación de buena parte de las normas contenidas en las Reglas CIV al transporte dentro de la Unión; y, el Derecho interno o nacional que resulte de aplicación supletoria. Ha de indicarse que la norma prevalente es el Reglamento 1371/2007, no sólo porque se aplica a todos los transportes realizados por empresas ferroviarias que cuenten con una licencia comunitaria (que son prácticamente todos, tanto domésticos como internacionales), sino también porque es de aplicación prioritaria a la norma interna española al ser el Reglamento Comunitario jerárquicamente superior a aquélla, lo que en este caso tiene una especial importancia por la falta de coincidencia o compatibilidad entre las soluciones ofrecidas por estas normas (Puetz, A., 2019, 154). Ciertamente, el objetivo perseguido por el citado Reglamento Comunitario es, de un lado, armonizar el régimen de responsabilidad del transportista en los transportes internacionales y domésticos, al remitirse en bloque a los dispuesto en las Reglas CIV para unos y otros; de otro, complementar la regulación fragmentaria y claramente insuficiente del texto internacional en cuestiones tan importantes como la responsabilidad en caso de cancelación, retraso o pérdida de enlaces, aunque es de criticar que permita a los Estados miembros que concedan exenciones temporales, principalmente, en materia de transporte urbano, suburbano y regional (España ha concedido esta exención a determinados servicios por Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2010) (Puetz, A., 2019, 154). Entre las medidas que pueden considerarse muy positivas para alcanzar los objetivos propuestos en el Reglamento y, por tanto, un aumento en la protección de los pasajeros de este tipo de transporte caben citarse: a)la cooperación de las empresas ferroviarias para facilitar la transferencia de un operador a otro, emitiendo billetes directos; b) la obligación del transportista de informar, antes y durante el viaje, sobre las condiciones del servicio, las incidencias que se puedan producir y los derechos y obligaciones del viajero; o, c) la protección y ayuda a los viajeros con discapacidad o movilidad reducida (Puetz, A., J., 2019, 155). 4.1.2. Obligaciones que genera para las partes Obviamente, para la empresa transportista la obligación fundamental se centra en realizar el transporte en las condiciones pactadas. Para ello, asume asimismo la obligación de velar por la seguridad del pasajero en las estaciones y en los trenes (Peinado Gracia, J.I., 2018, 193). Junto a esta obligación también contrae la obligación de trasladar el equipaje del viajero. En este punto ha de señalarse que éste podrá llevar consigo tanto bultos de mano, como animales vivos, salvo que puedan molestar o incomodar a los viajeros o puedan causar algún daño. El resto del equipaje habrá de ser facturado. Ello implica la facultad que tiene el transportista para comprobar que los objetos y animales transportados cumplen las normas de transporte, salvo

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que dicha comprobación esté expresamente prohibida por las normas interna de un Estado (Peinado Gracia, J.I., 2018, 193). También está obligado el transportista a ofrecer información sobre las condiciones del viaje, fundamentalmente, en lo concerniente a los horarios y tarifas, seguros y afianzamientos contratados para cubrir posibles daños (Peinado Gracia, J.I., 2015, 193). Asimismo, deberá realizar la entrega del equipaje en el lugar de destino. Cierto es que dicha entrega se prevé (como en tantas otras normas que resultan luego muy laxas en su cumplimiento como la del transporte aéreo), contra entrega del correspondiente talón y, en su caso, contra el pago de los gastos que graven el envío. En caso contrario, el transportista no está obligado a la entrega a no ser que el viajero justifique suficientemente su derecho, pudiendo el transportista caso de no considerar dicha justificación bastante, exigir una fianza (art. 22) (Peinado Gracia, J.I., 2018, 193 y 194). El pasajero asume fundamentalmente la obligación de abonar el precio del billete, así como, conservar el título de transporte durante todo el trayecto. En caso contrario podrá el transportista exigirle el pago del precio del transporte o, en su defecto, el abandono del tren. Como obligaciones accesorias el viajero debe mantener un comportamiento adecuado y someterse a los controles de seguridad correspondientes. Respecto del comportamiento que debe conservar el pasajero durante el trayecto, el artículo 9 de las Reglas CIV contempla la posibilidad de que las condiciones generales de transporte prevén que puedan quedar excluidos durante el viaje aquellos pasajeros que represente un peligro para la seguridad del vehículo o para el resto de los viajeros, o para el buen funcionamiento de la explotación, así como a aquellos que incomoden de manera intolerable a los demás. Los viajeros expulsados por esta vía no tendrán derecho a la devolución del billete ni del precio que hubieren podido pagar por el transporte del equipaje (Peinado Gracia, J.I., 2018, 194). 4.1.3. Responsabilidad del porteador El régimen de responsabilidad del porteador en el transporte ferroviario de viajeros no es ajeno a la complejidad que subyace en el tratamiento jurídico de la materia, sobre todo, porque no solo conviven las normas establecidas en las Reglas CIV, el Reglamento Comunitario y el Reglamento del sector ferroviario, sino que, en ocasiones las mismas colisionan. Por ello, la doctrina se ha planteado cual debe primar en caso de conflicto, resolviendo la primacía del texto Comunitario sobre el nacional, y de las Reglas CIV en el ámbito en el que resulta de aplicación el COTIF68 (Peinado Gracia, J.I., 2018, 194). El artículo 11 del Reglamento establece, en relación a la responsabilidad de las compañías transportistas respecto a los viajeros y su equipaje, que ésta se regirá por las disposiciones del presente Reglamento, así como, por la legislación nacional aplicable cuando ésta conceda al viajero una indemnización suplementaria en concepto de daños. Por tanto, en este punto el

