2010 Revista de Derecho Economico Tomo 2

7/18/2019 2010 Revista de Derecho Economico Tomo 2

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R E V I S T A D E

D E R E C H O

E C O N Ó M I C O

Facultad de

Jurisprudencia y

Ciencias Sociales y

Políticas de la

Universidad Católica

de Santiago de

Guayaquil

2010/02

DirectorDr. Carlos Zúñiga Romero



Revista de Derecho Económico ISSN 1390-549XCarrera de DerechoFacultad de JurisprudenciaUniversidad Católica de Santiago de GuayaquilNo. 02. Septiembre 2010098542811 - 2 2200439. Ext. 2225Casilla Postal: 09-01-4671Av. Carlos Julio Arosemena Km. 1 1/2Guayaquil - Ecuador



La responsabilidad por los hechos, ideas y doctrinasexpuestos en esta publicación,

es exclusiva de los respectivos autores.





UNIVERSIDAD CATÓLICA

DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y

CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

MIEMBROS DE CONSEJO DIRECTIVO

Dr. Iván Castro PatiñoDecano

Ab. José Miguel García Baquerizo

Director de Carrera de Derecho

Lcda. Sandra Mendoza

Directora de Carrera de Trabajo Social

Dr. Carlos Zúñiga Romero

Profesor Representante Principal ante Consejo Directivo

Ab. Ma. Mercedes Ceprián Haz

Coordinadora Administrativa

Ab. Taryn Almeida Delgado

Coordinadora Académica

Rodolfo Baquerizo Carchi

Presidente Asociación de Estudiantes Derecho





UNIVERSIDAD CATÓLICA

DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y

CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS

REVISTA DE DERECHO ECONÓMICO

CONSEJO EDITORIAL

Dr. Iván Castro PatiñoPresidente

Ab. José M. García Baquerizo

Dr. Carlos Salmon Alvear

Dr. Armando Serrano Carrión

Ab. Corina Navarrete Luque

Dr. Lenin Hurtado Angulo

Econ. Cecilia Calderón Prieto

Dra. María del Carmen Vidal

Ab. Holger Albuja Coello

Ab. José Miguel Vélez Coello

Dra. Ma. Isabel Nuques Martínez

Coordinadora





NOTA DEL DECANO

Complace al decanato la publicación de la segunda edición de esta

revista especializada de Derecho Económico, la que además de ceñirse al

lapso establecido de periocidad, mantiene estándares en la calidad y

profundidad de contenido en los trabajos aportados.

No es simple la tarea. Al contrario, es arduo y tesonero el cometido;

precisamente ello es lo que la Facultad de Jurisprudencia de nuestra

querida Universidad Católica de Santiago de Guayaquil reconoce a los

docentes que se encuentran en la dirección de las diferentes revistas que

promueve.

El lector encontrará en esta revista variedad en la temática,

directrices y orientaciones cuya heterogeneidad propiciará, sin duda, la

investigación y profundidad de análisis para ratificaciones o rectifi-

caciones en la discusión, muy propio de la academia.

Felicitaciones al Director de la revista, doctor Carlos Zúñiga Romero

y el agradecimiento a los autores nacionales y extranjeros por los

artículos proporcionados e incorporados como testimonios fehacientes

para las presentes y futuras generaciones de asiduos lectores, seguidores

y cultores del Derecho Económico.

Votos por la pervivencia de la exitosa revista que ponemos, en esta

oportunidad, a su disposición.

Dr. Iván Castro Patiño

Decano





NOTA DEL DIRECTOR

Dando cumplimiento a lo estipulado, en cuanto a la periocidad

semestral, sale a la luz esta segunda publicación de la revista de Derecho

Económico de la excelsa Facultad de Jurisprudencia, unidad académica

generadora de conocimiento e investigación de la Universidad Católica

de Santiago de Guayaquil.

Ante vosotros tenéis interesantes trabajos académicos de

prestigiosos profesionales del Derecho y de la Economía, tanto del ám-

bito nacional como internacional; también apreciareis el aporte de

jóvenes cultores del Derecho Económico, que con mucho apasio-

namiento y consagración exponen al foro sus nociones.

Respetando la pluralidad de las ideas y pensamiento, ampliando las

oportunidades de sectores se observará la línea de conducta impuesta

desde la primera edición, ejercicio para excitar precisamente la discusión

en objetivo de propiciar la investigación y análisis sobre la temática.

Agradezco a todas y todos los que de una u otra manera hancontribuido para la culminación de este segundo esfuerzo, aportando

artículos o dando su permisión generosa, sin preservar, para insertarlos

en el temario.

Con la cordialidad de siempre os invito a disfrutar de la lectura de

este ejemplar número dos, en este momento, en sus productivas manos.

Dr. Carlos Zúñiga RomeroDirector





ÍNDICE GENERAL

Consejo Editorial ……………………………………………… 9

Nota del Decano ……….…….…………………………….. 11

Nota del Director ………….………………………………. 13

1.- ¿Quién responde por la mala suerte de cada uno?Dr. J. Antonio GARCÍA AMADO .……………… 19

2.- ¿Aportar a Fideicomiso Yasuní ITT?Dr. Nicolás PARDUCCI SCIACALUGA ………… 45

3.- Paralaje y perspectivas. Visión AlternaEcon. F. SWETT – C. J. EMMANUEL –R. ESPINOZA…………………………………………….. 77

4.- El abuso de la personalidad jurídica de las SociedadesMercantiles y su desestimación

Dr. Juan TRUJILLO ESPINEL…………..…………… 99

5.- Áreas protegidas y deforestaciónDra. María Amparo ALBÁN………………………… 151

6.- El Derecho de la Competencia.Dra. María Vanesa GUILLEM ……………………… 167

7.- La Política Comercial de América LatinaDr. Oscar VILLADA ALZATE …………………… 207

8.- Estado, Instituciones y Desarrollo UrbanoDr. Ricardo Carlos GASPAR …………………… 221



9.- Planificación, Gobierno y PoderB. HOPENBAY con C. CASPARRINO …………… 237

10.- Pagos por Servicios ambientales. Caso Ecuador – REDD 74Ab. Inés MANZANO DÍAZ……………………………… 255

11.- Las limitaciones de los mecanismos de aproximación jurídica para el diseño de la nueva arquitectura inter-nacional.

Dra. María Laura PATIÑO ………….……………… 265

12.- Análisis del Proyecto de Código de Buen Gobierno

Corporativo.Dr. Francisco RIVADENEIRA SUÁREZ…………… 339

13.- ¿Existe un dividendo de la Paz?Dr. Joaquín MORILLO PAIMANN ..……………… 395

14.- El Banco del Sur.Dr. Carlos ZÚÑIGA ROMERO ..……..…………… 437



DERECHOECONÓMICO



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¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTEDE CADA UNO

Juan Antonio García Amado

PALABRAS CLAVES:

Maximizador de bienestar, lotería natural, libertarians, dinámica defluidos, ultraindividualista, igualitaristas, ley mérito personal, igualdadde oportunidades, sociedad competitiva, inequitativas reglas, sagradalibertad, competición social, políticas sociales redistributivas, gestiónpública de recursos, intención defraudatoria, responsabilidad objetiva.

Nuestras vidas están condicionadas por la suerte, buena o mala, demúltiples y muy variadas maneras. Enumeremos algunas de las que danlugar a sesudos debates jurídico-políticos.

Tenemos en primer lugar la suerte al nacer, que tiene dos vertientes:los dones naturales con que venimos al mundo y la cuna en que nacemos.

1. Los dones con que nacemos.

Cada persona nace con unos atributos y capacidades propios y conunas predisposiciones originarias que condicionarán sus posibilidadesvitales: capacidad intelectual, prestancia física, fuerza, temperamento,etc. Luego vendrán la educación y el medio social a moldear esas carac-terísticas (esto tiene que ver con el punto siguiente), pero ya dicen en mipueblo que de donde no hay no se puede sacar. Del mentalmente torpeno podemos esperar que triunfe en la ciencia, al mudo de nacimiento nole cabe hacerse rico cantando, el enclenque no será campeón mundial delanzamiento de peso, del que posee un temperamento indolente o apático

no podemos pedir enormes esfuerzos de voluntad para convertirse enejemplo de self-made man.

En una sociedad en la que las oportunidades vitales, el triunfo y lariqueza se reparten desigualmente, algunos tienen por naturaleza menos



DR. JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO

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posibilidades que otros de convertirse en ganadores y de maximizar su bienestar con sus propias obras. Si usted ha salido mentalmente obtuso,débil, feo y con un par de taras corporales o psíquicas, va a vivir con máspena que gloria. Es lo que algunos autores han llamado la lotería natural,en la que a cada uno le ha tocado en suerte lo que le ha tocado, sin que ensu mano estuviera cambiar esa parte de su destino. Y la pregunta es:¿quién responde de esa mala suerte? ¿deben los que mejor viven, graciasa sus dones y talentos naturales, contribuir con sus ganancias parahacerle la vida mejor a los más desgraciados? ¿hasta qué límite, en sucaso?

La filosofía política tiene uno de sus cometidos primeros en deter-minar cuál es la más justa organización de una sociedad, lo que equivalea establecer, en términos de John Rawls, cuál es la mejor distribución de beneficios y cargas, de ventajas y desventajas en un grupo social, porejemplo entre los ciudadanos de un Estado. A propósito de esta primerasuerte o lotería vamos a ver el primer enfrentamiento entre filosofíasindividualistas radicales (los que los norteamericanos llaman libertarians)y filosofías más sociales o socializadoras. Los primeros aplican a esteasunto el lema de que al que Dios se la dé, San Pedro se la bendiga. Unejemplo es Robert Nozick. Cada ser humano es único y su particular y

específica identidad viene dada en primer lugar por sus atributosnaturales y sus circunstancias –de las circunstancias sociales hablaremosen el punto siguiente- . El primer derecho de cada uno es ser lo que es,siendo dueño de sí mismo tal como es. Quiere decirse que cada cual esdueño de su vida a partir de ser dueño de su atributos personales. Segúnsu modo de ser, cada uno se forja sus planes de vida y los realiza en lamedida en que sus personales condiciones se lo permiten. Puede quemuchos sueñen con ser astronautas, pero no todos serán capaces; todos, ocasi, querrán ser ricos y poderosos, pero pocos estarán en condiciones delograrlo, ya mismamente por sus talentos, su capacidad de trabajo yesfuerzo, etc. Ser dueño de la propia vida significa usar la propiedad queuno tiene de sí mismo, de su ser con sus dones, para elegir la vida que

quiere y tratar de realizarla. Existe una vinculación ineludible entrepropiedad de uno mismo, identidad y autonomía para realizar lospropios planes de vida. Mis planes de vida y el grado en que los cumplason parte de la propiedad de mí mismo. Si alguien me impide seguir micamino en la medida que mis cualidades personales me lo permitan, me



¿QUIÉN RESPONDE POR LA MALA SUERTE DE CADA UNO?

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está alienando, está expropiando mi libertad, me está despersonalizando.¿Deben pues los que más consiguen ser compelidos a repartir lo queobtienen con los que carecen de las aptitudes para lograrlo? Estosindividualistas radicales contestan negativamente, en la idea de que talobligación de repartir equivale a privar al sujeto de todo o parte de suser. En una sociedad que fuerce a los más agraciados en la lotería naturala repartir el fruto de su capacidad, mérito y esfuerzo con los natu-ralmente menos afortunados tiene lugar una pérdida de identidad de lossujetos, que ya no serían tratados como personas distintas y autónomas,que son expropiados de todo o parte de su ser, pues componente

elemental del ser de cada uno son esas capacidades y los frutos de suempleo. Un modelo uniforme de ser humano o ciudadano se imponefrente a la diversidad natural que hace a cada persona un ser único.

¿Qué responden los no individualistas, como Rawls? Pues que lo justo es que cada cual tenga lo que merece. Pero ¿qué merece cada uno?Aquello que sea el mero fruto de una actividad suya que no resultesimple aprovechamiento de lo que le tocó en suerte sin haber hechopersonalmente nada para lograrlo. Aquel al que obtiene un premio en lalotería no puede decir que tiene los millones del premio porque los ganómerecidamente. No los merecía, le tocaron por azar. Lo mismo pasa conla lotería natural, pero con una peculiaridad adicional: aquel al que le

toca el premio en un sorteo aun puede decir que él decidió jugar, jugarprecisamente para tratar de obtener ese premio, y que gastó un dinero encomprarse el boleto. Con la que llamamos lotería natural no pasa ni eso,pues a nadie le piden permiso para nacer ni para venir con estos oaquellos dones o lastres. Y el que tiene ahí buena fortuna ni siquiera la buscó apostando nada suyo.

Así que autores como Rawls mantienen que mis talentos son míos,sí, pero que no los merezco, pues nada he hecho para conseguirlos quepueda contar como fundamento de tal merecimiento. Yo no tengo porqué apuntarme como merecidos los regalos del destino. Por lo mismo,

tampoco merece en ese sentido su desgracia aquel al que le vinieron maldadas al nacer. En consecuencia, en una sociedad justa se deberán fijarunos estándares mínimos de vida digna y ese mínimo habrá deasegurarse por igual para todo el mundo, listos y tontos, hábiles y torpes,esforzados y perezosos de nacimiento. Esto implica redistribución de la




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riqueza, con su secuela inevitable de restricción de la libertad. Cuántomás altos sean esos mínimos de vida digna garantizados a todo elmundo, mayor será igualmente la redistribución de la riqueza, laintervención coercitiva del Estado sobre la capacidad de libre disposiciónde los ciudadanos y, por tanto, las limitaciones de la libertad; y mayorserá el nivel de igualdad material que entre los ciudadanos se establezca.Veamos esto con brevedad antes de pasar al siguiente punto.

En uso de mi libertad, yo empleo mis cualidades para obtener bienestar. Estudio, discurro, invento, trabajo, me esmero para lograr las

cosas que ansío y que, de una u otra forma, se compran con dinero. Si mipasión es la cultura, pongamos por caso, querré comprarme libros, tenerun buen ordenador con el que escribir mis textos, pagarme carreras,cursos de idiomas, etc. También es probable que quiera vivir en una casaen la que quepa una buena biblioteca y donde el ruido no me moleste o laluz no me la tape un rascacielos a veinte metros. Pongamos que consigo,con mi capacidad y esfuerzo, los medios para tener todo eso en altamedida. Si viene el Estado y me arrebata una parte de mi ganancia paraproporcionarle sanidad o educación o vivienda al que no nació muy aptopara ganarse la vida y asegurarse tales condiciones vitales mínimas, milibertad se ve restringida, pues parte de lo que en uso de mi libertadconseguí me es arrebatado por las malas y, con ello, he estado trabajando,

en esa proporción, no para realizar mis planes de vida, sino para queotros tengan lo que no son capaces de alcanzar por sí. Padece la libertadde los individuos mejor dotados por la naturaleza, pero gana en igualmedida la igualdad entre todos los individuos. Pura dinámica de fluidos;de fluidos axiológicos, como si dijéramos.

Para los ultraindividualistas ninguna compensación de las suertesnaturales justifica el sacrificio de un sólo ápice de libertad de nadie, porser la libertad, como se ha dicho, el componente esencial y único de laidentidad humana, lo que propiamente nos hace personas y nos dife-rencia de los puros objetos que cualquiera maneja. Los menos afor-tunados en la lotería natural también son libres y allá se las compongan si

no les da para más. En cambio, para los partidarios de hacerle sitiotambién a la igualdad no es la restricción de la libertad lo que nosdeshumaniza; también lo hace el hallarnos privados de toda expectativaque no sea la del puro padecer sin remisión hambre, frío, enfermedad oignorancia.




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¿Cuánto de igualdad preconizan, pues, los igualitaristas? Depende.La escala va desde los autores que han defendido un igualitarismoradical con fortísimas restricciones a la propiedad privada, al modo delviejo ideal comunista (de cada cual según sus capacidades, a cada cualsegún sus necesidades), hasta las posturas liberal-socialdemócratas, quese conforman con que el Estado brinde a los menos favorecidos por lasuerte los estrictos mínimos vitales que permitan con propiedad y sinsarcasmo tenerlos por seres libres que no están a priori excluidos de todaparticipación real en la vida social.

2. La cuna en que nacemos.

Aquí nos referimos al medio social en el que nace cada uno, medioque va a condicionar fuertemente su futuro, sus posibilidades y expec-tativas vitales. No va a ser igual de fácil o difícil la vida del que viene almundo en una chabola de un suburbio misérrimo que la del que nace enla calle Serrano de Madrid o en el Parque de la 93 en Bogotá, hijo delpresidente de algún importante banco. ¿Alguien apuesta cuál de los dostendrá mayores posibilidades de llegar a banquero o arquitecto oministro o funcionario público de alto nivel o presidente del consejo deadministración de cualquier gran empresa? Y eso con bastante indepen-dencia de los dones naturales de cada uno. Es difícilmente discutible que

en sociedades fuertemente desiguales es más probable que obtenga untrabajo importante y bien remunerado el hijo medio lerdo de una familiamuy rica que el hijo inteligentísimo de una muy humilde. Podríamosllamar a esto la ley del mérito personal en las sociedades: cuanto menosigualitarias éstas, menos cuenta el mérito personal y más determinanteresulta el estatus social, especialmente el estatuto económico.

Para el pensamiento individualista tradicional forma parte de milibertad y de la correspondiente propiedad de mí mismo el trabajar yquerer acumular medios o riqueza para transmitir a mis hijos. De ahí queel derecho de herencia, entendido como el derecho de cada uno dedisponer libremente de todos sus bienes para después de su muerte, se

tenga por un derecho fundamental que es mera prolongación o secuelade ese derecho de propiedad que es la otra cara de la libertad. Si lo queda sentido a mi vida, supongamos, es trabajar duro y esforzarme almáximo para que mis hijos mañana tengan su vida asegurada, gravar confuertes impuestos la transmisión hereditaria de mis bienes o impedir que




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los transmita a quien yo quiera supone restarle a mi vida parte de susentido, deshumanizarme de nuevo. Por otro lado, si lo que yo he ganadolo he ganado legítimamente, sin robar ni arrebatárselo de modo ilícito anadie, es mi mérito, y no dejarme disponer de ello es no respetarme esemérito. Aquí los individualistas resaltan el merecimiento del que obtuvouna posición social y económicamente ventajosa como fundamento deque se respete también su libre disposición de sus bienes, incluso postmortem. ¿Por qué –preguntarían- lo que yo gano con la vista puesta nosólo en mi personal disfrute, sino también en el futuro de mis hijos, va atener que ir a parar, redistribuido por el Estado ahora –vía impuesto

sobre la renta, por ejemplo- o a mi muerte –vía impuesto de sucesiones- amejorar la vida o las expectativas de los hijos de otros? El que quieramejorar su suerte o la de sus hijos, que aplique el mismo trabajo o lamisma inteligencia que yo apliqué.

Los igualitaristas van a echar mano también la idea de mérito, perode otro modo, preguntándose con qué merecimientos va a disfrutar sudesahogada posición económica y su bienestar el que recibe una fortunade sus padres y se limita, por ejemplo, a vivir de las rentas o a multiplicarla riqueza heredada. Los igualitaristas ponen en juego un criteriocomplementario de la noción de mérito: el de igualdad de oportunidades.

Una sociedad competitiva y no perfectamente igualitaria, en la quela situación de cada sujeto no venga asignada autoritativamente por elEstado, se parece a una competición atlética, una carrera, por ejemplo. Enuna tal carrera reconocemos que ha de ganar el más rápido, que seránormalmente el más dotado para tal esfuerzo y el que mejor y máscelosamente haya entrenado. Pero la justicia del resultado final de lacompetición dependerá de algo más que de las dotes atléticas naturales yel esfuerzo de los competidores: dependerá también de las reglas queregulen la competición. Veamos cómo.

En una carrera así habrá una línea de salida y una meta. Gana el queprimero llega a la meta. Pero ¿qué diríamos si el punto de salida es

diferente para cada concursante? Imaginemos que para uno la línea desalida está a cinco mil metros de la meta y para otro está a cien metros.¿Cuál de los dos tendrá mayor posibilidad de triunfar? Obviamente, elsegundo. Si este segundo en lugar de correr se queda sentado, perderá,sin duda. Pero si los dos corren todo lo que pueden, la victoria será del




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segundo. ¿Podrá decir que venció por sus méritos, puesto que corrió todolo rápido que fue capaz? Algo de mérito tendrá, sí, pero su triunfo será,con todo, escasamente meritorio, pues simplemente utilizó como era deesperar la enorme ventaja con la que partía. El resultado era perfec-tamente previsible en circunstancias normales, pues las muy inequi-tativas reglas de la carrera lo condicionaban casi por completo.

Ahora pongamos el caso en la competición social por el bienestar.Imaginemos que dos personas, con idénticas cualidades naturales (inteli-gencia, voluntad, fortaleza) desean igualmente llegar a la presidencia del

consejo de administración de un importante banco, ya sea por lo quesupone de realización personal un puesto así, ya por la gran gananciaeconómica que representa. Una de esas personas ha nacido en unafamilia muy pudiente, ha recibido una educación muy selecta, ha podidodesde su infancia cultivar su cuerpo y su espíritu, ha tenido plenamentegarantizados también la sanidad, la vivienda, el ocio, etc., y, además, harecibido en herencia una importante fortuna y se ha codeado siempre conlos grupos socialmente privilegiados. La otra, que ha venido al mundo enun medio mísero, apenas ha podido hacer más que luchar para sobreviviral hambre, la enfermedad, la incultura y la desesperación. ¿Cuál de esasdos personas tendrá mejores posibilidades de consumar su aspiración?Parece indudable que la primera. ¿Por qué? Porque las reglas que presi-

den su competición no son equitativas, son tan inicuas como las de lacarrera en el ejemplo anterior.

Los individualistas radicales mantienen que la consideración a lasagrada libertad de cada cual tiene el precio de que cada uno ha deapechugar con su suerte, con el resultado que le deparen las dos loterías:la lotería natural, que antes hemos visto, y la lotería social, de la queahora estamos hablando. Los igualitaristas, por el contrario, consideranque la suerte de cada individuo en sociedad no puede estar al albur deloterías, pues tal cosa equivale a dar por bueno que sea el azar el quegobierne el destino de cada ser humano. Y ni siquiera la libertad secumple cuando cada uno compite bajo condiciones desiguales en las que

no puede influir. ¿De qué me vale plantearme objetivos que en teoría –igualdad formal o ante la ley- puedo alcanzar, si en la práctica las reglasde organización social me los hacen inviables? No soy libre si mi libertades meramente la libertad de desear, mientras que otros, no superiores amí en capacidad o méritos, pueden fácilmente conseguir lo que se




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proponen y hacer de sus deseos realidades mucho más cómodamenteque yo.

¿Cómo podemos introducir equidad en la competición? Procurandoque sean justas las normas que la rigen. En el ejemplo del atletismo,estipulando que todos los corredores arranquen de la misma línea desalida. En el caso de la vida social, procurando que las diferencias departida debidas a la suerte social de cada uno se amortigüen en gradosuficiente para que cada cual tenga idénticas posibilidades de alcanzar lameta con el sólo concurso de su mérito y su tesón. Aquí es donde opera el

principio de igualdad de oportunidades.

Igualdad de oportunidades en el ejemplo de la carrera quiere decirque los corredores deben partir de la misma línea de salida, que susposiciones al inicio deben estar equidistantes de la meta. A lo que seañade que en ninguna de las calles por las que cada uno corra debe haberobstáculos que no estén en las otras. La distribución de oportunidadesserá perfectamente equitativa cuando sea exactamente la misma ladistancia para todos y las calles de todos sean idénticas; será tanto másequitativa esa distribución de oportunidades cuanto menor resulte ladiferencia en el punto de partida y cuánto más parejas sean las calles.Igualdad de oportunidades en la competición social supone que las

posibilidades de cada uno, en una sociedad competitiva que admite ladesigualdad de las posiciones de sus miembros, no pueden estar deter-minadas por la lotería social, por circunstancias tales como el haber naci-do en un barrio o en otro, en una clase social o en otra, en una cultura oen otra, en una familia u otra, en una localidad o en otra; o de ser varón ohembra, blanco o negro, etc.

Seguramente tienen razón los ultraliberales al afirmar que oadmitimos la desigualdad social o matamos la libertad. La única vía paraconseguir que todos tengamos lo mismo y que la lucha por la igualdadde oportunidades no sea necesaria es instaurar un Estado autoritario queasigne coactivamente a cada sujeto su posición social, idéntica a la de los

otros, sin permitir a ninguno “levantar cabeza”. Y, además, esa preten-sión sería internamente incoherente, pues ese Estado dictatorial presu-pone por definición la diferencia entre los que gobiernan y los queobedecen. Ahora bien, una cosa es admitir que en sociedad unos puedantener más que otros y otra regular el modo en que se acceda a esos




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repartos desiguales, asumiendo que lo que hace la injusticia no es ladesigualdad en sí, sino la regulación de la manera en que unos puestos uotros se obtengan. No es injusto que en una competición atlética unoquede el primero y gane la medalla de oro y otro quede el último y nogane nada. Pero para que la victoria del primero pueda considerarse justa, por merecida, el reglamento de la carrera tiene que asegurar laequidad y limpieza de la competición.

En la competición social, entienden los igualitaristas que la justiciade los resultados requiere como condición ineludible la igualdad de

oportunidades entre todos los ciudadanos, lo que es tanto como decirunas equitativas condiciones de la contienda. ¿Cómo se alcanza esaigualdad de oportunidades? Para los que la defienden no hay más que uncamino: que el Estado quite a los que han tenido más suerte para dar alos que la han tenido peor. En el caso de la prueba deportiva se trataríade retrasar al que pretende partir muy por delante de la línea de salida yde adelantar al que ha sido situado muy por detrás de ella. En lo referidoa la competición social, habrá que detraer medios de los que tienen desobra para asegurarse –o asegurar a sus hijos- alimento, sanidad, vivien-da o educación, para dárselo a los que no tienen con qué pagar esos bienes sin los que no podrán jamás competir equitativamente. Y sin olvi-dar que durante la competición ninguno debe ser favorecido por trampas

como la que en la vida social representa el corrupto favoritismo: que loque para unos es obstáculo se convierta en ventaja para otro, por ser “hijode” o “amigo de” o de este o aquel partido político.

Frente al respeto absoluto a la propiedad que los ultraindividualistaspreconizan, los igualitaristas defienden la restricción de la propiedad enpro del –de algún grado dereparto. Frente a la libertad como puraautodeterminación personal, tal como los ultraindividualistas la conciben, la libertad como posibilidad real, no meramente nominal o teórica,formal, de hacer. Frente un Estado que se limite a asegurar a todos ante alriesgo de homicidio o de robo, pero que no interfiera de ninguna otraforma en la vida social y económica, un Estado que redistribuya y reor-

ganice los resultados de la interacción social cuando éstos se conviertenpara algunos ciudadanos en destino fatídico. Frente a una idea de losderechos fundamentales de cada uno como derechos a que nadie le arre- bate la vida, la libertad y la propiedad, una concepción de los derechosque incluye en la lista de los fundamentales la satisfacción de las




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necesidades básicas, que son aquellas de cuya satisfacción depende quecada ciudadano no esté condenado por el destino a la inferioridadpersonal y social. En suma, frente a la pretensión individualista de quecada cual cargue con la suerte que su cuna le depare, la pretensión igua-litarista de que la suerte de cada uno no dependa de factores aleatoriosque no puede en modo alguno controlar, que no dependen de él.

¿Cuánto han de aproximarse las condiciones sociales de todos losciudadanos a través de la puesta en práctica de la igualdad de oportu-nidades? Aquí resurge una de las claves de la polémica entre indivi-

dualistas e igualitaristas. Los primeros usan dos argumentos principalescontra el Estado social e intervencionista. El primero es el ya mencionadode que las políticas sociales redistributivas son incompatibles con elrespeto al individuo, cuyo derecho primero, absoluto, es la libertad,entendida como autodeterminación irrestricta en lo que no tenga que vercon el respeto a la vida, la libertad y la propiedad de los otros. El según-do es el argumento de la eficiencia, que podemos resumir del modosiguiente. La interferencia que el Estado lleva a cabo en el mercado, conpropósitos igualadores y redistributivos, es ineficiente, en el sentido deque las limitaciones que impone a la iniciativa privada y al espíritu desuperación de cada sujeto disminuyen la productividad y la generaciónsocial de riqueza. Y esto por dos motivos: porque los ciudadanos se

acomodan cuando la garantía de subsistencia les viene dada por laspolíticas sociales del Estado y porque dichas políticas tienen unos altoscostes de gestión que absorben gran parte de los recursos supuestamentedestinados a los más desfavorecidos. Esto último quiere decir que laspolíticas sociales requieren un extenso aparato burocrático, cuyo mante-nimiento es caro, antieconómico. Al final son los burócratas, los profe-sionales del reparto, el aparato estatal, los que se comen la mayoría deesos recursos supuestamente orientados a mejorar las oportunidadessociales de los más desfavorecidos. De este modo, el problema de laredistribución y la igualdad de oportunidades se transforman en unproblema de gestión pública eficiente de los recursos.

Los individualistas piensan que la riqueza que puede producir unmercado no intervenido es tanta que, aun distribuida desigualmente porla única vía de la mecánica espontánea del mercado, acabará porrepercutir en una mejor situación para los más desfavorecidos que la quetendrían si el Estado interviniera redistribuyendo para favorecerlos. A




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más intervención estatal, menos riqueza genera la iniciativa privada en elmercado y menos hay para repartir, con lo que menos les tocará tambiéna los más necesitados. En cambio, los igualitaristas piensan que, aunsiendo genuinos los problemas de gestión, la gestión eficiente de losrecursos públicos en favor de los más débiles es posible y, además, esfuente de mayor riqueza global, puesto que son más los ciudadanos quese hallarán en condiciones adecuadas para consumir e invertir en activi-dades productivas.

Tenga quien tenga en esto la razón, lo cierto es que queda esta-

blecido un objetivo teórico muy importante: que las políticas públicaspara la igualdad de oportunidades deben tener una medida tal que nodañe la mecánica productiva propia de las sociedades que dejan laproductividad y la generación principal de riqueza a la iniciativa privada.Esto indica que, al menos como hipótesis, puede ser más beneficiosa,para la sociedad en su conjunto y para los más desfavorecidos en suconjunto, una política de igualdad de oportunidades no plena que unapolítica de total igualación social de las condiciones de partida de loscontendientes. Se trata de encontrar el más conveniente equilibrio, entérminos de interés general, entre dos polos: el puro abstencionismo delEstado y el total reparto de la riqueza por obra de un Estado autoritario yopresor de las libertades.

3. Accidentes y percances.

La suerte también gobierna mucho del transcurrir de nuestras vidas.Un día puede tocarnos un premio millonario en un sorteo, pero otro díapuede que un coche nos atropelle o que un terremoto se lleve por delantenuestra casa. Tanto la filosofía moral y política como el derecho, ésteaplicando las recetas de aquéllas, tienen que discernir quién corre con losresultados de la suerte de cada uno. Cuando es buena y se traduce enganancia, la cuestión es si debe o no el afortunado repartir algo de lo queobtuvo, por ejemplo por vía de tributación. Pero, cuando vienen maldadas por algún azaroso e inesperado acontecimiento, ¿quién corre con

los gastos? Si un conductor borracho me atropella, o si lo hace uno sobrioque cumple con todas las normas de cuidado, si un médico me opera y sedeja dentro unas gasas que me causan un nuevo padecimiento, si mi casase cae porque el arquitecto no calculó bien el grosor de los muros, si a miperro se lo come el perro del vecino, si mi mujer me abandona y se va con




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otro más elegante, ¿quién carga con los gastos y/o con los disgustos? Lasrespuestas pueden ser tres: la víctima de la desgracia, el que la provocó ola sociedad en su conjunto.

La casuística es infinita y no cabe aquí pararse en agotadoras clasifi-caciones. Así que pasaremos por encima con sólo algunas elementalesdistinciones.

Tenemos en primer lugar el Derecho penal. Si alguien me lesiona sinmotivo lícito y, con ello, incurre en una conducta penalmente tipificada,

el Estado le impone una pena como precio que paga por su inadmisibleataque. Es una vieja discusión de penalistas y filósofos la de cuál sea elfin principal de la pena. Unos dicen que la función de la pena es castigaral delincuente por lo que hizo, hacerle pagar, retribuir, su mal com-portamiento. Esas son las teorías retribucionistas, que ven la pena comovenganza, si bien en manos del Estado, que actuaría así para resarcir elmal que la víctima sufrió con un mal equivalente que al autor se le causa.Pero si yo perdí un brazo por obra de esa agresión, sin el brazo me quedopor mucho que el delincuente pague unos años de cárcel. Y aunqueaplicáramos el viejo principio del ojo por ojo y al delincuente se leamputara un brazo por haberme arrancado el mío, ¿qué gano yo, salvo ladudosa satisfacción de verlo a él sufrir como yo he sufrido? Un mal no

cura otro y la suma de dos males no da ningún bien, da dos males.¿Acaso dos males es algo socialmente mejor que uno solo? Por eso otrasdoctrinas mantienen que lo que justifica la pena no es la retribución de undaño con otro, sino el escarmiento: con el castigo se le enseña al delin-cuente lo que no debe hacer (prevención especial negativa), o se le indicacómo debe comportarse en el futuro (prevención especial positiva). Masla lección no la recibe sólo el condenado, también la sociedad aprende,escarmentando en cabeza ajena, qué cosas no deben hacerse (prevencióngeneral negativa) o cuál es el comportamiento debido (prevencióngeneral positiva). Todas estas teorías últimas reciben el nombre de teoríaspreventivas de la pena.

Pero supongamos que el que perdió el brazo de esa manera era unafamado director de orquesta. En el futuro ya no va a poder dirigir más,lo cual le provocará grandes pérdidas económicas y enorme sufrimientosi esa era su vocación y lo que daba sentido a su vida. Esos daños no secompensan con el encarcelamiento del malhechor. De ahí que el propio




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Código Penal prevea que los tribunales decidan también sobre laresponsabilidad civil derivada del delito. Que el delincuente tambiénresponda civilmente significa que además de “pagarle” al Estado (o a lasociedad) la pena por su acción, tiene que indemnizar también a lavíctima lo que el daño le haya “costado”, en un doble sentido: el preciodel daño material (lo perdido y lo dejado de ganar) y el precio delsufrimiento o dolor (los alemanes llaman a esto, con expresión biengráfica, Schmerzensgeld , dinero del dolor, como ocurría en latín: pretiumdoloris), lo que entre nosotros se llama daño moral.

Ahora pensemos en un daño que alguien me causa con una acciónsuya que no es delito. Por ejemplo, un amigo bromista pone sus manosllenas de grasa sobre mi corbata y deja para siempre una mancha en esaprenda que me había costado un dineral y que, además, tenía yo en granaprecio porque con ella me había casado. ¿Tiene que pagarme la corbata?¿Y el dolor que me causa su pérdida? Aquí nos movemos ya en el puroámbito de la responsabilidad civil por daño extracontractual.

Dice el artículo 1902 del Código Civil español que “El que por acciónu omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado areparar el daño causado”. Ese amigo bromista me ha producido un dañocon su acción, ya sea por mala idea –tal vez tenía envidia de mi corbata ocelos de lo lucido que se me veía con ella- ya por simplemente atolón-drado. Sea como sea, tendrá que pagar si no le ampara una excusa legal.

El derecho de la responsabilidad civil tiene como función repartir loscostes de los daños que alguien sufre como consecuencia de la conductade otro. La ley y la jurisprudencia tipifican los supuestos en que debe serel dañante el que corra con los costes y aquellos otros en los que debe serla víctima la que cargue con ellos. Y ahí se halla la gran cuestión entérminos de teoría de la justicia, en establecer en qué supuestos debe seruno u otro el que “pague”. Unos ejemplos sencillos: ¿quién paga si miamigo puso sus manos sucias en mi corbata cuando intentaba agarrarse a

algo porque había tropezado y se estaba cayendo? Ahí hemos tenidomala suerte los dos. ¿Y si iba borracho? Hemos tenido mala suerte losdos, pero parece que de la suya él era en alguna medida responsable. ¿Ysi yo lo estaba molestando con mi insistencia en que él nunca podríapagarse una corbata tan cara? Los supuestos pueden multiplicarse hasta




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el infinito, pero el derecho tiene que agruparlos si no quiere ser pura-mente casuístico, y a eso se llama tipificación legal.

Veamos algunas situaciones diferentes.

a) Alguien causa un daño con intención. Por ejemplo, mi amigo se lopensó antes de mancharme la corbata y decidió hacerlo. En este casocualquier sistema jurídico dispondrá la obligación de indemnizar deldañante.

b) Alguien no evita un daño que sí pudo evitar sin arriesgar nada suyo.Simplemente omitió el auxilio. Por ejemplo, mi amigo ve que yo hedejado mi corbata sobre el mostrador del bar y que se ha caído uncafé, café que va resbalando hacia mi corbata y pronto la va aimpregnar. Pero en lugar de advertirme o apartar él mismo la corbata, se queda quieto, callado y sonriente. ¿Me causó él el daño?Difícilmente podrá afirmarse tal cosa, si hablamos con propiedad yno en sentido metafórico. El que, pudiendo, no salva la vida a otro,no lo mató, simplemente no evitó que se muriera. Pero si yo no evitoque usted pise un charco, yo no soy el causante de que usted se hayamojado los zapatos. Ahora bien, existen numerosos supuestos enque el Derecho nos obliga a indemnizar aquellos daños que no he-mos evitado, aunque tampoco los hayamos causado. Mi amigo no esel causante de la mancha de café en mi corbata, pero puede serresponsable. Así que el jurídicamente responsable de un daño nosiempre es su causante. ¿Tendrá mi amigo, en este último ejemplo,que pagarme la corbata o la tintorería? Difícil será encontrar unordenamiento que lo obligue a tal cosa en un caso así. Pues casitodos los sistemas jurídicos hacen responsables de los daños noevitados a aquel que pudo evitarlos cuando el mismo se encuentra jurídicamente obligado a prestar especial cuidado o se halla, dichomás técnicamente, en una posición especial de garante. Por ejemplo,

si fue el perro del amigo el que me mordió mientras él contemplabala escena tranquilamente y sin hacer nada por evitarlo, mi amigotendrá que indemnizarme por ese daño; y no digamos si mi amigoera el médico de guardia cuando yo llegué al hospital con un infartoy no se molestó en atenderme.




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c) Ahora pongámonos en que esa corbata tan cara y que tanto apreciose me deshilacha y se llena de pelusillas en dos días, pese a que yo lacuido con todo el esmero posible. Pero, qué mala suerte la mía, mevendieron una corbata defectuosa, con un defecto que no se podíaapreciar cuando la compré. ¿Pierdo el dinero que gasté en ella oalguien debe compensármelo? Hablamos de casos en los que nohubo mala fe ni en el fabricante de la corbata ni en el comerciante.Debemos distinguir dos tipos de casos aquí.

El primer tipo de casos se da si el fabricante, aun sin intención

defraudatoria, no se esmeró demasiado al hacer la corbata, o si el comer-ciante no se preocupó de a qué clase de fabricante descuidado le adquiríalas corbatas que luego vendía. Estaríamos ante supuestos de negligencia,de falta del debido cuidado en la labor de cada uno. Y no poner el cuida-do o diligencia debidos significa asumir que alguien puede resultar perjudicado por el mal hacer de uno, aunque uno no quiera propiamentehacer mal a nadie. Está de por medio el difícil problema de la prueba, pe-ro, probada la falta de diligencia, nos encontraríamos ante un supuestode responsabilidad por negligencia: tienen que pagarme la corbata. Pare-ce que la justicia lo exige y cualquier ordenamiento jurídico lo aplicaríaasí.

El segundo tipo de supuestos es más complicado de dirimir entérminos de justicia. Supóngase que un fabricante de corbatas produceuna remesa utilizando la tela, el hilo y los tintes que unánimemente estánconsiderados mejores y de mayor calidad, y que pone en el proceso defabricación el mayor esmero imaginable. Pero una de ellas se decoloracon el uso y, tras un par de puestas solamente, mancha para siempre unacara camisa del comprador, sin que pueda probarse que haya culpa deéste por descuido o mal uso ¿Alguien le pagará al usuario la camisa quecon tan mala suerte se le dañó o es él quien sufre la pérdida porqueninguno es culpable de lo acontecido con ella y la corbata? Con arreglo ala vigente legislación española y europea en materia de responsabilidadcivil por productos defectuosos, le tocaría al fabricante de la corbata

abonar el daño de la camisa, pese a que ya hemos dejado claro queninguna negligencia se dio en su actuación.

La responsabilidad sin culpa, es decir, la responsabilidad por undaño derivado de una actividad de un sujeto que no ha tenido intención




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de perjudicar y que, además, ha obrado con todo el cuidado que le eraposible, se llama responsabilidad objetiva. En principio parece difícil deasimilar que alguien deba correr con los costes de un daño del que notiene ninguna culpa. Y, sin embargo, los mecanismos de la respon-sabilidad de este tipo, la responsabilidad objetiva, se van extendiendolentamente por todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.Por ejemplo, y como ya hemos dicho, en el Derecho español (y el de laUnión Europea) el fabricante responde por los daños que su productocause al consumidor (o a cualquier otro perjudicado) y que no seanimputables a mal uso, descuido o imprudencia de éste. En ocasiones

incluso carga el fabricante con la responsabilidad por los daños derivadosde una mala utilización del producto por parte del consumidor, cuandose estima que no informó suficientemente dicho fabricante de cuáles eralos usos posibles y cuáles los indebidos de su producto. Un ejemploextremo lo presenta aquel famoso caso de la jurisprudencia nortéame-ricana, tan citado: una señora baña a su perrito y para secarlo lo mete enel horno microondas. El animal pasó a mejor vida, pero al fabricante letocó pagarle por él a la señora, porque en el folleto con las instruccionespara el empleo del aparato no se indicaba que no se podían introducir enél bichos vivos, salvo que se quisiera cocinarlos.

¿Cómo se justifica en términos de justicia la responsabilidad obje-tiva? Sus partidarios acostumbran a invocar el argumento del riesgounido al beneficio. Por ejemplo, quien fabrica coches asume tácitamente,y lo quiera o no, que de cada diez mil coches fabricados alguno va a teneralgún fallo en algún mecanismo o pieza, y eso por mucho esfuerzo que seponga en la calidad de las piezas y en el proceso de fabricación. El azartiene sus leyes y los imprevistos son inevitables. Sólo hay dos alternativasprincipales para ver a cuenta de quién va una mala suerte así, el fabri-cante y el consumidor. Al fin y al cabo, si es el consumidor el que cargacon los perjuicios, también lo hace sin culpa por su parte (si la culpa essuya y se prueba así, él responde, no hay problema).

Pues bien, el argumento del riesgo más beneficio nos dice que quienpone en práctica una actividad que causa a otro algún riesgo de daños y,además, obtiene beneficios con esa actividad, debe responder por losperjuicios cuando el riesgo se consuma en daño. Es la desventaja de suventaja, es una compensación. Naturalmente, también podría defenderse




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que el que compra el producto, el coche, por ejemplo, disfruta y se beneficia con su uso y que al decidirse a utilizarlo está asumiendo elriesgo de que algo vaya mal sin que sea su culpa. Si un conductor dañasu coche por puro azar y sin culpa ni afectar a otros (por ejemplo porquele sobreviene un desvanecimiento), nadie le paga los desperfectos si no lotiene asegurado frente a tales eventos. En cambio el fabricante sí paga siel fallo fue de algún elemento del vehículo y no hubo culpa de nadie,tampoco suya.

Con este debate sobre la responsabilidad objetiva queda bien a las

claras que las normas sobre responsabilidad extracontractual por dañosse explican y se justifican desde la teoría general de la justicia, pues lacuestión a la que responden es la de cuál sea el modo más justo dereparto social de los costes de los accidentes, las desgracias y la malasuerte. Cuando el daño se puede explicar como resultado del procederindebido de alguien, rige el viejo principio de que quien la hace la paga,secuela de una sociedad organizada sobre la idea de libertad individual yde responsabilidad por los propios actos. Pero, ¿quién responde cuandoel perjuicio que yo sufro no es el resultado ni de la culpa ni del actuardescuidado ni de la pasividad de nadie que hubiera podido y debidoevitarlo? Las normas de responsabilidad objetiva sirven para exonerar delos costes del daño, en ciertos supuestos, a las víctimas. Y esa es una

manera de redistribuir recursos en la sociedad con arreglo a pautasgenerales. Por eso su justificación o crítica tienen siempre que partir deconsideraciones sobre la más justa distribución de los bienes y las cargasen la sociedad, de la teoría de la justicia y la filosofía política, en suma. Ysegún la doctrina que al respecto cada cual abrace, se defenderán unoscriterios u otros para tal reparto y se promoverá un espacio mayor omenor para la responsabilidad objetiva que acabamos de ver.

4) ¿Que pague la Administración Pública? O sea, a repartir entretodos.

Otras veces el origen de mi mala suerte se sitúa en este fantas-

magórico ente que llamamos Administración. Dispone el artículo 106.2de la Constitución Española que “Los particulares, en los términosestablecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión quesufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios




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públicos”. Y la ley correspondiente, concretamente el artículo 139.1 de laLey 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, establece que “Los particularestendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”. Puntualiza elapartado 2 de ese artículo que “En todo caso, el daño alegado habrá de serefectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una personao grupo de personas”. Vemos cómo juega aquí, cuando el daño proviene de

una actuación administrativa, la responsabilidad objetiva en toda suplenitud.

Cuando la persona que se desempeña en su condición institucionalde servidor de la Administración pública me daña por causa de su actuarculposo o negligente estamos al principio ya conocido de responsabilidadpor culpa, a tenor del cual no tiene por qué asumir la víctima el coste dedaños de los que es responsable la mala fe o el descuido de otro. En esecaso la Administración habría actuado de modo “anormal” en laprestación de sus servicios propios y seguramente se puede sostener queha incumplido el mandato constitucional de que “La AdministraciónPública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los

principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordi-nación, con sometimiento a la Ley y al Derecho” (art. 103.1 de la ConstituciónEspañola). Pero, ¿qué ocurre si no hay culpa ni negligencia en la acciónadministrativa de la que se ha seguido un daño que la víctima no está jurídicamente obligada a soportar? (el artículo 141.1. de la Ley antesreferida puntualiza que “Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportarde acuerdo con la Ley”. ¿Dónde está el límite de la responsabilidad de laAdministración y dónde el del deber de soportar de los ciudadanos?

Pensemos en los casos de funcionamiento “normal” de los serviciospúblicos, casos en los que en la prestación del servicio público no se ha

dado ni ilegalidad, ni ningún vicio jurídico. Primero algunos ejemplosque buscan el absurdo de que no existan límites. Yo estoy ante unsemáforo esperando para cruzar. Ha llovido y la calle está encharcada.Un autobús del servicio municipal de transporte público pasa a lavelocidad reglamentaria y sin hacer ninguna maniobra reprochable, pero




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pisa con su rueda un charco y salpica de barro y grasa mi gabardinanueva. ¿Deberá la Administración municipal indemnizarme en aplicacióndel precepto legal mencionado? Otro caso. Yo soy un joven que quiereestudiar una carrera universitaria, concretamente Derecho. Voy a ma-tricularme en la Universidad pública de mi elección y me encuentro conque hay numerus clausus para tales estudios, legalmente establecido, yque mi promedio de calificaciones no alcanza para superar la nota decorte. ¿Deberá la Administración compensarme por ese indudable dañoque me produce y que no habría padecido si no existiera tal restricciónimpuesta?

Ahora vamos con un caso real de la jurisprudencia española, muydebatido en la doctrina. Se trata del asunto resuelto en la Sentencia delTribunal Supremo, Sala 3ª, de 14 de junio de 1991. Un paciente ingresa enun hospital público con un cuadro clínico de aneurismas gigantes enambas carótidas. El caso era de gravedad extrema y el cirujano tuvo quedecidir si reducía primero el aneurisma de la carótida izquierda o el de laderecha. Optó por el de la derecha y no dio resultado, pues el pacientemurió por causa de un edema y una isquemia cerebral. La elección delmédico no resultó la mejor, pues es posible que el paciente hubierasobrevivido si hubiera reducido primero el aneurisma de la carótidaizquierda. Pero eso el cirujano no tenía ninguna posibilidad de saberlo

cuando hizo la operación y, además, todos los dictámenes periciales ytodas las opiniones de expertos coincidieron en que su proceder habíasido absolutamente correcto y adecuado a la lex artis. No obstante, elTribunal condenó y estableció la responsabilidad de la Administración,con el argumento de que la opción del cirujano, aun siendo legítima yperfectamente acorde con los estándares de profesionalidad médica,resultó a posteriori desacertada y fue una de las causas de la muerte.Vemos, pues, que la Administración es condenada pese a que sufuncionario obró con absoluta corrección y sin que quepa hacerle ni elmás mínimo reproche. Simplemente no tuvo suerte, le jugó el azar unamala pasada, como al paciente. Se trataba de ver quién cargaba con lasconsecuencias del infortunio imprevisible, si el médico (la Adminis-

tración en realidad) o los herederos del paciente fallecido. Ganaron losherederos.

¿Habría sido posible una sentencia de este tenor si la operación deurgencia se hubiera practicado en un hospital privado y en ejercicio




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privado de la medicina? Difícilmente, pues en esos casos en España seexige culpa para que se condene a indemnizar por el daño. Sólo unaspocas sentencias han aplicado en este ámbito de la medicina privada elartículo 28 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuariospara fundamentar el carácter objetivo de la responsabilidad médica. Siesto es así, cabe preguntarse por qué en las relaciones entre privados, engeneral, la responsabilidad por culpa sigue siendo la regla y laresponsabilidad objetiva la excepción, por mucho que esas excepcionesvayan aumentando de día en día.

Puede que la respuesta se relacione con la idea de que la economíade la Administración no necesita de las cautelas que sí son necesarias conla economía privada, si no se quiere abocar a la ruina de las empresasprivadas o al desmedido encarecimiento de sus servicios. Sin embargo,también el aumento indudable de costes que para la Administraciónsignifica la objetivación de su responsabilidad repercute en el ciudadano,en un doble sentido: en el sentido de que los recursos públicos provienende los bolsillos de los ciudadanos y los ponemos entre todos; y en elsentido de que los medios públicos destinados a indemnizaciones a losparticulares (o al pago de seguros) son medios que se detraen de laprestación de otros servicios públicos.

De ahí que resurja también aquí, con nueva fuerza, la cuestión de la justicia y que debamos plantear si es más justo que sea el ciudadano elque cargue con su mala suerte cuando es perjudicado por el funciona-miento normal (no culposo) de la Administración, como contrapeso a los beneficios que normalmente obtiene de dichos servicios, o si, por elcontrario, implica mayor equidad la socialización de los costes de dichosperjuicios. Pues no se debe perder de vista una diferencia decisiva:cuando la responsabilidad objetiva funciona como criterio de asignacióndel coste de los daños entre particulares, caben justificaciones en térmi-nos de que la adscripción de responsabilidad por el daño causado sinculpa es el contrapeso de la asunción de riesgos por el que realiza la

correspondiente actividad potencialmente dañosa a cambio de la expec-tativa de beneficios; en cambio, el criterio del beneficio no puede apli-carse a la Administración, cuya prestación de servicios es puramente“altruista” y parte de su cometido definitorio al servicio de los “interesesgenerales” (art. 103 de la Constitución Española).




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La Administración pública no trabaja con la meta del beneficioeconómico para sí, y los beneficiados de su labor son los propios admi-nistrados, los ciudadanos. La paradoja aparece cuando esos mismos beneficiarios con carácter general reclaman que la Administración losindemnice si sufren perjuicio por una acción administrativa llevada acabo con toda la legalidad, diligencia y celo que del hacer administrativoes exigible. Cabría pensar que esa pauta del beneficio, como dirimente dela imputación de responsabilidad, podría servir en estos casos para hacerrecaer el coste del daño en el ciudadano perjudicado y no en el conjuntode la población. Pero, nuevamente, es éste un asunto dependiente de la

teoría de la justicia que abracemos y, más concretamente, del modelo deciudadano responsable y de distribución social de beneficios y cargas queen cada teoría se elabore.

Más, ¿realmente funcionan las cosas tan al pie de la letra legal?, ¿enverdad se obliga a la Administración a indemnizar en todo caso en que elfuncionamiento normal de los servicios públicos irrogue un daño aalguien? Realmente no. Pensemos en los ejemplos antes mencionados delautobús que me salpica la gabardina nueva o del numerus clausus. Oveamos otro caso: me dirijo a tomar un avión que me llevará a una ciu-dad lejana a firmar dentro de diez horas un importantísimo contrato.Pierdo el avión por causa de un atasco monumental en las calles de la

ciudad y pese a que he salido de mi casa con un margen de tiempo másque razonable, excesivo incluso. No llego a tiempo para firmar esecontrato y se lo lleva un competidor, de modo que pierdo la gran opor-tunidad de mi vida económica.

Resulta que la razón del gran embotellamiento parece ser una averíaen el sistema semafórico de la ciudad, unida a que la policía municipal nocontaba con personal suficiente para regular la circulación en los crucesmás difíciles y a que tampoco supo la municipalidad reaccionar a tiempopara establecer vías alternativas u otras soluciones. Y añadámosle al casoque esa avería no es muy sorprendente, pues el sistema de control de lossemáforos va necesitando una renovación. ¿Obtendría yo indemnización

de la Administración municipal por el daño que he sufrido?Me parece dudoso y basta pensar en la lluvia de reclamaciones que

se interpondrían después de cada atasco, pues siempre la Administraciónpudo haber construido calles más anchas o pasos elevados en cada cruce,o siempre pudo haberse procurado más personal a su servicio para esos




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eventos. Si el criterio es que la Administración pudo haber evitado losdaños con una gestión más adecuada, ese criterio operará siempre y nohay daño que no hubiera podido haberse evitado, salvo en los casos deverdadera y genuina fuerza mayor. Es decir, casi todos mis daños puedocargárselos, por activa o por pasiva, a la Administración.

En la práctica no ocurre así, pese al declarado carácter objetivo de laresponsabilidad administrativa, gracias a que en realidad los tribunalesrecortan tal carácter a base de pautas sentadas ad casum. Pero una jurisprudencia casuística es suprema fuente de injusticia, por serlo de

desigualdad de trato. Y en esas estamos.5. Otras desgracias.

La mala fortuna acecha de muchas maneras. Estamos expuestos aque un día nos dañe un terremoto, un huracán, una sequía grave, unainundación, cualquier fenómeno imprevisto de la pura naturaleza. ¿De- ben las víctimas conformarse con su suerte o se han de poner en marchareparaciones materiales y económicas por cuenta del Estado, que es tantocomo decir de la sociedad en su conjunto?

Este ha sido un tema tradicionalmente confiado a la caridad privada,al ejercicio de la solidaridad humana no mediada ni impuesta por el

Estado. De hecho, cuando desastres de ese calibre se producen suelenmuchas personas volcarse en el ofrecimiento de ayuda material y econó-mica a sus expensas directas.

Más aún, en nuestro tiempo las ONGs se han convertido en la víapor antonomasia para la canalización de esa solidaridad social que antesse llamaba caridad. Sin embargo, también es común que los Estadosdestinen importantes partidas económicas para aliviar las pérdidas de lasvíctimas. Cuando tal ocurre podemos decir que pagamos todos y noúnicamente los que voluntariamente quieren hacerlo.

Pocos discutirán tales prácticas públicas, si no es al precio de argu-mentos tan rebuscados, perversos incluso, como que cada cual debe

correr con su destino, ya que todo lo que a alguien le ocurre es resultadode un designio superior que no se debe combatir; o que en mano de cadauno está precaverse también de las fatalidades, por ejemplo evitandovivir en zonas sísmicas o en las proximidades de los ríos que puedandesbordarse.




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Sea como sea, estamos ante un nuevo campo de posible enfren-tamiento entre quienes entienden la sociedad en clave radicalmenteindividualista, como agrupación de individuos movidos únicamente porsu estricto interés personal y que asumen su destino como parte de suaventura vital, y quienes conciben el pacto social como engendrador desolidaridad forzosa ante las desgracias que a cualquiera pueden afectar.

Hay Estados, como el español, que prevén que esa solidaridad socialse plasme también en compensaciones públicas por los daños derivadosde ciertos delitos, como los de terrorismo (Ley 32/1999, de 8 de octubre) o

delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995, de 11 de diciembre). La Exposición de Motivos de esta Ley justifica esas medidas delsiguiente modo: “Desde hace ya bastantes años la ciencia penal pone suatención en la persona de la víctima, reclamando una intervención positiva delEstado dirigida a restaurar la situación en que se encontraba antes de padecer eldelito o al menos a paliar los efectos que el delito ha producido sobre ella.

En el caso de los delitos violentos, las víctimas sufren, además, las conse-cuencias de una alteración grave e imprevista de su vida habitual, evaluable entérminos económicos. En el supuesto de que la víctima haya sufrido lesiones

corporales graves, la pérdida de ingresos y la necesidad de afrontar gastosextraordinarios acentúan los perjuicios del propio hecho delictivo. Si se ha pro-

ducido la muerte, las personas dependientes del fallecido se ven abocadas asituaciones de dificultad económica, a menudo severa. Estas consecuenciaseconómicas del delito golpean con especial dureza a las capas sociales más des- favorecidas y a las personas con mayores dificultades para insertarse plenamenteen el tejido laboral y social”.

Y, seguidamente aclara que no se trata de prestar “indem-nizaciones”, sino de “ayudas públicas”[1]. Nos hemos alejado ya porcompleto de los resortes de la responsabilidad del Estado y éste seproclama mero instrumento de una solidaridad social, solidaridadcongruente con los mandatos constitucionales. Nuevamente se tomanrecursos sociales para proporcionar ayuda a las víctimas de ciertas

desgracias, éstas no naturales, sino provocadas por la conducta dañina ydolosa de terceros; esto es, el valor económico de esos daños se socializa.




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¿Qué casos debe cubrir esa solidaridad? Habrá quienes digan queninguno, otra vez desde la idea de que el precio de la convivencia socialen libertad y pluralismo es el riesgo de padecer agresiones de otros.Serían los riesgos generales de la vida social y deberían ir por cuenta decada uno. Los que admitan ese manejo público de la solidaridad se veránforzados a plantear cuáles tienen que ser sus límites, donde se hace elcorte, pues la garantía social frente a cualquier daño de una víctimainocente, incluso frente a cualquier víctima de un delito, resulta econó-micamente inviable, conduciría al colapso del propio Estado. De esto esconsciente el legislador cuando, en la Exposición de Motivos de la Ley

últimamente citada, se recuerda que ésta prevé ayudas económicas sólopara ese tipo de delitos dolosos, intencionadamente cometidos, puesextenderlas a los casos de comisión por imprudencia sería económi-camente inviable[2] . Al estipular estas ayudas solamente para las víctimasde los delitos (dolosos) violentos cuyo resultado sea muerte, lesionescorporales graves o daños graves en la salud física y mental (art. 1.1), asícomo para “las víctimas de los delitos contra la libertad sexual auncuando éstos se perpetraran sin violencia” (art. 2.1), está el poder políticoespañol estableciendo la jerarquía de los que considera supremos y másvaliosos bienes de una persona: la vida, la integridad física, la salud físicay mental y la libertad sexual. Y de esa forma volvemos al terreno de loque se puede debatir desde distintas concepciones de la teoría justicia y

de la teoría ética.

6. ¿Y la desgracia de ser pobre?

Con este último punto retornamos al principio, para interrogarnossobre si debe el Estado prestar asistencia especial, a costa de los contribuyentes, a aquellas personas que, por las razones que sean, se encuen-tran en la indigencia, agravada a veces por razones de vejez, cargasfamiliares, etc. Expresado del modo más claro y brutal, ¿debe recibir lasolidaridad pública alguien que no ha sido capaz o no ha queridoprocurarse los medios para una vida digna, incluso en la vejez, o que noha gobernado su vida con cálculo suficiente para, por ejemplo, no engen-

drar más hijos que los que pueda alimentar? No será necesario repetiraquí los debates aludidos en los primeros apartados de este escrito. Baste




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recordar, meramente, que individualistas radicales e igualitaristasvolverán a enfrentarse en este punto.

Muy difícilmente podrá una norma legal discernir entre quienes sehallan en situación de penuria porque sus circunstancias no les per-mitieron otra cosa, porque han sido víctimas de una suerte adversa oporque, sin más, no se animaron al trabajo y el esfuerzo. Así que las solu-ciones, si ha de haberlas, tendrán que ser generales, para todo el que esté bajo el grado de necesidad que se determine.

La universalización de ciertos servicios públicos esenciales, comoeducación o seguridad social, es una primera y clara manifestación delpropósito de que la satisfacción de ciertas necesidades básicas no quedeal albur del destino o la suerte de cada cual. Más allá, en Europa sonmuchos los Estados que establecen pensiones no contributivas paraquienes se hallen en situaciones de grave carencia, en la idea de que lamás básica de las necesidades es la de contar con alimento y techo y deque debe ser el erario público el cauce para que todos posean de esosmínimos. Y en muchos países con fuerte desarrollo económico se estádiscutiendo con vehemencia la propuesta de instaurar una renta básicauniversal, una paga mínima que el Estado entregaría periódicamente atodo ciudadano por el mero hecho de tal y sea cual sea su situación

personal y económica. Como se puede imaginar, la discusión es enco-nada, pues donde muchos ven la culminación de un Estado social yredistributivo, juzgan otros que tales rentas contradicen frontalmente losfundamentos de las políticas sociales y la justicia distributiva, pues nodistinguen entre situaciones de necesidad y situaciones de bienestar ytratan igualmente a los desiguales, a costa del peculio común.

Currículo:

Licenciado y doctor por la Universidad de Oviedo Profesor titularde Universidad de Oviedo

Catedrático Universidad de León.

Director de Tesis doctorales. Investigaciones en Munich, Berlín,Mainz, Provenza y Florencia. Cursos y ponencias en Alemania, Bélgica,Italia, Argentina, Brasil, Costa Rica, El Salvador, México.



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¿APORTAR A FIDEICOMISO YASUNÍ ITT?

Dr. Nicolás Parducci Sciacaluga

PALABRAS CLAVES:

Aforestación, Tagaire y Tromenane, Yasunni, bioconocimiento, áreas

megabiodiversas, valor de pago de contribución, liberación de fondos,certificados de garantías Yasuni CGYs, monitoreo y evaluación contí-nuos, informe narrativo consolidados, divulgación pública, completaciónde proyectos, prospección de petróleo, tasa de cambio operativa deNNUU, liberación de fondos, plantilla estándar.

He tenido la oportunidad de revisar el documento Términos deReferencia del Fondo de Fideicomiso Yasuní ITT.

Gracias a la simpatía que genera el proyecto para muchas personas einstituciones, privadas y públicas, incluso en la comunidad internacional,avanza positivamente la iniciativa ecuatoriana de mantener indefi-

nidamente bajo el suelo el petróleo en el campo Ishpingo Tambococha,Tiputini (ITT) del Parque Nacional Yasuní, a cambio de una compen-sación económica.

Según el mencionado documento, Ecuador ha propuesto un modeloefectivo, cuantificable y verificable de disminución del dióxido de carbono, creando también un paradigma más justo y equitativo de desa-rrollo sustentable.

El Fondo Fideicomiso Yasuní ITT servirá para canalizar las contribuciones financieras que buscan la reducción de emisiones del CO2, lapreservación de la diversidad cultural y biológica, la reducción de la

pobreza y el cambio de la matriz energética del país.

Ese Fondo será administrado por el Programa de Naciones Unidaspara el Desarrollo (PDNUD), a través de su Oficina de Fondo deFideicomiso de Múltiples Donantes, e incluirá la participación de los



DR. NICOLÁS PARDUCCI SCIACALUGA

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contribuyentes en su proceso de gobernabilidad, que incluye laadministración.

El Fondo Yasuní servirá de financiamiento al Gobierno ecuatoriano,entre otras cosas, para prevenir la deforestación; conservar los ecosis-temas, particularmente en áreas protegidas naturales, incluyendo suszonas de amortiguamiento; reforestación; regeneración natural de bos-ques; gestión de cuencas y energías renovables; eficiencia energética;ahorro de energía, promoción del desarrollo social en zonas de influenciade la Iniciativa; e investigación, ciencia y tecnología.

Las contribuciones del Fondo Yasuní serán aceptadas de tres fuentesprincipales:

- Gobiernos, entidades intergubernamentales, organizaciones nogubernamentales, fundaciones privadas, organizaciones del sectorprivado e individuos.

- Del público en general, a través de eventos de levantamiento defondos luego de la aprobación previa del Comité de Dirección delFondo.

- Ingresos provenientes de la venta de Certificados de Garantía

Yasuní (CGYs).

Cabe aclarar que cuando la contribución esté por encima del umbralmínimo, establecido por el Comité de Dirección, los contribuyentespodrán recibir Certificados de Garantía Yasuní (CGYs); en caso contrariola entrega será considerada una donación.

Pues bien, sea que usted y yo podamos aportar solamente dona-ciones o que logremos hacer o producir una contribución, considero quelo importante es que nos vinculemos en el proceso.

¿Por qué? Porque los que estamos preocupados con la conta-minación del ambiente por los lamentables casi inevitables desastres queocurren por motivo de la exploración, extracción, refinamiento y movi-lización del petróleo, podemos colaborar, aunque sea en una pequeñaparte, con la tarea de conservar mejor nuestro planeta.




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También porque considero que, siendo buena la Iniciativa Yasuní, bien vale que se conozca, a nivel mundial, cuál es el porcentaje de laciudadanía ecuatoriana que está de acuerdo.

Me parece que más importante que conocer la cantidad de dinerocon la que contribuya directamente el pueblo ecuatoriano, será saber cuáles el porcentaje de su población que lo hace, si se facilitan los canalespertinentes.

¿Aportaría usted también al Fondo Fideicomiso Yasuní ITT? ¿Por

qué?

Ecuador Yasuní ITTFondo de Fideicomiso Términos de Referencia 28 de julio de 2010

ÍNDICE:

IntroducciónPropósito, Principio y Estructura del Fondo YasuníAdministración del Fondo Yasuní e Instrumentos Legales

Contribuciones al Fondo YasuníCertificados de Garantía Yasuní (CGYs)Estructura de Gobernabilidad

El Comité de Dirección del Fondo YasuníLa Secretaría Técnica del Fondo Yasuní.La Entidad Coordinadora Gubernamental.

Identificación y Revisión del ProyectoReportaje, Transparencia y Rendición de CuentasDivulgación PúblicaOtros Asuntos

Propiedad de Equipos, Provisiones y otra PropiedadFiscalizaciónEvaluación y Revisión Independiente de Lecciones AprendidasTerminación del Fondo Yasuní




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Los Términos de Referencia delEcuador Yasuní ITI Fondo de Fideicomiso

Introducción.-

1. Ecuador es uno de los países más biológicamente más diversos delmundo, además de ser muy conocido por la riqueza y variedad desus culturas indígenas. En 1972, el país se convirtió en exportador depetróleo, y desde entonces este producto ha representado el centro

mismo de la economía nacional. Los impactos ambientales y socialesde la industria petrolera han sido dramáticos; sin embargo, estasituación está cambiando debido a las políticas gubernamentalesvigentes desde 2007.

2. A raíz de la reciente confirmación de grandes depósitos de crudopesado en el campo Ishpingo Tambococha Tiputini (ITI), el que seencuentra dentro del Parque Nacional Yasuní, una de las másimportantes y diversas reservas biológicas en el mundo y hogar delas comunidades indígenas Tagaeri-Taromenane, quienes viven enaislamiento voluntario, el Presidente Rafael Correa anunció a lasNaciones Unidas que Ecuador ha decidido mantener el crudo dentro

del campo ITI dentro del Parque Nacional Yasuní indefinidamente bajo suelo, a fin de colocar los valores sociales y ambientales enprimer lugar, y a explorar otras maneras de beneficiar económica-mente al país. Si la comunidad internacional coopera con Ecuador alcontribuir por lo menos la mitad de los ingresos que el Gobierno delEcuador (en lo sucesivo el "Gobierno") recibiría al extraer dichopetróleo; el Gobierno inicialmente asumiría la mitad del costo deoportunidad de mantener el petróleo bajo suelo, convirtiéndose asíen el primer Contribuyente a esta Iniciativa.

3. La iniciativa Ecuatoriana propone la no explotación del campoYasuní-ITI, una de las reservas petroleras más importante del país,

ubicado dentro del Parque Nacional Yasuní. De esta manera,Ecuador dejará de explotar cerca de mil millones de barriles dereservas petroleras, y a la vez se convertiría en el primer país en víasde desarrollo en proponer un modelo efectivo, cuantificable yverificable de disminución de carbono.




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4. La visión del Presidente Rafael Correa de esta propuesta pionera,inédita en la historia de un país dependiente del petróleo, ha sidorecibido favorablemente por varios gobiernos y organizacionesalrededor del mundo. La iniciativa además propone un nuevomodelo cooperativo entre los países desarrollados y aquellos en víasde desarrollo. Marca una oportunidad para que el mundo considereparadigmas más justos y equitativos de desarrollo sustentable, locual en el Ecuador es concebido como sumak kawsay o derechos del buen vivir.

5. Como parte del compromiso de Ecuador de indefinidamenteabstenerse de extraer 846 millones de barriles de reservas de crudopesado en el campo ITI, dentro del Parque Nacional Yasuní, actual-mente estimados en US$7,2 mil millones, y para prevenir la emisiónde 407 millones de toneladas métricas de Dióxido de Carbono (C02),el cual resultaría de la quema de estos combustibles fósiles, haestablecido el Fondo Fideicomiso Yasuní ITI (en lo sucesivo el"Fondo Yasuní"), a fin de habilitar que la comunidad internacionalcanalice contribuciones financieras hacia la reducción de emisionesde CO2, la preservación de la diversidad cultural y biológica y lareducción de la pobreza-parte de metas claves de desarrollo de lasMetas de Desarrollo del Milenio internacional mente acordadas. ElFondo Yasuní permitirá que el Gobierno trate retos del cambioclimático y del desarrollo sustentable al cambiar la matriz energéticadel país, a través de inversión en proyectos energéticos renovablesinclusivos ambientalmente amigable tales como plantas de energíashidroeléctricas, geotérmicas, solares, eólicas, de biomasa y demareas.

6. El Fondo Yasuní será administrado por el Programa de las NacionesUnidas para el Desarrollo (PNUD), organización internacional conexperiencia y un historial demostrado en la administración defondos de fideicomiso. Será gobernado y monitoreado por un Co-

mité de Dirección liderado por el Gobierno, con la participación derepresentantes provenientes de los Contribuyentes, la Sociedad CivilEcuatoriana, y los Socios del Desarrollo. Los Contribuyentes alFondo Yasuní incluyen a Gobiernos, Entidades Públicas y Privadas,incluyendo a Organizaciones Inter-gubernamentales y no-




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Gubernamentales, e individuos (en lo sucesivo los "Contri- buyentes").

7. El Gobierno ha tomado la iniciativa a fin de establecer unaestructura integral de gobernabilidad y de gestión para el FondoYasuní, incluyendo:(a) Administración por parte del PNUD a través de su Oficina de

Fondo de Fideicomiso de Múltiples Donantes (Multi-DonorTrust Fund Office (Oficina MDTF-por sus siglas en inglés);

(b) Garantías de no explotación de las reservas petroleras del

Yasuní-ITI, a la sociedad Ecuatoriana y a la comunidad inter-nacional;(c) Uso de normas y sistemas internacionales para supervisión,

rendición de cuentas y transparencia financieras;(d) Gobernabilidad de las actividades del Fondo Yasuní, inclu-

yendo la supervisión de la gestión financiera tomando encuenta las leyes, reglamentos, reglas, directrices y proce-dimientos nacionales, así como el marco de rendición de cuen-tas del Ecuador (en lo sucesivo el "Marco Nacional Regla-mentario") y el desarrollo y aprobación de las actividades de lacartera del Fondo Yasuní, de conformidad con el Párrafo 25;

(e) Participación de los Contribuyentes del Fondo Yasuní dentro

del proceso de gobernabilidad;(f) Evaluación de las actividades propuestas del Fondo Yasuní

sobre la base de méritos técnicos y los principios de inde-pendencia e imparcialidad;

(g) Coordinación y participación a nivel de todo el Gobierno en eldesarrollo de la cartera del Fondo Yasuní tanto para la Ventanade Fondo de Capital, cuanto para la Ventana de Fondo deRentas, descritas a continuación; y

(h) Monitoreo y evaluación continua de todas las actividades delFondo Yasuní. Propósito, Principios y Estructura del FondoYasuní

8. El Fondo Yasuní, el cual contará con dos ventanas - una Ventana deFondo de Capital y una Ventana de Fondo de Rentas - se establece afin de asistir a que el Gobierno financie los siguientes programasestratégicos de desarrollo sustentable dentro de las directrices delPlan Nacional de Desarrollo del Ecuador:




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a) Efectivamente prevenir la deforestación y conservar los ecosis-temas, particularmente el sistema nacional de áreas protegidasnaturales, incluyendo sus zonas de amortiguamiento. El total delárea de superficie actualmente bajo protección del Estado sumaaproxi-madamente el 20% del territorio del Ecuador, uno de losporcentajes más altos del mundo. Conservar apropiadamente elParque Na-cional Yasuní permitiría además que las comunidadesindígenas Tagaeri y Taromenane permanezcan en aislamientovoluntario.

b) Reforestación, aforestación, regeneración natural y la gestiónapropiada de un millón de hectáreas de bosques pertenecientes apequeños y medianos terratenientes, sobre tierras actualmenteamenazadas por la degradación de suelos.Adicionalmente, una reducción sustancial en la tasa actual dedeforestación, considerada como una de las más altas de SurAmérica. Este programa incluye la gestión de cuencas.

c) Energías renovables e incremento de la eficiencia energéticanacional y ahorro de energía, incluyendo inversión en plantas deenergías renovables ambientalmente amigables y socialmente

incluyentes: hidroeléctricas, geotérmicas, solares, eólicas, de bio-masa y de mareas. Adicionalmente se considera el soportefinanciero para eficiencia energética en la industria y en loshogares.

d) Promoción del desarrollo social en las zonas de influencia de laIniciativa, con programas que incluyan salud, educación, capa-citación, asistencia técnica y la creación de empleos productivosen actividades sustentables, tales como ecoturismo, agricultura,protección de los servicios de ecosistemas, y sistemas agro-forestales.

e) Investigación, ciencia, tecnología e innovación de soporte a travésde programas que enfaticen: a) la generación de bienes yservicios basados en el bíoconocimiento, b) gestión integrada decuencas de río, y c) cambio en la matriz energética, priorizadadentro del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador.




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9. Las siguientes entidades se encuentran involucradas en el FondoYasuní:(a) El Ministerio de Coordinación de Patrimonio a través de la

Oficina de Coordinación de Yasuní ITT, ha sido designadacomo la Entidad Coordinadora Gubernamental con el mandatode coordinar el desarrollo e implementación de las actividadesdel Fondo Yasuní a nombre del Gobierno, promocionar laparticipación a nivel de todo el Gobierno dentro del proceso delFondo Yasuní y asegurar el ejercicio de la supervisión,rendición de cuentas y transparencia dentro de la cartera

implementada. La Oficina de Coordinación Yasuní ITI trabajarácercanamente con el Ministerio de Finanzas a fin de coordinartodas las actividades relacionadas con Yasuní ITI. Anualmente,el Ministerio de Finanzas incorporará los recursos proyectadosde Capital y de Rentas como parte del Presupuesto Nacional.

(b) Organizaciones Receptoras, son instituciones nacionales res-ponsables de la implementación de proyectos financiados por laVentana de Fondo de Capital del Fondo Yasuní;

(c) Organizaciones Implementadoras, son instituciones nacionalesresponsables de la implementación de proyectos financiados

provenientes de la Ventana de Fondo de Rentas del FondoYasuní; y

(d) El Agente Administrativo, es el responsable de las funciones deadministración del Fondo Yasuní.

10. El flujo de financiamiento del Fondo Yasuní se encuentra descrito enla Figura 1 presentada en la página 6. La Ventana de Fondo deCapital, la cual será financiada mediante contribuciones a la Cuentadel Fondo Yasuní y/o a través de la emisión o venta de Certificadosde Garantía Yasuní (CGYs) a entidades públicas o privadas, seráutilizado para financiar proyectos de energías renovables pre-

sentados por Organizaciones Receptoras.

11. La Ventana de Fondo de Rentas del Fondo Yasuní será reabastecidacon pagos de rentas anuales obligatorias recibidas de Organi-zaciones Receptoras para el uso de fondos provenientes de la




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Ventana de Fondo de Capital. Los términos de pago de las Orga-nizaciones Receptoras serán aprobados por el Comité de Dirección.La Ventana de Fondo de Rentas será utilizada para financiar pro-yectos de desarrollo dentro del marco de los programas estratégicosde desarrollo sustentable descritos en el Párrafo 8 de la presente. Losproyectos de la Ventana de Fondo de Rentas serán implementadospor entidades nacionales de conformidad con el Plan Nacional deDesarrollo y el Marco Nacional Reglamentario.

Figura 1: Diagrama de Flujo del Financiamiento del Fondo Yasuní




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12. Los acuerdos del Fondo Yasuní apuntan a asegurar en particularque:

(a) Cada proyecto aprobado para ser financiado, forme parte de unprograma prioritario de la Iniciativa Yasuní ITI aprobado por elGobierno de conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo;

(b) Las actividades financiadas sean implementadas por sociosnacionales de implementación, bajo la propiedad general yliderazgo del Gobierno, a fin de asegurar capacidades locales

sustentables;

(c) El financiamiento e implementación sean llevados a cabo contotal transparencia y rendición de cuentas, entrega oportuna, yutilización eficiente de los recursos del Fondo Yasuní.

13. La modalidad de operación del Fondo Yasuní permitirá que el Go- bierno supervise y guíe la implementación coordinada de activi-dades en las áreas de operaciones del Fondo Yasuní de conformidadcon su agenda de desarrollo, y así asegurar la administración trans-parente del Fondo y la implementación del proyecto en concor-dancia con normas internacionales.

Administración del Fondo Yasuní e Instrumentos Legales

14. El Fondo Yasuní será administrado por el PNUD a través de suOficina MDTF, en su capacidad de Agente Administrativo, ofre-ciendo la administración y otros servicios de soporte al Gobierno, deconformidad con los reglamentos y reglas del PNUD. El PNUDestablecerá una cuenta bancaria separada para la recepción decontribuciones al Fondo Yasuní.

15. El Fondo Yasuní será establecido luego de la firma de:

(a) Un Memorando de Acuerdo (MDA) entre el Gobierno y elPNUD, como Agente Administrativo, para la Administración yOtros Servicios de Soporte relacionados con el Fondo Yasuní,incluyendo las estipulaciones relacionadas con la rendicióngeneral de cuentas de la Entidad de Coordinación Guber-




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namental a nombre del Gobierno para aquellos fondos aprobados para su implementación por parte de las OrganizacionesReceptoras de la Ventana de Fondo de Capital y por lasOrganizaciones Implementadoras de la Ventana de Fondo deRentas; y,

(b) Acuerdos Administrativos Estándar entre el Agente Admi-nistrativo y los Contribuyentes al Fondo Yasuní, con la excep-ción de contribuciones bajo un umbral mínimo a ser establecidopor el Comité de Dirección dentro de sus Reglas de

Procedimiento.

16. La Oficina MDTF del PNUD, como Agente Administrativo delFondo Yasuní:

(a) Recibirá recursos financieros de parte de los Contribuyentes asícomo pagos provenientes de la venta de CGYs, y depositaráaquellos en la Cuenta del Fondo Yasuní para su transferencia ala Cuenta de Fondo de Capital.

(b) Luego de la recepción de Contribuciones financieras, notificaráal Gobierno y solicitará que éste emita dentro del plazo de 30

días, CGYs a los Contribuyentes equivalentes a la cantidadcontribuida por cada uno de ellos;

(b) Recibirá pagos a la Cuenta del Fondo Yasuní para ser trans-feridos a la Ventana de Fondo de Capital provenientes de lacolocación y venta de CGYs a entidades públicas y privadas porparte del Gobierno;

(c) Administrará los fondos recibidos de conformidad con losreglamentos, reglas, políticas y directrices del PNUD y de losTDR del Fondo Yasuní, incluyendo a aquellas estipulacionesrelacionadas con el finiquito de la Cuenta del Fondo Yasuní yasuntos relacionados;

(e) Sujeto a disponibilidad de fondos y luego de contar conacuerdos firmados entre la Entidad de Coordinación Guber-namental y las Organizaciones Receptoras, y luego de




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instrucciones provenientes de la Entidad de CoordinaciónGubernamental, desembolsará los fondos de la Ventana deFondo de Capital a cada Organización Receptora para pro-yectos del Fondo Yasuní de conformidad con las decisiones delComité de Dirección del Fondo Yasuní, tomando en cuenta elpresupuesto estipulado en el documento programático aproba-do1 conforme sea enmendado por escrito de tiempo en tiempopor el Comité de Dirección;

(f) Recibirá pagos de rentas anuales provenientes de las Orga-

nizaciones Receptoras en las cantidades aprobadas por elComité de Dirección del Fondo Yasuní provenientes de laVentana de Fondo de Capital para cada Organización Recep-tora, inicialmente descontando tales cantidades antes de sudesembolso hacia la Organización Receptora y depositando lospagos en la Ventana de Fondo de Rentas, como pago de rentaspara el primer año, con pagos subsiguientes que venzan en elaniversario del desembolso inicial;

(g) Sujeto a disponibilidad de fondos, y luego de un acuerdofirmado entre la Entidad de Coordinación Gubernamental y lasOrganizaciones Implementadoras que lleven a cabo las acti-

vidades financiadas provenientes de la Ventana de Fondo deRentas, desembolsará los fondos de la Ventana de Fondo deRentas hacia las Organizaciones Implementadoras, de confor-midad con las decisiones del Comité de Dirección y lasinstrucciones provenientes de la Entidad de Coordinación Gu- bernamental, tomando en cuenta el presupuesto estipulado enel documento programático aprobado, conforme sea enmen-dado por escrito de tiempo en tiempo por el Comité deDirección;

(h) Consolidará los estados de cuenta e informes sobre la base deentregas provistas al Agente Administrativo por parte de la

1 Según se lo utiliza en este documento, un documento programático aprobado se refiere aaquellos proyectos y programas aprobados por el Comité de Dirección del Fondo Yasunípara propósitos de asignación de fondos.




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Entidad de Coordinación Gubernamental, conteniendo entregasa cada Organización Receptora de la Ventana de Fondo deCapital y Organizaciones Implementadoras de la Ventana deFondo de Rentas, conforme se estipula en el Párrafo 47 acontinuación, y presentará éstas al Comité de Dirección y a losContribuyentes a través de la Secretaría Técnica;

(i) Ofrecerá un reportaje final, incluyendo una notificación de queel Fondo Yasuní ha sido completado operativamente, de con-formidad con los TDR del Fondo Yasuní;

(j) Desembolsará fondos a la Entidad de Coordinación Guber-namental por cualquier costo adicional en torno a las tareas queel Comité de Dirección podría decidir asignar, de conformidadcon los TDR del Fondo Yasuní.

