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Otra vez a vueltas con la violencia doméstica

y la Seguridad Social

JOSÉ FERNANDO LOUSADA AROCHENA.Magistrado. Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia

Hace algún tiempo realicé, y se publi-caron en esta misma Revista , unas refle-xiones críticas sobre la no contemplaciónde la violencia doméstica en el ámbito dela normativa sobre protección social.Alertaba en esas reflexiones sobre unaspecto trascendental: el funcionamien-to normal de un sistema prestacionalneutral a la violencia doméstica –estoes, donde no se la contemple– lleva asituaciones irritantes. Se me ocurrie-ron, entonces, dos a modo de ejemplo,pero advertía que ello era sin perjuiciode existir otras. La realidad ha demostradoque sí existen otras y una de ellas hasalido a la luz a través de una Sentenciade 31.5.2001 del Tribunal Superior deJusticia de Madrid, Actualidad Labo-ral 1370/2001, Pte. Ilmo. Sr. GilolmoLópez.

La sentencia de suplicación se enfren-taba a una reclamación de viudedady orfandad denegada en vía adminis-trativa y en la sentencia de instanciapor no encontrarse el causante, almomento de su fallecimiento, ensituación de alta o asimilada al alta,como exigen de modo reiterativo los

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Bajo el título “Violencia doméstica y SeguridadSocial”, AequAlitaS, núm. 7, págs. 42 a 44.Anteriormente, se publicó en Revista Social Mesa Mes, núm. 57, Noviembre 2000. Traducido alfrancés, asimismo se publicó, bajo el título“Espagne: violence domestique et SécuritéSocial”, en Chronique féministe, núm. 73-74,Junio-Octubre 2000, Revista de la Université desFemmes, Bruselas.

Por ejemplo, la aplicación del concepto de acci-dente de trabajo al acoso sexual laboral. Véase, alefecto, el trabajo de Jaime Cabeza Pereiro y dequien esto escribe, “El acoso sexual como riesgolaboral”, Aranzadi Social, núm. 1, 2000, págs.2893 a 2897. Más ampliamente, mi libro “Elderecho de los trabajadores a la protección frenteal acoso sexual”, Editorial Comares, Granada,1996.

“Mainstream” es un vocablo inglés, con funciónde sustantivo, cuya traducción es, según el Dic-cionario Oxford, «corriente dominante, línea cen-tral». “Mainstreaming” no aparece en dicho Dic-cionario.

Más ampliamente he estudiado estas implicacio-nes en “El principio de transversalidad y el Dere-cho de la Seguridad Social”. Pendiente de publi-cación en la Revista Española de Derecho delTrabajo.

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artículos 124 –con carácter general– y172.1.a) –en relación a las prestacio-nes de muerte y supervivencia– de laLey General de la Seguridad Social.Tras esta denegación administrativa yjudicial, se encontraba la siguientesituación fáctica:

“El causante fue detenido e ingresadoen el centro de internamiento paraextranjeros en septiembre de 1997, des-pués de que agrediera gravemente asu esposa, de la que se encontraba sepa-rado por auto del 26.2.1998 del Juzgadode Primera Instancia núm. 29 deMadrid, y tras ser expulsado entoncesde España por un periodo de tres añosy ser dado de baja en la SeguridadSocial por la empresa para la que tra-bajaba desde abril de aquel año el día20 de dicho mes de septiembre, la ordende expulsión fue expresamente revo-cada por la Delegación de Gobiernoen Madrid, lo que le permitió regre-sar a nuestro país y ser tratado del lin-foma que padecía y que, a la postre, lecausó la muerte tres días después delregreso”.

Frente al razonamiento de la senten-cia de instancia, la de suplicación, conun criterio plenamente compartible,considera la necesidad de acudir, enel caso de autos, a “el criterio flexibi-lizador, humanitario e individuali-zador que, respecto (al) alcance (delrequisito de alta del causante), se havenido y viene manteniendo por la doc-trina jurisprudencial del TribunalSupremo desde sus Sentencias, entreotras, de 5.5.1971, 17.11.1975,7.7.1977 y muchas más posteriores, en elsentido de que no debe ser exigido con unrigor formalista sino atendiendo a lascircunstancias concurrentes en cadacaso concreto”.