68 Recuérdese que este es Convenio Internacional relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril.

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legislador comunitario ordena la aplicación del régimen de responsabilidad previsto en las Reglas CIV. El artículo 26 de éstas establece la responsabilidad del transportista por los daños resultantes de la muerte, de las lesiones o de cualquier otro daño a la integridad física o mental del viajero, causado por un accidente en relación con la explotación ferroviaria, ocurrido durante la estancia del viajero en los coches o en la estación cualquiera que sea la infraestructura ferroviaria empleada (Peinado Gracia, J.I., 2018, 194). Bien es cierto, que también se prevén determinadas causas de exoneración de dicha responsabilidad basadas en circunstancias ajenas a la explotación ferroviaria que no se hayan podido evitar o cuyas consecuencias no se hayan podido obviar, alusivas, asimismo, a comportamientos del propio viajero o de un tercero igualmente inevitables (art. 26.2 Reglas CIV). Tales causas no podrán ser invocadas por el transportista cuando se pruebe que el daño es debido a un acto u omisión cometidos por él (y obviamente por sus delegados), bien con intención de provocarlo o de modo temerario o con conciencia de que podrían derivarse los daños (Peinado Gracia, J.I., 2018, 194 y 195). En caso de responsabilidad, la empresa ferroviaria deberá hacer frente, en caso de lesiones, a los gastos de tratamiento y transporte del pasajero, así como a los perjuicios que pudieran derivarse de la lesión (incapacidad total o parcial, aumento de las necesidades) (art. 28 Reglas CIV) (Puetz, A., 2019, 180). En el supuesto de que se causara la muerte del viajero, la indemnización alcanza a los gastos de transporte y de las exequias y las prestaciones debidas a aquellas personas respecto de las cuales el fallecido tenga una obligación de alimentos. Si la muerte no es instantánea, la indemnización incluirá, además, los conceptos que acabamos de mencionar para el caso de lesiones (art. 27 Reglas CIV) (Puetz, A., 2019, 180). Las indemnizaciones señaladas no están sujetas a límite cuantitativo alguno, salvo que así lo disponga la legislación nacional aplicable, en cuyo caso dicho límite no puede ser inferior a 175.000 DEG por pasajero (Puetz, A., 2019, 180). En nuestro Derecho no se reconoce límite cuantitativo alguno. Es más, se impone a las empresas transportistas la suscripción, además del seguro de responsabilidad civil exigido por el artículo 12 del Reglamento 1371/2007, del seguro obligatorio de viajeros (que es un seguro de accidentes), que ampara a todo viajero que utilice medios de locomoción destinados al transporte público colectivo de personas (Puetz, A., 2019, 180). Además de la responsabilidad señalada, en los casos de accidentes en los que se generen daños personales (lesiones o muerte) a los pasajeros se impone a la compañía una obligación de asistencia integral que incluye tanto la asistencia a las víctimas como a sus familiares (Real Decreto 627/2014, de 18 de julio). Por lo que se refiere a la responsabilidad por los daños ocasionados al equipaje, también en este caso, el artículo 11 del Reglamento nos remite a las Reglas CIV. Así, y conforme a éstas, se prevé un régimen de responsabilidad distinto dependiendo de que se trate de equipaje de mano o facturado. Ciertamente, para los bultos de mano así como los animales que lleva consigo

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el viajero, se prevé una responsabilidad subjetiva, debiendo probar el perjudicado la culpa exclusiva o concurrente del transportista (art. 32). No obstante lo dicho, el transportista responderá de los daños generados a este equipaje cuando se reconozca su responsabilidad por muerte o lesión corporal del pasajero en los términos que acabamos de estudiar en los supuestos de accidentes, siempre con un límite máximo de 1.400 DEG por viajero. En lo atinente al equipaje facturado, asume la compañía transportista la responsabilidad objetiva por los daños que pueda sufrir dicho equipaje desde que es puesto a su disposición por el usuario hasta su devolución, así como por el retraso en la entrega o devolución del equipaje al pasajero. No obstante, se trata ésta de una responsabilidad objetiva no absoluta, pudiendo exonerar su responsabilidad la compañía cuando logre probar la concurrencia de algunas de las causas ordinarias o privilegiadas enumeradas en el artículo 36.2 y 3 de las Reglas CIV. Las diferencias entre ellas se centran en la mayor o menor dificultad para el empresario a la hora de probar la concurrencia de dichas causas. Así, en las causas ordinarias de exoneración, probada la existencia del hecho causante del daño (pérdida, avería o retraso) y su producción durante el período de responsabilidad del transportista por el demandante, será la empresa ferroviaria quien deberá probar la concurrencia de alguna de las causas indicadas y que fue precisamente ésta la que ocasionó el daño (nexo de causalidad) (art. 37. 1); sin embargo, con relación a las causas privilegiadas de exoneración le bastará probar que, a la vista de las circunstancias del caso, el daño ha podido verosímilmente resultar de alguna o varias de las causas indicadas presumiéndose entonces el nexo de causalidad (Puetz, A., 2019, 182). Forman parte de las causas ordinarias de exoneración: a) la falta de viajero y las órdenes de éste que no sean resultado de una falta del transportista; b) el vicio propio del equipaje; y las circunstancias que el transportista no haya podido evitar y cuyas consecuencias no hubiere podido obviar (Puetz, A., 2019, 181). Por su parte, se consideran causa privilegiadas de exoneración: a) la falta o defecto del embalaje; b) la naturaleza especial de los equipajes (que los haga susceptibles, p. ej., de sufrir roturas con facilidad); o la expedición como equipajes de objetos excluidos del transporte (Puetz, A., 2019, 182). En cualquier caso, en aquellos supuestos en los que se reconoce la responsabilidad del transportista, y siempre que éste o sus empleados no actúen de forma dolosa o culposa, la responsabilidad estará limitada a 80 DEG por kilogramo de peso bruto que falte o averiado o a 1.200 DEG por bulto, siempre que pueda probarse el importe del daño causado. Ahora bien, como no siempre podrá probarse el importe del daño las Reglas CIV contemplan un indemnización a tanto alzado cuando el importe resulte imposible de establecer: 20 DEG por kilogramo de peso bruto faltante o averiado o 300 DEG por bulto (Puetz, A., 2019, 182). En el supuesto de retraso en la entrega del equipaje, el importe máximo de indemnización se establece en función del tiempo transcurrido entre la petición de entrega y la entrega real. El límite máximo de indemnización no superará los 0.80 DEG por kilogramo o 14 DEG por bulto por cada 24 horas (periodo indivisible), y siempre que pueda probarse un perjuicio efectivo