17. A solicitud del Gobierno, el PNUD ha acordado proveer servicios deadministración de fondos hasta que ya no existan más Contri- buciones al Fondo Yasuní, como se estipula en el Párrafo 22. ElComité de Dirección realizará una revisión integral de las opera-ciones de Yasuní a una fecha a ser determinada por el Comité deDirección, y decidirá si el PNUD puede transferir las funciones de

administración de fondos a un sucesor nacional, o mantener alPNUD o incluso seleccionar a otra organización internacional comoadministradora del Fondo. Si el Comité de Dirección decide que laadministración del fondo debería ser provista por otra organizacióninternacional, éste iniciará un proceso, en consulta con el Gobierno ycon los Contribuyentes al Fondo Yasuní, a fin de identificar y llegara un acuerdo con tal organización que asumirá todas las respon-sabilidades del PNUD como Agente Administrativo del FondoYasuní.

Contribuciones al Fondo Yasuní

18. Las Contribuciones al Fondo Yasuní, como compensación de loscompromisos del Ecuador de abstenerse de extraer los 846 millonesde barriles de reservas de crudo pesado en el campo ITI ubicado enel Parque Nacional Yasuní y de prevenir la emisión de CO2 que




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suman 407 millones de toneladas métricas, serán aceptadas de tresfuentes principales:

(a) Contribuciones provenientes de gobiernos, entidades intergubernamentales, organizaciones no-gubernamentales, funda-ciones privadas, organizaciones del sector privado, e indi-viduos;

(b) Contribuciones del público en general, a través de eventos delevantamiento de fondos luego de la aprobación previa del

Comité de Dirección, e

(c) Ingresos provenientes de la venta de CGYs por parte delGobierno hacia entidades públicas y privadas a cambio demitigar las emisiones de gas de efecto invernadero a través deevitar las extracciones de crudo y gas provenientes del área deYasuní, lo que es social y ambiental mente sensible, de con-formidad con el Párrafo 27 de la presente.

19. Las Contribuciones al Fondo Yasuní serán realizadas medianteContribuciones no segregadas. Su uso será aprobado posteriormentepor el Comité de Dirección del Fondo Yasuní sobre la base de un

criterio transparente de asignación de fondos que será dilucidadopor el Comité de Dirección, de conformidad con el Párrafo 8susodicho.

20. Las Contribuciones al Fondo Yasuní podrán ser aceptadas endólares de los Estados Unidos de Norteamérica o en cualquier otramoneda que pueda ser fácilmente utilizada. Tales Contribucionesserán depositadas en la cuenta bancaria establecida por la OficinaMDTF del PNUD. Los fondos recibidos por parte de los Con-tribuyentes serán recibidos a cuenta del Gobierno y no comorecursos del PNUD.

21. El valor de un pago de contribución, si se lo realiza en una monedaque no sea en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, serádeterminado al aplicar la tasa de cambio operativa de las NacionesUnidas vigente en la fecha de pago. Las ganancias o pérdidas en




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tasas de cambio serán registradas en la Cuenta del Fondo Yasuníestablecida por el Agente Administrativo.

22. Las Contribuciones al Fondo Yasuní serán recibidas hasta que lasCGYs hayan sido emitidas o vendidas por un total de 407 millonesde toneladas métricas de CO2, las cuales suman la cantidad máximade emisiones totales evitadas, como se estipula en el Párrafo 5.

23. Los recursos provenientes del Fondo Yasuní serán utilizados para elpropósito de satisfacer los costos directos de los proyectos admi-nistrados por las Organizaciones Receptoras e Implementadoras delFondo Yasuní. Los detalles de tales proyectos, incluyendo lospresupuestos y socios de implementación respectivos (entidadesnacionales, ONGs, organizaciones de la sociedad civil, organi-zaciones inter-gubernamentales) serán estipulados en los docu-mentos relevantes de proyecto que serán revisados por la SecretaríaTécnica y subsiguientemente aprobados por el Comité de Direc-ción.

24. A fin de cubrir el costo de los servicios de administración de fondosde la Oficina MDTF del PNUD especificados en el Párrafo 16, el

PNUD presentará un estimativo anual de costos de servicios alComité de Dirección del Fondo Yasuní, a través de la SecretaríaTécnica, durante el tercer trimestre del año, para los servicios a serprovistos el año venidero. Los costos anuales estimados seránrevisados y aprobados por el Comité de Dirección del Fondo Yasuní,y el pago será realizado al PNUD proveniente de la Cuenta delFondo Yasuní antes del inicio de los servicios de administración delFondo. Hasta el momento en que la Cuenta del Fondo Yasuní cuentecon suficientes insumos económicos como para cubrir los serviciosdel Agente Administrativo, el Gobierno proveerá tales fondosdirectamente al PNUD luego de la firma del Memorando de Acuer-do (MDA) entre el Gobierno y el PNUD, de conformidad con el

Párrafo 15(a). Tan pronto como la Cuenta del Fondo Yasuní hayarecibido fondos suficientes, el Gobierno será reembolsado por elcosto que haya pagado al PNUD por los servicios como AgenteAdministrativo, luego de la aprobación por parte del Comité deDirección.




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25. La Entidad de Coordinación Gubernamental, a través de lasOrganizaciones Receptoras e Implementadoras del Fondo Yasuní,asumirá la total responsabilidad programática y financiera por losfondos desembolsados a ellos por parte de la Oficina MDTF delPNUD como Agente Administrativo luego de la instrucción pro-veniente del Comité de Dirección. Tales fondos serán administradospor la Organización Receptora e Implementadora del Fondo Yasuníde conformidad con el Marco Nacional Reglamentario, siempre quelos reglamentos y reglas financieras nacionales no estén en con-traposición con el principio de los Reglamentos y Reglas Financieras

del PNUD.

Certificados de Garantía Yasuní (CGYs)

26. A cambio de las Contribuciones, el Gobierno proveerá una garantíapara mantener las reservas petroleras del campo ITI en el Yasuníindefinidamente bajo suelo. Cuando la Contribución esté por debajodel umbral mínimo, conforme lo establezca el Comité de Direcciónen sus Reglas de Procedimiento, ésta representará una donación alFondo Yasuní y no otorgará al Contribuyente derecho para contarcon los Certificados de Garantía Yasuní (CGYs). Luego de larecepción de Contribuciones por parte del Agente Administrativo y

su subsiguiente notificación a la Entidad de Coordinación Guber-namental concerniente a la cantidad de tales contribuciones, elGobierno emitirá, dentro del plazo de 30 días, CGYs en dólares deEE.UU. equivalente al valor nominal de cada contribución. LosCGYs incluirán además, las toneladas métricas de CO2 evitadas deacuerdo al precio, en aquella fecha, de las Cantidades Permitidas dela Unión Europea (European Union Allowances-EUA, por sus siglasen inglés) en el Mercado de Carbono de Leipzig. El CGYrepresentaun instrumento que no acumula intereses y no cuenta con una fechade expiración o de vencimiento, siempre que el Gobierno mantengasu compromiso de no explotar las reservas petroleras de Yasuní lIT.

27. Adicionalmente, si en el futuro el mercado mundial del carbonoacepta los CGYs como equivalentes de Permisos de Emisión, elGobierno emitirá CGYs para la venta a entidades públicas o priva-das para mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero a




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través de evitar las extracciones de crudo y de gas provenientes deáreas megabiodiversas que sean altamente sensibles social yambiental mente.

28. De conformidad con el Párrafo 22, la cantidad máxima total deCGYs emitidos por el Gobierno será el equivalente al valor de untotal de 407 millones de toneladas métricas de CO2 no emitidascomo resultado de preservar las reservas petroleras de Yasuní lTT.

29. En el caso que el Gobierno incumpla su compromiso y decida iniciar

la prospección de petróleo en los campos de Yasuní lTT, los CGYsotorgarán el derecho a sus tenedores a ser reembolsados por elGobierno en el equivalente al valor nominal de los CGYs en dólaresde los EE.UU.2 , en la manera en que sea acordada entre el Gobiernoy el Contribuyente. En aquel caso, el saldo no comprometido de laVentana de Fondo de Capital será utilizado por el Gobierno haciareembolsos a los Contribuyentes en el valor nominal de los CGYs.Para este fin, el saldo no comprometido de la Ventana de Fondo deCapital, de haberlo, será devuelto a los Contribuyentes en propor-ción con su contribución. Toda vez que el Gobierno notifique alComité de Dirección y al Agente Administrativo de su decisión deiniciar la prospección de crudo en los campos petroleros de Yasuní

lIT, la Cuenta del Fondo Yasuní será finiquitada posteriormente a finde permitir el cierre ordenado del Fondo Yasuní, incluyendo laconciliación de reclamos sobre CGYs emitidos.

30. Las Contribuciones al Fondo Yasuní deberán alcanzar un umbralmínimo de US$ 100 millones hacia fines del 2011. El Fondo Yasuníserá evaluado cada dos años en cuanto a las Contribuciones obte-nidas de acuerdo con su valor presente y considerando la cantidadmínima esperada de US$ 3,6 mil millones en 13 años. En caso que elFondo Yasuní no reciba US$ 100 millones hacia diciembre de 2011, elGobierno reembolsará a los Contribuyentes excepto a aquellos que

2 Si la contribución es recibida en una moneda que no sea en dólares de los EE.UU., en elcaso de que los reembolsos deban ser realizados por el Gobierno del Ecuador a losContribuyentes, los reembolsos serán realizados aplicando la tasa de cambio operacionalde las Naciones Unidas utilizada por el Agente Administrativo para registrar lacontribución.




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explícitamente hayan expresado su interés en donar estos recursospara las actividades descritas en el Párrafo 8.

Estructura de Gobernabilidad

31. La estructura general de gobernabilidad del Fondo Yasuní seencuentra presentada en la Figura 2.

El Comité de Dirección del Fondo Yasuní

32. El Fondo Yasuní será gobernado por un Comité de Direcciónpresidido por un representante del Gobierno. El Comité deDirección contará con seis miembros de pleno derecho, cada uno conderecho a un voto: (i) tres representantes del Gobierno, incluyendoal Presidente del Comité con derecho a voto; (ii) dos representantesde los Gobiernos Contribuyentes; y (iii) un representante de lasociedad civil Ecuatoriana.

Luego del lanzamiento del Fondo Yasuní, el Gobierno establecerá elComité de Dirección tan pronto como sea posible, y de ahí enadelante el Comité de Dirección establecerá sus Reglas de Pro-cedimiento.

33. El Representante Residente del PNUD, quien también funge comoCoordinador Residente de las NN.UU., y el Coordinador Ejecutivode la Oficina MDTF del PNUD, representando al PNUD comoAgente Administrativo del Fondo Yasuní, participará en el Comitéde Dirección como miembro de oficio.

34. El Comité de Dirección podrá invitar a otras entidades, tales comoaquellas enumeradas a continuación, a fin de escuchar sus opinionesy perspectivas concernientes a las actividades financiadas del FondoYasuní:

(a) Una entidad que se encuentre participando dentro de unaactividad financiada por el Fondo Yasuní;

(b) Una entidad que esté afectada por el impacto de una actividadfinanciada por el Fondo Yasuní, en particular organizaciones ypersonas indígenas y comunidades locales, y/o




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(c) Una entidad nacional o internacional cuyo trabajo sea derelevancia directa al Fondo Yasuní, y en donde existanposibilidades de colaboración.

35. El Principal de la Secretaría Técnica fungirá como Secretaría sinparticipación dentro del proceso de toma de decisiones.

36. El Comité de Dirección tomará decisiones mediante mayoría, buscando el consenso. En caso de existir consenso, el Presidentetendrá el voto dirimente.

37. El Comité de Dirección tendrá las siguientes responsabilidades:

(a) Proveer el liderazgo general y fijar la dirección estratégica ysupervisión del Fondo Yasuní;

(b) Revisar y tomar decisiones sobre la asignación de fondosconcernientes a todas las actividades del Fondo Yasuní, tantodel Fondo de Capital, cuanto del Fondo de Rentas, conforme lorecomiende la Entidad de Coordinación Gubernamental y loevalúe la Secretaría Técnica, y de conformidad con los pro-gramas imple-mentados por la Iniciativa Yasuní ITI dentro delmarco del Plan Nacional de Desarrollo del Ecuador;

(c) Autorizar al Agente Administrativo a que libere fondos a lasOrganizaciones Receptoras e Implementadoras;

(d) Revisar y aprobar el Plan Estratégico Anual del Fondo Yasuní, elcual incluirá el marco del presupuesto propuesto así como lasprioridades programáticas para los Fondos de Capital y deRentas, la Secretaría Técnica y otras entidades del FondoYasuní, como fuese relevante. El Plan Estratégico Anual serápreparado por la Entidad de Coordinación Gubernamental encolaboración con la Secretaría Técnica;

(e) Revisar y aprobar los costos anuales estimados presentados porel Agente Administrativo a fin de cubrir sus servicios deadminis-tración del fondo y asegurar que se realicen los pagosal Agente Administrativo antes del inicio de los servicios deadministración del fondo.




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(f) Revisar y aprobar el Informe Anual Consolidado del Fondo Yasuní que será presentado por el Agente Administrativo, para suposterior presentación a los Contribuyentes y para informaciónpública. Entre otra información, el Informe Anual Consolidado delFondo Yasuní deberá incluir los informes anuales narrativos yfinancieros consolidados de los proyectos del Fondo Yasuníimplementados por las Organizaciones Receptoras e Imple-mentadoras, y compilados y presentados al Agente Admi-nistrativo por parte de la Entidad de Coordinación Guber-namental;

(g) Revisar y aprobar, de ser aplicable, los Informes Finales Con-solidados de las actividades del Fondo Yasuní que incluirán losinformes finales narrativos y financieros consolidados de losproyectos del Fondo Yasuní, implementados por las Organi-zaciones Receptoras e Implementadoras para su posteriorpresentación a los Contribuyentes y para socialización pública;

(h) Mantener la supervisión de la administración financiera delFondo Yasuní, incluyendo a través de solicitudes de fiscali-zaciones financieras a las Organizaciones Receptoras y Par-ticipantes, conforme sea requerido;

(i) Supervisar el monitoreo y evaluación efectiva de todas lasactividades del Fondo Yasuní a fin de asegurar el éxito y latransparencia de todo el Fondo, incluyendo y aprobando elInforme Anual de Monitoreo y Evaluación proveniente de la Secre-taría Técnica, inclu-yendo gestionar evaluaciones indepen-dientes de desempeño y ejercicios de "lecciones aprendidas";

(j) Asegurar la implementación de una estrategia efectiva decomunicación; y

(k) Asegurar coherencia y/o colaboración entre el Fondo Yasuní ylos programas nacionales, manteniendo una colaboración

cercana con las autoridades nacionales a fin de asegurar laadaptación flexible de las actividades del Fondo Yasuní con loscambios en programas nacionales. Además asegurar la coor-dinación con otras iniciativas relevantes en relación con laConvención Marco de las Naciones Unidas Sobre Cambio




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Climático (UNFCCC-por sus siglas en inglés), la Convención delas Naciones Unidas sobre Diversidad Biológica (UNCBD-porsus siglas en inglés), la Convención de las Naciones Unidas deLucha Contra la Desertificación (UNCCD-por sus siglas eninglés), el Foro Permanente para las Cuestiones

Indígenas, el Programa Colaborativo de las Naciones Unidaspara la Reducción de las Emisiones Debidas a la Deforestacióny la Degradación de los Bosques en los Países en Desarrollo(UN-REDD-por sus siglas en inglés), y otras organizaciones y

coaliciones internacionales y regionales.38. El Comité de Dirección se reunirá sobre una base trimestral,

preferiblemente en Quito. A solicitud de un miembro del Comité deDirección para una reunión extraordinaria, tal reunión podrá serconvocada, siempre que exista una notificación de un mes poradelantado de dicha reunión. Las decisiones sobre reuniones delComité de Dirección serán compartidas con todos los Contribu-yentes del Fondo Yasuní a través del sitio web oficial y por otrosmedios.

La Secretaría Técnica del Fondo Yasuní

39. La Secretaría Técnica del Fondo Yasuní representa una entidadimparcial que ofrece soporte administrativo, técnico y substantivo alComité de Dirección. La Secretaría Técnica constará de personal delGobierno, el cual solicitará apoyo por parte del PNUD para laSecretaría Técnica, como fuese apropiado. La Secretaría proveeráevaluaciones de proyecto de alto nivel, evaluaciones de capacidad,monitoreo y evaluación del desempeño del proyecto y otros análisis,como fuesen requeridos.

40. La Secretaría Técnica desempeñará cuatro funciones bajo unaestructura administrativa:

(a) Soporte técnico(b) Evaluación del proyecto sobre la base de documentación

provista por la Entidad de Coordinación Gubernamental,(c) Monitoreo y evaluación, y(d) Soporte administrativo.




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La Secretaría Técnica además:

(a) Realizará un seguimiento a las reuniones del Comité deDirección a fin de asegurar de que se implementen sus deci-siones, y se reportará con el Comité de Dirección de serrequerido,

(c) Ofrecerá vinculación y coordinación entre el Comité de Direc-ción, la Entidad de Coordinación Gubernamental y la OficinaMDTF del PNUD; y

(c) Monitorear á el volumen de CGYs emitidos por el Gobiernotanto a los Contribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasuní,cuanto a las entidades públicas y privadas que compren CGYs,de modo de asegurar que el volumen total de CGYs emitidosno exceda el valor máximo de 407 millones de toneladasmétricas de CO2, y se reportará de forma regular al Comité deDirección.

La Entidad de Coordinación Gubernamental

42. Como la Entidad de Coordinación Gubernamental del Gobierno, elMinisterio de Coordinación de Patrimonio, a través de la Oficina de

Coordinación del Yasuní ITI, en cooperación con la SecretaríaNacional de Planificación y Desarrollo, de ser apropiado, será elresponsable y deberá rendir cuentas del desarrollo efectivo, laimplementación, el monitoreo y evaluación de la cartera del FondoYasuní implementado por las entidades nacionales. Entre otrastareas, la Entidad de Coordinación Gubernamental deberá:

(a) Instruir al Agente Administrativo acerca del desembolso defondos aprobados por el Comité de Dirección hacia las Orga-nizaciones Receptoras e Implementadoras, de conformidad conel Marco Nacional Reglamentario.

(b) Asumir la total responsabilidad programática y financiera, anombre del Gobierno, para aquellas actividades implementadaspor las Organizaciones Receptoras e Implementadoras;

(c) Promocionar la participación, coordinación y coherencia a lolargo de todo el Gobierno en el Fondo Yasuní;




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(d) Coordinar el diseño de la cartera general del Fondo Yasuní,incluyendo la selección de proyectos individuales que consti-tuirán dicha cartera;

(e) Autorizar el desarrollo de Propuestas de Proyecto por parte deOrganizaciones Receptoras e Implementadoras;

(f) Asegurar que todas las Propuestas de Proyecto sean relevantes alas prioridades del Fondo Yasuní, de conformidad con el PlanNacional de Desarrollo del Ecuador, y de que se hayansatisfecho todos los criterios de desarrollo;

(g) Presentar Propuestas de Proyecto a la Secretaría Técnica para suevaluación, incluyendo su seguimiento, como fuese necesario;

(h) Asegurar la emisión oportuna de CGYs y su emisión a losContribuyentes a la Cuenta del Fondo Yasuní, así como suventa a entidades públicas y privadas, y

(i) Compilar y presentar al Agente Administrativo los informesnarrativos y financieros de las actividades del Fondo Yasuníimplementadas por las Organizaciones Receptoras e Imple-mentadoras.

43. La Oficina de Coordinación del Yasuní ITT del Ministerio dePatrimonio, en coordinación con el Ministerio de Finanzas, deberáasegurar que los fondos desembolsados por el Agente Admi-nistrativo a las Organizaciones Receptoras e Implementadoras,luego de su aprobación por el Comité de Dirección para los pro-pósitos de las actividades aprobadas bajo el Fondo Yasuní, no semezclen y sean liberados oportunamente a las OrganizacionesReceptoras e Implementadoras.

44. Las Organizaciones Receptoras e Implementadoras Nacionales, através de la Entidad de Coordinación Gubernamental, prepararánpropuestas para financiamiento y las presentarán al Comité de

Dirección para su aprobación luego de su revisión por parte de laSecretaría Técnica. Sobre la base de instrucciones provenientes delComité de Dirección, el Agente Administrativo transferirá el finan-ciamiento aprobado hacia las Organizaciones Receptoras e Imple-mentadoras relevantes.




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45. La Entidad de Coordinación Gubernamental, a través de cadaOrganización Receptora e Implementadora, asumirá la completaresponsabilidad programática y financiera por los fondos desembolsados a ellas por parte del Agente Administrativo.

Cada Organización Receptora e Implementadora establecerá unacuenta mayor separada bajo sus reglamentos y reglas para larecepción y administración de los fondos desembolsados a ellas porparte del Agente Administrativo, proveniente de la Cuenta delFondo Yasuní. Esta cuenta mayor separada será administrada por

cada Organización Receptora e Implementadora de conformidadcon el Marco Nacional Reglamentario, incluyendo a aquellasrelacionadas con intereses, sujeto al Párrafo 25 susodicho. Estacuenta mayor deberá estar sujeta exclusivamente a los procedi-mientos de fiscalización interna y externa estipulados en el MarcoNacional Reglamentario, sujeto al Párrafo 25 de la presente.

Identificación y Revisión de Proyectos

46. El desarrollo y la aprobación de los Proyectos del Fondo Yasunídeberá seguir las siguientes etapas:

(a) Desarrollo de una Propuesta de Proyecto: El desarrollo de unaPropuesta de Proyecto será autorizada por la Entidad deCoordinación Gubernamental.

El proceso y los criterios para la determinación de la com-posición de la cartera y de la autorización del desarrollo deproyectos individuales, será determinado por el Gobierno, deconformidad con la política, prioridades y procedimientos establecidos en el Fondo Yasuní y con los procedimientos nació-nales de inversión. Las Propuestas de Proyectos utilizarán unFormulario Estándar de Solicitud de Proyecto de conformidad conlas Directrices Generales para Inversión y Cooperación Extran- jera desarrollado por la SENPLADES. Las Organizaciones

Receptoras e Implementadotas asegurarán que cada Propuestade Proyecto del Fondo Yasuní cuente con el soporte de estudiosapropiados de desempeño, impacto y capacidad, como seperfila en la Plantilla Estándar de Proyecto. De ser apropiado, lasOrganizaciones Receptoras e Implementadoras deberán parti-




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cipar en procesos de consulta pública e incluir los resultados enla propuesta;

(b) Entrega de Propuestas de Proyecto para evaluación por parte dela Secretaría Técnica: las Propuestas de Proyecto, provenientes delas Ventanas de Capital y de Rentas, deberán ser presentadas ala Secretaría Técnica para su evaluación, adjuntando toda ladocumentación relevante de soporte. Las Propuestas de Proyectodeberán ser presentadas a través de la Entidad de CoordinaciónGubernamental, la cual ofrecerá su recomendación acerca de la

asignación de financiamiento. La Secretaría Técnica llevará acabo una Evaluación Técnica integral, independiente e impar-cial de cada Propuesta de Proyecto del Fondo Yasuní, sobre la basede criterios desarrollados en colaboración con la Entidad deCoordinación Gubernamental y aprobado por el Comité deDirección. La evaluación deberá incluir una revisión de loselementos financieros, técnicos y de desempeño de los estudiosde actividad, sociales y de impacto ambiental, así como unaevaluación de la capacidad institucional de la OrganizaciónReceptora o Implementadora a fin de asegurar de que la organi-zación cuente con los medios para implementar el proyecto,entre otros elementos. La Evaluación Técnica podrá ser llevada

a cabo directamente por el personal de la Secretaría Técnica. Deforma alterna, la SecretaríaTécnica podrá contratar los serviciosde una entidad nacional o internacional competente.

(c) Decisión sobre la Asignación de Financiamiento por parte delComité de Dirección: La Secretaría Técnica presentará loshallazgos de su Evaluación Técnica de Propuestas de Proyecto alComité de Dirección, conjuntamente con toda la documentaciónrelevante del proyecto y la recomendación de la Entidad deCoordinación Gubernamental. Durante sus reuniones regulares,el Comité de Dirección emitirá una decisión acerca de lasasignaciones de financiamiento a cada Propuesta de Proyecto,

tomando en cuenta las recomendaciones de la Entidad de Coor-dinación Gubernamental y de los hallazgos de la evaluaciónrealizada por la Secretaría Técnica. El Comité de Direcciónpodrá además recibir entregas provenientes de otras partesinteresadas cuando éstas sean de relevancia directa a la Pro-




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puesta de Proyecto bajo consideración. El Comité de Direccióntendrá acceso a toda la información que estime sea relevante ensu toma de decisión. Si el Comité de Dirección rechazare unproyecto o si solicitase mayor estudio, éste comunicará sudecisión o solicitud a la Entidad de Coordinación Guber-namental, e instruirá a la Secretaría Técnica a que tome laacción apropiada de seguimiento;

(d) Liberación de fondos: Luego de las decisiones de asignación definanciamiento y aprobación del proyecto, el Comité de Direc-

ción autorizará al Agente Administrativo a que desem-bolseoportunamente el financiamiento proveniente de la Cuenta delFondo Yasuní a las Organizaciones Receptoras e Implemen-tadoras. Las transferencias de fondos hacia los proyectos porparte del Agente Administrativo normalmente serán liberadastrimestralmente, de conformidad con el Marco Nacional Re-glamentario, a fin de evitar interrupciones en las actividadescontinuas debido a falta de fondos. Sobre una base trimestral, elComité de Dirección verificará el uso preciso de recursos deltrimestre anterior y autorizará la siguiente asignación defondos.

(e) Monitoreo y Evaluación Continuos: Luego de que se hayatomado la decisión de asignación de financiamiento, las Organi-zaciones Receptoras e Implementadoras, trabajando conjunta-mente con la Entidad de Coordinación Gubernamental y con laSecretaría Técnica del Fondo Yasuní, deberán asegurar de quecada actividad esté sujeta a las normas y procedimientosestándar de rendición de cuentas y de transparencia, incluyen-do todo el desempeño de monitoreo, evaluación y reportajefinanciero y programático, de conformidad con estándaresinternacional mente aceptados.

Reportaje, Transparencia y Rendición de Cuentas

47. Para cada proyecto aprobado para su financiamiento provenientedel Fondo Yasuní, cada Organización Receptora e Implementadora,a través de la Entidad de Coordinación Gubernamental, deberáproveerle al Agente Administrativo los siguientes estados e informes




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preparados de conformidad con los procedimientos de reportaje delFondo Yasuní:

(a) Informes de progreso narrativos anuales a ser provistos no mástarde que tres meses (31 de marzo) posteriores al final del añocalendario;

(b) Estados financieros e informes anuales al 31 de diciembreconcernientes a los fondos desembolsados a ellas provenientesde la Cuenta del Fondo Yasuní, a ser provistos no más allá que

cuatro meses (30 de abril) posteriores al final del año calen-dario;

(c) Informes narrativos finales posteriores a la completación de lasactividades contenidas en el documento programático aprobado, e incluyendo el año final de actividades contenidas en eldocumento programático aprobado, a ser provistos no más alláque cuatro meses (30 de abril) del año posterior al cierrefinanciero del Fondo. El informe final deberá presentar unresumen de resultados y logros versus las metas y objetivos delFondo, de ser aplicable.

(d) Informes de progreso de medio año que permitirán que elGobierno y el Comité de Dirección evalúen el progreso de laimplementación de proyectos sobre una base continua;

(e) Estados financieros certificados e informes financieros finalesposteriores a la completación de las actividades contenidas en eldocumento programático aprobado e incluyendo las activi-dades de año final contenidas en el documento programáticoaprobado, a ser provistas no más tarde que seis meses (30 de junio) del año posterior al cierre financiero del Fondo, de seraplicable.

48. En línea con el Memorando de Acuerdo, el Agente Administrativopreparará informes narrativos consolidados financieros y deprogreso, basados en los informes referidos en el Párrafo 47 (a) hasta(e) susodichos, y presentará dichos informes consolidados a cadaContribuyente a la Cuenta del Fondo Yasuní, así como al Comité de




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Dirección, de conformidad con el cronograma establecido dentro delAcuerdo Administrativo Estándar.

49. El Agente Administrativo además presentará a los Contribuyentes yal Comité de Dirección, un estado financiero anual certificadoconcerniente a sus actividades como Agente Administrativo (lnfor-me sobre Fuentes y Uso de Fondos) no más tarde que cinco meses(31 de mayo) posteriores al final del año calendario, así como unestado financiero certificado no más tarde que siete meses (31 de

julio) del año posterior al cierre financiero del Fondo, de seraplicable.

Divulgación Pública

50. El Comité de Dirección, la Entidad de Coordinación Gubernamentaly el Agente Administrativo colaborarán a fin de asegurar totaltransparencia y rendición de cuentas de las operaciones del FondoYasuní. El Gobierno y el Agente Administrativo asegurarán que lasoperaciones del Fondo Yasuní sean públicamente divulgadas en elsitio web del Yasuní ITT (www.vasuni-itt.gov.ec) así como en el sitio

web del Agente Administrativo (http://mdtf.undp.org). Las publica-ciones en el sitio web incluirán un registro de las decisiones tomadaspor el Comité de Dirección, hojas de resumen de proyectos pro-puestos y aprobados, informes financieros y de progreso a nivel defondos, e informes externos de evaluación, incluyendo informaciónrelevante sobre las operaciones del Fondo Yasuní.

51. Cada Organización Receptora e Implementadora deberá tomarmedidas apropiadas a fin de promocionar el Fondo Yasuní. Todainformación provista a la prensa y a los beneficiarios de la asistencia,provista a través del Fondo Yasuní, todo material promocionalrelacionado, notificaciones oficiales, informes y publicaciones, debe-rán reconocer el papel preponderante del Gobierno. En particular, elAgente Administrativo deberá asegurar de que se otorgue unreconocimiento total al papel del Gobierno y de los socios nacionalesen toda comunicación externa relacionada con el Fondo Yasuní.




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Otros AsuntosPropiedad de Equipos, Provisiones y Otra Propiedad

52. La propiedad de equipos, provisiones y otra propiedad financiadapor el Fondo Yasuní será el dominio del Gobierno.

Fiscalización

53. La fiscalización a nivel de proyecto estará sujeta exclusivamente alos procedimientos internos y externos de fiscalización estipulados

en el Marco Nacional Reglamentario. Las actividades de la OficinaMDTF del PNUD, como Agente Administrativo, estarán sujetasexclusivamente a los procedimientos internos y externos defiscalización estipulados en los reglamentos, reglas y directricesfinancieros del PNUD.

Revisión de la Evaluación y leccionesAprendidas Independientes

54. El Comité de Dirección asegurará que la Secretaría Técnica desa-rrolle un Plan apropiado de Monitoreo y de Evaluación de modo

que todos los proyectos apoyados por el Fondo Yasuní lleven a caboel monitoreo y evaluación final apropiados, que evaluarán larelevancia y efectividad de la intervención, y medirá el impacto sobre el desarrollo de los resultados logrados, sobre la base del análisisinicial e indicadores descritos al momento de la formulación delprograma.

55. En vista de las particularidades únicas del Fondo Yasuní y de suposible relevancia y lecciones para otras iniciativas similares deotros países en vías de desarrollo, el Comité de Dirección contratará"estudios independientes de lecciones aprendidas y de revisión" de

toda la operación del Fondo Yasuní, de ser apropiado.

56. La Entidad de Coordinación Gubernamental asegurará el desarrollode un sistema de evaluación para el uso de recursos y operación delFondo de conformidad con el Marco Nacional Reglamentario.




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Terminación del Fondo Yasuní

57. Sin detrimento de la completación de proyectos financiadosprovenientes del Fondo Yasuní, de ser aplicable, cualquier saldodeberá continuar manteniéndose en la Cuenta del Fondo Yasuníhasta que todos los compromisos y responsabilidades incurridos enla implementación de los proyectos hayan sido satisfechos y lasactividades de los proyectos hayan sido finiquitadas de formaordenada.

58. Cualquier saldo remanente en la Cuenta del Fondo Yasuní o en lascuentas mayores separadas de las Organizaciones Receptoras eImplementadoras luego del finiquito del Fondo Yasuní, seráutilizado para un propósito como lo decida el Comité de Dirección oéste será devuelto al Gobierno.

59. El Fondo Yasuní cuenta con una fecha de terminación no deter-minada ya que el Fondo continuará generando pagos de rentas a lolargo de los años. Sin embargo, el papel del PNUD como AgenteAdministrativo del Fondo Yasuní estará limitado hasta que ya noexistan más Contribuciones al Fondo Yasuní, como se detalla en elPárrafo 17 de la presente, o un nuevo sucesor nacional o interna-

cional sea seleccionado por el Comité de Dirección en consulta conlos Contribuyentes.

Figura 2: Estructura de Gobernabilidad del Fondo Yasuní




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Currículum:

Abogado y Doctor en jurisprudencia. Universidad de Guayaquil

Premio Contenta. Universidad de Guayaquil

Procurador General del Estado

Vicerrector Universidad Católica Santiago de Guayaquil

Premio Espíritu Militar. Grado Teniente de Reserva

Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia UCSG

Profesor de la cátedra Derecho Administrativo UCSG

Profesor de Ética Escuela de Comunicación. Mónica Herrera

Profesor Administración Pública. Escuela Superior Politécnica

Profesor de Derecho Eclesiástico Ecuatoriano. Seminario Mayor

Director de Tesis Doctoral- Sistema de Postgrado

Expositor de Foros nacional e internacional

Columnista Diario El Universo, Diario Hoy y Revista Familia Nueva



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PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DELA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR

Francisco Swett Morales,Carlos Julio Emmanuel Morán,

Rodrigo Espinoza BermeoFUNDACIÓN ECUADOR

CONTENIDO

Sobre la condición económica y los mandatos electoralesLa Tormenta perfectaSentido de dirección y cambio de rumboEl régimen monetarioConclusión

PALABRAS CLAVES:

Paralaje, Indicadores convencionales, calidad de gasto público,

dolarización de facto o de jure, presiones inflacionarias, anticíclica,contracíclica, escalas marginales de la renta, repatriación de capitales,TLC-ATPDEA-ALBA-CAN, estructura policíaca piramidal, buena convi-vencia, políticas pro-activas, perspetiva correcta. Ley de Grsham, bimonetarismo.

Sobre la condición económica y los mandatos electorales

Ha concluido la sexta lid electoral y los votantes, fieles a sus prefe-rencias evidenciadas en los últimos años, han resuelto que la mejoropción política radica en las propuestas del gobierno nacional.

No obstante en los resultados electorales, existe una realidadpermanente, cual es, la de la situación económica del país, situación quemás que la realidad política, afecta la vida diaria y el grado de bienestarde los ecuatorianos. En este tema la discusión rara vez ha trascendido loslinderos de la retórica ideológica, y eso no debe continuar. Es por ello



ECON. F . S WEET – C . J . EMMANUEL – R . ESPINOZA

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que, el propósito de este documento es el de contribuir con ideas a ladiscusión de algunos de los gravitantes temas de la economía que, noobstante pertenecer a la esfera de lo macro-económico, tienen impli-caciones directas para el futuro inmediato del país.

Se habla de paralaje, término prestado de la Física, no para denotarla diferencia entre las posiciones aparentes percibidas de los objetos (lasmismas que se originan por el punto desde donde los astros, por ejemplo,son observados) sino para marcar las diferencias entre lo que se consideraes la visión objetiva de las cosas, y la visión que es influenciada por el

lente ideológico a través del cual se percibe la realidad.

No obstante, que la economía es una ciencia social, su lógicarigurosa la ubica en el ámbito de las disciplinas de las matemáticas .Asícomo, la ley de la gravedad produce la atracción entre las masas y en laTierra la caída de los objetos (“contra el suelo”), de la misma forma, losaciertos y los errores de la economía se acumulan en cuentas acreedorasy deudoras que producen , en el tiempo, el desarrollo o el estancamientode los países, y el mayor o menor grado relativo de bienestar de sus habi-tantes.

Al igual que los indicadores convencionales de la salud, los índiceseconómicos demuestran el estado de salud del que goza el organismoeconómico. Una simple y objetiva lectura de la información más reve-ladora en cuanto a las cuentas externas y fiscales; al crecimiento, alempleo; y a una serie de indicadores adicionales tales como el progresoeducativo, el desarrollo humano, la productividad, la distribución de losingresos, y la diversificación de la producción pone de relieve los riesgosde que Ecuador caiga en un estado de profunda recesión económica.

Salvo por cambios de forma, luego de casi ciento noventa años devida republicana, los problemas gravitantes del Ecuador están presentescon la misma intensidad. El estado ecuatoriano es opresivo pero débil; la

economía es seriamente dependiente por su poca diversificación produc-tiva e insuficiente capacidad para generar ahorro; la organización espa-cial y funcional del estado es inadecuada; la calidad del gasto público es¡insatisfactoria; y la polarización política dentro de un sistema queaborrece la institucionalidad y el debate de ideas pone actualmente a



PARALAJE Y PERSPECTIVA: VISIÓN ALTERNA DE LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL ECUADOR

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prueba uno de los elementos del pacto social ecuatoriano que ha logradosobrevivir hasta ahora: la paz social.

La tormenta perfecta

Entre tanto la economía ecuatoriana se debate en otra de susperiódicas crisis sistemáticas luego de que en los dos últimos años lasituación económica y política se presento con rasgos de excepción. Eraevidente que se había inaugurado una nueva época, empujada por un

consenso casi unánime de lograr un cambio; que anhelaba la demoliciónde las estructuras políticas que habían llegado al punto del desgaste total.Las condiciones externas fueron favorables: el precio del petróleo alcanzósus más altos niveles; las arcas estatales se fortalecieron en forma inéditay el problema de la deuda externa quedó atrás; igualmente, se alcanzóuna masa crítica de apoyo político. Las condiciones para viabilizar unproyecto de desarrollo que sea sustentable en el tiempo estaban dadas.Pero esa oportunidad, sin embargo, ha sido hasta el momento desa-provechada. Hoy, los ingresos de la lotería petrolera están agotados. Losindicadores económicos son negativos: hay déficit en la balanza comer-cial y en la balanza de pagos; no hay dinero en la caja fiscal, y se juegacon la peligrosa contingencia de regresar a una autarquía monetaria, o a

un modelo de moneda regional que ni siquiera está formulado, aban-donando la dolarización de facto o de jure, que ocasionará el consiguientedesbarajuste financiero, económico, social y político.

Todo esto se da en el medio de una de las más graves crisis en lahistoria económica mundial, cuando se espera que el PIB global decrezcaen más del 2%, sin posibilidades de que se recupere hasta mediados delpróximo año, avizorándose una caída substancial del comercio interna-cional del cual Ecuador depende para sus ingresos.

Ecuador, entre tanto, se convirtió en un serio cuestionador de la

comunidad financiera internacional; se denunció la deuda externacalificándola de ilegal e ilegítima escogiendo al más extraño contrincante:el anónimo tenedor de bonos. Se distanció el país de las institucionesfinancieras internacionales como el Fondo Monetario Internacional, elBanco Mundial, el BID y otros entes que otorgan recursos con menos




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condicionalidades, costos financieros y en mayores volúmenes que losofrecidos por cualquier eventual aliado político.

Sentido de dirección y cambio de Rumbo

Quien ha vivido las experiencias de las crisis, y le ha tocado enfren-tarlas, entiende que, así como cuando el corazón se detiene hay que darleun choque eléctrico para hacerlo anclar nuevamente, se requiere darfuertes y certeros golpes de timón para sortear la crisis económica.Pretender que con impuestos, controles de precios, y restricciones a las

importaciones se resuelve una situación económica provocada por unaproducción insuficiente, por la vulnerabilidad y la dependencia, y poruna profunda desconfianza respecto del futuro del país, es equivalente adestruir el edificio para ser amo y señor de los escombros.

El problema financiero del país es producto del desequilibrio entreingresos y gastos, entre oferta y demanda de la economía en su conjunto.Recuperar ese equilibrio significa para los agentes privados de mercado(lodos quienes no son estado) reducir el gasto (bajar el presupuesto ypriorizar el consumo), o aumentar la productividad (producir más conlos recursos que se tiene), o bien tomar de los ahorros, endeudarse (si setiene acceso al crédito), o vender los bienes.

Es el propio mercado (aún cuando en forma despiadada y nonecesariamente justa) el que realiza la corrección: pues al bajar la inver-sión, se estanca o reduce el nivel de empleos, se reducen los ingresos, y seconsume menos. Esta corrección no requiere de restricciones adminis-trativas que provocan la alienación de los socios comerciales y las conse-cuentes represalias, sino del desenlace de las fuerzas del mercado, las quedeben ser morigeradas por las políticas públicas diseñadas para restaurarel estímulo, para dar las señales correctas, y llevar a cabo las correccionesrequeridas para compensar las fuerzas recesivas: lo que en materiaeconómica se conoce como políticas anti-cíclicas.

Para el estado, las opciones son sustancialmente las mismas quepara el individuo, con las diferencias que se pasa a anotar.

El estado es un agente de mercado, pero a diferencia de todos losdemás, la ciudadanía (que es el legítimo soberano) le ha delegado la




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capacidad de imponer tributos y de afectar la vigencia de sus propiosderechos. Por su tamaño el estado es el mayor agente del mercado, lo quecausa que sea crítico lo que éste haga o deje de hacer. Así, si el estado através de sus decisiones provoca la baja en la inversión interna y externa,o, se produce un shock externo, como el actual no compensado por lapolítica económica, se ocasiona la restricción del consumo y la baja de los beneficios empresariales.

La consecuencia inmediata, que se está viviendo, es la eliminaciónde los puestos de empleo formal y productivo (que entre desempleo

abierto y sub-empleo suman un exceso de cincuenta por ciento de lafuerza laboral. El efecto pernicioso es la pérdida de bienestar que afectamás despiadadamente a los sectores más vulnerables de la sociedad: losmás pobres.

Sí por el contrario se establecen políticas que alientan la inversión yel consumo, no sólo del presupuesto del estado, sino puntualmente de losagentes privados quienes tienen una relación capital/ trabajo másfavorable1 1, el efecto es positivo y la economía deviene en un ente salu-dable con el incremento en el ingreso de los hogares, y la restauración del bienestar social a través del más efectivo instrumento de redistribución:el empleo productivo.

*La Tributación como Factor Agradable de las Crisis.-

En los últimos dos años se ha priorizado subir los tributos. Al tomarmedidas pro-cíclicas como ésta se profundiza la crisis, por cuanto, comoel estado, por su propia condición no genera sino que transfiere valoragregado2 , cuando le quita recursos a la gente bajo cualquier pretexto, o,suplanta la actividad productiva, lo que hace es cambiar la naturaleza dela demanda y de la oferta agregada, resultando casi siempre en el

1 La relación capital/ trabajo mide la cantidad de dólares que se deben invertir para crear

un empleo por año. Como dicha relación tiende a ser más alta en los proyectos de granenvergadura (energía, hidrocarburos, por ejemplo, en el Ecuador están el ámbito delsector público, la mayor creación de empleo se extiende a dar entre los agentes privados.

2 En el Ecuador el estado genera valor agregado a través de sus actividades productivas, enlas que suplanta la actividad privada. La experiencia demuestra, sin embargo, que lasempresas estatales no logran generar valor agregado en la forma adeudada.




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aumento agresivo del gasto corriente, reduciendo la eficiencia, coartandolas posibilidades de la producción, acaparando los recursos del crédito, yalimentando las presiones inflacionarias vía gasto público3.

En el Ecuador la tasa efectiva de incautación tributaria es consi-derablemente superior a la del 12% del PIB que indica el SRI, pues esacifra no incluye los impuestos de la seguridad social (que están entre losmás altos e ineficientes en el mundo, por su escasa cobertura y bene-ficios), la participación de utilidades de los empleados, los impuestosrecabados a nivel local, las tasas y contribuciones que son impuestos

disfrazados, o aquellos que, con dedicatoria y absoluta miopía (como losimpuestos a la exportación de capitales, y a los depósitos de la banca enel exterior) son definitivamente anti técnicos y contribuyen a sembrar ladesconfianza.

Tampoco se aprecia en dicha aseveración el hecho de que a cambiode la exacción tributaria exagerada, los servicios que el contribuyenterecibe del estado son insuficientes, de mala calidad, y generalmenteenvueltos en corrupción y mal trato sea que se tratare de las vías decomunicación, de la protección policial, de los cuidados de la salud, o dela educación.

Son las tasas de captación marginales del actual régimen tributarioecuatoriano, ubicadas entre las más altas del mundo como consecuenciade las paupérrimas deducciones permitidas a los contribuyentes, las queestán detrás de la condición depresiva de la economía. La abusiva einconsulta retención del impuesto a la renta no generada, basada en lapresunción de que un porcentaje de la suma algebraica del patrimonio,de los gastos, y de los ingresos es el umbral referente de la renta corpo-rativa, no tiene ningún asidero técnico ya que grava ingresos inexistenteso rubros que en forma alguna constituyen renta. Al imponer medidasarbitrarias el estado deprime la economía, afectando en primer lugar lageneración del empleo, por lo que la "impuesto-manía" es perversa todavez que nulita la búsqueda de una mejor distribución de la renta en

3 La inflación de 2007_2008, que llevo a niveles inusitados del 10% en dólares, fue elresultado directo de la expansión del gasto público que subió, entre períodos, enalrededor del 100%




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forma sustentable. Dicho de otra manera, es el propio estado el que,además de afectar las condiciones del empleo, crea las condiciones de laevasión, el incumplimiento, la corrupción y la pobreza.

*La Política Tributaria contra-cíclica.-

Se empieza por establecer un principio básico respecto de los recur-sos que se originan en la tributación y en el patrimonio nacional. Quienescreen firmemente en el poder absoluto del estado reclaman para éste lapropiedad de tales recursos, y ven el trabajo de los ciudadanos como una

dádiva o privilegio otorgado por el estado. Pero ese es el fundamento delestado feudal o del estado totalitario, ambos virtualmente extirpados dela faz del planeta.

En el estado de Derecho, que el Ecuador aspira a ser, el gobierno esel delegado de la ciudadanía a través de un mandato de autoridad ygarantía de los recursos que, en sentido estricto, le pertenecen a ésta. Los bienes del territorio, por lo tanto, no son del estado sino de la ciudadaníaque le ha delegado su buen cuidado. Con mayor fuerza aún, los recursostributarios pertenecen a los contribuyentes quienes los producen con sutrabajo o con los rendimientos del capital. No pertenecen al estado.' Estavisión del ciudadano por encima de cualquier entelequia es lo que define

el pensamiento sobre el que se asientan todos los regímenes cuyodistingo es la institucionalidad y no el despotismo, el respeto a la Ley yno el abuso del poder.

*La Estructura del Régimen Tributario.-

La experiencia nos enseña que la administración tributaria debedistinguirse por los atributos de facilidad de manejo, proporcionalidad4 ,eficiencia, y transparencia. La normativa tributaria ecuatoriana en vigen-cia viola todos estos principios. Se sostiene que la recaudación tributaria

4 el concepto que contradice la proporcionalidad. No existe evidencia sustentable en

ningún estudio tributario que determine la progresividad contribuye a la equidaddistributiva. Esto por cuanto en el nivel agregado todo costo marginal injustificado estrasladado a través de la cadena de valor y, dependiendo de la elasticidad de la demanda,la carga es trasladada hacia el consumidor final sea por la vía del precio o de la escasezcreada. El error radica en darle importancia a los porcentajes y no a los montos absolutosque pueden ser recabados con origen neutro.




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sería mayor si las tasas de captación marginal fueran más bajas, pro-porcionales, y uniformes. Para optimizar sus ingresos, la autoridad tribu-taria tiene que adoptar un régimen de fácil administración, de alta pro-ductividad, de amplia cobertura, sustentable en el tiempo, y respaldadopor una política de gasto que demuestre que los recursos de los con-tribuyentes son bien utilizados y contribuyen a mejorar el bienestarcolectivo, y en especial de los que menos tienen: los más pobres.

*Diseño Simple y efectivo.-

El régimen tributario debe asentarse sobre una estructura queincluya, en orden de prioridad: el valor agregado, la renta corporativa, larenta de personas, y el comercio exterior. Las escalas marginales delimpuesto a la renta no deben superar el 15% (sin deducciones a la baseimponible en el caso de las personas, y sobre el ingreso neto luego delpago de los gastos operativos, intereses, depreciaciones y amortizacionesen el caso de las corporaciones); en el caso del IVA debe bajarse (tal comofuera una oferta de campaña) al 10% sobre valores realizados y nofacturados, y el reintegro de los valores retenidos por ese concepto

Debe ser ágil e inmediato; la estructura de impuestos a las impor-taciones debe fijarse en una sola tasa del 5% ad-valoren (con verificación

a través de internet para volverlo rápido y transparente), sin distingos delistas y otras distorsiones que son el abono de la corrupción que nunca seha logrado desterrar de las aduanas.

El argumento de que la reducción de las tasas impositivas provoca lacaída de los ingresos fiscales es falso. Es falso porque ignora el conceptode la "elasticidad" de las recaudaciones en función de las tasas impo-sitivas. Si la elasticidad de las recaudaciones es mayor que uno, cuan-dose produce la baja de las tasas las recaudaciones aumentan: esto se debe aque la red tributaria adicionará nuevos contribuyentes, o como conse-cuencia de la aceleración de la actividad económica previamente depri-mida por la carga tributaria, o porque los mismos contribuyentes estarán

mejor dispuestos a cumplir con sus obligaciones y mejorarán lasrecaudaciones5. La elasticidad de las recaudaciones es verificable en

5 Alternativamente, las recaudaciones se toman crecientemente inelásticas conforme sube latasa impositiva. Los contribuyentes entran en fase de rebeldía y empiezan a evadir y




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forma cuantitativa y su análisis debe ser debidamente incorporado en laformulación de la política pública.

Se hace imperativo derogar todo impuesto que grave el capital conmiras a apoyar la formación de los mercados de capitales que son losinstrumentos idóneos para la canalización del ahorro. Resulta paradójicoque, estando en el afamado siglo XXI, Ecuador no cuente con institu-ciones económicas que datan del siglo XVIII. La política pública ha pres-tado atención marginal al tema de los mercados de capitales, cuando esevidente que con su ausencia se coarta la formación de capital en la

economía

*Fortalecimiento del Sistema Financiero.-

Por el lado positivo, se requiere fortalecer al sistema financiero. Estono quiere decir que el estado deba hacer aportaciones de capital en la banca privada, sino brindar los incentivos tributarios y estímulos fiscalespara la capitalización de la banca y la colocación del crédito productivo.El sistema financiero es uno solo (por ello se lo denomina "sistema") yaunque no requiere de banca central para funcionar eficientemente, síprecisa de una bien organizada mesa de dinero donde las transaccionesinter-bancarias puedan desenvolverse en forma dinámica. Lo que sí esnecesario es una efectiva y eficiente supervisión financiera basada en elcálculo certero de los riesgos, que permita controlar cualquier tendenciadesestabilizadora o generación de "burbuja" en la prestación de losservicios financieros.

Y en lugar de insistir públicamente en la repatriación de capitales(que sólo se dará en la medida que se restaure la confianza), se debepromover la formación de un fondo financiero privado de resguardo quepermita enfrentar las situaciones de falencia de liquidez (como la actual)y así disminuir la prima de riesgo con que las instituciones financierasdeben actuar.

Esta situación las obliga a mantener altos depósitos en el exterior a

manera de encaje bancario voluntario a fin de contar con la liquidez

eludir la tributación que consideran alienante y violatoria de los principios de libertadindividual (que es la fuente de todo crecimiento) y se invita a la emigración de loscapitales (que es determinante del estancamiento).




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requerida en caso de cualquier disminución eventual de pasivos (depó-sitos) o la infección de activos en el sistema financiero, y para arbitrar loscostos transaccionales. La banca pública tiene un rol que cumplir paravariar las tendencias de la economía. Como coadyuvante en la promocióndel crédito debe atender prioritariamente los requerimientos de medianoy largo plazo, y además ampliar la disponibilidad de los recursos parafinanciar exportaciones (Ecuador es el único país de la región que hoy nocuenta con mecanismos institucionalizados para tales financiamientos,cuando si los tenía hace cuarenta años) y debe fortalecer el mercado deanticipos sobre facturas (factoring) post-embarque.

Cuando el presupuesto del estado incurre en déficit masivo comoocurre en la actualidad, debe entenderse que, el efecto que produce,luego de estrujar a los agentes privados a través del cobro de los impues-tos, es acaparar el crédito. Prueba de ello son los préstamos forzosos delos recursos del seguro social (mitigado por la incapacidad financiera delIESS que tiene su origen en la total ausencia de mercados efectivos decapitales). El acaparamiento del crédito por parte de un gobierno provocala escasez de los recursos, el incremento en la tasa de interés, y ladistorsión en el uso del crédito.

*La inversión externa.-

Es innegable que el país tiene recursos, y tiene también una de laspeores reputaciones en la comunidad de las naciones por ser un paíshostil a la inversión. 'El capital evita un medio en que los contratos sonletra sometida a las veleidades de la política y del gobierno de turno. Elpoco terreno que se había avanzado en los ochenta y noventa paramejorar el clima de inversiones ha sido borrado de varios plumazos en elúltimo quinquenio.

El país debe ser exigente. Los equipos negociadores deben sercapaces. Se debe ser celoso con el buen uso de los recursos que se

dispone. Pero una vez que se han establecidos los compromisos, debenrespetarse los acuerdos, observarse la vigencia de las leyes imperantesque abrigan la seguridad jurídica, y las ecuaciones económico financierasque relejan las intenciones de las partes cuando asumieron compromisoscontractuales.




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Para ilustrar lo expresado se puede argumentar que si el paíscontara con un ingreso de recursos de inversión financiera y directa delorden de los US $ 3,000 millones en el año en curso, (cifras menores a lasalcanzadas hace cinco años cuando el país tenía índices más altos deinversión global que el resto de la región) el futuro inmediato no sepresentaría tan complicado y comprometido.

El potencial hidrocarburífero del país no ha sido explorado en ungrado superior al 50%, y es desaprovechado debido a la ausencia de valoragregado nacional para sustentar el consumo interno. La minería recién

asoma como una fuente de ingresos importantes, no obstante la oposiciónde algunos sectores que son más celosos de la integridad del medioambiente por razones políticas que por convicción científica o moral. Seha expedido una nueva Ley de Minería, y sin embargo el país ha deci-dido ponerse en desventaja frente a Perú y Chile en cuanto a las con-diciones "amigables" pues se trata de una legislación burocrática contantas restricciones y condiciones como oportunidades. El turismo puedeser duplicado en cuanto a sus saldos netos de divisas (y de gran gene-ración de empleos) en los próximos cinco años si se dan los incentivos ycréditos requeridos, como ha ocurrido en el último quinquenio enPanamá, por dar un ejemplo. La agricultura, inclusive para aumentar elgrado de seguridad alimentaria, debe ser objeto de apoyo inequívoco y

no de políticas de carácter represivo que terminan afectando la pro-ducción, el empleo y los ingresos del país.

*El Financiamiento del País y el Ahorro Nacional.-

El endeudamiento externo se origina en la falta de suficiente ahorronacional que se canalice hacia el desarrollo, y el mayor culpable de lainsuficiencia del ahorro es el propio estado que secularmente gasta másde lo que tiene y promete más de lo que puede entregar. Si el capitalprivado reclama una rentabilidad mayor en Ecuador no es por falta depatriotismo, sino por la percepción de riesgo que genera la desconfianzay la inseguridad jurídica.

El costo para el país se está viviendo en estos días.

Cuando Ecuador podría acudir a los mercados crediticios y obtenercréditos por US $ 2.500 millones (o más si los requiriere) ha procedido a




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cerrar sus puertas. Esto ocurre en los momentos menos indicados. Se hadeclarado la moratoria en los pagos de la deuda externa, cuando sedispone de los medios para pagar los intereses, perdiendo la oportunidadpara refinanciarla en excelentes condiciones, dentro de la nueva coyun-tura del mercado. Se ha buscado nuevas alianzas políticas cuando se sabeque cada país (al igual que cualquier agente crediticio) actúa funda-mentalmente en función de sus propios intereses económicos 6, amén delas ataduras políticas que aquello conlleva. El interés nacional, la sobe-ranía, en estos temas consiste en el acceso oportuno a las fuentescrediticias en los mejores términos y condiciones, y en el mejor uso

posible de los recursos obtenidos para dar viabilidad y sustentabilidad alservicio de los pasivos adquiridos.

En sus relaciones externas Ecuador prefirió alienar a sociostradicionales de inversión como lo son Brasil y España,

A través de acciones de protesta que no admitieron mucha posibilidad de negociación. Hoy existen más opciones de financiamiento quelas que habían hace escasos meses. Prueba de ello es que México acaba defirmar con el Fondo Monetario Internacional una facilidad de créditocontingente por US $ 44,000 millones; de igual forma, Brasil con ungobierno de izquierda tiene en trámite una línea de crédito contingente

con ese organismo por US $ 55,000 millones; El Salvador que reciente-mente eligió un gobierno de izquierda y cuya economía dolarizada esmenor de la mitad que la de Ecuador, recibió un apoyo de US $ 800millones, y a Colombia le será aprobada una facilidad financiera por US $10,500 millones en Mayo. Argentina es un ejemplo diferente de coope-ración financiera, ha acordado un swap de monedas (pesos argentinos yyuanes) con China por valor de US $ 50,000 millones, para el finan-ciamiento de sus exportaciones. Ecuador, entretanto, está de espectadorcuando tiene la oportunidad para resolver su problemática financiera enforma integral y en condiciones favorables.

*El Comercio Internacional.-

La misma política de auto-estrangulamiento que existe en materiatributaria y de represión financiera y control de precios está presente enlas relaciones comerciales del país. No hay fanatismo de los denominadosTratados de Libre Comercio (TLCS). 6 el costo financiero de los bonos




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adquiridos por Venezuela a la Argentina es el 15%, considerablementesuperior de los términos y condiciones de los maltrechos bonos 2012.

Simplemente se propone el libre comercio. El problema de los TLCSes que imponen las condiciones de los estados, cuando lo único que serequiere es la libertad de los mercados de productos y servicios. Empero,el Ecuador no debe ponerse la soga al cuello frente a países que son suscompetidores directos en mercados internacionales como lo son casi latotalidad de los países latinoamericanos (desde México hasta Chile) quehan logrado TLCS con el mayor socio comercial de la región: los Estados

Unidos de América. Los acuerdos comerciales están siendo ampliadospara incluir la Unión Europea, Japón, China, y otros países de pesocomercial específico, pero el Ecuador está fuera de este concierto deiniciativas. La inacción le lleva al país a ponerse en desventaja, y luegooptar por la opción menor y políticamente limitante como lo es laATPDEA que debe ser negociada un par de veces al año.

En contraste, se buscan alianzas con mercados remotos e insigni-ficantes con los cuales el intercambio probablemente nunca prosperará.Lo expresado pone en evidencia que los estados se han tomado para sícompetencias que le son propias a los mercados; que no está en sunaturaleza el entenderlas o manejarlas bien, y que deberían de quedar en

las manos capaces de los interesados, esto es de los agentes del comerciointernacional.

*El Gasto Público y la Descentralización.-

Los estados que más eficientemente satisfacen las necesidades de susciudadanos son aquellos que organizan sus gobiernos de tal forma quesus acciones, en los campos de su competencia, están cerca de la gente.Así como, no se puede lograr un eficiente grado de protección ciudadanacon una estructura policíaca piramidal y para-militar, la educación y lasalud deben contar con mecanismos de entrega de tales servicios en laórbita local. El deterioro de la educación, en manos de grupos para quie-

nes la prioridad no ha sido ni es mejorar la calidad educativa sino man-tener presencia política, está directamente relacionado con los resultadoseducativos: alienantes y mediocres intelectualmente. Lo propio ocurrecon todos los otros engendros del centralismo que hoy recobran vigencia,gracias a la acción de quienes creen en la ingeniería social desde el centro.




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En la organización alternativa, el estado debe enfocar su función enaquellas tareas que, por lo menos en teoría, está mejor capacitado paradesempeñar: la defensa y la seguridad nacional; las relaciones interna-cionales; la obra pública nacional; la regulación y normativa de obser-vancia de la Ley; el arbitraje sobre los bienes públicos; la administraciónnacional de justicia dentro del respeto al estado de Derecho, y la legis-lación nacional. No se trata de disminuir al gobierno central, puesto quemuchas tareas deben ser compartidas entre las diferentes instanciasgubernamentales. Debe aceptarse, sin embargo, que los municipios son la base y sustento del desarrollo de las comunidades. En vez de perder

tiempo y energías entrometiéndose en tareas que son mejor ejecutadaspor éstos, debe existir una actitud de colaboración para lograr una mayory mejor coordinación entre las comunidades, y entre el poder local y elnacional.

El estado ecuatoriano ha escogido en las tres últimas décadas lafunción de empresario, y lo hace muy mal. No es que la empresa pú- blica, por ser pública, está condenada a ser deficiente, pero lo será en lamedida en que sea un ente derivado de la política, cuyos objetivos esténdivorciados de la tarea de producir bienes y servicios, y sean másproclives a desempeñarse como oficinas de empleo itinerante y botínpolítico y económico para quien ostenta el poder.

De igual forma, es necesario fortalecer la competencia. La concen-tración de mercado, viniere de donde viniere: fuente privada o pública,es perniciosa. La Ley de Empresas Públicas debe estructurar corpo-raciones que se guíen por los principios de eficiencia en la organización,competitividad en el cumplimiento de su misión corporativa, filosofía deservicio al cliente, transparencia en la rendición de cuentas, y profe-sionalismo de sus integrantes.

El Régimen Monetario

El injustificado y equivocado desprecio a la dolarización por partede quienes se han convertido en sus más enconados detractores es el

factor que más ha contribuido a la desconfianza que existe en el país entorno a la mantención de dicho esquema monetario que, ciertamente, hafuncionado bastante mejor que la alternativa de tener un banco centralque engendre, a través de sus permanentes equivocaciones y reaccionesequívocas, la inestabilidad monetaria, la inflación y la devaluación. Basta




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decir que el colapso bancario de 1999, aparte de las malas decisiones eirregularidades de algunos banqueros, fue provocado por la paupérrimaconducción de la política monetaria a partir de 1995, la misma queimpuso tasas de interés astronómicas que al cambiar la naturaleza de lastransacciones financieras dieron lugar al frentismo y a la especulación, ytornaron tóxicos a gran parte de los activos del sistema financiero.

Entretanto, desde su adopción, y a lo largo de los últimos años ladolarización sigue gozando de mayor aceptación y popularidad en laciudadanía que cualquier actor político.

Esto guarda relación con el hecho que el mayor impacto de ladolarización se ha dado en el cambio las expectativas y en la trans-parencia de los agentes económicos para efectuar sus transacciones, esdecir en el campo microeconómico, a nivel de la gente. Con dolarización,los agentes económicos actúan en una economía real, donde los preciosya no están distorsionados por la inflación y sus expectativas. Unamoneda dura permite analizar y diagnosticar correctamente los dese-quilibrios económicos para tomar decisiones. Una moneda dura protegeel salario real. Justamente, la reactivación del consumo que se ha expe-rimentado en el país es el resultado directo del cambio de expectativas delos agentes económicos que ven estabilidad con la dolarización, esta-

bilidad que es fundamental para que una economía crezca de manerasostenible. El consumo ha aumentado al mismo tiempo que se hanrecuperado los ahorros en el sistema financiero y que han aumentado loscréditos bancarios. Ecuador hoy tiene créditos para vivienda a 15 añosplazo (que podrían aumentar si hubiese una mejor percepción interna delriesgo-país). Eso era impensable antes de la dolarización.

Aparte de ello, cabe decir que el tránsito desde el régimen anterior alrégimen de la dolarización fue infinitivamente menos traumático que eltransito que se impondría la desdolarización que tendría como efectomediato de evaporación de salario real de los trabajadores.

Además, de acuerdo a lo que preceptúa el artículo 301 de la actualconstitución, cualquier cambio de régimen monetario se tendrá quesometer a la aprobación y vigencia de una nueva Ley Orgánica deRégimen Monetario, que deberá ser aprobada por la Asamblea Nacional.Este sería el cambio de jure. Es fácil imaginarnos lo que conllevaría la




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discusión de una Ley que anuncie de antemano la eventual confiscaciónde los recursos de los ecuatorianos (incluyendo los de los migrantes) parasatisfacer el apetito del estado. Más aún, no habría forma de aprobar talLey sin violentar el artículo 306 de la propia constitución que taxati-vamente establece la prohibición de incautar o restringir los depósitos delpúblico en el sistema financiero. Pretender que se puede salir ordena-damente de la dolarización es equivalente a intentar salir ordenadamentede un local en llamas. Pero si se debe vivir en dolarización es menesterfortalecer el proceso, para alejar al régimen monetario de las vicisitudespropias de las contingencias externas que hoy, e irremediablemente en el

futuro, se viven y vivirán.

*Devaluación y competitividad.-

Se debe tener claro que la competitividad no emerge de la deva-luación del tipo de cambio, sino de la eficiencia que rige los procesoseconómicos de producción de bienes y servicios. La falsedad del argu-mento que la devaluación mejora la competitividad, lo demuestra elhecho de que en Ecuador desde agosto del año 1998 a enero del 2000 -enaño y medio-el sucre se devaluó en 400%, y en los cinco años previos a laimplantación de la dolarización la devaluación fue del 900%, lo que debióconvertir al Ecuador en el campeón mundial de la competitividad, pero

no fue así. Por eso, es imperativo entender que la competitividad surgede la ventaja competitiva, que no es otra cosa que manejar constan-temente con efectividad y eficiencia los recursos humanos, financieros,físicos y tecnológicos de los países, lo que significa que se debe competira través de la productividad.

Tal productividad depende, entre otros factores, de la productividaddel factor trabajo, lo que a su vez se origina en la educación y calificaciónde los contingentes laborales, y en la estructura y flexibilidad de losmercados laborales. Los mercados laborales inmóviles son buenos paraquienes tienen empleo, no para los que carecen de fuentes de trabajo oaspiran a conseguirlas en buena lid.

Finalmente, un mejor acoplamiento con la economía internacionalllevará a funcionar mejor con el signo monetario que se hubo de tomarprestado frente a lo eventual impericia para manejar una moneda propiaque tenga reserva de valor y aceptación internacional.




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La dolarización apunta a crear riqueza a través de una economía delibre mercado donde el comportamiento de los precios otorga señalesclaras sobre el funcionamiento general de la economía, y obliga arediseñar estrategia para pasar de una competencia en precios –fácil-mente imitable— a una competencia en calidad a base de mayor valoragregado. Una vez corregido el problema monetario, hay que volver losojos hacia el mejoramiento de los factores que incrementan la com-petencia, la competitividad y la eficiencia en la economía. Con esepropósito se aprobó en Ecuador en el 2002 una Agenda Nacional deCompetitividad, para reducir el "Costo Ecuador", mejorar la pro-

ductividad del sector privado y eliminar las restricciones que la afectan.

Experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lo difícilque es superar las diferencias comerciales, amén de la coordinación de laspolíticas fiscales que nunca se ha podido lograr. En esa línea, el estable-cimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstancial a cual-quier integración monetaria regional) conlleva también la vigencia deuna sola estructura de tasas de interés manejada por una autoridadsupra-nacional, que será influenciada por los países de mayor tamañoeconómico y acarreará con ello la subordinación de la política monetarialocal de un país pequeño (como el Ecuador) a los vaivenes de otras eco-nomías, como por ejemplo Brasil, Argentina, y hasta la misma Venezuela.

Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionado que laeconomía española sufra estragos impresionantes como una tasa dedesempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la construcción,en nombre de la estabilización de Alemania

*La Unión Monetaria Sudamérica.-

La unidad Sud-americana es un objetivo nacional. No obstante,quienes defienden la idea de la unión monetaria deben tomar en cuentaque este es un proceso de largo aliento que a los países europeos les tomócinco décadas, y sólo luego de haber cubierto las etapas previas de laintegración a partir de la década de los cincuenta6.

6 Las fases de la integración europea incluyeron: el Tratado de la Comunidad de Carbón yel Acero en 1952; el Tratado de la Comunidad de Europea en 1967; el Tratado de laCooperación Política Europa en 1987; y el Tratado de Maastricht mediante el cual seestablecieron los pilares de la Unión Europea en 1993: la política común en materia de




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Las experiencias de la CAN y de MERCOSUR han demostrado lodifícil que es superar las diferencias comerciales, amén de la coordinaciónde las políticas fiscales que nunca se ha podido lograr. En esa línea, elestablecimiento de un Banco Central Sudamericano (paso consubstanciala cualquier integración monetaria regional) conlleva también la vigenciade una sola estructura de tasas de interés manejada por una autoridadsupranacional, que será influenciada por los países de mayor tamañoeconómico y acarreará con ello la subordinación de la política monetarialocal de un país pequeño (como el Ecuador) a los vaivenes de otras eco-nomías, como por ejemplo Brasil Argentina y hasta la misma Venezuela.

Esta experiencia ya ha sido observada con el euro y ha ocasionadoque la economía española sufra estragos impresionantes como una tasade desempleo abierto del 17% y la quiebra de la industria de la cons-trucción, en nombre de la estabilización de Alemania7.

Administración de la Justicia. Asuntos Extranjeros, Seguridad, y la ComunidadEconómica que recién el 2003 se transformo en la Unión Europea, no obstante lo cual elconjunto de países carece de un texto constitucional aprobado.En materia monetaria, los grados de aproximación empezaron con la probación delSistema Monetario Europeo que estableció el mecanismo de “ la serpiente”( denominadoasí el grafico alongado de las diferentes paridades de las monedas de cada país miembro)que inicio la armo-nización de las políticas monetarias y fiscales ; posteriormente, en1979, se adopto el ECU como la Unidad de Cuenta Europea, y en enero 1999 se adopto elEuro como la moneda del curso legal ( aun como países como Dinamarca, Reino Unido ySuecia aun mantienen sus monedas propias).

7 Alemania es economía dominante de la Unión Europea y mantiene una políticapermanente de represión a la inflación (en razón de su historia pasada en la década en los1920 cuando en el régimen de la república Weimar acumulo la segunda tasa de inflaciónmás alta de toda la historia). Al percatarse el gobierno alemán de la existencia depresiones inflacionarias, influencio el Banco central Europeo para incrementar la tasa deintereses en el euro que por aquel entonces estaba en el 2%. La tasa subió progre-sivamente al 4.5% en toda la UE. Entre tanto, en España la industria de la construcción y

bienes raíces había crecido a consecuencia de la expansión de la economía. Para elciudadano común y corriente, que había adquirido una hipoteca de 30 años plazo, supago mensual consistía virtualmente de intereses, por lo que los dividendos hipotecariossubieron de manera marcada y destruyeron su economía domestica. El ajuste fue el iniciodel ciclo de contracción económica que hoy ha llevado a España a sufrir una tasa dedesempleo que, oficialmente supera el 17%.




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Al respecto debe quedar claro que la idea de crear una monedasubregional, el SUCRE8 , para efectuar el intercambio comercial, como seha anunciado recientemente por los países miembros del ALBA, distamucho de lo que significaría implantar una moneda con reserva de valory de calidad y aceptación internacional. Se trataría nuevamente (toda vezque ya existe el Peso Andino creado por la CAN hace un par de décadascon el mismo propósito) de otra unidad de cuenta para efectuartransacciones comerciales, semejante a disponer que la unidad de medidade longitud sea a partir de una fecha determinada la milla en lugar delkilómetro.

*La Inviabilidad del Bimonetarismo.-

Por razones similares, la alternativa del bimonetarismo es otra pro-puesta que no funcionará en la práctica. La ley de Gresham 9 , estableceque cuando se da la coexistencia de dos monedas de igual valor nomi-nativo, pero de diferente valor intrínseco, la moneda con mayor valorintrínseco será guardada, y eventualmente será desplazada de circulaciónpor la moneda de menor valor intrínseco ("la moneda mala saca decirculación a la buena"). Lo que esto significa es que la introducción deuna nueva moneda o título monetario administrado por el estado a travésdel Banco Central, es decir modificando el régimen monetario de facto,conllevará el retiro masivo de los depósitos bancarios, y afectará seve-

ramente al sistema financiero. La experiencia argentina de 2001 donde seimplantó el bimonetarismo basado en la convertibilidad del peso frente aldólar, añadido a la emisión de cheques o pagarés del gobierno (conocidoscomo "patacones"), lo demuestra más allá de toda duda. El caos que secreó con la incautación de los depósitos bancarios en dólares a través del"corralito" ocasionó la caída de sucesivos presidentes en menos de unmes y la inmediata depreciación del peso argentino frente al dólar que dela paridad pasó a una relación de 4 a 1 en cuestión de un par de semanas.

8

Acrónimo por Sistema Único de Compensación Regional.9 Sir Thomas Gresham (1519-1579) fue un agente financiero de la Reina Elizabeth 1, yelucido el principio (que había sido anotado previamente por Copérnico) de que si haydos monedas de igual valor (denominación) pero son de contenido metálico desigual, lade menor valor desplazara a la de mayor valor de circulación quedando la primera paralas transacciones locales.




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No se halla viable tampoco el que el gobierno proponga que pagarásus obligaciones (presumimos domésticas) en alguna nueva moneda quepara tal efecto se cree. Más allá de que se toparía con el repudio inme-diato de los servidores públicos, cabría preguntar ¿Cómo van a efectuarsus transacciones en el mercado tales personas? ¿Es que acaso los provee-dores de bienes y servicios incluyendo los vendedores de alimentos, ro-pa, servicios de transporte, vivienda; servicios públicos y servicios profe-sionales aceptarían tal numerario, o a su valor par?

La propuesta carece de sentido. La razón para esta reacción del

mercado monetario radica en que una de las cuatro funciones impor-tantes de la moneda es la de servir como reserva de valor 10 , de modoque, para llevar a cabo sus transacciones, las personas naturalmente seinclinan a mantener y conservar en su poder aquella que se considera"moneda fuerte" y se desprenden de la débil.

Por lo tanto, cualquier cambio de moneda hacia una que la genteconsidera débil (y, por lo tanto, transitoria), inducirá al pánico financieroy a la paralización de las actividades económicas, lo que originará lacatástrofe.

En este sentido, las únicas proclamas de las autoridades que tendrán

sentido son aquellas que emerjan de un régimen monetario basado enuna moneda con reserva de valor y con calidad y aceptación interna-cional, como ha sido hasta ahora el dólar de los EEUU.

Conclusión

La buena convivencia en el marco del respeto a la Ley, delfortalecimiento de las instituciones del estado de Derecho, de la libertadpara emprender, y de las políticas pro-activas de un gobierno quepropende al bienestar es lo que hace falta en el Ecuador de 2009 y que, en justicia, ha faltado en la mayor parte de la historia de la República. Existela opción de tener visiones que no sean distorsionadas por el paralaje,

10 Las otras tres funciones son, respectivamente, la de ser medio de intercambio o medidade valor para el uso de los factores de producción y para facilitar las transacciones;unidad de cuenta (numérico para descartar los bienes y servicios) y estándar para lospagos diferidos cuando las transacciones se dan en el tiempo.




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sino que enfoquen la perspectiva correcta de lo que se requiere paraprogresar en forma ordenada, siguiendo una partitura que sea clara ycuente con la aceptación de los ecuatorianos: un libreto que nosidentifique corno miembros de una misma nacionalidad, y no comoadversarios regionales o políticos.

Curriculo:

Carlos Julio EmanuelEs PhD en Economía de la Universidad de Carolina del Sur en EEUU.-

Facultad de Economía de la Universidad de Guayaquil-Presbyterian College, deCarolina del Sur, EEUU- Universidad del Estado de Carolina del Sur,EEUU.MAGNA- CUM-LAUDE, Doctor en Economía (PhD) - Profesor de Econo-mía en la Universidad del Estado de Carolina del Sur- Presbyterian College,Carolina del Sur- Pcmbroke State University, Carolina del Norte- Cursos yseminarios en las universidades Católica, Laica y Estatal de Guayaquil, Ecuador.-Economista del FMI, en Washington_ Gerente General del Banco Central delEcuador Presidente del Colegio de Economistas de Guayaquil -Vocal de la JuntaMonetaria,- Ministro de Economía y Finanzas-Candidato a la Presidencia de laRepública.-

Rodrigo Espinosa Bermeo. Universidad Central del Ecuador- Egresado dela Facultad de Economía..-Washington University, Saint Louis, Missouri, EstadosUnidos de América, Máster y PhD,-Curso sobre Gerencia Bancaria, Lloyd's &Bolsa International, Londres, Inglaterra. (1972)-Profesor de Economía, Facultadde Economía, Universidad Central, Universidad Católica, Politécnica Nacional,Universidad de Nuevo México 1-Gerente del Banco Central y Presidente de JuntaMonetaria.-

Francisco X. Swett Morales. Director y Miembro del Comité Ejecutivo,Cámara de Industrias de Guayaquil. Presidente del Directorio, Empresa Eléctricadel Ecuador, Presidente Ejecutivo, CONECEL S.A.-Consultor Económico entemas financieros y corporativos: estructuración, estrategia, análisis de proyectos.Presidente Junta de Planificación. Consultor Banco Mundial, Banco intera-mericano de Desarrollo. Ministro de Finanzas y Crédito En temas de macro-

economía: análisis de las políticas públicas, deuda, presupuesto, régimen tribu-tario, comercio exterior y desarrollo.-Presidente de la Junta Monetaria.



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EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LASSOCIEDADES MERCANTILES Y SU DESESTIMACIÓN

Dr. Juan Trujillo Espinel

PALABRAS CLAVES:

Persona moral, desestimación de la personalidad jurídica, fraude decontrato, comerciante individual, privilegio irritante, delincuenteeconómico, efecto mágico, dogma del hermetismo, ente personificado,separación patrimonial, actos societarios, redhibición- prescindencia-inoponibilidad- limitación- desestimación- superación de la personalidad jurídica, corrimiento del velo, fórmulas omnicomprensivas, fraudepaulino.

I.- INTRODUCCIÓN.-

A raíz de los constantes abusos cometidos a través de la figura de lasociedad comercial, se produjo una profunda crisis alrededor de ella y su

personalidad jurídica, lo que derivó en la necesidad de su desestimación.

Esta figura tuvo su apogeo ideológico en el siglo XX en que sus auto-res crearon el mito de la personalidad jurídica, asimilando completa-mente las personas jurídicas a las físicas. Sin embargo, luego fueronapareciendo severas reacciones y rechazos a dicha ideología por parte dela doctrina moderna en distintos países, sosteniendo una concepciónestrictamente técnica de la personalidad jurídica. Para David1 la perso-nalidad moral es un procedimiento técnico del que hacen uso los juristaspara agrupar y justificar ciertas necesidades que se les imponen.

Las viejas teorías veían en la persona moral otra persona distinta de

sus miembros mientras que la doctrina contemporánea considera que laspersonas jurídicas surgen por y para los socios, a tal punto que en ciertas

1 David, citado por Girón Tena J., ob. Cit., pág. 160



DR. JUAN TRUJILLO ESPINEL

100

circunstancias se debe ignorar a la organización jurídica para ir a buscar alas personas que están detrás de la sociedad, lo cual se ha dado demanera justificada debido al abuso en la utilización de la figura.

Con motivo de esto, la desestimación de la personalidad jurídicaadquirió una gran importancia y su principal manifestación se laencuentra en la jurisprudencia norteamericana a través de la elaboraciónde la doctrina del “disreagard of the legal entity”, que se fundamenta enla equidad. Por su parte el tratadista alemán, Rolf Serick, con su obra“Apariencias y Realidad en las Sociedades Mercantiles” (traducida al

español por José Puig Brutau), fue quien se encargó de divulgar dichadoctrina por toda Europa, sosteniendo él que la aplicación de ladesestimación de la personalidad jurídica dependerá que se hayan validode la sociedad para intentar burlar la ley, violentar obligacionescontractuales o cometer fraude en perjuicio de terceros.

La principal crítica que se presentó con relación a la posición deSerick, es la dificultad en encontrar un criterio rector firme que permitadilucidar en qué casos se pueda prescindir de la personalidad jurídicasocietaria. Para Serik el abuso constituye ese criterio rector.

Girón Tena expresa que en los campos de la legislación, juris-

prudencia y doctrina, se les ha hecho un problema el hallazgo de uncriterio para resolver cuándo se debe respetar la trama jurídica que es lapersona moral y cuándo practicar la desestimación de la misma.2

Sin embargo, más allá del carácter general con el que abordó Seriksu teoría, que fue motivo de abundantes críticas, su obra ha suscitado unalarga onda de interés por la materia, lo cual no pone en discusión suvalioso esfuerzo, y aunque se dude del acierto en la formulación delcriterio, lo más trascendental es que se discute la legitimidad de buscarese criterio.

Ascarelli ha sido el más crítico contra aquella postura, quien sostiene

que la única forma de superar aquella incertidumbre en cuanto a ladecisión de aplicar o no la desestimación de la personalidad jurídica se lo

2 Girón Tena, J., ob. Cit, pág. 161



EL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES …

101

resuelve con la revisión del concepto de persona jurídica y la iden-tificación del campo de aplicabilidad de las normas sobre su per-sonalidad jurídica.

Lo cierto es que a nivel doctrinal existen dos tendencias marcadas,por una parte quienes acogen favorablemente la doctrina de la deses-timación de la personalidad jurídica utilizándola únicamente en casosexcepcionales, y por otra parte quienes rechazan dicha teoría y respaldanla revisión del concepto de persona jurídica.

II.- USO Y ABUSO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL.-

CRISIS DEL CONCEPTO DE PERSONA JURÍDICA Y ORÍ-GENES DE SUS ABUSOS.-

La sociedad comercial ha sido una valiosa herramienta jurídica parala consecución de fines que aisladamente el hombre no hubiera podidoconseguir pese a cualquier esfuerzo individual. El privilegio de la res-ponsabilidad limitada hasta el monto del aporte, concedido a los sociosrespecto de las deudas de la compañía, permitió la expansión de lassociedades comerciales, así como la asunción de grandes riesgos que, enotras circunstancias, no se hubieran podido correr. Sin embargo, dicho

privilegio luego se convirtió en el único fin con el cual se pretendían beneficiar los accionistas, de manera que hubo necesidad de buscar una justificación para la conservación de aquel privilegio.