Tales circunstancias concurrentes enel caso de autos y justificativas de laflexibilización, a estos efectos, delrequisito de alta son, “fundamental-mente, (la) significativa permanencia(del causante) como trabajador y coti-zante en proporción a su edad en elmomento del fallecimiento, así comosu involuntariedad directa en el ale-jamiento temporal del Sistema, cuando,precisamente, la expulsión de España

posiblemente tratara, entre otras cosas,de proteger a la actora de los gravesmalos tratos de los que había sido objeto,pero en absoluto perseguiría sin dudael efecto perverso de privarle –a ella y asu hija– del beneficio social que ahora rei-vindica”.

Poco se puede añadir a tan correctaforma de argumentar. Si acaso inci-dir en algunos aspectos. En primerlugar, la utilización de una añeja doc-trina judicial para alcanzar una soluciónde justicia material en un caso nove-doso, algo que, por cierto, ya tienehecho la doctrina de suplicación enotros aspectos relativos a la discrimi-nación por razón de sexo, demues-tra como los viejos odres pueden serllenados, en no pocas ocasiones, connuevo vino.

En segundo lugar, el argumento delefecto perverso me parece especial-mente afortunado, y, aunque no seconstruye de manera independiente,sí se trata de un argumento jurídico amayores respecto al de la flexibiliza-ción del requisito del alta en un sentidohumano e individualizador. Parte dela idea implícita de que nuestra legis-lación no pretende producir efectosperversos o, siguiendo mi propia ter-minología, no pretende crear situa-ciones irritantes.

Obsérvese, en efecto, lo aberrante deotra solución: la pérdida de las pres-taciones de viudedad y de orfandad sehabría causado, en última instancia,por la denuncia de la víctima. El men-saje lanzado a las víctimas sería inmo-ral: si denuncian y, a causa de la denun-cia, el agresor ingresa en prisión,perdiendo su empleo, y, por lo quesea, fallece, no tienen derecho a viu-dedad, de modo que, si quieren con-servar sus derechos, lo mejor es nodenunciar.

Argumentos de buen sentido que, poreso mismo –el sentido común nosiempre es el más común de los sen-tidos–, pueden no ser aplicados. Dehecho, en el caso resuelto en la sen-tencia objeto de comentario, en la víaadministrativa y en la sentencia de ins-tancia se había utilizado un estricto

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legalismo. Pero, además, no siemprepuede ser aplicado cuando la ley esclara en su letra y no existe la posibi-lidad de asirse a una corriente judi-cial flexibilizadora.

Con esto se quiere llegar a una con-clusión: la solución judicial frente losefectos perversos de las normas, aúnpartiendo de la idea de ser contrarios alespíritu de la ley, resulta insuficiente; loadecuado es un cambio legislativodonde, de manera expresa, se evite elefecto perverso. A nuestro juicio, estaconclusión no es una mera exigencia debuen sentido, sino que es, en un sen-tido más jurídico, una exigencia delprincipio de igualdad entre los sexos.

Dentro de la línea histórica de enri-quecimiento progresivo de los conte-nidos de la tutela antidiscriminatoria,ha adquirido carta de naturaleza elprincipio de transversalidad, traduc-ción libre al castellano del neologismoinglés “mainstreaming” : este prin-cipio supone integrar la dimensión degénero en la totalidad de los ámbitosde actuación de los poderes públicos,y, entre ellos, como ámbito muy sig-nificativo de actuación, la SeguridadSocial .

Parece claro que, desde la perspectivadel principio de transversalidad, a nues-tro derecho de protección social le faltaun estudio de impacto sobre los sexosprevio a la aprobación de cada una desus normas, y la preterición de la vio-lencia doméstica lo demuestra a las cla-ras. Nuestro legislador sigue adop-tando, a la hora de abordardeterminadas cuestiones de mujeres,una perspectiva lineal: la violenciadoméstica es una cuestión penal.

Así, se le impide ocupar al Derecho dela Seguridad Social su lugar –no tanprincipal como el que, en una pers-pectiva lineal, le correspondería alDerecho Penal, pero, desde luego, unlugar nada despreciable– entre lasmedidas de erradicación de ese impor-tante problema del género femenino.La sentencia de suplicación objeto decomentario pone encima de la mesaun problema que, esperemos, el legis-lador no tarde años en afrontar.

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