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causado por el retraso. Si dicho perjuicio no puede demostrarse, el transportista abonará una indemnización a tanto alzado que no superará los 0.14 DEG por bulto y periodo indivisible de 24 horas (Puetz, A., 2019, 182). Mención aparte merecen los supuestos en los que se incumple la prestación principal, esto es: cancelaciones, interrupciones, retrasos y pérdidas de enlaces. En este punto existe cierta discrepancia entre las soluciones incorporadas en las Reglas CIV y las contempladas en el Reglamento 1371/2007. Las primeras sólo prevén el reembolso de los gastos razonables de alojamiento y los generados para avisar a quienes puedan estar esperando en la estación de destino, cuando, como consecuencia del retraso, la pérdida de un enlace o la cancelación no pudiera continuarse el viaje en el mismo día. Aparte, también se establecen una serie de supuestos en los que la empresa ferroviaria queda exonerado de responsabilidad, supuestos que coinciden con aquellos que eximen de responsabilidad al transportista en caso de accidente (Puetz, A., 2019, 183). Por su parte, el Reglamento reconoce en su artículo 16 que en caso de que sea razonable prever que la llegada al destino final previsto en el contrato de transporte sufra un retraso superior a 60 minutos, el viajero tendrá de inmediato la opción entre:

a) el reintegro del importe total del billete —en las condiciones en que este haya sido abonado— correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes ya efectuadas si el viaje ha perdido razón de ser dentro del plan de viaje original del viajero, y, cuando así proceda, un servicio de regreso lo antes posible al punto de partida. El reintegro del importe correspondiente se realizará en las mismas condiciones que el pago de la indemnización contemplada en el artículo 17; b) la continuación del viaje o la conducción por una vía alternativa al punto de destino final, en condiciones de transporte comparables y lo antes posible; c) la continuación del viaje o la conducción por una vía alternativa al punto de destino final, en condiciones de transporte comparables, en la fecha posterior que convenga al viajero.

Además y conforme al artículo 17, los pasajeros que vayan a sufrir un retraso entre los lugares de partida y de destino especificados en el billete por el cual no se le haya reintegrado el importe del billete con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16 podrá solicitar a la empresa ferroviaria una indemnización por retraso sin por ello renunciar a su derecho al transporte. Las indemnizaciones mínimas por causa de retraso serán las siguientes:

a) 25 % del precio del billete en caso de retraso de entre 60 y 119 minutos; b) 50 % del precio del billete en caso de retraso igual o superior a 120 minutos.

En este punto ha de tenerse en cuenta que para el cálculo de la indemnización habrá que estar a lo dispuesto en el Reglamento del Sector Ferroviario Español, pues mejora sustancialmente la protección mínima conferida en este artículo, pues si el retraso es superior a una hora, la indemnización será de un 50% del precio del billete y cuando supere los

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90 minutos se reembolsará íntegramente el precio del importe pagado (Puetz, A., 2019, 184). Los pasajeros titulares de un contrato de transporte o abono de temporada que sufran repetidamente retrasos o cancelaciones durante su período de validez podrán reclamar una indemnización adecuada de conformidad con las disposiciones de las empresas ferroviarias en materia de indemnización. Estas disposiciones fijarán los criterios aplicables a los retrasos y al cálculo de las indemnizaciones. La indemnización por retrasos se calculará en relación con el precio que el viajero abonó realmente por el servicio que ha sufrido el retraso. Si el contrato de transporte se refiere a un viaje de ida y vuelta, la indemnización por retraso ya sea en el trayecto de ida o en el de vuelta se calculará en relación con el 50 % del precio pagado por el billete. En el mismo sentido, la indemnización en caso de retraso de un servicio contemplado en cualquier otro tipo de contrato de transporte que permita recorrer varios trayectos sucesivos se calculará en proporción al precio total del billete. La indemnización por el precio del billete se abonará en el plazo de un mes a partir de la presentación de la solicitud correspondiente. La indemnización podrá pagarse en forma de vales u otros servicios, o de ambas cosas, si las condiciones del contrato son flexibles (en particular en términos de período de validez y destino). La indemnización se abonará en efectivo a petición del viajero (art. 17.2). El viajero no tendrá derecho a indemnización si se le informa del retraso antes de que compre el billete o si el retraso debido a la continuación del viaje en otro servicio o a la conducción por una vía alternativa es inferior a 60 minutos (art. 17.4). En caso de retraso de la salida o de la llegada, la empresa ferroviaria o el administrador de estación mantendrán informados a los viajeros de la situación y de la hora estimada de salida y de llegada en cuanto esa información esté disponible (art. 18.1). Si dicho retraso es superior a 60 minutos, se ofrecerá además gratuitamente a los viajeros:

a) comidas y refrigerios, en una medida adecuada al tiempo de espera, si están disponibles en el tren o en la estación o si pueden razonablemente suministrarse; b) alojamiento en un hotel u otro lugar, y transporte entre la estación de ferrocarril y el lugar de alojamiento, en los casos que requieran una estancia de una o más noches o una estancia adicional, siempre y cuando sea físicamente posible; c) si el tren se encuentra bloqueado en la vía, transporte del tren a la estación de ferrocarril, al lugar de partida alternativo o al destino final del servicio, siempre y cuando sea físicamente posible (art. 18.2).

Y, por último, si resulta imposible continuar el servicio ferroviario, las empresas ferroviarias organizarán lo antes posible servicios alternativos de transporte para los viajeros (art. 18.3).

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4.2. El transporte de personas por carretera (autobús o autocar) 4.2.1. Concepto y regulación Podemos definir el contrato de transporte de viajeros por carretera como aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (el transportista) se obliga mediante precio a trasladar a la otra persona (el viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones pactadas, incólume y de forma segura (Peinado Gracia, J.I., 2018, 173). Por tanto, dicho contrato tiene por objeto el desplazamiento de personas y sus equipajes con vehículos construidos y acondicionados para tal fin (art. 63 del Real Decreto 1211/1990), siendo el precio independiente del hecho de que el viajero lleve o no equipaje. Dicho transporte (en autobús o autocar) viene regulado por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre (en lo sucesivo LOTT69) y por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre de desarrollo de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante ROOT)70. Asimismo, le resulta de aplicación el Reglamento (UE) nº 181/2011, de 16 de febrero, sobre los derechos de los viajeros de autobús y autocar. Esta norma regula los derechos de los pasajeros en caso de accidente, cancelación y retraso, al tiempo que contiene normas sobre la no discriminación de las personas con movilidad reducida, así como la prestación de asistencia a dichas personas, la información mínima que debe facilitarse a los pasajeros, o el régimen de tramitación de reclamaciones (art. 1) (Puetz, A., 2019, 185). Según su artículo 2, este Reglamento Comunitario será aplicable a los viajeros que utilicen servicios regulares y de categoría indeterminada cuyo punto de embarque o desembarque esté situado en el territorio de un Estado miembro y cuya distancia programada sea igual o superior a 250 kilómetros (Puetz, A., 2019, 185). Por el contario, a los servicios de menor distancia y a los transportes discrecionales les resultan de aplicación tan sólo algunas de sus disposiciones, debiendo, por tanto, aplicarse a éstos la normativa interna (Puetz, A., 2019, 185). 4.2.2. Obligaciones que genera para las partes El porteador asume la obligación de trasladar incólume al viajero de la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad, ambiente, rapidez, etc., pactadas en el contrato (Peinado Gracia, J.I., 2018, 173 y 174). Conforme a nuestra norma interna, cada billete da derecho al transporte gratuito de 15 kilogramos de equipaje (en uno o varios bultos), traslado del equipaje que debe realizarse en el mismo vehículo empleado para trasladar al pasajero. El exceso de peso de equipaje da lugar al pago de un precio adicional (en el bien entendido de que la obligación de la empresa de aceptar dicho exceso se supedita a la disponibilidad de espacio para ello). La empresa no está obligada