Sin embargo, más allá que esta figura jurídica no fue creada paraque se utilice como un medio legal para infringir la ley, como dice Borda3

el empresario desleal y carente de toda ética, en el que prima sólo el beneficio económico y su afán de lucro, sin medir, ni trepidar en losmedios, olvidan que el objeto de la persona jurídica fue el de facilitar elintercambio comercial o la producción de bienes o servicios, primor-dialmente y fundamentalmente en beneficio de la comunidad y no comoun medio idóneo para que inescrupulosos, tal como ha sucedido en los

tiempos actuales, la utilicen con fines fraudulentos, pero todo disfrazadode un manto de legitimidad y legalidad.

3 Borda Guillermo, Julio, ob. Cit., pág. 21)




102

Un importante jurista argentino, el profesor Julio Dassen, expresaque “es frecuente comprobar que personas humanas acerca de cuyainmensa fortuna nadie duda, no tienen a su nombre el automóvil queusan diariamente, ni siquiera acaso, su reloj pulsera”. Una sociedadanónima es la dueña aparente de todos los bienes, y de ese modo se burlaa los acreedores, a la esposa que pide alimentos, o la liquidación de lasociedad conyugal.4

Cuando nos referimos a una persona jurídica se lo asocia inme-diatamente a una sociedad comercial, y como una de sus especies a la

sociedad anónima, paradigma de la persona jurídica. Para la mayor par-te de la doctrina, la sociedad anónima es la que guarda mayor semejanzacon la persona física, por todos los atributos que posee, nombre, nació-nalidad, domicilio y patrimonio propio. Autores como el español DeCastro5 , entre otros, considera que el análisis de los abusos que se pro-ducen en la categoría <<persona jurídica>> debe principiar y centrarse enel nacimiento y posterior desarrollo de la sociedad anónima.

Es decir, si hay una figura jurídica por antonomasia utilizada paradefraudar a terceros ha sido la sociedad anónima, aunque también cabedestacar en un sitial especial a las fundaciones como otro recurso técnicoempleado para reducir impuestos y disimular empresas lucrativas, como

aquellas que se crean para brindad servicios médicos, culturales, educa-tivos, etc. Lo que sucede es que la tendencia de un patrimonio propio,como característica esencial de la naturaleza de la persona jurídica y elaprovechamiento de las ventajas del privilegio de la limitación de laresponsabilidad, han justificado la irresponsabilidad del socio por lasdeudas sociales y de ello también se derivan los mal intencionados finesen que se la utiliza; pues, a la larga se sostendrá que esas deudas de lapersona jurídica que deberán ser asumidas con su patrimonio personal.

Por todas estas facilidades y privilegios que ofrecía el régimensocietario se produjo el reemplazo del comerciante individual por lasociedad anónima, pero no se trataba de sociedades anónimas que

4 Dassen, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel, ob. Cit. Pág. 101

5 De Castro, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y Persona

Jurídica…,pág. 39




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desarrollaban actividades económicas de envergadura sino minúsculascompañías que son en puridad sociedades de personas vinculadas porlazos familiares o de amistad, antes que por su capacidad económica,como se refería Nissen. 6

Esa facilidad comercial, impulsora de la gran revolución capitalista,“tentó al hombre cual seductora manzana” –como dice Gowland7- prime-ro, a dividir su patrimonio no sólo para loables razones, sino para limitar,disminuir o aún a eludir su responsabilidad, dando pie a innumerablesmaniobras con objetivos contrarios al ordenamiento legal.

Y es que el problema ha consistido en el mal uso que se le ha venidodando a la persona jurídica, y en especial a las sociedades comerciales, yaque éstas – como lo dijimos anteriormente- han sido creadas no parasacar provecho de ellas sin responsabilidad alguna, con total impunidad,sino para crear riqueza, generar empleo, lograr el desarrollo de activi-dades industriales, comerciales o de distinta índole, entre otras múltiplescausas, pero respondiendo por sus actos. En otras palabras, aquellafigura jurídica no ha sido creada para lucrar sin riesgo personal alguno.

De no ser así, se crea un privilegio irritante que atenta contra elprincipio de igualdad de las personas, al darle una protección a la

persona jurídica en desmedro de la persona física, y repugna al sentidode justicia, que, delincuentes económicos, parapetándose tras el mantoprotector de la persona jurídica eludan la acción de la ley, pues lapersona jurídica no puede crear un manto de impunidad para quienes lausan y se aprovechan de ellas en perjuicio de terceros.8

A inicios del siglo XX se llegó a confirmar la sospecha que veníapropagándose acerca de los indebidos usos que se le estaba dando a lasociedad comercial como consecuencia de la concepción rígidamenteformalista de la personalidad jurídica, lo cual desató una crisis en rela-ción a la sociedad anónima, que en gran medida se debía a la aplicaciónradical del hermetismo de la persona jurídica. El maestro español De

6 Nissen, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano José, Daniel, ob. Cit., págs.. 102 y 103

7 Gowland, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pág. 21

8 Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pág. 25




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Castro y Bravo9 sostiene que gran parte de la crisis que afecta a la perso-na jurídica arranca por bautizar como tal a una organización cualquiera,lo que origina como efecto mágico, la irresponsabilidad personal dequienes manejan y se aprovechan de ella, respecto de los actos y de lasdeudas que contraigan en nombre de aquella”. Los socios confían susaportaciones a los gerentes de la empresa, se desentienden de todo lo quesea embolsar las ganancias, y lo hacen con la tranquilidad de no poner enriesgo su patrimonio personal, mientras que los administradores puedenactuar con la libertad que da el utilizar dinero ajeno.

En definitiva, tal como lo señala Boldó Roda, la completa separaciónentre el ente social y los miembros que la componen (el llamado “dogmadel hermetismo de la persona jurídica”) va a constituir el presupuestofundamental de la crisis del concepto de la persona jurídica. La reducciónde ella a una mera figura formal, a un mero recurso técnico, va a permitirsu utilización para otros fines, privativos de las personas que los integrany distintos de los de la realidad social para la que nació esta figura. Estasituación desemboca en el llamado “abuso de la personalidad jurídica”,que se manifiesta principalmente en el ámbito de las sociedades decapital10 .

Esta incomunicación entre la sociedad anónima y sus socios, esa

relación extraña entre el ente personificado y los miembros o sujetos quelo controlan, se manifiesta en que los intereses de la persona jurídica sonajenos a sus miembros, esto es, el llamado << dogma del hermetismo dela persona jurídica>> que ha provocado la deformación del concepto depersona jurídica.11

De manera que ese afianzamiento de la concepción formalista de lapersonalidad jurídica, unido al <<dogma del hermetismo de las personas jurídicas>> por ella impulsado, es el presupuesto fundamentalmente de

9 De Castro yBravo, citado por Borda Guillermo, Julio, ob. Cit., pág 23

10

Boldó Roda, Carmen, La Desestimación de la Personalidad Jurídica en el DerechoPrivado Español, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 30,

Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1997, pág 1

11 Boldó Roda, Carmen Levantamiento del Velo y Persona Jurídica…,pág 41…dicha autora

cita a Capilla Roncero, quien recalca que “las deudas o créditos de la persona jurídica

nada tienen que ver cono los miembros de ella y viceversa”…ob. Cit., pág 41




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la crisis del concepto de la persona jurídica y de los abusos del mismo;pues los socios podrán aprovecharse de la sociedad para eludir el cum-plimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contraídas conterceros y defraudarlos.12

A raíz de la Primera Guerra Mundial, se produce la quiebra deldogma del hermetismo de la persona jurídica, pues se requería tener elcontrol de los bienes del país en manos de ciudadanos nacionales depaíses enemigos, los cuales podían estar a nombre de sociedades contro-ladas por éstos últimos, de manera que para evitar esa situación se

produjo la ruptura del hermetismo de la sociedad y la penetración de supersonalidad jurídica.

Debido al creciente número de abusos y fraudes perpetrados porinescrupulosos refugiados tras el manto de la separación patrimonial, fuenecesaria la búsqueda de un arma para combatir todas estas prácticasabusivas de las personas jurídicas y particularmente de las sociedadescomerciales, y así fue que surgió en el mundo jurídico la teoría dellevantamiento del velo societario o desestimación de la personalidad jurídica, también conocida en el derecho anglosajón y norteamericanocomo doctrina del “disregard of the legal entity”, creada como mecanis-mo de defensa contra la manipulación de las formas societarias.

Cualquiera sea el nombre que se le dé, y cualesquiera sean losprincipios jurídicos o las normas invocadas, la realidad exige que cuandolas estructura formal de la persona ideal se utilice ilegítimamentecometiendo abusos, fraudes o lesionando derechos de terceros, se debedescorrer el velo de su personalidad para penetrar en la real esencia desu sustrato personal o patrimonial.

Como señala Boldó Roda13 , la reacción más importante y que másrepercusión va a tener a lo largo de los años es la que se lleva a cabo porla jurisprudencia norteamericana con la doctrina del disregard of the

12 Polo, citado por Boldó Roda, Carmen, en la obra Levantamiento del Velo y Persona

Jurídica, pág. 42… dicha autora cita también a De Cámara, para quien “la posibilidad de

jugar al mismo tiempo con la propia personalidad (la del socio) y la de la sociedad abre

un horizonte limitado a toda clase de abusos”, ob. Cit. 43

13 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y Persona Jurídica …, págs.. 47 y 48




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legal entity, según la cual los jueces pueden prescindir o superar la formaexterna de la persona jurídica para, penetrando a través de ella, alcanzara las personas y los bienes que se amparan bajo su cobertura.

Existen abundantes fallos norteamericanos que se fundamentan enconsideraciones como la siguiente: “ si es que puede ser establecida algunaregla general, en el estado actual de la jurisprudencia, que es una sociedadanónima (corporation) será considerada como persona jurídica como regla general, y hasta que aparezcan razones que requieran lo contrario, pero cuando lanoción de persona jurídica sea utilizada para atacar los intereses generales,

justificar un daño, proteger el fraude o defender la comisión de un delito, la leyconsiderará a la sociedad anónima (corporation) como una asociación de personas(sin responsabilidad limitada)”14.

Fueron entonces los tribunales norteamericanos a los primeros enacoger la desestimación de la personalidad jurídica, doctrina que luegofue difundida por toda Europa por el jurista alemán Rolf Serick, quiénrealizó las adaptaciones conceptuales necesarias para el empleo de esatesis en el sistema continental, no haciéndose esperar las reacciones luegode la publicación de su libro, principalmente en Alemania e Italia.Posteriormente, una vez traducida al español por Puig Brutau, su obra sedio a conocer en España y también una excepcional difusión en

Latinoamérica.

Guillermo A. Borda, uno de los precursores doctrinarios en Argen-tina de esta teoría respecto al abuso de la personalidad jurídica, señalaque el fenómeno ha alarmado a juristas y jueces del mundo entero yprescindiendo de toda consideración acerca de la naturaleza de laspersonas jurídicas, olvidándose por un momento de “la vieja y un tantopasada de moda polémica” acerca de si las personas jurídicas son unaficción, una realidad, una institución, etc., han comenzado a sostener yaplicar un principio que hoy puede considerarse triunfante, “cuando seabusa de la personería jurídica pretendiendo utilizarla para fines noqueridos por la ley, es lícito rasgar el velo de la personería ( to pierce or

lift the veil) para penetrar en la verdad que se esconde tras él, y hacer

14 Fallo citado por Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 9




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prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendidoviolarse”15.

La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica se basa enel hecho de que siendo la persona jurídica una creación de la ley, nopuede ser utilizada como medio para obtener resultados repelidos por elderecho, de manera que frente a cualquier abuso que se perpetre a travésde ésta, se impondrán siempre los principios de las buena fe y laseguridad jurídica ante la autonomía patrimonial del ente.

III.- EL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO COMOPROTECCIÓN AL ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.-

III.1.- CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.-

Para la tratadista española Boldó Roda, la llamada “doctrina dellevantamiento del velo de la persona jurídica” elaborada por el TribunalSupremo español, no sería sino la expresión metafórica bajo la que seagrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos defraude de ley, y caracterizados por su común norma de cobertura: lanormativa referente a la persona jurídica.16

Mientras que para Dobson17

la teoría de la desestimación o allana-miento de la personalidad jurídica se trata de un remedio jurídicomediante el cual resulta posible prescindir de la forma de sociedad oasociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes,negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a unasituación jurídica particular.

15 Borda, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pág 35…… el citado autor además

afirma que “cuando se desvían de esos fines, cuando se ponen al servicio de la mala fe,

del propósito de burlar la ley o de perjudicar a terceros, los jueces deben intervenir para

impedir que ello ocurra”, ob. Cit., pag 36

16 Boldó Roda, Carmen, La Desestimación de la Personalidad Jurídica en el Derecho

Privado Español…, pág 817 Dobson, Juan M., ob cit, pág 11…..el autor afirma que “los remedios jurídicos en algunos

supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia

autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia

autónoma del sujeto, pero se le niega al socio la responsabilidad limitada”, ob. Cit., pag

12




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Por su parte, Cabanellas18 sostiene que la personalidad societaria sefundamenta en un conjunto de reglas que determinan las conductas quese imputan a la sociedad como personas jurídica. En virtud de ciertasnormas que alteran tal atribución, los efectos generales de esas reglaspueden verse modificadas, pasando a imputar las conductas que normal-mente serían atribuibles a la sociedad como persona jurídica, a otraspersonas físicas o de existencia ideal, como pueden ser sus socios u otraspersonas que controlan la sociedad. De manera que esta modificación delas reglas en materia de imputación, propias de la personalidad socie-taria, es denominada desestimación de la personalidad societaria.

El jurista americano Wormser, procurando extraer un concepto paraesta doctrina (conocida en Estados Unidos como disregard of the legalentity), afrima con acierto que cuando el concepto de persona jurídica(corporate entity) se utiliza para defraudar a los acreedores, parasustraerse de una obligación existente, para desviar la aplicación de laley, para constituir o conservar un monopolio o para proteger facine-rosos o delincuentes, los tribunales pueden prescindir de la personalidad jurídica y considerar que la sociedad es un conjunto de hombres queparticipan activamente de los actos societarios, justificándose entoncesconsiderar que se trata de un negocio convenio entre personas reales.19

Por consiguiente, el término “abuso de la personalidad jurídica”sería entonces la causa de ese remedio, y no su efecto. Aquello significaque de ocurrir el abuso de la personalidad pueda llegarse a aplicar unremedio jurídico que conlleve el allanamiento de esa personalidad, perotambién podrá aplicarse un remedio jurídico que no genere ese resul-tado.20

En cuanto a la terminología que se utiliza por parte de la doctrinapara llamar a esta figura jurídica, ésta es muy variada, se habla de“desestimación de la personalidad jurídica”, “superación de la perso-nalidad”, “redhibición de la personalidad”, “limitación de la persona-lidad”, “penetración de la persona jurídica”, “prescindencia de la persona

18 Cabanellas, ob. Cit., pag 66

19 Wormser, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel, ob. Cit., pag 113

20 Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 14




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jurídica”, “allanamiento de la persona jurídica”, “inoponibilidad de lapersonalidad jurídica”, “levantamiento o corrimiento del velo societario”,entre otras.

El “levantamiento del velo societario” o “desestimación de lapersonalidad societaria”, es aquella en la que se centra este trabajo, y setrata de una modalidad dentro de la figura más amplia del “levan-tamiento del velo de la persona jurídica” o “desestimación de la perso-nalidad jurídica”. La primera es simplemente la aplicación de la doctrinaen relación con las sociedades. La desestimación de la personalidad

jurídica se basa así en reglas generales que son aplicables a todo tipo depersonas jurídicas, y entre ellas a las sociedades, y en reglas específicasreferidas exclusivamente a la personalidad jurídica de las sociedades.

El tratadista Guillermo Julio Borda, define en su obra citada algunosde esos términos. Dice que se ha entendido por allanamiento de lapersonalidad jurídica a la prescindente que se hace de su estructura paraasí responsabilizarla jurídicamente tanto a ella, como a quienes laintegran y la utilizan en perjuicio de terceros o en fraude a la ley. Encuanto a la desestimación de la personalidad jurídica, sostiene que noimplica invalidar todos los efectos de la personalidad sino que simple-mente en determinados casos no se la tiene en cuenta, para así identificar

la figura de la sociedad con la persona del socio.

Finalmente, en relación a la inoponibilidad, no representaría unaalteración al régimen de responsabilidades de los socios, sino que lo seintenta es proteger al tercero de buena fe sin afectar, en principio, lanormal actuación de la sociedad, tanto presente como futura, permi-tiendo así que no se oponga, en una situación jurídica determinada, unapersonalidad diferencia con el tercero damnificado. Entre los principalesautores21 que utilizan este término destacamos a Manóvil, para quien lainoponibilidad de la personería jurídica societaria permite atribuir rela-ciones jurídicas, pasivos de los mismos. Por su parte Gulminelli afirmaque el gran mérito del instituto de la inoponibilidad consiste en <<la

oxigenación>> del derecho al permitir involucrar a quienes la utilizantorpemente, ocultos tras la pantalla societaria.

21 Manóvil y Gulminelli, citados por Borda, Guillermo Julio, ob. Cit., pags 43 y 44




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En relación a la inoponobilidad de la personalidad jurídica, EfraínRichard22 sostiene que no debe confundirse la atribución de responsabilidad a socios, administradores o terceros por las obligaciones de unasociedad por el obrar abusivo de aquellos, con la literalidad de ladesestimación de la personalidad jurídica. Es decir, se trata de unproblema de imputación a terceros por su obrar ilegítimo que no afectala personalidad de la sociedad, o en otras palabras, un problema deresponsabilidad, debiendo simplemente correr el velo del ente personi-ficado para conocer qué personas son las que se ocultan o actúanindebidamente detrás de ella.

En el derecho suizo o alemán, desestimar la personalidad implicaríatrasponer los límites de la responsabilidad limitada de los socios, sinafectar la calidad del sujeto de derecho y el centro de imputacióndiferenciada, mientras que en el derecho argentino aparentaría quedesestimar la personalidad implica desestimar el principio de divisiónpatrimonial y no meramente la atribución de responsabilidad.

En conclusión, las expresiones disregard of the legal entity, deses-timación de la personalidad, superación de la personalidad, redhibiciónde la personalidad, inoponibilidad de la personalidad jurídica, desco-rrimiento del velo, etc., tal como lo señala Richard, son “fórmulas omni-

comprensivas del uso abusivo del medio técnico persona jurídica por loscontrolantes, conforme múltiples manifestaciones, doctrinas de losautores, jurisprudenciales o receptadas normativamente, que tienden apaliar los efectos dañosos producidos por ese obrar antijurídico, conefectos y fundamentos diversos según el caso o la óptica”.23

22 Richard, Efraín H. y otros autores, Responsabilidad y Abuso en la Actuación Societaria,

Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág 299….el referido autor expresa que la

terminología está vinculada al viejo criterio en torno a la personalidad jurídica, que

implicaba la generación de una impermeabilidad patrimonial absoluta, que impedía

acceder al patrimonio de los socios de la nueva persona,… “a la postre no importa como

la doctrina o la ley denomine una técnica, lo importante y lo califica es qué efectosproduce”, ob. Cit., pág 302

23 Richard, Efraín H. y varios más, Responsabilidad y Abuso en la Actuación Societaria,

Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 303…. Sostiene dicho autor que la “la

inoponibilidad permite adjudicar relaciones jurídicas, obligaciones y derechos a otros

sujetos, eu en definitiva son los titulares de tales activos o pasivos. Lo que permite colegir




111

III.2.- La postura de Rolf Serick.-

El profesor alemán de la Universidad de Heidelberg, Rolf Serick, fueel autor de la obra quizás más influyente en el campo de la desestimaciónde la personalidad jurídica, “Apariencia y Realidad de las SociedadesMercantiles. El Abuso de Derecho por medio de la Persona Jurídica”, lacual fue traducida al español por el tratadista José Puig Brutau (Ariel,Barcelona, 1958). Dicho autor, para abordar el estudio del tema, parte delanálisis de la doctrina del disregard of the legal entity formulada añosatrás por la jurisprudencia norteamericana.

Sostiene Boldó Roda24 que Serick plantea la posible utilización de ladoctrina del disreagard of the entity pero bajo un diferente sistema, apesar de la semejanza de su fin, que lo denomina “penetración a travésde la forma de la persona jurídica”. De esta manera, la decisión dedesestimar o no la forma de la persona jurídica han de basarse en unexamen de la realidad, y de la constatación de la existencia de un abusode esa forma, lo que no implica negar la personalidad jurídica, sinonegarla en el caso en concreto por falta de adecuación a la realidad.

La separación patrimonial ente la sociedad y los socios así como lalimitación de la responsabilidad son elementos indispensables de las

sociedades comerciales, tanto en Alemania como en el resto de orde-namientos jurídicos, y así lo ha entendido Serick, por esa razón se planteaque la cuestión clave será determinar cuándo se puede prescindir de laestructura formal de la persona jurídica para penetrar a su sustrato yllegar hasta sus miembros; de manera que considera admisible que- brantar aquellos principios sólo en aquellos casos en que de no hacerlo seproducirían resultados injustos. Consecuentemente esos elementos queforman parte de la esencia de la sociedad mercantil podrán ser vulne-rados excepcionalmente.

Debido a ello Serick agrupa en tres grandes categorías lasmanifestaciones más frecuentes que pueden revestir los supuestos de

que la inoponibilidad produce una privación parcial de los efectos de la personalidad

sólo frente a terceros, particularmente, al tercero al que concierne la aplicación de la

norma”, ob. Cit., pág 304.

24 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 48




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abusos de la persona jurídica, siendo éstas el fraude a la ley, la violaciónde obligaciones contractuales y el perjuicio fraudulento a terceros. Sinembargo, también hace referencia el autor a algunos supuestos quepueden darse de las relaciones entre una sociedad controladora y sufilial. En base a dichas manifestaciones –que al parecer del referido autorson las que se presentan con mayor intensidad-, Serick elabora las reglasfundamentales que posibilitan penetrar en el sustrato de la persona jurídica, basándose para ello principalmente en la tesis del derechoangloamericano. Esas reglas se sintetizan en la burla de una disposiciónlegal, una obligación contractual o se causa un perjuicio a terceros, existe

abuso de la personalidad jurídica”.25

En cuanto al fraude a la ley por medio de una persona jurídica, estese da cuando el resultado que la ley rechaza se alcanza por otro caminoque no ha previsto. La ley puede quedar burlada con la utilización de unasociedad cuando los individuo a quienes la norma se dirige se ocultantras aquella para lograr eludir el mandato legal, bien sea si la sociedad yaexistía o si sólo fue creada para tal fin.

En lo que respecta al fraude de contrato o al quebrantamiento deobligaciones contractuales, se trata de aquellos casos en que a través dela sociedad puede quedar burlado o incumplido un contrato como

consecuencia del desdoblamiento entre la personalidad de la sociedad yla de sus socios. Un supuesto en que se produciría aquel tipo fraude seríapor ejemplo cuando dos personas se comprometen frente a una tercera ano realizar actos similares frente a otras personas; pero para evitar talcompromiso los dos primeros constituyen una sociedad a fin de que serealicen los actos que a los socios están impedidos a título personal. Enotras palabras, José y Pedro se obligan con Luís a no realizar determi-nado acto, sin embrago luego resulta que el mismo acto lo realiza lasociedad “X”, cuyos socios son José y Pedro. La sociedad “X” ha sidocreada con la finalidad de burlar el contrato celebrado con Luís.

Además existen otros supuestos de quebrantamiento de obliga-

ciones contractuales con la utilización de una sociedad cuando porejemplo cuando mediante un contrato las partes quieren evidentemente

25 Serick, citado por Dobson, Juan M., ob., pág 19




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alcanzar un fin perfectamente determinado, pero luego encuentran unaforma, a base de recurrir a la estructura formal de una sociedad, que lepermite a una de ellas librarse de las consecuencias del contrato.

La sociedad fue utilizada en ambos casos para obtener un resultadoque quebranta lo expresamente lo prometido o lo que sin duda seprocuró buscar. Pero lo decisivo aquí es que si bien es cierto que formal-mente la nueva persona jurídica es diferente de la des sus integrantes, noes menos cierto que también dicha sociedad fue constituida al solo efectode burlar la prohibición contractual. De manera que la invocación de que

el socio ha abusado de la persona jurídica para obtener algo que le estáimpedido, permite penetrar en ella a efectos de impedir la maniobrafraudulenta. La prohibición de competencia constituye uno de los casosmás comunes que se presentan. En general, la categoría de la que formanparte estos supuestos, se trata del incumplimiento de obligaciones de nohacer (negativas) por medio del uso de una sociedad.26

Finalmente en relación al daño fraudulento a terceros, hay casos enlos que mediante la utilización de la sociedad se provoca perjuicio aterceros. Uno de los casos que Serick considera más relevantes se refiereal préstamo o mutuo a favor de la sociedad, ya sea que ésta pertenezca aun solo socio o a varios pero concentrado en uno sólo la mayor

participación y por ende su control.27

26 Para Serick “habría que distinguir entre dos situaciones distintas. En primer lugar, el

caso de una persona jurídica que se haya obligado a no hacer competencia y luego

resulte que uno de sus socios emprende personalmente los negocios que la persona

jurídica no puede realizar. Es este caso, según el autor, la invocación de uqe ha existido

abuso de la persona jurídica no permite prohibir al socio dicha actividad. Quien contrata

con una persona jurídica sabe de antemano que no entra en relación contractual con sus

socios. Con ello resulta que el socio no viola ninguna obligación de la persona jurídica

cuando realiza algo que ésta tiene prohibido. Por el contrario si se trata de que una

persona natural ha contraído determinada obligación de hacer o no hacer, no puede

sustraerse al vínculo por el hecho de que intente ocultarse detrás de una persona

jurídica”, transcrito de la obra de Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág75

27 En estos casos Serick dice se “se comienza con la fundación de una persona jurídica cuyo

capital original es demasiado pequeño para los negocios planeados. El prestamista, en

realidad titular y dominador de la empresa, entrega luego el capital que la sociedad

necesita a título de préstamo, con lo que se atribuye el papel de acreedor en el caso de




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Otro ejemplo de un supuesto dentro de esta categoría que permiteaclarar el tema es el siguiente que nos presenta Borda28 , si un señor “Y”celebra un contrato con una persona jurídica y al mismo tiempo ha sidoobjeto de un engaño doloso por parte de los socios, se plantea si “Y”puede impugnar el contrato celebrado aunque el gerente de la persona jurídica haya procedido de buena fe. Los socios de la persona jurídica¿son terceros y quedan excluidos si el administrador no conocía talhecho?. Evidentemente los socios conocedores del engaño se valen de lafigura de la persona jurídica para obtener un resultado, que de haberlosabido “Y” no lo habría consentido, razón por la cual al igual que en

otros casos es procedente penetrar en la persona jurídica.

Como señalábamos anteriormente, Serick es su obra se refiereademás a algunos supuestos que surgen de las relaciones entre unasociedad dominante y su filial, es decir, dentro del entrono de los gruposde sociedades. En vista de la íntima relación entre sociedad controladoray su filial se plantea si las sociedades dependientes pueden ejecutar actoso ejercitar derechos que una norma prohíba a la persona jurídica domi-nante, independientemente si se trata o no de una situación constitutivaotorgue a semejante prohibición normativa, y principalmente si sufinalidad prohíbe que incluso de manera indirecta se impida su eficacia,como sería el caso si se utilizara una sociedad independiente para ello.

Existen otros casos que cita Serick, como aquellos en que una perso-na jurídica dependiente es utilizada como testaferro por parte de la domi-nante para alcanzar finalidades ilícitas.

Serick29 afirma que las personas jurídicas dominantes y depen-dientes deben ser tratadas como una unidad cuando, de lo contrario, nopodría lograrse la finalidad de una norma de Derecho de Sociedades queexija especial atención por la importancia que el legislador le hayaatribuido. Si, por el contrario, nos encontramos frente a otras normas que,aunque pertenezcan al Derecho de Sociedades, carecen de una finalidad

fracasar los negocios y tiene la posibilidad de hacer valer su derecho sobre el patrimonio

de la sociedad en concurrencia con los demás acreedores”, transcrito de la obra de Boldó

Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 76

28 Borda, Guillermo J., ob. , pág 61

29 Serick, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 77




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que merezca tal protección, solo podrá penetrarse hasta el sustrato de lapersona jurídica cuando se cumpla la regla general, es decir, cuandoexiste un abuso de la persona jurídica.

De manera primordial Serick procuró establecer el fundamentoteórico de la doctrina de la penetración, así como la determinación de losprincipios que rigen la aplicación del instituto, los cuales no podían serde carácter general como el de la buena fe, ya que aquello constituía unpeligro que podía derivar en la generalización del remedio de ladesestimación de la personalidad jurídica. Es debido a ello que el trata-

dista alemán establece que el criterio aplicable en sus reglas se funda-mentan en la institución del abuso del derecho , reglas que procurandeterminar los límites dentro de los cuales es admisible prescindir de laforma de la persona jurídica. De manera que, aquel criterio decisivo paraprescindir de la forma de la forma de la persona jurídica, Sherick lo ubicaen la utilización abusiva de ésta para dejar burlado un precepto legal.

Por su parte Dobson 30 se refiere a la concepción ideológica promo-vida por Sherick, que estima que la desestimación o prescindencia de lapersonalidad jurídica es un capítulo del abuso del derecho, entendiendoque la persona jurídica puede ser allanada en dos supuestos, el primerocuando se la “utiliza abusivamente”, y el segundo para los fines de

“enlazar determinadas normas con las personas jurídicas”. Además conrelación al tema recalca que la teoría general del abuso del derecho podráser utilizada en todos los casos en que los remedios específicos previstospor el derecho general para resolver un caso determinado no seansuficientes para lograr el resultado de justicia que se persigue. Esta solu-ción permite sostener que la aplicación de la teoría del abuso del derechosea enteramente subsidiaria a la existencia de otro remedio jurídicopredispuesto por el derecho para el caso que se intenta solucionar.

Sobre la base de aquellos supuestos, Serick31elabora las reglas funda-mentales que dan la posibilidad de penetrar hasta el sustrato de lasociedad como persona jurídica:

30 Dobson, Juan M., ob cit, pags 21 y 24

31 Transcrito de la obra de Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, págs 80 a 82




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1.- Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de maneraabusiva, el juez podrá descarta para que fracase el resultadocontrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de laregla fundamental que establece una radical separación entre lasociedad y los socios.

2.- No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurídicano podrá logarse la finalidad de la norma o de un negocio jurídico.

3.- Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas

también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidadde la normas corresponda a esta clase de personas.

4.- Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hechoexiste identidad entre las personas que intervienen en un actodeterminado, podrá quedar descartada la forma de dicha personacuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad odiversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal sinoverdaderamente efectiva.

En definitiva, Serick no trata en modo alguno de dar formulación alconcepto de persona jurídica, tan sólo se limita a ordenar con un criterio

comparativo los casos en que una decisión judicial debe alcanzar a losmiembros de la sociedad. Sostiene el referido autor que la persona jurídica “no es un fenómeno natural previamente dado, sino una figuraideal para la persecución de determinados fines jurídicos, lo que permiteinferir su elasticidad”32. Serick llega a la conclusión de que la persona-lidad de las personas jurídicas tiene carácter relativo y que la penetracióna su sustrato tendrá siempre carácter excepcional.

Las críticas a la posición del tratadista alemán aparecieron ense-guida, tratadistas observan que el mismo resultado que Serick predica através de la desestimación de la personalidad jurídica se habría alcan-zado en la jurisprudencia anterior a través de la invocación de la buena

fe, la fuerza de los hechos, la naturaleza de las cosas, las exigencias de lascosas, etc. sin embrago, Serick defiende enérgicamente su tesis del abuso

32 Serick, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág 82




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de la persona jurídica frente aquellas decisiones judiciales dictadas en base a dichos principios.

III.3.- Críticas a la doctrina del levantamiento del velo y nuevoconcepto de persona jurídica.-

La compleja y extrema dificultad que constituye la formulación deun criterio rector firme que indique qué casos puede prescindirse o no dela forma de la persona jurídica, ponen al descubierto la fragilidad de estadoctrina. Dicha dificultad es fuente de incertidumbre, lo cual amenaza

directamente al principio de seguridad jurídica, razón por la cual seseñala que esta doctrina tiene que aplicarse de forma excepcional.33

Quien encabeza la corriente más crítica con esta doctrina esAscarelli, cuya postura más bien consiste en la r4evisión o reformulacióndel concepto de persona jurídica, ya que a su juicio esa es la única víapara superar la incertidumbre.

Por su lado, la doctrina del levantamiento del velo continúa fiel a suconcepción ideológica de que la persona jurídica es sujeto de derechosindependientes y distinto de los miembros que la integran y de ahí queésta señale la necesidad de otorgar el carácter excepcional a los supuestos

en que es posible prescindir de la personalidad jurídica, pero para ellodebe recurrir –como dice el referido tratadista oponente a esta teoría- alas nociones, vagas y difusas de fraude de ley, abuso de derecho y buenafe, a efectos de justificar lo que sería un posible atentado contra laseguridad jurídica.

Ascarelli34 afirma que este planteamiento no puede explicar clara-mente por qué en algunos casos se mantiene y en otros se supera el

33 Polo, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág 49

34 Ascarelli, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág

50…. El citado autor, quien es el más ilustre representante de la doctrina normativista dela persona jurídica, sostiene que con la expresión “persona jurídica” se hace referencia

sólo a una forma de expresar una determinada disciplina normativa que, a su vez, es

siempre resoluble en una normativa concerniente a los actos de los hombres, en una

normativa que concierne a las relaciones entre ellos, ob. Cit., pág 56.




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esquema de la personalidad jurídica; por otra parte no tiene sentido elsostener que la desestimación de la personalidad jurídica constituye unaexcepción. Si se poseen conceptos claros sobre el valor instrumental de lapersonalidad jurídica y sobre la función que el instituto está llamado acumplir, carece de sentido el sostener el pretendido carácter excepcionalde los casos en que debe hacerse caso omiso de él. Desde esta posicióndoctrinaria, se debe reformular el concepto de persona jurídica.

En similar corriente de pensamiento se encuentra la postura deGalgano35 , para quien la técnica del levantamiento parte de la concepción

Para Ihering persona jurídica “es en el lenguaje jurídico algo análogo al paréntesis en el

lenguaje algebraico”, citado por Boldó Roda, ob. Cit., pág 56.

Para Kelsen los conceptos de persona física y jurídica constituyen únicamente

construcciones auxiliares de la ciencia jurídica, personificaciones de un complejo de

derechos y obligaciones, entiéndase, de normas jurídicas; consecuentemente, la persona

física no coincide biológicamnte con el hombre. Y como además el Derecho regula sólo

comportamientos humanos, los derechos y deberes de la persona jurídica no son sino los

derechos y deberes de los individuos…citado por Boldó Roda, ob. Cit., pág 65.

35 Galgano, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág

51… el citado autor expresa además que así como Savigny consideraba que el Derecho

podía fingir que el ente ideal era un sujeto diferente de sus miembros, en el levanta-

miento del velo el Juez puede fingir que la sociedad, en determinados supuestos, no esun sujeto distinto de sus accionistas. Y por eso se pregunta “¿por qué mantener este

inútil engorro conceptual? ¿por qué fingir como verdadero aquello que inicialmente se

suponía verdadero?”. Además critica dicho autor que esta doctrina no ha sabido

formular un criterio firme en base al cual se puede discernir cuándo debe ser respetada la

personalidad jurídica de la sociedad y cuánto deba ser levantado el velo de la persona

jurídica. Dice además Galgano, que el problema de la persona jurídica no es ya definir su

esencia, sino el de “la determinación de las condiciones de uso del concepto persona

jurídica”. Y en ello se sustenta para difundir su tesis, la cual enseña que “la persona

jurídica deja de presentarse así como un <<velo>> que el Derecho ha interpuesto entre los

miembros del grupo y los terceros y que sólo la equidad puede, en casos excepcionales

eliminar; un velo frente al cual debe detenerse el intérprete, que debe juzgar según el

Derecho”…y continúa diciendo al respecto que “el intérprete se servirá del concepto de

persona jurídica, en conformidad con el resto del lenguaje normativa, pero podrá,

cuando lo considere oportuno remontarse a las normas jurídicas que son las<<condiciones de uso>> de este instrumento lingüístico. Descubrirá que <<abusar de la

persona jurídica>> significa, técnicamente, disfrutar de la disciplina especial en

situaciones diversas de aquella que justifica su aplicación: significa disfrutar de la

exención de Derecho común más allá de los límites dentro de los cuales el legislador

había intentado constreñirla”, ob. Cit., págs 51 a 53.




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tradicional de la persona jurídica como un sujeto distinto de derecho.Basándose en la idea de que efectivamente la persona jurídica es distintade los miembros que la conforman, se finge que en algunas ocasiones noes así y que los derechos y obligaciones de la persona jurídica sonderechos y obligaciones de las personas físicas de sus miembros, comoconsecuencia de exigencias de equidad y de justicia.

En este punto radica esencialmente la crisis del concepto de persona jurídica, en toda su extensión. Y la exigencia de reprimir los abusos sólose cumplirá en base a la equidad y no el Derecho, debido a ello es que la

técnica fue poco utilizable por los jueces y no el Derecho, debido a ello esque la técnica fue poco utilizable por los jueces continentales cuyossistemas legales no correspondían al mismo que el angloamericano.

III.4. Antecedentes históricos de la doctrina en el derecho com-parado.-

Para poder comprender cualquier institución jurídica es precisorecurrir o trasladarse a sus raíces, pues al realizar un breve retroceso en eltiempo nos permite descubrir las causas que dieron origen y marcaron suevolución, a efectos de lograr comprender su actualidad y proyectar sufuturo.

A pesar de que el primer caso en el cual se dispuso la desestimaciónde la personería societaria fue juzgado en el año 1897 en Londres (casoSalomón v Salomón & Co.), la doctrina como tal tuvo su verdaderogénesis en el derecho norteamericano debido al uso indebido que ledieron a las corporaciones durante la época del capitalismo industrial,pues se la comenzó a utilizar para fines ilegítimos y no para aquellos quemotivaron su creación, fundamentándose la aplicación de esta doctrinaen la equidad, permitiendo correr el velo de la persona jurídica, a fin dellegar hasta la persona física de los socios cuando éstos se aprovechabandel ropaje societario para ocultarse tras éste y cometes actos fraudulentospor medio de la sociedad.

Esta doctrina se la conocería luego tanto en el sistema inglés comoen el norteamericano bajo la denominación común del “disregard of thelegal entity” (desestimación de la persona jurídica) o lifting of thecorporate veil (levantamiento del velo societario).




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i) El levantamiento del velo en el derecho anglosajón.-

La teoría del disregard of the legal entity se desarrolla en el derechoinglés sobre los pilares de la equidad y del fraude. Esta doctrina esutilizada tanto por los tribunales de equidad como por los derechos, sinperjuicio de lo cual en el derecho anglosajón es una aplicación de losprincipios y procedimientos de equidad.36

En cuanto a la equidad , ésta tiene tal trascendencia, que ningúntribunal, ni órgano judicial alguno podrán prescindir de la verdad de los

hechos en la tarea de juzgar, y por ello deberá perseguir el desen-mascaramiento que permitirá al juzgador observar la verdad oculta trasla personalidad jurídica del ente. La equidad es uno de los principalesaspectos que caracteriza al derecho anglosajón, constituyendo un régi-men accesorio y contrapuesto al del common law, con sus propias reglasy su propia jurisprudencia. La rigidez formalidad del sistema delcommon law viene dada por el poder que tienen los jueces de crearDerecho.

Dobson37 afirma en su obra, que la equidad está situada dentro delsistema jurídico inglés como un régimen de carácter supletorio, que seintegra y complementa de forma accesoria al common law. Como regla

general, un tribunal de equidad sólo puede asumir su competencia frentea un caso, cuando exista un daño irreparable de otra manera. Y un dañoresulta irreparable cuando el tribunal de derecho no concede amparoalguno, o cuando el amparo ofrecido es inadecuado o injusto. Sostieneademás que luego de la unificación procesal, ambos sistemas fueronaplicados por un procedimiento y juez únicos. En materia de procedi-mientos, por su sencillez y menor formalidad, prevalecerán las deequidad38.

La mayor cantidad de problemas que requieren la aplicación deldisregard consisten en la insolvencia de la persona jurídica y la existenciade bienes en manos de terceros que pretenden, por la vía de la utilización

36 Dobson, Juan M., ob. Cit., pág 135

37 Dobson, Juan M., ob. Cit., pág 121

38 Dobson, Juan M., ob cit, págs 123 y 125




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de la forma societaria, burlar su responsabilidad. El procedimiento queutilizan estos jueces de concursos es también la equidad, por lo que deahí deriva la prescindencia del jurado y sus sentencias son, a todos losefectos, consideradas como sentencias de equidad39.

En lo que respecta al fraude , en el derecho inglés está referido a laidea de falsear la realidad para inducir a una persona a realizar unaacción o de un derecho sin que tenga correspondencia con lo real overdadero. L a concepción del fraude en el derecho anglosajón es biendistinta a la nuestra, ya que es un concepto más amplio que comprende

instituciones como la simulación y el dolo.

Según explica Dobson40 , el fraude en su sentido más amplio ygenérico abarca “cualquier hecho destinado a engañar”, incluyéndose enese concepto todos los actos, omisiones, y ocultamientos que conduzcanal incumplimiento de un deber impuesto por la ley o la equidad, o algúnfideicomiso o relación de confianza debidamente otorgada que resulte enun perjuicio a tercero.

ii) Primer caso de aplicación de la doctrina.-

La doctrina ha atraído poca atención en Inglaterra, al contrario de lo

sucedido en los Estados Unidos. Recién hace poco ha comenzado adespertar el interés para ser tratada por la doctrina inglesa.

A pesar de ello, fue dentro del sistema jurídico anglosajón donde seaplicó por primera ocasión esta teoría. El primer fallo registrado en lostribunales ingleses respecto a esta materia data de 1897, y tiene relacióncon el principio de personalidad jurídica separada de la sociedad, que semanifestó en un famoso caso llamado “Salomón v. Salomón & Co. Ltd”,de valioso precedente jurisprudencial, cuya síntesis extraída de la obra deBoldó Roda se transcribe a continuación:

“Aarom Salomón se había dedicado durante algunos años a la trata de

pieles y la manufactura de botas. Decidió constituir una sociedad que adquiriese

39 Dobson, Juan m., ob cit, pags 133 y 134

40 Dobson, Juan M., ob. Cit., pag 141




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su negocio, sociedad formada por el mismo y seis miembros de su familia,ostentando estos últimos tan solo una acción cada uno. Después de que él y dosde sus hijos fueran nombrados administradores, se firmó el contrato para la ventadel negocio a la sociedad. El precio fue de 38.000 libras, y las acciones, salvo lasseis correspondientes a los demás socios fundadores, pertenecían a Salomón en la

parte correspondientes a los demás socios fundadores, pertenecían a Salomón enla parte restante, hasta el número de 20.000. El negocio no prosperó y cuando lasociedad, un año después fue liquidada, su pasivo (incluida la deuda de lasobligaciones) excedía de su activo en 7.733 libras. El liquidador que representabaa los acreedores no privilegiados de la sociedad, adujo que el negocio era, en

realidad, todavía, el negocio de Salomón, y que la sociedad contraídas en elejercicio de su actividad empresarial. De esta forma, Salomón tendría que serobligado a satisfacer las deudas de la sociedad y su crédito por las obligacionessuscritas debía ser pospuesto hasta que los otros acreedores de la sociedad fueransatisfechos.

En los tribunales, el juez Vaugham se mostró conforme con el plantea-miento del liquidador. Sostuvo que los suscriptores del negocio fundacionaldistintos a Salomón eran meros testaferros, y que el solo propósito de Salomón al formar la sociedad fue usarla como un <<agente>> que hiciera negocios por él. Eltribunal de apelación llegó a la misma conclusión, aunque por medio de otrorazonamiento. Sostuvo que las Companies Acts intentaban conferir el privilegio

de la responsabilidad limitada sólo a los genuinos accionistas independientes queaportaban su capital para comenzar una empresa, y no a un hombre que, enrealidad, era el único propietario del negocio, y que sólo se dedicó encontrar seistestaferros junto con los que cumplir las formalidades de constitución de lasociedad. En consecuencia, Salomón había constituido su sociedad con un propósito contrario a la ley. El tribunal no pudo sostener la falta de constitución porque la emisión del certificado de constitución era la evidencia concluyente deque la sociedad había sido constituida, pero pudo contentar a los acreedores de lasociedad obligando a Salomón a indemnizar a la sociedad y a contribuir al activode la misma con una cantidad suficiente para satisfacer sus deudas.

Por último la cámara de los Lores revocó por unanimidad los fallos del juez

Vaugham Williams y del Tribunal de apelación, y sostuvo que Salomón no eraresponsable ni ante la sociedad ni ante los acreedores, que las obligaciones fueronválidamente emitidas y qe el derecho de garantía que pesaba sobre el activo de lasociedad era efectivo contra ésta y sobre los acreedores. La cámara no tuvo encuenta el propósito de Salomón al fundar la sociedad, ni la forma en que ésta se




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formó, razones esgrimidas por el Tribunal de apelación, ni la tesis del juezVaugham Williams que sostenía que la sociedad debía ser tratada como un<<agente de Salomón que era quien verdaderamente llevaba el negocio>>”41

Como hemos podido observar, en el fallo relatado se ha aplicado elprincipio de la personalidad jurídica y de la responsabilidad patrimonialseparada de la sociedad, lo que originó su continua aplicación y porcompleto en el derecho inglés.

Pero a partir del caso Salomón se dejaron sentadas las bases de lateoría del disregard y años más tarde, por 1916, ese antecedente permitióque se hiciera uso de esta técnica. Las primeras resoluciones jurispru-denciales en esta materia surgen en relación con la nacionalidad, y, aexcepción de una, todas se refieren a los períodos de guerra, estandoinvolucrados nacionales de países enemigos.

El primero de los casos de la llamada “jurisprudencia de guerra”, esel caso Daimler Co. Ltd. v. Continental Tyre & Rubber Co., que se planteódurante la Primera Guerra Mundial (1914-1918) en relación a unasociedad constituida en Inglaterra cuya totalidad de acciones –salvo una-pertenecían a nacionales alemanes residentes en Alemania. “El demandado

alegó que la sociedad era enemiga y que, por tanto, no podía ser demandada sinautorización de la Corona. La Cámara de los Lores mantuvo esa posicióndesconociendo el hecho de la nacionalidad británica de la sociedad por haberseconstituido en Inglaterra, y atendiendo, sin embargo, al hecho de quien detentabael control de la sociedad y de su activo para determinar su condición deenemiga”.

Posteriormente a ello, en ciertos casos excepcionales y ya apartán-dose del carácter restrictivo, los tribunales han visto la posibilidad decorrer el velo, pero existiendo señales bastante favorables. Es recién-temente a partir de 1990, en el caso “Adams vr. Cape Industries Plc.”, queesa tendencia se ha modificado, ya que los tribunales ingleses aplicaron eldisregard al tratamiento más extensivo que se le ha dado, y se sienta el

41 Fallo transcrito de la obra de Boldó Roda, Levantamiento del Velo y…, pag 136




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criterio según el cual por razones de equidad está justificando ellevantamiento del velo de la personalidad jurídica.42

De esta manera ha quedado claro que el derecho inglés presta mayoratención a la realidad que a las formas legales con que las sociedades serevisten.

iii) El “disregard of the legal entity” en los Estados Unidos deAmérica.-

Como se lo señaló anteriormente, las primeras manifestaciones queconformarían la doctrina del “disregard of the legal entity”, surgendentro del sistema jurídico angloamericano, por medio de la cual el juezpuede, en casos concretos, descorrer el velo que separa a la persona idealde las personas físicas miembros o no de la sociedad que se ocultan trasella y la utilizan fraudulentamente.

Si bien la doctrina del disregard of legal entity surgió en los EstadosUnidos jurisprudencialmente, se consolidó al ser receptada en lalegislación positiva en forma definida y sistematizada. La recepción legis-lativa les dio a los jueces americanos una herramienta necesaria y sufí-ciente para imputar a la responsabilidad personal de empresarios aven-

tureros, los perjuicios ocasionados por éstos a terceros en beneficiopropio, utilizando disfuncionalmente para ello una persona jurídica querespondía a sus órdenes.

42 El resumen de los hechos dl caso realizado por Coger es el siguiente: “lo que el tribunal

tenía que juzgar es si las sentencias obtenidas en los Estados Unidos contra Cape, una

sociedad inscrita en Inglaterra cuya actividad consistía en la explotación de minas en

Sudáfrica y su comercialización por todo el mundo, podían ser reconocidas por los

tribunales ingleses. En ausencia de sumisión a la jurisdicción extranjera, esto dependerá

de si Cape podía ser considerado como <<presente>> en EEUU. El tribunal sostuvo que

los tribunales ingleses no tratarían a una sociedad mercantil constituida bajo la ley de un

país como<<presente>> dentro de la jurisdicción de otros a menos que (i) hayaestablecido y mantenido a su propio cargo un lugar fijo para el ejercicio de su actividad

allí, y por más de un tiempo mínimo haya continuado con sus negocios allí por medio de

sus empleados o agentes o (ii) su representante haya continuado en los negocios por más

de un tiempo mínimo allí o desde un lugar fijo”…transcrito de la obra de Boldó Roda,

Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág 138




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En estas circunstancias excepcionales, que suponían una situaciónde abuso de la forma societaria, los tribunales desconocieron la perso-nalidad jurídica de la sociedad y el privilegio la responsabilidad limitadaque la acompaña, y extendieron la responsabilidad al socio dominantepor las deudas de la sociedad. Esta teoría se denominó “disregard of thelegal entity doctrine” o, “piercing the corporate veil” como la bautizó enel año 1912 el jurista americano Wormser.

El primer caso en que los tribunales aplican la doctrina en dichopaís, y del cual hay constancia, data de 1809, se trata de Bank of the

United Stated v. Deveaux, en que el juez tuvo que necesariamente llegarhasta los individuos que conformaban la sociedad para tomar sudecisión. 43

Al referido caso le siguieron el caso de “Harris vs. YoungstoneBridge Co.” en el año 1898, como así también en el año 1977 el conocidocaso de 2Mobile Steel” y el resuelto por el Tribunal Supremo de Texas en1987, el caso “Castjeberry vs. Branscum”, todos ellos dieron forma defi-nitiva a esta teoría en el ámbito jurisprudencial norteamericano. Es más,la doctrina en el caso “Harris vs. Youngstone Bridge Co.” sienta las basesde la reformulación de la teoría del disregard, que se refiere a laintolerante relación o vinculación entre la sociedad dominante y la

subsidiaria que conduce a un resultado contrario a la equidad.

En un principio tuvo también importantes limitaciones la doctrinadel disregard of the legal entity, ya que su aplicación se restringió a los

43 Wormser relata el caso así: “El tribunal Supremo de los EE.UU, desde sus comienzos

había proclamado que <<una sociedad, reunión de varias personas, es invisible, inmortal,

y su existencia sólo descansa en su reconocieminto por la ley>>. La Constitución Federal,

sin embargo, en su artículo 3 sección 2ª limita “internalia” la jurisdicción de los

tribunales federales <a las controversias entre “ciudadanos” de diferentes estados>>. En

1809, en el caso señalado anteriormente, el juez Marshall, con la finalidad de preservar la

jurisdicción de los tribunales federales sobre las sociedades, se vio obligado a mirar más

allá de la entidad <<al carácter de las personas individuales que componían lasociedad>>. El tribunal proclamó que <<sustancial y esencialmente>> las partes del

proceso donde intervinieran sociedades eran los socios, y si éstos ostentaban la

ciudadanía de diversos Estados, los tribunales federales resultaban competentes para

conocer la cuestión”… transcrito de Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo

y….págs 145 y 146.




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casos de fraude o ilegalidad,, que eran los factores tradicionales quedeterminaban la intervención de un tribunal de equidad. Posterior-mente, los tribunales norteamericanos fueron ampliando en concepto,aplicando el instituto cuando la utilización de la personalidad jurídicapudiese llevar a un resultado injusto. Partiendo entonces del concepto defraude, se extendió el ámbito de aplicación de esta técnica para alcanzarde la misma forma a las situaciones en que pudiera existir “abuso delderecho”.

Esta doctrina presenta ciertas características generales. Una

“corporation” se la considera normalmente como una persona separadade sus socios, sin embargo, esta ficción será desconocida y alzado el velode su personalidad jurídica en los casos apropiados, esto es, cuando la“corporation” ha sido creada con un propósito impropio, o, en definitiva,cuando se ha abusado de la forma societaria. En estos casos, lostribunales levantarán el velo de la sociedad y juzgarán de conformidadcon la sustancia y no con la forma, como si la “corporation” no existiera44.

El problema principal en toda la temática del levantamiento del velotambién se plantea en el derecho norteamericano, como sostieneWormser45 “se trata de cuándo debe respetarse la personalidad jurídicaseparada, y cuando ésta debe descocerse”. Al respecto, la doctrina pro-

pone una regla general: <<cuando el concepto de persona jurídica seemplea para defraudar a los acreedores, para eludir una obligación exis-tente, burlar una norma, conseguir o perpetuar un monopolio o protegerla bellaquería y el crimen, los tribunales dejarán a un lado el velo de laentidad y contemplarán a la sociedad como una agrupación de socios,hombres y mujeres vivos y harán justicia entre personas reales>>.

Conforme sostiene Boldó, dos son las limitaciones que con caráctergeneral pueden establecerse en cuanto a la aplicación de esta doctrina.Por una parte, debe ser utilizada por los tribunales de forma restringida,esto es, advirtiendo que la posibilidad de levantar el velo debe serejercitada con precaución y mesura y por ende no debe realizarse a la

ligera en una sociedad que se encuentre correctamente constituida. La

44 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …,pág 151

45 Citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …,págs 151 y 152




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segunda restricción se refiere a la imposibilidad de que se levante el veloen beneficio de los propios accionistas de la sociedad. En general, lasreglas relativas al piercing the veil que jurisprudencialmente han venidodictándose, lo han sido en beneficio de aquellos que confiaron en laexistencia de la sociedad como una entidad jurídica separada, y por tantodichas reglas no pueden ser alegados por los mismos accionistas. De estemodo, las entidades que deliberadamente han adoptado la forma socie-taria para conseguir las ventajas que ésta les proporciona, no puedensolicitar que se levante el velo, y, por tanto, se desconozca su existencia,cuando esa situación les sea beneficiosa. Y de igual forma, los socios

tampoco pueden escoger cuándo debe respetarse la forma social ycuándo ésta debe ser desatendida.46

La teoría en mención ha recibido fuerte crítica de parte de ladoctrina norteamericana47. En 1926 el juez Cardozo ya describía estaparte del Derecho de Sociedades como “envuelto en las brumas de lametáfora”. Posteriormente las sentencias judiciales sobre el levanta-miento del velo fueron descritas con términos como “irreconciliables y noenteramente comprensibles”, “desafiando cualquier intento de explica-ción racional”, y hasta el extremo de ser calificadas de “caprichosas”.

El punto más relevante planteado en relación con esta materia sigue

siendo, como ya quedó aclarado, el saber cuándo debe o puede levan-tarse el velo. Se dice, que en “los casos apropiados”, pero la cuestiónradica en determinar cuáles son éstos.

Como conclusión, Boldó Roda48 señala que pocos tribunales ameri-canos siguen las pautas que tratan de señalarse con las listas de supuestoso factores. Se ha apuntado que quizá podría conseguirse salvar laconfusión e incertidumbre sobre los casos susceptibles de veil piercing sitodos los tribunales se sujetaran a las mismas pautas, lo que ademásrevertiría en una mayor seguridad jurídica y un menor número delitigios. También se ha dicho que en los casos en los que el Derecho o laequidad contemplen otra solución a un problema sin que haya necesidad

46 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …, págs 155 y 156

47 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …, pág 197

48 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …,pág 197




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de levantar el velo, los tribunales deberían aplicarla y no hacer uso de lamedida extraordinaria que significa derogar el principio de respon-sabilidad limitada.

iv) El corrimiento del velo en el derecho francés.-

Al igual que en los otros países, en el derecho francés no se en-cuentra regulada expresamente esta doctrina, pero si existen algunasnormas que permiten aplicarla y por lo tanto correr el velo de lasociedad, penetrar en ella, desenmascararla y así determinar si ha sido

utilizada ésta para cometer algún fraude a la ley, a los socios o a terceros.Ha sido labor de los jueces la aplicación de esta institución en el derechofrancés49.

Para ello, los magistrados franceses han basado las soluciones deestos casos en la figura de la simulación absoluta, en el principio de lainterposición de persona o bien en la teoría de la apariencia. Comoseñala Huin50 , cada vez que los tribunales se encuentran en presencia desociedades ficticias o de simple fachada, no vacilan en rasgar el velo de lapersona jurídica, para ir a investigar la realidad de cada asociado. Alreferirse a la personalidad moral, recalca el referido autor, que esteinstrumento no debe ser utilizado para encubrir fraudes, ni aun simples

simulaciones.

En materia de quiebras la ley permite extender la quiebra de unasociedad al dueño del negocio que se simulaba bajo el nombre de aquella.Dobson enseña que la simulación es el más antiguo campo de aplicaciónde la desestimación de la personalidad doctrinal en el derecho francés,que tuvo su punto de partida cuando su más alto tribunal declaró en elcaso <<Mary-Raynaud v. Mailard>> que “el director de una sociedadanónima es un comerciante que puede ser declarado en quiebra, cunadono se ha limitado a cumplir con sus obligaciones como director y haenmascarado sus operaciones personales como operaciones sociales, porlo que reúne en su propia persona la sociedad bajo la cobertura de la cual

se entregara a operaciones de comercio y de bolsa por cuenta propia”.

49 Borda, Guillermo Julio, ob.cit., pág. 69

50 Huin, citado por Borda, Guillermo Julio, ob. cit., pág. 69




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Este caso francés resolvió el de una sociedad de pura fachada, o puramáscara, una simple careta, tras de la cual se oculta el verdadero bene-ficiado con sus actos.

Y expresa además, la sociedad en este caso no tiene así vida propia,con lo que la aplicación de los principios de la simulación resultaineludible. Estos llevarán a prescindir de la personalidad jurídica de lasociedad y a considerar a la sociedad y a su animador como una sola y lamisma persona, no habiendo sino un mismo patrimonio.51

Sin embargo, ya los casos de la sociedad que ha tenido vida propiaimplica un paso más adelante en la concepción de la desestimación de lapersonalidad jurídica y no puede ser resuelto por el derecho francés altenor de los principios de la simulación. Debido a ello, tal como Dobson52

comenta en su obra, años después del anterior caso citado, la doctrina y jurisprudencia francesa tuvieron que también resolver este asunto, y fueen el año 1929 con el caso <<Societé des Hotels de Provence et Autres,Sirey>>, más conocido como “Vidal”, donde la corte decidió que “aunquela sociedad haya tenido una existencia propia y una apariencia regular,Vidal no ha sido por ello menos su dueño…; ha ejercido el comercio porsu intermedio y debe ser considerado como responsable de sus actos ydel pasivo de la sociedad”. Consecuentemente, luego del referido caso

quedó demostrado en el derecho francés que la solución de estosproblemas de sociedades reales, con vida propia, no pueden ser resueltosa la luz de la simulación.

v) El levantamiento del velo en el derecho español.-

La jurisprudencia española tardó en reconocer la doctrina dellevantamiento del velo de la personalidad jurídica, pues inicialmente elTribunal Supremo mantuvo para aplicar en aquellas situaciones osupuestos lo que llamaba <<doctrina de terceros>>.

Aquella doctrina de terceros alcanzaba los mismo resultados a los

que se llegarían sí se aplicase la teoría del disregard. Sin embargo, lo que

51 Dobson, Juan M., ob.cit., pag 174

52 Dobson, Juan M., ob.cit., pags 174 y 175




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le falta es una expresa referencia a ella por parte del Tribunal Supremo yuna definitiva formulación conceptual.

El más grande jurista español del siglo XX y precursor dentro delderecho español del tratamiento del velo de la personería jurídica fue elmaestro Federico De Castro. Se dice que por el año 1949 dicho jurista yaempezó a manifestar su preocupación por los abusos que podrían sercometidos al amparo del hermetismo de la persona jurídica.

Sin embargo, la influencia de la doctrina elaborada por el tratadista

alemán Serick lleva a De Castro53 a profundizar en el tema, quienadoptando una posición radical y terminante afirma que el florecer de lassociedades artificiales, sin contenido real, creación de aventureros o depoderosas organizaciones financieras, nacionales e internacionales, queocultan sus verdaderas actividades imponiendo o conectando sociedades,en perjuicio a veces de los obligacionistas, de los acreedores, del fisco, delpúblico en general, y también de los mismos accionistas de las sociedadessometidas a control, llevará a que los tribunales se decidan a levantar elvelo de la sociedad. Si bien es cierto que aquella implica el abandono dela concepción abstracta de la persona jurídica, no es menos cierto quetambién supone su efectivo robustecimiento, al liberarla de los abusosque podrían degradarla.

Por su parte, Boldó Roda54 , entre otros prestigiosos juristas espa-ñoles, sostiene que los caminos para fundamentar la teoría del levanta-miento del velo societario son las doctrinas de los propios actos, de la buena fe, del abuso del derecho, el fraude a la ley y los daños a terceros.La referida autora manifiesta que puede existir tanto un abuso insti-tucional como personal de la figura de la persona jurídica, es decir, que setrata o bien de una utilización ilegítima del privilegio de la respon-sabilidad limitada o bien cuando se intenta perjudicar aun tercero con elejercicio de un derecho, violando el principio de la buena fe. Es decir quees “un verdadero cajón de sastre” donde caben todos los abusos que nose encuadren dentro de otras categorías.

53 De Castro, citado por Borda, Guillermo Jul io, ob.cit., pág 70

54 Boldó Roda, citada por Borda Guillermo Julio, ob. Cit., pág 71




131

En esa etapa inicial el Tribunal Supremo ya valora la buena fe y laexistencia de fraude, que son dos elementos característicos en la doctrinadel levantamiento del velo, pero se tuvo que esperar a una etapa másreciente para ver cómo entra de forma directa el Tribunal en la elabo-ración de esta doctrina.55

En los años 80 ya es formulada la doctrina del levantamiento delvelo por el Tribunal Supremo. La primera Sentencia que hace referencia ala posibilidad de investigar el fondo real de la persona jurídica sindetenerse en la forma es la de 8 de enero de 198056 , constituyéndose en el

precedente doctrinal del que luego va a partir la más perfeccionadaconstrucción jurisprudencial de la teoría del levantamiento del velo,descrita en la sentencia de 28 de mayo de 1984, dictada en reclamación deresponsabilidad civil extracontractual.

Para el derecho español la sentencia del 8 de enero de 1980 reviste demucha importancia ya que por una parte en que en ella se formulan losprincipios básicos que conducen a la técnica del levantamiento del velo ypor otra parte en que el Tribunal Supremo lleva a cabo la penetración enla interioridad de la persona jurídica para sostener precisamente queentre sociedad y accionistas existía una genuina contradicción o dualidadde intereses.

55 Pedreida Andrade, citado por Boldó Roda, Levantamiento del Velo y…, pág 219

56 Con relación a la sentencia del 8 de enero de 1980, los hechos son los siguientes: “don

José P.B., y en representación de la comunidad de vecinos propietarios de la finca

<<Hotel Residencia Cantur>> formuló demanda contra la sociedad PROTUCASA sobre

reclamación de cantidad. La parte actora reclamaba de la demandada el cumplimiento de

condiciones estipuladas en el arrendamiento y diversas cantidades que se le adeudaban

como liquidación de cuentas. El Juez de la Primera Instancia dictó sentencia deses-

timando la demanda y estimando parcialmente la reconvención. Apelda la sentencia, laaudiencia, estimado en parte el recurso, revocó en parte la sentencia del juzgado y

declaró las diversas cantidades que por los conceptos que se reseñaban adeudaba la parte

demandada a la actora. PROTUCASA interpuso recurso de casación, pero el Tribunal

Supremo declaró no haber lugar al mismo”…transcrito de la obra de Boldó Roda,

Levantamiento del Velo y…, pág 220




132

Ahora corresponde referirnos a la fundamental sentencia de 28 demayo de 1984 que recoge el primer pronunciamiento íntegro de ladoctrina del levantamiento del velo.57

57 Boldó Roda, en Levantamiento del Velo y…, pag 222, relata los principaleshechos del

caso de la siguiente manera: “los daños cuya indemnización se reclamaba (deterioros de

un grupo de apartamentos con la consiguiente imposibilidad de arrendarlos en

temporada de verano) se produjeron como consecuencia de unas filtraciones de aguas

limpias derivadas de una rotura en la red de abastecimientos de aguas del municipio de

Palma de Mallorca; servicio municipal este que el ayuntamiento tenía contratado con la

sociedad anónima const ituida a tal efecto <<Empresa Municipal de Aguas y

Alcantarillado (EMAYA)>> Las filtraciones y consiguientes perjuicios tuvieron lugar en

junio de 1977.

La empresa propietaria de los apartamentos, <<Uto Ibñerica, S.A.>> previa reclamación

administrativa de fecha 17 de abril de 1978, dedujo demanda de resarcimiento de daños

contra el Ayuntamiento de Palma. Posteriormente ante la alegación por parte del

Ayuntamiento de falta de legitimación pasiva por tener EMAYA personalidad jurídica

propia, <<Uto Ibérica>> dedujo idéntica demanda contra EMAYA previo acto de

conciliación celebrado el 23 de febrero de 1979. solicitada por la actora la acumulación de

autos, el Juzgado no dio lugar a ella, pero sí la Audiencia en apelación.

El Juzgado de la Primera Instancia desestimó ambas pretensiones. La Audiencia

Territorial, en cambio, tras confirmar la decisión del juzgado estimó la pretensión contra

EMAYA rechazando la excepción de prescripción alegada por esta entidad.

El Tribunal Supremo desestimó basándose en las siguientes razones:… “que ya, desde el

punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entreseguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la constitución (art. 1º .1 y 9º .3)

se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de

equidad y acogimiento del principio de buena fe la tesis y práctica de penetrar en el

<<substratum>> personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere

personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma

legal se pueden perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como

camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar

(<<levantar el velo jurídico>>) en el interior de esas personas cuando sea preciso para

evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de <<los derechos de los demás>> o

contra intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio

antisocial, de su derecho lo cual no significa ya en el supuesto del recurso que haya de

soslayarse o dejarse de lado la personalidad del ente gestor constituido en la sociedad

anónima sujeta al derecho privado, sino sólo constatar a los efectos del tercero de buena

fe, cuál sea la auténtica y <<constitutiva>> personalidad social y económica de la misma,el sustrato real de su composición personal y negocial , a los efectos de la determinación

de su responsabilidad ex contractu o aquiliana, porque, como se ha dicho por la doctrina

extranjera, <<quien maneja internamente de modo unitario y total un organismo no

puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones

independientes>> y menos << cuando el control social efectivo está en manos de una sola




133

Respecto a dicha sentencia, se afirma que es llamativo que el primerpronunciamiento íntegro de la doctrina del levantamiento del velo hayarecaído en un asunto referente a un problema de responsabilidad civil,esto es, “en un terreno en el que no es fácil suponer que la constitución deuna persona jurídica como herramienta de actuación de intereses dequien la establece, responda al designio de eludir responsabilidades oimputaciones”58

A partir de ese fallo, surgieron valiosos criterios en relación a lasociedad anónima, uno de ellos es que sólo los administradores están

legitimados para el pago de las deudas sociales, de lo que conjuntamentecon lo anterior cabe deducir una regla implícita en el ordenamiento jurídico español: <<sólo la reclamación hecha a los administradores deuna sociedad anónima, y no la hecha a uno de los socios, tendrávirtualidad para interrumpir las prescripción de una deuda social>>59.

persona, sea directamente o a través de los testaferros o de otra sociedad>> según la

doctrina patria.

Que también en el ámbito de Derecho Administrativo, cuando se habla de los <<entes

públicos>> o de gestión (<<mutatis mutandis>>), a los que se reviste de una forma

jurídica perteneciente al Derecho Privado (sociedades anónimas por ejemplo) según se

señala por autorizada doctrina no se hace sino utilizar una técnica ofrecida por ese

derecho de modo instrumental del uso de un procedimiento en el que la sociedadaparece como una simple forma para encubrir la creación de un ente filial puro y simple,

externamente regida por el Derecho Privado, pero en realidad –internamente- de la

pertenencia de la admintsración, tal como en el caso del recurso ocurre y se declara por la

sentencia de instancia, en el que, según el contrato, el Ayuntamiento es órgano de la

Sociedad Municipal y el Alcalde su Presidente del Consejo, es decir con el poder, siquiera

compartido, de gestión de la entidad, circunstancia más que suficiente para no

considerar tercero o extraño Al Ayuntamiento con respecto a la sociedad municipal

demandada y consecuentemente, bastante para llegar a la misma conclusión que la

sentencia impugnada, es decir, que la interpelación hecha al Municipio vale para la

sociedad como órgano integrante de ésta y que ésta ni puede ni debe pretender escapar

de sus efectos,…” …transcrito de Boldó Roda, ob. Cit., pág. 223

58 De Angel, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág. 224

59 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …, pág. 225 …dicha autora dice ademásque “esta excepción tiene su ratio en que normalmente los socios de una sociedad

anónima no son los administradores de la misma: <<no son quienes tienen y están

legitimados para satisfacer las deudas de la sociedad, ni de quienes puede predicarse la

confianza de no posterior ejercicio de la pretensión a cuya protección sirve la

prescripción extintiva>>”.




134

Según lo señalan en su obra López Mesa y Cesano60 , en la doctrinapeninsular moderna se encuentran claramente dos tendencias bienmarcadas en la forma de juzgar y apreciar la herramienta del levanta-miento del velo. Un primer grupo de autores, integrado por juristas de latalla de los profesores Fernando Pantaleón Prieto y Cándido Paz-Ares,rechaza su aplicación, por entender que perfectamente se puede solu-cionar los problemas corrientes que presenta el abuso del fenómenosocietario mediante procesos de interpretación adecuada y aplicaciónfinalista de las normas. Además afirman que parcialmente en esta mismalínea ha expuesto el profesor Francisco Capilla Roncero, al referirse que

la jurisprudencia se sirve del tópico del “levantamiento del velo” paraevitar el llamado “abuso de la personalidad jurídica”, y ha juzgado quees una técnica poco depurada, que provoca inseguridad al ser utilizadacomo cláusula general de control.

Y como complemento los referidos autores expresan que en lavereda de al frente hay otro grupo de prestigiosos autores, entre ellosRicardo De Angel Llagues, José Miguel Embid Irujo y A. Aureoles Martí,que han acogido la doctrina aunque con condiciones, reconociendo sucarácter excepcional y la necesidad de sentar un criterio rector quepresida su aplicación, de modo de atenuar la inseguridad jurídica que seproduce ante la carencia de tal regla61. De Angel, destaca la importancia

y necesidad de definir las condiciones y límites en la aplicación de latécnica del levantamiento del velo para evitar el uso indiscriminado deesta doctrina62 .

60 López Mesa y Cesano, ob.cit., pág. 123

61 López Mesa y Cesano, ob. Cit., pág. 124

62 Vale la pena conocer algunas de las reflexiones y pensamientos del tratadista Ricardo De

Angel sobre esta materia recogidos de su obra La Doctrina del “Levantamiento del Velo”

de la persona jurídica en la Jurisprudencia, Thomson-Civitas, quinta edición, Editorial

Aranzadi S.A., Navarra, 2006:

“En efecto, no ya uno de los principales problemas que plantea la persona jurídica, sino

quizá el más importante (dejando de lado las cuestiones dogmáticas acerca de su

naturaleza jurídica, por cierto de más significado práctico que lo que a primera vistapudiera parecer), es el de aquellos casos en que se produce el denunciado <<abuso>> de

la persona jurídica, esto es, la utilización de esta figura para fines distintos de los que

constituyen su razón de ser. No es menos cierto que nuestra jurisprudencia ha acogido

con verdadero entusiasmo la técnica consistente en levantar el velo de la persona jurídica

y penetrando en su interioridad, descubrir la real naturaleza de los intereses individuales




135

A criterio de Embid Irujo63 como consecuencia que el legisladorespañol no reguló nunca la materia, la respuesta pudo y debió provenirnecesariamente de los tribunales. Y dice que aquello se debe a que allegislador le resulta imposible enumerar taxativamente los supuestos enque se podrá aplicar la técnica de descorrer el velo, de manera que larespuesta se la debe extraer por vía de una interpretación judicialinteligente de la realidad y la construcción artesanal de la herramientaidónea para su abordaje, merced a la aplicación virtuosa de los principiosgenerales, con lo cual la existencia o no de un texto legal no resulta tan

que bajo ella existen <<o se ocultan>>…Hasta tal punto es así, que no parece exagerado

afirmar que la doctrina del levantamiento del velo, valga la expresión un tanto frívola,

<<está de moda>>. Lo está en el plano doctrinal, como se desprende de las aportaciones

bibliográficas de los últimos diez años, y lo está también en el terreno que podríamos

llamar <<práctico>>; sobre todo, en el de los abogados, pendientes del último

pronunciamiento jurisprudencial para dar una determinada orientación a sus demandas

o a sus oposiciones a ellas. Por último, es también evidente que se muestre cada día con

más importancia la necesidad de definir las condiciones y límites en la aplicación de la

técnica del levantamiento del velo, para no hacer de ella un instrumento que dé cabida a

toda pretensión en la que la existencia de una persona jurídica sea, simplemente,

<<molesta>> o <<incómoda>> para los intereses de una de las partes en conflicto”, ob.

Cit., págs.. 87 y 88

“No parece impertinente preguntarse si la doctrina del levantamiento del velo no es si no

un exotismo innecesario, habida cuenta que la dogmática jurídica y los ordenamientos

positivos europeo-accidentales brindan al intérprete, y en concreto al juzgador,

conceptos e instrumentos jurídicos bastantes para adoptar soluciones como las que el

levantamiento del velo puede ofrecer. Creo que ésta es una pregunta inexcusable cuando

hablamos de la doctrina en examen. Y no puedo ocultar que no acabo de ver claras las

cosas. Me parece que en la inmensa mayor parte de los casos en que se acude al

levantamiento del velo, el Tribunal podía haber llegado al mismo resultado mediante el

recurso a alguno o algunos de esos conceptos básicos que he citado. Pero acaso queden

fuera de esta apreciación aquellas hipótesis en que, cuando el órgano judicial <<levanta el

velo>> de una persona jurídica, lo hace para poner en manifiesto, no ya que la persona

jurídica en cuestión se hubiere constituido de mala fe o con ánimo de defraudar, sino que

lo rechazable es poner en práctica, con todas sus consecuencias, algunos de los principios

yu mecanismos jurídicos que tienen su asiento en la idea de que la persona jurídica goza

de una identidad autónoma y perfectamente diferenciada de los miembros que lacomponen”, ob. Cit., pags 90 y 91

63 Embid Irujo, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano Daniel, ob.cit., págs.. 125 y

126…el citado autor además sostiene que “se puede decir en España, con una buena

dosis de razón, que algunos tribunales más que el velo han levantado las faldas de ciertas

sociedades, generando con ello zozobra en el medio mercantil”.




136

importante como la presencia de un juez despierto, informado y sensato,de un buen juez.

Lo cierto es que hoy en el derecho español la aplicación dellevantamiento del velo es una realidad, rige esa teoría dentro del sistema jurídico de dicho país, partiendo ya sea del presupuesto de que se estáfrente a un abuso del derecho o de la equidad, ya sea frente a un fraude ala ley o a los acreedores, los jueces proceden a correr el velo, penetran enla sociedad y así desenmascaran a quienes actúan bajo su sombra enperjuicio de ésta o si, por el contrario, con ello se demuestra que no existe

anomalía, corresponde respetarla y dejarla continuar funcionando connormalidad64

vi) El abuso de la personalidad en el derecho brasileño.-

Las personas jurídicas tienen existencia distinta de las de susmiembros, de conformidad con lo previsto en el Código Civil brasileño, ysiendo así, se concluye que para el sistema jurídico de ese país los sociosno responden personalmente por las obligaciones contraídas en nombrede la sociedad.

El profesor Rubens Requiao fue el primero en abordar el tema en el

Brasil, y luego de ese aporte se sumaron múltiples trabajos doctrinariospublicados por los profesores Lamatine, Correa de Oliveira y Fabio UlloaCoelho.

Los gérmenes de la contribución de Requiao fueron justamente lasevidencias de que la persona jurídica estaba siendo usada como máscarapara cometer fraudes, sobre todo en lo concerniente a burlarse deprohibiciones estatutarias o legales, además de perpetrarse una granvariedad de abusos de derecho mediante su empleo desviado. Además,Rubens Requiao65 recalca que la doctrina del disregard tenía laposibilidad de adecuarse a cualquier sistema jurídico que adoptase, como

64 Borda, Guillermo Julio, ob.cit., pag 72

65 Rubens Requiao, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel, ob.cit., pág.

114




137

norma de derecho interno, el principio de la separación entre la persona jurídica y las personas físicas que la conforman.

El profesor Fabio Gonder Comparato66tomó una activa participaciónsobre esta materia, clasificando al fraude y al abuso del derecho como losfactores de atribución para prescindir de la personalidad jurídica. Lasanción jurídica en ese caso no sería la nulidad, sino la ineficacia delnegocio jurídico. Asimismo, Gonder Comparato proponía una revisióndel concepto de persona jurídica. Por su parte otro jurista brasileño,Lamartime Correa67 , en relación a esta doctrina sostiene que estos

problemas de desestimación involucran frecuentemente un problema deimputación.

También resulta necesario precisar que la aplicación del corrimientodel velo no es una regla absoluta por parte de los tribunales brasileños,pues encuentra límites y restricciones en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, como lo expresa Fabio Ulloa Coelho.68

66 Fabio Gonder Comparato, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel,

ob.cit., pag 11567 Lamartine Correa, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel, ob.cit., pag

116…el citado autor dice que lo determinante básicamente está en la verificación de la

respuesta adecuada a la pregunta ¿fue realmente la persona jurídica la que actuó, o fue

ella un mero instrumento en las manos de otras personas, físicas o jurídicas? Si es en

verdad otra persona que está actuando, utilizando la persona jurídica como escudo, y si

es esa utilización de la persona jurídica, fuera de su función, que está tornando posible

un resultado contrario a la ley, al contrato, o a las coordenadas axiológicas funda-

mentales del orden jurídico, es necesario hacer que la imputación se haga con predo-

minio de la realidad sobre la apariencia.

68 Fabio Ulhoa Coelho citado por López Mesa y Cesano, ob., pág. 121…al respecto, el citado

profesor sostiene textualmente lo siguiente: “solamente cuando la persona jurídica hasido utilizada para la realización de un fraude o abuso del derecho es que el juez está

autorizado a ignorar la personería. El simple prejuicio de terceros en razón de la

limitación de responsabilidad de los socios por las obligaciones sociales nunca será, por

sí solo, fundamento para la desestimación… Si no hay fraude o abuso del derecho, la

personalidad de la sociedad, asociación o fundación debe ser ampliamente respetada”.




138

Rubens Requiao69 no difiere en su pensar, pues para dicho autordelante del abuso del derecho y del fraude en el uso de la personalidad jurídica, el juez brasileño tiene el derecho de indagar, según su libreconvencimiento, si ha de consagrar el fraude o abuso del derecho, o si sedebe apartar la personalidad jurídica, para, penetrando en su sustrato,alcanzar a las personas y bienes que se esconden dentro de ella para finesilícitos y abusivos.

vii) El corrimiento del velo en el derecho argentino.-

Esta doctrina de la personalidad jurídica tuvo inicialmente una tibiaaplicación en el sistema jurídico del derecho argentino. En un principiolos jueces buscaron a través de otras instituciones jurídicas llegar a unasolución similar. Así recurrieron a la teoría del abuso del derecho o de lalesión en procura de llegar a una decisión justa sobre el caso que se leshabía sometido a su conocimiento. Sin embargo, al cabo del tiempo losmagistrados comprendieron que era imperativo el uso y aplicación deesta nueva técnica creada para frenar los abusos que se estabancometiendo a través de las sociedades.

Como nos enseña el tratadista Borda, el más alto tribunal argentinoha tenido oportunidad de expedir numerosos fallos sobre casos

relacionados con dicha materia sometidos a su juzgamiento, los cualeshan sido resueltos aplicando el corrimiento del velo societario. Se handictado invocando esta teoría algunos fallos que marcaron hitos en la jurisprudencia argentina, entre los cuales cabe destacar los casos “ParkeDavis y Cia.”, “Refinerías de Maíz S.A. y Kellogg”, en materia impositiva.

En el caso “Parke Davis” (LL 151-353), la Corte se pronunció comomotivo de que la sociedad había pretendido deducir de su balancepositivo las acreditaciones por concepto de regalías efectuadas a favor dela casa matriz, titular del 99.99% de su capital accionario. Se sostuvo queexistía una total subordinación entre ambas sociedades, y si bien ello no

69 Rubensa Requiao, citado por López Mesa, Marcelo J y Cesano, José Daniel, ob.cit., pág

121




139

suprimía la personalidad jurídica de la sociedad dependiente, tampocoanula su propia capacidad tributaria.70

Y en materia de extensión de quiebra, el más alto tribunal de aquelpaís, tuvo oportunidad de expedir en los autos 2Cia. Swift de la Plata”/LL 146-601), resolviendo que correspondía extender la responsabilidadsin excusión previa de los bienes de la controlada a la controlante. Elreferido tribunal indicó que el reconocimiento del beneficio de excusiónimplicaría aceptar la existencia de la calidad de terceros del grupo Deltec,sea como cesionario o fiador, y “esto queda descartado no sólo porque

nadie puede ser fiador de sí mismo, sino porque, como lo tiene declaradoesta Corte, el beneficio de excusión no procede cuando no puedendistinguirse los bienes, en razón de hallarse confundidos los patri-monios”. Existe además un criterio fundamental vertido por el altotribunal en relación a esta temática, el cual expresa que “el régimen de lapersonalidad jurídica no puede utilizarse en contra de los interesessuperiores de las sociedad, ni de los derechos de terceros…”71.

III.5.- El fraude como fundamentación del levantamiento del velo.-

Existen muchos fallos dentro del sistema jurídico angloamericanoque contienen conceptos de fraude, tales como toda negociación injusta;

todo acto positivo del que resulte una intención de engañar; el artificiopor el cual una persona es engañada en su propio perjuicio, un actovoluntario y malintencionado, dirigido a cometer un daño a los derechosde los terceros; las prácticas engañosas tendientes a privar o que efecto-vamente priven a otros de sus derechos por medio de alguna artimaña oun artificio contrario a las reglas de la honestidad común, el haceraparentar un estado de cosas a una persona con quien se halla almomento presente o se hallará en el futuro en negociaciones, como sifuera la situación real, mientras se tiene conocimiento que el verdaderoestado de cosas es otro72.