69 Con distintas modificaciones, incluida aquella que se procedió a elevar a rango legal el límite de concesión de nuevas autorizaciones para vehículos destinados al alquiler con conductor en el 2018. 70 También con múltiples modificaciones.

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a transportar bultos cuya dimensión mayor exceda de 1 metro o cuyo peso exceda de 60 kilogramos (aunque para computarlo se sumen los derechos de más de 4 billetes). Además de equipaje, el viajero puede llevar consigo aquellos bultos que, por su forma, volumen y olor no molesten a los demás y puedan ser colocados bien debajo o bien encima del asiento que ocupa (Blanquer, 1999). Por su parte, el viajero asume como obligación principal la de abonar el precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehículo, tomar las precauciones normales de seguridad en su propia persona, etc. 4.2.3. Responsabilidad del porteador La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daños personales (lesión, muerte…), como los materiales y morales, por accidente como por retraso cancelación o interrupción injustificada del viaje (Peinado Gracia, J.I., 2018, 175). En caso de fallecimiento o de lesiones personales que sean consecuencia de un accidente por el uso de autobús o autocar, el artículo 7 del Reglamento (UE) 181/2011, establece que los viajeros tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, o lesiones personales, así como por la pérdida o daño del equipaje, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. El importe de la indemnización se calculará conforme al Derecho nacional. Dicho Derecho nacional puede establecer importes máximos de indemnización, pero los mismos no pueden nunca ser inferiores a 220.000 euros por viajero y a 1.200 euros por pieza de equipaje. En caso de daños a una silla de ruedas, demás equipo de movilidad o dispositivos de asistencia, el importe de la indemnización equivaldrá siempre al coste de la sustitución o reparación del equipo perdido o dañado. Además de lo anterior, se establecen en el artículo 8 algunas medidas asistenciales. Así recoge que en caso de un accidente en autobús o autocar, el transportista proporcionará una asistencia adecuada y proporcionada a los viajeros para sus necesidades prácticas inmediatas tras el accidente. Esta asistencia incluirá, cuando resulte necesario, alojamiento, comida, ropa, transporte y prestación de primeros auxilios. La asistencia prestada no constituirá reconocimiento de responsabilidad. Bien es cierto que dicha asistencia puede ser limitada, a 80 EUR por noche y por viajero, por un máximo de dos noches, pues el legislador obliga al transportista a ofrecerla sin que suponga para él reconocimiento de responsabilidad alguna. Por lo que se refiere al ámbito del Derecho interno, y en cuanto a los daños personales, hemos de acudir, entre otras, al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, que contiene un régimen de responsabilidad objetiva y, en principio, ilimitada (aunque el cálculo del daño ha de efectuarse conforma a las tablas del Anexo) del

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conductor (que se extiende al empresario de transporte en cuanto propietario del vehículo), pues responde salvo culpa del perjudicado o fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo (art. 1) (Puetz, A., 2019, 186). En esa misma norma (art. 2) se prevé la obligación del propietario del vehículo (en nuestro caso el transportista) de suscribir un seguro que cubra la responsabilidad civil a la que nos acabamos de referir (Puetz, A., 2019, 186). Por lo que atañe a los daños materiales, en aquellos casos en los que no se aplica el Reglamento Comunitario, el límite de responsabilidad por pieza queda limitado a 450 euros por pieza, salvo que se pacte un límite superior o el daño sea debido a una actuación dolosa del transportista o sus auxiliares (art. 1.102 del C.c.) (Puetz, A., 2019, 187). Ha de señalarse, no obstante, que el sistema de responsabilidad del transportista terrestre de viajeros en nuestro derecho interno está basado en la culpa, pero en el que se invierte la carga de la prueba, de modo que producido el daño cuya indemnización se reclama, no será el viajero quien tenga que probar la existencia de una conducta culposa o dolosa del transportista, que dio origen al daño producido en su persona o en sus equipajes, sino que será el propio transportista quien deberá probar que el daño fue debido a causas ajenas a su voluntad, tales como caso fortuito, fuerza mayor o culpa del propio viajero (Quintana Carlo, 2009). En cuanto al cumplimiento de la obligación del transportista en los supuestos en los que no cabe la aplicación del Reglamento Comunitario hay que señalar que en caso de retraso sobre el horario anunciado, “el viajero está obligado a tolerar el de una cuarta parte del tiempo fijado; por encima de ese margen de tolerancia, tiene derecho a la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados” (Blanquer, 1999, 363). Por lo que respecta a los supuesto de cancelación, gran retraso en la salida (esto es, cuando un sufra o pueda sufrir un retraso de más de 120 minutos en su salida desde una estación) y sobre reserva de un servicio regular, el artículo 19 del Reglamento 181/2011 establece los siguientes derechos para el pasajero que, en síntesis, son similares a los que prevén otras normas relativas a los transportes de pasajeros:

a. La continuación o recorrido alternativo hasta el destino final sin coste adicional y en la primera ocasión posible, en condiciones comparables a las estipuladas en el contrato de transporte;

b. O el reembolso del precio del billete y, si procede, un servicio de vuelta gratuito en autobús o autocar en la primera ocasión posible, al primer punto de partida mencionado en el contrato de transporte.

Si el transportista no ofrece al viajero esta posibilidad, éste tendrá derecho a percibir una indemnización que ascenderá al 50 % del precio del billete, además del reembolso del coste íntegro de dicho billete. El transportista abonará dicha cantidad en el plazo de un mes a partir de la presentación de la solicitud de indemnización. Es más, el pago del reembolso del billete y de la posible indemnización, en su caso, se efectuará en los 14 días siguientes al

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ofrecimiento o a la recepción de la solicitud. El pago cubrirá el coste total del billete, al precio que se haya pagado, de la parte o partes del viaje que no se hayan hecho y de la parte o partes ya hechas, si el viaje no sirve ya a los fines del plan de viaje original del viajero. Para los viajeros que estén en posesión de pases de viaje o de abonos de temporada, el pago será equivalente a la parte proporcional del coste completo del pase o abono. El reembolso se pagará en dinero, a no ser que el viajero acepte otra forma de reembolso (art. 19.5). Si lo que se produce es la interrupción del viaje ya iniciado, debido a una avería en el autobús o autocar, el transportista facilitará bien la continuación del servicio con otro vehículo desde el punto en que se encuentre el vehículo averiado, o bien el transporte desde el punto en que se encuentre el vehículo averiado hasta un punto de espera o una estación adecuados desde donde sea posible la continuación del viaje (art. 19.3). A todo esto hay que sumar el derecho de asistencia gratuita que corresponde a los pasajeros, cuando el viaje tiene una duración prevista de más de tres horas y sufra una cancelación o un retraso en la salida de la estación de más de 90 minutos. En estos supuestos y conforme al artículo 21 del Reglamento el transportista ofrecerá a los pasajeros:

a) aperitivos, comidas o refrigerios en proporción razonable al tiempo de espera o retraso, siempre que se disponga de ellos en el autobús o la estación o puedan razonablemente proveerse; b) una habitación de hotel u otro tipo de alojamiento, así como asistencia para organizar el traslado entre la estación y el lugar de alojamiento cuando sea necesaria una estancia de una o más noches. El transportista podrá limitar a 80 euros por noche y por viajero, por un máximo de dos noches, el coste total del alojamiento, limitación que no incluirá el transporte de ida y vuelta entre la estación y el lugar de alojamiento.

También se le impone al transportista, o en su caso, al gestor de la estación, la obligación de informar de la situación de cancelación o retraso lo antes posible a los viajeros que salgan de las estaciones, y en cualquier caso a más tardar 30 minutos después de la hora de salida programada, así como de la hora estimada de salida en cuanto se disponga de esa información (art. 20.1). En caso de que los viajeros pierdan una conexión, prevista en el horario, debido a una cancelación o retraso, el transportista o, según proceda, el gestor de la estación, harán esfuerzos razonables para informarles sobre las conexiones alternativas (art. 20.2). Dicha información, y siempre que sea posible, será facilitada por medios electrónicos a todos los viajeros, incluidos los que no partan de las estaciones, dentro de los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 20, si el viajero así lo solicita y ha facilitado al transportista los datos de contacto necesarios (art. 20. 4). Por último, no debemos olvidar que el Reglamento UE 181/2011, como el resto de las normas analizadas en el ámbito del transporte, representa un marco mínimo de protección, por lo que conforme al a su artículo 22, los viajeros podrán solicitar por la vía judicial compensaciones suplementarias de conformidad con el Derecho nacional, por los daños y perjuicios efectivamente sufridos, incluyéndose aquí, también y aunque de forma expresa no se recoja en

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la norma comunitaria, la llegada tardía al lugar de destino y los casos de sobre reserva (Puetz, A., 2019, 188 y 189). 4.3. El transporte turístico Se entiende por transportes turísticos los que ya tengan o no carácter periódico, se prestan a través de las agencias de viajes conjuntamente con por lo menos otros dos servicios complementarios tales como los de alojamiento, manutención, guía turística, etcétera, para satisfacer de una manera general las necesidades de las personas que realizan desplazamientos relacionados con actividades recreativas, culturales, de ocio, u otros motivos coyunturales (art. 110 LOTT). Con carácter general, y salvo excepciones tasadas reglamentariamente, el transporte turístico debe comprender el traslado de ida al punto de destino y la vuelta al punto de origen. También tienen la consideración de transporte turístico los traslados de viajeros por carretera con origen o destino en aeropuertos, puertos o estaciones ferroviarias, contratados con las agencias de viajes (y ahora con los intermediarios turísticos) conjuntamente con el correspondiente transporte aéreo, marítimo o ferroviario, como continuación o antecedente a éste siempre que el precio del transporte por carretera no exceda del 40 por 100 del realizado en otra modalidad (Blanquer, 1999). Se han caracterizado estos transportes turísticos porque únicamente podían contratarse a través de agencias de viajes debidamente autorizadas (art. 111 LOTT), pero a día de hoy habremos de aceptar que también otros intermediarios turísticos distintos de las agencias de viajes tienen competencia para contratar este tipo de transporte. En los transportes turísticos la actividad de la agencia o del intermediario turístico consiste en la organización y contratación (individual o global) de los mismos, contratando también en nombre propio tanto con los transportistas como con los usuarios. En estos últimos casos, cuando contrata en nombre propio, los empresarios que contratan ocupan la posición de usuario frente al transportista y de transportista frente al usuario; de ahí que éste deba dirigir a la agencia o al intermediario turístico sus reclamaciones. Cuando no actúa en nombre propio sino que opera como mediadora del contrato, las obligaciones son directamente asumidas por el transportista (Blanquer, 1999). En cuanto a las obligaciones de las partes y la responsabilidad del transportista, podemos aplicar lo ya expresado en el transporte por carretera en autobús o autocar, con las cautelas y límites oportunos en cuanto a que, tanto las obligaciones como la responsabilidad, estarán condicionadas por el fin del transporte turístico. 5. EL SEGURO DE ASISTENCIA EN VIAJE Podemos entender por tal el seguro de asistencia que garantice la puesta a disposición del tomador del seguro o del asegurado (o a ambos si son sujetos distintos) de una ayuda material inmediata, bien sea en forma de prestación económica, bien en servicios, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un