70 Junyent Bas, Francisco, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, 211,

Ediciones LexisNexis, marzo/abril 2005, pag 265

71 Borda Guillermo Julio. Ob., pag 83

72 Dobson, Juan M., ob. Cit., pags 140 y 141




140

Dobson73 expresa también en su obra, que el fraude en su sentidomás genérico comprende en realidad “cualquier hecho destinado aengañar”, incluyéndose en ese concepto todos los actos, las omisiones, ylos ocultamientos que conduzcan al incumplimiento de un deberimpuesto por la ley o la equidad, o algún fideicomiso o relación de con-fianza debidamente otorgada que resulte en un perjuicio a tercero. Estaconcepción tan general, es utilizada con frecuencia en la caracterizaciónde los casos en que resulta procedente la doctrina del “disregard of legalentity”, la cual difiere de la concepción de fraude en el derechocontinental.

El jurista alemán Serick74 al igual que la mayor parte de los autoresque se han dedicado a escribir sobre la desestimación de la personalidad jurídica, le otorgan al fraude un rol fundamental. Sostiene el referidoautor que sólo se podrá prescindir de la personalidad jurídica de lasociedad cuando haya abuso de ella, sea que éste consista en burlar la ley,violar obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a ter-ceros.

A manera de ejemplo de ese supuesto, Serick señala un caso rela-cionado con la “capitalización insuficiente”, que se trata “cuando unsocio único no proporciones a su sociedad el capital necesario para

acometer grandes negocios, de modo que en lugar de la correspondienteelevación de su capital le hace un préstamo, para el caso en que si fracasapueda aparecer en la posición de un acreedor, lo cual necesariamenterepercute en perjuicio de los otros acreedores”. Al no haber existidotransferencias en este caso relatado, expresa Dobson que estaríamos fueradel ámbito del fraude, pudiendo llegar más bien a la aplicación de losremedios de la simulación, que en el caso de ser absoluta extinguirá lapersonalidad jurídica o si se tratara de simulación relativa quedará endescubierto la relación real, determinando si se trata de un socio ocultocon una naturaleza distinta de la aparente75.


74 Serick, citado por Dobson, Juan M., ob., pag 178





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A su vez, Boldó Roda en relación al tema afirma que la nocióntécnica de fraude de ley debe separarse de otras figuras conexas, aunquediferentes de ésta, como la simulación. En cuanto a la simulación eltratadista español Caffarena Laporta76 expresa que esta institución se haempleado con frecuencia para impedir la eficacia de la norma a través dela apariencia que con ella se crea. Sin embargo, precisa que no siempre elfraude se consigue a través de un negocio simulado. Con la simulación sefinge un negocio sin que exista voluntad negocial alguna, en los casos desimulación absoluta, o existiendo dicha voluntad, pero referida a otronegocio distinto, en el caso de la simulación relativa. El negocio simulado

no es un acto realizado al amparo de una norma, sino que es simple-mente un acto aparente que encubre una realidad jurídica. De este modo,cunado con la simulación se persiga defraudar la ley no estaremos anteun fraude de ley en sentido estricto.

Con relación a la teoría de la simulación de las personas jurídicas, ladoctrina se encuentra dividida, pues, por una parte los prestigiosostratadistas Ferrara y Camara opinan que no es factible que se simule laconstitución de una compañía, fundamentándose en que el acto deaprobación por parte del Estado es de carácter integrante, ya que le davida y categoría de organismo de derecho a la Compañía perfeccionadacon tal formalidad. Mientras que por otra parte, los autores argentinos

Cortés, Otaegui y Halperin admiten la posibilidad de simulación de unasociedad, sosteniendo que la actividad integradora del estado no excusala simulación inicial con su consecuencia sobre la validez del acto. En elEcuador, contamos con la opinión del reconocido jurista Dr. NicolásCassis Uscocovich, quien considera posible la simulación de una compa-ñía, basándose para ello en que el acto de aprobación de la sociedad, biensea por parte del juez o del órgano de control, no es de carácterintegrante, sino más bien en función certificadora similar a la del Notarioque autoriza una escritura pública, puesto que se limita a constatarobjetivamente el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Leypara la constitución de la sociedad77.

76 Caffarena Laporta, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…,págs

254 y 255

77 Autores citados por Coronel Jones, César, en su obra La simulación de ls Actos Jurídicos,

Editorial Edino, Guayaquil, 1989, págs.. 75 y 76




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El jurista ecuatoriano César Coronel Jones admite la complejidad detomar partido respecto de esta controversia y sin perjuicio de resaltar larelevancia de los argumentos de los tratadistas Ferrar y Camara, seinclina por la tesis de la factibilidad de la simulación del contrato desociedad, quien además considera que se trata de una realidad en elmundo jurídico actual.78 .

Consecuentemente, siguiendo la tesis de Serick, cunado los su-puestos que se presenten correspondan a un caso de simulación de unasociedad, no se pudiera aplicar la doctrina de la desestimación de la

personalidad jurídica como remedio para combatir aquellos supuestos.

Volviendo al fraude, sostiene la tratadista Boldó Roda79 que nopueden equiparse los conceptos de fraude utilizados por los distintosordenamientos jurídicos. Como lo acabamos de señalar, en el DerechoAnglosajón se emplea una noción en sentido genérico “cualquier hechodestinado a engañar” y comprende instituciones como el dolo, la simu-lación y el fraude propiamente dicho. En el derecho francés se distingueentre aquellas constituidas con el objetivo de defraudar la ley y lasconstituidas con el objetivo de defraudar intereses privados, más cono-cido como “fraude paulino”. En cuanto a la jurisprudencia española, nosenseña la referida autora que la categoría del fraude a la ley se emplea

por el Tribunal Supremo para fundamentar la aplicación de la doctrinadel levantamiento del velo, transcribiéndonos el considerando de lasentencia de 28 de mayo de 1984, que dice lo siguiente referente al

78 Coronel Jones, César, ob.cit., pags 76 y 77…el autor sostiene en su obra que “si nos

admitiéramos la posibilidad de simulación de una sociedad, nos veríamos avocados,

siguiendo la tesis de Ferrara y Camara, a combatir la sociedad formada sin real intención

sin<<animus societatis>> por la vía del fraude a la ley que incluso esos autores

consideran factible se produzca en este tipo de negocios, pero la comprobación de las

existencia de fraude a la ley, envuelve siempre un problema de interpretación de la

norma que se presume violada que complicaría de sobremanera el ejercicio de los

derechos de los terceros perjudicados…De all í que incluso con un criterio de

conveniencia para los intereses de la justicia y atendiendo a las nuevas corrientesdoctrinarias protectoras cada vez más de los intereses de terceros de buena fe estimamos

adecuada la tesis enunciada que admite el contrato de Compañía como simulable y la

persona jurídica que nace, a consecuencia de él, ficta. Etérea y fantasmagórica”, ob.cit.,

pag 77

79 Boldó Roda, Levantamiento del Velo y…, pags 263 y 264




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fraude. <<…la práctica de penetrar en el “substratum” personal de lasentidades o sociedades, alas que las ley concede personalidad jurídicapropia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal sepuedan perjudicar y a intereses públicos o privados como camino defraude…>>

En la jurisprudencia ecuatoriana, también tenemos fallos en queconceptualizan al fraude, como aquel expedido por la Sala de lo Civil yComercial de la Ex Corte Suprema de Justicia, en sentencia de febrero 10de 1994 (juicio Román vs Román, GJ S.XVI, No. 1, pag 6), que define al

fraude como “una violación indirecta de ésta utilizando negocios jurídicos que en su forma externa son válidos pero que analizando losresultados que persiguen se descubre su finalidad de evadir el cum-plimento de una norma jurídica…”80

La autora Boldó Roda81manifiesta que el tema del fraude de leycomo fundamentación o justificación del levantamiento del velo fueplanteado por Serick, que admite que una norma puede quedar burladacon la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los indivi-duos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquellas, tanto si yaexistía como si fue creada para tal fin, con lo que logran sustraerse almandato legal. Ante esta situación aboga para que el juez pueda

prescindir de la posición formal de la persona jurídica y equiparar socio ysociedad para evitar la maniobra fraudulenta. Dicha doctrinaria afirmaque <<la regla de que en los supuestos de fraude de ley por medio de unapersona jurídica la personalidad de ésta puede quedar descartada, en elfondo no es otra cosa que un caso de aplicación del principio funda-mental, generalmente reconocido según el cual el ordenamiento jurídico jamás debe proteger el abuso de una institución jurídica>>.

Mientras que en el sistema angloamericano, la equidad es sin dudael principio imperante en que se fundamenta la aplicación de la doctrinadel disregard, en relación al derecho español, el Tribunal Supremo parala formulación de la doctrina del levantamiento del velo –contenida en la

80 Transcrito por Carmigniani Valencia, Eduardo, Desestimación de la Personalidad

Jurídica Por Abuso, en Revista de Derecho Societario, No. 4, de la Academia Ecuatoriana

de Derecho Societario, Editorial Edino, Guayaquil.

81 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, págs 265 y 266




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sentencia de 28 de mayo 1984- empleó una serie de instituciones “en bloque” que sirven para justificar la aplicación de esta doctrina, siendoéstas, la seguridad jurídica y justicia, la equidad y buena fe, el fraude deley y abuso de derecho. Esta enunciación conjunta de diversas institu-ciones responde a la imposibilidad de encontrar un criterio rector queguíe la adecuada aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, demanera que se ve obligado a formularla de la forma más elástica posible,para que tengan cabida en ella la mayor variedad de casos y, a su vez,pueda producir distintos efectos. 82

Lo cierto es que el levantamiento del velo en España, aparece comouna expresión que se fundamenta en una diversidad de instituciones,cada una con su propia identidad y efectos. Pero de todas ellas, la institu-ción del abuso del derecho es objeto de expresa invocación en muchas delas sentencias constitutivas de la jurisprudencia del levantamiento delvelo; de hecho hasta se habla del “abuso d la persona jurídica”. Sinembrago, en opinión de Boldó Roda83 , la figura del abuso del derecho noes la adecuada para utilizarla como fundamento de la doctrina. Por parte,la referida autora sostiene que cuando, en los casos del levantamiento develo, se habla de <<abuso de la persona jurídica>> se refieren no al abusode un derecho subjetivo, sino al abuso de una institución: la persona jurídica. Y hablar de abuso institucional, es decir abuso de derecho

objetivo, es referirse a otra institución con un régimen jurídico propio: elfraude de ley.

Y tal como sostiene el autor español Ortiz Vaamonde84 , la invocacióndel fraude no se hace desde luego porque se considere fraudulenta lacreación y funcionamiento de personas jurídicamente distintas de susmiembros, sino más bien porque se invoca fraudulentamente esaindependencia formal en perjuicio de un tercero.

82 Boldó Roda, Carmen, La Desestimación de la Personalidad Jurídica…, pág. 5

83 Boldó Roda, Carmen, La Desestimación de la Personalidad Jurídica…,págs.. 5y6

84 Ortiz Vaamonde, Santiago, El levantamiento del velo en el derecho Administrativo,

Editorial La Ley Actualidad S.A., Madrid, 2004, pag 27




145

En cuanto al fraude de ley, la doctrina señala requisitos exigiblespara su existencia, los cuales son: i) El acto o conjunto de actos, quepueden ser muy diversos según los casos;

ii) La norma de cobertura, que es aquella norma legal en la que seapoya el acto fraudulento, pero la protección que otorga la normallamada de cobertura, es aparente. En el fraude de ley se trata deconseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico a travésde la protección de una norma, de manera que, en otras palabras lanorma de cobertura sirve de instrumento precisamente para eludir la

aplicación de la norma que prohíbe el resultado al que se pretende llegar.Consecuentemente, sólo existirá el fraude si la protección que presta lanorma de cobertura no es real.85

La norma de cobertura en teoría debería de tratarse de la normativacorrespondiente a la persona jurídica, como en los casos en que tratan deacogerse a la normativa sobre la responsabilidad limitada de los socioscon el fin de eludir la aplicación del principio de responsabilidadpatrimonial, para conseguir un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es el incumplimiento de obligaciones. Sin embargo, lanorma básica que serviría de cobertura en otros casos, sería la que declarala personalidad de las sociedades distinta de las de los socios. 86

Un caso frecuente en nuestro medio es la utilización del art. 1957 delCódigo Civil como una norma de cobertura, y se produce cuando unapersona para protegerse de sus acreedores traspasa sus bienes a unasociedad de su control con el propósito de impedir que éstos puedantomar acción contra dichos bienes como parte de la prenda general de laque goza todo acreedor.

iii) La norma defraudada, que puede ser cualquier norma delordenamiento, o también un principio general, e incluso la propia normade cobertura. La violación de la norma no se produce directamente, sinoeludiendo su aplicación o una correcta aplicación de la misma. Al

85 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág. 258

86 Boldó Roda Carmen, Levantamiento del Velo y…, pág. 266




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respecto, el tratadista Caffarena Laporta87 señala que el acto o actosrealizados en sí mismos no tienen que ser actos prohibidos por elordenamiento jurídico o contrarios a él, sino es el resultado perseguidopor ese acto o actos el que es contrario al ordenamiento y el que seimpide con la doctrina del fraude.

iv) Por último, el conocido como requisito subjetivo o intencional ,que consiste en que la persona que realice el fraude tenga intención de buscarlo, más allá que la doctrina mayoritaria afirma la no necesidad dela intención defraudatoria para que se considere el acto como tal.

En definitiva, en la aplicación de la institución del fraude de leycomo fundamentación de la doctrina del levantamiento del velo setendría básicamente que acreditar la concurrencia o no de los requisitosnecesarios para que entre en juego dicha institución88.

III.6.- Posturas doctrinarias en contra del levantamiento del velo.-

Existe un amplio sector de la doctrina española que rechaza la teoríade la desestimación de la personalidad jurídica y más bien su posturaconsiste en la revisión del concepto de persona jurídica, que permitaestablecer sus condiciones de uso en lugar de acudir a figuras polémicas

como el levantamiento del velo. El tratadista Ascarelli es el precursor deesta corriente ideológica.

Una de las críticas se encuentra en la concepción formalista depersona jurídica que sostiene dicha doctrina, ya que –como afirmaCapilla Roncero89- partiendo de la idea de que efectivamente la persona jurídica es distinta a las personas que la componen, se finge que enalgunas ocasiones no es así como consecuencia de exigencias de equidady de justicia.

87 Caffarena Laporta, citado por Boldó Roda Carmen, Levantamiento del Velo y…, págs.

259 y 260

88 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…,pág 266

89 Capilla Roncero, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y …,pág. 301




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Sin duda que una de las principales razones por las que se larechaza, y diríamos que hasta su punto más débil, es la imposibilidad deencontrar un criterio rector que permita conocer cuándo se puedelevantar el velo de una sociedad. La gran mayoría de doctrinarios queparticipan de esta postura coinciden en que hace falta una determinaciónclara de los presupuestos que justifiquen la aplicación de esta técnica.

Como expresa De La Cámara90 , para levantar el velo los tribunalestienen que recurrir a nociones como equidad, el abuso del derecho, elfraude y la buena fe, nociones que se califican como <<vagas y difusas>>,

Por otra parte, -como opina Girón Tena91-se dice también que esdiscutible considerar un acierto la designación del abuso como criteriodecisivo para justificar el levantamiento del velo, debido a su inde-terminación.

Otro sector de la doctrina española92 acoge favorablemente estateoría, sin perjuicio de lo cual no deja de mantener cierta posición críticahacia ella y hasta llegar a establecer algunas condiciones y limitantes parasu uso, principalmente que esta técnica sea considerada como unamedida excepcional y el interés de elaborar criterios o presupuestos

firmes para su aplicación, con el propósito de no poner en riesgo laseguridad jurídica que se pudiera dar lugar si es mal utilizada por los jueces y tribunales.

90 De La Cámara, citado por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…,pág 303

91 Girón Tena, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…, pág

304

92 Ortiz Vaamonde, tratdista español, es uno de ellos y al respecto afirma que la “la merma

de seguridad jurídica es el argumento principal que oponen frente a una generalizacióndel levantamiento del velo quienes sostienen a ultranza el respeto a la personalidad

reconocida por el derecho. Pero no es posible ni deseable esperar que los Tribunales

dejen de aplicar la doctrina del fraude de ley cuando lo crean necesario. Cosa distinta es

aspirar a dotar a su actuación ed unos criterior de aplicación”. Ortiz Vaamonde,

Santiago, ob.cit., pág 26




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El autor español Broseta Pont93 expresa que el uso y abuso d lapersonalidad jurídica ha levado a utilizar a la sociedad anónima comopantalla detrás de la que se esconden los socios, aún cuando la licitud deestas conductas posee grados y matices diversos, lo cierto es que la jurisprudencia y la doctrina moderna están reaccionando, más o menostímidamente, contra algunas de estas formas de uso de la personalidad,evidentemente cercanas del abuso. Y es que precisamente las primerasreacciones que se fueron dando correspondieron a la implementación dela doctrina del levantamiento del velo en el sistema jurídico español.

El tratadista Embid Irujo, sostiene que el objetivo de la doctrina eslograr la justicia materia y evitar el fraude, por lo tanto se proyecta comoun <<instrumento válido y eficaz para que los jueces puedan penetrar enel interior de esas personas (jurídicas) cuando sea preciso para evitar elabuso de esa independencia…en daño ajeno o de los derechos de losdemás>>”94

Además existen otros renombrados tratadistas como Girón Tena yPaz-Ares95 , quienes inicialmente fueron muy críticos de la doctrina, -elprimero de los citados como lo indicamos anteriormente no admitía <<alabuso>> como criterio rector para la fundamentación de la teoría-, sinembargo ahora han modificado su posición original y la aceptan.

93 Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos S.A., novena

edición, Madrid, 1991, pag 184

94 Embid Irujo, citado por Boldó Roda, Carmen, en su obra Levantamiento del Velo y…,

págs.. 311 y 312…el citado autor recalca además que “se considera <<plenamente

acertada>> la decisión del Tribunal Supremo de levantar el velo de la personalidad

jurídica, ya que se configura como <<un instrumento para evitar el fgraude e impedir

que, a través de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado

materialmente antijurídico>>”

95 Girón Tena y Paz-Ares, citados por Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del Velo y…,

págs.. 312 a 314… Paz-Ares más bien ahora critica que la jurisprudencia haya consagradola “fórmula mágica del levantamiento del velo”, a la que apela sin más cuando

intuitivamente percibe que el resultado derivado de la separación entre socios y sociedad

es injusto. Debido a ello considera urgente encontrar o elaborar un sistema de principios

consistentes capaza de ofrecer una alternativa al intuicionismo y decisionismo que se han

adueñado del proceso judicial…citado por Ortiz Vaamonde, Santiago, ob cit, pág. 25




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Currículo

Estudiante abanderado, Diplomas Al Mérito Universitario UCSG,Premio Dr. Emilio Romero Parducci, Presidente Asociación Estudiantesde Escuela de Derecho UCSG.

Participación en seminarios, congresos y eventos académicos.

Ponente Instituto IDE. Ayudante de Cátedra Seminario deContratos.

Profesor Invitado Derecho Mercantil UCSG.

Profesor Principal Derecho Bursátil y de Derecho Civil ObligacionesFacultad de Derecho UEES.

Vocal Principal del Consejo Nacional de Valores. Miembro estudio Jurídico Zavala-Trujillo

Intendente de Compañías de Guayaquil

Asesor especializado área financiera, societaria, mercantil. Mercadode Valores



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ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN.UNA REALIDAD FRENTE AL CAMBIO CLIMÁTICO

Dra. María Amparo AlbánCEDA Centro de Derecho Ambiental

Temas de análisis - 2010

PALABRAS CLAVES:

Cobertura boscosa, perneado, hod spots, inalienabilidad de parquesnaturales, responsabilidad fiscal, actividad extractiva, infértil, ecosis-témico, agroforestería, sensores remotos, criterio estandarizado, defo-restación, delito de deforestación, reducción de residuos, CURSEN-CLIRSEN

En materia de conservación de cobertura boscosa el Ecuador tiene

un inmenso reto por delante. Y es que la deforestación ha alcanzadoniveles alarmantes convirtiéndose en la actualidad en la amenaza ambienta/más significativa y devastadora del país, sólo seguida por la conta-minación de las cuencas hídricas y la sobreexplotación de recursos.

Sin embargo, no todas son malas noticias, ya que en los últimostiempos la preocupación por la forma en la cual el país responderá a estaamenaza ha permeado la más alta esfera política en las institucionespúblicas, particularmente con la discusión a nivel internacional de lasdiferentes estrategias que pueden asumir los países para contribuir alcombate del cambio climático. Dentro de ellas, la deforestación evitada

llega a tener relevancia no solo por el beneficio ecológico que representapara el país proteger las áreas naturales de relevancia ecológica, sinotambién por el aporte dentro del combate a nivel internacional, contra elcambio climático.



DRA. MARÍA AMPARO ALBÁN

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*El Sistema Nacional de Áreas Protegidas y la Conservación de losBosques.-

El Ecuador se encuentra en la cuenca del Río Amazonas y susrecursos hídricos contribuyen de manera significativa a la formación delos principales afluentes del mismo.

En él se encuentran dos zonas consideradas como hot spots de laconservación mundial: los Andes Tropicales y la cordillera Chocó DariénOccidente. El valor de estos ecosistemas occidentales es significativo

debido a la mega diversidad que contienen. Desde la década de losnoventa las estrategias de conservación de las áreas de gran valorecológico han sido variadas y abundantes. Pero los esfuerzos a nivel estatalcomenzaron mucho antes.

Las áreas protegidas en el Ecuador suman aproximadamente4'754.586 hectáreas, lo cual representa aproximadamente el 18,55% delterritorio nacional1. La rectoría del Sistema Nacional de Áreas Naturales

1 Plan Nacional Forestal. Ministerio del Ambiente, 2004Sección tercera

Patrimonio nacional y ecosistemaArt. 404.- El patrimonio natural del Ecuador único e invaluable comprende, entre otras,las formaciones físicas, biológicas y geológicas cuyo valor desde el punto de vistaambiental, científico, cultural o paisajístico exige su protección, conservación,recuperación y promoción.Su gestión se sujetará a los principios y garantías consagrados en la Constitución y sellevará a cabo de acuerdo al ordenamiento territorial y una zonificación ecológica, deacuerdo con la ley.Art.405.- El sistema nacional de áreas protegidas garantizará la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas. El sistema se integrará porlos subsistemas estatal, autónomo descentralizado, comunitario y privado, y; su rectoría yregulación será ejercida por el Estado. El Estado asignará los recursos económicosnecesarios para la sostenibilidad financiera del sistema, y fomentará la participación detas comunidades, pueblos y nacionalidades que han habitado ancestralmente las áreas

protegidas en su administración y gestión.Las personas naturales o jurídicas extranjeras no podrán adquirir a ningún título tierras oconcesiones en las áreas de seguridad nacional ni en áreas protegidas, de acuerdo con laley.Art. 406.- El Estado regulará te conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, ylimitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, tos



ÁREAS PROTEGIDAS Y DEFORESTACIÓN

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le corresponde al Ministerio del Ambiente, el cual administra de formadesconcentrada estas áreas a través de 10 distritos regionales. Pero elgran problema de fondo de dicha gestión radica en la falta de finan-ciamiento que asegure un adecuado manejo que incluya la gestióncompartida de los territorios por parte de sus poseedores ancestrales y elcontrol efectivo de la tala ilegal y la disminución y manejo de losimpactos producto de las actividades extractivas que lamentablemente seejecutan en algunas áreas.

a. La institucionalidad y el financiamiento del Sistema Nacional de Áreas

Protegidas

Para 1976 se expide la Estrategia para la Conservación de ÁreasSilvestres Sobresalientes y hacia 1981 se expide la primera Ley forestal yConservación de Áreas Naturales, con lo cual comienza la creación de lascategorías de Parques Nacionales. Pero, a pesar de que el número deparques nacionales ha aumentado significativamente desde entonces,teniendo en la actualidad más de treinta y tres áreas naturales protegidas,además de áreas de protección municipal y privadas, como reservas y bosques protectores; no se ha podido garantizar la inalienabilidad deestos territorios, debido principalmente a dos factores: la presión sobrelos recursos madereros y la ampliación de la frontera agrícola. Además,

la colonización de la selva amazónica en el Ecuador alentada por políticasagrarias en los años 70 ha generado problemas adicionales sobre lascomunidades nativas que residen dentro de los territorios que pertenecena las áreas de protección.

Pero esta anhelada inalienabilidad de los parques naturales haencontrado un sustento constitucional muy reciente, en la sección tercera,artículo 407 de la Constitución recientemente aprobada.

Esta sección describe de forma extensa la relevancia del patrimonionatural para el Estado, calificándolo como "único e invaluable" el cualcomprende, entre otros, las formaciones físicas, biológicas y geológicaspara exigir su protección, conservación, recuperación y promoción.

páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y; húmedos ymanglares, ecosistemas marinos y marinos costeros.




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A pesar de que el establecimiento de un sistema de áreas naturalesprotegidas ya estuvo contemplado en la Constitución de 1998, es laprimera vez que se reconoce el patrimonio natural del Ecuador, concepto biológico más que político o jurídico, cuya enunciación no representa lageneración de nuevas garantías o principios, pero guarda consonanciacon la nomenclatura de la comunidad ambiental y sus reivindicacionesen el país.2

Resulta novedoso y útil para el posterior ordenamiento territorial, la

categorización que se realiza respecto a los sistemas y subsistemas deáreas naturales protegidas, donde acertadamente se incluyen además delestatal, los subsistemas descentralizados y autónomo, comunitario yprivado, para estar acorde con la realidad de la conservación en el país yen el mundo.

Adicionalmente, se establece un importante avance en materia deresponsabilidad fiscal respecto a la financiación de la conservación ymanejo sostenible de dichas áreas y del incentivo de las comunidades atomar parte de ello.

Como se puede apreciar, el artículo 407 prohíbe la actividad

extractiva de recursos no renovables en las áreas protegidas y en zonasdeclaradas como intangibles, incluida la explotación forestal. Excep-cionalmente dichos recursos se podrán explotar a petición fundamentadade la Presidencia de la República y previa declaratoria de interés nacionalpor parte de la Asamblea Nacional, que, de estimarlo conveniente, podráconvocar a consulta popular.

Esta prohibición de toda actividad extractiva de recursos norenovables dentro de áreas protegidas y zonas intangibles fue uno de lostemas más polémicos tratados durante la discusión de la nueva cartaconstitucional. Al final se impuso la tesis de una prohibición relativa, yaque se establece una excepción a dicha prohibición. Esta se realizaría a

través de una petición fundamentada del Ejecutivo y previa declaratoriade interés nacional por parte del Legislativo. Pero a pesar de que la

2 La Constitución ciudadana, El tema Ambiental en el Nuevo Derecho ConstitucionalEcuatoriano. Taurus, 2009




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prohibición de toda actividad extractiva en áreas naturales protegidas hasido uno de los postulados y reivindicaciones más antiguas y pretendidasde) movimiento ambiental en el Ecuador, la Constitución del 98 noestablecía nada al respecto de forma explícita, sin embargo, el artículo 86mencionaba que "el estado protegerá el derecho de la población a vivir enun medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado (...) y velará paraque este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de lanaturaleza", y a continuación declaraba de interés público:3 (3) el estable-cimiento de un sistema de áreas naturales protegidas que garantice laconservación de la biodiversidad y mantenimiento de los servicios ecoló-

gicos de conformidad con los convenios y tratados internacionales.

Paralelamente la Ley de Gestión Ambiental establecía una excepciónsimilar a la del articulo analizado, y mencionaba en su artículo 6 que elaprovechamiento racional de recursos naturales no renovables en funciónde los intereses nacionales dentro de áreas de patrimonio de aéreasnaturales protegidas por el Estado y en ecosistemas frágiles, tendránlugar por excepción previo un estudio de factibilidad económico y deevaluación de impactos ambientales.

Todavía no hay uniformidad de criterios al respecto de si estamosfrente a un retroceso en la materia; ya que anteriormente la excepción a la

no explotación en áreas protegidas estaba contenida en una norma legalcomo se menciona arriba y ahora dicha excepción se encuentra nadamenos que en la Constitución, convirtiéndola en una excepción consti-tucional; mientras que antes, llegado el caso, los derechos y garantíasestablecidos en el artículo 86 de la Constitución hubieran prevalecidosobre una excepción de carácter legal, y una posible interpretación de laCorte Constitucional hubiera revelado el carácter supra legal de la tutelaestatal en materia ambiental cuando de preservar la integralidad de laáreas protegidas se trata. Ahora, la excepción tendría curso una vez cum-plidas las condiciones establecidas en el artículo 407 de la actualConstitución. Una interpretación constitucional para dirimir entre nor-mas constitucionales es sin duda una tarea mucho más compleja.

3 Ley de Gestión Ambiental, artículo 6.




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b. Financiamiento de Áreas Protegidas

Durante los últimos diez años, desde la creación del Ministerio delAmbiente, han sido variados los intentos por ampliar las fuentes definanciamiento del Sistema Nacional de Áreas protegidas SNAP, el cualse nutre de recursos fiscales, fondos de autogestión, financiamiento delFondo Ambiental Nacional con recursos provenientes de gobiernos ami-gos y condonación de deuda, entre otros actores como donantes ycooperantes que aportan a su mantenimiento.

Sin embargo, a pesar de los múltiples esfuerzos, el presupuesto delMinisterio del Ambiente para la protección de las áreas y el manejosostenible de sus recursos ha sido insuficiente, a pesar del encargo consti-tucional, que le otorga la tutela de las Áreas Protegidas. Y es que sondemasiados los conflictos con la tala ilegal y la deforestación para cambiode uso de suelo, en una zona en donde el patrullaje y el monitoreodependen tanto de las condiciones climáticas como de la infraestructuraque demanda recursos para su mantenimiento. El artículo 405 estableceque será el Sistema Nacional de Áreas Protegidas el que garantice laconservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funcionesecológicas, al tiempo de reconocer que el Estado asignará los recursoseconómicos necesarios para la sostenibilidad financiera del sistema y

fomentará la participación de las nacionalidades y pueblos que la hanhabitado ancestralmente, para su administración y gestión.

Como se aprecia, en la reciente carta magna se destaca un avancesignificativo a nivel conceptual en el reconocimiento expreso de laresponsabilidad que tiene el Estado de velar por la protección de estasáreas a través de un adecuado financiamiento. Frente a este reconoci-miento, que es coherente con la afirmación de soberanía del Estado sobrelos recursos naturales, quizás el. Debate se centra más en el término "ade-cuado". ¿Cuál es la cantidad adecuada de recursos que debe destinarsedel presupuesto general del Estado para protegerlas de la deforestación?Y esa respuesta dependerá en la práctica más de la voluntad política y de

la disponibilidad de fondos que de un criterio estandarizado sobrecuánto debe anualmente invertirse en un sistema de protección y moni-toreo para cada área, bajo el entendido de que la presión por los recursosmadereros y no renovables, en estas zonas, son cada vez mas grandes apesar de la prohibición constitucional.




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Las Amenazas de la Deforestación.-

¿Cómo asumir el reto de la deforestación? Es una pregunta que tienerespuestas diferentes y que durante años ha podido ser respondida devarias maneras sin dar hasta la fecha con una repuesta contundente enefectividad y oportunidad.4

El rápido proceso de deforestación anual en el Ecuador es un fenómenoasociado a varias razones, donde destacan la política anterior de ocupaciónde tierras baldías y colonización promovida por el antiguo Instituto de

Reforma Agraria y Colonización-IERAC, y una norma sobre reformaagraria que invitaba a los colonos a ejercer la deforestación como actos deposesión y uso del suelo. A esto se suma el desarrollo de proyectos agro-industriales y la concesión de áreas de bosques para la explotación demadera y de otros recursos no renovables como el petróleo y la minería.

Como se mencionó anteriormente, de Ecuador se caracteriza por suenorme riqueza natural y especialmente la diversidad de los ecosistemas boscosos, pero lamentablemente en la actualidad, también por los altosíndices de deforestación. El país cuenta con aproximadamente 11.5 millo-nes de hectáreas cubiertas de bosques, que representan el 42% del áreatotal del país. Estos se encuentran distribuidos de la siguiente manera: el

80% de los bosques en ia región amazónica, el 13% en el litoral y el 7% en laserranía. Dependiendo de la fuente, las estimaciones de la tasa dedeforestación varían considerablemente en el país, pero se calcula que seencuentra entre 140.000 y 200.000 hectáreas al año, lo que sitúa al país enuna de las tasas más altas de deforestación en América Latina, entre 1,2 y1,7 anual.

Si este índice se mantiene, de acuerdo a varios cálculos, el Ecuadorquedaría totalmente deforestado para el año 2050, inclusive a pesar deque el 37% de los bosques están declarados como Reservas NaturalesProtegidas, que equivale al 18% del territorio nacional. Aparte del patri-monio forestal de áreas protegidas, que es de propiedad del Estado igualque los recursos del subsuelo, la propiedad de los recursos del suelo sonde propiedad privada.

4 Ministerio del Ambiente, 2009




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A inicios de los años noventa, el Gobierno del Ecuador otorgó670.000 hectáreas en la región amazónica a las comunidades indígenas,para su preservación y manejo sostenible en las denominadas "zonasintangibles",5 en donde sus habitantes ancestrales tienen correspon-sabilidad de su manejo y protección.

Se dice que para frenar la deforestación hay que entender sus causasy combatirlas, por lo cual es necesario ahondar en los diversos aspectosque han contribuido a la misma en el Ecuador, para tener una mejorperspectiva del porqué el país se ha vuelto altamente vulnerable al

cambio climático. Esto dejó de ser hace un par de años un enunciadocatastrófico que pronostica cambios para los próximos años para con-vertirse en una realidad alarmante.

Las consecuencias de la deforestación asociada al cambio climáticoes al momento una de las amenazas que se sienten año a año con másfuerza en todo el territorio nacional, con alteraciones significativas en losniveles de precipitaciones, el retroceso de los glaciares andinos y laconsecuente disminución de agua dulce para la población y los inviernosdevastadores que superan la capacidad de prevención de los gobiernos.

a. Ocupación de terrenos baldíos6

Hasta el año de 2004 el Ecuador promovía en su normativa la talaindiscriminada de bosques, teniendo como justificación lo expresado enla anterior Ley de Tierras Baldías y Colonización, en donde se forjaba unapolítica de deforestación como un mecanismo de incorporación de tierrasa la producción agrícola y agro-industrial. Se gestó en aquella época unaconcepción de que los bosques y diferentes áreas naturales eran tierrasimproductivas o baldías, y fue así que el Estado promovió la destruccióny ocupación de éstas en búsqueda de acciones productivas que genereningresos económicos inmediatos al Estado. Hacia esas fechas se desco-nocía, o no se entendía a cabalidad, el valor ecosistémico y de la biodi-versidad que los bosques contienen como laboratorios naturales de vida.

5Tomado del Ministerio del Ambiente, del Plan Nacional de Forestación, http: //ambiente.

gov.ec/contenido.php cd:526 Tomado de Sica.gov.org




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La gran ocupación de zonas boscosas tropicales occidentales, que ensu gran mayoría habían permanecido intactas, se experimentó entre lasdécadas de los cuarenta y sesenta del siglo veinte, en donde hubo unauge de movilizaciones poblacionales espontáneas en el territorio nació-nal, con movimientos migracionales del campo a la ciudad que obligarona los gobiernos de turnos a promover la colonización de nuevos territo-rios para convertirlos en polos productivos. Las primeras tendencias demovilización se centraron en (a zona noroccidental, para luego pasar enlos años sesenta hacia la zona nororiental con el boom petrolero.

Fue a partir del año de 1950 que el Estado instituyó una política decolonización, en donde se establecía que la ocupación de tierra debíaevidenciar la tala de entre el 50% y 80% del bosque existente. Lo que unavez cumplido, a más de legalizar su ocupación, calificaba al colono parahacerse acreedor a servicios y créditos a favor de la producción agrícola yganadera y beneficiario de una adjudicación de predios.

Hasta el día de hoy, la aplicación de esta miope y errónea políticaestatal ya derogada sigue causando perjuicios, dificultando la conser-vación al enfrentarse al arraigado concepto de actos de posesión sobre el bosque y especialmente el referente de bosques intactos como tierras noproductivas.

b. Plantaciones

Como consecuencia de la vía libre que el Estado dio a los colonos para latala indiscriminada de bosques, aparecieron varias actividades agro-industriales con grandes hectáreas de plantaciones que contribuyeron aldesmantelamiento de importantes porciones de bosques tropicales ysubtropicales.

Sin embargo, este problema se remonta hacia la época de los prime-ros pasos del Ecuador como República, cuando la plantación del cacaogeneró que varias zonas boscosas de la costa se vean afectadas. Los culti-

vos de cacao se expandieron en las zonas bajas de la Costa, precisamenteen las denominadas "tierras baldías" alrededor de los años treinta, yposteriormente, a partir de los años cincuenta, el banano ocuparíamuchas de la zonas restantes y sustituiría además ai cacao cuyo augehabía decrecido.




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Pero es a partir de 1974 que se incentivó el cultivo entre medianos ypequeños productores, quienes ocuparon zonas circundantes a las prime-ras grandes plantaciones. En este proceso se incrementaron de 15.000hectáreas entre 1930 y 1934, a 284.000 hectáreas en 1968. 7.

Fue entonces, en el año de 1948, cuando las diversas plantaciones, ensu mayoría de banano, a raíz de la implementación del programa Estatalen que se programa la entrega de crédito para pequeños y medianosproductores, que se incorporaron incorporación nuevas zonas de bosquesy nuevos flujos de colonización, especialmente en el sector costero centro

y sur.

Es en la década de 1980 que surgen los cultivos de palma africana,los cuales aparte de exigir una tala de bosque para su plantación,erosionan el suelo dejándolo infértil. Esto fue seguido, en las décadas delos 80 y 90, por los monocultivos de camarón, los cuales desplazaronpoco a poco a los bosques de manglar de la costa ecuatoriana, en dondese calcula que en la zona norte de la provincia de Esmeraldas se hantalado un aproximado de tres mil hectáreas por año desde los añosochenta.

c. Extracción de Madera y el creciente sector maderero7

El incremento progresivo de la presión ejercida por el mercadoexterno y doméstico ha hecho que la explotación maderera se incrementesignificativamente.

El crecimiento de la extracción maderera ha provocado la reducciónde la cobertura boscosa del país con sus consecuentes impactos ambien-tales. Se conoce que la tasa de deforestación del Ecuador es del 1,4% alaño, considerada una de las más altas de Sudamérica, además segúnvarios análisis se concluye que se pierden muchos más bosques de losque se plantan y a un paso más rápido que la producción manejada paraasegurar la productividad a largo plazo.8

7Tomado de www.sica.gov.ec.Ministerio de Agricultura de bosques para extraer madera.

Así, la Costa, pese a contar con el 13% de la superficie boscosa del país, produjo entre 1985

y 1991 el 48% de la producción nacional de madera.8 Rapad Trae and Environment Assessment Ecuador-RTEA.ACD Consulting-IISD.2009




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En el caso de la Costa, en términos de la cobertura vegetal nativa,existen aproximadamente 1,5 millones de hectáreas de bosques nativos, yapenas el 4,4% es cobertura original de bosques naturales. Una de lasprincipales causas de la pérdida de cobertura vegetal es la tala

A nivel de sector maderero, su importancia económica es indis-cutible, ya que en 1998 la exportación de madera representó para elEcuador el 2.7% total de las exportaciones, siendo el sexto rubro deexportación con un valor de 94.3 millones de dólares. Esto permitiógenerar 300 mil puestos de trabajo, convirtiéndose en un 8.4% de la

Población Económicamente Activa del país.9 , 10 , 11

El destino de la madera en el Ecuador es de 5,5 millones de mes/añopara leña y para madera en rollo; de 1,9 millones de mes/año paramadera aserrada; y, de 0,5 millones de mes/año para otros usos. Elconsumo maderero en el país es de 450.000 mes/año, que equivale al 5,3%para la gran industria; 1'210,900 mes/año que equivale al 14,2 % para lapequeña industria y producción de artesanías; 1'170,000 mes/año queequivale al 13,7% para construcción civil; y, por ultimo 5'700,000 mes/añoque equivale 66,8% para leña, carbón, desperdicios o contrabando.

d. La deforestación en cifras.12

Uno de los problemas más grandes que afronta el Ecuador enmateria de deforestación, es la confusión en cuanto a la cifras debido a ladificultad de estimar su incremento, especialmente del lado de la talailegal.

A pesar de que no existen en la actualidad cifras oficiales, el Clirsen,Centro de Levantamientos Integrados de Recursos Naturales porSensores Remotos, presentó un estudio en el cual determina la cantidadde bosques que han desaparecido desde 1991. Según el Ministerio delAmbiente, en Ecuador los bosques ocupan la mitad de todo el territorionacional, es decir, 130.002 km2 , pero ¿cuánto de estos bosques aúnquedan en pie o no están intervenidos? Las repuestas a estas preguntas

9 Sierra, Rodrigo, 199610 CORPEI-INCAE. Estudio de competitividad del Sector Maderero Ecuatoriano, Diag-

nóstico. 200011 Ibid / 12. Entrevista Director Forestal Ministerio del Ambiente y datos CLIRSEN




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son diversas. Dependiendo a quien se pregunte, van desde 100.000 hasta300.000 hectáreas anuales. El Director Nacional Forestal del Ministeriodel Ambiente, confirmó que dicha cartera no cuenta con estadísticasoficiales al respecto. El dato más cercano a la realidad es que presentó uninvestigador del CURSEN, hace pocas semanas, en un foro sobre talailegal.

En promedio en el país se deforestan 198.000 hectáreas de bosquesdurante cada año. Esta información se logró procesando las imágenessatelitales entre 1991 y 2000, mediante un sistema de información geo-

gráfica.

Según los datos del CURSEN, en 1991 existían 13'462.654 hectáreasde bosques húmedos, secos y manglares, mientras que para el 2000, elárea con cubierta vegetal se registró en H'679.822, lo cual da una tasaanual del 1,47%. Es decir, que hasta el 2004 han desaparecido unas792.000 hectáreas más.

Pero, ¿qué tipo de ecosistema boscoso es el más amenazado?. El tipode bosque que desaparece más rápido es el boque seco, con una tasaanual de deforestación de 2,18%, añade e) informe. Este tipo de foresta,ubicada en la Costa, pasó de 708.768 hectáreas a 569.657 ha.

En el 2000. Parte de los árboles que se talan se utilizan como materiaprima en la industria maderera, la cual elabora contrachapados ymuebles en el país. Hasta hace 10 años, el 80 por ciento de la madera quese utilizaba en el Ecuador provenía de tos bosques esmeraldeños y el 20de la Amazonia, pero esta relación ha cambiado.

Vigilancia Verde, la entidad que controla el tráfico de la madera porparte del Ministerio del Ambiente, acota que ahora "posiblemente deEsmeraldas sale el 60% de la madera y de la Amazonia el 40%".

Por otro lado, la cifra del Colegio de Ingenieros Forestales de Pichin-

cha indica que solamente de Esmeraldas salen cada mes entre 30.000 y35.000 metros cúbicos de madera, esto equivale a una columna aproxi-mada de 1.000 trailers llenos con trozas y tablones de madera. Pero aunse desconoce qué porcentaje exacto tiene procedencia legal y tiene lospermisos o guías en orden. En la actualidad, Vigilancia Verde monitorea




163

el transporte de la madera en cuatro puntos: Baeza, Mera, Lita y SanMateo.

En estos sitios se verifica que la madera cuente con guías de movi-lización y que el volumen declarado en el documento y la especie, quedebe portar cada transporte, coincida con lo que traslada el camión. ElMinisterio del Ambiente deberá verificar que esa madera provenga de bosques manejados sosteniblemente. Pero la gran dificultad radica que lamayoría de madera ilegal no pasa por los puntos de control de vigilanciaverde, y la estimación de los volúmenes deforestados continúan siendo

meros estimados.

Conclusiones.-

Sin duda tos próximos anos no soto serán cruciales en la luchacontra la deforestación, sino además contra todos los problemas asocia-dos a ella, como la pérdida de fuentes de agua fresca y el avance de ladesertificación.

Al parecer en el Ecuador el sistema de control forestal aun atraviesapor problemas de cobertura y a pesar de que el marco constitucionalvigente otorga mayores garantías y capacidad regulatoria y presu-

puestaria al Ministerio del Ambiente, a la par que éstas capacidades sehan ampliado, se han incrementado los puntos de presión sobre estosrecursos, principalmente en áreas naturales protegidas.

La estrategia de combate pasa por la formalización y el incrementode los controles, a la par de dotar de incentivos a los comuneros ypequeña industria para que ingresen en un sistema formal de producciónmaderera.

El sector maderero es uno de los sectores productivos más complejosy difíciles de regular por sus importantes implicaciones sociales, económicasy ambientales. Sin embargo, la necesidad de mejorar los sistemas decontrol existentes están entre las prioridades de cada gobierno de turno,así como la necesidad de educar al consumidor local sobre la necesidadde conocer más sobre el origen legal y geográfico de la madera que seocupa en la industria del mueble y de la construcción a nivel local.




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Muchas veces se ha pretendido establecer medidas de fomento a lasplantaciones forestales con estrategia productiva pero esta atraviesa porla dificultad sobre el ordenamiento territorial y las presiones recíprocasentre bosque nativo, agricultura y agroforestería.

Sin embargo, existe una agenda institucional pendiente a nivel delsector forestal que se puede resumir en los siguientes puntos:

Desarrollar un sistema de información y control forestal sistemáticoy despolitizado.

Apoyado en un sistema judicial que procese de forma drástica yefectiva el delito de destrucción de foresta.

Certificar el origen y la cadena productiva de la madera, vinculado aun sistema de control forestal.

Desarrollar estrategias para aumentar el valor de bosques natu-rales en pie que beneficie a comunidades locales y pequeños pro-pietarios para disminuir la presión sobre los recursos foresta-les enecosistemas frágiles o protegidos.

Fortalecer a las pequeñas industrias y artesanos que están en la

cadena de valor y encadenarlos al sector industrial para una mejordistribución del ingreso.

Incentivar la generación de plantaciones forestales para secuestrode carbono.

Incentivar mejoras tecnológicas para la reducción de residuos,mejoras en las prácticas de manejo forestal y en la reducción deimpactos ambientales.

Generar incentivos económicos para pequeños propietarios de bosque y compatibilizar la producción maderera con la conser-vación.

13. TDEA. Acd Consulting, op Cit.




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Solo la implementación de medidas de esta naturaleza, de la manocon la mejora en ¡a calidad de vida de los comuneros y habitantes queconviven con el recurso forestal, procurando opciones de vida alejadasde la explotación forestal pero que de igual forma les represente uningreso digno, pueden garantizar en el mediano y largo plazo el man-tenimiento del recurso forestal necesario para luchar contra los efectosdel cambio climático.

Currículo:

Presidente del CEDA. Centro Ecuatoriano de Derecho AmbientalExpositora de Foros nacionales e internacionalesConsultora

Bibliografía

CORPEI INCAE. Estudio de Competitividad del Sector MadereroEcuatoriano, Diagnóstico de la Industria (2000).Entrevistas con el Director Forestal del Ministerio del Am- biente, y Datos de CURSEN.La Constitución Ciudadana, El Tema Ambiental en el NuevoDerecho Constitucional Ecuatoriano. Taurus. 2009.

Ley de Gestión Ambiental. Registro Oficial Suplemento N° 418 del10 de septiembre del 2004.www.sica.qov.ee.Plan Nacional de Forestación. Ministerio delAmbiente. En:http://amblente.gov.ee/contenido. php?cd= 52Plan Nacional Forestal. Ministerio del .Ambiente. 2004Rapid Trade and Environment Assessment Ecuador-RTEA, ACDConsulting-IISD. 2009



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EL DERECHO DE LA COMPETENCIA

Dra. María Vanesa Guillem Briones

Antecedentes del Derecho de la Competencia

1. Prácticas Comerciales Restrictivas de la Competencia

2. Actos Restrictivos de la Competencia2.1. Acuerdos Restrictivos de la Competencia2.2. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia2.3. Abuso de la Posición Dominante

2.3.1. Los Monopolios2.3.2. Los Oligopolios2.3.3. Estrategia de “Seguir al líder” o “Liderazgo de Precios”

2.4. Integraciones Jurídico-Económicas3. Análisis de la Legislación Internacional sobre Derecho de la Com-

petencia.3.1. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos3.2. La Unión Europea

3.3. América Latina3.3.1. México3.3.2. MERCOSUR3.3.3. Argentina3.3.4. Venezuela3.3.5. Comunidad Andina de Naciones (CAN)3.3.6. Bolivia3.3.7. Colombia3.3.8. Perú3.3.9. Ecuador

PALABRAS CLAVES:

Agente económico, competencia desleal, derecho de la competencia,libre competencia, mercado, mercado de competencia perfecta, mercadorelevante, prácticas concertadas, prácticas restrictivas, posición domi-nante, precios predatorios.



DRA. MARÍA VANESA GUILLEM

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Este trabajo nos ofrece las nociones básicas del nuevo Derecho de laCompetencia: Cómo surge esta rama del derecho económico y laevolución que ha experimentado en el tiempo. Resalta desde luego laenorme importancia que merece dentro de las relaciones de mercado y lanecesaria aplicación de medidas que promuevan y sancionen conductasque lesionen el normal desenvolvimiento del mismo. Destacamos ademásel marco jurídico actual en el que se desarrolla la libre y leal competenciaen lo internacional, en lo regional y en nuestro país Ecuador.

El Derecho de la Competencia es materia de gran desarrollo a nivel

mundial. En Estados Unidos, lleva más de cien años de evolución; en laUnión Europea fue impulsado ante la necesidad de regular las relacionesde libre mercado entre los países miembros; en Latinoamérica, si bien haexistido legislación antimonopolio que data desde 1919, su difusión yaplicación jurídica se manifiesta a raíz de la apertura económica y de lainmersión de este continente en el proceso globalizador.

Es por eso que ante la realidad de nuestro país, abierto a un sinnú-mero de mercados, se hace necesaria la aplicación de una regulación quecontrole la potencial concentración económica, las prácticas restrictivasde la competencia1 que imponen sobre todo las grandes empresas queasumen una posición de dominio2 , las conductas que originen una com-

petencia desleal, y limiten o impidan el acceso al mercado de los actoreseconómicos medianos y pequeños.

El Derecho de la Competencia3 es una rama del derecho económicoque se encarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes

1 (i) Prácticas restrictivas de la competencia son aquellas que limitan o impiden la libertadde competir en el mercado en igualdad de condiciones. Dichas prácticas pueden serconductas unilaterales, acuerdos tácitos o expresos, prácticas concertadas oconscientemente paralelas. (www.enciclopedia-jurídica.biz14.com). (ii) “Prácticas restric-

tivas son aquellas prácticas comerciales cuya finalidad directa es eliminar o restringir la

competencia, manipulando el mercado de un producto o servicio, línea de productos o servicios, o

bien, una cadena productiva o incluso una rama industrial”. (Jorge Witker, Prácticas Deslealesy Prácticas Restrictivas).

2 Posición de dominio es “la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de

un mercado.” (Decreto 2153 de 1992, artículo 45, Colombia).3 El Derecho de la Competencia es conocido en Estados Unidos como “Antitrust Law”.




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económicos en el mercado, prohibiendo conductas restrictivas, el abusode la posición de dominio y la competencia desleal.

De este modo tenemos, por un lado la libre competencia económicaque supone una situación del mercado en la que cualquier persona tienelibertad de entrar y de salir, y de ofertar o demandar un bien o servicio,sin que exista la posibilidad de que quienes están dentro, indivi-dualmente o en conjunto, interfieran en las condiciones del mismo pararestringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales competidoresmediante prácticas restrictivas de la competencia o el abuso de su

posición de dominio.

Dante Rojas agrega al concepto de libre competencia el papel activodel consumidor, estableciendo que se trata de “la concurrencia libre en elmercado de ofertantes que producen bienes o servicios similares y, a su vez,consumidores que toman decisiones libres sobre sus compras en el mercado coninformación suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las delmercado mismo.”4

De acuerdo a la definición anterior el fundamento de la librecompetencia es la libertad de elección del consumidor y del proveedor, el

primero para decidir qué y dónde comprar, y el segundo para resolverqué y dónde vender. El Estado por su parte asume su rol de: i) defensadel consumidor (normas de defensa del consumidor) para proteger elestado de indefensión de los demandantes; y, ii) protección de la librecompetencia (normas contra las prácticas restrictivas de la competencia,el abuso de la posición dominante, y el control de las integraciones).

La libre competencia permite (en teoría) el equilibrio del mercado, olo que conocemos como un mercado perfectamente competitivo, sinembargo es necesario contar con normas que la garanticen y regulencuando el mercado de manera natural no lo pueda hacer, sin necesidadde aplicar un intervencionismo que pueda perjudicar el bienestar social.

4 ROJAS LINARES, Dante Enrique. Políticas de Libre Competencia en el Marco de unaPolítica Global. www.monografias.com




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Y, por otro lado tenemos a la competencia desleal. La lealtad o buena fe comercial es quebrantada cuando uno o varios agentes eco-nómicos realizan prácticas en contra de las sanas costumbres mercantiles.Este comportamiento anticompetitivo tiene la finalidad de aumentar lacuota de mercado y disminuir, limitar o hasta eliminar a la competencia.

Para que se configure una práctica desleal en el mercado debecomprobarse la existencia de una competencia real entre comerciantes,proveedores, fabricantes, etc., ya que por lo general estas conductas sondirigidas contra un competidor en específico, perjudicando en primera

instancia a éste (sin dejar a un lado las posibles consecuencias negativasque sufra el mercado en su totalidad y la afectación al consumidor).

La competencia leal es objeto de protección desde 1883 con la firmadel Convenio de de París, en el que se establece que cada estado contra-tante estará obligado a proveer una protección eficaz contra la compe-tencia desleal. El mismo convenio ofrece una primera definición de lacompetencia desleal que consiste en un “acto contrario a los usos honestos enmateria industrial o comercial”5. El convenio además especifica las siguien-tes conductas prohibidas: i) la confusión respecto a los productos, establecimiento o actividad comercial o industrial del competidor; ii) lasaseveraciones falsas que pudieran desacreditar al competidor; iii) las

aseveraciones que pudieran inducir al público a un error sobre losproductos del competidor.

Otras legislaciones de a poco han incorporado otras conductas comolos actos de desviación de clientela, actos de desorganización interna dela empresa, los actos de comparación, actos de imitación, explotación dela reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contrac-tual, pactos de exclusividad, entre otros.

En cuanto a las finalidades de la regulación de la competencia, éstasvan más allá del equilibrio del mercado y pueden variar en cada terri-torio según los intereses y las políticas gubernamentales que inspiraron lacreación de sus normas, bien sean de carácter económico, social, y hastapolítico. Estas finalidades plasmadas en las diferentes legislaciones

5 Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, artículo 10, 1883.




171

comprenden la eficiencia del aparato productivo nacional, la libertad deacceso y permanencia en el mercado, variedad de calidad en los pro-ductos, beneficios para los consumidores, bienestar social, etc.

Antecedentes del Derecho de la Competencia

Según Almonacid Sierra-García Lozada, los fundamentos de la librecompetencia provienen de las premisas del modelo revolucionariofrancés, que más tarde se consolidaron en los supuestos básicos de la

economía de mercado capitalista, conformados por derechos que nopueden ser limitados, restringidos ni desconocidos por el Estado. Estosderechos son: el derecho a la propiedad privada, la libertad de empresa,la libertad de competencia económica.

Ya en el plano económico es imposible descartar los orígenes de lacompetencia en el contraste de los postulados de la escuela clásica quedefendía el “laissez faire, laissez passer”6 , y las teorías keynesianas quepromulgaban la necesidad de una política fiscal y el intervencionismoestatal, asociado al empuje normativo que trajo consigo la competenciaeconómica a partir de la revolución industrial en todo el mundo; pero noes menos cierto que existe evidencia, que data de dos milenios atrás, de

normas jurídicas relacionadas a la regulación de precios, a las prácticascomerciales honestas, medidas antimonopólicas y duras sanciones paraquienes las transgredían.

En Roma los emperadores utilizaban los aranceles para proteger laproducción nacional. Ejemplos normativos que podemos mencionar sonla “Lex Julia de Annona” en los años 50 A.C, destinada a proteger elcomercio del maíz; el “Edicto sobre Precios Máximos” en el año 301 D.Cque imponía la pena de muerte para quien provocara la escasez deproductos de uso diario mediante el ocultamiento u otra clase de

6

La frase “laissez faire, laissez passer” es una expresión francesa que se traduce como“dejar hacer, dejar pasar”. Esta teoría promulga una total libertad económica sinnecesidad del intervencionismo estatal. En la segunda mitad del siglo XVIII fue AdamSmith quien desempeñó un papel importante en defensa de esta teoría junto con laconcepción de la “mano invisible” que guiaba la economía capitalista, considerándoselocomo el padre del libre mercado.




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artificios; la “Constitución de Zenón” en el año 483 D.C. que contenía lassanciones para las combinaciones de comercio y los monopolios.

En Inglaterra, en la edad media el Rey Henry III aprobó una ley parafijar los precios del pan y la cerveza; y en 1623 el Parlamento aprobó unaLey de Monopolios o “Estatute of Monopolies”, aunque los mismoscontinuaron existiendo y en ciertas épocas se los permitía ya sea parasatisfacer intereses individuales apadrinados por los altos niveles degobierno, o bien para facilitar la recaudación de tributos. Esta normativaestuvo acompañada de importante jurisprudencia como el caso Darcy vs.

Allin, fundamental para definir las características de un monopolio; y elcaso Nordenfelt vs. Maxim, Nordenfelt Gun Co. por el cual se emitencriterios para establecer cuándo una práctica es restrictiva del comercio.

La doctrina inglesa del “restraint of trade” o “restricción al comer-cio” es el antecedente directo de la ley antitrust de Estados Unidos y lasnormas de competencia modernas, y consistía en la sanción de ciertosacuerdos entre comerciantes que dieran como resultado la restricción alcomercio de otro (al menos que fuera comprobada la razonabilidad dedicho acuerdo)7.

Podríamos decir entonces que el derecho de la competencia moder-

no nace en los Estados Unidos, cuna del capitalismo, bajo la figura delderecho “antitrust”. Debe su nombre a los trusts o acuerdos comercialesque los grandes conglomerados industriales realizaban, lo que dabacomo resultado a empresas que a pesar de ser competidoras, actuaban enconjunto para fijar los precios a su antojo. En pleno siglo XIX, ésta fue lacausa por la que pequeños empresarios que se veían perjudicados por los

7 Caso Nordenfelt v. Maxim, Nordenfelt Gun Co., en el que un inventor de armamentoprometió dar en venta su negocio a Maxim, un fabricante de armas estadounidense. Ellosacordaron que Nordenfelt no podría fabricar armas o municiones en ningún lugar del

mundo y por tanto no podría competir con Maxim por ningún medio en un periodo de 25años. La Cámara de los Lores determinó que la prohibición de tener armas y competir deNordenfelt era razonable, y que no se configuraba como una restricción excesiva delcomercio. El tribunal en este caso privilegia la obligación contractual de las partes.(Nordenfelt v. Maxim Nordenfelt Guns and Ammunition Co. Ltd. House of Lords, 1894,AC 535).




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precios predatorios8 en el mercado, y consumidores afectados por lainfluencia arbitraria de los precios, reclamaron al gobierno medidas pararegular el abuso de ciertas industrias9. Este fue el impulso para que otraslegislaciones a nivel mundial empezaran a expedir leyes de competenciao antimonopolios.

En cuanto al ordenamiento jurídico, la Sherman Act10 de 1890 esconsiderada formalmente como la primera ley de defensa de la com-petencia en Estados Unidos, y una de las pioneras en el mundo11.

Luego de un tiempo las reglas de la Ley Sherman se tornaron dema-siado generales, lo que daba como resultado una amplia interpretaciónpor parte de los jueces y problemas en su aplicación, motivo por el que seexpide la Clayton Act de 1914 que contiene categorías más específicas deconductas comerciales restrictivas como la discriminación de precios,acuerdos de exclusividad, y fusiones jurídico-económicas. Luego la LeyRobinson-Patman promulgada en 1936 también incluye entre otras cosas,la discriminación de precios. No obstante, la ley Sherman sigue siendofundamental en el derecho antitrust estadounidense, estando vigente aúnen nuestros tiempos.

En Europa el nuevo derecho de la competencia surge a mediados del

siglo XX, luego de la segunda guerra mundial. Es a partir del Tratado deRoma en 1958, cuando se da inicio a la integración económica delcontinente y por lo tanto despierta el interés por tener una legislación deprotección de la competencia como una poderosa herramienta paramantener sólidos lazos de unión comercial entre los estados miembros dela entonces comunidad europea.

8 Los precios predatorios son precios establecidos por debajo de los costos. En teoría, unaempresa que aplica precios predatorios estaría perjudicándose a sí misma porquegeneraría pérdidas, sin embargo las empresas de economía de escala pueden darse el lujode bajar sus precios por un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores delmercado, y luego subirlos sin verse mayormente afectadas.

9 Una de las primeras compañías estadounidenses afectadas por las nuevas normasantitrust fue la “Standard Oil”, cuyo fundador fuera John Rockefeller.

10 La Sherman Act debe su nombre al senador estadounidense que la propuso, JohnSherman.

11 En Canadá y Francia ya se habían encontrado normas relativas a la libre competencia.




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En América Latina países como México, Argentina, Colombia, Chiley Brasil expidieron leyes antimonopolistas desde la primera mitad delsiglo XX, que se convirtieron prácticamente en letra muerta hasta ladécada de los 90, época de la apertura económica de la región. Desde esemomento se vuelve necesario garantizar las condiciones de comer-cialización y la libertad de ofertar bienes y servicios, de mantener unasana competencia, participar en igualdad de condiciones, tener oportu-nidades para desarrollar una empresa en un mundo competitivo, ganarclientela, etc. Despierta al mismo tiempo el interés de los gobiernos enpromulgar leyes de competencia y en darles aplicabilidad. El impulso

que se le ha dado a esta materia la ha convertido en norma supranacionalen organismos de integración regionales como la Comunidad Andina deNaciones y el Mercado Común del Sur.

1. Prácticas Comerciales Restrictivas de la Competencia

Para poder adentrarnos a las prácticas comerciales restrictivas, obje-to de sanción de los principales ordenamientos jurídicos alrededor delmundo, es importante destacar dos tipos de mercado: i) mercados decompetencia perfecta; y, ii) mercados de competencia imperfecta.12

Un mercado de competencia perfecta es un mercado en equilibrio en

donde confluyen simultáneamente las siguientes condiciones:

Gran número de compradores; Gran número de vendedores; Libre entrada y salida del mercado; Productos o servicios homogéneos; Precios exógenos (que ningún agente económico pueda mo-

dificar los precios individualmente); Transparencia de la información.

Si el mercado carece de alguna de estas condiciones, deja de serperfectamente competitivo. Por eso vemos que en la práctica, es muydifícil, por no decir imposible, encontrar mercados que presenten todasestas características al mismo tiempo, y que por ende sean puros o

12 Almonacid Sierra Juan Jorge-García Lozada Nelson Gerardo, Derecho de la Com-

petencia. Primera Edición, pág. 26.




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perfectos. Por el contrario, es muy común toparnos con mercadosllamados de competencia imperfecta cuyas condiciones suelen ser altera-das entre otras razones, por la lucha de los agentes económicos porcaptar más clientela, alcanzar mayores réditos económicos, y ganar a suscompetidores, actuando de manera atentatoria contra las condicionesnormales del mercado. Basado en estas circunstancias, el legislador haestablecido ciertas conductas que constituyen una amenaza a la librecompetencia, son las llamadas prácticas comerciales restrictivas. Alconfigurarse al menos una de ellas, queda por sentado el riesgo o elhecho de que el mercado ha perdido su equilibrio y es en ese momento

cuando actúa el derecho de la competencia para regular dichas conductasilegales13.

La ley colombiana14 nos muestra una división de las prácticascomerciales restrictivas en (i) actos, (ii) acuerdos, (iii) abuso de la posicióndominante, y iv) violación al régimen de integraciones empresariales. Sinembargo vemos a menudo, en las legislaciones, que dentro de suclasificación reúnen a los actos y a los acuerdos restrictivos y los identi-fican como conductas restrictivas, como sucede con la Decisión 608 de laCAN. Encontraremos también disposiciones mucho más generales comola Ley Sherman o los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de laComunidad Europea. Por motivos académicos nos apoyaremos en la

clasificación de la ley colombiana.

2. Actos Restrictivos de la Competencia:

Los actos constituyen una acción o una omisión unilateral. Un actorestrictivo puede significar influenciar, infringir o negarse a realizar algo;y en teoría no es necesario ostentar una posición de dominio en elmercado para ejecutarlos, pero la conducta debe ser significativa y porsupuesto contraria a la libre competencia. Nace de este criterio uncuestionamiento respecto a si puede o no ser significativa una conductaunilateral sin la presencia de una posición de dominio o poder de

13 Las restricciones a la libre competencia son consideradas legales cuando predominan losderechos de propiedad intelectual o cuando nos encontramos frente a monopolios dederecho.

14 Decreto 2153 de 1992, artículos 47, 48, 50, 51. Colombia.




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mercado, ya que parece poco probable que un solo agente económico,que no ejerce control sobre las condiciones del mismo ni el compor-tamiento de sus competidores, pueda ser capaz de realizar un acto quedefinitivamente repercuta de manera negativa atentando el normaldesenvolvimiento de las relaciones comerciales. En consecuencia, no se justificaría la aplicación de la normativa ni los esfuerzos que esto deman-de para investigar conductas catalogadas como actos restrictivos cuandode antemano se pudiera colegir que su grado de afectación no es rele-vante. Por ello en la actualidad la tendencia de las autoridades pareceradicar en restar importancia a los actos comerciales restrictivos, con-

centrándose más bien en las colusiones y en el abuso de la posición dedominio.

No obstante, mostramos a continuación las conductas consideradasactos bajo la ley colombiana:

Infringir normas de publicidad; Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus

productos o servicios, o para que desista de su intención derebajarlos;

Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminaren su contra cuando aquello se entienda como una retaliación a

su política de precios.

2.1. Acuerdos Restrictivos de la Competencia:

Los acuerdos comerciales restrictivos pueden ser escritos o tácitos.Entre los escritos podemos encontrar convenios, contratos, compromisos,acuerdos de colaboración, y todo lo que se le parezca en donde conste lavoluntad de las partes y la configuración de una restricción de la com-petencia. Dentro de los acuerdos tácitos tenemos las prácticas cons-cientemente paralelas, o colusión tácita.

2.2. Tipos de acuerdos restrictivos de la competencia.

Conforme a la legislación internacional, actualmente los acuerdosrestrictivos de la competencia se pueden clasificar en los siguientes:

La fijación directa o indirecta de precios;




177

Determinación de condiciones de venta y discriminación paracon terceros;

Repartición de mercados entre productores o distribuidores; Asignación de cuotas de producción o de suministro; Asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento

de insumos productivos; Limitación al desarrollo técnico; Subordinación del suministro de un producto a la aceptación de

obligaciones adicionales; Abstenerse de producir o afectar niveles de producción;

Colusión en las licitaciones o concursos públicos; Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de

comercialización.

La mayoría de legislaciones latinoamericanas concuerdan en laclasificación de estos acuerdos, sin dejar de lado la posibilidad de que seconfiguren otros con el tiempo. A continuación algunos ejemplos:

La Decisión 608 de 2005 de la Comunidad Andina incorpora en elartículo 7 de su texto, como conductas restrictivas de la libre compe-tencia, los siguientes acuerdos:

Fijación directa o indirecta de precios; Restricción a la oferta y demanda de bienes y servicios; Repartición de mercados; Limitación de acceso en el mercado; Colusión en licitaciones, concursos o subastas públicas.

Por su parte el Artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de laComunidad Europea, declara prohibidos “todos los acuerdos entre empresas,las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedanafectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efectoimpedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común

y, en particular, los que consistan en: a. Fijar directa o indirectamente los preciosde compra o de venta u otras condiciones de transacción; b. Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c. Repartirse losmercados o las fuentes de abastecimiento; d. Aplicar a terceros contratantescondiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una




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desventaja competitiva; e. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturalezao según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichoscontratos”. (Subrayas me pertenecen).

La ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de España, deter-mina también en el artículo 1 de las Conductas Colusorias las que estánexpresamente prohibidas, que acorde con el Tratado de Cons-titución dela Comunidad Europea consisten en la fijación directa o indirecta deprecios; limitación a la producción o desarrollo técnico; reparto de

mercados; aplicación de condiciones desiguales; y, ventas atadas.15

De esta manera podemos advertir que las prácticas restrictivas de lacompetencia, bien sean acuerdos expresos o colusiones tácitas, son muyparecidas en el derecho comparado, diferenciándose unas de otras en lamayor o menor rigidez normativa, aspectos procedimentales, entre otros.

2.3. Abuso de la Posición Dominante:

Un competidor goza de posición dominante cuando tiene podersuficiente como para determinar directa o indirectamente las condicionesdel mercado. La posición de dominio per sé no es considerada ilegal, mas

bien la ley sanciona el abuso de dicha situación, es decir que los agentes

15 Ley 15 de 2007 de Defensa de la Competencia de España. Artículo 1: Conductas colusorias:

“1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o

conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,

restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que

consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de

servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las

inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a

otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias

que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guardenrelación con el objeto de

tales contratos.”




179

económicos quieran sacar provecho de su posición de dominio endesmedro de los demás competidores, los consumidores y el mercado engeneral.

El artículo 82 del Tratado de Roma que prohíbe la explotaciónabusiva de una posición dominante por parte de una o varias empresasen el mercado común, detalla también las conductas castigadas, a saber:

“(…)a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otrascondiciones de transacción no equitativas;b) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuiciode los consumidores;c) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para pres-taciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otroscontratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza osegún los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto dedichos contratos.”

Además de las anteriores, la Decisión 608 de la Comunidad Andinaen su artículo 8 sanciona las siguientes conductas abusivas:

La fijación de precios predatorios; La fijación, imposición o establecimiento injustificado de distri-

bución exclusiva de bienes o servicios; La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra o adqui-

sición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos oservicios;

La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o laprestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, ano vender materias primas o insumos, o prestar servicios a otros;

Las conductas que limiten o impidan el acceso o permanencia decompetidores actuales o potenciales en el mercado por razonesdiferentes a la eficiencia económica.

Podemos anotar que la legislación de la competencia andina sevuelve más compleja que la europea, cuya lista de conductas abusivas dela posición de dominio es generalizada, ofreciendo mayor libertad deinterpretación de la norma.




180

2.3.1. Los Monopolios

El monopolio es una situación del mercado en el que no existecompetencia. Salvo los monopolios naturales, esta figura es consideradarestrictiva. El monopolista según el profesor Alfonso Miranda “es un productor que tiene tanta participación en el mercado, que al reducir su nivel de producción puede conseguir un aumento sustancial e inmediato del nivel de precios”.16

En un mercado monopolístico, la empresa es “precio-decisora”. El

monopolista puede determinar el precio de venta de un producto ya queno posee sustitutos en el mercado. De esta manera los consumidores del bien o servicio no verán más opción que comprar al precio que fije elmonopolista.

Los monopolios se pueden dar por alguna de las siguientes razones:

Porque un recurso clave es propiedad de una sola empresa Por la concesión de patentes Porque los costos de producción hacen que un único productor sea

más eficiente que varios productores, formándose un “monopolionatural”, como en el caso del acueducto.

Existe una figura que suele confundirse con los monopolios, se tratade los “mercados de competencia monopolística”. En éstos sí existe másde un oferente y por lo tanto la presencia de competencia, con laparticularidad de que un productor o proveedor tiene considerable poderen el mercado, pero no el suficiente como para volverse un monopolista(verbi gracia el producto Colgate).

2.3.2. Los Oligopolios

El oligopolio es aquel conformado por unas pocas empresas quevenden un bien o servicio que no tiene sustitutos perfectos. Al pre-sentarse tal concentración en el mercado se configuran las circunstanciaspara que estas empresas puedan operar conjuntamente, adoptando las

16 Ibídem, página 174.




181

mismas decisiones sobre precios, cuotas de producción, repartición demercado, etc., lo que suele llamarse una “posición de dominio conjunta”,“posición dominante compartida”, o “monopolio complejo”.

La Comisión de Libre Competencia de Perú, en el caso de Alma-cenes del Mundo S.l.A. (Almusa) vs. 14 agencias marítimas por supuestoabuso de la posición dominante en conjunto, estableció las característicasque debe mantener el mercado para el desarrollo de un abuso de unaposición de dominio conjunta. Primero, es importante establecer laestructura del mercado, es decir debe haber una fuerte interdependencia

oligopólica que sirve como terreno apropiado para una conducta como laanalizada.

Para que se dé en la práctica un mercado concentrado u oligopólicoéste debe tener las siguientes características:

- Altos niveles de concentración- Transparencia del mercado- Inelasticidad de la demanda- La simetría de costos y de cuotas de mercado- Homogeneidad del producto relevante- Tecnología de producción madura

- Altas barreras de ingreso

Altos niveles de concentración.

Para que sea posible la existencia de un oligopolio es necesaria laconcentración del mercado, es decir que no exista gran número de com-petidores a los cuales sea difícil controlar. Empresas que sean totalmenteindependientes y puedan jugar libremente en cuanto a cantidad, calidady precio no sería terreno apropiado para una práctica oligopólica.

La transparencia del mercado.

Un competidor debe tener acceso a la información de los otros, saberexactamente cuál fue y cuál será el posible movimiento de su oponentepara preparar los propios. Con esa fluidez y claridad en la información sepueden configurar las concertaciones.




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Inelasticidad de la demanda.

Para que un oligopolio pueda sobrevivir es preciso que su demandano tenga la posibilidad de elegir otras opciones en el mercado (bienessustitutos). De esta manera, cuando el oligopolio sube los precios simul-táneamente, no verá afectada su cuota de mercado puesto que sus consu-midores no tendrán más alternativa que adquirir o consumir su pro-ducto, a pesar de su precio.

La simetría de costos y de cuotas de mercado.

Los competidores deben manejar costos de producción similares. Enel supuesto de que uno de ellos pueda desarrollar menores costos quelos otros, ya sea por causa de nueva tecnología o un mejor aprovecha-miento de su capacidad instalada, no necesitaría depender de los demás.En este caso es mejor para el productor competir que dejar de hacerloporque se encuentra en mejores condiciones. De igual manera las cuotasde mercado que maneje cada una de las empresas que conforman unoligopolio deben ser análogas. La idea es que exista la interdependenciaentre los miembros del oligopolio porque ninguno puede ostentar mayorpoder en el mercado que el otro.

Homogeneidad del producto relevante.

El oligopolio se debe basar en un producto homogéneo, es decir conlas mismas características y para satisfacer las mismas necesidades. Porejemplo, suponiendo que la leche fuera un producto sin sustitutos, debeser el producto relevante para todos los participantes del oligopolio.

Tecnología de producción madura.

En los oligopolios se aprecian los tipos de economía de escala (desa-

rrolladas), dado que es conveniente poder producir la mayor cantidad de bienes para satisfacer la totalidad de la demanda entre unos pocos, a bajos costos. De esta manera se elimina a los competidores menoresacaparando a la totalidad del mercado y creando una eficaz barrera deentrada.




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Altas barreras de ingreso.

Un oligopolio se ve amenazado por la posibilidad de entrada denuevos competidores, así que es una característica de esta forma de con-centración del mercado que existan fuertes barreras de ingreso paralograr la estabilidad oligopolista. En este sentido una tecnología de pro-ducción madura es un buen ejemplo de barrera de entrada porque notodos la poseen, por tanto los que no están en capacidad, no se atreven aingresar en un mercado que le va a generar pérdidas.

En el oligopolio se presenta interdependencia entre sus miembros,que genera un paralelismo propio de estos mercados y casi inevitableporque cada competidor espera la reacción de sus rivales, y ellos elpróximo paso del primero, sobre todo en cuanto a la fijación de precios.Todos esperarán una reacción equivalente de sus oponentes en la fijaciónde sus precios para no perder cuota de mercado.17

Los competidores en el mercado oligopólico se encuentran en juegopermanente, a diferencia de la competencia perfecta y del monopolistaque no consideran las reacciones de sus rivales, en la primera porque lasconductas de un competidor no afecta significativamente a sus rivales yen la segunda porque no existen rivales.

2.3.3 Estrategia de “Seguir al líder” o “Liderazgo de Precios”

En los oligopolios suele presentarse una estrategia o un juego muycomún. Una empresa simplemente necesita poder influir en las deci-siones de sus competidores, para fijar el precio de su producto o servicio,convirtiéndose en el líder a seguir por los otros que esperan ver cuálesson los movimientos de ésta para poder actuar.18 Así se crea unparalelismo que no ha sido producto de una colusión, pero tampoco de lacasualidad. El porqué de que los demás agentes económicos imiten lasactuaciones del “líder” radica en que aquellos no tienen capacidad paracompetir con él.

17 Teresa Tovar Mena, Paralelismo y Abuso de Posición de Dominio en Conjunto. EstudioEchecopar Abogados, Presentación Adobe Reader.

18 Irvin B. Tucker, Fundamentos de Economía. Página 196. http://books.google.com




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Otra razón por la cual las empresas siguen al líder es porque éste hapodido pronosticar con exactitud o por lo menos con mucha certeza lascondiciones del mercado, y sus decisiones acerca de los precios han sidoacertadas. Los otros competidores con mucha lógica e inteligencia siguenlos precios que impone la empresa “líder” ("price followers").

Hay quienes afirman que esta situación se puede calificar como unacolusión tácita ("tacit collusion"), pero mientras no se compruebe quehubo un concierto de voluntades, no podría ser catalogado comorestrictivo de la competencia.

2.4. Integraciones Jurídico-Económicas:

Los agentes económicos suelen verse avocados a utilizar ciertasestrategias empresariales para permanecer en el mercado, lograr o man-tener competitividad, posicionar sus negocios, satisfacer los requerí-mientos de la demanda, implementar nuevas tecnologías que reduzcansus costes y mejoren la calidad de sus productos, entre otras razones. Lasintegraciones empresariales, llámense éstas fusiones, adquisiciones, tomade control o contratos de colaboración, son una herramienta para lograrlos mencionados objetivos.

Ahora bien, una integración jurídico-económica es una prácticasocietaria usual y totalmente permitida. Sin embargo las nuevas normasde competencia han otorgado a sus autoridades el control de las inte-graciones sólo en aquellos casos en los que como resultado se ponga enriesgo la estabilidad del mercado. Por ejemplo, si dos empresas que nopertenecen al mismo mercado relevante19 , es decir no son competidoras,se fusionan, no incurren en ninguna limitación o riesgo de restringir lalibre competencia. Del lado contrario, si en un mismo mercado sóloexisten tres fuertes competidores, y dos de ellos deciden integrarse bajoalguna modalidad permitida, su actuación conlleva a una alta

19

El mercado relevante es el mercado a tener en cuenta desde el punto de vista de lademanda y desde el criterio de la oferta. Su determinación depende de los siguienteselementos: i) mercado producto (delimitación material del mercado); ii) mercadogeográfico (delimitación espacial del mercado); iii) factor estacional (delimitacióntemporal del mercado). (Proyecto de Ley Orgánica de la Competencia, Control yRegulación de los Monopolios, artículo 87 Definiciones. Ecuador, 2009).




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concentración del mercado, reduciendo el número de competidores detres antes de la integración, a dos después de la integración. La prácticaanterior sería restringida por las autoridades de competencia o seríaobjeto de garantías, a fin de precautelar el equilibrio del mercado.

Un ejemplo reciente lo podemos apreciar en el caso de las compañíasaéreas Avianca y Aerogal20: Avianca es una aerolínea internacional, cuyoaccionista mayoritario es el Grupo Synergy, mismo que acaba de adquirirel 80% de las acciones de la nacional Aerogal; ambas entraron en unproceso de integración en el que Taca ya forma parte mediante la alianza

Avianca-Taca. De esta operación se pueden desprender ciertos criteriossobre la posible situación del mercado aéreo nacional e internacional. Siconsideramos como mercado relevante la frecuencia directa Bogotá-Quito, Quito-Bogotá que tanto Avianca como Aerogal realizan diaria-mente, podríamos concluir someramente que la concentración en dichomercado aumentaría porque las dos únicas aerolíneas que competían enla actualidad son una misma (dándose el riesgo de que puedan manejarprecios a su arbitrio); en estos momentos solo un potencial competidorpodría equilibrar el mercado si decidiera emprender vuelos directos endicha ruta. Por otra parte, si tomamos los vuelos domésticos ecuatorianoscomo mercado relevante, al haberse proporcionado un fuerte impulsoeconómico a Aerogal gracias a la integración, los resultados que podrían

esperarse se traducen en un mejor servicio, un mayor impulso a lacompetencia, eficiencia en la prestación del servicio y mejoras en lacompetitividad de la industria aérea nacional.

El ejemplo anterior nos demuestra que una integración puede tenertanto efectos negativos como positivos dependiendo del mercadorelevante en el que se midan dichos efectos. Por esta razón el paso másimportante para poder resolver si una integración es o no es perjudicial,será siempre la determinación del mercado relevante.

20 Los resultados expresados de la fusión entre las aerolíneas Avianca-Aerogal están basados en supuestos. Dicha integración ha sido tomada de manera ejemplificativa paralos fines de este documento.




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3. Análisis de la Legislación Internacional sobre el Derecho de laCompetencia.

3.1. El Derecho Antitrust de los Estados Unidos

Como lo señalamos antes, la Sherman Act de 1890 es consideradaformalmente como la primera ley de defensa de la competencia enEstados Unidos. Como puntos importantes de su contenido encontramosen su sección primera una prohibición general sobre acuerdos restric-tivos de la competencia que reza lo siguiente:

“Every contract, combination in the form of trust or otherwise, orconspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, orwith foreign nations, is declared to be illegal. (…)”

En la sección segunda encontramos la prohibición general a losmonopolios:

“Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, orcombine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreignnations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof,shall be punished by fine...."

A diferencia de otras legislaciones, cualquier conducta consideradarestrictiva de la competencia según los artículos precedentes constituyeun delito (felony), y por tanto es sancionado penalmente. Como podemosapreciar las disposiciones de la ley Sherman tienen un carácter general yambiguo, objeto de distintas interpretaciones, razón por la cual poste-riormente se promulgaron otras leyes que pudieran complementar loseñalado por la misma. La “Clayton Antitrust Act”, de 1914 desarrolló lasanción a ciertas prácticas específicas como por ejemplo la discriminaciónde precios. También se crea en el mismo año la Comisión Federal deComercio (Federal Trade Comision, FTC), entidad encargada de la pro-moción de los derechos de los consumidores y de la prevención y

eliminación de las prácticas que restrinjan la libre competencia.