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evento fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual, en los casos y condiciones previstos en el contrato. La peculiaridad de este contrato reside en que el riesgo se produzca fuera del domicilio habitual (Martínez Sanz, 2000). No obstante, también resulta característico que dicho seguro cubra los riesgos protegidos por los seguros de accidente y de asistencia sanitaria regulados en la Ley del Contrato de Seguro, pero a diferencia de aquellos se contratará normalmente por periodos de tiempo más cortos, concretos y vinculados a un determinado destino. Así encontramos compañías que hacen estos seguros mes a mes (de modo que la prima será la suma de los meses a contratar) y otras que utilizan horquillas de tiempo (por ejemplo entre uno y 30 días, entre 30 y 60, etc.) estableciendo la prima en función del periodo a contratar, pero ya las hay que lo establecen para el concreto periodo del viaje (por ejemplo desde el día 7 al 21). Otra característica de este contrato es, sin duda alguna, “la inmediatez en la prestación por parte del asegurador, pues no hay que olvidar que se trata de cubrir al asegurado durante un viaje que, por lo general, se desarrolla en un corto espacio de tiempo y ello se aviene mal con los procedimientos, habitualmente largos, de averiguación, comprobación de hechos y peritaciones por parte del asegurador” (Martínez Sanz, 2000, 361). A diferencia de los contratos de accidente y asistencia sanitaria, el contrato de asistencia en viajes suele incorporar otras coberturas tales como la posible cancelación del vuelo, retraso en el mismo, pérdida o retraso en la entrega de maletas, etc. con unos determinados límites que suelen variar por las distintas compañías. Con carácter meramente indicativo y siguiendo a Martínez Sanz, (2000) podemos señalar pues los siguientes: 9 Riesgos relativos a equipajes: Todas las pólizas de seguro de asistencia en viaje

cubren el supuesto de pérdida o deterioro del equipaje durante el transporte, si bien se condiciona este evento a la formulación de la correspondiente reclamación a la empresa porteadora. También cubren hasta determinados límites la pérdida del equipaje que lleva consigo el pasajero, sobre todo, en un automóvil, pero dicha cobertura está limitada al robo con violencia (aunque también podemos encontrar exclusiones en función del tipo de vehículo). En estos casos, también se precisará la denuncia ante la autoridad policial del lugar donde se haya producido el evento.

Igualmente cubierto por el seguro de asistencia en viaje se encuentra el riesgo de retraso en la entrega del equipaje que se hubiera facturado en un medio de transporte, cuando eso ocasione algún trastorno al viajero asegurado. Normalmente se entiende que se produce tal trastorno cuando el retraso es superior a las 12 o 24 horas. En este caso, el asegurador se compromete a reembolsar al asegurado los gastos que le ocasionen la adquisición de productos necesarios (artículos de aseo, una muda de ropa, etc.) pero hasta un determinado límite establecido en la póliza.

9 Riesgos relativos al vehículo: La póliza suele cubrir los trastornos que puedan

ocasionarse tanto en el vehículo propio como en uno de alquiler, bien en el caso de que éste se averíe o sufra algún accidente. Lo que cubre la póliza no es la reparación en sí misma (que habrá de sufragarse por el asegurado) sino lo que se denominan

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como gastos colaterales: esto es, remolque al taller mecánico más cercano, el alojamiento en un hotel en el caso de que la reparación o pudiera efectuarse en el mismo día, coche de alquiler sustitutivo cuando la reparación se prolongue cierto tiempo, transporte de repatriación o hasta el punto de destino, e incluso un chofer en los casos en que el asegurado-conductor no pueda continuar el viaje y ninguno de sus acompañantes pueda sustituirle.

9 Retrasos y demoras: En caso de retrasos en la salida de los medios de transporte

utilizados para el viaje, así como, en caso de pérdida del enlace el seguro suele cubrir el reembolso de los gastos causados al viajero debido al retraso no previsto o a la pérdida del enlace.

9 Riesgo de cancelación del viaje por el usuario: Se trata en este caso de garantizar al asegurado el reembolso de las cantidades que se vea obligado a pagar por la cancelación tardía de un viaje combinado para el que tuviera hecha una reserva. Ahora bien, no cabe cualquier tipo de desistimiento por parte del viajero, sino el justificado, esto es, aquél que venga previsto en la póliza y que suelen recoger supuestos tales como el fallecimiento del asegurado o familiares cercanos, enfermedad grave, hospitalización, nombramiento como miembro del jurado, asistencia a juicio, etc. En ocasiones tales pólizas pueden recoger los gastos de desplazamiento hasta el lugar de origen si se produce alguna de las circunstancias, también mencionadas en la póliza (tales como defunción o enfermedad grave de un familiar), una vez comenzado el viaje.

9 Riesgos sobre las personas: En este grupo entran los típicos supuestos de los seguros de asistencia sanitaria y de accidentes. Implicará, por tanto, los gastos médicos, farmacéuticos, de atención hospitalaria y ambulatoria devengados a consecuencia de accidente o enfermedad sobrevenidos hasta un determinado límite. Suele incluirse también el abono de la prolongación de la estancia en un hotel si es necesario por razones de salud y el traslado de un familiar. Asimismo, se incluye el pago de diversas cantidades en concepto de indemnización para el caso de accidente que provoque el fallecimiento o la invalidez permanente del asegurado.

9 Defensa jurídica y responsabilidad civil: Por último, ha de señalarse que las

pólizas de estos seguros suelen incluir cláusulas relativas a la asunción por el asegurador de las indemnizaciones que se viese obligado a satisfacer el asegurado en concepto de responsabilidad civil frente a terceros, así como la defensa jurídica del asegurado en los procedimientos en que se decida sobre su posible responsabilidad civil.

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ACTIVIDADES Don Florido Pérez y Doña Águeda Hernández deciden escaparse un fin de semana a Londres. Para ello adquieren de la compañía Air Europa un pasaje para un vuelo que sale el viernes 13 de septiembre desde Barcelona; no obstante cuando pretender retirar la tarjeta de embarque, la compañía se niega a dejarles embarcar porque el vuelo va totalmente ocupado. Se pregunta:

- ¿Ante qué situación estamos? - ¿Qué responsabilidades deriva para el empresario?

Razonar las respuestas. El resto de las actividades de esta unidad de aprendizaje consistirán en varios supuestos prácticos para resolver que se les hará llegar a través de la plataforma virtual. BIBLIOGRAFÍA Básica 9 Arroyo, I., (2005) Compendio de Derecho Marítimo, 2ª ed., Madrid: Tecnos. 9 Aurioles Martín, A., (2005). Introducción al Derecho Turístico. 2ª. Madrid: Editorial

Tecnos. 9 Benavides Velasco, P., (2005), La responsabilidad por retraso en el Transporte Aéreo

de pasajeros, Revista europea de derecho de la navegación marítima y aeronáutica, nº 21-22, pp. 3173 – 3180.