Hablando específicamente de las prácticas restrictivas, la “colusiónexplícita” es prohibida. Ejemplo de ello es el caso del vendedor de juguetes Toys ‘R’ Us que fue declarado culpable de violar las leyes




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federales por coludirse con otros fabricantes de juguetes para que novendieran sus líneas populares a otros competidores de Toys ‘R’ Us. Sinembargo la colusión explícita es poco común en Estados Unidos debido alas duras penas que reciben los coludidos (sanciones penales). Es por esoque para las empresas es mucho menos riesgoso emprender una prácticaconscientemente paralela21 o coludir tácitamente con la posibilidad de nodejar pruebas suficientes de sus actuaciones.

Ejemplo de “colusión tácita” es el de los cereales para el desayuno,en el que estaban involucrados cuatro competidores –Kellogg, General

Mills, Post y Quaker- por ser empresas interdependientes, que obser-vaban la actuación entre ellas y se comportaban de manera similar. Estascompañías representaban juntas el 84% del volumen de ventas en elmercado de los cereales para el desayuno de Estados Unidos y al vislum- brarse un precio de venta muy por arriba de los reales costos de produc-ción, se generaron las circunstancias suficientes para creer que se estabafrente a una práctica paralela originada por una colusión tácita.

Casos concretos de acuerdos tácitos en Estados Unidos son: (i)Interestate Circuit vs. United States en el que tomándose en cuenta ladificultad probatoria de este tipo de prácticas la Corte aceptó lapresentación de evidencia circunstancial. Se trata de probar en todo caso

que la conducta de los investigados no es racional, y que ha dejado de serla misma que habían adoptado en el pasado. (ii) Theatre Enterprises Inc.vs. Paramount Film Distributing Corp., en el que las empresas inves-tigadas otorgaron derecho de premier a teatros de las grandes ciudadesde Estados Unidos; a diferencia del primer caso la Corte los absolvióporque sus conductas fueron racionales y tenían un interés individual enadoptar la misma política, probándose de esta manera un mero para-lelismo pero no necesariamente un acuerdo o concertación tácita.22

21 Las “ prácticas concertadas” son “aquellas en las que se realiza una coordinación entre

empresas competidoras por medio de las decisiones de sus titulares que aunque no se sustentan en

un acuerdo formal, su cooperación, contactos frecuentes e intercambio de información elimina losriesgos de la competencia” (Víctor Cevallos Vásquez. “Libre Competencia, Derecho deConsumo y Contratos”, página 25).

22 Alfonso Miranda Londoño, “Anotaciones sobre Derecho Antimonopolístico en losEstados Unidos de Norteamérica”, Centro de Estudios de Derecho de la CompetenciaCEDEC, colección seminarios No. 10. Página 169.




188

3.2. La Unión Europea

El derecho de la competencia en la Unión Europea surge con elTratado de Roma, específicamente en sus artículos 81 y 82.

El artículo 81 del Tratado se encarga de regular las prácticas comer-ciales restrictivas mediante el siguiente texto:

“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todoslos acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las

prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o afecto impedir, restringir o falsear el juego de lacompetencia dentro del mercado común (…)” (Subrayas fuera de textooriginal).

Por su parte, el artículo 82 del mismo tratado, contiene la normativageneral contra el abuso de la posición de dominio:

“Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en lamedida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, laexplotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posicióndominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo.(…)” (Subrayas fuera de texto original).

Actualmente el Reglamento 1/2003 del Consejo de la Unión Europeadispone la forma de aplicación de las normas de competencia de la regiónprevistas en los artículos 81 y 82 del Tratado de Roma. Nos ofreceherramientas para resolver los conflictos entre los países miembros; laaplicabilidad de la norma nacional frente a la comunitaria cuando unapráctica restrictiva afecta a varias naciones; las atribuciones de lasautoridades nacionales y de la Comisión, y la cooperación entre éstas; loslineamientos en torno a la investigación; sanciones; entre otros temas.

3.3. América Latina

3.3.1. México

Ley Federal de CompetenciaEn México las prácticas restrictivas de la competencia se denominan

“prácticas monopólicas”, y se clasifican en absolutas y relativas.




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Las prácticas monopólicas absolutas o prácticas horizontales son lasrealizadas por agentes competidores del mismo nivel dentro de la cadenaproductiva (productor-productor; distribuidor-distribuidor; etc.). Esimportante anotar además que este tipo de conductas que constanenumeradas en el artículo 9 de la Ley Federal de Competencia son juzgadas bajo la “regla per sé”, o lo que llamamos comúnmente la“presunción de derecho”, que no admite prueba en contrario.

En cambio las prácticas monopólicas relativas son las que se desa-rrollan entre agentes de distintos niveles de la cadena de producción

(productor-distribuidor; productor-intermediario; etc.). Este tipo deconductas son sancionadas bajo la “regla de la razón” o presunción dehecho, que requiere la comprobación de que efectivamente se ha causadoun daño a la libre competencia.

Los artículos 9 y 10 de la Ley Federal de Competencia23 definentaxativamente las conductas monopólicas, es decir que cualquier otrocom-portamiento no contemplado en éstos, no se considerará comorestrictivo. Las prácticas monopólicas absolutas comprenden “contratos,convenios, arreglos o combinaciones” cuyo objeto o efecto sea alguno de lossiguientes:

1. Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta de bienes o servicios.

2. Limitar la producción o comercialización de bienes o servicios.3. Repartición de mercados.4. Adoptar posturas en licitaciones o concursos públicos.

Mientras que las prácticas monopólicas relativas, dispuestas en elartículo 10, comprenden “los actos, contratos, convenios, procedimientos ocombinaciones” en los siguientes casos:

El establecimiento de la distribución o comercialización exclusiva de bienes o servicios.

Imposición de precios. Ventas condicionadas.

23 Ley Federal de Competencia Económica de 1992, última reforma en el año 2006, México.




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La negativa unilateral a vender o comercializar. La concertación para rehusarse a vender, comercializar o adquirir

bienes o servicios. La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su

costo medio total o venta ocasional por debajo del costo mediovariable, cuando exista la presunción de que las pérdidas seránrecuperadas mediante incremento de precios a futuro.

El otorgamiento de descuentos e inventivos por parte de produc-tores o proveedores a los compradores, a cambio del cumplimientode ciertas condiciones.

El uso de las ganancias en la venta o comercialización de un bien oservicio para financiar las pérdidas de la venta o comercialización deun bien o servicio distinto.

Actos de discriminación. La limitación u obstaculización de la producción.

3.3.2. Mercosur24

Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur

Esta norma supranacional establece en el capítulo II las conductas yprácticas restrictivas de la competencia, y específicamente en su artículo 4

dispone lo siguiente:

“ Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo, indepen-dientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o queconstituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante debienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercioentre los Estados partes.”25

24 Mercado Común del Sur. Subregión conformada por Argentina, Brasil, Paraguay yUruguay.

25 Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur. Decisión 18 de 1996.http://www.cancilleria.gov.ar/comercio/mercosur/normativa/decision/1996/dec1896.html




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Es interesante advertir cómo la normativa Mercosur prohíbe con-ductas ya sean éstas culposas o no, y además ofrece un tipo abierto acualquier clase de manifestación que tengan estas conductas, siempre ycuando limiten, restrinjan, falseen o distorsionen la libre competencia.

Las legislaciones de competencia de la región siguen el ejemplo delProtocolo y por lo tanto manejan en la mayoría de casos un mismomodelo normativo. Daremos a continuación el ejemplo de la Repúblicade Argentina.

3.3.3 Argentina

Ley de Defensa de la Competencia

La Ley argentina en mención no es muy extensa, por lo tanto encon-tramos lo que nos compete en el artículo 1 de la misma, que se manifiestade la siguiente manera:

“Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados,relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, quetengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la

competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicióndominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para elinterés económico general.(…)”26

Básicamente la legislación de competencia argentina se basa en laprohibición de carácter general descrita. Es así como cualquier conducta,ya sea expresa o tácita, puede encajar perfectamente en el tipo, siempre ycuando limite, restrinja o falsee la libre competencia en el mercado.Como ya vimos, esta prohibición general guarda mucho parecido a lacontenida en el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur,además que hace énfasis en el “interés económico general”, como bien jurídico protegido.

26 Ley de Defensa de La Competencia de Argentina, 1999http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/60016/texact.htm




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3.3.4 Venezuela

Dado que Venezuela decidió salir de la CAN en el 2006, analizamossu normativa de competencia fuera del marco de la comunidad y laexponemos a continuación:

Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia(LPPLC)27

La LPPLC contiene una prohibición de carácter general, en el

artículo 5 que dispone lo siguiente: “Se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos odecisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia.”

Se prohíben actuaciones o conductas unilaterales, así como acuer-dos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas. Seprohíben las concentraciones económicas cuando éstas generen res-tricción a la competencia o se desarrolle una situación de dominio delmercado. Se prohíbe también el abuso de la posición dominante yademás se señalan las características de la misma, a saber:i) Cuando una actividad económica es realizada por una sola persona

o grupo de personas vinculadas entre sí; y,ii) Cuando existiendo más de una persona en una determinadaactividad, no haya entre ellas competencia efectiva.

3.3.5 Comunidad Andina de Naciones (CAN)

Decisión 608 de 2005

La Decisión 608 de las “Normas Para la Protección y Promoción dela Libre Competencia en la Comunidad Andina”, es en la actualidad lanormativa de competencia para el Ecuador. Su finalidad, la promoción yprotección de la competencia, está claramente determinada en dossentidos: por un lado la eficiencia en los mercados, y por otro el bienestar

de los consumidores. Aunque en la práctica sabemos que lograr eficiencia

27 Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial No.34.880 del 13 de enero de 1992, Venezuela.http://www.leyesvenezolanas.com/lppelc.htm




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no siempre es compatible con el beneficio del consumidor, la meta eslograr un desarrollo armónico entre ambos estados.

En la Comunidad Andina se habla de competencia desde hace casidos décadas. La Decisión 285 de 1991 fue la primera normativa enexpedirse, siendo sustituida en el 2005 por la 608.

La Decisión en análisis enumera ciertas conductas consideradasrestrictivas de la libre competencia (artículo 7) y de abuso de la posiciónde dominio (artículo 8), que son reprimidas siempre que sean cometidaspor agentes económicos. Sin embargo, como en la mayoría de legis-laciones, en la Decisión se han establecido excepciones a la represión deuna conducta considerada contraria a la libre competencia. Cuando unaactividad refleja importantes beneficios en la producción o comercia-lización de un bien o servicio, o impulsa el desarrollo tecnológico, puedeser objeto de excepción; también están consideradas como excepcionaleslas situaciones de emergencia, actividades económicamente sensibles, olas efectuadas en áreas deprimidas.

Por otra parte el artículo 7 no considera expresamente los actosunilaterales como restrictivos, sin embargo la redacción del mencionadoartículo da pie a una amplia interpretación sobre las posibles conductasque pueden configurarse como una limitación a la competencia, y no

impone límites al respecto. A continuación la transcripción en su partepertinente:

“Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos (…)” (subrayas fuera de textooriginal).

Bajo esta premisa, cualquier otra conducta que no sea nece-saria-mente un acuerdo, puede ser considerada restrictiva siempre que porobjeto o por efecto originen ciertas circunstancias, como la fijación deprecios, la repartición de mercados, entre otras.

En cuanto a la competencia desleal, la Decisión 486 “RégimenComún sobre Propiedad Industrial”28 ha reservado todo un título para

28 Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, Régimen Común sobrePropiedad Industrial, Título XVI de la competencia desleal vinculada a la propiedadindustrial.




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determinar las conductas consideradas desleales, esto es los actos deconfusión, de desacreditación, inducción a error, y violación a lossecretos empresariales.

A continuación analizaremos las legislaciones andinas que contienentemas de libre competencia:

3.3.6 Bolivia

Desde el 16 de abril de 2008, fecha en la que entra en vigencia el

Decreto Supremo No. 29519 “Que Regula la Competencia y La Defensadel Consumidor frente a Conductas Lesivas que Influyan Negativamenteen el Mercado, Provocando Especulación en Precios y Cantidad”, larepública de Bolivia cuenta con una normativa que refuerza la política decompetencia que su gobierno pretende implementar.

Podemos dividir el contenido de la norma en tres partes funda-mentales: la defensa del consumidor por un lado, la prohibición de prác-ticas anticompetitivas por otro, y finalmente el procedimiento, autori-dades, mecanismos de control y sanciones.

El Decreto en mención no contempla prohibiciones al abuso de

posición dominante, no establece ningún control a las integracionesempresariales, y no señala prohibiciones a la competencia desleal.

3.3.7. Colombia

Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre

prácticas comerciales restrictivas”.

El artículo 1 menciona lo siguiente:

“Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirec-tamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distri-bución o consumo de materias primas, productos, mercancías o serviciosnacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y proce-

dimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y amantener o determinar precios inequitativos.”

La ley 155 de 1959 es la primera normativa de la competenciapromulgada en Colombia. Aunque adelantada a su época en América




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Latina, fue a partir de la apertura económica que experimentó el país enlos noventas, cuando comenzó a desarrollarse jurídicamente el tema.Hoy, la prohibición general antes transcrita sigue en vigencia junto aotras leyes que complementan esta disposición.

Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Super-intendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”.

El Decreto 2153 nos detalla las conductas consideradas restrictivasde la competencia: Los actos restrictivos en el artículo 48, que se resumen en tres

conductas: i) infringir normas de publicidad; ii) influenciar paraincrementar precios; iii) negarse a vender o prestar servicios.

Los acuerdos restrictivos en el artículo 47, que contiene entre otros,los siguientes: i) fijación directa o indirecta de precios; ii) asignaciónde cuotas de producción o de suministro; iii) ventas atadas; iv)repartición de mercados; v) etc.

El abuso de la posición dominante, en el artículo 50, como porejemplo: i) precios predatorios; ii) aplicación de condicionesdiscriminatorias para operaciones equivalentes; iii) obstruir oimpedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales decomercialización; iv) etc.

Régimen de integraciones empresariales.Ley 1340 de 2009

En julio de 2009 se promulgó una nueva ley de protección de lacompetencia, cuyo objetivo, lejos de la derogatoria, ha sido adecuar lasleyes de competencia vigentes a la realidad económica actual y al desa-rrollo de nuevos mercados, ofrecer mayor seguridad a los consumidores,y optimizar la utilización de las herramientas que están al alcance de lasautoridades encargadas de la materia para asegurar tanto la protecciónde los agentes económicos como el bienestar del mercado en general.

Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia

desleal”

Esta es una ley cuyo objetivo es precautelar la libre y leal com-petencia, mediante la prohibición de ciertas conductas consideradasdesleales, en beneficio de todos los que participan en el mercado.




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El artículo 7 de la ley contiene la prohibición general que atendiendoa su tenor literal, señala lo siguiente:

“Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes enel mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de labuena fe comercial.(…)”

En concordancia con la disposición anterior, la ley despliega en suarticulado las conductas consideradas de competencia desleal; entre éstas

encontramos: i) actos de desviación de clientela; ii) actos de desor-ganización; iii) actos de descrédito; iv) actos de engaño; v) explotación dela reputación ajena; vi) actos de confusión; vii) actos de comparación; viii)actos de imitación; entre otros.

3.3.8. Perú

Decreto Legislativo 701 “Contra las Prácticas Monopólicas,Controlistas, y Restrictivas de la Libre Competencia”.29

El Decreto Legislativo en referencia regula la libre competencia en elmercado, y en su artículo 3 establece:

“Están prohibidos y serán sancionados, de conformidad con las normas dela presente Ley, los actos o conductas, relacionados con actividadeseconómicas, que constituyen abuso de una posición de dominio en elmercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, demodo que se generen perjuicios para el interés económico general, en elterritorio nacional”. (Subrayas fuera de texto original).

Por su parte, el artículo 6 del decreto describe como prácticas restric-tivas de la libre competencia “los acuerdos, decisiones, recomendaciones,actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia."

29 Decreto Legislativo 701 de 1991, “Contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas yRestrictivas de la Libre Competencia”. Perú. http://www.indecopi.gob.pe




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3.3.9. Ecuador

A continuación mencionaremos las disposiciones constitucionalesque rigen las actuaciones de los agentes económicos en el mercado, yevidenciaremos las diferencias y similitudes surgidas entre la Cons-titución de 1998 y nuestra nueva Carta Política de 2008:

Constitución Política de 1998

La Constitución Política de 1998 en su artículo 23 consagraba la

garantía a la libertad de empresa, por la cual se establece una economíade mercado. Así mismo, se garantizaba el derecho a la propiedadprivada.

La norma prescribía lo siguiente:

“A rt . 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:(…)

16. La libertad de empresa, con sujeción a la ley.(…)

23. El derecho a la propiedad, en los términos que señala la ley…”

Por su parte, el artículo 244 incentivaba la libre competencia dentrode un sistema de “economía social de mercado” al determinar que elEstado estará obligado a “Promover el desarrollo de actividades y mercadoscompetitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen. (…)” (Subrayasfuera de texto original).

Al poner como alternativa otras prácticas que impidan o distor-sionen la libre competencia, dejaba libertad para que las normasespecíficas puedan contemplar otras conductas no necesariamente mono-

pólicas, como los acuerdos comerciales restrictivos.

La Constitución de 1998 dio un gran paso al aceptar lo que haexpresado Defaz Valarezo, en el sentido de que “las normas de competencia pasen de ser consideradas como un derecho de una clase, es decir, de los




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empresarios, a un derecho de todos, en donde se resuelven problemas y se protegen derechos de otros actores económicos.”30

Complementando la disposición anterior, de acuerdo con el artículo141 se establece la obligación de expedir otras leyes que regulen el ejer-cicio de libertades y derechos fundamentales garantizados por la Consti-tución, y entre estas libertades se encuentra la libertad de empresa con suprincipal componente, la libre competencia.

Constitución Política de 2008

El artículo 66 de los derechos de libertad garantiza los siguientes:

“(…)15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual ocolectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.16. El derecho a la libertad de contratación.(…)”

De otro lado la sección quinta de intercambios económicos ycomercio justo, en el artículo 335 manifiesta la obligación del Estado de

regular, controlar e intervenir “en los intercambios y transacciones econó-micas; y sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, interme-diación especulativa de los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio alos derechos económicos y a los bienes públicos y colectivos.

El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la producciónnacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica demonopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.” (Subrayas fuera de texto original).

Como apreciamos, la nueva Constitución permite que se puedansancionar conductas monopólicas, oligopólicas, de abuso de posición

30 DEFAZ VALAREZO, MAGDALENA. “Los fines de las políticas públicas y legislación decompetencia. Algunas observaciones de utilidad para el caso ecuatoriano.” Temasespeciales de Derecho Económico. Serie de estudios jurídicos de la Universidad AndinaSimón Bolívar de Ecuador y la Corporación Editora Nacional, 2003, Página 199.




199

dominante, y de competencia desleal. Se modifica la redacción de lanorma constitucional de 1998, y aunque en el segundo inciso no se dejamuy clara la sanción de otras prácticas restrictivas de la libre compe-tencia, y únicamente se observa el tipo abierto para las conductas decompetencia desleal, la deficiencia se subsana a nuestro criterio, alestablecer en el primer inciso que el Estado regulará “toda forma deperjuicio a los derechos económicos”. Es decir, puede darse una ampliagama de conductas que por objeto o por efecto limiten los derechoseconómicos de los agentes del mercado. Ahora bien, existen temas pero-cupantes en la disposición, y radican en las obligaciones del Estado frente

al perjuicio a los derechos económicos: primero, la obligación de regular,por medio de la promulgación de una ley de competencia y de normasafines; luego la obligación de controlar (primera preocupación) ya quedicho control será más o menos estricto dependiendo del carácter inter-vencionista de la política pública de competencia que se pretenda aplicar;tercero, la obligación de intervenir (segunda preocupación), recordemosque una injerencia extrema por parte del Estado podría resultar tanperjudicial como un liberalismo salvaje. El éxito de una política decompetencia consistirá en encontrar el punto medio de los extremos men-cionados; y por último la obligación de sancionar, que debe serequivalente al perjuicio económico causado.

Ley de Competencia

Hasta estos momentos no se ha promulgado una ley de competenciaque regule y sancione las prácticas que la limiten o restrinjan. Sin embar-go el Ecuador, mediante la Decisión 616 de la CAN, cuenta con la aplica-ción directa de la normativa de competencia supranacional expuesta en laDecisión 608 de 2005.

La Decisión 616 de 2005 de la CAN sobre la “Entrada en vigencia dela Decisión 608 para la República del Ecuador”, expresa en su parepertinente lo siguiente:

“A rt ícul o 1.- Ecuador podrá aplicar lo dispuesto en la Decisión 608, enlo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbitodescrito en el artículo 5 de la Decisión 608.”

Por su parte, el artículo 5 de la Decisión 608 establece:




200

“ Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en:a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y elefecto se produzcan en un único país; y,b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyosefectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán porlas legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.”

Según lo anterior, siempre que las conductas restrictivas sean

practicadas y tengan efectos dentro del territorio ecuatoriano, no nece-sitan enmarcarse en las condiciones del artículo 5 de la Decisión 608 parapoder ser aplicadas directamente como ley nacional.

Para tales efectos, se promulgó el Decreto sobre las “Normas para laAplicación de la Decisión 608 de la CAN”31 en el año 2009, que regla-menta temas de procedimiento, establece la autoridad de competencia enel territorio nacional, medidas correctivas, sanciones, y la promoción dela competencia.

Podemos decir entonces que las herramientas para aplicar el derechode la competencia en el Ecuador están dadas. La Decisión 608 y el

Decreto 1614 se mantendrán vigentes hasta que se haya promulgado unaley interna.

En el 2009 el Ministerio de Industria y Productividad presentó unnuevo proyecto de Ley Orgánica de la Competencia, Control y Regula-ción de los Monopolios, que ha empezado a ser socializada en diferentessectores. Su objeto consiste en proteger, promover y garantizar que lasactividades económicas se desarrollen dentro de un marco de compe-tencia32 , mediante la regulación de todos los actos, hechos, omisiones,acuerdos o convenciones de los agentes económicos que la restrinjan33.

31 Decreto No. 1614. Normas para la aplicación de la Decisión 608 de la CAN. Marzo de2009. Ecuador.

32 Proyecto de Ley Orgánica de la Competencia, Control y Regulación de los Monopolios,artículo 1, 2009. Ecuador.

33 Ibídem, artículo 2.




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Podemos apreciar que este proyecto de ley contiene elementosimportantes con los que el resto de legislaciones comparadas cuentan. Ensu artículo 4 especifica las clases de prácticas restrictivas de la compe-tencia, así como el abuso de la posición dominante en el artículo 7. Seestablecen los criterios para evaluar las concentraciones jurídico-econó-micas; se destaca la creación de la Superintendencia de la Competencia(modelo similar al colombiano); entre otros temas.

En nuestra opinión, éste es un proyecto de ley muy completo quecontiene temas novedosos como las pautas que se establecen para

determinar el mercado relevante (tomando en cuenta que su delimita-ción es subjetiva e individualizada).

Por otra parte, fue presentado a la Asamblea Nacional, en noviembre de 2009, el proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia Eco-nómica auspiciado por el asambleísta Rafael Dávila, cuyo trámite se havisto detenido desde entonces.

Leyes Sectoriales

A continuación, mencionamos algunas leyes sectoriales que hanintroducido disposiciones de competencia en el Ecuador34:

Ley 42 de 1995 del Sector Eléctrico (reformada por la ley Trole I)

Esta norma en su artículo 31 establece lo siguiente:

“(…) Los generadores explotarán sus empresas por su propia cuenta asu-miendo los riesgos comerciales inherentes a tal explotación, bajo los prin-cipios de transparencia, libre competencia y eficiencia. (…)Para asegurar la transparencia y competitividad de las transacciones, los generadores no podrán asociarse entre sí para la negociación de contratosde suministro eléctrico o su cumplimiento. Tampoco podrán celebrar entre

34 Debido al nuevo ordenamiento jurídico que en estos momentos se desarrolla comoconsecuencia de la puesta en vigencia de la nueva constitución del 2008, muchas normas,incluidas las que mencionamos en este capítulo, corren el riesgo de ser derogadas tácita oexpresamente. No obstante, el objetivo de la autora es dar a conocer que ha existido yexiste, aunque dispersa, normativa de competencia en el Ecuador.




202

sí acuerdos o integrar asociaciones que directa o indirectamente restrinjanla competencia, fijen precios o políticas comunes. Ninguna persona, natu-ral o jurídica por sí o por tercera persona, podrá controlar más del 25% dela potencia eléctrica instalada a nivel nacional.” (Las subrayas fuera detexto).

Ley Trole I que reforma la Ley Especial de Telecomunicaciones

El artículo 38 de la Ley Trole I manifiesta:

“Régimen de libre competencia.- Todos los servicios de telecomunicaciones sebrindarán en régimen de libre competencia, evitando los monopolios , prácticas restrictivas o de abuso de posición dominante, y la competenciadesleal, garantizando la seguridad nacional, y promoviendo la eficiencia,universalidad, accesibilidad, continuidad y la calidad del servicio. (…)”(Subrayas fuera de texto).

Ley de Comercio Exterior e Inversiones.

El artículo 6 de la Ley establece:

“Se prohíbe cualquier práctica o disposición administrativa o econó-mica que limite la libre competencia o impida el desarrollo del comercioexterno e interno y la producción de bienes y servicios, sin perjuicio delas prohibiciones o limitaciones que se impongan de manera excepcional,en virtud de la dispuesto en el literal i) del artículo 12 de esta Ley y enel artículo 63 de la Ley de Régimen Monetaria y Banco del Estado. Noobstante, podrán aplicarse medidas correctivas en los casoscontemplados en la normativa de la Organización Mundial del Comercio(OMC).”

El artículo 7 declara en su parte pertinente:

“ El Estado dentro de las normas de la Constitución y de los acuerdosinternacionales que sean suscritos y aprobados, garantizará la librecompetencia en los servicios de transporte internacional de pasajeros ycarga y contribuirá a su eficiencia con acciones que faciliten sudesarrollo.”




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Ley de Comercio electrónico, firmas electrónicas y mensajes dedatos.

En el artículo 39 que dispone las funciones de la Superintendenciade Telecomunicaciones, manifiesta en el literal a) lo siguiente:

“Para el ejercicio de las atribuciones establecidas en esta ley, laSuperintendencia de Telecomunicaciones tendrá las siguientes funciones:a) Velar por la observancia de las disposiciones constitucionales y legalessobre la promoción de la competencia y las prácticas comerciales

restrictivas , competencia desleal y protección al consumidor, en losmercados atendidos por las entidades de certificación de informaciónacreditadas;(…)”. (Subrayas fuera de texto).

Ley de Propiedad Intelectual

El libro IV de la ley, concede cuatro artículos al tema de lacompetencia desleal, considerando como tal a “todo hecho, acto o prácticacontrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividadeseconómicas” 35

Los actos considerados desleales según el artículo 285 son lossiguientes: los actos de confusión, aseveraciones falsas, divulgación deinformación secreta, entre otros establecidos en el artículo 286 y quecorresponden específicamente a la violación de la propiedad intelectual.

Glosario:

Agente económico: quien realiza una actividad económica.

Competencia desleal: prácticas realizadas entre competidores,dentro del mercado, en contra de los usos honestos y sanas costumbresmercantiles.

Derecho de la Competencia: rama del derecho económico que seencarga de promover la libre y leal competencia entre los agentes

35 Ley de Propiedad Intelectual Codificada. Libro IV, artículo 284. Noviembre de 2006.




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económicos en el mercado, prohibiendo conductas restrictivas, el abusode la posición de dominio y la competencia desleal.

Libre competencia: situación del mercado en la que cualquierpersona tiene libertad de entrar y de salir, y de ofertar o demandar un bien o servicio, sin que exista la posibilidad de que quienes están dentro,individualmente o en conjunto, interfieran en las condiciones del mismopara restringir el acceso o eliminar a sus potenciales o reales com-petidores mediante prácticas restrictivas de la competencia o el abuso desu posición de dominio.

Mercado: ámbito en el cual los agentes económicos realizan tran-sacciones comerciales, los unos (proveedores) ofreciendo sus productos,y los otros (consumidores o clientes) demandando dichos productos.

Mercado de competencia perfecta: es un mercado en equilibrio, enel que la curva de la oferta y la curva de la demanda han coincidido enun punto determinado de cantidad y precio llamado punto de equilibrio.Para que exista un mercado perfectamente competitivo deben confluirsimultáneamente las siguientes condiciones: Gran número de compradores; Gran número de vendedores;

Libre entrada y salida del mercado; Productos o servicios homogéneos; Precios exógenos (que ningún agente económico pueda modificar

los precios individualmente); Transparencia de la información.

Mercado relevante: es el mercado a tener en cuenta de parte de laoferta como de la demanda. Dentro del análisis del mercado relevante seanaliza el mercado producto, el mercado geográfico, y el elemento detemporalidad.

Prácticas concertadas: conductas realizadas entre dos o más com-

petidores que aún sin constar en un documento escrito, son originadaspor un paralelismo consciente o paralelismo de voluntades.

Prácticas restrictivas: aquellas que limitan o impiden la libertad decompetir en el mercado en igualdad de condiciones. Dichas prácticas




205

pueden consistir en conductas unilaterales, acuerdos expresos, prácticasconcertadas o conscientemente paralelas.

Posición de dominio: suficiente poder de mercado como paradeterminar directa o indirectamente las condiciones del mismo, sin queexista capacidad de reacción inmediata del resto de agentes económicos.

Precios predatorios: precios establecidos por debajo de los costos deproducción. En teoría, una empresa que aplica precios predatorios estaríaperjudicándose a sí misma porque generaría pérdidas, sin embargo las

empresas de economía de escala pueden darse el lujo de bajar sus preciospor un tiempo determinado hasta sacar a sus competidores del mercado,y luego subirlos sin verse mayormente afectadas.

Currículo: Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República conConcentración en Derecho Corporativo. Universidad de Especialidades EspírituSanto, Guayaquil. . Especialista en Derecho de la Competencia y del LibreComercio. Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia. Especialista enDerecho Empresarial. Universidad Técnica Particular de Loja, Guayaquil.Magíster en Derecho Empresarial. Universidad Técnica Particular de Loja,Guayaquil.

Profesionales: Durán & Osorio Abogados Asociados, Bogotá-ColombiaFundación “Pro Casa”, Guayaquil - AGM Estudio Jurídico, Guayaquil - HolcimEcuador S.A., Guayaquil Académica: Ayudante de cátedra de Derecho I(Derecho Civil, Comercial y Societario), facultad de Ingeniería Comercial,Universidad de Guayaquil. Evento de Derecho de Seguros, facultad de Derecho,Universidad San Gregorio de Portoviejo. Seminario de Derecho de laCompetencia, facultad de Derecho, Universidad Católica Santiago de Guayaquil.Política: Candidata a Asambleísta Constituyente en el 2007. Concejal del cantónPortoviejo, período 2009-2014.

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207

LA POLÍTICA COMERCIAL DE AMÉRICA LATINA

Dr. Oscar Villada Alzate

PALABRAS CLAVES:

Sustitución de importaciones, crecimiento industrial, fasesdiscontinuas, crecimiento hacia dentro, hacia fuera; política sustitutiva,sistema de Breton Woods, diversificación de exportaciones, ISI-INCOMEX-PROEXPO-CAT CERT, zona de influencia, expansión deultramar.

Introducción.-

Entendemos la Política Económica, como el conjunto de situacioneseconómicas realizadas por el gobierno y otros signos del estado (elParlamento, el Banco Central etc., e incluso diríamos hoy, por diversosorganismos y autoridades internacionales) para alcanzar ciertos objetivoseconómicos, algunos a más corto plazo (estabilidad de precios, mayorempleo, equilibrio de pagos exteriores) y otros a plazo más largo, cuyaconsecución implica llevar a cabo alarmas estructurales e institucionales".

En América Latina el marco de la política comercial, Integrante de lapolítica económica, se cataloga como la base de una dependencia estruc-tural tejida sobre la exportación de productos primarios de exportación yla sustitución de bienes de consumo, al ritmo de expandir la indus-trialización con altos ápices, de endeudamiento y en la mayoría de lasveces sin consultar la realidad económica y política de los países de laregión. En la etapa final del siglo XX se mantuvo como estrategia eco-nómica la diversificación de exportaciones con altos índices de creci-miento económico; pero no obstante, continúo la dependencia del centrocomercial mundial bajo sumas más complejas y sofisticadas, a través delas compañías multinacionales y paquetes tecnológicos diseñados fuerade las fronteras.

El planteamiento a desarrollar es que en la política comercial deAmérica Latina se consideran dos procesos: Primero, la constitución de



DR. OSCAR VILLADA ALZATE

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importaciones (crecimiento hacia adentro) genero un período deindustrialización y, segundo, la diversificación de exportaciones (creci-miento hacia fuera) presiono una modernización creciente de laeconomía. El primero ha sido agotado y, el segundo se mantiene comoestrategia de crecimiento, pero con rasgos de apertura económicaexterna.

Particularidades de América Latina

Durante la mayor parte de los años cincuentas y sesentas del siglo

pasado muchos gobiernos latinoamericanos adoptaron la política deindustrialización por sustitución de importaciones (ISl) como métodoprincipal para la obtención del crecimiento económico y la moder-nización socio-económica. Sin embargo, al iniciarse los años setenta, lasdudas eran considerables acerca del éxito de la ISI en la solución de losproblemas de desarrollo regional.

El crecimiento industrial se había vuelto más lento y eran escasas lasoportunidades de empleo en la industria para la población urbanarápidamente creciente de América Latina, la distribución del ingreso nose había modificado en muchos países o se había concentrado en mayormedida, y la mayoría de los bienes industriales producidos en la región

tenían precios tan elevados que sus posibilidades de exportación seveían limitadas.

América Latina no careció de actividades manufactureras antes de laprimera Guerra Mundial, estaba comprobado el hecho de que en laúltima parte de! siglo XIX se habían desarrollado talleres y fábricaspequeñas en las industrias de textiles y productos alimenticios dealgunas partes de Argentina, Brasil, México y otros. Por la época sur-gieron también talleres de máquinas-herramientas y piezas sueltas paraabastecer a los ferrocarriles y a los ingenios azucareros y a los impor-tadores de equipo solían iniciar estas actividades.

Hubo algunos intentos aislados de establecimiento de arancelespara proteger a las industrias incipientes y estimular la creación deindustrias nuevas. Sin embargo sería un error hablar de industrializaciónantes de la primera Guerra Mundial pues no habrá una gran sofisticacióneconómica y empresarial en grandes mercados. Limitados entonces al




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mercado de nuestros propios países, la segunda etapa del proceso desustitución se desarrolló con altísimos costos. Fue el período desustitución a ultranza. Raúl Prebisch lo describía así: "En nuestros paísesha surgido una estructura industrial virtualmente aislada del mundoexterno" y "la proliferación de industrias de toda clase en un mercadocerrado ha privado a la América Latina de las ventajas de especializacióny de las economías de escala”.

El concepto de crecimiento industrial hacia adentro donde seaglutinaban todas las ventajas y los incentivos del Estado, hizo que los

capitales internos y externos se dirigieran hacia la sustitución y no hacialas exportaciones.

Características de la fase inicial

Independientemente de su impulso originario, la ISI empieza enforma predominante con la manufactura de bienes terminados, de con-sumo, que anteriormente se importaban y llega después, con mayor omenor rapidez y éxito, a las “etapas superiores" de la fabricación:maquinaria y bienes intermedios, mediante efectos de eslabonamientohacia atrás.

El proceso empieza a veces con bienes de capital, o inclusive con bienes intermedios, siempre y cuando estos bienes hayan sido impor-tados antes de la industrialización, porque son necesarios en conexióncon las actividades de la agricultura el transporte. Algunos ejemplos son:machetes, recolectores del café, camiones y fertilizantes.

En la industria textil la aplastante superioridad de las hiladorassobre el telar de mano con una ventaja inferior del tejido mecánico,permitió que se instalasen fábricas de hilado antes que las de tejido, sobretodo en los países cuya tradición manual textil había sido desplazadapreviamente mediante la importación de textiles procedentes de lospaíses Industrializados. La fase "exuberante" del proceso de sustitución

de importaciones, trae consigo una política gubernamental que sobre-estimó el volumen de hazañas susceptibles de ser toleradas en laeconomía de redistribución del ingreso "por decreto", de la construcciónde una nueva capital, u otra extravagancia. Perón, Kubitschek, RojasPinilla Pérez Jiménez pueden considerarse víctimas de las ilusiones




210

respecto a la invulnerabilidad económica, a causa de los primeros éxitosy la rápida penetración de la industria, en un ambiente que se suponíahostil.

Impulso a la Industrialización: I.S.I

(Industrialización por Sustitución de Importaciones)

La industrialización no ha sido la respuesta a !a repentina contrac-

ción de las importaciones; se presentó también en muchos países noindustriales, como resultado de Ia expansión gradual de una economíaque crece hacia fuera basándose en exportaciones.

La sustitución gradual de importaciones, como respuesta al creci-miento de los mercados internos, explica la difusión con que se establecieron industrias que tienen grandes ventajas de localización a causadel peso del producto (cementó cerveza) y de aquellos que cuentan conun gran mercado, aun en zonas de bajos ingresos per-cápita, como lostextiles. En el periodo 1950 - 1970 la industrialización vía sustitución deimportaciones no fue solamente la reacción a las fuerzas de mercado, alcrecimiento del ingreso o a hechos cataclismicos como las devaluacionesmonetarias y las depresiones, sino que adopto en vanos países arancelesproteccionistas, a través de muchas medidas de política fiscal y crediticia,para hacer presiones sobres compañías importadoras extranjeras con elfin de que instalasen plantas manufactureras , finalmente se recurrió a laacción directa mediante el establecimiento de empresas estatales einstituciones de fomento o bancos, a los cuales se les confirió promociónde proyectos específicos considerados importantes.

Otra característica ostensible y muy crítica del proceso de indus-trialización fue la tendencia a concentrarse en bienes suntuarios. Loscontroles permitían disposición de los bienes importados más necesarios,

al costo de eliminar los bienes no esenciales, de manera que la produc-ción interna de estos fuera lucrativa. El desarrollo del capitalismo enAmérica Latina se concretó en términos de un complejo proceso deacumulación de capital, dentro del cual podemos identificar las etapas ofases:




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Primera Etapa de: Sustitución Interna

Consistió en la sustitución de la producción para oferta internarealizada en condiciones artesanales, o simplemente no capitalistas, porproducción efectuada dentro de las relaciones capitalistas de producción.Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos,consistente en la acumulación originaria sentido de Marx (procesohistórico de asociación entre el productor y los medios de producción)que las nuevas condiciones socioeconómicas y, el otro, dado por unainicial expansión del mercado interno que permitía el financiamiento de

la producción capitalista dentro de sus condiciones rentables. Estaprimera fase encontró sus límites en la estrechez de los mercados locales,característica propia de los países subdesarrollados y atrasados, adiferencia de los países subdesarrollados apoyados en los mercados exte-riores para colocar sus bienes industriales, lo cual marca una diferenciahistórica y significativa en la evolución de ambas situaciones.

Segunda Etapa: S.I.S

Consistía en la sustitución de la producción para oferta internarealizada en condiciones artesanales, o simplemente no capitalistas, porproducción efectuada dentro de las relaciones capitalistas de producción.

Este cambio involucraba dos procesos concomitantes: Uno de ellos,consistente en la acumulación originaria sentido de Marx (procesohistórico de asociación entre el productor y los medios de producción)que las nuevas condiciones socioeconómicas y, el otro, dado por unainicial expansión del mercado interno que permitía el financiamiento dela producción capitalista dentro de sus condiciones rentables. Estaprimera fase encontró sus límites en la estrechez de los mercados locales,característica propia de los países subdesarrollados y atrasados, adiferencia de los países subdesarrollados apoyados en los mercados exte-riores para colocar sus bienes industriales, lo cual marca una diferenciahistórica y significativa en la evolución de ambas situaciones.

Tercera Etapa: Sustitución de Exportación

Se da en razón de que se trata de producir para exportación bienesmanufacturados que sustituyan como principal renglón de exportación,los mercados agro-mineros. Se piensa que con ello se lograría un nuevo




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enganche cualitativamente distinto con el mercado internacional, quepermitiría un crecimiento auto-sostenible.

Las tres etapas señaladas no se dieron en el proceso históricoconcreto con tres frases discontinuas o transparentemente separadas, sinoque en la realidad se superponen y se combinan, otorgando apoyo a lapolítica económica vigente porque la mayor parte de los bienesmanufacturados y consumidos en América Latina se importaban o seproducían en pequeños talleres familiares, mientras que las expor-

taciones consistían, casi por entero en bienes de consumo. En Argentinala población era primordialmente rural y el sector de exportacionesprimarias marcaba el paso de la actividad económica, mientras que lostalleres y las pequeñas industrias eran apéndices de la actividad econó-mica general por la recesión.

Consecuencias

En primer lugar, América Latina participó escasa y arduamente en laexpansión del comercio mundial, a contravía de otras naciones. Ensegundo lugar, se crearon en el sistema algideces estructurales vincu-

ladas a las nuevas actividades industriales, pero no generaron divisasinter-nacionales. Argentina uno de los países de gran extensión enAmérica latina mostró en 1950 tasas de crecimiento del Producto internoBruto (PIB) superiores a otros países de menor desarrollo en Asia, porejemplo, US $ 1.877 de Argentina central US $450 de Corea y US $508 deTaiwán.

Contrariamente en 1985, las cifras eran 2.719, 2.648 y a 160 respec-tivamente.

No hay duda que la decisión crítica que marca el destino de América

Latina fue la de continuar a lo largo de los cincuenta y sesenta con elcrecimiento " hacia adentro" cuando las circunstancias internacionalespermitían regresar al esquema t» 'crecimiento hacia fuera" lo queocasionó la prosperidad nativa de países como Argentina, Chile,Uruguay, Brasil y Colombia (Decreto 444/67).




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Críticas contra la I.S.I

Los críticos pueden dividirse en dos grupos: "críticos de mercado ycríticos estructurales".

1 Los críticos del mercado:

Varios economistas consideran la ISI latinoamericano como unaforma ineficiente de utilización de los recursos para el desarrollo de lospaíses de la región. Los economistas más conservadores creen que la

producción mundial se maximizará cuando cada país (o cada área) seespecialice en los sectores que más tengan la "mayor ventaja com-parativa". América Latina debiera continuar especializándose en laproducción de productos primarios ya que esta especialización maxi-mizó la producción mundial y permitió un nivel de ingreso mayor.

En vista de la declinación de los productos alimenticios y primariosen el comercio mundial los críticos más moderados reconocían lanecesidad del ISI. Pero criticaban la forma indiscriminada en que se lle-vó a cabo, es decir, mediante la promoción general de industrias sintomar en cuenta la ventaja comparativa potencial. Las estrategias de la IS!latinoamericana se ven como impulsos hacia la autosuficiencia nacionalcon un olvido total de las ventajas de una división internacional deltrabajo sobre los lineamientos nuevos. Este hincapié en la autarquía sonconsidera perjudicial para e! crecimiento rápido de la economía. Debido ala estrechez de los mercados, la limitación del capital y la escasez demano de obra calificada, el crecimiento industrial autárquico conduce aldesarrollo de industrias insuficientes y a altos costos, por lo tanto, lasituación se agrava particularmente en las industrias que tienen elevadoscostos fijos.

2 Los críticos estructurales:

A partir de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los paíseslatinoamericanos experimentaron una explosión demográfica. El creci-miento anual de la población de toda la región aumentó de 1.9% a más de2.8% a fines de los años 50 y durante los años 60, igual cosa sucedió conel aumento migratorio del campo a la ciudad.




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fueron causa de preocupación para los críticos estructurales de la ISIpor las bajas tasas de absorción de mano de obra, no solo a causa de losproblemas de desempleo o subempleo urbanos resultantes, sino tambiénpor la implicación desigual del ingreso, un sistema fiscal que noredistribuye el ingreso y el sector de la industria que encabeza el creci-miento con una elevada razón de capital mano de obra (conside-rablemente mayor que la razón capital mano de obra existente enpromedio en la economía), con lo cual el ingreso tendería a concentrarsemás aún que antes.

Dado que en la mayoría de los países latinoamericanos existía unademanda potencial para los productos industriales, debido al proceso dela ISI se dieron tendencias hacia la concentración del ingreso que podríanhaberse invertido mediante políticas adecuadas que produjeranexpansión de la demanda. A medida que avanzaba la ISI se olvidabansectores como la agricultura, la vivienda de interés social, el transporte ylas instalaciones de infraestructura, lo que amenazaba a los países conestrangulamientos severos.

Final de la Política Sustitutiva

El desarrollo basado exclusivamente en las exportaciones tradicio-nales y en la sustitución de importaciones agotó rápidamente sus posibilidades en los países que más habían avanzado en el proceso deindustrialización, porque las exportaciones crecieron con relativa lentitudy la continuación del proceso sustitutivo encontró dificultades en el ritmoacelerado del desarrollo interno.

Fue relativamente sencillo sustituir importaciones industriales deconsumo corriente y de algunos bienes duraderos de consumo y capitalen la mayoría de los países de América Latina, Posteriormente se avanzóen la sustitución de bienes intermedios o bienes duraderos de consumo ocapital de compleja fabricación, los cuales requieren un mercado dedimensiones superiores a las nacionales. Las importaciones constituíanen 1970 una proporción relativamente pequeño (12%) del ingreso

conjunto de América Latina, contrariamente a antes de la Gran Depresióncuando representaban el 28%.

'Las crisis internacionales del decenio de 1.970 fundamentalmentedespués de ¡a ruptura definitiva del "patrón dólar" (Sistema de Bretón




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Woods) y de la abundancia de liquidez asociada a los llamados petro-dólares (derivados de primera crisis de! petróleo) rompieron definiti-vamente el patrón latinoamericano de inserción internacional, así como eldenominado "modelo de desarrollo hacia adentro" también conocidocorno "sustitución de importaciones". Solo de países con condicionesradicalmente distintas en materia de términos de intercambio, Brasilimportador de petróleo y México empezando su trayectoria de productory exportador del mismo productos fueron capaces de aprovechar elendeudamiento externo para financiar proyectos de inversito de bulto"'.

En conclusión, el resultado neto de la aplicación del Modelo ISS fuecolocar a los países latinoamericanos en una relación de nueva depen-dencia y de carácter más estructural frente los países industriales másavanzados y para protegerse contra esta situación, los países latino-americanos tuvieron que modernizar sus economías para diversificar susimportaciones.

Diversificación de Exportación

Para responder al interrogante, Rostan Kavoussi publicó en 1985 elanálisis cuantitativo de una muestra de 52 países en desarrollo. Ladividió en dos grupos, según el desempeño de una exportaciones: los de

libre comercio, orientados hacia fuera y los de orientación hacia adentrocon restricciones comerciales. Kavoussi analizó la correlación entre elimpulso en las exportaciones y el crecimiento económico en los periodos1967 1973 y 1973-1977.

Según los resultados, hubo una fuerte correlación positiva en elprimer período, cuando las condiciones del mercado mundial fueron engeneral favorables. Sin embargo, durante 1973 - 1977, cuando dichas con-diciones empeoraron, la relación fue más débil y de dudoso significado.Esto parece indicar que cuando la demanda externa es débil los efectosnegativos de la apertura económica pueden anular sus ventajas. Por otraparte, cuando la primera es fuerte los beneficios de la segunda superancon creces los peligros.

Aunque basado en criterios diferentes, el Banco Mundial postulabaque la orientación hacia fuera es la mejor estrategia para el crecimiento yla industrialización. El informe se basaba en una muestra de 41 países en




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desarrollo que se estudiaron en dos períodos diferentes: 1963 1973 y 19731985. Se encontró una fuerte correlación entre e! impulso de lasexportaciones y diversos indicadores de crecimiento y desarrollo de los41 países. No se consideraron las diferencias regionales ni de ingreso. Porotro lado, G.K. concluye que en los países de ingresos bajos no haypruebas de que la promoción de las exportaciones se vincule con unmayor crecimiento, ni en África ni en los países pobres en general.También afirma la existencia de buenas razones para sostener en el casode África, cuanto mayor es la inestabilidad del volumen de lasimportaciones, tanto menor es el crecimiento.

El grado de industrialización de los países asiáticos (Hong Kong,Corea, Singapur y Taiwán), medido por la participación del productoindustrial en el producto total, a comienzos de los años 50 era inferior ocomparable al de los países más industrializados de América Latina(Argentina, Brasil y México), pero a comienzos de los años 70 erasignificativamente alto, debido al retraso industrial experimentado por lamayoría de los países de América Latina. A comienzos de la década de1980, La denominada década perdida, la deficiencia se acentúa consi-derablemente porque el grado de industrialización en Japón, Corea yTaiwán superaba el 40%, mientras en los países más industrializados deLatinoamérica alcanzaba entre 23% y el 25%.

Conclusiones

1°. De lo expuesto se infiere que el uso de la sustitución deimportaciones, como instrumento de industrialización, no es privativo niespecífico de América Latina. Más bien ha sido el expediente básico, queutilizaron las economías maduras para construir su proceso de industrialización (con excepción del Reino Unido a fines de! siglo XVIII ycomienzos del XIX, que no tenía de donde importar manufacturas), lopropio se aplica para una economía de industrialización tardía y de

presencia más dinámica en el mercado internacional como el Japón.

Aún en el caso de algunos países del Sudeste asiático, como Corea,el uso conjunto de la sustitución selectiva de importaciones y e! fomentode las exportaciones es hoy día un hecho validado en la práctica.




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2°. La orientación externa puede de lograr tanto el crecimiento comoun mejoramiento en la posición de endeudamiento y requiere paraLatinoamérica.

a) Adoptar y mantener en forma permanente tasas de cambios com-petitivos.

b) Establecer incentivos a las exportaciones aceptados internacional-mente.

c) Para alcanzar el nivel y la competitividad de la producción nacional,tendientes a lograr el crecimiento y mejorar la posición de endeu-

damiento, los países latinoamericanos deben apoyar la aperturaexterna aumentando significativamente el nivel de ahorro.

Viraje en la economía latinoamericana

La década de los años 70 estableció el sendero de la apertura externapara algunos países latinoamericanos con la diversificación de lasexportaciones no tradicionales. Exportación de productos y mercancíasdiferentes al cobre, café, minerales, carne, petróleo. El objeto fue la con-secución de divisas, modernizar el aparato productivo, mejorar elcrecimiento económico, conquistar nuevos mercados y salir del encierroproducido por el proteccionismo selectivo y a ultranza de las economías.

Colombia fue uno de los primeros países en confrontar la avalanchade los mercados del sudeste asiático y para ello estableció el Decreto 444de 1.967, en el cual se planteo lo siguiente: la política de diversificaciónde exportaciones trompos, cometas, peces de colores, ataúdes, cartón,plátano), la creación de entes públicos para ejecutar la política como,INCOMEX Y PROEXPO, el ejercicio del estatuto cambiarlo y el otorga-miento de subsidios a las exportaciones, caso del certificado de abonotributario (CAT), convertido posteriormente en Certificado de Reembolsotributario (CERT).

La década de Los años 80 cambió notoriamente la situación de laseconomías latinoamericanas.

De un lado, críticas al modelo de sustitución de importaciones queorientaba el crecimiento hacia adentro de las economías;




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el incremento acelerado de la deuda externa, que se convirtió en unproblema mayor porque ocasiono bajos índices de crecimiento debido alos altos pagos dedicado al servicio de la misma; las políticas de ajuste; laconcentración excesiva de la industria y mano de obra en el Estado,conviniéndolo en un gigante que restringía la capacidad operativa de laempresa privada; incremento de la corrupción en la administraciónpública; y la recesión económica mundial que tuvo como epicentro laeconomía de Estados Unidos, mayor comprador y prestamista de lospaíses latinos. Para los funcionarios de la CEPAL fue la "década perdida"para América Latina.

De otro lado, el agotamiento e insuficiencia de la aplicación de lasrecetas keynesianas (políticas macroeconómicas, intervención del Estado,preferencia por la liquidez, principio. de la demanda efectiva) paraenfrentar las crisis de superproducción y de escasez de mercancías y dedevaluaciones monetarias.

La situación anterior, crea las condiciones para la postura de nuevaspolíticas o modelos de desarrollo en el panorama internacional, caso delmodelo neoliberal, implementado inicialmente por los países desarrollados con Inglaterra al frente. Se daba así, el traslado de la economíade demanda a la economía de oferta. Las fuerzas del mercado y no el

Estado debían salir al paso a las crisis económicas del capitalismo; segúnanalistas internacionales, los principios rectores neoclásicos del equilibrioautomático entre la oferta y demanda empezarían a funcionar.

La organización de la economía mundial en tres grandes bloquescomerciales como: Estados Unidos; y Canadá con zona de influencia ycontrol a Latinoamérica, La Comunidad la economía Europea con zonade influencia y control en África, a Japón con zona de control e influenciaen los países del ambiente asiático, estableció espacios para el ejerciciodel modelo neoliberal y creó condiciones de negociación internacionalpara las economías latinoamericanas. El costo del progreso y aprove-chamiento de los adelantos científicos y clínicos para los países de

Latinoamérica era alto y evidente .otro cometido era facilitar la entradade mercancías y productos de los países desarrollados, mediante la res-tricción de aranceles a las importaciones, eliminación de subsidios a lasexportaciones y el establecimiento de políticas laborales estables a lascompañías multinacionales.




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Hasta el siglo XXI la internacionalización y la apertura económicaya habían creado las condiciones y facilidades para el periodo de laglobalización en el marco de la "aldea" global. La creación de un mercadomundial único es la tarea para el pos capitalismo avanzado.

El tema de la globalización se puso de moda nuevamente hace yamás de dos décadas, como resultado de dos factores. El primero esevidente el impacto sobre el funcionamiento del mercado y la eficacia delas políticas públicas. El segundo « en su utilidad para formular diag-nóstico sobre el cambiante equilibrio de la relación entre Estado y mer-

cado y para hacer recomendaciones sobre la orientación deseable de laspolíticas públicas.

La globalización como profundización de las corrientes comerciales,de inversión y de tecnología ha contribuido a la expansión y moder-nización de los sectores exportadores de muchas economías. Los paísesen vía de desarrollo deben seguir promoviendo una inserción más plenaen la economía internacional, pero ésta no constituye una panacea en niestá exenta de problemas. Por cuanto no ha llegado el fin de la historia,las políticas nacionales y los esfuerzos de integración de los mercadosnacionales continuara ocupando un lugar central en el programa depolítica.

"La globalización no es un fenómeno reciente: tiene exactamente,una antigüedad de cinco siglos (Ferrer, 1.990 En la última década delsiglo XV, el desembarco de Cristóbal Colón en Guanahaní y el de Vascode Gama en Calion culminaron la expansión de ultramar de los puebloscristianos de Europa, promovida, desde comienzos de la misma centropor el Infante portugués Enrique el Navegante. Bajo el liderazgo de laspotencias atlánticas, España y Portugal primero y, poco después, GranBretaña, Francia y Holanda, se formo entonces el primer sistemainternacional de alcance planetario. El surgimiento del primer ordenglobal coincidió con un progresivo aumento de la productividad, inau-

gurado el progreso técnico registrado durante la Baja Edad Media, de-coincidencia de la formación del primer orden económico mundial con laaceleración de! progreso técnico no fue causa La expansión de ultramarfue posible por la ampliación de conocimiento científico y la mejora en lasartes de la navegación y la guerra.




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Las buenas respuestas a la globalización permiten que las relacionesinternacionales impulsen la transformación crecimiento e integración einternas y fortalezcan la capacidad de decidir el propio destino. La malarepuesta producción situaciones opuestas: fracturan la realidad interna,sanción el atraso y someten a decisiones fuera del propio control. Losresultados de unas y otras son mesurables: se reflejan en el ingreso percápita, en los demás indicadores principales de desarrollo económico ysocial y en la convergencia o la brecha respecto de ¡os países másavanzados en cada periodo".

Currículo

Economista Universidad Autónoma Latinoamericana, Medellín 1976.-Magíster en “Análisis de problemas en economía, política y relacionesinteracionales”-Diplomado en Docencia universitaria-Docencia U. AutónomaLatinoamericana, Colombia-Profesor Asociado, Escuela Superior deAdministración Pública ESAP, Pasto, Nariño Obras: Compañías multinacionalesy neoliberalismo. Estado y economía-Estado y convivencia del Indígena en-América- Comercio y negocios y globalización

Bibliografía

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ESTADO , INSTITUCIONES Y DESARROLLO URBANO

Dr. Ricardo Carlos GasparFLACSO-MINISTERIO DE CULTURA ECUADOR

PALABRAS CLAVE:

Estado nacional, urbanización, ciudades globales, economíaregional, metrópolis, escalas geográficas, instituciones, gestión territorial.

RESUMEN:

La urbanización acelerada y los cambios tecnológicos verificados enlas últimas décadas están produciendo una nueva geografía de poder enel mundo, con centros metropolitanos y regiones asumiendo crecienteimportancia en la economía y política globales, El presente análisisaborda esas transformaciones, postulando que el énfasis en los gobiernoslocales y en los espacios urbanos no significa que el Estado-nación hayaperdido su centralidad pues es él aún la instancia de poder decisiva para

dar soporte, sostenibilidad y coherencia a las estrategias regionales ylocales de desarrollo, en un marco de crecientes y complejas interaccionesentre distintas escalas geográficas.

INTRODUCCIÓN.-

Las nuevas tecnologías y la transnacionalización creciente de loscircuitos del capital acarrean profundos cambios en la relación entre lasdiversas escalas de articulación geográfica, así como sensible alteraciónen el funcionamiento del aparato de Estado, en todas las esferas delpoder.

El presente texto aborda esas cuestiones, iniciando con el rol delEstado-nación en la construcción del sistema mundial moderno, avan-zando con la nueva geografía del poder global en la contemporaneidad,la inserción de grandes ciudades en ese circuito político planetario, yfinalizando con la discusión de los desafíos institucionales que la



DR. RICARDO CARLOS GASPAR

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múltiple interacción de las escalas geopolíticas (del local a global, con lasmediaciones regionales y nacionales) imponen.

Estados en la economía global.-

Empezamos este pequeño ensayo con un principio general, deíndole axiomática: el de que procesos tales como la urbanización contem-poránea solo se pueden comprender cabalmente a trabes de sus articula-ciones con amplias corrientes de la economía – mundo, las cuales rompen barreras espaciales y limitaciones temporales, mas allá e influencias

relaciones sociales en diferentes niveles.

Desde los albores de la modernidad, la economía-mundo capitalistamanifestó su vocación mundial, abarracando todo el planeta. El impulsoal cambio progresivo de las condiciones materiales de producción y elcarácter destructivo-creativo han sido su marca genética. El objetivosupremo de expandir los espacios de valorización del capital ha impli-cado siempre la búsqueda constante por nuevas fuentes de insumosproductivos y nuevos mercados; así como también la concurrencia inter-capitalista, intensificada por el desarrollo tecnológico, sucesivamente haincorporado diferentes regiones del planeta en los circuitos de repro-ducción sistemática. La producción y control del espacio son su lógica

intrínseca. En esa base, el sentido global es inherente al apropia consti-tución embrionario del capitalismo, partiendo de las ciudades-estadoitalianas de los siglos XIII e XIV, astringiendo, en el periodo de formacióndel capitalismo monopolista de estado, a finales del siglo XIX, y de laexpansión financiera de fines de la década de 1960 hasta los días cuales,sus momentos culminantes.

En el tiempo histórico, el modo de producción capitalista sedesenvolvió simultáneamente en el plan territorial, al identificarse con elsistema de Estados-nación y en el plan no territorial, mediante laconstrucción de organizaciones empresariales que abarcan el mundoentero, transcendiendo la esfera de los Estaos particulares.

La peculiaridad del sistema mundial moderno es que una economía-mundo haya sobrevivido más de quinientos años, forjando su propiageografía histórica, sin que se haya transformado en un imperio mundial.Esa singularidad – el secreto de su fortaleza – explicada por el aspecto




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político de la forma de organización llamada capitalismo, “capaz deflorecer precisamente porque la economía-mundo contenía dentro de suslímites no uno, sino múltiples sistemas políticos” (Wallerstein, 1979:491).

El no reconocimiento de la importancia de los sistemas de poderinterestatal y de los padrones monetarios internacionales para los desa-rrollos económicos nacionales fue el “primer gran error de previsión de laeconomía política clásica” ( un tema clásico de los mercantilistas yabjurado por liberales y marxistas) – o sea, la suposición del crecimientoy difusión universales de la riqueza capitalista y su corolario, la dis-

minución del poder y de la competencia entre los Estados territoriales-,“que deberían se sustituidos por los mercados o (…) por una grande yúnica confederación mundial” (Fiori, 1999: 16-7). Ello no ocurrió abso-lutamente: Estados y monedas continuaron cumpliendo un crecienteprotagonismo en el escenario mundial.

En otros términos, e introduciendo la especificidad de las ciudadescomo incubadoras de la era moderna y de generación de riqueza privada“la particularidad del Occidente fue la formación simultanea del estadoabsolutista y de la propiedad privada plena, de la centralización delpoder volcado a la acción económica u la autonomía de las ciudades”(Medeiros, 2001: 92). Para Tilly, “por detrás de los cambios geográficos de

las ciudades y Estados actuaba la dinámica del capital (cuyo campopreferido eran las ciudades) y de la coerción (que se cristalizabasobretodo en los estados)” (Tilly, 1996:50).

Al finalizar la II Guerra Mundial, las políticas macroeconómicas desustentación de la demanda efectiva, promovidas por el Estado, demar-caran los términos de la radical reforma del sistema de mercado,verificada en aquel período.

El propio fortalecimiento de los estados nacionales tuvo en la GuerraFría un poderoso estímulo, pues la capacidad de controlar sus sociedadesatenuaba significativamente la amenaza de invasión enemiga. El debi-

litamiento de la gobernabilidad de los Estados nacionales, en particulardespués de los acontecimientos de 1989 en el este europeo, resalta laespecificidad del cambio ocurrido: “ Lo que ha terminado, en 1989, fueuna estructura específica de conflictos entre grupos aliados de Estados-nación (…)[La Guerra Fría] ha reforzado la necesidad del Estado-nación,




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de su capacidad militar y de sus formas de regulación económica y social,en el nivel nacional, necesarias a su sustentación” (Hirst y Thompson,1998:270-1).

A la fuerte crisis económica de los años 1979 se agregó el cues-tionamiento directo de la supremacía americana en todo el mundo de laépoca, expresado en acontecimientos de carácter político, cultural ymilitar.

Sin embargo, los EEUU reaccionaron fuertemente al debilitamiento y

a los desafíos a su soberanía: a partir de 1979, la política del dólar fuerte yla escalada política, militar e ideología universal cambiaron rápidamenteel juego a su favor. El colapso del poder supranacional soviético y del bloque socialista, a fines de la década de 1980, ha consolidado la primacíade la hegemonía norte-americana global.

Apertura, desreglamentación y privatización se tornan los nuevosparadigmas de eficiencia macroeconómica. Políticas monetarias austeras,realineamiento del cambio y equilibrio fiscal son las herramientas deintervención recomendadas.

La presente fase de internacionalización de los circuitos comerciales.

Productivos y financieros, asociada a los significativos avances en lastecnologías de información y comunicación, se evidencia con claridad apartir del último tercio el siglo XX. Sin embargo, “la finanza es global, losintereses en juego no” (Jeffers, 2005:173). El sistema interestatal continua,en el horizonte temporal previsible, el núcleo primario del podermundial, pero dividiendo sus jurisdicciones con otros actores que sur-gieron o se fortalecieran en el pasado reciente-entre ellos, las ciudades –regionales globales-.

El nuevo papel del estado como emprendedor posee dos compo-nentes:”primeramente, su posición como agente central lo implica en elrol crucial de proveer una visión para el futuro en un periodo de trans-

formación. En segundo lugar, su papel como constructor de institucionesle permite dar realidad institucional a esa visión, así como a la emergenteestructura de coordinación" (Chang, 2003:69). Esa insubstituible funciónde la instancia pública en nuestra era histórica es válida para todas lasesferas de poder, del local al global.




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Luego la dimensión nacional permanece como un inevitable marcode referencia, pues su:

“Enorme complejidad y larga captura de la sociedad y de lageopolítica lo torna [el Estado nacional] un sitio estratégico para latransformación- esta no puede simplemente advenir de afuera. Loque esa categoría [la desnacionalización] no acarrea es lasuposición de que la nación-estado como una forma dominante iráa desaparecer, pero si que, adicionalmente al hecho de ser el centrode alteraciones clave, ella será, en si misma, una entidad

profundamente diferenciada” (Sassen, 2006:423).

Naciones y regiones en la nueva geografía del poder.-

Así, contrariamente al que propaga el mainstream económico, elEstado sigue jugando un rol protagónico en la escena global, aunque susfunciones y estructura hayan cambiado significativamente en las últimasdécadas. Si eso es cierto en la arena nacional y mundial, no es menosseguro en los niveles subnacional y local.

Los nuevos dictámenes productivos y tecnológicos, las innovacionesfinancieras, la apertura comercial de los países y el rápido avance de los

mecanismos de conectividad global propician la emergencia de diferentesactores en la escena mundial. La geopolítica del planeta asume hoy unaapariencia plural, heterogénea.

En el interior de la actual reflexión sobre el rol de las adminis-traciones locales y el tema de la gobernabilidad, es importante intentarestablecer mediaciones precisas entre las esferas local, regional y la globaldel desarrollo socioeconómico, contemporáneamente demarcadas. En esemosaico, se destacan las grandes metrópolis globales y el recorte regio-nal, desde la escala micro, involucrando áreas geográficas subnacionales,hasta los bloques económicos macro-regionales, de grandes dimensionesespaciales, incluyendo muchos países.

Los espacios virtuales abrigan fuertes vínculos con sus contra-partidas materiales y precisan ser también producidos. Las ciudadesconstituyen locales estratégicos para la instalación del complejo deservicios a las empresas que las actividades de punta requieren. La




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esencia del excelente está crecientemente vinculada a tales sectoreseconómicos. Las ciudades ofrecen las economías de aglomeración y losambientes altamente innovadores que dichas actividades exigen (Sassen,1995:67).

Uno de los rasgos característicos del capitalismo contemporáneo esubicarse precisamente en su componente especulativo, enmarcado en laabsoluta mercantilización del espacio urbano, siendo que la inversióninmobiliaria conlleva plenamente tal atributo. Esto se debe al rol delcapital financiero, predominantemente abstracto, que asume la posición

hegemónica en el orden económico global (Jameson, 2001. 163-4).

La presente importancia de los grandes centros urbanos no serelaciona solamente con los costos de transacción, los retornos crecientesy las economías de escala ellas asociadas, en faz de una estructura demercado caracterizada por la competitividad imperfecta (Krugman,2001),pero también por su carácter e nodos de redes interactivas y por ladimensión simbólica de tales espacios polarizadores (Camagni, 2001:96).

Fuerzas centrípetas atraen empresas y recursos para las ciudades(los encadenamientos productivos, los mercados y los desbordamientostecnológicos), mientras fuerzas centrifugas los rechazan (entre ellas, la

inmovilidad de factores, los costos de la tierra, el tráfico y la degradaciónambiental) (Fujita et. al, 2001:345-6). Desde ese equilibrio inestable lagrandes ciudades aplican sus políticas y estrategias de crecimiento.

La autonomía de éstas para implementar políticas económicaspropias refleja, de una parte, aspectos positivos, pues la necesidades de lapoblación, cuya mayoría vive en los núcleos urbanos del planeta, fueronno obstante, despreciadas en las décadas desarrollistas de la pos-guerra.

A su turno, la misma importancia oculta, por detrás de la retóricainnovadora, el otro lado de la globalización. Sus promotores, visandocrear las condiciones ideales al libre flujo de capitales en el mundo, se

valen de la crisis de los Estados nacionales-victimados por la ineficienciade sus burocracias, por las políticas neoliberales y por las nuevas tecnolo-gías de información-, así como la innegable necesidad de reformarlos afondo, para amplificar la presumible falencia de los proyectos nacionalesde desarrollo, corolario del discurso del fin del Estado.




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Cierto es que los mismos núcleos urbanos concentran también losrasgos perversos de la globalización, como la desigualdad y el trabajoprecario, multiplicando contingentes de “humanidad excedente”: “Lasuperurbanización (…) es impulsada por la reproducción de la pobreza,no por la oferta de empleos” (Davis, 2006:26).

De acuerdo con las proyecciones de la ONU, la mayor parte delcrecimiento demográfico en los próximos treinta años debe ocurrir en lasáreas urbanas de los países menos desarrollados (UN-HABITAT,2004:34), agravando el cuadro de pobreza e informalidad en el planeta.

En verdad, la agenda que se descortina para las ciudades, partiendode un enfoque más amplio de la nueva dinámica que ellas deben establecer, bajo el prisma de la democracia y la eficiencia socioeconómica, conlas esferas regionales, nacionales e internacionales de poder. En los diver-sos espacios políticos y económicos, el Estado nacional sigue relevante,mientras articulador de las acciones que dan sustancia a las políticas decorte local y regional, frente a los fenómenos de naturaleza mundial.

Una distinta territorialidad geopolítica se dibuja en el mundo, delíneas aún imperfectas, pero integrada por sitios estratégicos (las ciu-dades globales) que emergen como una nueva geografía de centralidad

(Sassen, 1998). Los territorios no son pasivos objetos locacionales y siimportantes operadores económicos, cumpliendo “las tareas cruciales dereforzar la eficiencia estática y dinámica de las firmas locales” (Camagni,2001:101-2).

Fortalecer el poder público en todos los planes asume, así, impor-tancia decisiva. En los niveles locales y regionales no es diferente. Lapresencia activa del Estado es fundamental (Pochmann, 2004:275). Nuncaes demasiado recordar que fenómenos, como el explosivo incrementopoblacional de las periferias urbanas, solo serán eficazmente resueltosmediante programas de desenvolvimiento integral coordinados por elcentro político nacional.

Tal constatación sostiene, en paralelo- a pesar de significativasalteraciones en las condiciones de operación-, el postulado del relieve deestrategias nacionales de desarrollo, teniendo en cuenta específicamentesus condicionantes sistemáticas, cuyos requisitos inciden directa i




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indirectamente sobre la creación de ventajas competitivas locales y sudiseminación en otros planes geográficos. Si eso es cierto, “el futurodiseño regional irá depender en mucho de las posibilidades del Estadonacional de patrocinar políticas estructurantes (…) que también conti-núan siendo imprescindibles, aún más cuando parte de las condicionesde competitividad asume una dimensión sistémica y pasa a depender deesas externalidades construidas” (Pacheco 1998:246-7).

La decisiva importancia del fenómeno regional en la actualglobalización se revela también por medio del análisis de las tendencias

del desarrollo espacial metropolitano en el mundo. En esa perspectivamás amplia (imprescindible para superar las limitaciones del “loca-lismo”), la dinámica urbano-regional se revela cada vez mas preemi-nente; significativas alteraciones están ocurriendo, de las formascentradas en las ciudades para formas regionales de urbanización(UN_HABITAT, 2004:65).

Contrario a la idea convencional, “la globalización hace más im-periosa la necesidad de general esquemas de planificación y gestión deldesarrollo, teniendo en cuenta la dimensión regional-territorial” (WongGonzález, 2002:128). Resaltamos, una vez más, que la vocación de lasesferas subnacionales en asumir papeles de sujetos de desarrollo, que

privilegie el enfoque territorial integrado y sostenible, presupone laarticulación con sus respectivos Estados nacionales- hasta el presente losmás importantes actores políticos de la escena global.

El desafío del marco institucional.-

Crecientemente, las ciudades presentan una red de intercambios queultrapasa sus fronteras. La Agenda Habitat resalta los intensos vínculosde las ciudades con sus contextos regionales y, sobre todo, nacional (ladimensión más importante, registramos enfáticamente) e internacional:

“Los problemas de los asentamientos humanos son de naturaleza

multidimensional. Se sabe que la vivienda adecuada para todos yel desarrollo de asentamientos humanos sustentables no estánaislados del desarrollo económico y social más amplio de lospaíses, y que ellos no pueden ser separados de la necesidad depolíticas nacionales e internacionales favorables para el desarrollo




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económico y social y para la protección ambiental, componentesindispensables y de fortalecimiento del desarrollo sostenible”(UNCHS, 1997 cap. I: 19).

Semejantes reflexiones suscitan relevantes implicaciones prácticas yla construcción de nuevos mecanismos de gobernabilidad.

Las ciudades-regiones mundiales están, así, “confrontadas entre laopción de someterse pasivamente a esas presiones [transfronterizas], oinvolucrarse activamente en la construcción institucional y en la gestión

política, en un esfuerzo de tornar la globalización, tanto cuanto posible,un proceso mas ventajoso para ellas” (Scott et al, 2001:13). Pero, ¿cómohacerlo? ¿Cuáles son los instrumentos, o los mecanismos políticos, adisposición de las grandes ciudades, que les propicien efectividad en laimplementación de acciones de envergadura, alternativas a las cons-tricciones del capital transnacionalizado?

La respuesta esas cuestiones pasa, una vez más, por el Estado:constituye su atribución inalienable el ordenamiento territorial y urbano,ya que la operación y el funcionamiento de las ciudades requieren bienespúblicos , la fijación de límites a los efectos indeseables a terceros, y lagarantía de condiciones mínimas de bien-estar y cualidad de vida a los

grupos mayoritarios, funciones que solo pueden ser llevadas a cabomediante la acción colectiva, con la decisiva participación del poderpúblico (Cenecorta, 2000:33).

Sin embargo, no existe Estado neutral:

“(…) El Estado es un espacio de condensación compleja y demediación de fuerzas sociales, En verdad, la visión neutral es unamanera de argumentar a favor de un tipo de Estado que, pormedio de sus políticas y, ciertamente, de sus omisiones, es unactivo reproductor de desigualdad y un gran obstáculo a laexpansión de derechos civiles y sociales” (PNUD 2004:66).

Los intereses hegemónicos del capital suelen comprender laimportancia de tener el estado jugando a su favor. Tanto es así que elmanejo, por tales grupos, del aparato estatal pos-Keynesiano rees-tructurado está volcado, sobre todo, a proveer las precondiciones




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territoriales y bienes colectivos esenciales para la consolidación empre-sarial en otras escalas (supra o subnacionales); esto es, los factores deproducción inmóviles destinados a generar la externalidades asociadas almomento de fijación territorial del capital en el interior de grandesciudades-regiones (Brenner, 2006:263-4). Por su turno-prosigue eldocumento del PNUD-, “una condición necesaria para un Estado capazde construir democracia y equidad social es que alcance niveles razo-nables de eficacia, efectividad y credibilidad”. Un Estado con capacidadde acción que le permita conducir políticas públicas consecuentes yconstruir consensos no requiere “un Estado grande o pesado. Debe ser un

Estado fuerte, capaz de procesar los impactos de la globalización,adaptándose selectivamente a los mas irresistibles y asimilando yreorientando otros” (PNUD, 2004:66).

La dinámica local-global, en la óptica del interés público, necesita delas esferas regionales de regulación; la ciudad precisa de la región y de lanación para alcanzar el desarrollo sustentable, y todos requieren visión ypráctica universales para asegurar tales objetivos.

Una perspectiva nueva de construcción institucional se abre tra-ducida en el desafío de la creación de estructuras de gobernanza regional,

involucrando las ciudades-regiones globales (y, agregamos, la interacciónde todas escalas de poder territorial) capaces de sostener el desarrolloeconómico, instigar el sentido da identidad regional cooperativa ypromover direcciones innovadoras para conquistar la democracia social yla justicia distributiva.

La democracia es inseparable de un Estado capaz de garantizar ypromover universalmente la ciudadanía – sin olvidar (como vimos) loslímites de la representación y la acción de un cuerpo político de clase:

“Por detrás de todo derecho existe un Estado que lo garantiza. Ypor detrás de todo derecho trunco existe un Estado que no llega atornarlo efectivo. Esa inoperancia del estado está relacionada conla cualidad de sus instituciones y, fundamentalmente, con el poderque fluye por medio de ellas y con la consecuente capacidad – oincapacidad- del Estado para atingir sus metas” (PNUD, 2004:183).




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En esa trama compleja, cabe a la dimensión regional la articulaciónpolítica e institucional de las diversas iniciativas locales, haciéndolascompatibles y viables a la luz de instrumentos de financiamientoexistentes o de formas alternativas de cobertura de gastos. Pero –volvemos a enfatizar – en la esfera del Estado – nación se ubica el eje dela reconstrucción institucional postulada.

Cada territorio local, por si mismo es una realidad parcial, tran-sitoria y vaga, debiendo ser definido en función de la acción propuesta-que transciende sus límites geográficos estrictos – y no de una lectura

estática (Bourdin, 2001:223).

Ese nuevo balance territorial, mas equilibrado en su capacidad degenerar recursos y administrar grandes sistemas de infraestructura exige,a su vez, formas de gestión innovadoras. La estructura institucionalcompatible con los imperativos de la actualidad aún está por ser construi-da. Ella precisa abarcar, en una unidad superior, diversos núcleosurbanos componentes de espacios metropolitanos (Carbonell y Yaro,2005).

La ciudad de la globalización, al diseminarse por sus áreas adya-centes o intersticiales, presenta una configuración hibrida de lo rural y lo

urbano, no obstante se imponga, por toda parte, los estilos de vidaurbanos. Ella “ocupa un territorio que continua dilatando de formadispersa y descontinuada, ultrapasando y acabando con los límites y lamorfología preexistentes, lo que lleva a la formación de una estructurapoli céntrica de frontera móviles” (Mattos, 2004:190). En tale espacios, lossuburbios con frecuencia asumen la primacía en los procesos dedesarrollo de conyunto del área urbana (McDonald, 1997:457-60).

El estudio clásico de Lewis Mumford, producido originalmentedécadas atrás, ya advertía de que “la renovación del núcleo metropo-litano interior es imposible sin una transformación mucho mayor, en unaescala regional e inter-regional” (Mumford, 1998:606).

Liberada a la acción del puro interés privado mercantil, la dinámicaespacial lleva a una dispersión exacerbada del territorio urbano (urbansprawl), que equivale a una solución parcial y de corto plazo a la con-gestión de las áreas centrales. Además, ella ocasiona daños irreversibles




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ambientales y una excesiva dependencia de los coches particulares. Unmecanismo público racionalizador debería fomentar “redes policéntricasde compactar urbanidades”, en la amplitud de la ciudad-región, como“alternativa viable de estructuración espacial para evitar una dramáticacrisis en la calidad de los territorios metropolitanos” (Camagni, 2001:115).

Un ambiente institucional pautado por la cooperación entre losagentes económicos y por imaginativas formas colectivas de coordi-nación, más allá de asumir creciente centralidad en la determinación

contemporánea de las condiciones de competitividad en todos los nivelesde la realidad, u además es imprescindible para contener la explosivanaturaleza de los mercados y corregir, aunque parcialmente, superspectiva de corto plazo.

Más allá de los lineamientos generales aquí planteados, resta muchaindefinición. No hay modelos acabados. El conflicto social seguirá deter-minante.

En otras palabras, el contencioso político demarcara el devenir de lastrayectorias humanas posibles, teniendo como escenario la totalidad delplaneta. En semejante contexto, “La búsqueda por un nuevo regio-

nalismo basado en la democracia comunitaria permanece como una tareafundamental”(Keil y Ronneberger, 2006:295).

Consideraciones finales.-

Sintetizando, el Estado, como caja de resonancia del interés público,debe condicionar las acciones del sector privado, compatibilizándolas conla defensa de las necesidades básicas de la población, del espacio público,del paisaje urbano y del uso intenso y diversificado, en la óptica social,del territorio de la ciudad. La utilización del suelo urbano comopatrimonio real de los ciudadanos permite garantizar la primacía de locolectivo sobre la lógica exclusivamente mercantil del emprendedor

privado.

Sobresale, de las reflexiones anteriores, el espacio de actuación delgobierno local en el sentido de contribuir, con la parte que le toca y comoinstancia decisiva e inalienable de articulación institucional de los




233

diversos segmentos de la sociedad, con el proceso de desarrollo de laciudad. El fortalecimiento del potencial de liderazgo político legitimaseen una perspectiva democráticamente informada y abierta a las nuevastendencias del escenario internacional, respetados los derechos eintereses de la población, en especial, de aquellas parcelas históricamenteexcluidas de los mecanismos de decisión y de los programas de fomentourbano.

El recorte local es, aún, un recurso analítico valido para el enten-dimiento de especificidades (el funcionamiento del mercado inmobiliario

o las características del ambiente construido, por ejemplo). Con todo, laplena congruencia del significado y de la dinámica de los lugares sólo esadquirida cuando se ilumina el carácter relacional de las distintas escalasespaciales del planeta. Si es verdad que los límites de la acción local –siempre con la mirada prioritaria en las grandes ciudades globales – hansido expandidos, actualmente, por las demandas de participaciónciudadana, de eficacia y de acceso a los servicios, semejante tarea exigeun Estado democrático y apertrechado de instrumentos eficaces deintervención territorial, en las variadas dimensiones geográficas.

Currículo:

Doctor en Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica de SaoPaulo (PUC-SP),Profesor del Departamento de Economía PUC-SP Coordinador

Curso Especialización (post-grado “LATU-sensu” Economía Urbana y Gestión

Pública (COGEAE/PUC-SP)

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237

PLANIFICACIÓN , GOBIERNO Y PODERCentro de Estudios Económicos y Monitoreo de las

Políticas Públicas-CEMoP

Benjamín Hopenda – Claudio Casparrino

PALABRAS CLAVES:

Ecuación progresista, capitalismo nacional, crisis de planificación,stagflatio, plan trienal, redistribución regresiva, estructuralismo, ecuaciónprogresista, puja dialéctica, programación de desarrollo, tecnoplo-ticocracia, conflicto de campo.

"Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno y delpoder. Son cosas diferentes. Cada vez creo más que el tema central es elpoder, sus conflictos y su solución. La planificación puede cambiar algoen la medida en que se afianza y se construye poder. Cuando se da unaecuación progresista debe aprovecharse en el sentido de la construcción

permanente de poder. Para eso la planificación es un instrumento clave.La planificación objetiviza y racionaliza el ejercicio de las funciones delEstado. Por ejemplo, Kubitschek, en el Brasil, definió las actividadesestratégicas para los siguientes cincuenta años. Yo sostengo desde hacetiempo la necesidad de un plan que defina, objetivice y formalice laspolíticas de una estrategia. Estoy convencido de que en la Argentinanecesitamos un plan como exposición racional y objetiva de las políticas ylas estrategias de desarrollo".

Claudio Casparrino (CC): El concepto de planificación económica,luego de su auge mundial en los cincuenta años posteriores a la crisis de1930, había caído en desuso en América latina. Ahora reaparece en los

discursos políticos, en debates académicos y en artículos periodísticos dela última etapa e incluso Venezuela, Bolivia y Ecuador están retomandola planificación. ¿Cuáles son las razones por las que reaparece estecorriente, esta disciplina, luego de la crisis de los ochenta y los noven-ta?