9 Blanquer Criado, D., (1999) Derecho Turístico, Valencia: Tirant lo Blanch. 9 Díaz Moreno, A., (2010) El contrato de transporte terrestre, en Derecho Mercantil II, 13ª,

Barcelona: Ariel. 9 García Macho, R.; Recalde Castells, A., (2000) Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia:

Tirant lo Blanch. 9 Gómez Rojo, M. E., (2008) Normativa histórica convencional internacional

reguladora del contrato de pasaje marítimo en relación a la seguridad y a la responsabilidad del transportista, en Revista europea de derecho de la navegación marítima y

aeronáutica, nº 25, 3731 y ss. 9 Márquez Lobillo, P. (2013) Denegación de embarque en el transporte aéreo de personas.

Madrid: Marcial Pons. 9 Martínez Sanz, F., (2000) El contrato de Chárter aéreo, en Lecciones de Derecho del

Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 335 – 355. (2000) El seguro de asistencia en viajes, en Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 357 – 374.

(dir.) (2010) Manual de Derecho del Transporte. Madrid: Marcial Pons. 9 Menéndez, A. (2007). Lecciones de Derecho Mercantil. Pamplona: Aranzadi. 9 Olmedo Peralta, E. (2014) Régimen Jurídico del transporte marítimo de pasajeros. Contratos

de pasaje y crucero. Madrid: Marcial Pons.

245

9 Peinado Gracia, J.L. (2018) “El contrato de transporte terrestre (I). El transporte de mercancías y viajeros por carretera”. En Lecciones de Derecho Mercantil, V.II., Menéndez A. y Rojo, A. (Dir.), Thomson Reuters: Civitas.

9 Peinado Gracia, J.L. (2018) “El contrato de transporte terrestre (II). El transporte de mercancías y viajeros por ferrocarril. El transporte multimodal”. En Lecciones de

Derecho Mercantil, V.II. Menéndez A. y Rojo, A. (Dir.), Pamplona: Aranzadi. 9 Puetz, A., (2019) “Los contratos de transporte de pasajeros” en Manual de contratación

turística. Franch Fluxá J. (dir). Barcelona: Atelier. 9 Quintana Carlo, I., (2009) El contrato de transporte de pasajeros, en Contratos

Mercantiles, T.II, 2ª ed., Pamplona: Aranzadi, p. 422 - 529. 9 Zambrana Moral, P., (2008) Aspectos económicos del contrato de transporte de

pasajeros por aire con incidencia en el sector turístico, en Revista europea de derecho de

la navegación marítima y aeronáutica, nº 25, pp. 3745 – 3768. 9 Zubiri de Salinas, M., (2009) El contrato de pasaje, en Contratos Mercantiles, T.II, 2ª

ed., Pamplona: Aranzadi, p. 461 - 529. Complementaria 9 Antuña, B., (2010) ¿Alguien me puede decir dónde puñetas están mis maletas?, Oviedo:

Septem ediciones. 9 Aurioles Martín, A., (2005) Introducción al Derecho Turístico, 2ª, Madrid: Tecnos. 9 Blanquer, D., (1999) Derecho Turístico, Valencia: Tirant lo Blanch. 9 García Macho, R.; Recalde Castells, A., (2000) Lecciones de Derecho del Turismo. Valencia:

Tirant lo Blanch. 9 González Cabrera, I. (2013) “Retraso, cancelación y denegación de embarque: un

análisis comparado de su tratamiento en el derecho de la navegación marítima y aérea” Revista de Derecho del Transporte, núm. 11, pp. 81-114.

(2015) “La disminución de la protección del viajero en el transporte aéreo. Un cambio de tendencia (A propósito de la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, modificativo de los Reglamentos CE 261/2004 y 2027/97)”, Revista de Derecho del Transporte, núm. 15, pp. 97-130.

9 Petit Lavall, M. V. (2013) “El Reglamento (UE) núm. 1177/2010 y la protección de los pasajeros que viajen por mar”, Revista de Derecho del Transporte, núm. 12, pp. 11-29.

(2015) “Luces y sombras de la regulación de los derechos de los viajeros por ferrocarril. A propósito de la necesidad de reformar el Reglamento del Sector Ferroviario”. Revista de Derecho del Transporte, núm. 16, pp. 51-76.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El contrato de transporte marítimo se perfecciona:

a. En el momento en que recae el consentimiento de las partes sobre las condiciones del transporte y el precio del pasaje.

b. En el momento en que recae el consentimiento de una de las partes sobre las condiciones del transporte y el precio del pasaje.

c. En el momento en que recae el consentimiento de las partes sobre las condiciones, el tipo de transporte y el precio del pasaje.

d. En el momento en que recae el consentimiento de las partes sobre las formas del transporte y el precio del pasaje.

2. El contrato de pasaje marítimo se caracteriza porque: a. Su contenido se limita a la obligación de trasladar al viajero aunque por precio

extra puede extenderse a otras prestaciones como alojarlo a bordo del barco y, en ocasiones, a ofrecer el servicio de restauración.

b. Su contenido no se limita a la obligación de trasladar al viajero sino que además se extiende a otras prestaciones como alojarlo a bordo del barco y, en ocasiones, a ofrecer el servicio de restauración.

c. Su contenido no se limita a la obligación de trasladar al viajero sino que además se extiende a otras prestaciones como alojarlo a bordo del barco y, en ocasiones, pero no a ofrecer el servicio de restauración, que según el Código de Comercio queda excluido de este contrato.

d. Su contenido se limita a la obligación de trasladar al viajero pues ni aún por precio extra puede extenderse a otras prestaciones como alojarlo a bordo del barco y, en ocasiones, a ofrecer el servicio de restauración.

3. Según el Convenio de Atenas, de 13 de diciembre de 1974 relativo a la responsabilidad del porteador en el transporte de personas y equipajes por mar:

a. El transportista podrá liberar o atenuar su responsabilidad si la muerte o las lesiones corporales o daños en el equipaje fueron causados total o parcialmente por la culpa o negligencia del pasajero.

b. El transportista podrá atenuar pero no liberar su responsabilidad si la muerte o las lesiones corporales o daños en el equipaje fueron causados total o parcialmente por la culpa o negligencia del pasajero.

c. El transportista podrá liberar pero no atenuar su responsabilidad si la muerte o las lesiones corporales o daños en el equipaje fueron causados total o parcialmente por la culpa o negligencia del pasajero.

d. El transportista no podrá liberar ni atenuar su responsabilidad si la muerte o las lesiones corporales o daños en el equipaje fueron causados total o parcialmente por la culpa o negligencia del pasajero.