B. HOPENBAY – C . CASPARRINO

238

Benjamín Hopenbayn (BH); Recordemos que la planificación econó-mica surge de la concepción general de que el Estado es el protagonistaque debe conducir la economía. Se vincula así a las ideas de Keynessurgidas de la gran crisis mundial de 1930. Esta noción queda inserta enla corriente dominante del pensamiento económico desde ese momento,que yo llamo la corriente ortodoxa de entonces, aunque hoy se reconozcamejor en las corrientes llamadas heterodoxas. La economía requiere unorden que no se puede librar al mercado. Puesto que la teoría de Keynesse refiere centralmente al ciclo económico, se infiere que no se puededejar que el ciclo funcione como mecanismo del libre mercado, porque

ello conduciría inevitablemente a crisis y depresiones cada vez másprofundas.

La idea central se refiere al papel del Estado o, más bien, a la pujadialéctica entre Estado y mercado. Yo creo que a través del rol del Estadose puede seguir toda la historia de la economía contemporánea. A raíz dela gran depresión el Estado toma cartas importantes en la construcciónde la política económica. Puede decirse que en el caso argentino no huboplanificación hasta el primer peronismo pero, aun con el dominioconservador, el Estado argentino se fortaleció muchísimo como conse-cuencia de la crisis de los años treinta. Se crean el Banco Central, las juntas reguladoras, la Dirección de Vialidad. No se discute la creación de

YPF y otras medidas de la época. ¿Para qué se fortalece el Estado en losaños treinta? Keynes lo dio a entender en el Reino Unido: para salvar alcapitalismo nacional.

Una experiencia diferente se dio en las entonces nuevas economíassocialistas, en las cuales se impuso una planificación centralizada. Des-pués de la segunda guerra surge una suerte de teoría intermedia, sobretodo en los países escandinavos y otros como Holanda: la denominadaplanificación orientadora.

En América latina la idea de la planificación, de todos modos, se

asociaba todavía a la militar estratégica como el caso de Alemaniadurante la segunda mitad del siglo XIX o propia de las experienciascomunistas. Eso determina que en los comienzos de la CEPAL no sehable de "planificación" sino de "programación del desarrollo", como seve en los primeros documentos. Con el tiempo, sin embargo, el concepto



PLANIFICACIÓN , GOBIERNO Y PODER

239

se va legitimando en Europa y otros países, como la India, y pasa ahablarse directamente de planificación.

El auge de la planificación va montado en la idea, posterior a la grancrisis, de que el Estado debe tener un rol que protagonice en la con-ducción de la economía. Planificar no es sino aplicar una tecnologíaadecuada que, además, está bastante respaldada por el surgimiento delas cuentas nacionales como instrumentos para medir la evolución de lasvariables macroeconómicas.

Este concepto se vincula con la idea del desarrollo no como algoespontáneo sino como política, que se identifica con los primeros años dela CEPAL. Valga la anécdota, sin embargo, de que la idea surge conRosenstein-Rodan en Londres, bajo las bombas alemanas, en su proyectopara reconstruir la cuenca mediterránea de Europa -principalmenteGrecia, España, Italia y Turquía-, una vez ganada la guerra.

Se produce una confluencia de realidades y teorías que llevan haciauna mayor intervención y un rol protagonizante del Estado, con visionesde largo plazo, un planeamiento estratégico. En el caso latinoamericanoel planteamiento estratégico fue la industrialización. Por eso la planifi-

cación va unida al desarrollo en América latina. Por eso hablamos de"planificación del desarrollo". En Holanda no se les ocurre hablar de laplanificación del desarrollo. Es algo propiamente latinoamericano. ¿Porqué? Porque surge con CEPAL, que es el ente que plantea la necesidaddel desarrollo y la planificación como herramienta para orientarlo ylograrlo.

Hasta aquí vemos el auge de la planificación. Pero la preguntainduce a pensar a qué se debió la decadencia y aun el abandono de estasideas. El proceso, como decíamos, viene amarrado al keynesianismo, alauge de la idea de la sociedad de bienestar, de un desarrollo orientadodesde el Estado y no librado a las fuerzas del mercado, a la idea de que

las injusticias son el resultado de las asimetrías entre ricos y pobresdentro de los países y que, en última instancia, se reproducen en el nivelmundial entre países ricos y pobres, etc. Para atacar esas asimetrías serequiere un diagnóstico y se construye una estrategia, que se formalizacon un plan.




240

En los años setenta se produce una importante crisis internacional,caracterizada por un estancamiento con inflación-la famosa stagflation enel centro del mundo. Su proyección hacia América latina no es solamenteeconómica. Tiene importantes consecuencias políticas: los golpes milita-res que derrumban los modelos de Estado intervencionista propios de laArgentina, Chile y el Uruguay, cuyos gobiernos podrían ser conside-rados en general progresistas o con matices populistas, más allá del nombre del partido predominante, sean socialistas, peronistas, o el varguismoen el Brasil.

Las intervenciones militares cortaron de raíz este proceso. Se planteóen términos de guerra, y en una guerra ganan los más poderosos. El bando más poderoso era el capitalismo occidental. La URSS estaba muylejos y tenía sus problemas. La teoría de la dependencia, con su relaciónentre centro y periferia, es elaborada entre otros por Cardoso, más tardepresidente del Brasil, y por el sociólogo chileno Enzo Faletto.

CC: Me llama la atención que no hablas de crisis de la planificaciónBH: La planificación depende de la realidad, no la realidad de la

planificación.

CC: Si, pero vos no estás diciendo que falló la planificación y que por esono se aplicó más. Ese suele ser el argumento más frecuente a la hora de explicarel abandono de esta técnica. Tu mirada va más allá, a las condiciones delcapitalismo mundial de la época...

BH: Cuando el capitalismo de libre mercado entra en una crisis,como en los años treinta, se habla de una crisis de la teoría económicaconvencional, que es reemplazada por otra teoría que explica mejor lacrisis. Después cíe la guerra hay un renacimiento del pensamientocapitalista económico ortodoxo, a partir de Milton Friedman, cuyainfluencia se extiende en la academia norteamericana y luego en Europa.Empieza a producirse una puja entre keynesianismo y anti keyne-sianismo, el monetarismo que hoy llamamos neoliberalismo. El anti-

keynesianismo sostiene el principio de la libertad de los mercados, comoalgo más eficiente, en oposición al keynesianismo, que sustenta la idea deque un crecimiento más eficiente debe incluir el problema de ladistribución y que es necesario "poner en caja a los mercados". La crisisde los setenta, con la inflación que se desata en los países centrales, unida




241

a la recesión stagflation-, socava el paradigma keynesiano, y se ve lasolución en el monetarismo. El principio es que si se deja que la oferta yla demanda el libre mercado se equilibre se vencerá la inflación y seráposible retomar el camino del crecimiento. Refuerza esta corriente ladecadencia del gran Estado planificador, la Unión Soviética, que, porcierto, responde a otras causas que no tenemos tiempo de desarrollarporque nos iríamos a la historia de la humanidad en los últimoscincuenta años.

En la actualidad, la nueva situación de crisis del neoliberalismo haceque otra vez se esté hablando de planificación. Si el neoliberalismofracasó al pretender dejar todo librado al mercado, se demuestra lanecesidad de una vigorosa intervención del Estado. En este marco sepresenta una nueva oportunidad a la planificación, aunque el ámbito nosea el de los cincuenta o los sesenta.

CC: Vos estabas diciendo que la planificación tuvo por finalidad salvarcapitalismo. Vale marcar que cuando él Estado tenia mayor participación en laeconomía algunos índices de bienestar soda/ evidenciaban un comportamientomás satisfactorio.

BH: La planificación es un instrumento que opera sobre el ciclo,

dando un rol protagonice al Estado. Es muy importante definir quién esel protagonista principal, cuál es su papel, cuáles son las consecuenciasde esa elección. Luego se puede pensar en mejorar el libreto. Traigo acolación que hace no mucho, conversando con un alto funcionario delMinisterio de Economía, me preguntaba qué le estaba faltando a unproyecto político que había recogido adhesiones con la causa de los dere-chos humanos, la reforma de la Corte Suprema, que había promovido lare estatización del sistema jubilatorio, la refinanciación de la deuda unidaa la liberación de la dependencia del Fondo Monetario, la asignaciónuniversal por hijo para luchar contra la indigencia y la pobreza, entreotras medidas. Yo le contesté que falta hacer y presentar un plan dedesarrollo económico y social. Hablar de modelo es una cosa vaga. Si se

enuncia el plan, si se tiene el plan, ya no se discute la teoría del modelo,sino que se va a lo concreto y se puede evaluar si ese plan sirve paramejorar la situación económica argentina, para ir a lo que se podríacaracterizar como sociedad de desarrollo con inclusión o sociedad del bienestar.




242

Hacer planificación no es simplemente elaborar y anunciar un plan,sino armar una red en el Estado que pueda confluir hacia un plangeneral. En 1973, aquí en la Argentina, nosotros hicimos un plan trienalen seis meses con metas por sectores y territorios. Eso fue posible porquese tenían orientaciones generales de política o estrategia y porque habíaantecedentes y organismos de planificación extendidos a lo ancho de laAdministración Pública, como el CONADE. Hoy hay que reconstruir laestructura administrativa, porque no tenemos un aparato administrativodel Estado. Sin ese aparato administrativo que determine las necesidadesde cada sector y de cada región no es posible una verdadera planifi-

cación.

En primer lugar, hay que hacer una planificación central orientativa,y luego hay que ir armando la red de planificación y presentando unplan que será macroeconómico. La inclusión social y la reducción de lapobreza requiere coordinación de políticas y deberá ser consistente con elplan general.

CC: ¿Los actuales grados de coordinación del Estado no son suficientes?BH: El estado está destruido por 25 o 30 años de neoliberalismo, de

un desarme consciente, con la dictadura, con la década más que perdidade los '90. Fueron desarmando el Estado para dejar que los mercados

actuaran en libertad y lograran equilibrios "eficientes".

CC: ¿Existe la posibilidad de establecer una política exitosa de construcciónde esas herramientas institucionales?

BH: Sí, por supuesto. Hay dificultades que vencer, aparte de laorientación estratégica. También hay que vencer la resistencia burocráticaque es normal en todo proceso de cambio. Otra dificultad es que senecesita gente capaz de planificar. La incógnita es si esa gente está merefiero a técnicos calificados, y en caso afirmativo, si es posible lacoordinación, optimizando el uso de lo que ya existe. A lo mejor nosencontramos con la sorpresa de que lo que existe es más de lo quepensábamos. Cuando elaboramos el Plan Trienal, lo hicimos en pocos

meses, porque ya estaba la organización, con el antecedente delCONADE, que venía funcionando casi en silencio.

CC: Al igual que en décadas pasadas, los detractores de la pla-nificación, en especial los que pertenecen a las corrientes ortodoxas del




243

pensamiento económico, sostienen que la intervención estatal es siempregeneradora de ineficiencias que redundan en frenos al crecimientonumerosos economistas de la CEPAL trabajaron y construyeron, entreotras herramientas, la idea de las "restricciones estructurales" al desa-rrollo. Incluso en la actualidad hay un conjunto de economistas que vie-nen planteando este debate entre eficiencia del mercado y restriccionesestructurales. ¿Crees que es un debate que sigue teniendo actualidad opertenece a los anaqueles de la historia del pensamiento económicolatinoamericano?

BH: Treinta años de neoliberalismo han dado más actualidad a ese

debate, porque han profundizado y extendido una cierta estructuraeconómica y social. Hay cosas que son difíciles de explicar. Entre 2003 y2007 la Argentina creció a un promedio de un 9% anual, por lo que lapobreza se tendría que haber reducido mucho más, incluso considerandola existencia de un gobierno del campo progresista con mayoría parla-mentaria. ¿Por qué bajó tan poco la pobreza? ¿Por qué no hubo inflaciónal principio y luego si? ¿Hay problemas coyunturales o hay problemasestructurales? Por los síntomas que pueden observarse, hay problemasestructurales. Veámoslos en relación con los que se planteaban en los 60.

Sea como fuere, hoy no tenemos un problema externo. La reestruc-turación de la deuda ha hecho que la relación entre deuda pública y PIBsea inferior a la de muchos países europeos. A mi parecer, si tratamos deidentificar actualmente las deficiencias estructurales, podemos pensar entres grandes áreas. La primera está constituida por la estructura produc-tiva. Tenemos altas tasas de crecimiento con superávits externos, con unafuerte expansión de la producción primaria mediante una revolucióntecnológica que no genera empleo tal vez lo contrario y, por lo tanto,grandes masas de población que se desplazan a los centros urbanos.Aquí la pobreza y la exclusión se hacen visibles. Tenemos una industriaque ahora está creciendo, que de alguna manera también está expor-tando, pero que no tiene un sostén claro del Estado. No hay un BancoNacional de Desarrollo como en el Brasil. Tenemos sectores competitivos

en nuestra industria, pero hay muchos otros que no lo son, y en estemundo globalizado no pueden serlo a menos que reduzcamos mucho lossalarios, para competir con países como la India o México. ¿Cómo crecercon fuerte creación de empleo decente? Creo que ahí hay un problema dela estructura productiva, que habría que estudiar mejor.




244

El otro problema estructural es el de la distribución del ingreso. Laeconomía del país crece, pero la distribución del ingreso no cambia y hoyla deuda social es para mí lo que era la deuda externa hace diez años. Ladeuda externa era el palo en la rueda de la economía argentina y hoy ladeuda social es el palo en la rueda de una sociedad de bienestar en laArgentina. Esto también se puede insertar en un sistema de planificación.Hay factores como el mercado de trabajo o el acceso a servicios sociales básicos que pueden ser tratados mediante políticas eficientes paracombatir los graves efectos de la pobreza y la desigualdad.

En la Argentina tenemos que encontrar la forma de resolver el problema estructural de la persistente redistribución regresiva del ingreso.Es obvio que la reforma tributaria es una de las mejores herramientaspara atender ese objetivo. El problema que se produjo con la intención deaplicar el sistema de retenciones móviles, la "crisis del campo", no es sóloestructural sino político. Parafraseando a un economista estadounidense,el denominado "conflicto del campo" fue una rebelión de contribuyentes.

CC: Una consecuencia grave es que, al parecer, impuso límites a lacapacidad y al grado de intervención del Estado sobre un desequilibriofan grande como el que generaban los altos precios Internacionales en laestructura interna de precios.

BH: Fue aprovechado políticamente. Ahí se armó la oposiciónintegrada por los sectores del privilegio, como decíamos antes.

Hay una tercera restricción estructural en la Argentina, que es laterritorial. Este es un país no integrado territorialmente. Hay que buscarla forma de quebrar la desintegración territorial. Se puede ir también arestricciones que en otra época eran consideradas estructurales, como lainflación. Esta cuestión sigue siendo un gran desafío de la política econó-mica, y no hay consenso ni ortodoxo ni heterodoxo que oriente políticascapaces de reducir la tendencia persistente a la inflación en nuestro país,sin que esto signifique el ajuste que pagan los pobres. Sin embargo, yocreo que la Argentina aprendió a manejar mejor la macroeconomía:

valoramos los equilibrios, externo y fiscal, la importancia de la políticamonetaria, etcétera. Algo se habrá aprendido con tanta experienciainflacionaria acumulada. Lo que no está claro y para mí es el obstáculoprincipal es la reestructuración productiva, la redistribución del ingresoasociada con un mayor bienestar y la integración territorial.




245

CC: No obstante, se ha extendido la idea de que una macro-económica “Virtuosa" resuelve todos los problemas. Te pregunté acercade las restricciones porque, ante desequilibrios estructurales muy fuertes,los beneficios del crecimiento parecen concentrarse nuevamente enalgunos sectores sociales, poniendo en evidencia barreras muy fuertesque incluso esa macroeconomía no puede resolver.

BH: Planteas un problema que te sugiero pongas entre signos deinterrogación: ¿la "macro" virtuosa es solamente la del equilibrio, o hayun tema de distribución que se está pasando por alto? La "macro"también es un tema de distribución. Tomar la "macro" del equilibrio

general como ideal es caer en la trampa ortodoxa. Ahí hay un tema deasignación de recursos, de distribución.

Podemos decir que lo que se considera como macro "virtuosa", queestá muy cerca de la del "equilibrio", toma en cuenta solamente elequilibrio del crecimiento y la estabilidad de precios. En cuanto se le sacauna de las patas deja de ser virtuosa. Hay oirá economía que responde alos intereses de una sociedad, y la planificación es una forma de lograrla,integrando esa "macro" con la estructura productiva, con la distribucióndel ingreso, con el pleno empleo, con las transferencias, con serviciossociales básicos. Hay que tener claro lo que se busca para promoverlo.

CC: Estás sugiriendo que la idea de "macro " virtuosa y heterodoxamucho más allá de lo que convencionalmente se entiende, y quenecesariamente incluye grados de planificación,..

BH: Y que de alguna manera pueda aprovechar mejor las técnicas deplanificación para transformar una estrategia en políticas consistentesentre sí, con objetivos claros.

CC: Durante nuestra conversación hiciste referencia al Plan Trienal1974-1977, en cuya elaboración tuviste una responsabilidad central. Eldiagnóstico y las principales líneas de acción sobre las que se basaba¿siguen teniendo algún grado de vigencia? ¿Es un documento sobre elque se pueda volver para pensar los requerimientos de la actualidad? Es

una pregunta que conlleva el riesgo de suponer que nada ha cambiadoentre 1974 y la actualidad, pero permitirme formularla igualmente....

BH: La Argentina no se quedó en el tiempo, sino que cambió parapeor. La concentración del ingreso no se estabilizó, sino que empeoró. Noes la misma Argentina, sino otra con ingresos más concentrados y mayor




246

pobreza. Es otro país. Cuando decimos que la Argentina se quedó en losúltimos treinta años, es simplemente una referencia a la tasa de creci-miento, pero nos estamos olvidando de la distribución y de otros efectossobre la sociedad.

Paradójicamente el Plan Trienal sigue teniendo vigencia, porqueestá basado sobre la idea de que el país estaba mal y que había quereconstruirlo. Hoy vemos que ese país estaba mucho mejor de lo que éstaesté. Hay que reconstruir muchas cosas. No tenemos los estudiosparciales, pero conocemos algunos casos relevantes. Sabemos que hay

una revolución tecnológica en el agro que ha permitido potenciar lasexportaciones y cambiar la inserción argentina en el mundo. Eso esimportante. En los 70 era un problema grave, y esa restricción externaahora se superó. Y salvo que venga una catástrofe, una hecatombe deprecios, no tenemos por delante un problema en ese aspecto. Por otraparte, uno podría decir que en ese entonces no había deuda. Después seformó una deuda monstruosa, que ahogaba al país. Felizmente, pudoreestructurarse y ahora la deuda externa no es un problema grave, apesar de lo que pueda parecer por este desbarajuste ligado al uso de lasreservas para financiar servicios, que es un tema puramente político, depoder.

Lo interesante sería formar un grupo de cierto nivel que tome elPlan Trienal, lo vaya estudiando, vea lo que es aplicable y cómo podemosavanzar, y a partir de ahí proponga qué hacer. Si se tienen los datos sobrela realidad actual eso es posible. Y los datos los tenemos, con estosejercicios del modelo de simulación que hacemos en el marco del PlanFénix. La realidad la conocemos, pese al controvertido INDEC. Haypuntos de referencia, aunque la inflación oficial se ubique en el 8% yotros afirmen que llega al 30%. Déjame decirte que, en mi recuerdo, elPlan Trienal es un plan de construcción del país deseado, casi la planificación de una utopía. Pero a esta altura del tiempo yo puedo decir,con cierta osadía, que el planificador debe ser utopista e intervencionista

en su primer diseño. Siempre hay tiempo de acercarse por etapas a larealidad. Pero sin aceptarla como dato dado.

CC: Cuando se obsérvala experiencia latinoamericana, se desfoca el Plan deKubitschek en el Brasil...




247

BH: El caso de Kubitschek es muy interesante, porque a mediadosdel siglo XX fija líneas estratégicas de Estado que siguen vigentes en elsiglo XXI: hacer del Brasil una gran potencia. Esto define políticas deEstado todavía ausentes en la Argentina, lo que antes se llamaba unproyecto nacional. Cabe mencionar que el Brasil ha contado con el apoyoestratégico de Estados Unidos, por lo menos desde su participación en lasegunda guerra mundial. Es la vieja idea estratégica del Brasil y EstadosUnidos como dos grandes socios, que tal vez se esté haciendo realidad,con la competencia que siempre se da entre socios. Es una metáfora.

CC: En un seminario realizado por el ILPES en 1965, del cual vos participaste junto con Prebisch, Matus, Cardoso y Sunkel, entre otros, seconcluyó que los esfuerzos parciales de los países de la región en materia deexportación de productos básicos, sustitución de importaciones, inversiones eninfraestructura e integración regional resultaban insuficientes para resolver los principales problemas de la población latinoamericana Esa afirmación resultallamativa o paradójica hoy, cuando esas políticas figuran casi como cuentas pendientes dentro de los objetivos de desarrollo actuales.

BH: Hoy hay que pensar en qué se consideraba suficiente a media-dos de los sesenta. En aquella época había una noción de desarrollo muydinámica. Era una época de oro de la economía mundial y latinoa-

mericana. En 1965 se vivía una sensación de auge pero con la ideatambién de que las herramientas en uso no permitían hacer todo lonecesario. Era una época de plena vigencia del estructuralismo, no sóloeconómico sino también social. Esto último bajo la inolvidable orienta-ción de un sociólogo español que ingresó e influyó mucho en la CEPAL,don José Medina Echavarría. En el exilio, después del golpe militar quedestituye a Allende en 1973, Carlos Matus que, mencionémoslo, estuvopreso por un tiempo en una isla del sur de ese país recoge esa experienciatraumática e introduce en la discusión de la planificación la necesidad deincorporar explícitamente variables sociopolíticas. Esa afirmacióncorresponde a la idea de que debe haber una visión más integrada de losocial y de la planificación, cómo integrar a la planificación las grandes

brechas sociales, territoriales, los desequilibrios productivos. Con laexpansión de las exportaciones y la sustitución de importaciones seavanzaba por el camino de la industrialización, lo cual permitiríaresolver dos brechas fundamentales, la externa y la del empleo. Recor-demos que la integración regional estaba en pañales, con la fundación de




248

la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). Por otraparte, hay que reconocer que ya ese diagnóstico incorporaba la necesidadde reformas estructurales con un alto potencial de conflicto social ypolítico, como la reforma tributaria y la reforma agraria. En retrospectiva,se consideraba entonces, y tal vez se siga hablando ahora de problemas decoordinación, problemas importantes de insuficiencia.

CC: Al iniciar esta conversación hiciste referencia a cambios mundiales profundos que determinaron el abandono de la planificación y propiciaron un proceso de liberalización económica. En cambio, autores como Caros de Mattos

hablan de "crisis de la planificación" y proponen políticas de incremento de laeficiencia y la productividad urbana local como una planificación adecuada a lascircunstancias actuales, basada sobre la atracción de inversiones. Desde luegodesechan todas aquellas ideas tendientes a propuestas planificadoras de caráctermás global o general.

BH: Eso es lo que se expresa a través de la economía social. Separece bastante a los planteos de José Luis Coraggio. Es el desarrollolocal. Supone que hay que acercar más a los ciudadanos a las decisioneseconómicas que los conciernen o afectan. Yo no veo una contradicciónentre la planificación macroeconómica y otros ámbitos de planificación,sectorial y territorial. La visión general debe recoger las necesidades yobjetivos parciales, ya sean de ramas de la producción, de la infraes-

tructura, como de problemas provinciales, municipales, etcétera. La ideade desarrollo social, que comparto, acercaría a los ciudadanos a la defini-ción de la política del Estado y a su participación en ella. Son dos formasde definir la planificación, entre muchas otras, como ser la planificaciónde las multinacionales. Sabemos muy bien que las multinacionalesplanifican.

CC: Podría pensarse, entonces, en ciudades con presupuesto participativo uotros mecanismos similares, pero si la "macro" no es virtuosa y no existen lasherramientas públicas para resolver las restricciones estructurales de las quehablábamos hace un rato, lo que se promueve es la competencia entre los elejidoslocales por la captación de inversiones.

BH: Creo que hay algo de eso en el sentido de que la planificación,que se considera un gran paraguas global, una tienda donde todos tienenque acomodarse, en realidad es algo localizado, de cada región. Esasposiciones, la de De Matos o Coraggio, o también Rofman, tienen cosasque se pueden aprovechar, pero ha quedado demostrado que no se




249

puede tirar la "macro" por la ventana, porque pertenecen a ella losinstrumentos de intervención y regulación del Estado. No hay por quéplantear esas alternativas entre blanco o negro. Tendrían que articularselas estrategias económicas locales, sectoriales y macro, sobre todo entrelos sectores que entran en el arco progresista.

CC: Vos mencionabas a Matus y a Medina Echavarría como parte de unacorriente que aparece en la CEPAL...

BH: Representan posiciones totalmente distintas. Medina Echavarríaera un sociólogo y Carlos Matus un economista. El primero era más bien

socialista mientras que el segundo un revolucionario, que cae preso enChile tras el golpe de 1973 y se va a trabajar a Venezuela. Para esa épocaMedina Echevarría ya no está en la CEPAL. Como ya te dije, cuandoMatus está en Venezuela empieza a pensar los resultados de laexperiencia chilena y entiende la necesidad de articular las variablessociales y políticas. Una de las ideas que me parecen más interesantes deMatus es la referida a la dinámica de la planificación. Él hace explícito loque estaba implícito, que es el sustento de todo lo demás, las relacionesde poder, el poder relativo.

CC: Es un momento adecuado para pensar estas cosas...BH: Cambió el voto de una senadora y ya no se puede rechazar a

Marcó del Pont...

CC: Si hace pocas horas los medios informaban que estarían losvotos para confirmarla y aprobar su pliego...

BH: Ahora parece que sí, pero hace dos horas no. Fíjate lo que es elpoder...

CC: Al parecer, en muchas oportunidades se le asigna equívoca-mente al Estado una capacidad de manejo del poder, de gestión de larealidad latinoamericana que, como estamos conversando, no parece sermuy acertada. ¿Cuál es fu opinión?

BH: Una cosa es hablar del Estado y otra es hablar del gobierno ydel poder. Son cosas diferentes. Cada vez creo más que el tema central esel poder, sus conflictos y su solución. La planificación puede cambiaralgo en la medida en que se afianza y se construye poder. Cuando se dauna ecuación progresista debe aprovecharse en el sentido de la




250

construcción permanente de poder. Para eso la planificación es uninstrumento clave. La planificación objetivaza y racionaliza el ejercicio delas funciones del Estado. Vos pusiste el ejemplo de Kubitschek, quiendefinió las actividades estratégicas para los siguientes cincuenta años. Yosostengo desde hace tiempo la necesidad de un plan que defina,oobjetivice y formalice las políticas de una estrategia. Estoy convencidode que en la Argentina necesitamos un plan como exposición racional yobjetiva de las políticas y las estrategias de desarrollo.

CC: ¿Entonces le atribuís a la planificación la capacidad de cimentaruna etapa o experiencia política?

BH: Le doy la dimensión de un buen instrumento, entre otros.Cimentar una alternativa política exige muchos instrumentos. Laplanificación es un instrumento eficiente, aunque hay otros.

CC: Pero si, además de cimentar una experiencia política, asumimosque la planificación es una herramienta útil para generar cambios en laestructura económica y social por ejemplo modificando la distribución dela riqueza e ingresos, la propia elaboración de un plan podría suponer laelección de un escenario de conflicto político.

BH: Aquí asoma la cuestión del papel de la tecnocracia o, mejor

dicho, la "tecno politicocracia". Yo me considero un tecno político, y heejercido la tecnocracia. Lavagna es un ejemplo similar, y ha sido muyeficiente para la solución del problema de la deuda y su reestructuración.Para la realización del Plan Trienal intervinieron unos 150 técnicos, de loscuales una docena eran tecnopolitócratas. Con ese equipo se arma unescenario que responde a los intereses de los políticos. Los que tienen elpoder tienen una idea de dónde quieren ir... aunque lamentablemente enmuchos casos no sea así y se preocupen más por obtener el poder yconservarlo, siguiendo los consejos de Maquiavelo, que por cómoutilizarlo. En este último sentido podríamos definir la política como elarte de imaginar, en sentido de futuro, un camino de acción paraconstruir una determinada sociedad.

Por ejemplo, si uno quiere crecer al 7% tiene que pensar cómo lo vaa lograr y qué va a privilegiar para ello, el incremento de lasexportaciones, la inversión pública, todo ello teniendo en cuenta cómovan a quedar las restantes variables. En síntesis, el rol del tecno político




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es responder a la conducción política planteando posibles vías e instru-mentos para que la conducción política elija la más conveniente a susobjetivos de trascendencia nacional.

Como tecno político de la planificación me tocó asesorar a distintosgobiernos de diversos países, en contacto directo con los responsables dela planificación. Se desarrollaban discusiones acerca de políticas yestrategias, y no tanto de instrumentos. No se aplicaban demasiado,todavía, los modelos matemáticos. Tenía más importancia el vínculoentre el tecno político y la estructura política, porque el tecno político

puede definir mejor las formas de alcanzar los objetivos económicos ysociales del político. Estoy seguro de que el plan de Kubitschek no lohizo él. ¿Quiénes lo hicieron? Un centenar de tecno políticos. PeroKubitschek fue el que dio la gran estrategia: hacer del Brasil una granpotencia.

CC: Volviendo un instante a Matus, ¿cómo se resuelve esa tensiónentre el plan como definición de una política y el poder compartido odistribuido?

BH: El plan es una propuesta técnica. Para desarrollar un país hayque programar el desarrollo. Yo digo que es una propuesta tecno política,porque cuando se habla de programar el desarrollo se toma partidorespecto del papel del Estado en la construcción de la sociedad.

CC: Sin embargo la elaboración del plan supone un análisis de lasposibilidades políticas, un conocimiento acerca de /os actores y cómo vana operaren ese contexto...

BH: La planificación es un proceso interactivo muy importante entrepolíticos y técnicos. El plan no es solamente lo que resulta del trabajo de50, 100 o 200 técnicos, sino el resultado de esa interacción.

CC: ¿Por eso resaltabas la dinámica en las elaboraciones de Matus?BH: Claro. Él lo hace explícito. Cuando, en el año 73, estudiábamos

el tema de la inversión pública, por ejemplo, consultábamos a la gente deEnergía y de YPF para informarnos sobre sus necesidades. Entoncespodía articularse un proyecto de política energética. De tocios modos esdifícil definir dónde termina la técnica y dónde empieza la política. Lapolítica y la técnica no deben escindirse. No es solamente fa necesidad de




252

modificar lo que se hace lo que lleva a un plan, sino completarlo,articularlo, mejorarlo y, de paso, tener una buena carta de presentaciónpara cuando surja la controversia política.

CC: ¿El plan puede, al menos, ordenar el debate y el conflicto?BH: Puede ponerlo al descubierto...

CC: Me llamó la atención tu afirmación acerca de la posibilidad de avanzaren un proceso de planificación en nuestro país, y que esa planificación posible puede ordenar y explicitar lo que llamamos vagamente "modelo". Abruma un poco pensar que, como también afirmabas, necesitamos pensar en otro Estado...

BH: No tanto, porque las demoras naturales de reformas del Estadopueden aducirse como argumento para demorar la planificación.Mientras mejor Estado tengamos, mejor planificaremos y tendremos lacapacidad de ejecutar el plan. Una cosa es tener los instrumentos paraelaborar un plan amplio que oriente la acción del Estado y los mercados,otra es tener un plan más completo y otra diferente reconocer lanecesidad de un plan y empezar a hacerlo. Para hacer un plan se necesitaun gobierno que tenga conciencia del papel protagonice del Estado en laconducción de la economía, con poder para presentar una estrategia demediano y largo plazos, explicitando las políticas adecuadas para laaplicación de esa estrategia. También es útil, yo diría que muy útil,empezar a volcar esas políticas y esa estrategia en planes que se haganpúblicos e inspiren confianza en la sociedad. Lo demás es discusión degabinete.

CC: ¿Podría decirse que no debe ser una especie de Biblia, como tantasveces se cree?

BH: Puede empezar como la Biblia para después tener varias etapasde reforma.

CC. Cuando se habla de intervención pública y sobre todo de planificaciónse genera la idea de la negación del mercado e incluso de expropiación. Son algo

así como fantasmas que circulan alrededor de la intervención pública...BH: Son fantasmas que circulan a izquierda y a derecha. Desde la

izquierda muchos piensan que hace falta un Estado fuerte para controlarlos mercados, y desde la derecha se ve al Estado como algo que quitaeficiencia y estímulos a los inversores.




253

CC: ¿Qué hay de cierto en todo eso?BH: Depende en qué posición estés. Yo estoy en una posición de

izquierda moderada, y creo que un buen Estado es un Estado eficiente.Lo están demostrando China y la India. Los dos países tienen flor deEstado, tienen planes de desarrollo que están ejecutándose y eso los llevaa convertirse en otro poder mundial.

CC: Eso no parece ser disfuncional con la acumulación del capital...BH: No es disfuncional con la existencia de un sector privado. En

China está creciendo el sector privado y están apareciendo los

millonarios, con un Estado planificador que se dice socialista. No esdisfuncional con lo que se llama "espíritu emprendedor" humano. Puedeser disfuncional si se exagera, si se hace de la planificación algo quecontrola absolutamente toda asignación de recursos. La planificación esalgo orientativo, que da lineamientos, estímulos y desestímulos.

CC: ¿Entonces, la planificación en un país como la Argentina no deberíaser vista como disfuncional a los intereses de una burguesía local, sino como elintento de articulación de intereses?

BH: Te voy a dar ejemplos históricos argentinos. No hubo planifi-cación pero sí mucha intervención del Estado durante los años treinta. La burguesía no protestó para nada. Después estuvo el plan de Perón, que

generó rechazos en la burguesía porque se consideraba que eran medidasfascistas. La etapa siguiente es la del CONADE con lllia. No huboresistencia. Luego vinieron Cámpora Perón y tampoco generaronresistencia.

La planificación como idea es resistida por lo que puede implicar deresabios militares o fascistas, o bien, estalinistas. Pero todas las empresastienen planes. La Standard Oíl tenía un plan a cincuenta años. Lasempresas, grandes y chicas, también tienen planes. Los seres humanostenemos planes. Cuando se critica la idea de planificación hay queentender de qué se está hablando. Yo puedo hablar mal de un modelo,porque un modelo implica ciertas cosas. De un plan se puede decir que

favorece o perjudica mis intereses personales o corporativos, pero no sepuede estar en contra de la planificación como herramienta. Hablemoscon propiedad. La planificación opera estableciendo ciertos parámetros.Sin planificación estos parámetros son dados por la contingencia con laque operan el mercado y las relaciones de poder.




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Curriculo:

Economista de la CEPAL y UNTAD, Asesor en Planificación en AméricaLatina Director Técnico del Plan Trienal 1974-1977 Profesor de FinanzasInternacionales y Miembro del Plan Fénix Economista del IADE. Docente de laUBA



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PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES.CASO ECUADOR-REDD 74

Ab. Inés Manzano Díaz

PALABRAS CLAVES:

Servicios ambientales, uso de suelo, pérdida de biodiversidad,medidadas adecuadas transversales, cambio climático, deforestación,susceptibles de apropiación, aprehención, proyectos REDD 74, mercadode carbono, KFW, automutila, bosques primarios, degradación-emisiones reducidas transable

Los Servicios Ambientales de acuerdo a nuestra legislación1 son los beneficios que las poblaciones humanas obtienen directa o indirec-tamente de las funciones de la biodiversidad (ecosistemas, especies ygenes), especialmente ecosistemas y bosques nativos y de plantacionesforestales y agroforestales. Los servicios ambientales se caracterizanporque no se gastan ni transforman en el proceso, pero generan utilidad

al consumidor de tales servicios; y, se diferencian de los bienes ambientales, por cuanto estos últimos son recursos tangibles que son utili-zados por el ser humano como insumo de la producción o en el consumofinal, y que se gastan o transforman en el proceso. Como servicios ambientales tenemos la belleza escénica, la conservación de biodiversidad, elmantenimiento de las cuencas hidrográficas, el secuestro de carbono,principalmente y los más conocidos.

De hecho, en el Plan Nacional de Desarrollo de la Semplades, se vadefiniendo en Ecuador a donde apuntará la prioridad inicial para eldesarrollo de mecanismos de cobro y pago por los servicios ambientales,así tenemos la siguiente lista taxativa:

1 Texto Unificado de legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente, Libro III Régimen

Forestal. Glosario de Términos. Dcto. Ejecutivo No.3516, R.O. S. especial 2, marzo 31 del

2003.



AB. INÉS MANZANO DÍAZ

256

- Páramos, principalmente como fuente de agua potable y riego paralas poblaciones andinas.

- Manglares como agentes protectores de la línea de costa.- Llanuras de inundación como zonas protectoras de inundaciones.- Bosques de laderas para la protección de cuencas hidrográficas.

En la Constitución Política del Ecuador aprobada en el 2008 porprimera vez se prohíbe expresamente la apropiación de servicios ambien-tales2 , teniendo como consecuencia la no aplicabilidad de normas queregulaban la posibilidad de aprovechar los servicios ambientales en

particular de bosques naturales-, que van desde Leyes hasta AcuerdosMinisteriales; y la reformulación de los proyectos que estaban funcio-nando, como el esquema privado de servicios ambientales de la cuencade Pimampiro o el programa del Gobierno "Socio Bosque".

Hasta la vigencia de la nueva Constitución ecuatoriana se habíalogrado definir el concepto de servicio ambiental, establecido métodos derestauración de los mismos, autorizaciones para que particulares (comu-nidades) puedan usufructuar de los servicios ambientales, en definitivase concebía como un instrumento económico para la conservación elreconocimiento de un valor de pago a los servicios ambientales.

Respecto a la Propiedad de los bosques naturales, el estado ecuato-riano reconoce que éstos pueden estar dentro de una propiedad privada,que pueden ser aprovechados previo a un plan de aprovechamientoaprobado por la autoridad pertinente (en este caso es el Ministerio deAmbiente) y al pago de una tasa.

El propietario de la tierra donde se encuentran los bosques naturalesestaría prohibido por Ley de talar los árboles salvo que el uso del suelode acuerdo a la Constitución, el Gobierno seccional autónomo dentro delcual se encuentra el predio lo haya destinado a otros usos (expansiónurbana, zona industrial, etc.) ó no pese sobre ese bosque un acto admi-nistrativo que lo proteja como el declararlo bosque protector.

En el caso de propiedad pública, encontramos en la Ley Forestal ladefinición de lo que debemos entender como patrimonio forestal;

2Art.74 segundo inciso



PAGOS POR SERVICIOS AMBIENTALES. CASO ECUADOR – REDD74

257

careciendo nuestra Constitución de preceptuar que los recursos natu-rales, entendiéndose los bosques, son bienes de uso público, pero esafalta en la Constitución está suplida en la Ley Forestal donde estableceque la flora silvestre es de dominio del Estado, y haciendo uso del Códi-go Civil podríamos decir que estamos ante un bien público. Quedaríadefinir ¿si los bosques naturales son bienes de uso público como lo sonlas calles, playas, caminos, plazas? ó ¿son bienes del Estado que no pue-den ser utilizados por los ciudadanos?

Al respecto valdría hacer una reflexión de cómo eran percibidos y

han sido tratados los bienes ambientales en el transcurso de la Historiasocial y económica. El meollo de la problemática ambiental moderna estáen la defensa de unos factores que inicialmente podrían haber sidocalificados como res nullius, susceptibles de utilización sin límite portodos los individuos, pero que posteriormente se transforman en bienescomunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilización, fruto de lacivilización industrial y urbana3 , va a amenazar precisamente las con-diciones indispensables para su aprovechamiento colectivo. En este pun-to cabría recordar el escrito realizado por G. Hardin titulado "La Tragediade los Comunes", donde describe como el ganado de pastoreo de losprivados, al ir incrementándose, disminuye el acceso de éstos a pasto yagua.

Como res nullius nos referimos al aire, el agua, el mar, sus riberas, elsuelo, la flora y fauna silvestre, alguna de las cuales posteriormenterecibieron el tratamiento de bienes de dominio público, dominio natural,mientras que otras, como el aire, mantuvieron su condición de resnullius.

Actualmente el aire y el agua son considerados como bienes ambien-tales patrimonio de la humanidad en su conjunto (nadie puede ser dueñodel aire ni de un río o cuerpos de agua) y, por lo tanto, no eran sus-ceptibles de apropiación individual de una forma absoluta. La apropia-ción podía ser posible en tanto en cuanto no afectara de forma negativa al

resto de los consumidores o utilizadores de los mismos.4

3 Dr. Ramón Martín Mateo. Tratado de Derecho Ambiental Tomo 14 La Economía del Medio Ambiente, Gallegos Gredilla, 1971




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Hasta aquí parecería que los servicios ambientales que producen los bosques naturales en Ecuador pueden ser aprovechados a título personalpor el propietario de la tierra. Y avanzando en este razonamiento inclu-sive la flora, bosque que está en un predio bajo un uso de suelo que nosea de protección ecológica, puede ser aprovechado por el propietariopagando la tasa respectiva; por lo que si el privado conservare ese bosquenatural ¿podríamos decir que los servicios ambientales le deben de serreconocidos?. Nos enfrentamos a las siguientes preguntas:

1) ¿Existe en la legislación nacional un reconocimiento de incentivos de

esta naturaleza para quien conserva?2) ¿Podría hablarse de derechos del privado sobre los servicios

ambientales?; y,3) ¿Qué debemos entender por apropiación?

Empezando por lo prescrito sobre incentivos económicos, la mismaConstitución del 2008 en varios artículos permite y considera que esnecesario para evitar la degradación del suelo y la deforestación (y porende la pérdida de biodiversidad y la pérdida de los demás serviciosambientales de un bosque natural) establece en el Art. 71 segundo incisoque el Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a loscolectivos, para que protejan la naturaleza; en el Art. 74 primer inciso

establece que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades ten-drán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales queles permitan el buen vivir; en el Art. 409 declara de interés público yprioridad nacional la conservación del suelo, solicitando a los legisla-dores prever de un marco normativo para su protección que prevenga sudegradación, en particular la provocada por la erosión; y, en el Art. 419establece que el Estado adoptará medidas adecuadas y transversales parala mitigación del cambio climático, mediante la limitación de lasemisiones de gases de efecto invernadero, de la deforestación, a través demedidas para la conservación de los bosques y la vegetación.

¿Qué derecho le asiste a un privado para poder aprovechar los

servicios ambientales del bosque natural que ha optado por conservar?Entrando a materia civil, lo más prudente es recordar las formas deacceder al dominio de las cosas, partiendo desde el presupuesto que losservicios ambientales son corporales e incorporales y que el Estado através de la Constitución expresamente sobre la biodiversidad (corpo-




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rales) ha declarado su propiedad. Podemos decir que el propietario del bosque natural tiene un derecho real sobre él y el de uso y usufructo; yque siendo los servicios ambientales producto del acto primero deconservar, el propietario ha adquirido el dominio por accesión del pagoque se recibiría por los servicios ambientales.

Antes de pasar a la tercera pregunta, es conveniente recordar lo queexpresamente establece la Constitución en su Art. 74 segundo inciso:

".Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su

producción prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por elEstado."

De la lectura encontramos que prohíbe expresamente la apropiaciónde los servicios ambientales, y al prohibir la apropiación debemosentender que está prohibiendo el reconocimiento del pago por esosservicios; pues sólo lo que se es propietario o se tiene el dominio puedeestar en el "mercado de servicios ambientales" para su venta.

A más de lo expuesto sobre la primera parte del segundo inciso delArt. 74 es conveniente analizar el texto que sigue y con el cual se terminael artículo constitucional. En este caso el asambleísta dispuso que la

producción de los servicios ambientales los regule el Estado, y partiendodel concepto básico de lo que es un servicio ambiental y cuáles son éstosen relación a la conservación de bosques naturales, nos encontramos anteuna imposibilidad física del Estado, pues no puede convertirse en lapachamama -deidad con que se refiere a la naturaleza dentro de la Cons-titución- y crear o controlar los servicios ambientales como lo sugiere lapalabra "producción", lo mismo cabría para la "prestación". Esta palabramás vale trae a colación la discusión sobre el agua en la AsambleaConstituyente, donde se confundió la prohibición de privatizar el aguacon concesionar el agua. Por último, si no se puede apropiar los serviciosambientales y por tal no se puede percibir un pago, entonces laregulación del "uso" y "aprovechamiento" por parte del Estado caería en

saco roto, quién conservaría bosque natural en sus predios o quién haríael esfuerzo de conservar sin estar obligado a ello si no puede recibir pagopor lo que hace a través del reconocimiento de los servicios ambientales.

Encontramos un contrasentido en un mismo inciso.




260

Para concluir este breve análisis, es menester hacer una aproxi-mación a lo que debemos entender por apropiación, la adquisición decosas ajenas por acto o declaración unilateral del adquirente. Presuponeque la cosa adquirida se hallaba antes de la apropiación en poder deladquirente (la palabra "poder" la referimos a la simple tenencia material oa la posesión inmediata). La palabra "apropiación" no ha recibido en laterminología jurídica usual, ni mucho menos en la legal, una significaciónprecisa y específica; es un término genérico que puede referirse a una delas fases de varios modos de adquirir la propiedad. No se trata, pues deuna figura jurídica independiente, aunque el estudio conjunto de los

actos de apropiación sea interesante y pueda ser provechoso.

No debe confundirse la apropiación con la aprehensión; ésta es elhecho material de la ocupación, la posesión corporal. La apropiación, porel contrario, supone, según hemos dicho antes, la preexistencia en eladquiriente de una naturalis possessio. Mucho más fácil es la distinciónentre apropiación y expropiación, que no requiere explicaciones.

La adquisición de la propiedad de cosa ajena por voluntad unilateraldel adquirente, es decir, la apropiación, tiene lugar ex lege o ex contractu,cuando se dan determinados presupuestos que atribuyen a la voluntaddel adquirente el valor de un modo de adquirir o el de uno de sus

elementos5.

Se Presenta la Apropiación en Algún caso de Accesión, no en todos.

Conclusiones:

1) Parecería ser que existe una abundancia de disposiciones consti-tucionales y legales que incentivan el pago por servicios ambien-tales, pero al mismo tiempo expresamente a prohibido la apropia-ción de los mismos, tanto para e! sector privado como para elpúblico; una prohibición expresa está encima de las disposicionesque entenderíamos promueven la conservación para evitar la defo-

restación a través de incentivos para los sectores públicos y privadospero que expresamente no ha establecido al pago por serviciosambientales como parte de esos incentivos económicos;

5 Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo II, 1950




261

2) Los bosques naturales en propiedad privada y bajo un uso del sueloque no sea el de protección ecológica, son dueños por accesión de losservicios ambientales que generan, y su aprovechamiento debe ser100% del propietario privado. Los que estuvieren en un uso de suelode protección ecológica (no de aptitud forestal porque eso signifi-caría para plantaciones forestales) y que ésta declaración haya sidopromovida desde el mismo particular, también debería de encajar enlo dicho anteriormente, a cuenta de que sin ser el predio original conese uso de suelo ha decidido conservar el bosque natura! é ir másallá con una declaratoria de protección al mismo6;

3) La Constitución en su Art 74 segundo inciso define por primera veza los servicios ambientales de propiedad estatal, al hablar deapropiación; y así mismo el propietario del suelo donde están los bosques naturales sólo requeriría de hacer conocer su voluntad deapropiarse (podría ser mediante un acto concreto como por ejemploobtener un permiso del Ministerio de turismo para hacer ecoturismoen su propiedad, a vista de que la conservación del paisaje es unservicio ambiental);

4) Debemos iniciar el ejercicio de construir un modelo de contrato deservicios ambientales, que pueda tener características especiales para

esta clase de transacción como, condiciones suspensivas, garantías,precio que será la valoración del servicios (¿Mercado? ¿Estudiosacadémicos? ¿Fijación precio oficial?}, entre otras. Claro está, apli-cable una vez que el Estado "arregle" el tema constitucional, mien-tras tanto iniciativas positivas como la de Socio Bosque que realiza elGobierno Nacional pagando a los propietarios de tierras por con-servar el bosque, es decir haciendo un pago por los serviciosambientales, son inconstitucionales, y el pago aproximado de USDI8'000.000 por las 620 mil hectáreas (USD 30 X Ha) del programa(proyección hasta el 2010) es entonces ilegal.

6 Estas declaratorias muchas veces son la solución a problemas de invasiones a predios

privados.




262

PROYECTO REDD 74

Montreal, diciembre del 2.005, Lucio Predoni, ingeniero forestalsuizo y cabeza de la delegación costarricense en la Convención deNaciones Unidas contra el Cambio Climático, puso calor a las con-versaciones entre los países cuando sugiere un modelo de proyectoadicionales a los del Protocolo de Kioto para ayudar a los países en víasde desarrollo a conservar sus bosques primarios; así los países indus-trializados pagarían a países como Ecuador, Brasil, Solivia, Papúa NuevaGuinea y otros, a reducir las emisiones provenientes de la degradación y

deforestación de bosques primarios. A esto se llamó proyectos REDD,que todavía no es aprobado en la instancia internacional pero queseguramente verá la luz en la próxima reunión de Cambio Climático enMéxico, diciembre 2010.

REDD es un mecanismo que sirve para determinar las áreas aconservar que por un riesgo evidente puedan ser deforestadas y/o degra-dadas, contabilizar el CO2 (carbono) que captura ese bosque por hectáreay convertirlo en emisiones reducidas transables en el mercado de carbonovoluntario. REDD se vuelve un incentivo económico por excelencia, quese traduce en pago por servicios ambientales (belleza escénica; conser-vación de biodiversidad; mantenimiento de cuencas hidrográficas; se-

cuestro de carbono; protección y recuperación de suelos).

La Constitución del 2008, hizo una mala jugada a REDD, en suartículo 74 segundo inciso establece que los servicios ambientales noserán susceptibles de apropiación. Es decir que nadie, ni siquiera elpropio Estado puede vender o pagar servicios ambientales, la prohibiciónes expresa, por lo tanto, no se puede formular esta clase de proyectos enEcuador.

Paradójicamente el mismo año 2.008, el Gobierno Nacional lanzó suprograma Socio Bosque (positivo, por cierto) que incentiva económica-mente a personas naturales que conserven bosques, es decir pagan porservicios ambientales la cantidad de 30 dólares por hectárea/año.

La proyección de Socio Bosque hasta el 2010 es de conservar 620 milhectáreas, beneficiando 43 mil familias, pagando aproximadamente 18millones de dólares. Actualmente Socio Bosque se presenta interna-cionalmente como un proyecto REDD.




263

Mientras tanto, el gobierno alemán a través de la KFW, en junio 11del 2010, entregó 10 millones de euros, entre otras cosas, para apoyar aSocio Bosque; y las Estrategias Productivas de la Ministra Cely señalancomo sector importante el de energía renovable y el de serviciosambientales.

Seguramente los Ministros de Finanzas y Ambiente no se hanpercatado de que usan recursos públicos para un programa inconstitucio-nal. La KFW definitivamente no tiene asesores legales en Ecuador. Al

Ministerio Coordinador de la Producción nadie le ha planteado elproblema. La Revolución Ciudadana usa las normas legales como demera referencia. ¿No sería mejor, teniendo la coyuntura ideal en laAsamblea, corregir el artículo 74 de la Constitución?, pues una prohi- bición expresa no se "repara" con una ley como ya proponen las menteslúcidas ambientalistas. Mientras tanto, gastan ilegalmente fondospúblicos; perdemos la oportunidad de desarrollar proyectos REDD porpereza e ignorancia y recibir por conservar pagos millonarios de paísesindustrializados.

Ecuador se automutila, 4754.586 hectáreas (18% del territorio) sonáreas protegidas y 11,5 millones de hectáreas son bosques primarios sin

protección legal (42%). Todos necesitan apoyo económico para serconservados, todos están en riesgo.

Currículo

SUPERIORES: Universidad Católica Santiago de Guayaquil – Universidad

Internacional de Andaluciía- Universidad de Alicante. Abogada de los

Tribunales Juzgados de la República. Doctorado de Derecho Ambiental. Tesis

“Los Contratos en el Mercado de Carbono”.

CURSOS: Ley de Mercado de Valores, Ley de Casación, Fiducia por

Titularización de Activos, Identidad Corporativa, Diplomado Gestión Ambiental,Seminario de Políticas Ambientales CAF, BM, BID, PNUD. Canje de deuda por

naturaleza y desarrollo, Congreso Nacional de Medio Ambiente, Prevención de

Conflictos y Cooperación y Manejo del Agua en América Latina, Foro

Latinoamericano de Carbono, Diálogo Nacional Cambio Climático.




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CARGOS: Consultora de Naciones Unidas para M. I. Municipio de

Guayaquil y Ministerio del Ambiente.

Asesora de la Ministra del Ambiente, Subsecretaria de Calidad Ambiental,

Miembro del Foro Desarrollo Sustentable de Guayaquil, Directora de Fundación

Bosque Guayas, Procuradora Síndica Centro Empresarial de Cámaras de

Industrias del Ecuador en la Mesa Ambiental del sector empresarial, TLC.

Afiliada a la Asociación de Doctores y Doctorados en Derecho Ambiental

ADDA, Alicante España.



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LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DEAPROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL

DISEÑO DE LA NUEVA ARQUITECTURA

FINANCIERA INTERNACIONAL

Dra. María Laura PatiñoFORO Revista de Derecho No. 10

Universidad Andina Simón Bolívar – Corporación Editora Nacional

RESUMEN:

A nivel internacional existe consenso respecto a la importancia quetiene el marco institucional para el funcionamiento eficiente del sistemafinanciero y para la generación de incentivos correctos para mantener ladisciplina de mercado.

Por eso mismo, en los últimos diez años, se ha estado discutiendo,especialmente a nivel técnico respecto de las condiciones de una nueva

arquitectura financiera internacional que se ajuste a la realidad de unsistema financiero globalizado; y se han generado políticas, lineamientosy mínimos estándares para los sistemas financieros que han sido reco-gidos fundamentalmente por normas informales conocidas como softlawy por órganos igualmente informales.

La declaración de la cumbre de la G 20 en Washington de noviembrede 2008 estableció cinco principios comunes para reforma del sistemafinanciero que deben ser considerados en esta nueva arquitectura, a laque se puede definir como” el establecimiento e implementación a nivelnacional e internacional, de reglas, principios y arreglos institucionalesque aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional, pre-viniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales paraenfrentarlas o mitigarlas”.

Sin embargo de esto, no existe una conciencia clara de que elproblema de la nueva arquitectura financiera internacional es unproblema ante todo jurídico: los órganos informales y el softlaw son



DRA. MARÍA LAURA PATIÑO

266

insuficientes para crear las condiciones necesarias para asegurar elobligatorio cumplimiento y la aplicación general de este marco deregulación financiera global. Además, el principio de la soberanía de losEstados, base de los ordenamientos y sistema jurídicos actuales, denaturaleza fundamental nacional, y norma fundamental para lasrelaciones entre Estados en el derecho público internacional vuelvecompleja y demorada la creación de un nuevo sistema de gobernanzaglobal que viabilice esta nueva arquitectura financiera internacional ypermita devolver rápidamente la confianza perdida y la estabilidad deeste nuevo sistema financiero global.

PALABRAS CLAVES:

Crisis financiera internacional, globalización, soberanía, regula-ción financiera, derecho financiero, transparencia, marco institucional,cooperación internacional, arbitraje de jurisdicciones.

EL ORIGEN Y DESARROLLO DE LA CRISIS FINANCIERAGLOBAL 2007-2009

“Será difícil que el comercio y la manufactura florezcan en un Estado queno goce de una regular administración de justicia, en el cual los ciudadanos no se

sientan seguros en la posesión de su propiedad, en el que la confianza en loscontratos no se sujete a la ley y en la que la autoridad estatal no se supongaexigir el pago de las deudas de todos aquellos que puedan pagar. El comercio y lamanufactura, en definitiva, no podrán florecer en un Estado en el que no existacierto grado de confianza en el gobierno de la justicia.

Adam Smith, La Riqueza de las Naciones, citado por Rodrik, Subramanian y Trebbi, 2002.

LOS VALORES “SUBPRIME” Y LOS CRÉDITOS “NINJA”

Si hay algo que se recordará en el futuro, respecto de esta crisis

financiera internacional, es la crítica a los créditos inmobiliarioshipotecarios denominados NINJA1 para la adquisición de viviendas o

1. NINJA por sus iniciales en inglés: “No income, no jobo r assets loans”, esto es “préstamosa deudores sin ingresos, sin trabajo o sin activos-bienes”.



LAS LIMITACIONES DE LOS MECANISMOS DE APROXIMACIÓN JURÍDICA PARA EL DISEÑO…

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inclusive para el o los refinanciamientos de créditos hipotecarios que seconcedieron con amplia liberalidad a deudores que no tenían suficientecapacidad de pago o adecuadas garantías. La crisis generalizada queafectó a buena parte del sistema financiero norteamericano, por elincumplimiento masivo y mora de buena parte de estos deudores NINJA,se evidenció al momento de la caída de los precios de casas y bienesinmuebles que respaldaban esta mismas operaciones de crédito.

Hasta finales de los años 90, desde la introducción de los “principiosde Basilea I”2 , las reglas fundamentales para el otorgamiento de

préstamos a los clientes bancarios y de otras instituciones financieras se basaban en una calificación estricta de la calidad del deudor (“el “sujetode crédito”), en función tanto de su historial de cumplimiento deobligaciones, de su capacidad de pago, de los bienes que podían servircomo garantía, de sus antecedentes e historia como deudor, entre otrosaspectos, que eran analizados con lupa por los “oficiales de crédito” delos bancos antes de resolver sobre su concesión.

A base de esta regla de oro y prudencia que rige actualmente losmercados financieros, relacionados con la obligación de que un bancodebe “adecuar su capital en función del riesgo”,3 en principio puedeafirmarse que los créditos NINJA no debieron concederse, a menos que

los bancos hubieran estado dispuestos a mantener provisiones de sucapital por el 100% de los montos de otorgamiento de estos créditos, de locontrario automáticamente debieron haber limitado sustancialmente losmontos de otorgamiento de créditos NINJA o desincentivado su

2. El origen y naturaleza de Basilea se lo explicará después al revisar el origen de la “cultura deaversión del riesgo de los mercados financieros internacionales” en el título ¿Puede existir unsistema de regulación basado en el sottlaw? El PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LAREGULACIÓN FINANCIERA de este trabajo.

3. En el Ecuador se conoce está técnica como “cálculo del patrimonio técnico”, que no es más que

exigir que un banco deba realizar provisiones, con cargo a su capital, en función a la “calidad” deriesgo del deudor; así un deudor con una buena calificación (A) no requiere provisión, mientrasque conforme desmejore esta calificación el banco está obligado a incrementar su provisión hastallegar al 100% (calificación E). Esta regulación financiera, denominada “prudencial”, pretendeasegurar que los bancos tengan un respaldo mínimo para el caso de incumplimiento de un deudor, basado en el propio capital, a la vez que desincentivan el otorgamiento de créditos a malosdeudores.




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otorgamiento, dada la naturaleza finita de los capitales de que disponenlas instituciones financieras para cubrir estos riesgos.4

Cabe preguntarse entonces ¿cómo, bajo estas restricciones de accesoal crédito en función de su baja calificación, fue posible que segeneralizaran estos créditos NINJA, hasta el punto de generar el“terremoto” financiero actual? Al caer generalizadamente los precios delos inmuebles5 se evidenciaron grandes pérdidas en los mayores bancoscomerciales y de inversión del mundo. Estas pérdidas han quebrado amuchos de estos bancos, obligándolos ya sea a cerrar sus puertas6 o a

buscar recursos y capital fresco, incluso a través de líneas extraordinariasde los propios Estados.7 Es justamente este círculo vicioso el que ha dadoorigen al profundo deterioro de la economía mundial, que muchosvislumbran como el inicio de una recesión económica de incalculablesconsecuencias y resultados.8

Este tipo de operaciones no hubiera sido posible realizar si eldesarrollo de los mercados financieros no se hubiera sofisticado tanto, através de la creación y utilización de múltiples instrumentos denomi-nados de “innovación” financiera, especialmente las titularizaciones y losinstrumentos derivados de crédito, en este último caso, especialmente losdenominados CDS (Credit default swaps). Tampoco se habría extendido

y ampliado el negocio alrededor de estos créditos NINJA, de no haberse

4.- La naturaleza misma del negocio bancario hace que no sea rentable para estos mantenerrecursos congelados, que es el efecto automático de la creación de una provisión decapital.

5.- A esta caída sustancial de precios de las viviendas se la denomina en jerga financieracomo el “reviente de la burbuja inmobiliaria”.

6.- Como el caso del banco de inversión Lehman Brothers, uno de los más importantes.7.- Lo cual también es excepcional, teniendo en cuenta las culturas de “mínima inverción del

Estado en la economía que caracterizan a los países de mayor desarrollo económico,como los EE.UU., los de la Unión Europea y en general, los del G8.

8.-

Ver cuadro al final de este artículo, extraído del Financial Times, 1 de abril de 2009, dondese revisan los indicadores económicos más importantes de los 20 países del G20. Por suscaracterísticas “globales” esta crisis es comparable con la Gran Depresión de los años 30.Así mismo es la primera vez, desde la Segunda Guerra Mundial, que se está reduciendoel tamaño de los mercados comerciales, mercados que han sido el motor del crecimientomundial.




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profundizado la “globalización financiera” especialmente durante la últi-ma década. Sobre estos temas se darán mayores explicaciones poste-riormente.9

Estas operaciones y extensión de los créditos NINJA se genera-lizaron fundamentalmente en los países del G8, inicialmente en losEstados Unidos de Norteamérica y en algunos países europeos, peroposteriormente, dadas las facilidades para “titularizar” esta cartera depréstamos que brindaban los mercados financieros “globales”, el mismomecanismo se fue extendiendo y generalizando a nivel internacional, en

mayor o menor medida, en función de la mayor o menor medida, enfunción de la mayor o menor sofisticación y profundidad de los distintosmercados financieros. Así, la crisis fue “contagiada” fundamentalmente alos países de economías más desarrolladas, que eran justamente aquellosdonde estos mercados financieros más sofisticados se habían

9. Sobre el desarrollo del proceso de globalización de los mercados financieros y sus efectosexisten múltiples artículos que incluyen análisis respecto al impacto que puede tener el“marco institucional y legal” en la eficiencia de su funcionamiento: ver especialmenteDani Rodrik, Arvind Subramanian y Francesco Trebbi, “Institutions rule: the primacy ofinstitutions over geography and integration in economic development”, en Nacional

Bureau of Economic Research, octubre de 2002, http://www.nber.org/papers/w9305.pdf , y

Raghuram G. Rajan, “Has Financial Development made the World Riskier?”, 2005,http://www.kc.frb.org/publicat/sympos/2005/PDF/Rajan2005.pdf . Ver también análisisrespecto a la estabilidad de lso mercados y la potencial evolución de una crisis enAugusto de la Torre, Eduardo Levy-Yayati y Sergio Schukler, “Financial Globalization:Unequal Blessings” (october 7, 2002), http://ssrn.com/abstract=340600 or DOI:10.2139/ssrn.34, 200, Levy-Yayati y Schmukler, “Financial Globalization: UnequalBlessings”, october 7 del 2002; M. Ayhan Kose, Eswar Prasad, kenneth Rogoff y Shang-JinWe, “Financial Globalization and Economic Policies”, M Ayhan, Eswar Prasad, kennethRogoff y Shang-Jin We, “Financial Globalization and Economic Policies”, en Global

Working Papers, No. 31. Brookings Institution Press, 2009; y Manuel Guitián, Varela ycords., 2000. En el libro de Rosa M. Lastra, Henry Schiffman y otros, Bank Failures and

Bank Insolvency Law in Economies in Transition, además de proporcionar ampliasdescripciones sobre las experiencias de las crisis financieras de los países emergentes definales de los años 90, incluyendo las de los países del sudeste asiático, se revisan

especialmente las debilidades del marco institucional y legal que sustentaban los pilaresde la red se seguridad financiera en esos países. También es importantes revisar losefectos en los mercados de capitales de la región latinoamericana del proceso deglobalización en Augusto de la Torre y Sergio L. Schmukler, Emerging Capital Markets and

Globalization: The Latin American Experience, Washington DC, The World Bank StanfordUniversity Press, 2006.




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generalizado y donde era más fácil o incluso posible implementar estasoperaciones y acceder a estas fuentes de financiamiento “globales”.

LA TITULARIZACIÓN COMO ORIGEN DE LOS INSTRU-MENTOS “SUBPRIME”; EL USO DE “CREDIT DEFAULT SWAPS”(CDS) Y LOS HEDGE FUNDS

La técnica bancaria para poder continuar prestando a deudores dealto riesgo, sin que las instituciones financieras, otorgantes de estoscréditos,10 tuvieran que afectar sustancialmente su capital a través de

estas “provisiones”, era la de “vender” esta cartera de alto riesgo a terce-ros con algún descuento, para recuperar inmediatamente los recursosprestados, pero sobre todo para dejar de estar obligados a “adecuar elcapital en función de riesgo”, esto es, mantener congelados recursos delcapital para cubrir el alto riesgo que corrían.

Los “terceros”, sin embargo, podían ser otras instituciones finan-cieras o comerciales, especializadas en gestión de cartera y cobranzas;pero también incluir compañías locales o ubicadas en otros países(compañías off-shore), fideicomisos, fondos y cualquier vehículo legalpermitido por la ley del país en que se constituían, conformados, muchasveces, por los propios otorgantes de estos créditos, para este fin específico (a

los que se denominan como “vehículos de propósito especial” en formageneral).11

10 Fundamentalmente bancos comerciales y cualquier tipo de entidad financiera queotorgue legalmente créditos comerciales (mutualistas, cooperativas, vehículosespeciales); aunque esto puede variar en función de la legislación aplicable en cada país(“jurisdicción”)

11 En las crisis financieras de muchos de los países emergentes en los años 90, así como enla propia crisis financiera ecuatoriana, la técnica de “trasladar” activos malos ovinculados a vehículos de propósito especial fue fundamental para alterar la realidad delresultado económico de los balances de muchas de las instituciones que posteriormente

tuvieron que cerrarse. Ver María Laura Patiño, “Lessons of the Financial Crisis inEcuador 1999”, en Journal of Internacional Banking Regulation, 3, No. 1, Henry StewartPublications, Julio-septiembre 2001. No hay mucha diferencia respecto a la “técnica” deaislamiento del riesgo empleada por estos países emergentes que ha sido profundamentecuestionada y considerada como una de las causas fundamentales de esas crisis y esta“técnica” de las instituciones financieras de países desarrollados.




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Esta venta de cartera se podía hacer a terceros, expertos en negociosde cobranzas de este tipo; pero también a “vehículos de propósitoespecial”, tales como fideicomisos, compañías offshore y otros similares,lo que permitía que el otorgante del crédito se “desentendiera” delresultado final de recuperación de esa cartera “pesada”, y sobre todo,permitiéndoles liberar las provisiones del capital para continuar pres-tando a otros deudores. Luego se repetía el mismo proceso, se volvía avender la nueva cartera y se recuperaban los recursos para seguir pres-tando, procedimiento que obviamente estaba generando altísimas ganan-cias para las instituciones financieras y un aparente crecimiento econó-

mico sostenido, basado en la capacidad de compra de propiedadesinmobiliarias que tenía la mayor parte de la población de estos países,gracias a estas líneas de financiamiento inmobiliarios extraordinarias.

La mayor demanda de vivienda fue justamente la causa por la quesubieron sustancialmente los precios de estos inmuebles; lo que a su vezpermitía que el monto de crédito que se otorgaba se elevara igualmente, a base del “precio” del inmueble que servía como garantía al mismocrédito.

Por otra parte, este proceso permitía también seguir ampliando la base de clientes de crédito de los bancos, por lo que luego de que losmejores clientes habían sido atendidos, para continuar haciendo negocio,los bancos estaban cada vez más dispuestos a continuar prestando aclientes con menor calidad crediticia, hasta que llegaron al mínimo nivel,que son justamente los denominados NINJAS.

Sin embargo, este proceso en espiral requería que “alguien” estu-viera dispuesto a pagar el precio de esa cartera con recursos en efectivo.Para ello, era necesario volverlos más atractivos, adornándolos con otracaracterísticas y especialmente “mejorando” su calificación de riesgo,puesto que mientras mayor fuera tal calificación, mayor sería el precioque estarían dispuesto a poner potenciales “inversionistas” y atraería amayor número de inversionistas.

Para ello se utilizaba el denominado proceso de titularización,considerado inclusive como “buenas prácticas” en Basilea II.12 La

12 Ver Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, “Convergencia internacional de medidasy normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”, Banco de Pagos




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titularización implica pasos adicionales a los de simplemente transferirla cartera a un fideicomiso o a cualquier otro vehículo que se utilizara:era necesario agregar al vehículo algún tipo de cobertura adicional deriesgo, por ejemplo, mayor cantidad de cartera que el valor nominal de laemisión que cubriera los potenciales incumplimientos de deudores de lacartera se aportaba al fideicomiso.13

La titularización se produce cuando se genera un valor de librecirculación para venderlo en bolsas de valores, con el respaldo de la“cartera subyacente”, esto es la cartera aportada al vehículo. Mientras

más activa sea una bolsa de valores y más participantes tenga, másliquidez tiene este papel (el valor); y, además, su negociación “pública”en las bolsas otorga al adquiriente información adicional y mayor“transparencia” respecto a la calificación del papel, a través del precioque los demás participantes del mercado están dispuestos a pagar.

Para mejorar esta calificación de riesgo se empleaban, a su vez,algunas alternativas, entre otras el uso de la “sobrecolateralización2 –aportar más cartera en valor nominal al fideicomiso que el monto totaldel valor de los valores producto de la titularización – pero conforme losmercados financieros se volvían más líquidos y “sofisticados”, se gene-ralizaba para éstos propósitos la utilización de instrumentos derivados

financieros, especialmente los CDS o “swaps de riesgo de crédito” que senegociaban y vendían ampliamente en el mercado financiero “global”,derivados emitidos fundamentalmente por los denominados “fondos decobertura de riesgo” o “hedge funds”.

Los “hedge funds”14 que se dedican fundamentalmente a negocia-ciones de alto riesgo y por tanto de alto rendimiento también, incluyen

Internacional, 2006, pp. 134 y ss. En esta traducción de Basilea II se refieren a latitularización (“securitization” en inglés) como la titulación”.

13 En el Ecuador, por falta de sofisticación del mercado y por las limitaciones de

“coberturas de riesgos” disponibles, se tiende a confundir la titularización con el meroaporte de cartera u otros activos a un fideicomiso; sin embargo, la característicafundamental de las titularizaciones “seguritization” es justamente que, a través de esteproceso, se mejore la calificación de riesgo del valor producto del proceso detitularización.

14 Es más común el uso de ste término en inglés.




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entre sus actividades justamente la compra y venta de múltiples instru-mentos financieros “derivados”, entre otros los CDS.15 Sin embargo,estos “fondos de cobertura de riesgo”, en muchos casos, no son más queotros “vehículos de propósito especial” que no se sujetaban a ningún tipode regulación (al menos hasta el año 2008) o licenciamiento, con lo que esdifícil identificar con precisión sus inversionistas. En muchos casos estosinversionistas podía tener vinculación directa o indirecta con los otor-gantes del crédito, inclusive ser los “prestamistas” de estos vehículos depropósito especial. Nótese que cuando comienzan a quebrar también los“hedge funds”, los préstamos concedidos por las instituciones financieras

vinculadas tampoco fueron pagados, constituyéndose en otra fuente degrandes pérdidas para muchos IFIs.

El uso de estos instrumentos “derivados” constituía una “transac-ción financiera” independiente, a través de la que se “vendía” el “riesgode crédito” del deudor NINJA a un tercero, generalmente otra institu-ción financiera o los denominados “hedge funds” (fondos de coberturade riesgos). Jurídicamente también se lo debe ver como un “contratoindependiente”, distinto a la figura jurídica de una “garantía o aval”.16

La característica de su libre circulación por las bolsas de valores y lacalificación “superior” que reciba por parte de una calificadora de

15 Existen múltiples análisis y críticas que se han realizado recientemente sobre CDS, desdevarios puntos de vista, inclusive cuestionando la “fórmula matemática” para medir elriesgo de crédito vinculado a la estructuración de este derivado. Ver por ejemplo RakeshSaxena, “Great Depession Not Imminent, But Inevitable”, en seeking Alpha, 17 dediciembre de 2008, http://seekingalpha.com/article/111208-great-depression-not-imminent-but-inevitable?source=article; Felix Salmon, “The Formula That Killed WallStreet”, Condé Nast Portfolio.Com, 3 de marzo de 2009,http://www.portfolio.com/business-news/2009/03/03Formula-That-Killed-Wall-Street;George Soros, “The game changer”, en Financial Times, 28 de enero de 2009.

16 No se puede equiparar estos CDS a un “aval” o “garantía” toda vez que los contratoscorrespondientes en este último caso son contratos “accesorios” que dejan de existir al

momento en que el contrato principal desaparece. Mientras tanto, los CDS, por tratarsede un contrato independiente pueden ser negociados, vendidos o cedidos, aun cunado elcontrato principal haya terminado o desaparecido. Sin embargo el efecto que debencumplir estos CDS, de haberse estructurado adecuadamente la operación, es justamenteel mismo que cumple un contrato de garantía: “garantizar” de las obligaciones de losdeudores de la cartera subyacente para el caso de falta de pago.




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riesgos, eran justamente los elementos que volvían más atractivo al valorSUBPRIME, mejorando el precio que pagaban los inversionistas, y portanto reduciendo el rendimiento que recibían. Esto es inconsistente con ellato riesgo que enfrentaban estos inversionistas, el que se disfrazaba através de estas complejas estructuras jurídicas,17 lo que permitía unasobre valoración de estos “instrumentos” en los mercados, razón por lainclusive se los ha comenzado a denominar, en la jerga financiera, con elnombre de basura o “papel tóxico”.18

Sin embargo, como lo hacía notar ya un alto funcionario del FMI en

septiembre de 2007, pese a que esta herramienta había permitido que los bancos extrajeran estos activos “riesgosos” de sus balances, nada impedíaque estos pudieran regresar de forma inesperada, afectando directamentelos resultados de tales instituciones.19

Por ejemplo, fue justamente este tipo de “regreso al balance” el queprovocó la caída de Bear Sterns en marzo de 2008: cuando los“inversionistas” en dos “ hedge funds” que se habían dedicado atitularizar cartera “subprime” y “NINJA” orginada en Bear Sterns

17 Un inversionista normalmente exige, que, a través del rendimiento que se le pague, se le

compense adecuadamente por el riesgo que está corriendo; sin embargo, en este caso,por la naturaleza misma de la titularización, el real riesgo que estaba corriendo quedabasepultado, por lo que probablemente en muchos casos estos inversionistas estabanrecibiendo rendimientos por debajo del que debían recibir y que no compensabanequitativamente el riesgo que estaban corriendo. Correlativamente, el “vendedor” de lacartera (la misma institución financiera que otorgó el crédito o intermediariosfinancieros, brokers, agentes, etc) finalmente recibía un precio mayor a aquel quecorrespondía, si se hubiera transparentado adecuadamente el riesgo de la “carterasubyacente” y de los deudores NINJAS. Por último, las empresas “calificadoras deriesgo” que le servían de referencia al inversionista tampoco asentaban en su calificaciónla real naturaleza del riesgo que enfrentaban al comprar estos valores.

18 Ver por ejemplo, Hernando de Soto, “Papel tóxico”, en Newsweek en español, 2 de marzode 2009, en inglés se ha generalizado en múltiples artículos el uso de “toxic wastw”. Ver

también Kenneth Rogoff, “Brave new financial World”, European Voice, 3 de marzo de2009, http://www.europeanvoice.com/article/2009/03/brave-new-financial-world/64469.aspx

19 John Lipsky, “Through the Looking Glass: The Links Between Financial Globalizationand Systemic Risk”, Conferencia Conjunta del FMI y de la reserve Federal de Chicago,

septiembre 2007,Chicago, http://www.imf.org/external/np/speeches/2007/092707.htm , 2007




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perdieron la confianza en la recuperación de su inversión, para protegersu reputación y credibilidad ante otros clientes, la misma institución que“generó” estos vehículos especiales, se vio obligada a asumir el fuertepago de una redención anticipada de estos títulos. Esto redujo sus fondoslíquidos, por lo que tuvo que acudir a una fusión con Bank of America.La misma pérdida de confianza se repitió en prácticamente todas lasinstituciones financieras y tal como Lipsky20 lo había predicho, el riesgose volvió sistématico y dio origen a la actual crisis financiera.

La transparencia natural que debía regir el funcionamiento de las

bolsas de valores, donde se negociaban estos “títulos”, se ha visto seria-mente afectada por los perjuicios que muchos de estos “compra-dores”/inversionistas han sufrido al adquirirse estos título, denominados“instrumentos” o valores SUBPRIME.21 Y esto a su vez ha incluido en lapérdida de confianza en el funcionamiento de las bolsas de valores,institución fundamental para el funcionamiento de mercados financierosdesarrollados y globales.22

Finalmente, nótese que la técnica de la “titularización” no se restrin-gió únicamente a la cartera de préstamos de las instituciones finan-cieras(“IFIS”), cartera que incluyó tanto la NINJA como otra que tambiéngeneró valores SUBPRIME, sino a todo tipo de activos susceptibles de

generar un flujo para repagar el valor negociable. Además, dada laflexibilidad que puede tener una estructura de titularización, puedenexistir múltiples formas de obtener similares resultados a los descritos eneste acápite, utilizando distintos vehículos para el mismo propósitoespecial u otras técnicas de cobertura de riesgo. Por este motivo, sin unanálisis de riesgo integral que profundice al menos en las características y

20 .I bid.21. La denominación de “subprime” se generalizó al hacer referencia justamente a deudores

con calificaciones de riesgo inferiores (como los NINJA). Sin embargo, cada uno de estosvalores adoptadas diferentes nombres “complicados y sofisticados” relacionados con el

origen y/o la estructura del “producto financiero”; o inclusive meramente orientados a sumercadeo.22. La importancia y credibilidad que tienen los mercados de valores desarrollados tiene un

peso fundamental para asegurar la estabilidad de los mercados financieros en general.Esto no se puede comparar en países en desarrollo, con mercados de valores incipientes,donde su influencia es mínima.




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calificación de la cartera subyacente; la estructura legal y financiera, y unconocimiento especializado de los mercados financieros, es difícildistinguir entre la “basura tóxica” y otros instrumentos financieros másfiables. Como se explicará después, la complejidad “jurídica” de estosinstrumentos incide negativamente en la “transparencia” de la infor-mación en el mercado financiero en su conjunto, que es fundamental parasu estabilidad.

EL ORIGEN DE LA EXPANSIÓN DEL CRÉDITO INMO-BILIARIO: EL MANTENIMIENTO DE LAS TASAS DE INTERÉS

BAJAS POR PARTE DE LA RESERVA FEDERAL NORTE-AMERICANA

Otro de los elementos que, según muchos analistas económicos,distorsionó el funcionamiento del mercado financiero y aportó defini-tivamente a la creación de la burbuja del sector inmobiliario y financierofue el mantenimiento de una política monetaria “expansiva”, impulsadapor el Banco Federal de la Reserva Americana (el banco central de losEstados Unidos) a cargo del señor Alan Greenspan hasta el año de 2005.

A Greenspan se le cuestiona el haber sostenido una tasa de interésdemasiado baja para mantener la confianza en la economía nortéame-

ricana, pese a evidentes problemas económicos vinculados con un grandéficit fiscal y con el deterioro de indicadores económicos fundamentales.Este exceso de liquidez incentivó, a su vez, la aceleración del proceso dedesarrollo e innovación financiera, descrito en los acápites anteriores, yviabilizó la expansión sin límites del crédito inmobiliario.

Muchos expertos consideran que sin esta política monetaria expan-siva, se hubiera iniciado desde mucho antes un proceso anticíclico quehubiera evitado la excesiva expansión de la burbuja económica e inmobiliaria, que explotó a partir de 2007, cuando comenzaron a caer losprecios del sector inmobiliario y se inició el proceso de deterioro de lacartera NINJA y activos SUBPRIME.

Y no es que no existía conciencia respecto de los grandes riesgos quese corrían al extender el período procíclico económico más de losconveniente técnicamente, impulsando el crecimiento de la burbujaeconómica. Vale mencionar que tan temprano como agosto de 2005,




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Raghuram G. Rajan, conocido profesor de la Universidad de Chicago,consejero económico y asesor del Departamento de Investigación delFondo Monetario Internacional, precisamente en la tradicional reuniónanual de economistas expertos de Jackson Hole donde se despedía conhonores a Alan Greenspan de su cargo de la Reserva Federal, hizo unapresentación donde cuestionaba esta política monetaria expansiva y hacíareflexionar respecto a los grandes riesgos que estos desarrollos finan-cieros acelerados traían para el mundo en general.23

Evidentemente, como lo recordaba el Wall Street Journal a principios

de 2009,24 esto no le trajo mucha popularidad entre loas asistentes, sobretodo porque en 2005 el mundo económico y financiero festejaba (todavía)el gran éxito de la gestión del señor Greenspan que había logradomantener un crecimiento económico sostenido, pese a todos losdesbalances de la economía norteamericana, entre otros, los vinculadoscon el 9/11 y la segunda guerra de Irak.

De esta forma la capacidad de crecimiento económico se sostenía justamente con la creación de crédito adicional que como se explicó,cubría inclusive segmentos de deudores que en otras condiciones nohabrían sido atendidos al mismo ritmo; que a su vez servía para impulsarla subida de precios de las casa y viviendas; y que mantenía en forma

artificial el nivel de consumo de los norteamericanos, fundamentalmente,inclusive, por encima de sus reales capacidades de endeudamiento.

Existe mucha discusión respecto a las razones que tuvo Greenspan yel Banco de la Reserva Federal para mantener esta política monetaria porun tiempo extendido, dando la oportunidad para que se generara esta“burbuja”; sin embargo, cabe notar que muchos consideran el factor“político” de interés para el gobierno de George W. Bush post septiembre 11 y la interferencia de intereses geopolíticos, como el mantenimiento

23.

Existen innumerables artículos y análisis críticos sobre esta política monetaria. Ver porejemplo Raghuram G. Rajan, “Has Financial Develpment made the World Riskier?”; vertambién “Fed unleashes greatest bubble of all”, de John Kemp, enhttp://blogs.reuters.com/great-debate/2008/12/17/fed-unleashes-greatest-bubble-of-all/

24. Ignoring the Oracles, enero 2,2009, enhttp://online.wsj.com/article/SB123086154114948151.html




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de la guerra de Irak, como parte de las motivaciones que estuvierondetrás de esta medida económica, ahora tan cuestionada.