4. El Reglamento (UE) nº 1177/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, sobre los derechos de los pasajeros que viajan por mar y por vías navegables, reconoce a los pasajeros:

a. Determinados derechos de asistencia en caso de cancelación o retraso en la salida.

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b. La devolución íntegra del precio del billete sea cual sea el momento en que se produce el evento.

c. Ciertas indemnizaciones por retrasos en la llegada del transporte marítimo. d. Tanto los derechos referidos en el apartado a como las indemnizaciones

aludidas en el apartado c. 5. El Reglamento (CE) 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión

Europea, de 13 de mayo de 2002 establece: a. Un régimen único exclusivo para el ámbito de la Unión Europea, pues en el

marco de la Unión no cabe hablar de transporte internacional. No obstante, aplicará el Convenio de Varsovia al transporte internacional.

b. Un régimen único tanto para el transporte interno como el internacional, toda vez, que en el marco de la Unión no cabe hablar de transporte internacional.

c. Un régimen dual en el marco de la Unión: el interno de los países miembros y el Convencional integrado por el Convenio de Varsovia y sus protocolos modificativos.

d. Un régimen único para la Unión Europea y varios para el transporte internacional entre los Estados miembros.

6. El Reglamento (CE) 889/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 13 de mayo de 2002 establece:

a. Un régimen de responsabilidad ilimitada en caso de muerte o lesión de un pasajero.

b. Un régimen de responsabilidad limitada, en todo caso, en caso de muerte o lesión de un pasajero.

c. Un régimen de responsabilidad ilimitada y subjetiva en caso de muerte o lesión de un pasajero.

d. Un régimen de responsabilidad limitada y objetiva en caso de muerte o lesión de un pasajero.

7. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: a. Permite extender las indemnizaciones correspondientes a la cancelación de

los vuelos a las situaciones de retraso. b. No permite extender las indemnizaciones correspondientes a la cancelación

de los vuelos a las situaciones de retraso. c. Sólo permite extender las anteriores indemnizaciones para retrasos

superiores a 24 horas. d. Reconoce que dichas compensaciones no están reconocidas en el

Reglamento (CE) nº. 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, y, por tanto, no permite extender las indemnizaciones correspondientes a la cancelación de los vuelos a las situaciones de retraso.

8. En el contrato de transporte de pasajeros por carretera, en caso de fallecimiento o de lesiones personales que sean consecuencia de un accidente por el uso de autobús o autocar:

a. Los viajeros tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, pero no a los gastos por lesiones personales, ni los que se generen por la pérdida o daño del equipaje, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. El fallecimiento tendrá una indemnización máxima será de 220.000 euros por viajero.

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b. Los viajeros tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, o lesiones personales, así como por la pérdida o daño del equipaje, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. La indemnización mínima será de 220.000 euros por viajero y 1.200 por pieza de equipaje

c. Los viajeros tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, y las lesiones personales, pero no a los gastos que puedan generar el accidente en el equipaje. La indemnización mínima será de 220.000 euros por viajero.

d. Los viajeros tendrán derecho a una indemnización por fallecimiento, que comprenderá unos gastos funerarios razonables, o lesiones personales, así como por la pérdida o daño del equipaje, debidos a accidentes resultantes del uso del autobús o autocar. La indemnización máxima será de 220.000 euros por viajero y 1.200 por pieza de equipaje.

9. Podemos entender por seguro de asistencia en viajes: a. Aquel seguro de asistencia que garantice la puesta a disposición del tomador

del seguro o del asegurado una ayuda material inmediata, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un evento fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual.

b. Aquel seguro de accidente que garantice la puesta a disposición del tomador del seguro o del asegurado una ayuda material inmediata, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un evento fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual.

c. Aquel seguro de asistencia que garantice la puesta a disposición del tomador del seguro o del asegurado una ayuda material inmediata, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un evento de carácter no fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual.

d. Aquel seguro de asistencia que permite la puesta a disposición del tomador del seguro o del asegurado una ayuda material mediata, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un evento de carácter no fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual.

10. El contrato de asistencia en viaje se caracteriza por: a. La comprobación del evento dañoso antes de asistir al asegurado. b. La inmediatez en la prestación al asegurado. c. La necesaria prueba pericial del daño para proceder a la asistencia del asegurado. d. La necesidad de ser contratado por el consumidor en el viaje combinado.

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SOLUCIONES A LOS EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1 b, 2 b, 3 a, 4 d, 5 b, 6 a, 7 a, 8 b, 9 a, 10 b. GLOSARIO Asegurador: Compañía aseguradora que se hace responsable de la realización de las prestaciones establecidas en el contrato de seguro. Contrato de crucero: contrato en virtud del cual una parte, el organizador o responsable del crucero, se obliga a transportar a un colectivo de pasajeros, mediante precio, a una o varias localidades determinadas, según un itinerario convenido, y a proporcionar otra serie de prestaciones, a bordo o en tierra, según las condiciones del contrato. Contrato de transporte de pasajeros: aquél mediante el cual una de las partes (porteador o transportista), se compromete al traslado de una persona (pasajero) con arreglo a las condiciones previamente pactadas, y mediante precio. Denegación del embarque: (overbooking). Prohibición de acceso a la aeronave por sobreventa de billetes. Porteador: Persona que realiza el transporte. Transportista. Prima: Cuota que abona el tomador del seguro a cambio de percibir las prestaciones en el caso de que se produzca el evento que se asegura. Seguro de asistencia en viaje: seguro de asistencia que garantiza la puesta a disposición del tomador del seguro o del asegurado de una ayuda material inmediata, bien sea en forma de prestación económica, bien en servicios, cuando alguno de ellos se encuentren en dificultades como consecuencia de un evento fortuito en el curso de un viaje fuera de su domicilio habitual, en los casos y condiciones previstos en el contrato.

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sudocument.ulpgc.es · 2 . ÍNDICE: PRESENTACIÓN INTRODUCCIÓN DE LA ASIGNATURA UNIDAD DE APRENDIZAJE 1. EL TURISMO COMO OBJETO DE REGULACIÓN. PRESENTACIÓN OBJETIVOS ESQUEMA DE