En otras palabras, se considera también que otra de las reglas de orodel funcionamiento de los mercados financieros, esto es la necesidad deasegurar la “independencia de los bancos centrales” para fijar una polí-tica monetaria acorde los requerimiento técnicos, antes que a los intere-ses particulares de un gobierno de turno, fue violada ni más ni menosque por el banco central del país más poderosos del planeta. Y de paso,por el peso específico de la economía norteamericana, arrastró al resto del

mundo a la actual crisis económica global.

El propio Alan Greenspan ha reconocido públicamente, a partir delaño 2008, que los efectos de la medida adoptada pueden haber generadoincentivos perversos, para el abuso que se ha detectado ahora, en relacióncon la irresponsable expansión del crédito y que los agentes financierosnorteamericanos no actuaron con la disciplina que se esperaba de unmercado financiero tan desarrollado, justificando inclusive la necesidadde fortalecimiento de la regulación financiera.25

LA GLOBALIZACIÓN FINANCIERA

Buscar el origen de los actuales mercados financieros internacionalesnos lleva a revisar de los mecanismos de cooperación monetaria yfinanciera internacional, que surge de los planes de John MaynardKeynes26 y Harry Dexter White.27

25.Ve por ejemplo la referencia de las declaraciones de Greenspan ante un comité delCongreso Norteamericano en The New Cork Times, “Greenspan concedes error onRegulation”, de octubre 24 de 2008, en:http://www.nytimes.com/2008/10/24/business/economy/24panel.html?_r=2&8au=&oref=slogin&emc=au&pagewanted=print

26. Economista reconocido, académico y asesor honorario para el Tesoro Británico entre juliode 1940 y el 21 de abril de 1946, la fecha de su muerte.

27. Secretario del Tesoro de los EE.UU. entre 1934 y 1946, a quien le tocoófundamentalmente enfrentar las consecuencias de la Primera Gran Depresión Económicade los años 30.




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White y Keynes revisaron especialmente las malas experienciaseconómicas del período entre la Primera y Segunda Guerra Mundial, enrelación con el efecto del Tratado de Versalles que produjo el colapsoeconómico de Alemania; y, de algún modo la reducción del comerciointernacional que, según ellos, incidió en la Gran Depresión de los años30. para evitar una afectación económica similar, ambos estimabanindispensable contar con un mecanismo de cooperación económicainternacional. Son justamente ambos planes, elaborados en 1941 y 1942,respectivamente, los que sustentaron los acuerdos de Bretón Woods de1943 que darían origen al Fondo Monetario Internacional y al Banco

Mundial.28

Sin embargo, en 1947, cuando se constituyeron ambas organiza-ciones, no es el Banco Mundial el que disponía de los recursos financierosque requerían las economías destruidas por la Segunda Guerra Mundial(ganadora y perdedora) sino la “economía ganadora” que era la de losEE.UU. Y así se lo hace a través del denominado “Plan Marshall” que esel que canalizó el ahorro americano para este proceso de reconstruccióny desarrollo, lo que para muchos es el origen de los denominados“euromercados” o “mercados financieros internacionales”, puesto queestos recursos comenzaron a ser trasladados de un país a otro, sin mayordiferenciación. Cuando se completa el proceso de reconstrucción de la

posguerra y se repagan los préstamos, se crean grandes fondos que secanalizan inicialmente a través del Banco Mundial, para financiar los“programas de desarrollo de los países en desarrollo” que requeríaningentes recursos para insertarse en el “mercado internacional”.

Morán García,29 sin embargo, considera que no hay un antecedentehistórico muy claro del nacimiento de los euromercados, el que lo colocaalrededor de 1957, cuando se inicia el proceso de “acumulación deactivos financieros denominados en dólares en manos de institucionesfinancieras europeas” que dan origen al “Merchants Bank Market” de la“City” de Londres (el centro financiero tradicional hasta la fecha).

28.Ver este tema en Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability,

capítulo 12, “History of Intrenational Monetary, Cooperation”, pp 345-356 en formaamplia.

29.Manuel Eduardo Morán García, Derecho de los Mercados Financieros Internacionales,Valencia, Tirant lo Blanch, 2002.




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Cabe tomar nota de la definición que hace Morán García del términoeuromercado:

La expresión euromercado o mercado de eurodólares designó, enprincipio, el mercado de depósitos y créditos denominados en dólaresamericanos (U$S) existentes fuera de los Estados Unidos de América(EE.UU.). En suma, un eurodólar es un dólar común y corriente, depo-sitado en una entidad financiera localizada fuera de los EE.UU. A estosefectos, es irrelevante la nacionalidad del depositante, que puede sernacional de los EE.UU. o no, o del depositario, que puede perfectamente

ser una sucursal en el extranjero de un banco norteamericano o decualquier otro país. Lo importante es que el depósito esté localizadofuera del control de la autoridad financiera doméstica estadounidense.30

Podemos decir que el “euromercado” al que hace referencia MoránGarcía es aquel en el que fundamentalmente se recogen capitales finan-cieros privados; mientras que la visión de Lastra es más amplia, y consi-dera que tanto los capitales financieros privados como los “oficiales” quese canalizan a través de los “organismos multilaterales, bilaterales ygubernamentales” conforman este “mercado financiero internacional”.

Desde los orígenes de los “ euromercados” hasta la presente fecha

han transcurrido alrededor de 60 años, y es justamente en este período detiempo, dado el acelerado desarrollo de las comunicaciones y la tecno-logía, así como la profundización de una “cooperación económica inter-nacional” basada fundamentalmente en la apertura cada vez mayor delcomercio internacional, cuando este mercado financiero internacional seprofundiza, y su uso cada vez más se extiende para todos los fines: desdeintereses estrictamente económicos, como el financiamiento del comerciointernacional (la “globalización comercial”) y el financiamiento del desa-rrollo, pasando por objetivos especulativos (los “hedge funds” y los“fondos buitres” por ejemplo), terminando hasta en razones de deno-minación geopolítica a través del uso de los “fondos soberanos” que selos direcciona para conseguir aliados estratégicos políticos, comerciales yeconómicos.

30. Ibid.,p.51




281

El actual concepto de “globalización financiera” es por tanto inclu-sive mucho más amplio que el de mercados financieros internacionales, yse puede decir que esta “transformación” es producto fundamentalmentede las dos últimas décadas, cuando la tecnología y sobre el Internet, queaceleran las comunicaciones y abren la puerta a una fuente de infor-mación muy valiosa para las decisiones de los agentes financieros., hanacelerado la creación de múltiples productos financieros cada vez máscomplejos y sofisticados. Esta “segunda generación” de mercados finan-cieros internacionales se la comienza a conocer como “mercados finan-cieros globales”.

Lo más importante de este desarrollo pragmático es que los parti-cipantes de estos “mercados financieros globales” son cada vez másheterogéneos, y por la falta de regulación formal e inclusive de un“ordenamiento jurídico formal”, como se explicará después, permite queparticipen como inversionistas y como deudores, indistintamente, desdeEstados y sus instituciones públicas (los “soberanos”) sean estosdesarrollados o “economías emergentes” ( como se denomina a los paísesde mediano desarrollo a la fecha), organismos multilaterales, empresas ycorporaciones multinacionales, grandes y pequeñas empresas domés-ticas, fondos de todo tipo: mutuos, de pensiones y “hedge funds”, inclu-sive personas naturales, sin discriminación alguna de nacionalidad,

origen lícito o ilícito de los recursos y tampoco de los fines lícitos o ilícitosen que se proponga emplearlos.

Es en este campo supranacional de los “mercados financieros globa-les” cuando varias autoridades, personas, académicos y expertos dedistintos países, desarrollados o no, comienzan a notar la “ausencia” dela regulación financiera suficiente para asegurar la estabilidad de estosmercados financieros globales, estabilidad que en el caso de los mercadosde regulación y supervisión financiera nacional.

Así, por ejemplo, la falta de transparencia y de control de los fondosde cobertura o “hedge funds”31 fueron ampliamente cuestionados desdehace varios años por la señora Ángela Merkel, primera ministra de

31.Ver en este trabajo el subtítulo “La titularización como origen de los instrumentos“SUBPRIME”, el uso de “Credit Default” (CDS) y los Hedge Funds”.




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Alemania en reuniones del G8 de los años 2005 al 2008, donde exigió quese estableciera un marco de regulación y control sobre estos “hedgegunds”. También el Procurador de Massachussets, en el año 2006, intentóintroducir ciertas normas de registro y control para los “hedge funds”ene l Estado de Massachussets, las que lamentablemente fueron dejadassin efecto por la Corte de Justicia de los EE.UU., pocos meses despuésante el reclamo de múltiples instituciones financieras, vinculadas conestos procesos, en función de los principios de “desregulación financiera”(no intervención del Estado) que regían hasta recientemente el funcio-namiento del sistema financiero norteamericano.

De una u otra forma, por razones fundamentalmente pragmáticas, secerraba los ojos al origen de los recursos y a las limitaciones paraestablecer esta “regulación financiera formal”, dada la gran liquidez queestos “fondos de cobertura” proporcionaban a los sistemas financieros.Así, se veía más importante seguir impulsando el crecimiento económicode la economía norteamericana y a nivel mundial y seguir profundizandoel proceso de globalización económica a través del crecimiento de losmercados, antes que prevenir e impedir que este proceso acelerado de“desregulación” llegara a afectar el funcionamiento del mercado finan-ciero global. Todo esto, pese a la preocupación de muchos participantes yobservadores de los “mercados financieros globales”.32

32.Se puede mencionar a Nouriel Roubini, a quien se le llegó a conocer como “Dr. Doom”(Doctor Apocalipsis) por sus permanentes críticas y análisis en su publicaciónelectrónica(www,rgemonitor.com); Rajan Raghuram G., profesor de la Universidad deChicago y asesor del FMI hasta 2006, “Has Financial Development made the Word

Riskier?”; Ángela Merkel, primera ministra alemana quien antes y en las reuniones delG8 de los años 2005, 2006 y 2007 ya advertía de los abusos y riesgos de los “fondos decobertura” desregulados y exigía una urgente intervención del grupo; Paul Krugman, ensus columnas en el The New Cork Times; y Warren Buffet, entre algunos de losprincipales especialistas, académicos y políticos que se anticiparon al eventual estallidode un gran problema a este respecto.




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ESFUERZOS INTERNACIONALES PARA EL RESTA-BLECIMIENTO DE LA ESTABILIDAD FINANCIERA A TRAVÉSDEL G20 Y DE LA COMISIÓN STIGLITZ

Hasta antes de reciente “crack” de septiembre y octubre de 2008muchos analistas consideraron que el “impacto” de la crisis “subprime”sería de corta duración, especialmente porque se percibía que lasmedidas y recursos extraordinarios invertidos por los bancos centrales delos Estados Unidos (la Reserva Federal) y de Europa (el Banco CentralEuropeo) a partir de marzo de 2008, 33 a través de políticas “coordinadas”

y a los que inclusive los “bancos de inversión”34 tenían acceso, serían“suficientes” para superarla.

Este optimismo se comienza a evaporar luego de la tremenda caídade los índices de los principales mercados financieros internacionales,que son percibidos como los mejores indicadores respecto de los resul-tados económicos de los mercados financieros globales. Por ejemplo,para septiembre de 2008 el DOW JONES mostró una caída acumuladaanual de alrededor del 20%, y para diciembre de 2008 los principales bancos internacionales habían perdido entre el 50 y el 98% de su capital,al registrar las pérdidas ocasionadas por las inversiones en el mercado“subprime” y otras inversiones vinculadas con procesos de titularización.

En septiembre de 2008 los principales diarios del mundo mostrabanincredulidad ante los hechos que se suscitaron en un corto período detiempo, especialmente entre la segunda quincena de septiembre35 y laprimera de octubre de 2008, donde la quiebra de Lehman Brothers, uno

33. El hecho más relevante en este período inicial fue el salvataje de Bear Stearns, uno de los bancos americanos de más prestigio, que fue absorbido por el Bank of America, luego dela quiebra de dos de sus “fondos de cobertura” más importantes.

34. Como se explicará posteriormente, hasta marzo de 2008, los denominados bancos deinversión nunca accedieron a los “préstamos de última instancia” por lo que esta nueva

“modalidad” de política monetaria fue también una modificación “institucional” de granenvergadura.35. Por ejemplo ver en el Financial Times del 19 de septiembre de 2008 “A week that shook

the system to its core” (Una semana que estremeció al sistema desde su corazón), enhttp://www.ft.com/cms/s/0/094ea40e-8677-11dd-959e-0000779fd18c.html y otros artículosvinculados con éste.




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de los mayores y más tradicionales bancos de inversión del mundo, y lossalvatajes de otro de estos bancos, Merryl Lynch, y de la compañía deseguros americana más importante AIG y nuevas intervenciones estatalescon más de 180 billones de dólares adicionales de líneas de crédito para elsistema. En Londres, luego de una gran crítica por la responsabilidad delos reguladores en la debacle que se enfrentaba, las autoridades profun-dizaron la regulación financiera a tal punto que se comenzó a “cues-tionar” la naturaleza “intervencionista” de tales disposiciones y el nuevorol que los Estados entraban a jugar en los sistemas económicos másliberales del mundo. Especialmente se prohibió las negociaciones “en

corto” que fueron naturales en estos mercados, con lo que se buscabacontrolar el abuso de los participantes de los mercados que mantenían losíndices desestabilizados y sin posibilidad de algún tipo de raciona-lización en las decisiones.

También en Europa, a principios de octubre de 2008, se comenzarona sentir las repercusiones de la crisis. La quiebra masiva de institucionesdel sistema financiero de Islandia, fundamentalmente de tipo “electró-nico”, afectó mayor y directamente a clientes bancarios británicos, y seprodujeron graves conflictos al interior de la Comunidad EconómicaEuropea. Gran Bretaña reaccionó “embargando” activos islandeses quese mantenían en ese país, cuando Islandia resolvió no responder por las

pérdidas ocasionadas a los “ciudadanos británicos”, clientes de estos bancos electrónicos. Además, ante la capacidad individual de los paíseseuropeos para fijar sus propios sistemas de regulación,36 cuando Irlanday la propia Alemania informaron la imposición de “garantías de depó-sitos ilimitadas” que evidentemente generaban serias distorsiones enotros sistemas financieros europeos, otros países reaccionaron porconsiderar que estas normas violaban las normas de libre competencia,que constituyen uno de los pilares de la Comunidad Europea. Final-mente Italia, con el pretexto de la crisis financiera internacional que la

36 Pese a la Unión Monetaria, que creó al Banco Central Europeo, éste no cumple funciones

de supervisor bancario. A base de las directivas de la unión europea, se aplica elprincipio del “home country supervisión” o “sujeción a la supervisión y regulación delpaís de origen” de las instituciones financieras. Por tanto, le corresponde al supervisordel país, donde se ha conformado una institución financiera, responsabilizarse porrealizar la supervisión del funcionamiento de tal institución, aun cuando la instituciónopere en otros países de la comunidad.




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afectaba, declaró en forma unilateral que “se vería impedido de cumplircon los compromisos europeos formalmente asumidos relacionados conlas reducciones de emisiones de carbono”, parte de un gran acuerdoeuropeo que estaba en plena implementación y que desestabilizaba aúnmás las actividades del mercado europeo.

Todos estos hechos, entre otros que evidenciaron muy rápidamenteel debilitamiento de los fuertes nexos de la Comunidad Europea, forjadosa lo largo de más de 20 años, forzaron a que la Presidenta de la Comu-nidad Europea, encabezada por Sarkozy presidente de Francia, a llamar a

reuniones emergentes en la segunda quincena de octubre de 2008, paraque este tipo de decisiones “unilaterales” que afectaban seriamente,inclusive la sostenibilidad de la Unión Monetaria Europea y de la propiacomunidad, comenzaran a ser vistos, analizados y revisados dentro delmarco de cooperación multilateral, para evitar traer mayores perjuicios alos demás miembros de la comunidad.

Durante el mes de octubre de 2008, luego de más de dos años de queel dólar mantuviera una tendencia devaluatoria frente al euro, estatendencia se revirtió, devaluándose el euro frente al dólar en formasubstancial también y evidenciando que, pese al profundo déficitcomercial de los Estados Unidos y la gran “desconfianza” en la economía

norteamericana, el dólar continuaba siendo la divisa de mayor credibi-lidad para mantenimiento “de valor” a nivel internacional.37

Los mercados financieros emergentes, especialmente Rusia, Méxicoy Brasil también evidenciaron profundas caídas. Algunos países equivo-cadamente percibían que, dada sus características “sofisticadas”, la crisisfundamentalmente afectaría a los países desarrollados.38 Sin embargo,muchos otros comenzaron a ver que los efectos sostenidos de una con-tracción económica en los países desarrollados podían tener conse-cuencias negativas en sus propias economías, por la pérdida y reducción

37.Aun cuando hasta su permanencia como principal moneda se haya comenzado acuestionar justamente en esa misma época, como parte de la revisión “integral” de laestructura institucional del sistema financiero internacional.

38.Por ejemplo, las declaraciones de las autoridades ecuatorianas y del presidente Correa deseptiembre y octubre de 2008 así lo evidencian.




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de los mercados globales.39 China, pese a su impresionante superávitcomercial y sostenido crecimiento económico (durante los últimos cincoaños había tenido crecimientos sostenidos promedios del 8% anual),igualmente percibía la reducción drástica descenso en el crecimientoeconómico sostenido al que se había acostumbrado.

Ante estas condiciones extraordinarias, el presidente de los EstadosUnidos, inducido por el presidente Sarkozy de Francia, en su calidad depresidente de turno de la Comunidad Europea, convocó a una cumbre depresidentes en Washington para noviembre de 2008, a la que se invitó no

solo a las economías más desarrolladas representadas en el G8, sino quese lo amplió a los países que conformaban el G20 que incluía a los paísescon economías más significativas entre los países emergentes y endesarrollo.

El mero hecho de convocar a un G20 y no al G8. como hubiera sidonormal en otros tiempos de las relaciones geopolíticas, evidencia por unlado los efectos del riesgo de contagio, pero también la imposibilidad desalir de una crisis, de naturaleza “global”, a través de los mecanismostradicionales que se habían utilizado hasta esa fecha. Esto dice mucho dela naturaleza de esta crisis, pero también creó grandes expectativas anivel internacional. Pues se veían estos acercamientos como un inicio de

una solución acordada, de alguna forma “distinta” al tratamiento geo-político que se había dado a los problemas económicamente más fuertes.Sin embargo, como se notará en el tercer capítulo, el G20 puede no sersuficientemente representativo del mundo internacional como paraimpulsar, desde una resolución de este grupo, las reformas y desafíosque requiere esta crisis.

La publicación electrónica de Wharton Universia, en noviembre de2008, señalaba:

En octubre, cuando el presidente George Bush convocó una reuniónpara el 15 de noviembre, en Washington DC, algunos analistas la

39. A marzo de 2009, según cifras del FMI se considera que, como consecuencia de la“recesión” económica producto de la crisis financiera, se prevé una reducción dealrededor del 8% de los mercados, hecho que no había sucedido en más de 60 años,desde la Segunda Guerra Mundial.




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compararon con la célebre reunión de Bretón Woods de 1994, que fijó lasreglas para la tasa de cambio y creó el Banco Mundial y el FondoMonetario Internacional. La cobertura del plan en los medios de EEUUha sido escasa, y parece que muy pocos esperan que de la reunión del G-20 se obtenga algún resultado ambicioso. “Creo que será difícil conseguiralgo, ya que todos los participantes han tenido poco tiempo paraprepararse para la cita”, dijo Mark Zandi, economista-jefe y uno de losfundadores de Economy.com, de Moody S. “Se trata de un aconteci-miento más simbólico que práctico.40

La cumbre de noviembre de 2008 no podía salir con solucionesmágicas, como algunos podían haber esperado, no solo por la profun-didad y complejidad de la crisis, sino por el momento político que vivíanlos Estados Unidos: se acababa de elegir al nuevo presidente BarackObama para reemplazar a G.W.Bush, a quien muchos acusan directa-mente como uno de los causantes del caos financiero actual, producto dela falta de regulación financiera eficiente y adecuada, inclusive de losparticipantes del mercado financiero norteamericano, que tienen tantopeso en el funcionamiento de la economía internacional y responsabilidad en la crisis actual.

Menos de dos meses después, a finales del mismo año 2008, muchos

análisis y analistas consideran que los resultados de esta cumbre del G20fueron “decepcionantes” especialmente porque no consiguió cambiar losincentivos bajo los cuales funcionaban esos mercados financieros interna-cionales.41 La profundización del pesimismo, en relación a una salida decorto plazo para esta crisis, y la evidencia de resultados económicosnegativos de finales de diciembre de 2008, llevó finalmente a un consensogeneral respecto al inicio de una recesión global de incalculablesconsecuencias para la economía mundial, similar a la que se enfrentó en

40. “Cumbre económica del G-20: ¿una cita más simbólica que práctica?, enhttp://wharton.universia.net/index.cfm?fa=spanish; ver también comentarios al respecto

extraídos del RGE Monitor (www.rgemonitor.com) el 1 de abril de 2009, publicado porNoriel Roubini, uno de los principales analistas económicos mundiales, en preparaciónpara la Cumbre del G20 en Londres.

41. Ver por ejemplo “Bad Stara for new bretón Woods”, artículo del Financial Times del 31de diciembre de 2008, en http:/www.ft.com/cms/s/0/593dlb22-d513-11dd-b967-000077b07658.html




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los años 30 del siglo pasado, luego del gran crack del mercado de valoresde Nueva Cork del 29 de octubre de 1930.

Estas anticipadas críticas a los resultados de la implementación deun plan de acción y unos “principios comunes para reforma del sistemafinanciero internacional” son muy prematuros: reflejan que todavía no seha concientizado suficientemente sobre las necesidades de reformas“institucionales” profundas que pueden ser la única forma efectiva desuperar esta situación de desconfianza y falta de credibilidad total queafecta, a la fecha, a los mercados financieros internacionales, reformas

que como se explicará a lo largo de este trabajo, difícilmente se podránconseguir en el corto plazo.

La visión “cortoplacista”, que había imperado hasta mediados delaño 2008, se basaba en la costumbre de los mercados financieros deconsiderar la mayor parte de desequilibrios que se habían presentadohasta esa fecha como susceptibles de soluciones, a través de la intro-ducción de políticas de “Ajustes cíclicos y contracíclicos” a las políticaseconómicas que se estaban implementando, ajustes que se producían através de meros incentivos económicos (subsidios, líneas de créditoextraordinarias, etc.) o meros ajustes de políticas económicas (por ejem-plo tasas de interés, tipos de cambios, accesos y restricciones a mercados,

etc.).

Sin embargo, y pese a las profundas transformaciones que hansufrido los mercados financieros internacionales, como consecuencia dela globalización, el “marco institucional y legal”, dentro del cual fun-cionan, no se ha modificado sustancialmente.

Al hablar de marco institucional me refiero no solo a las “institu-ciones jurídicas” que lo identifican, sino también al marco jurídiconormativo que lo rige, así como también al origen, naturaleza, potestadesy alcance de las organizaciones de supervisión y regulación de estossistemas financieros “globales”. Por esta razón, a nivel internacional se

ha estado hablando de la necesidad de contar con una nueva arquitecturafinanciera internacional, desde hace casi una década.

Otro esfuerzo importante, relacionado con el análisis y reflexióninternacional sobre las reformas requeridas para esta nueva arquitectura




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financiera internacional, consta de la “Comisión de Expertos nombradapor el Secretario General de Naciones Unidas para la reformadle SistemaFinanciero y Monetario Internacional” presidida por el premio nobel deeconomía, Joseph Stiglitz (en adelante referida como la ComisiónStiglitz).42 Aunque este reporte es muy completo y detallado, parasistematizar el presente trabajo me he concentrado en utilizar los cincoprincipios comunes para la reforma financiera, contemplados en laDeclaración de Washington de noviembre de 2008.

Como se podrá ver en los dos siguientes capítulos, la mayor parte de

acciones propuestas en la propia Dclaración de la Cumbre de Washing-ton del G2043 implican modificaciones profundas al marco “institucional”que no se podrán producir sino luego de que se hayan encontradomecanismos adecuados, en el actual funcionamiento de los mercadosglobales y de los sistemas jurídicos, para introducirlas en forma homo-génea y efectiva, a nivel global; y además, mientras no se acabe de com-prender la profundidad de cambios y modificaciones en los compor-tamientos de los estados, mercados, corporaciones, empresas e indivi-duos que esta “implementación” exige.

EVIDENCIAS DE LAS DEBILIDADES INSTITUCIONALES YLEGALES EN EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA FINANCIERO

GLOBAL

LA NUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONALY LOS CINCO “PRINCIPIOS” COMUNES PARA LA REFORMA DELOS MERCADOS FINANCIEROS

Es complicado tener conclusiones definitivas en relación con unacrisis financiera de las características y magnitud de la que comenzó en el2007 y que, desde septiembre de 2008, ha mostrado síntomas definitivosde agravamiento, especialmente cuando las causas y consecuencias de lamisma son materia de profundas discusiones técnicas, desde todo puntode vista y con diferentes aproximaciones metodológicas y disciplinarias.

42. Ver reporte (borrador) de la Comisión en http://www.un.org/ga/president/63/interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.pdf

43. G20, “Declaration of the Summit of Financial Markets and the Word Economy”, 15 denoviembre de 2008, en http://www.un.org/ga/president/63/comission/declarationG20.pdf




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A la fecha en que se inició la elaboración del presente artículo44 lacrisis estaba todavía en plena evolución. Sin embargo, sí se puededescribir algunos de los principales retos que se enfrentaban y que de- bían superarse para poder devolver la estabilidad a este sistemafinanciero global. Este análisis se concentrará en los retos que a nivelinstitucional y legal se han evidenciado, en función de las experiencias deestas dos últimas décadas en los mercados financieros internacionales yque han generado una verdadera carrera para establecer una “nueva”arquitectura financiera internacional.

Desde finales de los años 90, durante las crisis financieras latino-americanas, la crisis del sudeste asiático y la crisis rusa, se evidenció quelas cada vez más estrechas interrelaciones de los actores financierosinternacionales exacerbaban los riesgos financieros y revelaban una granvulnerabilidad de este nuevo sistema financiero global. Esta vulnerabilidad se la comienza a conocer y denominar como el “riesgo de conta-gio”: las crisis financieras de cualquier país, aun loe emergentes o endesarrollo, con posa profundidad financiera y con incipientes contactosglobales, pueden tener repercusiones inesperadas en otros paísessimilares y aun en países del mundo desarrollado. El riesgo de contagioiba pesando cada vez más. En forma directamente proporcional al acele-ramiento del proceso de globalización financiera. En un mercado que se

sustenta en una cultura de aversión al riesgo, las dificultades para pre-decir estas repercusiones y para mitigarlas generan gran preocupación.

Como un mecanismo para enfrentar esta vulnerabilidad del sistemafinanciero global, los expertos, académicos y reguladores comenzaronconcentrarse en la identificación de las características que debía tener estenuevo sistema financiero global para mitigar o neutralizar estavulnerabilidad y asegurar su estabilidad (que incluye la estabilidad delos sistemas financieros nacionales).

Para esto se estimó necesario enfrentar el problema simultánea-mente a tres niveles: i) a nivel del funcionamiento de los sistemasfinancieros nacionales, identificando las debilidades institucionales ypolíticas de aplicación general; ii) a nivel del sistema de gobernanza

44. Octubre de 2008.




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global del sistema financiero internacional; y iii) en relación con eltratamiento de la deuda pública o soberana y sus limitaciones en lasactuales circunstancias de desarrollo de este mercado.45

Sin embargo, no existe una definición precisa de lo que es esta nuevaarquitectura financiera internacional, de la que todo el mundo habladesde hace casi una década. En la práctica, esta definición ha dependidode la óptica desde la cual se realice el análisis, que ha sido fundamen-talmente económica, aunque se ha concentrado en revisar sus sustentos“institucionales”.

Al tratar el tema, con una visión estrictamente institucional y jurídica, como se pretende hacer en los dos siguientes capítulos, esconveniente revisar la definición que realiza Lastra46 al respecto, dondeadopta una definición de doble vía: i) la primera, sustentada en Giovanolique se refiere fundamentalmente a “…las reglas, principios y otrosarreglos institucionales que gobiernan las relaciones financieras interna-cionales, así como también las instituciones, entidades y cuerpos a travésde los cuales estas reglas, principios y arreglos son desarrollados, moni-toreados y exigido su cumplimiento”;47 y ii) la segunda, que es la quefundamentalmente ha sido adoptada bajo la óptica económica de análisisde la arquitectura financiera a la que me referí, que se concentra “…el

establecimiento de un marco y juego de medidas que ayuden a prevenirlas crisis y manejarlas de mejor manera en un ambiente de un sistemafinanciero internacional cada vez más integrado…”.48

45. Se utilizan los tres ámbitos determinados por el Banco Mundial en relación con la nuevaarquitectura financiera internacional (http://www.worldbank.org/ifa/ifa_more.html

46. Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internatinal Monetary Stability, London, OxfordUniversity Press, 2006, p.449

47. Ibid.,p. 449, citando a Mario Giovanoli, “A New Architecture for the Global Financial

Markets: Legal Aspects of Internatinal Financial Standard Setting”, en Mario Giovanoli,edit.,m International Monetary Law Issues for the New Millenium, Oxford UniversityPress, 2000,p.9

48. Justamente es la definición que el Banco Mundial, en su página dedicada a laArquitectura Financiera Internacional utiliza. Ver http://www.worldbank.org/ifa/ifa_more.html




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Personalmente, basada en esta doble vía que propone Lastra,considero que se la puede transformar en una definición integral y máscompleta si se mira a esta nueva arquitectura financiera como el estable-cimiento e implementación, a nivel nacional e internacional, de reglas,principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad delsistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo losmecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas. La preguntaque surge entonces es si el tratamiento “institucional”, para resolver estacrisis financiera internacional, que no es más que nada un problema antetodo jurídico, se ha tratado de resolver con un enfoque fundamen-

talmente económico.

La Declaración de Washington del G20 (Declaration of the Summit onFinancial Markets and the World Economy) además de las accionespropuestas para devolver la estabilidad a los mercados financierosinternacionales, que incluyó expresamente cinco principios comunes parala reforma del mercado financiero,49 nos brinda la oportunidad deorganizar este análisis institucional y jurídico, alrededor de estos cincoaspectos tratados especialmente por los líderes mundiales.

La identificación y “fijación” de estos principios reflejan directa-mente los retos y complejidades, que a la presente fecha, enfrentan los

mercados financieros internacionales que los órganos técnicos que haninfluido y/o asesorado el desarrollo de la cumbre de Washington del G20han podido identificar hasta noviembre de 2008.

Como es evidente este proceso recién comienza y solo cunado laaplicación e implementación de estos principios estés más avanzada seráposible llegar a conclusiones definitivas respecto de los temas funda-mentales o debían incluir aspectos adicionales.

Los cinco principios comunes para la reforma del mercado finan-ciero son:

49.G20, “Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy”, novenonumeral. Manuel Guitián, Félix Varela y cords., Sistemas financieros ante la globalización,

Madrid, Ediciones Pirámide, 2000.




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1. Fortalecimiento de la Transparencia y de la Rendición de Cuentas;2. Mejoramiento de la Regulación Prudencial;3. Promoción de la Integridad de los Mercados Financieros;4. Reforzamiento de la Cooperación Internacional; y,5. Reforma de las Instituciones Financieras Internacionales.

En el contexto de la globalización financiera y el desarrollo de lapresente crisis internacional, conviene revisar los antecedentes y sus-tentos técnicos de cada uno de los estos cinco principios, vinculándoloscon la forma en que han estado funcionando las complejidades prag-

máticas, técnicas, institucionales y especialmente jurídicas que atraviesanactualmente los mercados financieros globales y que son justamente losque deben enfrentarse para superar esta etapa de gran incertidumbre ydesconfianza en los mercados financieros y su funcionamiento, tanto anivel internacional como nacional.

Los tres primeros principios, que se tratan en este mismo capítulo,con una forma de visualizar el “deber ser” del funcionamiento delmercado financiero global, para devolverle la confianza perdida y credibilidad como instrumento para el desarrollo y crecimiento económico.Mientras tanto, los dos últimos (cooperación y democratización) se refie-re más a los mecanismos formales para el establecimiento de esta nuevaArquitectura Financiera, una nueva forma de “gobernanza global”adecuada para asegurar la estabilidad del funcionamiento de este sistemafinanciero global.

LA IMPORTANCIA DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA YRENDICIÓN DE CUENTAS Y EL PROBLEMA DE LACOMPLEJIDAD DE LOS PRODUCTOS FINANCIEROS

El primer principio común de la Declaración de Washington dice:

Fortalecimiento de la Transparencia y Rendición de Cuentas: nos

comprometemos a fortalecer la transparencia de los mercados finan-cieros, mejorando la difusión de información en relación con losproductos financieros complejos y asegurando una difusión completa yprecisa de las corporaciones respecto a sus condiciones financieras. Losincentivos deben alienarse para evitar el exceso de la toma de riesgo.




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Una regla básica para fijar el precio de un instrumento financiero,que siguen o deben seguir todos los inversionistas responsables, es la devalorar adecuadamente el riesgo que corren: a mayor riesgo, el inversionista exigirá un mayor rendimiento de su inversión y viceversa, amenor riesgo, el rendimiento puede ser menor. Este análisis del riesgo, junto con la aplicación de ley de la oferta y la demanda50 son fundamentales para determinar el “precio justo” del producto financiero.

Sólo de esta forma los inversionistas inciden en una óptima yeficiente asignación de los recursos financieros disponibles en un mo

mento dado. Si este sistema se afecta, el resultado de la transacción a másde que eventualmente no sea el esperado, puede generar una espiral deineficiencias económicas que puede terminar quebrando al sistemafinanciero y afectando a la economía en general.

Los reguladores y supervisores financieros este papel de “calificadores de riesgo”, en lo que respecte a las operaciones de intermediación financiera propiamente dichas (préstamos comerciales otorgadospor bancos comerciales), done se asume que la mayor parte de losinversionistas, los depositantes en cuentas corrientes, de ahorro y certificados de inversión, no son actores “sofisticados”, esto es que no son“inversionistas profesionales”.

Además, los sistemas de regulación y supervisión, de algún modohan estado tercerizando algunos procesos de seguimiento de lasentidades bajo su control, para contar con mayores elementos técnicospara esta forma de “calificación de riesgo” por cuenta del público engeneral. Así, se encargan tareas de auditoría externa a firmas espe-cializadas; y se ha incorporado en estos procesos a las denominadas“calificadoras de riesgo” que realizan un análisis pormenorizado de los“emisores” de instrumentos de crédito, según el caso. Sin perjuicio deello, al menos en este segmento del mercado financiero (la interme-diación), el mero licenciamiento de una institución financiera, así como elmantenimiento de una licencia constituyen formas “implícitas” con las

que la autoridad reguladora transmite al público su conformidad con el“riesgo” de la institución financiera autorizada, lo que a su vez mantienela confianza de los depositantes en tales instituciones.

50. A mayor demanda, mayor precio y viceversa; a mayor oferta, menor precio y viceversa.




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En lo que respecta a las actividades del segmento de desin-termediación financiera, esto es las operaciones de los mercados decapital y valores, son los propios inversionistas quienes deben asumirdirectamente esta calificación del riesgo, calificación que tiene íntimavinculación con el rendimiento que exigirán al requirente del finan-ciamiento o emisor de un valor, según el caso.

Para que esta calificación de riesgo se pueda realizar en formaadecuada es obvio que tanto los reguladores, en el primer caso, como losinversionistas, en el segundo, requieran información exacta y completa

sobre los productos financieros en que invertirán sus recursos o que estánadquiriendo, cualquiera sea su naturaleza. “…Un mercado de valoreseficiente es aquel donde la diseminación de la información es puntual ygeneralizada y se refleja en el proceso de formación de los precios…”.51

Esto es válido tanto para el mercado de valores como para los demássegmentos del mercado financiero.

Igualmente, desde el punto de vista de un deudor, es fundamentalque pueda contar con la misma calidad de información, para poderadoptar su decisión económica racionalmente.

Nótese que el hecho de que una calificadora de riesgos emita su

calificación no exonera a ningún inversionista de la responsabilidad derealizar una calificación de riesgo adecuada. Tanto las “calificaciones deriesgo” de terceros, como los análisis especializados realizados porasesores financieros especializados in-house o mercerizados, no trasladanla “toma de decisión” del inversionista a este tercero. Lo que hacen esfundamentalmente proporcionarles piezas adicionales de información.

Esta información proviene de múltiples fuentes: primero de la que sepublicita, a través de cualquier medio, incluyendo la que sirve parapromocionar el producto financiero y la propaganda que se le hace encualquier forma, la descripción del producto (condiciones financieras yestructura legal básica), y especialmente los denominados “prospectos”de estos productos, que no son más que una “oferta” que hace el

51.Marcelo A. Camerini, La transparencia en el mercado de capitales, Buenos Aires, Ad-Hoc,2007




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requirente del financiamiento de las condiciones que está dispuestoaceptar o que sirven como base de una negociación.

La documentación legal debe contener información amplia y precisa,tanto de las condiciones financieras y económicas de la transacción, comode los términos y demás condiciones legales a que se someten las partesintervinientes. Así, la transferencia de información completa a losintervinientes debe producirse al momento mismo en que se cierra latransacción, esto es, cuando se celebran los respectivos contratos. Sinembargo, en la realidad no coinciden, puesto que generalmente la firma

del contrato es una mera formalidad, ya sea porque las partes no revisanni se asesoran adecuadamente de la documentación o por la complejidadde la misma.

¿Qué es transparencia? Evitar la vaguedad, presentar el producto enforma íntegra, completa y precisa. Esta transparencia implica tambiéndifundir equitativamente la información sobre un producto: dar a todoslos participantes de un mercado, incluyendo a sus reguladores, informa-ción simétrica (la misma) para que puedan fijar adecuadamente el precioe inclusive para que puedan tomar la decisión positiva o negativa que lescorresponda respecto al producto específico; y finalmente para que através de la amplia distribución de la información cualquiera pueda estar

en capacidad de realizar un examen del producto y elaborar un estudiotécnico.

A este respecto, la función primordial del regulador financiero es justamente controlar la calidad de la información que se difunda, veri-ficando, de ser el caso, la precisión, exactitud y consistencia de lainformación; esto va en beneficio de ellos mismos (para permitirles reali-zar un adecuado control del funcionamiento del sistema) como de cual-quiera de los participantes de los mercados. De alguna forma los demásparticipantes del mercado, a través de la fijación de precios, realizantambién una forma de control de “calidad” de los productos financierosque se distribuyen en los mercados. Para que se cumplan estas funciones,se necesita asegurar esta precisión, consistencia y exactitud: a estascondiciones de la información se las denomina como “transparencia de lainformación”.

En principios, hay cuatro preguntas básicas que la informacióntransparente sobre productos financieros debe responder con precisión:




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quién pide prestado, quién presta, quién recibe el dinero prestado, yquién paga el préstamo.52 Sin embargo, en los últimos tiempos, pordiferentes motivos y aunque parezca inverosímil, muchas de estaspreguntas no se pueden responder en forma directa, ni siquiera por lospropios inversionistas “sofisticados”, como se denominan a inversio-nistas institucionales profesionales y a otros similares que hacen de lastransacciones financieras su fuente de subsistencia permanente.

Hay varias razones para esta anómada situación; una fundamentales justamente la desconfianza que genera estructuras financieras y legales

de estos nuevos productos complejos y opacos53 que impiden “entender”el producto, incluso a los mismos creadores y actores del producto. Uncaso dramático y reciente que permite visualizar este problema es el de lapublicitada piramidación dirigida por un conocido agente de Wall Street,Bernard Maddoff, quien durante un dilatado período de tiempo admi-nistraba fraudulentamente más de 50 billones de dólares en inversionesfinancieras, incluyendo recursos de varias importantes institucionalesfinancieras e inversionistas, sin que ni estos, ni los reguladores, secuestionarán la naturaleza de los productos financieros que producíansuculentos ingresos.

Hernando de Soto, economista peruano muy conocido en Latino-

américa por sus análisis respecto al sector informal de la economía y lasmaneras de incorporarlos a la formalidad del sistema,54se refiere expre-samente a este problema cuando hace referencia a que las autoridadesnorteamericanas y europeas encuentran difícil de creer que la “…causafundamental de una recesión pudiera ser un sistema legal mal docu-mentado…”. Desde sus puntos de vista, esta “mala documentación legal”le es familiar dado que en mercados emergentes, como el Perú del queproviene este autor, estas situaciones son muy comunes, por lospermanentes problemas de incertidumbre e inseguridad jurídica que seenfrentan. Concluye su reflexión señalando que para “…Escapar de la

52.Las cuatro preguntas básicas son tomadas del análisis que realiza Lee C. Buchheit, “Didwe made things too complicate”.

53.Ver comentarios amplios a este en Rjan Raghuram, “Has Financial Develepment madethe World Riskier?”, y Lee V. Buchheit, “Did we made things too complicate”.

54.Ver su libro El otro sendero publicado a principios de los años 90.




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recesión se requiere restaurar el orden, la precisión y la confianza en elpapel financiero. Ese será un desafío legal y político de enormesproporciones…”55

Es cierto que el desafío legal que se enfrenta a este respecto es muygrande, pero el problema del papel tóxico y la pérdida de transparenciava mucho más allá de una mera “mala documentación” jurídica, como loconsidera De Soto. El origen de la “mala documentación jurídica” seencuentra fundamentalmente: i) en aspectos que pueden ser vistos comomeramente “operativos” de los mercados financieros, como son la

“compleja” forma en que se estructuran los productos financieros, porparte de los ingenieros financieros de una “banca universal” y la limitadaretroalimentación jurídica que se incluye en su diseño, así como la“compleja” forma en que (los abogados) redactan los contratos queevidencian la existencia de estos productos; ii) en el uso (y abuso) de jurisdicciones transfronterizas, para fines distintos a los propios de latransacción financiera de que se trata, tales como elusión tributaria y/oocultamiento de información a las autoridades nacionales; y iii) enproblemas jurídicos estructurales, tales como la inexistencia de un orde-namiento jurídico global vinculante – de cumplimiento obligatorio- y deaplicación general, así como la falta de un sistema de regulación globalvinculante.

En este acápite se trata fundamentalmente el tema de la complejidad; en el título referido al principio de integridad de los mercados nosreferimos al problema del uso de jurisdicciones transfronterizas para laelusión de obligaciones; mientras que en el siguiente se revisará am-pliamente el problema de la falta de un sistema jurídico global y losmecanismos de aproximación jurídica que se están empleando.

Respecto al primer tema, la “complejidad2, Buchheit56 nota especial-mente la seriedad del problema que representa el eventual descono-cimiento de los propios participantes en una transacción que no entien-

55.Ver tanto Hernando de Soto, “Discurso en la Conferencia Inaugural de la InternacionalBar Association, oct. 12, 2008”, como Hernando de Soto, “Papel tóxico”.

56.Lee C. Buchheit, “Did we made things too complicate”, International Financial Law Review,

marzo de 2008.




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den con precisión, ni la estructura de la misma, ni las condicionescontractuales a las que se sujetan al suscribir los contratos que les sonpresentados por sus abogados. Esto aplica tanto a los emisores devalores, deudores, inversionistas, como a los propios reguladores. Así, laredacción de los contratos, en lugar de incidir en la transparencia de lainformación, como sería de esperarse, dada su complejidad oscurece ygenera mayores elementos de inseguridad jurídica respecto a losproductos financieros de que trata y por ende, falta de transparencia.

Sin embargo, como Buhheit observa, el origen de la complejidad

contractual y de la “mala documentación” legal no solo es respon-sabilidad de los abogados, sino fundamentalmente de los ingenierosfinancieros que han desarrollado productos de gran complejidad. Asídescribe:

Una simple operación de préstamo puede complicarse paraacomodar las advertencias de los asesores tributarios, asesores de quiebrao banca rota, asesores legales sobre valores y especialistas similares. Loque comenzó como una propuesta de yo presto y usted pide prestado seconvierte en algo como esto: “Un vehículo de propósito especial en lasIslas Caimán, a prueba de quiebra, que toma dinero prestado de inver-sionistas institucionales calificados, a fin de adquirir una nota de crédito

estructurada emitida por una entidad de Luxemburgo, garantizada poruna subsidiaria domiciliada en Jersey de una corporación de Chipre que,a su vez, se cubre su riesgo a través de un swap de cobertura de riesgo(“crédito default swap”) emitido por una entidad irlandesa…” (tra-ducción de la autora)57

También hace notar la difícil relación que se da entre los ingenierosfinancieros y sus abogados, tanto en el sentido de que los primeros estánpoco dispuestos a “ceder”, ante el análisis de riesgo jurídico que lespuede presentar el especialista legal, al que generalmente no lo consi-deran capaz de medir adecuadamente el resultado económico esperadode la transacción, como que los abogados pueden tender a convertirse enmeros “buenos o malos escribientes de contratos” que nos hacen más quedescribir la naturaleza del “complejo” productos financiero diseñados

57 Ibid.




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por su cliente, eludiendo su responsabilidad de asesorar adecuadamentesobre el resultado “legal” que puede esperarse.

Respecto a estos aspectos “operativos” de la implementación legalde los productos financieros cabe notar que es evidente que el rol quedeben cumplir los abogados, en los mercados financieros, debe modi-ficarse: de un meramente “reactivo” (el escribiente del contrato) debepasarse a una función de mayo análisis del riesgo y mayor participaciónen la propia estructuración del producto.

De mantenerse la situación actual, el proceso de creación y gene-ración de más papel tóxico y mayor complejidad financiera se manten-drá, profundizado la falta de certidumbre jurídica que ha incididofundamentalmente en la desconfianza respecto a estos instrumentos, asícomo en el fracaso económico de muchas de estas transacciones.

Sin embrago de todo lo dicho, el problema de la transparencia de lainformación no es igual en todos los casos de transacciones financieras.Como la revista The Economist observaba, por ejemplo: “Los mercados dedinero dependen más de las confianza que de la transparencia, pues lastransacciones se realizan tan rápido que hay muy poco tiempo paracalificar la información que se recibe”.58 Y el tema de confianza depende

fundamentalmente de asegurar la integridad del mercado.

Finalmente, nótese que complejidad también es producto delextensivo uso del softlaw , como se explica ampliamente en el siguienteacápite, tema que no se puede resolver con una mejor redacción de ladocumentación legal y con la mera eliminación de los “papeles tóxicos”.

EL RETO DE LA APROXIMACIÓN JURÍDICA: LA ESTAN-DARIZACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL SOFTLAW

El segundo problema jurídico que afecta directamente a latransparencia de la información y a otros aspectos del funcionamiento delsistema financiero, como se verá posteriormente, son las diferentes

58 “Full disclosure: The case for transparency in financial markets is not clear-cut”, en The

Economist, 19 de febrero de 2009.




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“interpretaciones” que se puede dar a los contratos que sustentan estosproductos financieros, según la jurisdicción y legislación a la que seencuentren sujetos los inversionistas y/o los prestamistas.

Así como para llegar a acuerdos entre individuos con distintosidiomas maternos se necesita aproximarse a través de un “idioma co-mún”, también es necesaria una aproximación jurídica, para darle mayorcerteza y seguridad a las relaciones comerciales y a los contratos que secelebren, tanto en relación con la legislación aplicable, como con la jurisdicción.59

Estas diversas “interpretaciones jurídicas” se traducen también enproblemas de transparencia de la información, y por ende en la descon-fianza de los participantes del mercado: mientras para una de las partes,una o varias de las preguntas básicas relacionadas con la transacción sepueden responder de una forma, para la otra, estas preguntas puedentener una respuesta diferente.

Es justamente la dinámica y velocidad de la globalización la queconlleva retos para el tradicional Derecho, normalmente lento en adap-tarse a las nuevas realidades económicas y sociales. Mientras más seacelera la globalización financiera sin resolver, más se profundiza el

problema jurídico, por las necesidades pragmáticas de ese mercadoglobal: de transacciones donde participan múltiples sujetos, en múltiplesroles, de múltiples jurisdicciones y por ende el problema jurídico es cadavez mayor.

La aceleración de la globalización de las dos últimas décadas es lacausa fundamental para que el derecho no se haya ajustado a esta nuevarealidad; por tanto a la fecha no existe todavía un nuevo marco insti-tucional y legal plenamente estructurado para dar la certidumbre jurídicaen tales relaciones comerciales, ni tampoco mayor reflexión jurídicarespecto a los riesgos que la falta de este marco conlleva (el “riesgo legal”propiamente dicho). Sin embargo, a la fecha existen varias formas a

59 La legislación corresponde a las “normas jurídicas sustantivas”, principios y reglas de juego aplicables a la transacción, mientras que la jurisdicción trata sobre las “normasadjetivas”, esto es el foro de resolución o jueces ante los que se tratarán los conflictos ocontroversias y los procedimientos a aplicarse en la resolución del conflicto.




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través de las que el Derecho ha buscado esta aproximación jurídica paratransacciones transfronterizas. Menciono a continuación las cuatroprincipales:

1. En las relaciones entre Estados, se imponen las reglas y principiosdel Derecho internacional público, que son producto funda-mentalmente de tratados internacionales.

2. En las relaciones entre particulares, se aplican las reglas, principios ylas normas de los códigos de Derecho internacional privado, aun

cuando sin una anuencia expresada del Estado donde se domicilia elindividuo (nuevamente a través de tratados internacional), estoscódigos no son aplicables tampoco. Y aun siéndole, dada la natu-raleza “nacional” de los ordenamientos jurídicos, siempre existenespacios donde las reglas del Derecho internacional privado sequedan cortas y generan serias incertidumbres al momento de suaplicación;

3. En los últimos años, como una solución pragmática, originada justamente en las necesidades de los mercados financieros interna-cionales, se ha tratado de resolver el problema a través del usosoftlaw o ley suave, normas informales que, sin ser de aplicación

general, ni de obligatorio cumplimiento como la generalidad de lanormativa jurídica se han estado utilizando y aplicando en lapráctica. Su “obligatoriedad” dependen de la voluntad de las partescontratantes y/o Estados involucrados; y,4.

5. Finalmente, en los casos de comunidades regionales de naciones, seha iniciado un proceso de armonización jurídica formal, basado en laexpedición de normas mínimas de aplicación común en todos losterritorios nacionales de los países miembros de la comunidad, porejemplo, las Directivas de la Comunidad Europea y las Decisionesde la Comunidad Andina. Pero en este caso, al igual que en losprimeros dos, si no se consigue previamente la anuencia de cada

uno de los Estados, a través de los instrumentos internacionalespertinentes, el proceso de armonización ni siquiera puede iniciarse.

Nótese que en el primero, segundo y cuarto casos se genera unaestructura formal jurídica, basada en las reglas generales del Derecho




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internacional público, que exigen la formación, negociación a nivel diplo-mático, celebración y posterior ratificación de los respectivos tratadosinternacionales, proceso que lógicamente va mucho más lento que elproceso de globalización. Una vez completado este proceso, la seguridadse puede garantizar.

Sin embargo, en el tercero caso –el uso del softlaw- encontramos unasolución más pragmática que jurídica, se carácter informal, que aunqueha permitido generar rápidamente –sin la extendida negociación de lostratados internacionales- lineamientos, metodología y normas, a las que

se les da el tratamiento de “estándares internacionales” y “mejores prác-ticas”, carecen de las características propias de una norma jurídica pos-itiva, esto es de su carácter vinculante, su aplicación general, y espe-cialmente su coercitividad.

El Derecho internacional público incluye principios de aplicaciónuniversal que han logrado otorgar un tratamiento adecuado, al menos enlo que se refiere a las relaciones entre Estados soberanos, tanto a nivelsustantivo como adjetivo, este “arreglo institucional” jurídico ha sidosuficiente hasta tiempos recientes para cubrir las necesidades de laseventuales transacciones transfronterizas anteriores a las de la globa-lización, donde éstas pasan a ser regulares.

En el proceso de la globalización comercial, y con el objeto dedinamizarla y darle mayores herramientas, entre los primeros pasos quese dieron estuvo el elevar al tratamiento más “formal” del Derechointernacional público muchos de los aspectos relacionados con elcomercio internacional. Por ejemplo, los contratos respecto a transac-ciones que se producen entre sujetos de países que han suscrito yratificado el Tratado de la organización Mundial de Comercio, puedensuplirse con las normas y procedimientos contenidos en este Tratado, einclusive acceder a procedimientos de resolución de disputas y contro-versias especializados de interés de un Estado en particular. Sin embargo,subsiste la obligación de acudir al Derecho internacional privado pararesolver los conflictos entre particulares.

Mientras tanto, el derecho de los mercados financieros interna-cionales sigue estando sujeto a meras reglas del Derecho internacionalprivado, que se basan fundamentalmente en la voluntad de las partes




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contratantes, en las prácticas, costumbres y usos consuetudinarios deesos mercados y en las opiniones legales de los diferentes abogados delas diferentes jurisdicciones que interactúan en una transacción financierainternacional. El tema de la resolución de las controversias, aunque por logeneral afinca por voluntad de las partes y dada la especialización de los jueces en las cortes del Distrito Sur de Nueva Cork y de “City” enLondres, sigue generando polémica, por ejemplo en el caso de la partici-pación de deudores soberanos, esto es, cuando el deudor es un Estado.

Cabe mencionar también que los contratos que se celebran con

organismos financieros multilaterales, se sujetan única y exclusivamentea las reglas establecidas por los propios tratados de creación de talesorganismos financieros, y subsidiariamente, a reglas del Derecho interna-cional público. Sin embrago, en transacciones donde participan tantoprestamistas de esta naturaleza, como prestamistas e inversionistasprivados, los contratos se vuelven aún más complejos, puesto que lasnormas aplicables a la misma transacción pueden variar en función de lanaturaleza del prestamista.

En lo que respecta a la regulación de tales transacciones el problemase vuelve más complejo aún: a diferencia de lo que sucede en lacontratación comercial, donde de algún modo la Organización Mundial

de Comercio cumple, bien o mal una función de “regulador económicodel comercio internacional”, en materia financiera no existe un reguladorglobal.60 Así la aproximación jurídica, en lo que respecta a la regulaciónfinanciera de los mercados globales, se ha basado fundamentalmente enla introducción de softlaw. Y las instituciones que se han creado paraestablecer estos estándares mínimos tampoco provienen de arreglosinstitucionales formales (tratados, convenios internacionales, etc.) sinofundamentalmente de acuerdos voluntarios Comité de SupervisiónBancaria y el Foro de Estabilidad Financiera, promovidos a su vez por

60 Recientemente, en la Cumbre de Londres, abril de 2009, el G20 recomendó que el “Foro

de Estabilidad Financiera”, Financial Stability Forum, www.fsf.forum credao en 1999como recopilador de los estándares internacionales aceptables, se transforme en la“Comisión de Estabilidad Financiera”, Financial Stability Borrad, como punto de partidapara la creación de un “regulador financiero internacional”. Sin embargo, como seexplicará después,e stos desarrollos no se sustentan tampoco en los principios y reglasdel Derecho internacional público, por lo que poco efecto pueden tener a este respecto.




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entes no formales como el G8. Los propios principios de la Cumbre deWashington, que estamos analizando en este capítulo y el siguiente,provienen igualmente del G20, otro órgano internacional informal.

Evidentemente el proceso de aproximación jurídica regular (la“adaptación a las nuevas circunstancias sociales” y formación de estruc-turas formales normativas e institucionales) era demasiado lento paraque la dinamia económica generada por el proceso de globalizaciónesperara. Por eso, la aproximación jurídica en los mercados financierosglobales se ha estado tratando fundamentalmente a través del mecanismo

al que se conoce como la introducción de normas del softlaw o ley suaveinformal y de “voluntaria aplicación”.

Como Lastra señala: “…la globalización ha desafiado el procesotradicional de formación de las leyes. Tal proceso internacional de crea-ción de estándares financieros es solo un aspecto de una tendenciaamplia, dirigida al desarrollo de una variedad de compromisos interna-cionales a los que se los describe generalmente como softlaw” (traducciónde la autora).61 Continúa haciendo notar que “…El crecimiento de“softlaw” es uno de las más relevantes desarrollos en el cambio de la leyfinanciera y monetaria internacional en recientes años…”.

Giovanoli, citado por Lastra, igualmente, apunta a que con excep-ción de los acuerdos de Bretón Woods que sustentan al FMI de 194462 lamayor parte de los estándares internacionales, reglas, principios, meto-dologías, códigos de conducta, buenas prácticas y otros arreglos institu-cionales que gobiernan las relaciones financieras internacionales secaracterizan por aparecer fundamentalmente de normas de softlaw.

Es necesario contrastar el efecto de una norma jurídica positiva(“hardlaw” o norma jurídica formal) frente al efecto que puede tener unanorma de softlaw ( ley suave) en relación con la modificación de la

61 Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability, pp. 453-454.62 Aunque los acuerdos de Bretton Woods se limitaban a establecer el acceso a un

“prestamista de última instancia internacional” para mitigar las potenciales reper-cusiones por el incumplimiento de los compromisos financieros internaciones de un paísmiembro de ese organismo.




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conducta o el comportamiento de un participante de los mercadosfinancieros internacionales.

El derecho tradicionalmente consigue imponer cambios en el com-portamiento de las personas a través de la “coercitividad”: obligatoriedaddel cumplimiento de las normas jurídicas positivas (formales).Hilgenberg realiza un interesante análisis comparativo entre el derechoformal y las normas informales del softlaw.

Si queremos influencias en la conducta de alguien, en términos

generales podemos utilizar dos medios de persuasión: podemos pedirleque haga o deje de hacer algo voluntariamente o podemos forzar a lapersona a actuar, sea implícitamente o explícitamente por la amenaza ouso efectivo de la fuerza o por amenazas verbales, respectivamente. Usarambos medios al mismo tiempo puede generar inconsistencias (traduc-ción de la autora).63

Nótese que a la fecha, por la forma en que se ha estado utilizando elsoftlaw se está produciendo justamente esta duplicación, pues endeterminadas jurisdicciones la adopción “voluntaria” de los estándaresinternacionales se ha estado dando en formas jurídicas “no ortodoxas”,por ejemplo, a través de meras declaraciones “voluntarias” del actor

financiero, que en muchos casos, en cambio, desconocen y hasta seoponen a normas jurídicas positivas formales vigentes.

Continuando Hilgenbert con su análisis observa que:

En la práctica legal, lo mismo que en la teoría legal, el primer estilode legislación, el instrumental (formal) es generalmente considerado elmás práctico y también la forma más aceptable de guiar la conductahumana. Está basado en un modelo de Comunicación jerárquico y deuna sola vía: un superior (el Estado) da una orden clara (la ley) a sussubordinados (los ciudadanos), de quienes se espera la mayor obedien-cia, pues de no hacerlo serán castigados. El segundo caso, realmentecomunicativo, al contrario, confía en la persuasión antes que en elcastigo. Considera a la ley como una invitación al diálogo entre partes,

63 Hilgenbert Hartmut, “A Fresh Look at Sofá Law”, 10 EJIL 499,1999




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más o menos de igual jerarquía: funcionarios públicos (incluyendo delejecutivo, fiscales, jueces, etc), organizaciones intermediarias y ciuda-danos. Por su aparente “vaguedad” o “insuficiencia” el estilo comunica-tivo se lo acusa de producir “softlaw” o inclusive una “ley simbólica”(traducción de l autora).64

Concluye Hilgenbert señalando que:

La verdadera ley debe utilizar únicamente órdenes claras, debeevitar normas de mera aspiración (vaguedad), debe confiar en las san-

ciones antes que en la persuasión y debe dirigirse a su cumplimientoantes que al cambio de mentalidad. (Traducción de las autoridades).65

Estas características son definidas como la coercitividad de la norma jurídica positiva.

Por esta falta de coercitividad de una norma del softlaw, buscar uncambio de comportamiento de una agente financiero, genera graninestabilidad normativa, inseguridad y eventualmente mucha descon-fianza en la viabilidad de que se cumplan los compromisos asumidos porlas partes. Por otra parte, la vaguedad en la aplicación de la norma delsoftlaw va también en contra de la transparencia de la información.

Esta inseguridad en el cumplimiento de los estándares y normas deconducta, basados en el softlaw, se traslada también a las funciones delos reguladores cuyo respaldo normativo técnico proviene fundamen-talmente de estándares mínimos, y que además, no cuentan con órganosformales de regulación internacional.

De esta forma no se puede sostener que la disciplina del mercadofinanciero, tan importante en un momento de crisis y abusos como elactual, se la puede conseguir meramente a través del uso del softlaw. Si aesto le agregamos claros incentivos perversos que aparecen en lastransacciones financieras, dado los beneficios económicos que se puedenobtener al “salirse” de la disciplina y ganar competitividad frente a otros

64 I bid.65 Ibid.




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participantes, vemos que la mera utilización de softlaw siempre va a serinsuficiente para brindar seguridad jurídica y/o devolver la confianza enel funcionamiento de los mercados.

El problema entonces se traslada a los mecanismos tradicionales deformación de normas jurídicas formales, vinculantes y por tanto deobligatorio cumplimiento y aplicación general. Estos corresponden a losmecanismos formales establecidos en cada Estado, generalmente a travésde sus propias constituciones, y que inclusive varían de país a país. Estosmecanismos nacionales crean un marco institucional, incluyendo los

organismos que expidan la normativa regulatoria y controlen su cumpli-miento; los principios y reglas que rigen los mercados regulados; perosobre todo dotan de la “potestad estatal” a estos órganos para quepuedan cumplir con su función. Para la formación de leyes e institucionesdeben cumplirse los procedimientos que la Constitución y leyes nació-nales establecen, generalmente su aprobación a través del poder legis-lativo.

La pregunta es entonces cómo trasladar estas estructuras institu-cionales y legales para que sean vinculantes en el campo internacional yglobal. Para eso es necesario revisar el concepto fundamental de lasoberanía, como piedra angular de la formación de una norma jurídica

positiva. 66 Y precisamente por esto, la formación institucional y jurídicadependerá de que se consiga introducir la norma técnica dentro de laestructura formal del Derecho, a base de una decisión voluntaria de cadauno de los países donde se pretenda implementar la norma, respetandola autodeterminación de los mismos (la “soberanía”). Lamentablementeeste proceso de aceptación formal de la introducción de normas (a travésde los principios de Derecho internacional público) no asegura ni suoportunidad ni la calidad técnica de la norma, pues queda sujeto a la“negociación diplomática” extendida previa a su incorporación a travésde instrumento jurídico formal.

La malas experiencias a este respecto son muchas: por ejemplo, lalenta “aproximación jurídica” que se da a través de la armonización delegislaciones aún en procesos formales de consolidación de socios

66 El tema de “soberanía” se trata en forma más amplia en el siguiente título.




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comerciales y políticos. Aun en la propia Comunidad Europea, la másadelantada en el proceso de armonización como mecanismo de aproxi-mación jurídica, se observa un evidente retraso frente a las necesidadesde adaptación al funcionamiento de los mercados justamente por laslimitaciones y plazos impuestas por los Estados “soberanos” en laspropias Directivas; no se digan los serios conflictos de interés que se hanevidenciado recientemente al interior de la Comunidad Andina quedificultan y detienen abruptamente, mal que bien, un intento dearmonización legal a través de las Decisiones Comunitarias, más allá delos acuerdos comerciales.

La voluntariedad y proliferación del softlaw no brinda la seguridad jurídica a estas transacciones, como se esperaría, para darle (o devolverle)la suficiente confianza y certidumbre a los participantes de los mercadosen ele resultado económico de la transacción. Además de que, como severá en los siguientes dos acápites, en la práctica, limita sustancialmentelos mecanismos coercitivos necesarios para asegurar la eficiencia en laimplementación de un sistema regulatorio eficiente y las sanciones sobrequienes incumplan las normas que aseguren la integridad de esosmercados.

En conclusión el uso del softlaw, pese a su amplia utilización como

un sistema de aproximación jurídica pragmático para mitigar las“incertidumbres” que plagan las relaciones comerciales internacionales,no es más que un paliativo para la falta de flexibilidad que presentan losmecanismos de aproximación jurídica de los actuales sistemas y orde-namientos jurídicos nacionales e internacionales y al contrato, puedeestar agregando un ingrediente más a la incertidumbre que impera en elfuncionamiento de estos mercados financieros internacionales.

¿PUEDE EXIGIR UN SISTEMA DE REGULACIÓN BASADO ENEL SOFTLAW?

EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIÓN

FINANCIERA

Si a la fecha existe algún consenso respecto de la crisis es la de que senecesita más y mejor regulación del sistema financiero, tanto en el nivelglobal como nacional. Esta conclusión es la misma que se extrajo de las




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experiencias de las crisis financieras de finales de los años 90, en lospaíses en desarrollo, incluyendo el Ecuador.67

Al hablar de la “regulación financiera global” hay que hacer directareferencia a los entes formados alrededor del Bando de Pagos Interna-cionales (BIS) en Basilea; principalmente el Comité de SupervisiónBancaria de Basilea y, a partir de 1999, el Foro de Estabilidad Financiera(FSF). A su alrededor se han conformado, a partir de los años 80, múlti-ples órganos informales adicionales, dedicados a la expedición de mejo-res prácticas y estándares para cada segmento del negocio o de los

auxiliares (mercado de valores, seguros, auditores, contadores, control delavado de activos, etc.)68 Justamente a través de todo este conjunto deórganos informales se ha tratado de solventar la ausencia de unregulador financiero del mercado financiero global.

Los Acuerdos de Basilea son un compendio de buenas prácticas parala regulación, supervisión y funcionamiento de los sistemas bancariosrecomendadas por el Comité de Supervisión Bancaria, organizado por elBanco de Pagos Internacionales (BIS) que tiene su sede en Basilea y queactúa como un “banco central de los bancos centrales” para fines decompensación y liquidación. En otras palabras, una de las muestras másimportantes del softlaw, ampliamente analizado en el acápite anterior, y

que cada vez pesan más en la organización y funcionamiento de losmercados financieros nacionales e internacionales.

67 Sobre debilidades de la capacidad del Estado para regular adecuadamente un sistemafinanciero y la crisis ecuatoriana ver María Laura Patiño, “Lessons of the Financial Crisisin Ecuador 1999”, y Luis Ignacio Jácome H., “The Late 1990s Financial Crisis in Ecuador:Institucional Weaknesses, Fiscal Rigidities, and Finacial Dollarization at Work”,Washington, Working Paper WP/04/12.,Internacional Monetary Fund, 2004; sobre losnuevos requerimientos de los Estados en relación con la regulación financiera ver RogerBootle,”Redrawing the Boundaries: Rethinking the role of the state and markerts”,marzo, 2009. Sobre la crisis del sudeste asiático y sus lecciones ver Rosa M. Lastra, Henry

Schiffman y otros, Bank Failures and Bank Insolvency Law in Economies in Transition. RosaM. Lastra y Henry N. Schiffman, edits., “Internacional Economic Development LawSeries”, vol. 9, Londres, Kluwer International, 1999.

68 Ver la lista completa de los 12 estándares básicos, así como de los órganos que los hanexpedido consolidado, sistematizados y actualizados por el Foro de EstabilidadFinanciera en el http://www.financialstabilityboard.org/cos/key_standards.htm




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Este comité se conformó para establecer procedimientos homo-géneos para que se recogieran y practicaran a nivel internacional, justa-mente para mitigar los riesgos sistémicos internacionales. Cuando seprodujo la “moratoria” de la “deuda soberana”, esto es la falta de pagode la deuda pública concedida a los gobiernos y bancos centrales demuchos países en desarrollo, entre otros, casi todos los latinoamericanos,se afectó directamente a múltiples bancos y otras instituciones de créditode países desarrollados y se produjeron quiebras masivas.

Participaban en el Comité inicialmente supervisores y reguladores

de los países del G8, pero con el tiempo se agregaron otros miembrosoficiales, académicos y técnicos.

Una de las contribuciones fundamentales de este Comité fue la deintroducir como “principio prudencial” de regulación la obligación deque las instituciones financieras debían adecuar su capital en función delriesgo que asumían; riesgo que el Basilea I se concentraba en el de“crédito”, pero que luego se amplió para incluir el riesgo de mercado yde liquidez. A la fecha, con Basilea II, se recomienda la necesidad deadecuar el capital en función del “riesgo operativo integral”, una formade analizar el riesgo mucho más amplia que considera también losriesgos “cualitativos”, esto es, aquellos que no pueden ser medidos o

determinados en forma meramente numérica (historial de crédito, etc.)sino que requieren una metodología diferente de análisis, muchas veces,caso por caso. Las normas ajustadas y revisadas del Acuerdo de Basilea IIse las encuentra en el documento ·Convergencia internacional demedidas y normas de capital”,69 nótese que este compendio incluyetambién los estándares que habían sido anteriormente considerados en elprimer acuerdo (Basilea I) y que fueron revisados y ajustados al expe-dirse el nuevo acuerdo de capital al que se ha denominado en formageneral como Basilea II.

Sin embargo, este Comité, a diferencia del BIS, no es producto de untratado formal, reconocido en el Derecho público internacional, sino más

bien correspondió nuevamente a una medida pragmática, ante lanecesidad de contar con un órgano técnico para establecer “parámetros

69 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, ·Convergencia internacional de medidas ynormas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”.




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homogéneos” a nivel internacional, dado el inicio de la profundizacióndel proceso de globalización financiera.

El Foro de Estabilidad Financiera (FSF por su siglas en inglés“Financial Stability Forum”) como lo señala su propia página web 70 se“…organizó en abril de 1999 para promover la estabilidad financierainternacional a través del intercambio de información y la cooperacióninternacional en supervisión y monitoreo financiero”. Son indudables losaportes que ha brindado a este proceso de identificación de la nuevaarquitectura financiera, en especial en lo que respecta a la sistemati-

zación y consolidación de las normas que contienen los estándares y buenas prácticas internacionales, requeridos para asegurar la estabilidadde los mercados financieros y mitigar los efectos del riesgo de contagio,en un mercado financiero global como el actual. Como objetivo de sucreación en el año de 1999 se esgrimió justamente la necesidad de contarcon un “órgano” que sistematizara toda esta normativa dispersa. En losúltimos tiempos coopera activamente con el Fondo Monetario Inter-nacional, aunque a diferencia de éste, tampoco es un órgano formalinternacional.

En las dos últimas cumbres del G20, en Washington y Londres, sereconoció gran importancia al FSF, pues se lo está tratando como un

punto de partida para la creación de un regulador financiero global. EnLondres se resolvió inclusive su cambio de nombre de “foro” a “comité”,lo que muestra el interés de la comunidad internacional de darle mayorformalidad. Sin embrago, su constitución formal como el reguladorinternacional, que se pretende nuevamente, dependerá de que se loconforme como una institución internacional, cumpliendo los pasosgenerales y procesos del Derecho internacional público regulares.

Como se explicó en el acápite anterior, el uso del softlaw tiene seriaslimitaciones, especialmente en lo que respecta a su coercitividad y a lalegitimidad de la normativa expedida por órganos informales que nacenpara resolver problemas pragmáticos. Por eso, es evidente que introducirun sistema de regulación financiera global a través del softlaw de losCompendios de Estándares del Foro de Estabilidad Financiera, sin duda

70 www.fsforum.org




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de alta calidad técnica, no tendría un efecto definitivo en el cambio decomportamiento de los actores financieros, a menos que estos Com-pendios de Estándares fueran recogidos por todos y cada uno de lospaíses del mundo individualmente en sus sistemas jurídicos nacionales oa través de un nuevo mecanismo de gobernanza global que forzara suimplementación a nivel internacional. Este tema se lo topará en elsiguiente capítulo.

LA PROMOCIÓN DE LA INTEGRIDAD DE LOS MERCADOSFINANCIEROS: CÓMO AFECTA LA “CREDIBILIDAD” Y

“CONFIANZA” EN EL SISTEMA FINANCIERO GLOBAL

El tercer principio recogido en la Declaración de la Cumbre deWashington del G20 es el de la “promoción de la integridad de losmercados” y se recogió de la siguiente forma:

Nos comprometemos a proteger la integridad de los mercadosfinancieros del mundo impulsando la protección de los inversionistas yconsumidores: evitando conflictos de interés, previniendo la manipu-lación ilegal de los mercados, las actividades fraudulentas y abusivas, yprotegiéndolos de los riesgos de las finanzas ilícitas que surgen de las jurisdicciones no cooperativas. Promoveremos también el intercambio de

información respecto de las jurisdicciones que deberán comprometerse aadoptar los estándares internacionales respecto al sigilo bancario y a latransparencia.71

El objetivo claro de este “principio” gira en torno a la necesidad deproteger a inversionistas y demás consumidores de los perjuicios quepueden sufrir por el abuso de los participantes de estos mercadosglobales y la consiguiente pérdida de confianza. No olvidar que losmercados financieros dependen especialmente del mantenimiento de la“confianza” entre sus participantes para funcionar eficiente y adecua-damente; y es justamente el miedo que produce la desconfianza el quecrea inestabilidad financiera: ante los riesgos que no pueden ser medidoso la incertidumbre, dejan de “consumir” (el famoso “colchón bank”;

71 G20, “Declaration of the Summit on Financial Markets and the World Economy”,numeral 9.




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guardar en casa el dinero en lugar de depositarlo o invertirlo en lasinstituciones del sistema financiero).

¿Cómo generar y mantener esta integridad de los mercados? Dadoque se trata de asegurar comportamientos y conductas éticas de losindividuos, los mercados han dependido fundamentalmente de generarlos incentivos correctos para inducir “disciplina” en los mercados: losparticipantes saben que cualquier conducta incorrecta que profundice lasfallas naturales de los mercados, va en perjuicio de todos y por tanto esconveniente mantener tal disciplina.

Hay tres grupos de fallas fundamentales de los mercados, queadquieren características particulares en el mercado financiero: asimetríasde información, externalidades y conductas anticompetitivas. La falta deintegridad se produce cuando un participante del mercado, conscientemente,aprovecha, induce o exacerba estas fallas en beneficio propio.

Es precisamente la existencia de estas fallas la que justifica plena-mente la introducción de la regulación financiera: la regulación sistémicapara asegurar la estabilidad del sistema en su conjunto; la regulaciónprudencial, que se orienta a generar incentivos correctos respecto a latoma de riesgo, a través de la adecuación de capital en función a éste; y

finalmente la regulación para la protección a los consumidores y de laconducta de los negocios, que cuida por igual a los clientes y com-petidores de las instituciones financieras.

La autorregulación de los mercados, esto es, la adopción voluntariade reglas por parte de los participantes (por ejemplo, la adopciónvoluntaria de normas del softlaw) puede ser insuficiente o incompleta paraconseguir los mismos objetivos, especialmente ante la presencia demercados indisciplinados, aunque en mercados de alta disciplina, dondeexiste una profunda cultura de cumplimiento de obligaciones, altosniveles de responsabilidad personal o donde los códigos de ética yvalores pesan tanto o más que la norma jurídica expresa, puede modu-

larse la regulación formal en forma inversamente proporcional al nivel dedisciplina del mercado.

Aquí nuevamente nos encontramos con las limitaciones del softlaw yde los órganos de regulación financiera global, que no cuentan con




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mecanismos coercitivos para exigir las reglas necesarias para incentivar ladisciplina del mercado financiero global. Como se explicó ampliamente,el softlaw no puede conseguir fácilmente la modificación de las conductasde los individuos, a menos que se pueda forzar su cumplimiento o sepuedan imponer sanciones. Esto solo es posible, bajo el actual sistema jurídico, utilizando normas jurídicas formales, expedidas dentro del mar-co institucional formal, sujeto a las reglas de autodeterminación de cadauno de los Estados.

Cabe enumerar algunos de los problemas de la integridad de losmercados, referidos expresamente en este mismo principio común, comocausas de la profundización de la desconfianza en el sistema financieroglobal:

a) conflictos de interés no revelados. Estos se pueden neutralizar a travésde la transparencia de la información, por lo que se debe evitar tantola ocultación como la distorsión de la información;

b) manipulación ilegal de los mercados, por ejemplo a través de la mani-pulación, distorsión o falseamiento de información para bajar/subirprecios;

c) actividades fraudulentas y abusivas, que aprovechan justamente lacomplejidad de las opresiones, los problemas de transparencia, lasdebilidades técnicas de ciertos participantes, etc.

d) riesgos de las finanzas ilícitas que se incrementa por las jurisdicciones nocooperativas, tales como lavado de activos para financiamiento deterrorismo, tráfico de estupefacientes, corrupción y cualquier otraactividad ilícita, posible por las dificultades de contar con unaregulación financiera global. Aquí es donde toma fuerza el uso deuna jurisdicción distinta única y exclusivamente pata fines de“elusión” o “evasión” jurídica.

Nótese que el concepto de “manipulación ilegal” de marcados esrelativo: al no existir un ordenamiento jurídico global, una conducta,que en una jurisdicción puede ser calificada de ilegal (contraria a laley), a lo mejor en otra jurisdicción no lo es.




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Por este motivo existen incentivos en los mercados financieros paraaprovechar algo que podemos denominar como “arbitraje legal interjurisdiccional”, que está vinculado directamente con el nivel y con lacalidad del marco institucional y legal que exista en cada jurisdicción:

i) En lo que respecta al nivel, los participantes de los mercados buscarán las jurisdicciones más laxas, las que les permitan “ahorraren costos económicos regulatorios” o “tener una mayor utilidad”.No se puede olvidar que existen costos económicos implícitos en laregulación financiera o las prohibiciones impuestas por la ley paracrear un producto financiero específico. Un ejemplo de ello es el usode paraísos fiscales para eludir obligaciones tributarias en la juris-dicción de origen de uno o varios sujetos de una transacción.

ii) En lo que respecta a la calidad, las evidentes asimetrías en lacapacidad de las instituciones para imponer la regulación o super-visar su cumplimiento permiten otro espacio de “arbitraje interjuris-diccional”: aun existiendo “formalmente” un marco normativo einstitucional de regulación financiera adecuado, la falta de capaci-dad institucional, política, técnica o administrativa para imple-mentarlo puede impedir su efectiva y eficiente implementación. 72

Esto sucede en muchos países emergentes y en desarrollo, donde aveces, los intereses de poderosos grupos económicos o políticos seimponen por encima del cumplimiento de la ley: la falta deverdaderos “estados de derecho”.

Los mismos euromercados, antecedente de los mercados financierosglobales actuales, aprovechaban estas “asimetrías jurisdiccionales y lega-les”, como la solución práctica a las limitaciones regulatorias impuestasen distintas jurisdicciones frente a la necesidad de facilitar la circulacióndel capital del Plan Marshall, necesario para la reconstrucción europea deposguerra, se trasladaba la relación financiera a este ficticio espacio“supranacional”, donde la ley nacional no se aplica, y se “eludían” las

72 En María Laura Patiño, “ Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999” se analizóampliamente este problema en relación con el Ecuador.




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normas restrictivas de la política monetaria impuestas para las transac-ciones financiera nacionales.73

El problema más evidente actual gira en torno a la competencia“interjurisdiccional” que se dan en ciertos “centros financieros interna-cionales “, muy conocidos por las facilidades jurídicas e institucionales quedan para el ocultamiento de la información que proporcionan (underecho al sigilo bancario extremo, protegido hasta a nivel constitucionalcomo el existente en Suiza, paraísos fiscales del Caribe, etc.); por lalaxitud de las normas regulatorias encaminaba a atraer “inversionistas

laxos”; o inclusive por la debilidad de los reguladores que permitedesarrollar una serie de conductas que van en contra de la integridad delos mercados, aprovechando los insuficientes controles del cumplimientode la regulación.

Esto abona también a la complejidad de los contratos: al usarsevarias jurisdicciones en la misma transacción, fuerza a generar docu-mentación legal muy detallada y compleja, que establezca los diferentesefectos legales en las diferentes jurisdicciones.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar la importancia quetiene la existencia de los sistemas de administración de justicia eficientes,

para asegurar la integridad de los mercados: si las partes en unatransacción financiera no tienen acceso a un procedimiento de resoluciónde controversias o conflictos oportuno y justo, los problemas de inte-gridad de los mercados que se detecten no pueden ser corregidos con laoportunidad suficiente, para evitar el daño a la integridad del mercado.La impunidad es otro elemento que eleva la desconfianza en el funcio-namiento del mercado. Sin embrago, no todos los sistemas judiciales soneficientes. Esto puede incidir positiva o negativamente en la transacción,a través de incrementar o disminuir sus riesgos y sus costos.

Por la falta de flexibilidad de muchas legislaciones nacionales parahacer viables transacciones internacionales y para permitir la aproxi-

73 Ver en este tema a Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional MonetaryStability, capítulo 12, “History of inhternational Monetary Cooperation”, pp. 345-356 enforma amplia; y también en Manuel Eduardo Morán García, Derecho de los mercadosfinancieros internacionales.




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mación jurídica, puede ser forzosa la sujeción a una jurisdicción extraña auna o a todas las partes intervinientes en un contrato. Esto incrementa losriesgos y costos de la transacción (la contratación de abogados especia-lizados y otros especialistas en la jurisdicción de que se trate, elseguimiento de un juicio en un país extraño, etc.) que a veces no sonapropiadamente incorporados en el análisis del riesgo de la transacción,generando ineficiencias económicas.

El problema está en que también la sujeción a legislaciones y a jurisdicciones, ajenas a la de los participantes en la transacción, puede ser

una forma de abuso y estar dirigida justamente a asegurar impunidad odesincentivar el inicio de acciones legales, dejando en la indefensión aactores de buena fe y en la impunidad a los de mala fe. En otras oca-siones, el traslado de las relaciones contractuales a otra jurisdicciónpuede tener por objeto justamente quitarle la transparencia a la infor-mación y dificultar el resarcimiento de los perjuicios que se puedanocasionar a la contraparte.

El caso Banco Central del Ecuador en contra de Conticorp S.A. quese lleva adelante en Nassau, Bahamas, desde el año 1996 es un buenejemplo: los vehículos utilizados en las transacciones financieras identi-ficadas como perjudiciales a los intereses del Banco Central del Ecuador,

le forzaron a demandar el resarcimiento de perjuicios en esa jurisdicción.Por un lado, el acudir a “jueces especializados” en el tipo de transac-ciones específicas le daba mayor seguridad al demandante sobre elresultado, pero por otro, se han elevado drásticamente los costos pararesolver el conflicto y daba la complejidad y dificultades que implica elseguimiento de un juicio internacional de esta naturaleza, el caso no hapodido todavía ser resuelto en forma definitiva, pese a que hantranscurrido cerca de trece años de su inicio.74

Para resolver el problema de integridad de los mercados, por tanto,se necesita también asegurar la coercitividad del marco normativo einstitucional; además de generar un mecanismo de aproximación jurídicamás transparente, eficiente y menos costoso que el actual.

74 Ver detalles del caso y su historia en la resolución de la Corte de Apelación de Londres:(2007) UKPC 40 Disponible en www.privy-council.org.uk/files/other/Conticorp.rtf




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¿CÓMO CREAR EL MARCO INSTITUCIONAL FORMAL DE LANUEVA ARQUITECTURA FINANCIERA INTERNACIONAL?

No hay duda que la realidad de la globalización financiera imponela necesidad de establecer ese nuevo marco institucional y legal deregulación financiera global, entre otros motivos, como se ha explicadoampliamente en el capítulo anterior, para mitigar adecuadamente elriesgo de contagio, para volver más transparentes los productos finan-cieros, para promover la integridad de los mercados y sobre todo, paraasegurar la estabilidad del sistema financiero global. La preocupación

que gira alrededor de la nueva arquitectura financiera así lo revela.75

Al revisar los fundamentos para que un sistema financiero cumplaadecuadamente con su función de asignador “eficiente” de los recursosdisponibles en una economía, muchos economistas hacen referencia auna “teoría de la calidad institucional”.76 En este contexto le dan especialconsideración a la incidencia que tiene este factor estructural, para elcrecimiento económico, en los procesos de liberalización financiera. Así,la capacidad institucional de los reguladores y supervisores públicos; lacalidad de las prácticas de gobierno corporativo de las institucionesfinancieras; el marco legal, el nivel de corrupción y el grado detransparencia de la administración pública pueden afectar directamente

la eficiencia en la asignación de los recursos en una economía. 77

Rodrik, Subramanian y Trebbi78 llegan a conclusiones incuestio-nables a base de modelos económicos acerca de cómo la calidad de las

75 Ver en este trabajo el título refrente a La nueva arquitectura financiera internacional y loscinco “principios” comunes para la reforma de los mercados financieros.

76 Por ejemplo ver en reciente análisis sobre el marco d la crisis internacional: M. AyhanKose, Estar Prasad, Kenneth Rogoff y Shang-Jin We. “Financial Globalization andEconomic Policies”, en Global Working Papers, No. 31. Brookings Institution Press, 2009, E.Prasad, K Rogoff y S. J. We, “Financial Globalization and Economic Policies”, en Global

Working Papers, No. 31, Brookings Institution Press, 2009, pp 30-31; así com over losmultiples autores citados por Kose.

77 M. Ayhan Kose, Estar Prasad, Kenneth Rogoff y Shang-Jin We, “Financial Globalizationand Economic Policies”, pp.30-31

78 Dani Rodrik, Arvind Subramanian. Francesco Trebbi, “Institutions rule: the primacy ofinstitutions over geography and integration in economic development”.




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instituciones influye mucho más que la propia integración comercial,geográfica y económica en el desarrollo económico: existen evidencias deque países con marcos institucionales eficientes logran aprovechar lasventajas que se les presentan con la apertura de mercados; mientras que,al contrario, países débiles institucionalmente se pueden ver seriamenteperjudicados por este proceso.

Esto ha llevado a que gran parte del análisis económico, que se hahecho en la última década, ponga énfasis en la importancia que tiene elfortalecimiento del marco institucional para asegurar el crecimiento y

desarrollo económico, incluyendo entre otros economistas muy repre-sentativos a Douglas Norrth y Joseph Stiglitz, premios Nobel de Econo-mía.79 Bajo esta misma premisa, Basilea II también recomienda que laintroducción de los nuevos estándares de regulación financiera seintroduzcan, a nivel nacional, al propio ritmo del avance del fortaleci-miento de los marcos institucionales nacionales, para evitar los efectosnegativos que se dieron durante la introducción de la reforma financieraen los años 80 y 90, en muchos países emergentes, que presentabanestructuras institucionales débiles.80

Sin embargo, los mecanismos para introducir un marco institucionaly normativa formal de carácter global, replicado a nivel nacional,

dependen sustancialmente de los actuales mecanismos de aproximación jurídica, y fundamentalmente de introducirlos a través de acuerdos

79 Ver por ejemplo De la Torre y Schmukler. “Emerging Capital Markets andaGlobalization: The Latin American Experience”, en Manuel Guitián, Félix VARELA YCOORDS., Sistemas financieros ante la globalización, 2000, Luis Ignacio Jácome H., “TheLATE 1990s Financial Crisis in Ecuador: institucional Weaknesses, Fiscal Rigidities, andFinancial Dollarization at Work”, Nouriel Roubini, “Ten Fundamental Issues inRegorming Financial Regulation and Supervision in a World of Financial Innovation andGlobalization” en RGE Monitor, 31 de marzo de 2008,http://media.rgemonitor.com/papaers/0/Nouriel-RegulationSupervision March08.pdf

80

En MARÍA Laura Patiño, “Lessons of the Financial Crisis in Ecuador 1999”, se analizaampliamente cómo la inadecuada introducción de la reforma financiera influyó en eldebilitamiento del marco institucional de regulación y supervisión del sistema financieroecuatoriano que dio lugar a la crisis financiera del Ecuador 1999 y cómo la falta decapacidad institucional, política, técnica y administrativa del Estado, para implementarla regulación financiera, profundizó la crisis.




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internacionales formalizados en los respectivos tratados;81 en últimainstancia, de la formación de nuevas estructuras en las relaciones inter-nacionales y de gobernanza global.

Estas circunstancias geopolíticas que verifican una necesidad deconstruir una forma de “gobernanza global” que viabilice la implemen-tación de la nueva “arquitectura financiera internacional” sustentan losdos últimos principios de la Declaración de la Cumbre del G20 que hacenreferencia la cooperación internacional y a la democratización de lasinstituciones financieras internacionales.

LA INELUDIBLE NECESIDAD DEL FORTALECIMIENTO DE LACOOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA MITIGAR EL RIESGODE CONTAGIO: EL NACIMIENTO DE UNA NUEVA FORMA DE“SOBERANÍA INTERNACIONAL”

La historia de la crisis de los años 30 muestra cómo el mundo de eseentonces no tuvo la capacidad suficiente para preservar la integracióneconómica, ni mucho menos para desarrollar propuestas de cooperacióninternacional efectivas.82

Antes y durante la Cumbre de Washington de octubre de 2008, se

puso énfasis en la importancia de sostener la actual integración econó-mica (la globalización), lo que sustenta plenamente el cuarto principiocomún para la reforma financiera que contiene un llamado expreso yurgente para reforzar los mecanismos de cooperación internacional:

Reforzar Cooperación Internacional: Llamamos a nuestros regula-dores nacionales y regionales a formular sus regulaciones y otras medi-das, en una forma consistente. Los Reguladores deben fortalecer sucoordinación y cooperación entre todos los segmentos de los mercadosfinancieros, incluyendo los flujos transfronterizos de capital. Los regula-dores y otras autoridades relevantes deben darle prioridad a fortalecer la

81 Ver en este artículo el subtítulo ¿Puede existir un sistema de regulación basado en elsoftlaw? EL PRINCIPIO DE MEJORAMIENTO DE LA REGULACIÓN FINANCIERA.

82 Jean Pisan-Ferry e Indira Santos, “Reshaping the Global Economy”, IMF Financial andDevelopment, marzo de 2009, http://www.imf.org/external/pubs/ ft/fandd/2009/ 03/pisani.htm




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cooperación en la prevención, manejo y resolución de las crisis finan-cieras. (Traducción de la autora)

Pero el análisis de este principio fuerza a realizar determinadasreflexiones, vinculadas fundamentalmente con el principio de la“soberanía” y la viabilidad práctica de implementar un sistema deregulación global.

Bajo los principios del Derecho internacional público no cabe impo-ner en un Estado l aplicación de normas de obligatorio cumplimiento en

otro Estado, a menos que el Estado donde se vayan a aplicar así lo hayareconocido y aceptado voluntariamente.

Lastra explica este tema en forma correcta: “El sistema legal interna-cional ha sido largamente descrito como un sistema conformado porEstados soberanos iguales cuyas acciones pueden limitarse únicamentepor las reglas libremente aceptadas como de obligatorio cumplimento”.83

Lastra también cita el importante precedente a este respecto contenido enel Caso Lotus expedido por la Corte Permanente de Justicia Internacionalen 1927:

El Derecho internacional público gobierna las relaciones entre

Estados independientes. La regla jurídica que impone esta obligaciónentre Estados emana de su propia autodeterminación expresada a travésde convenios o por USIS generalmente aceptados como expresiones deprincipios legales y establecidos para regular las relaciones entre lascomunidades independientes coexistentes o que tengan como objetivoalcanzar intereses comunes.84

Este es el principio de “soberanía”, expresamente reconocido comopilar del Derecho Público Internacional y de la formación de los Estados.La “soberanía” se replica además, a nivel nacional, en las estructuras delos ordenamientos jurídicos y el principio de legalidad. La punta de lapirámide de Kelsen, con el que se describe el principio de legalidad, es la

constitución o una norma de similar importancia que actúa como piedraangular. De esta forma cada Estado tiene pleno derecho para introducir,

83 Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary Stability,pp 453-454.

84 Ibid.




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en su ordenamiento nacional, únicamente las normas jurídicas positivas(formales) de obligatorio cumplimiento y de aplicación general queconcuerden con la piedra angular, incluyendo aquellas que provengan deconvenios y tratados internacionales. Cualquier intento de coartarderecho se vería como la violación del principio de soberanía, tanto en elDerecho internacional como el nacional.

Las limitaciones que impone el principio de soberanía nacionalexplican la importancia que se le da a la cooperación internacional paraviabilizar la introducción de un marco institucional y legal homogéneo

que, a más de darle mayor transparencia a las operaciones financieras,permita generar el marco de gobernanza global que sustente el procesode regulación financiera y de supervisión de las actividades financieras anivel global.

Drezner (2002) hace notar que hay sectores extremos que consideranque esta nueva realidad (la globalización) fuerza a abandonar losprincipios tradicionales que se aplican en las relaciones internacionales,entre otros el respeto a la soberanía. Sin embrago, el tratar de forzar unareforma para devolver la “confianza” en un sistema financiero globalresulta contradictorio, pues si no se explicita y fundamenta adecuadamente esa reforma, a base de un verdadero interés común de los pueblos,

a la larga tal “reforma” se convertiría en un nuevo elemento de inesta bilidad e inseguridad jurídica.

La proliferación del uso del softlaw y la continua creación de “órganos informales” para impulsar el proceso de estandarización, ampliamente explicada, son evidencias de que pese a la clara conciencia de laimportancia del marco institucional y legal, para aprovechar los beneficios de la globalización y mitigar el riesgo de contagio, no se ha hechomayor esfuerzo por adaptar los instrumentos formales internacionales, nilos ordenamientos jurídicos nacionales a esta nueva situación. O si se loha hecho, se ha encontrado el obstáculo de la soberanía como piedra detoque “infranqueable”, ante la velocidad y dinámica de los mercados

financieros. Y, como medida pragmática, se ha confiado en el uso delsoftlaw y de los órganos informales, creados informalmente para lageneración de estas “reglas, lineamientos y estándares” de funcionamiento de los mercados (Comité de Basilia, el FSF, IOSCO, Grupo de los30, G8, G20, etc).




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Justamente el hecho de que para la reunión de octubre de 2008 sehaya convocado al G2085 y no al G8,86 como tradicionalmente ha sido lacostumbre, evidencia que si existe conciencia de que esta reforma debeser impulsada a través de la cooperación internacional amplia para quetenga éxito.

Pero la informalidad de la conformación del G20 trae nuevosproblemas de representatividad de lo demás países del mundo que noestán representados en ese grupo, por lo que difícilmente los países norepresentados pueden ejercer su “soberanía” en un tema que es de interés

general (devolver la estabilidad a los mercados financieros interna-cionales). Por eso mismo hay quienes han llamado a ampliar estaconvocatoria, para incluir a todos los países del globo, con el objeto deque se pueda generar la confianza y credibilidad. Aquí vale mencionarespecialmente el reporte preliminar producido por la Comisión Stiglitz,en donde se pone mucho énfasis en la necesidad de acudir a losorganismos formales internacionales para asegurar la legitimidad de laintroducción de las reformas necesarias, incluyendo al Fondo MonetarioInternacional.87

En resumen, si no existe una aprobación formal y expresa de cadauno de los Estados soberanos del mundo, no puede existir un sistema de

regulación financiera internacional, homogéneo, vigente y de obligatoriocumplimiento a nivel global, como el que se necesita para crear estanueva arquitectura financiera internacional. Cualquier Estado puede,legítimamente, oponerse o negarse a aprobar su creación. Y basta un soloEstado que no se incluya en el sistema global, para crear el problema del“arbitraje legal interjurisdiccional”88 que tanto ha pesado en la generaciónde la crisis de confianza actual.

85 Que incluye a los países en desarrollo más representativos, entre estos Brasil, México yArgentina de Latinoamérica.

86 Los ocho países económicamente más poderosos.87 The Comisión of Experts of the President of the UN General Assembly on Reforms of the

Internacional Monetary and Financial System Report, pp. 71-72, http://www.org/ga/president/63/interactive/financialcrisis/PreliminaryReport210509.pdf

88 Ver en este artículo el título “La promoción de la integridad de los mercados financieros:cómo afecta la “Credibilidad” y “confianza” en el sistema financiero global.




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En este tema, como en otros que afectan globalmente a la humani-dad, como por ejemplo el cambio climático y calentamiento global, solouna estrecha cooperación internacional, alineada alrededor de los mis-mos objetivos que ponga por delante al interés d la comunidad interna-cional, respecto del de naciones particulares, permitiría el nacimiento deun nuevo sistema de gobernanza global, como el que aparentemente senecesita ante la realidad de la globalización y de los retos que afronta lahumanidad. La pregunta que cabe es si esto es viable de conseguir en elcorto tiempo.

Precisamente Rodrik,89 al revisar la falta de viabilidad práctica delestablecimiento de un sistema regulatorio global en el corto plazo, al quetampoco considera prudente o deseable, concluye recomendando rediri-gir los esfuerzos al fortalecimiento de sistemas regulatorios nacionales yregionales. Entre otras cosas señala que: “La economía global será muchomás estable y próspera con una delgada capa de cooperación interna-cional encima de fuerte regulación nacional, antes de intentos deconstruir un marco fortalecido de regulación y supervisión global…”(Traducción de la autora).90 Hace notar también que de esta manera cadamarco institucional y legal se construirá de acuerdo a la realidadespecífica, aunque en muchos casos eso significa sacrificar determinadainnovación financiera en beneficio de la estabilidad del sistema.91

El esfuerzo y dificultades para crear ese sistema global, a través de lanegociación entre los diferentes participantes, tal y como hace notarRodrik, puede tanto demorar como incidir negativamente en el fortale-cimiento de la regulación financiera. Alcanzar el nivel óptimo decooperación internacional puede ser utópico en el corto plazo, especial-mente si se toma en consideración los niveles de 2cesión” de “espacios desoberanía” que esta requeriría. Por eso si parece lógico, como Rodrik

89 Ver cita sobre análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for globalfinance”, MARZO 12,2009.

90 Ver análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for global finance, marzo12,2009.

91 Notar que este cuarto principio común habla también de la “coordinación y cooperaciónentre todos los segmentos del negocio financiero”, lo que eleva el nivel requerido decapacidad de los reguladores y supervisores.




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recomienda, partir de un marco básico de “cooperación internacional” yponer énfasis en el fortalecimiento de la regulación nacional o regional.

Sin embargo, el problema de este análisis de Rodrik92 es que no esúnicamente el proceso acelerado de globalización e innovación financierael que ha generado la inestabilidad, desconfianza y la actual crisis. Comose explicó antes, lo que incrementa la inestabilidad es justamente elimperfecto proceso actual de aproximación jurídica que sustenta el actualsistema “regulatorio”, sobre la base del imperfecto softlaw.93 Nótese queaun la aproximación jurídica por bloques regionales al que se refiere

Rodrik94 no es alcanzable a corto plazo.

Por eso cuando Rodrik habla de cooperación internacional básico,ésta debe verse a través de instrumentos formales, pues la capacidad deun Estado para intervenir e interferir en transacciones transfronterizasque generen inestabilidad financiera, solo será posible otorgando a losEstados (y a sus reguladores y supervisores) potestades formales sobre ese espacio“supracional” ahora fuera de control, dentro de un marco de reglas generales. Elmero uso de más softlaw o de infinidad de lineamientos y procedimientosimpuestos por órganos informales , incluyendo el FSF, no generarían nisuficiente coercitividad frente a los individuos, ni asegurarían una realcooperación internacional, por la ausencia de acuerdos que incluyan

espacios de “soberanía común” de los Estados en función de un interésglobal.

Además, únicamente a través de este tipo de acuerdos formales sepuede desincentivar lo que se ha denominado como “arbitraje legalinterjurisdiccional”,95 por ejemplo sancionando a los Estados que faciliten

92 Ver cita sobre análisis de Dani Rodrik en revista The Economist “A Plan B for globalfinance”, marzo 12, 2009.

93 Ver en este artículo el análisis realizado en el subtítulo:”El reto de la aproximación jurídica: la estandarización y utilización del softlaw”.

94 Regiones que poco a poco van ajustando marcos institucionales y normativos sobre la

base de principios comunes de requisitos mínimos. En este mismo trabajo ver en el título“El reto de la aproximación jurídica: la estandarización y utilización del softlaw”, cuartocaso de aproximación jurídica.

95 Ver en este artículo el título: “La nueva arquitectura financiera internacional y los cinco“principios” comunes para la reforma de los mercados fianancieros” desarrolladoanteriormente.




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esta situación y forzando una “evaluación de la capacidad institucional”de un Estado específico para fortalecer sus temas regulatorios y desupervisión.96 Sancionar a estos Estados fuera del marco del Derechointernacional público se vería como una mera “sanción moral” o unaindebida injerencia en las decisiones soberanas otro Estado.

El presidente Obama un día después de concluida la Cumbre delG20 en Londres, a principios de abril de 2009, dejaba constancia de laimportancia que tiene la cooperación internacional para devolver laestabilidad financiera y hacer funcionar cualquier nuevo marco regula-

torio global:

Los desafíos de nuestro tiempos amenazan la paz y prosperidad decada nación independiente, y ninguna nación puede enfrentarlos sola …porque sabemos que el éxito de la economía norteamericana está inelu-diblemente vinculada con aquel de la economía global. Si las personas deotros países no pueden gastar, eso significa que no se pueden vender losproductos que se producen aquí en Norteamérica, lo que significa que seperderán más empleos y que más familias saldrán lastimadas…Sipermitimos que los bancos y otras instituciones financieras alrededor delmundo actúen negligente e irresponsablemente, esto afecta a institucio-nes aquí en casa, al mismo tiempo que se seca el crédito y las personas no

pueden conseguir préstamos para comprar una casa o un carro, paramanejar su pequeño negocio o para pagar la educación … Y ahorahemos acordado en realizar la reforma más profunda en el marco de laregulación financiera en una generación, reforma que evitará que elriesgo de especulación y de abusos de los mercados que ha costado tantoa tanta gente.97 (Traducción de la autora)

Sin embargo, se puede notar que este discurso no hace mayorreferencia a la responsabilidad de las instituciones financieras norte-americanas en la generación y profundización de esta “crisis de confían-za” en el sistema financiero global. La identificación adecuada de las

96 Como el propuesto, por ejemplo, con Basilea II, ver Comité de Supervisión Bancaria deBasilea, “Convergencia internacional de medidas y normas de capital (marco revisado junio 2006-versión integral)”.

97 http://www.whitehouse.gov/the_press_office/weekly-Address-President-Obama-Hails-Unprecedented-G-20-Action-to-Address-Global-Economic-Downturn/




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responsabilidades, en la generación de la crisis, es también importante,pues, correlativamente al ejercicio de la soberanía, en una crisis econó-mica existe también un costo económico que debe ser asumido poralguien: a través de esta cooperación internacional, el costo tendría queser distribuido globalmente.

En la cumbre de Londres G20 se discutió sobre la fuente de losrecursos económicos para viabilizar el plan de la reforma financiera.Pero únicamente la distribución equitativa de los altísimos costos ypotenciales beneficios, sin afectar más aún a los países económicamente

más débiles. Es la única forma de darle credibilidad a cualquier plan dereforma financiera y recuperación económica global. Si el proceso noasegura esta “justicia redistributiva” probablemente incitaría al rompi-miento de cualquier intento de cooperación internacional, impidiendoque los efectos de estabilización se puedan alcanzar y probablementeponiendo un freno definitivo a esta fase de integración económicainternacional a la que denominamos como “globalización”.

LA DEMOCRATIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES FINAN-CIERAS INTERNACIONALES: EL GRAN DESAFÍO DE LA GLOBA-LIZACIÓN ECONÓMICA

El quinto y último principio común de la Cumbre de Washington2008 trata sobre la reforma de las instituciones financieras internacionalesy su “democratización”:

Reformar la Instituciones Financieras Internacionales: Estamoscomprometidos en avanzar en la reforma de las Instituciones creadas enBretón Woods de forma que reflejen en forma más adecuada los cambiosen el peso económico en la economía global, PATRA incrementar sulegitimidad y efectividad. A este respecto, las economías emergentes yen desarrollo, incluyendo los países más pobres, deben tener mayor voz yrepresentación. El Foro de Estabilidad Financiero (FSF) debe ampliar susmiembros para incluir las economías emergentes; así mismo, otros

órganos que establecen estándares fundamentales deben sumarse al FSF,El FMI, en colaboración con el FSF ampliado y otros órganos deberátrabajar para identificar en mejor forma las vulnerabilidades, anticipar lastensiones potenciales y actuar efectivamente para tener un rol funda-mental para responder a una crisis. (traducción de la autora)




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No hay duda de las grandes tensiones, de todo tipo que ha generadoel proceso de globalización económica. La agresiva oposición deprincipios de la década de 2000 así lo comprueba, donde organizacionesno gubernamentales enfocadas a distintos objetivos (ambientales, socia-les, de género, desarrollo, etc.) aunaron esfuerzos y crearon a nivelinternacional una alianza estratégica para equiparar fuerzas con la de losglobalizadotes. Sin embargo, existen resultados mixtos de este proceso,que generan respaldo y rechazo al mismo tiempo:

Pese a condiciones excepcionales favorables de la economía global,

no todos han podido recibir los beneficios del libre comercio global y delmovimiento de capital y trabajos. Aunque los economistas, las corpora-ciones y algunos políticos han sido muy favorables al proceso, loscríticos arguyen que la globalización ha favorecido al capital antes que altrabajo; a los ricos antes que a los pobres.98

Así mismo, la tensión se mantiene en función a exigir el respeto de ladiversidad social, cultural y ambiental.

En este escenario es donde se comienza a verificar la necesidad decontar con organizaciones internacionales más activas y representativas.Esto porque el proceso de globalización ha generado una evidente

redistribución de poderes, tanto a nivel nacional, como a nivel interna-cional, que deben volverse a asentar en este marco de la nueva gober-nanza global del que se comienza a discutir ampliamente.

Drezner (2002) hace notar que en la globalización, hasta ciertopunto, son infructuosos los intentos de los países poderosos de imponersu propio marco institucional y reglas del juego en los demás países delmundo automáticamente, pese a los intereses comunes que puedanexistir. Y pese al relativo peso económico que puedan tener. El fortale-cimiento económico de algunos de los países emergentes más repre-sentativos (Brasil, India, China, por ejemplo), así como la madurez ycredibilidad que otros van ganando poco a poco en los mercados finan-

cieros internacionales (Chile, Costa Rica, Perú e inclusive algunos paísescentroamericanos) vuelve más difícil la imposición de un único poderhegemónico a nivel de relaciones internacionales.

98 Jean Pisan-Ferry e Indira Santos, “Reshaping the Global Economy”.




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Además Drezner (2002) anota que:

La desaparición de las barreras tradicionales al intercambio comer-cial ha generado fricciones con políticas nacionales de regulación quepueden ser vistas como barreras para tal intercambio, tales comoestándares laborales, protección ambiental, supervisión bancaria, políti-cas de competencia, derechos de propiedad intelectual, etc. Pero larespuesta académica a la globalización ha carecido de un análisis sus-tentado.99

Continúa explicando cómo los países más poderosos trivializan esteproceso de globalización, pero tratan infructuosamente de maximizar lasactuales ventajas que tienen, llegando al extremo de imponer suinfluencia en la introducción de nuevos estándares regulatorios que lesconvienen. Pese a eso, como se explicó, este softlaw resulta insuficientepara asegurar la imposición, puesto que su introducción depende de lavoluntad del Estado donde se vaya a aplicar.

Sassen (2007) también nota que el desequilibrio de poderes seproduce al interior mismo de las naciones, cunado por ejemplo el poderEjecutivo asume una serie de decisiones, excluyendo al legislativo: laaprobación de un tratado internacional o, nuevamente, la adopción de

estándares de aplicación internacional softlaw independiente del poderlegislativo. Sassen cita el caso del Reino Unido donde recientementeGordon Brown propuso una reforma al sistema jurídico con el objeto derecuperar el equilibrio de poderes y la democracia, a través de compartirentre el poder Ejecutivo y el legislativo la toma de determinadasdecisiones.

Este tipo de procesos también ha generado pérdida de gober-nabilidad e incluso divisiones irreconciliables que se han resuelto a travésde guerras o de disolución de Estados nacionales (caso de los Balcanes).Como un mecanismo para evitar estas divisiones, Estados que repre-

99 Daniel Drezner, 2Who Rules” The Regulation of Globatization”, Paper presented at theannual meeting of the American Political Science Association, Boston Marrito CopleyPlace, Sheraton Boston & Hynes Convention Center, Boston, Massachussets, agosto28,2002




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sentan múltiples culturas o naciones le han comenzado a dar mayoimportancia a tales diferencias.

Este escenario internacional, así como las presiones de los paísesmás débiles para tener mayor representatividad, imponen como priori-dad buscar un mecanismo para volver más 2democréticas” (legitimas,representativas) a las actuales instituciones financieras formales, espe-cialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Estoporque desde su creación, en Bretón Woods en 1944, a diferencia de otrosorganismos internacionales, el voto de un país está directamente vincu-

lado con el monto económico de su aporte.

Entre otros temas cuestionados está el de la inadecuada introducciónde la reforma económica de los años 80 y principios de los 90, a través dela denominada “condicionalidad”,100 muy cuestionada por la falta delegitimidad que creaba a nivel nacional, dada la limitada “propiedadnacional” de tal reforma; y por la insuficiente adaptación jurídica a lanormativa jurídica modelo que se introdujo.101

En efecto, en muchos casos la reforma institucional y legal que sepretendió introducir a través de la condicionalidad, no solo que nosolucionaba los problemas y debilidades nacionales sino que los profun-

dizaba, al mismo tiempo que lo hacía con las crisis económicas quetuvieron que afrontar muchos de estos países.

Estos conflictos fueron desprestigiando gravemente a los organismofinancieros internacionales formales, durante los últimos diez años: el

100 Se denomina generalmente como “condicionalidad” a un proceso de uso generalizadoen los años 80 y principios de los 90, donde los organismos multilaterales internacionalesponían recursos a disposición de los países en desarrollo, sujetos a la introducción dereformas de políticas económicas inclusive reformas legales que supuestamenteajustaban las estructuras institucionales nacionales al modelo de desarrollo que se

impulsaba desde esos organismos o a los requerimientos de la globalización comercial yfinanciera, eliminado las barreras o restricciones existentes en las estructuras nacionalesdel país específico.

101 María Laura Patiño, “Lesson of the Financial Crisis in Ecuador 1999” trata ampliamenteeste tema; al igual que Rosa M. Lastra, Legal Foundations of Internacional Monetary

Stability”




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Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y los organismosmultilaterales regionales de financiamiento fundamentalmente.102

El Fondo Monetario Internacional, en el marco de la revisión de surol como prestamista, en íntima relación con las reformas y planespropuestos por el G20, tanto en la Declaración de la Cumbre deWashington como de la Cumbre de Londres en abril de 2009, hainformado ampliamente respecto a la profunda revisión y modificaciónde la “condicionalidad”, para evitar distorsionar el rol que debe cumpliresa institución internacional frente a sus asociados.103 Esto puede verse

también como un mecanismo de acercamiento a la comunidad interna-cional y una muestra de que está dispuesto a ajustarse a las necesidadesde una cooperación internacional más efectiva, ante el reto que implica lacrisis.

La pregunta es así dados los antecedentes y críticas que se la hechoes el FMI especialmente el que puede liderar de ajustes y fortalecimientodel marco institucional y legal del sistema financiero, indispensable parala superación de la crisis. Nótese que a la fecha es la única institucióninternacional constituida formalmente (a través de los acuerdos deBretón Woods dentro del sistema de la Organización de las NacionesUnidas) para fines específicos y directos, vinculados con la estabilidad

del sistema financiero internacional.

La democratización propuesta es una forma de devolver estalegitimidad a las organizaciones internacionales formales, pero al igualque las acciones y retos que se enfrentan para implementar los demásprincipios comunes, finalmente depende de la voluntad de todos y cadauno de los Estados soberanos: todos deben estar dispuestos a taldemocratización. Sin embargo, el tema de la “capacidad económica”tiene una especial connotación, pues será difícil conseguir que merosrepresentantes formales de los países que aportan los recursos para el

102 Ver Manuel Guitián, Félix Varela y coord., Sistemas financieros ante la globalización;

Germásn Burgos, “¿De qué Estado de dercho nos habla el Banco Mundial? 1992-1998”,El otro derecho, Bogotá, ILSA, agosto de 2000; y María Laura Patiño, “Lesson of theFinancial Crisis in Ecuador 1999”. Uno de los grandes críticos también es Joseph Stiglitz.

103 http://www.imf.org/external/np/cm/2008/101108a.htm




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funcionamiento de esa nueva institución, estén dispuestos a renunciar auna participación activa en la toma de decisiones.

Especial mención merece el caso del Foro de Estabilidad Financiera(FSF): en la Cumbre de Londres del G20 de abril de 2009, que diocontinuidad a la cumbre de Washington, como parte del plan de accióninternacional se propuso transformar el Foro de Estabilidad Financiera(FSF) como un “Comité de Estabilidad Financiera”104 a través de

(…) fortalecerlo institucionalmente y ampliar sus participantes –para

fortalecer su efectividad- como un mecanismo para que las autoridadeslocales, los órganos emisores de estándares (SSBs) y las institucionesfinancieras internacionales puedan dirigir las vulnerabilidades y desa-rrollar e implementar políticas regulatorias, de supervisión y otrasnecesarias para asegurar la estabilidad financiera.

En esta arquitectura financiera el rol que le toca cumplir al FSB esvital, como se observa de la propia redefinición de sus objetivos, queentre otros temas sustanciales dice:

12. Con el tiempo, el Comité de Estabilidad Financiera (FSB) promo-verá y ayudará a coordinar la alineación de los estándares internacionales

a través de actividades para solucionar cualquier superposición o vacío ypara clarificar las demarcaciones a la luz de las estructuras regulatoriasnacionales relacionadas con el riesgo sistemático y prudencial; la inte-gridad de los mercados y la protección de los consumidores; la infraes-tructura, la contabilidad y la auditoria.105

Pese a este papel fundamental que se le asigna al FSB y aunque suparticipación se amplía a todos los países del G20, más otros que podránser considerados posteriormente, no se menciona que se ponga mayoresfuerzo en formalizarla a nivel internacional, que sería el único mecanis-mo para realmente otorgarle la legitimidad y calidad democrática a laque me he referido. Y mantenimiento esta situación, el FSB sería única yexclusivamente uno más de los órganos de expedición de estándares

104 http://www.financialstabilityboard.org/press/pr_090402b.pdf105 http://www.financialsatabilityboard.org/press/pr_090402b.pdf




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internacionales para los mercados financieros, estándares internacionalespara los mercados financieros, estándares que por su origen no dejaríande formar parte del softlaw cuyas limitaciones se han explicado amplia-mente.

En cualquier caso, la democratización de los organismos financierosinternacionales y el “fortalecimiento institucional global” dependerá dedefiniciones políticas nacionales, redistribución del poder geopolíticoglobal y como señalé, de verdaderos incentivos y credibilidad suficientepara que a los actuales Estado nacionales estén dispuestos a ceder su

“soberanía” a favor de órganos globales que aseguren la requerida esta- balidad financiera; en última instancia, del ejercicio de la soberanía detodos los Estados.

CONCLUSIONES

Aun el padre del liberalismo económico Adam Smith, en suprincipal libro La Riqueza de las Naciones reconocía la importancia quetiene un marco institucional y legal adecuado para el funcionamientoeficiente de la economía. Si la economía ha dejado de ser nacional y hapasado a ser global, el gran reto que se enfrenta a la fecha es justamenteconseguir establecer esa nueva arquitectura financiera internacional y un

nuevo sistema de gobernanza global que supere los actuales escollos jurídicos, limitados como expliqué, por ordenamientos jurídicos funda-mentalmente nacionales y por un principio de soberanía que puedeponer el interés de un grupo de personas organizadas en una naciónespecífica por delante del interés de la humanidad en su conjunto.

Pero pasar de un sistema nacional a uno que responda a losrequerimientos de este mundo global no va a ser fácil: se deben romperlos fundamentos mismos de los actuales sistemas jurídicos vigente ycrear un nuevo sistema adecuado a las circunstancias y realidades globa-les, con sentido ético y de justicia que permita alinear los intereses detodos los países a través de ceder algunos aspectos actualmente mono-

polizados por la “soberanía nacional”, aun espacio común de “soberaníaglobal”.

Si devolver la confianza a los mercados financieros depende de unanueva arquitectura financiera internacional, definida como “el estable-




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cimiento e implementación, a nivel nacional e internacional, de reglas,principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad delsistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo losmecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas”, la solución aun problema jurídico de la envergadura del descrito en los dos capítuloanteriores, puede forzar a detener o a retrasar el proceso de globalizacióncomercial, para impedir que el círculo vicioso de pérdida de trans-parencia, inseguridad y desconfianza que se está produciendo con laproliferación y uso pragmático del softlaw se profundice, con losconsecuentes efectos económicos negativos naturales a tal medida.

Soluciones regionales terminarán siendo parciales, pues aunquepueden mitigar el elemento de complejidad, no necesariamente devol-verán la confianza en el sistema financiero global.

Sólo una nueva forma de gobernanza global, que incluya por lomenos una “delgada capa” de compromisos globales formales, podrásentar para generar un nuevo sistema jurídico global que viabilice unanueva arquitectura financiera internacional o sistemas jurídicos naciona-les más permeables, donde el interés de un solo país no se imponga sobrelos intereses de la comunidad internacional. Mientras la cooperacióninternacional no se dirija a este objetivo, el problema se mantendrá

vigente y por tanto esta crisis, que es fundamentalmente de confianza, nose podrá resolver. Sin embargo, ni las Declaraciones de la Cumbre deWashington de noviembre de 2008, ni la de Londres de abril de 2009, ni elReporte Stiglitz le han dado mayor importancia a la complejidad queimplica el proceso de aproximación jurídica, necesaria para la creación deeste nuevo sistema de gobernanza global.

Mientras se siga sustentando el proceso de aproximación jurídicameramente en el softlaw y órganos informales, se mantendrán losincentivos perversos para la “competencia legal interjurisdiccional”106 oinclusive, se profundizarán por el inevitable riesgo moral, producto desalvatajes financieros globales, difíciles de mitigar o controlar por lacomplejidad de los productos financieros.

106 Ver en este mismo trabajo el título “La promoción de la integridad de los mercadosfinancieros: cómo afecta la “credibilidad” y “confianza” en el sistema financiero global”.




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De no lograrse una aproximación jurídica y convergencia de lossistemas financieros internacionales, el mundo se verá finalmente obliga-do a replegarse nuevamente detrás de las fronteras nacionales, eventual-mente regionales, para asegurar la estabilidad sistémica evitando elcontagio, deteniendo la integración económica que ha estado vinculadodefinitivamente al crecimiento de la globalización comercial y financiera.

En este último escenario, puede terminar siendo preferible renunciara las ventajas que pueden un sistema económico global a la humanidad,so pena de que su aplicación a diferencia de lo que se busca, genere

mayor inequidad económica y social e inestabilidad permanente en laeconomía internacional. Se repetiría la historia de los años 30 que tanto setrata de impedir en estos días por los grandes beneficios que la globali-zación ha traído a la humanidad (junto con los riesgos e inestabilidad).

Currículo:

ExAsesora legal para el Canje de la deuda commercial por Bonos Brady(1994) ExDirectora Jurídica de Crédito Público del Ministerio de FinanzasExAsesora legal del Banco Central del Ecuador, Banco Continental, City BankN.A y AGD. Docente asignatura Derecho de los Mercados FinancierosInternacionales y de Regulación Financiera. Universidad Andina Simón Bolívar,

UDLA y EPN

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ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN

GOBIERNO CORPORATIVO DE LA CORPORACIÓN

ANDINA DE FOMENTO FRENTE LA LEGISLACIÓN

SOCIETARIA ECUATORIANA

Dr. Francisco Ribadeneira SuárezBolsa de Valores Quito -Corporación Andina de Fomento-

Buen Gobierno Corporativo

PALABRAS CLAVES:

Estructura empresarial, globalización, transpariencia, eficiencia,probidad de la actividad, internacionalización del financiamiento,prácticas del buen gobierno corporativo, evaluación, mercado de valores,desarrollo empresarial, lineamiento para un código, rentabilidad,acreencias, entidades financieras, formas modernas de control ygobierno, credibilidad, trato equitativo.

Antecedentes.

La estructura empresarial ecuatoriana está obligada, al igual que sussimilares en América Latina y específicamente en el área andina, aenfrentar la globalización, proceso que trae consigo un conjunto denormas y prácticas para la transparencia, eficiencia y probidad de laactividad empresarial. Como sabemos, la internacionalización del finan-ciamiento de las actividades económicas es un reto y una necesidad parasu despegue definitivo y es en este sentido que las empresas necesitanfuentes alternativas de financiamiento, diferentes del capital empresarial

de los socios y accionistas y de las instituciones financieras; se acude cadavez con mayor interés al mercado de capitales, especialmente a las bolsasde valores. En esta interacción se genera la necesidad de que, en elcomportamiento empresarial, se revele el conjunto de normas y prácticasque constituyen el buen gobierno corporativo.



DR. FRANCISCO RIVADENEIRA SUÁREZ

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La adecuación a prácticas de gobierno corporativo trae consigo beneficios para las empresas que las aplican, tales como reducir losriesgos para los inversionistas y acreedores, y elevar el valor de laempresa a favor de sus accionistas; se llega al punto de que la evaluacióndel gobierno corporativo es uno de los factores que se consideran almomento de analizar proyectos de inversión y de financiamiento.

A nivel mundial, en el año 1998 la Organización para la Cooperacióny Desarrollo Económico (OCDE) determinó la necesidad de promoverprincipios de gobierno corporativo, tras la grave crisis que sufrió el

mercado de valores de New York, por los escándalos producidos por losfraudes en compañías que, como ENRON, fueron de dominio públicointernacional y que determinaron una seria crisis que puso en tela deduda al mercado de valores estadounidense, con las posibles desastrosasconsecuencias para el ahorro público de los Estados Unidos.

Los principios enunciados por la OCDE y otros organismos, como elBanco Mundial, en torno al buen gobierno corporativo, en términosgenerales son: el respeto de los derechos de los accionistas y su trata-miento equitativo de manera independiente de su participación en elcapital de la empresa; claras definiciones de la responsabilidad y funcio-nes de la dirección empresarial; transparencia, fluidez e integridad en la

información; adopción de formas efectivas de comunicación con elpúblico interesado en la empresa; y una adecuada estructura de gobierno.

A partir de entonces, se estableció por parte de los actores deldesarrollo empresarial un conjunto de normas destinadas a buscar elestablecimiento de este llamado gobierno corporativo, el cual se haplasmado, dependiendo del grado de desarrollo empresarial, en prácticasvoluntarias, en sendos ordenamientos de derecho positivo o en experien-cias mixtas, que ocupan cada vez un mayor espectro en el quehacerempresarial del mundo.

La Corporación Andina de Fomento (CAF) ha presentado una pro-

puesta denominada “Lineamientos para un Código Andino de GobiernoCorporativo”, destinado a buscar la adopción, por parte de las empresasde la Región Andina, de un conjunto de reglas que permitan: regular eltratamiento equitativo de los derechos de los accionistas, la función de losgrupos de interés social en el gobierno de las sociedades, la comunicación



ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO.

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y transparencia informativas, y las responsabilidades del directorio de lassociedades.

Ahora, se puede definir corporativo como “el conjunto de prácticas, formales e informales, que gobiernan las relaciones entre los administradores y

todos aquellos que invierten recursos en la empresa, principalmente accionistas yacreedores”, tal como dice Luís Enrique García, presidente ejecutivo de laCorporación Andina de Fomento. Nos encontramos frente a las relacio-nes de la administración empresarial con los accionistas de la compañía,al mismo tiempo que los interesados en la rentabilidad de la misma y los

inversionistas, frente a los acreedores de toda clase, interesados nos soloen recuperar el valor de sus acreencias, sino además atentos a que elmanejo de los recursos económicos por ellos suministrados se destinen alos fines para los cuales fueron asignados.

La regulación de los aspectos enunciados en el documento de laCAF trae aspectos que ya han sido recogidos por la legislación positivavigente en el Ecuador, especialmente la legislación societaria, que regulala relación entre los administradores, los socios y acreedores de lascompañías; al igual que la legislación sobre mercado de valores, queestablece requisitos mínimos sobre información pública de los emisoresde valores, la legislación mercantil, las regulaciones que emiten las

superintendencias de compañías y de bancos respecto de los requisitosmínimos de la información financiera de las compañías sujetas a sucontrol, las regulaciones del Consejo Nacional de Valores, etc.

Las prácticas de buen gobierno corporativo rebasan esa regulación,ya que van más allá del ámbito societario; se dirigen más bien al interésde la sociedad en las empresas como entidades de desarrollo económico,capaces de captar recursos públicos a través del mercado de valores y deinstituciones y entidades financieras, es decir, el buen gobierno corpora-tivo tiene que ver internamente en las compañías con las formas en lasque las mismas se organizan para cumplir su objetivo social.

El objetivo del presente análisis va dirigido hacia dos aspectos: elprimero, a constatar el estado de la legislación positiva nacional frente alos requerimientos de los lineamientos de la propuesta de CódigoAndino de Gobierno Corporativo de la CAF; y el segundo, a proponer unconjunto de sugerencias de orden legal y/o de comportamiento, cuando




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las normas positivas vigentes o no aborden de manera adecuada losprincipios mencionados, o simplemente no se encuentren normados.

Para lograr los objetivos propuestos, vamos a realizar un análisis dela legislación relacionada con las empresas en torno a los principiospropuestos por la CAF, en el mismo orden, cada uno de los pri9ncipios;esta propuesta será analizada primero en torno a la legislación societariavigente. De existir en cualquier otra área de la legislación nacionaldisposiciones en torno a esta temática serán consideradas en la investí-gación y luego de un análisis de la pertinencia de la norma respecto a la

suficiencia o identidad con la medida de la CAN, serán comentadas entorno a la aplicación en el proyecto de gobierno corporativo.

De no existir legislación vigente aplicable, si fuere el caso, se pro-pondrán alternativas de legislación positiva o de inclusión en el contratosocial de las compañías y, al final del estudio, se propondrá el conjuntode alternativas que permitan contar ya sea con una legislación adecuadaa los fines del gobierno corporativo o sugerir prácticas que permitanlograr los fines propuestos por la CAF.

El asumir formas modernas de control y gobierno de compañíasabiertas al público, por intermedio del mercado de valores, requiere una

regulación a través de normas obligatorias y vinculantes para quienesadministran las empresas que participan en ese importante mecanismode financiamiento y desarrollo; además de que la publicación de lainformación empresarial para que los accionistas, el mercado financiero,los inversionistas y, en fin, para que todos los actores de la economíapuedan, con transparencia, considerar su acción en una u otra empresa através de participar en su capital, financiar proyectos, comprar, vender,etc. esto se ve cada vez más como una obligación de parte de quienesadministran las empresas, tanto más si estas están aprovechando losmecanismos establecidos por la sociedad para dotarles de recursospúblicos y privados.

En la estructura de la realidad societaria ecuatoriana preponderanlas compañías de capital cerrado, ya sea este familiar o de grupos depersonas que se han unido para realizar un objeto social determinado, basados en el concurso de capitales propios o provenientes del endeuda-miento con el sistema financiero pero sin salir a ofertar en el mercado la




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participación de accionistas o inversionistas distintos a los que confor-man el grupo; incluso, las sociedades anónimas, que en otras latitudesson de oferta pública, en nuestro país mantienen la estructura anterior,siendo muy pocas las que participan activamente en el mercado devalores.

Esta realidad societaria ha incidido en forma negativa en eldesarrollo del mercado de valores, el mismo que basa su existencia en lacaptación pública de recursos económicos, para ponernos –a través de losmecanismos de bolsa de valores- a disposición de la producción, el co-

mercio, los servicios, etc., actividades económicas que podrán tener unmayor éxito si contaran con los antedichos recursos, que provienenfundamentalmente del ahorro interno, dando así la posibilidad a peque-ños y grandes ahorristas de tener alternativas distintas a las que el sectorfinanciero ofrece en el mercado y darle la función social que debe cumplirel ahorro en la economía nacional.

De lo anterior se puede inferir que a través del gobierno corporativose trata de proteger, a más de los intereses de los socios de empresas, losde aquellos que sin tener esa calidad defienden intereses derivados de lainversión en las compañías; por esto, la aplicación sugerida por el autorestá dedicada de manera exclusiva a las empresas que, por medio de

emisiones de acciones, obligaciones y otros valores fiduciarios, actúan enel mercado de valores. Para ellos, las prácticas de buen gobierno corpo-rativo deben ser obligatorias, dejando que las empresas de estructuracerrada puedan adoptarlas voluntariamente, aunque sería preferible quelas adopten para no poner en riesgo mayor el interés social en estasempresas que al no ofertar públicamente en el mercado de valores, sonvaloradas por sus acreedores bajo parámetros distintos a los quedevienen del gobierno corporativo, valoraciones que, en lo fundamental,se basan en la credibilidad de los socios y de los administradores de lasmismas, de manera personal.

1. Derechos y trato equitativo de los accionistas

Dentro de la temática de buen gobierno corporativo, la relacionadacon el tratamiento equitativo de los accionistas es de alta relevancia, yaque en la estructuración de la empresa se comienza con la valoraciónética del porqué se forma una sociedad, del para qué y con quiénes.




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Entonces, se empieza por señalar los principios de trato entre todosaquellos que conforman este núcleo económico-social. En principio todosy cada uno de los que conforman una sociedad por acciones tienen losmismos derechos y obligaciones; lo que sí es cierto es que la legislación,en el caso ecuatoriano, sin embargo de establecer distintas categorías desocios, les da un trato equitativo por clase de socio, no obstante deestablecer señaladas diferencias entre las distintas clases de socios.

Principio de una acción un voto

“Los estatutos sociales recogerán el principio de una acción un voto, salvolas acciones privilegiadas sin voto”

Esta propuesta del Proyecto de Código Andino de Buen GobiernoCorporativo (CABGC) se encuentra, para el caso ecuatoriano, recogidopor la Ley de Compañías, como un derecho de los accionistas: “Art. 207.4.- Intervenir en las juntas generales y votar cuando sus acciones le concedan elderecho a voto, según los estatutos. La Superintendencia de Compañíascontrolará que se especifique la forma de ejercer este derecho al momento detramitar la constitución legal de una compañía o cuando se reforme su estatuto.el accionista puede renunciar a su derecho a votar, en los términos del Art. 11 delCódigo Civil.” Podemos observar que la Ley establece la posibilidad de la

existencia de distintas clases de accionistas, especialmente aquellosaccionistas preferenciales sin derechos a voto, como lo establece el Art.170 de la Ley de Compañías: “Las acciones preferidas no tendrán derecho avoto, pero podrán conferir derechos especiales en cuanto al pago de dividendos yen la liquidación de la compañía”.

Sin embargo, miremos esta disposición: Art. 210 “Las acciones conderecho a voto lo tendrán en proporción a su valor pagado. Es nulo todo convenioque restrinja la libertad de voto de los accionistas que tengan derecho a votar”.Este principio nos hace ver que el derecho se otorga sobre el capitalpagado por el socio. Cabe destacar que la legislación ecuatoriana decompañías establece tres clases de capital: capital suscrito, capital pagadoy capital autorizado. La segunda parte de este artículo refuerza el dere-cho de voto de los accionistas, eso pena de nulidad por la inobservanciade este derecho.

El criterio de la legislación nacional es absolutamente compatiblecon quien intenta inscribir en la praxis empresarial el CABGC, ya que no




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solo que el principio de una acción un voto se encuentra registrado, sinoademás la excepción a los accionistas privilegiados del ejercicio delderecho a voto en las asambleas generales.

Protección a los derechos de los accionistas minoritarios

“En operaciones que puedan afectar negativamente a los derechos de losaccionistas minoritarios, como ampliaciones de capital, fusiones o escisiones, la propuesta de los administradores deberá estar necesariamente respaldada porinforme de un auditor externo designado por los directores independientes

distinto del propio de la compañía”

En la legislación societaria nacional, el derecho de suscribir elaumento de capital es un derecho conferido por la calidad de accionistade la compañía, potestad que no puede ser restringida ni estatuta-riamente ni por decisión de la Junta General de Accionistas. Este derechose ejercita en proporción a las acciones de cada socio, desde el momentode acordarse el aumento hasta treinta días después de haberse publicadoen la prensa la resolución del aumento (Art. 207, inciso 6 de la Ley deCompañías: 6 “Gozar de preferencia para la suscripción de acciones en el casode aumento de capital”) , de manera tal que la garantía establecida por laLey de Compañías, para tener preferencia en el aumento del capital

social, se encuentra debidamente protegida en el Ecuador. Igual situaciónacontece con la posibilidad de transformación de la compañía en otrotipo de sociedad: Art. 334.- “El acuerdo de transformación no podrá modificarlas participaciones de los socios en el capital de la compañía. A cambio de lasacciones que desaparezcan, los antiguos accionistas tendrán derecho a que se lesasigne acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de lasacciones poseídas por cada uno de ellos”.

Para la fusión es necesario destacar que se respeta el derecho de lossocios a participar en proporción a su participación en el capital social yaque, al no existir disposición expresa, se estará a lo dispuesto en el “ Art.334.- En aquello que no estuviere expresamente regulado en esta sección se

estará a lo dispuesto para los casos de transformación” (L.C.), es decir, a loestablecido respecto de la participación en el capital social expresada enel citado artículo 344; en el caso de que se diera la fusión por absorción, laparticipación se daría ya sea en el monto en que le corresponderíaparticipar por la proporción con que la compañía absorbida participa en




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la absorbente, o por las acciones que mantiene en la compañía absorbenteal fusionarse con la absorbida. Cabe anotar que la compañía absorbidadebe disolverse como si se tratara de una disolución anticipada volun-taria.

En la escisión no existe ninguna disposición sobre el tratamiento quese debe dar al capital social, pero creemos que este debe ser proporcionalal valor que cada socio recibe de la compañía de la que escinde, paravalorarlo en la nueva compañía en proporción al aporte de capital querepresente frente al de los demás socios o accionistas.

Respecto del pronunciamiento de la administración para decidir enestos casos en base a la participación de un auditor externo distinto deaquel que realiza la auditoría externa, no existe disposición alguna en laLey de Compañías, por lo que es importante incorporar una decisión deeste pronunciamiento en los Estatutos Sociales de la compañía.

Es más, la garantía para los accionistas minoritarios va hacia lasposibilidad de apelar las decisiones adoptadas por la mayoría en la JuntaGeneral: “ Art. 249.- En toda compañía anónima una minoría que represente no

menos del veinticinco por ciento del total del capital pagado podrá apelar lasdecisiones de la mayoría”

Para la apelación se llenarán los siguientes requisitos:

1.- Que la demanda se presente a la Corte Superior del distrito de lostreinta días siguientes a la fecha de la clausura de la Junta General;

2.- Que los reclamantes no hayan concurrido a la Junta General o hayandado su voto en contra de la resolución;

3.- Que la demanda señale la cláusula del contrato social o el preceptolegal infringido, o el concepto de la violación o el del perjuicio; y,

4.- Que los accionistas depositen los títulos o certificados de sus accio-

nes con su demanda, los mismos que se guardarán en un casillero deseguridad de un banco.

Las acciones depositadas no se devolverán hasta la conclusión del juicio y no podrán ser objeto de transferencia, pero el juez que las reciba




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otorgará certificados del depósito, que serán suficientes para hacerefectivos los derechos sociales.

Los accionistas no podrán apelar de las resoluciones que establezcanla responsabilidad de los administradores o comisarios.

Las acciones concedidas en este artículo a los accionistas se sustan-ciarán en juicio verbal sumario”.

Como se puede apreciar, la protección de los socios minoritarios va

mas allá del ámbito interno de la compañía, hasta la posibilidad deacudir ante los tribunales de justicia.

Información a accionistas e inversores

“Las sociedades tendrán que implementar mecanismos permanentes decomunicación con los inversores y accionistas, a través de los cuales estos puedanrequerir información, salvo la confidencial e irrelevante, plantear cuestiones deinterés corporativo o asociadas a su condición de accionistas, más allá de lainformación a proveer con ocasión de la Asamblea General de Accionistas, y cuyarespuesta será difundida al mercado, no privilegiando al accionista respecto delos demás”.

La información en la sociedad actual es un bien económico precioso,más aún cuando compañías como las que se plantea, participanactivamente en el mercado de valores y de capitales; los accionistas y losinversionistas requieren respuestas de la administración empresarial. Enla legislación societaria ecuatoriana, la información para los accionistas seencuentra en la Ley de Compañías: “ Art. 15.- Los socios podrán examinar loslibros y documentos de la compañía relativos a la administración social; pero losaccionistas de las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economíamixta, sólo tendrán derecho a que se les confiera copia certificada de los balances generales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias, de las memorias oinformes de los administradores y comisarios, y de las actas de las juntas

generales; asimismo, podrán solicitar la lista de accionistas e informes acerca delos asuntos tratados o por tratarse en dichas juntas”,disposición esta que riñecon el espíritu de la disposición del CABGC, ya que restringe lainformación exclusivamente a aspectos económicos y societarios que setraten o por tratarse en juntas generales de accionistas. Por esta razón,




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creo necesario que en este mismo artículo se introduzca una reforma quediga: “En el Art. 15 agréguese un inciso que diga: Sin perjuicio de que laadministración deba absolver consultas de los socios, las mismas que de no trataraspectos relacionados con secretos comerciales e industriales, o temas de estrictointerés personal del socio consultante, puedan ser publicados para conocimiento

general de todos los socios y del público en general”.

Respecto de los inversores, la información requerida se encuentranormada por la legislación de mercado de valores, tanto para enterarsede las ofertas públicas, es decir las condiciones de esa oferta, como para

otros aspectos que a criterio de los emisores deban ser conocidos por elmercado.

“Art. 13.- Del prospecto.- El prospecto es el documento que contiene lascaracterísticas concretas de los valores a ser emitidos y, en general, los datos einformación relevantes respecto del emisor, de acuerdo con las normas decarácter general que al respecto expida el C.N.V. Este prospecto deberá seraprobado por la Superintendencia de Compañías.

Art.14.- De la responsabilidad sobre la información.- Los representanteslegales de los emisores declararán bajo juramento que la información contenidaen el prospecto o circular de oferta pública es fidedigna, real y completa, y serán

penal y civilmente responsables por cualquier falsedad u omisión contenida enellas.

Art. 24.- Del objetivo.- Con el propósito de garantizar la transparencia delmercado, los participantes deberán registrarse y mantener actualizada lainformación requerida por esta ley y sus normas complementarias.

El C.N.V. establecerá en contenido, la forma y periodicidad con la quedeberá presentarse la información y lo hará en consideración a las característicasde los emisores de los valores ofrecidos o de las entidades que se sometan aregistro. No se considerará pública la información de entidades controladas por laSuperintendencia de Bancos, que ésta clasifique como reservada.

Art. 25.- De los hechos relevantes.- Las entidades registradas deberándivulgar en forma veraz, complementa, suficiente y oportuna todo hecho oinformación relevante respecto de ellas, que pudieren afectar positiva onegativamente su situación jurídica, económica o su posición financiera o la de




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sus valores en el mercado, cunado éstos se encuentren inscritos en el Registro del Mercado de Valores.

Se entenderá por hecho relevante todo aquel que por su importancia afecte aun emisor o a sus empresas vinculadas, de forma tal que influya o pueda influir

en la decisión de invertir en valores emitidos por él o que pueda alterar el preciode sus valores en el mercado.

El hecho material o relevante no necesariamente debe corresponder a unadecisión adoptada en términos formales por parte de los órganos sociales de los

emisores, de las instituciones que intervienen en el mercado de valores o de las personas que actúan en él, sino que es todo evento que conduce o puede conducira las situaciones señaladas en este artículo.

El C.N.V. reglamentará mediante normas de carácter general la aplicaciónde este artículo”.

El anterior artículo destaca aquellos aspectos que no necesariamenteconstituyen parte de la información obligatoria, sino que puedan influirpositiva o negativamente en el mercado, contiene la obligatoriedad de supublicación.

“ Art. 27.- DE la información privilegiada.- Se entiende por información privilegiada el conocimiento de actos, hechos o acontecimientos capaces de influiren los precios de los valores materia de intermediación en el mercado de valores,mientras tal información no se haya hecho del conocimiento público.

Los miembros del C.N.V., los funcionarios, empleados o trabajadores de laSuperintendencia de Compañías, los directores, administradores, funcionarios y,en general, toda persona que en razón de su cargo, empleo, posición o relacióncon los participantes del mercado, tenga acceso a información privilegiada,estarán obligados a guardar estricto sigilo sobre ella, bajo las responsabilidadesciviles y penales a que hubiere lugar de conformidad con la ley.

Se presume que las personas mencionadas en este artículo, por el hecho orazón de su cargo, empleo, posición o relación dentro del segundo grado deafinidad o cuarto de consanguinidad con los participantes del mercado, tienenacceso a la información privilegiada.




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Las mismas personas, también deberán mantener en reserva la informaciónde que disponga relativa a las operaciones de adquisición o enajenación que pudiera realizar un inversionista institucional en el mercado de valores, cunadoen razón de la cuantía y condiciones de la operación ésta pueda influir en los precios de los valores de que trata.

Se prohíbe a las personas mencionadas en este artículo así como a sussubordinados o terceros de su confianza, utilizar información privilegiada, paraobtener para sí o para otros, ventajas mediante la compra o venta de valores sobrelos que verse dicha información o de instrumentos cuya rentabilidad esté

determinada por esos valores”.(Ley de Mercado de Valores).

Creo necesario incorporar disposiciones en la legislación de mercadode valores, que amplíen hacia temas corporativos la obligación deinformar al mercado, de manera tal que las compañías que participan enel mercado primario y secundario permitan a los interesados, sean socios,inversionistas o instituciones del sistema financiero, obtener respuestaspúblicas adecuadas a sus intereses sobre la compañía que participaabiertamente en el mercado. Es importante destacar que la obligatoriedadde la información debe restringirse sobre aquellos aspectos que estratégi-camente representa una ventaja competitiva o comparativa para laempresa, temas como propiedad intelectual, secretos comerciales o

industriales, e información privilegiada, y otra que por su naturaleza, deser divulgada, represente la posibilidad de pérdida de su posiciona-miento. Claro está que ninguno de estos aspectos debe ser contrario a laley, las buenas costumbres o la moral, así como aquella que es de suinterés exclusivo para el socio o el inversionista, ya sea por tratarse deinformación personal o porque sólo afecta a la relación exclusiva yexcluyente del socio inversor.

1.4. Web corporativa

“Las grandes compañías y las empresas listadas con amplia difusión de suaccionario, con al menos 500 accionistas, deberán contar con una página web

corporativa, que actúe como mecanismo de participación e información para conlos accionistas y los mercados”.

Personalmente no considero importante el condicionar a una formade presentación tecnológica de información en disposiciones estatutarias




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o legales, ya que se puede, con el desarrollo de la tecnología, perder encorto o mediano plazo los efectos que se busca con la información. Deesta manera la web, al quedar por superación tecnológica en desuso,podría acarrear el incumplimiento de una obligación necesaria para eldesarrollo empresarial y del mercado.

Dejando de lado esta apreciación sobre la tecnología, creo impor-tante que se establezcan los mecanismos necesarios para las empresasque se encuentran listadas y aquellas que por el número de socios debenmantener un contacto permanente con el mercado y/o con sus socios.

Para esto, en el caso de las compañías listadas, el Consejo Nacionalde Valores debe establecer mediante Resolución las características, losmedios, la frecuencia, etc. con que estas compañías deben informar (yaque es de su competencia: 4. Expedir las normas complementarias y lasresoluciones administrativas de carácter general necesarias para laaplicación de la presente ley, según el Art. 9 de la Ley de Mercado deValores, inciso 4).

De acuerdo con la recomendación de la CAF, la información básicadebería contener:

- Estatutos- El Reglamento de la asamblea y el reglamento del directorio.- Los hechos relevantes- Los acuerdos entre accionistas- La información financiera pública- Las actas de las asambleas celebradas en los últimos dos años.

-

La antedicha información tendría el carácter de pública; además, yaprovechando las características del medio tecnológico, se podría tenerun espacio de carácter privado, para que el acceso exclusivo de los sociossea restringido. Los socios podrían consultar inclusive datos personalesacerca de su participación, el monto de sus dividendos, etc.

1.5. Establecimiento de quórums

“Las sociedades deben garantizar el derecho de todos los accionistas aconocer los quórum para la constitución de la asamblea general de accionistas, el




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régimen de adopción de acuerdos sociales y la posible exigencia de quórumreforzado para aquellas operaciones que afecten de manera significativa a losderechos de los minoritarios, así como las limitaciones al derecho de asistencia”.

Para el caso ecuatoriano, los quórum para constitución de Asam- bleas Generales de Accionistas están dados por la Ley de Compañías y elReglamento de Juntas Generales, en los que se establece la normalidadpara la toma de decisiones. Esto dice la Ley de Compañías:

“Art. 241.- Salvo las excepciones previstas en la ley o en el estatuto, las

decisiones de las juntas generales serán tomadas por mayoría de votos del capital pagado concurrente a la reunión. Los votos en blanco y las abstenciones sesumarán a la mayoría numérica.

Las normas del estatuto relativas a las decisiones de las juntas generales seentenderán referidas al capital pagado concurrente a la reunión”.

En lo que se refiere al establecimiento de quórums especiales para laadopción de determinadas resoluciones, me parece que respecto de laforma doctrinaria de tratamiento legal, las mayorías necesarias para laadopción de resoluciones en las juntas, debe ser materia de la regla-mentación interna o de su incorporación en los estatutos sociales de lascompañías, tal como lo menciona la disposición correspondiente del

Reglamento de Juntas “Art. 14.- Quórum de decisión.- En las compañíasanónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, las decisiones seadoptarán con las mayorías previstas en la Ley de Compañías o en el estatuto,según el caso, en base a las acciones con derecho a voto y en proporción a su valor pagado.

Salvo las excepciones legales, estas mayorías se computarán, en relación conel capital pagado concurrente que tuviere derecho a voto… Adoptada unaresolución con el quórum legal o estatutario, ésta tendrá validez sin que la afecteel posterior abandono de no o más socios o accionistas que dejen sin quórum a la junta”.

1.6. Coventa de acciones de los accionistas minoritarios

“Los estatutos de la sociedad no cotizada en bolsa deberán prever el derechode coventa (tag along) de los accionistas minoritarios en el caso de operacionesque supongan el cambio de control de la sociedad”.




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Esta recomendación del CABGC trata de las sociedades no cotizadasen bolsa; sin embargo, de no ser el objeto del presente análisis sus estudiofrente al gobierno corporativo, cabe mencionar que de alguna maneraesta disposición restringe el derecho de los accionistas para negociarlibremente sus acciones en el mercado, ya que si el accionario mayoritariodecide vender sus acciones, debería negociar la mismo tiempo lasacciones de los minoritarios, condición esta que. De acuerdo con lalegislación nacional, no sería posible, ya que limita la negociabilidad delas acciones:

Ley de Compañías, Art.207, numeral 8.- Negociar libremente susacciones”. Insertar una disposición estatutaria en sentido contrario seríaatentar contra la aplicación de la ley y, por lo tanto, impracticable, amenos que se logre un acuerdo que permita que los accionistas mayo-ritarios acepten la posibilidad de que los minoritarios, de manera volun-taria, puedan vender sus acciones cuando los primeros las negocien.

En lo atinente a la sociedad limitada siempre será posible, ya que elcarácter personalista que se imprime en la legislación para este tipo decompañías, hace que quien quiera vender sus participaciones deba contarnecesariamente con el consentimiento unánime de todos los demás socios

2.- La Asamblea General de AccionistasEste órgano de la administración societaria es el primero entre todos

los demás, ya que se constituye por quienes generan la existencia de lacompañía, es decir, por todos los socios. Es importante destacar el rol quea través de la Ley de Compañías y el Reglamento de Juntas Generales leda la legislación ecuatoriana, la misma que le otorga todos los poderespara decidir sobre la compañía, excepto aquellos que por la ley y elpropio estatuto le están vedados. Podemos decir que, en relación a laconformación de la compañía, la junta general de socios es constituyente,al punto que puede decidir su modificación, y hasta su existencia misma.

2.1. Asamblea General de Accionistas, órgano supremo

“Los estatutos de las sociedades deben reconocer a la asamblea general deaccionistas su condición de órgano supremo, definiendo con claridad sus funciones exclusivas, entre las que no se pueden omitir el nombramiento de losauditores o la política de retribución de los directores”.




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En el Ecuador, la junta general de accionistas tiene, por disposiciónde la Ley de Compañías, el carácter de órgano supremo: “Art. 230.- La junta general formada por los accionistas legalmente convocados y reunidos, es elórgano supremo de la compañía”; y, entre las funciones privativas que estatiene, constan precisamente todas las que en este principio del CABGCrecomienda. Vamos a señalar lo que nos dice el Art. 231 de la Ley:

“Art. 231.- La junta general tiene poderes para resolver todos los asuntosrelativos a los negocios sociales y para tomar las decisiones que juzgueconveniente en defensa de la compañía.

Es de competencia de la junta general:

1.- Nombrar y remover a los miembros de los organismos administrativosde la compañía, comisarios o cualquier otro personero o funcionario cuyo cargohubiere sido creado por el estatuto, y designar o remover a los administradores, sien el estatuto no se confiere esta facultad a otro organismo;

2.- Conocer anualmente las cuentas, el balance, los informes que le presentaren los administradores o directores y los comisarios acerca de losnegocios sociales y dictar la resolución correspondiente. Igualmente conocerá losinformes de auditoría externa en los casos que proceda. No podrán aprobarse niel balance ni las cuentas si no hubieren sido precedidos por el informe de los

comisarios;3.- Fijar la retribución de los comisarios, administradores e integrantes de

los organismos de administración y fiscalización, cuando no estuvieredeterminada en los estatutos o su señalamiento no corresponda a otro organismoo funcionarios;

4.- Resolver a cerca de la distribución de los beneficios sociales;

5.- Resolver acerca de la emisión de las partes beneficiarias y de lasobligaciones;

6.- Resolver acerca de la amortización de las acciones;

7.- Acordar todas las modificaciones al contrato social; y,8.- Resolver acerca de la fusión, transformación, escisión, disolución y

liquidación de la compañía; nombrar liquidadores, fijar el procedimiento para laliquidación, la retribución de los liquidadores y considerar las cuentas deliquidación”.




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En cuanto a fijar la remuneración o las políticas de remuneración delos directores, si bien esta no es una facultad privativa, si no se hadelegado a otro órgano de la administración es una facultad de la Juntaque, para mayor claridad, debería constar en los estatutos sociales de lacompañía.

2.2. Régimen interno de organización y funcionamiento de laasamblea general

“Las grandes compañías, las empresas listadas y las anónimas y abiertas

con una gran base accionarial, deberán tener un reglamento de régimen internode organización y funcionamiento de la asamblea general de accionistas, decarácter vinculante, y cuya trasgresión acarree responsabilidad”.

La recomendación contenida en el CABGC establece la introducciónde un régimen interno de organización y funcionamiento de lasasambleas generales, a través de un reglamento. Para el caso ecuatorianoseria abundar sobre legislación obligatoria, ya que tanto la Ley como elReglamento General de Juntas de Socios y Accionistas, dictado por laSuperintendencia de Compañías, recogen la forma en que se ha decelebrar la junta. Vamos, de manera superficial, sin detenernos en cadauno de los aspectos que trata la Ley y este Reglamento, a mencionar los

aspectos más importantes contenidos en los mismos:

LEY DE COMPAÑÍAS:

Art. 233.- Las juntas generales de accionistas son ordinarias y extraor-dinarias. Se reunirán en el domicilio principal de la compañía, salvo lo dispuestoen el Art. 238. En caso contrario serán nulas”.

Con esta forma se da seguridad a los accionistas sobre el lugar en elcual se deberá reunir la junta, además que señala las clases de juntas quepueden realizarse.

“Art. 234.- Las juntas generales ordinarias se reunirán por lo menos unavez al año, dentro de los tres meses posteriores a la finalización del ejercicioeconómico de la compañía, para considerar los asuntos especificados en losnumerales 2º., 3º. y 4º.del Art. 231 y cualquier otro asunto puntualizado en elorden del día, de acuerdo con la convocatoria.




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La junta general ordinaria podrá deliberar sobre la suspensión y remociónde los administradores y más miembros de los organismos de administracióncreados por el estatuto, aun cunado el asunto no figure en el orden del día”.

La obligatoriedad de convocar a las juntas, es decir que los accio-nistas en pleno puedan conocer el movimiento de la compañía y decidirsobre la misma, se regula en esta disposición, la misma que señala laagenda mínima de la junta. Además se anota el derecho de la junta pararemover en cualquier tiempo, siempre y cuando se trate de juntaordinaria, a los administradores por simple decisión de la asamblea, aun

cuando este tema no haya sido propuesto por el órgano al que lecorresponda convocarla.

“Art. 235.- Las juntas generales extraordinarias se reunirán cuando fuerenconvocadas para tratar los asuntos puntualizados en la convocatoria.

Art. 236.- La junta general, sea ordinaria o extraordinaria, será convocada por la prensa, en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la compañía, con ocho días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión, y por los demás medios previstos en los estatutos, sin perjuiciode lo establecido en el Art. 213.

La convocatoria debe señalar el lugar, día y hora y el objeto de la reunión.Toda resolución sobre asuntos no expresados en la convocatoria será nula.

En caso de urgencia los comisarios pueden convocar la junta general.

Art. 244.- La junta general estará presidida por la persona que designen losestatutos; en su defecto, por el presidente del consejo de administración o deldirectorio, y, a falta de éste, por la persona elegida en cada caso por los presentesen la reunión. Será secretario de la junta general el administrador o gerente, silos estatutos no contemplaren la designación de secretario especial.

Art. 245.- Las resoluciones de la junta general son obligatorias para todoslos accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de

oposición en los términos de esta Ley”.

Importante este artículo de la ley en lo que se refiere a establecer elcarácter vinculante de la resoluciones adoptadas por el organismosupremo de la compañía para todos los socios, incluidos los inasistentes.




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2.3. Derecho de convocatoria de los socios

“Las sociedades determinarán estatutariamente el derecho de los accionistasque representen una participación significativa del capital social a promover laconvocatoria de una asamblea general de accionistas, que deberá celebrarse en un

plazo razonable y respetando íntegramente la agenda propuesta por los pro-motores”.

La posibilidad de que en estatuto conste qué porcentaje deaccionistas puedan, por sí o a través de los organismos de la compañía,

convocar a junta de accionistas es factible de acuerdo con nuestralegislación. Además de esa opción, el Reglamento General de Juntas deAccionistas establece mecanismos extraordinarios para que la instituciónde control societario pueda convocar:

“Art. 5.- Solicitud para que el Superintendente convoque a junta.- El o lossocios u accionistas que desearen ejercer el derecho que les confiere el Art. 212 dela Ley de Compañías, o que estuvieren en el caso de ejercer el derecho prescrito elos Arts. 120 y 213, respectivamente, de la misma ley, justificarán ante elSuperintendente de Compañías la prestación de la solicitud en que piden a losórganos administrativos o de fiscalización, según el caso, la convocatoria a junta general.

Si las convocatorias solicitadas conforme a los Arts. 120,212 y 213 de laLey de Compañías no se efectuaren por parte de los administradores o de loscomisarios de las compañías, de conformidad con lo previsto en los mencionadosartículos, o si dichas convocatorias se realizaren violando de alguna forma loestablecido en los Arts. 119 ó 236 de la referida ley o cualquiera de las disposiciones de este artículo, el o los socios o accionistas que hubieren pedido laconvocatoria respectiva podrán solicitar al Superintendente que convoque a la junta general correspondiente. Para que el Superintendente de Compañías disponga la convocatoria, el o los peticionarios deberán previamente comprobar quehan agotado el procedimiento establecido en las normas de los Arts. 120,212 y

213 de la Ley de Compañías.

En las convocatorias que hicieren los administradores o comisarios o bien laSuperintendencia de Compañías deberán transcribirse los asuntos que lossolicitantes indiquen en su petición, sin que sea posible modificación alguna.




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En las convocatorias que hiciere la Superintendencia en aplicación de lodispuesto en los Arts. 212 y 213 de la Ley de Compañías en concordancia con lo prescritos en el numeral 6 del Art. 247, no se requerirá que los comisarios seanconvocados especial e individualmente según el artículo siguiente”.

En base a estos preceptos se garantiza que los accionistas querepresenten al menos el 25% del capital puedan solicitar al organismo decontrol societario la convocatoria a junta de accionistas, la misma que esde realización obligatoria. Esta disposición constituye una doble garantíapara los accionistas; de una parte, para los minoritarios frente a las

decisiones de las mayorías respecto de la realización o la temática a tra-tarse en una junta; y, de otra, para todos los socios frente a las decisionesde los órganos de la administración que por cualquier motivo se negarena convocar a la junta.

Además, y para garantizar que en la Junta no se traten sino losaspectos para los cuales ha sido convocada, se puede solicitar la pre-sencia de un delegado de la institución de control, esto se lo puede hacerpara cualquier clase de junta ordinaria o extraordinaria. Para la juntauniversal difícilmente puede darse el caso, ya que la reunión de esta nonecesita de convocatoria. Esta opción se encuentra en el Reglamento de Juntas:

“Art.7.- Petición que el Superintendente o su delegado asista a junta.- La petición en la que se solicite la concurrencia del Superintendente de Compañías ode su delegado a junta general de una compañía sujeta al control total o parcialde la institución, deberá ser presentada al menos con 48 horas de anticipaciónrespecto de la hora en que deba comenzar la junta. La solicitud podrá formularlacualquier socio o accionista de la compañía. A la petición se acompañará copia dela convocatoria”.

El mismo reglamento, en el Capítulo VI, establece las facultades delSuperintendente de Compañías o de su delegado para que asista a este

tipo de junta:

“Art. 28.- Facultades.- Para los efectos del Art. 447 de la Ley deCompañías, el Superintendente o su delegado dispondrá de las siguientes facultades:




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a) Verificar si la convocatoria se ha efectuado de conformidad con la ley, estereglamento y el estatuto;

b) Comprobar, de acuerdo con lo establecido en este reglamento, la calidad desocios o accionistas de los intervinientes o la de sus representantes en lareunión; la existencia del quórum legal o estatutario de concurrencia y la

correcta instalación de la junta;c) Orientar a los asistentes a fin de que las deliberaciones y votaciones no

violen la ley y el estatuto. La responsabilidad de ello recaerá exclusivamentesobre la junta;

d) Verificar que en el acta se haga una correcta relación de los asuntos tratados

y que en ella se asienten las constancias que exige este reglamento, siempreque se produzcan los motivos que las justifiquen;

e) Comprobar la correcta conformación del expediente de la junta; f) La indicada en el Art. 8 de este reglamento; y, g) Señalar el plazo dentro del cual el Secretario de la junta deba conferir copia

certificada del acta, a fin de que en su momento, ésta se anexe al informe deldelegado”.

2.4. Convocatoria y agenda de la asamblea

“Los Estatutos fijarán el plazo, los medios de convocatoria, el contenidomínimo del anuncio y el detalle de los puntos contenidos en la agenda, de modo

que se facilite al máximo las asistencia del mayor número de accionistas y lacomprensión de todos los asuntos contenidos en la agenda, evitando menciones genéricas”.

Los medios de convocatoria, además del señalado como obligatoriopor la ley, podrán ser los que los estatutos sociales fijen. La convocatoriadebe contener la agenda a tratarse en la junta y los plazos para que seefectúe; además, nuestra legislación señala los casos de segunda y terceraconvocatoria; así:

“Art. 236.- La junta general, sea ordinaria o extraordinaria, seráconvocada por la prensa, en uno de los periódicos de mayor circulación en eldomicilio principal de la compañía, con ocho días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión, y por los demás medios previstos en los estatutos, sin perjuicio de lo establecido en el Art. 213.

La convocatoria debe señalar el lugar, día y hora y el objeto de la reunión.Toda resolución sobre asuntos no expresados en la convocatoria será nula.




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En caso de urgencias los comisarios pueden convocar la junta general.

Art. 237.- Si la junta general no pudiere reunirse en primera convocatoria por falta de quórum, se procederá a una segunda convocatoria, la que no podrádemorarse más de treinta días de la fecha fijada para la primera reunión.

La junta general no podrá considerarse constituida para deliberar en primera convocatoria si no está representada por los concurrentes a ella, por lomenos la mitad del capital pagado.

Las juntas generales se reunirán, en segunda convocatoria, con el númerode accionistas presentes. Se expresará así en la convocatoria que se haga.

En la segunda convocatoria no podrá modificarse el objeto de la primeraconvocatoria.

Art. 238.- No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, la junta seentenderá convocada y quedará válidamente constituida en cualquier tiempo y encualquier lugar, dentro del territorio nacional, para tratar cualquier asunto,siempre que esté presente todo el capital pagado, y los asistentes, quienes deberánsuscribir el acta bajo sanción de nulidad, acepten por unanimidad la celebraciónde la junta.

Sin embargo, cualquiera de los asistentes puede oponerse a la discusión delos asuntos sobre los cuales no se considere suficientemente informado.

Art. 239.- Antes de declararse instalada la junta general de accionistas elsecretario formará la lista de asistentes.

El secretario incluirá en la lista a los tenedores de las acciones queconstaren como tales en el libro de acciones y accionistas.

El secretario de la junta, al formular la lista, anotará los nombres de losaccionistas presentes y representados, la clase y valor de las acciones y el número

de votos que les corresponda, dejando constancia, con su firma y la del presidentede la junta, del alistamiento total que hiciere.

Art. 240.- Para que la junta general ordinaria o extraordinaria puedaacordar válidamente el aumento o disminución del capital, la transformación, la




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fusión, escisión, la disolución anticipada de la compañía, la reactivación de lacompañía en proceso de liquidación, la convalidación y, en general, cualquiermodificación de los estatutos, habrá de concurrir a ella la mitad del capital pagado. En segunda convocatoria bastará la representación de la tercera parte delcapital pagado.

Si luego de la segunda convocatoria no hubiere el quórum requerido se procederá a efectuar una tercera convocatoria, la que no podrá demorar más desesenta días contados a partir de la fecha fijada para la primera reunión, nimodificar el objeto de ésta. La junta general así convocada se constituirá con el

número de accionistas presentes, para resolver uno o más de los puntosmencionados en el inciso primero, debiendo expresarse estos particulares en laconvocatoria que se haga”.

2.5 Información a y de los accionistas previa la asamblea

“La compañía debe establecer los medios para facilitar el ejercicio del dere-cho de información de todos los accionistas con carácter previo a la celebración dela Asamblea y durante el desarrollo de la misma, teniendo siempre en consi-deración que la información debe ser completa, correcta y transmitida a todos losaccionistas por igual y con tiempo suficiente para su análisis”.

Ley de Compañías: Art. 248, “Todo accionista tiene derecho a obtener dela junta general los informes relacionados con los puntos en discusión. Si algunode los accionistas declarare que no está suficientemente instruido podrá pedir quela reunión se difiera por tres días. Si la proposición fuera apoyada por un númerode accionistas que represente la cuarta parte del capital pagado por losconcurrentes a la junta, ésta quedará diferida.

Si se pidiere término más largo, decidirá la mayoría que represente por lomenos la mitad del capital pagado por los concurrentes.

Este derecho no puede ejercerse sino una sola vez sobre el mismo objeto.

No se diferirá la reunión cuando hubiere sido convocada por los comisarioscon el carácter de urgente”.

Esta disposición normativa garantiza el apercibimiento que el sociodebe tener sobre los temas a tratarse en la junta, al punto tal que inclusive




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por falta de información a los accionistas, la asamblea pueda ser diferidapor tres días, siempre que se cumpla con el requisito de apoyo minori-tario del accionariado (25%), pudiendo incluso diferirse por mayor tiem-po si así lo decide más del 50%. Excepcionalmente, este derecho puedeser dejado de lado cuando se trate de temas urgentes convocados por loscomisarios de la compañía, es decir, por el órgano de control internonombrado por la misma junta.

“Las sociedades que deban mantener página web promoverán y ofrecerán alos inversos institucionales y a los accionistas con una participación significativa

la posibilidad de hacer pública su política de participación en la asamblea generalde accionistas así como el sentido de su voto en relación con cada uno de los puntos de las agenda”.

Cualquier medio que busque promocionar la participación de losaccionistas en las juntas de accionistas deberá ser promovido por lacompañía, de manera tal que si un grupo de socios mayoritarios oinstitucionales promueve una orientación para la toma de decisiones através del voto, respecto de los asuntos de la agenda de la junta antes quese realice, deben ser considerados. Como ya se dijo antes, no es nece-sariamente una forma tecnológica la que debe estatuirse, de manera talque la publicidad sobre la posición de los socios con una participación

significativa y los inversores institucionales pueda ser conocida por losdemás socios.

En la actualidad la web es una buena opción para que se puedanhacer públicas las opiniones y directivas de los socios significativos einversores institucionales ya que, además, pueden interactuar entre sí losdemás socios. Publicar sus posiciones con anticipación permite llegar alas asambleas con posturas predefinidas y evita que se conviertan en uncampo propicio para el debate intrascendente. Más bien promueventomar decisiones apropiadas para el desarrollo de la empresa con unconjunto de ideas previamente debatidas.

2.6 Participación de accionistas en la asamblea

“Las sociedades, a través de los estatutos y/o el reglamento de la asamblea,implementarán los procedimientos necesarios para promover la participaciónactiva de los accionistas en la asamblea general”.




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El Reglamento de Juntas establece la forma de realización de la juntade accionistas, así como la forma de participación de los asistentes a lasmismas, así:

“Art. 8.- Actos Preparatorios.- El secretario o, a falta de éste, cualquieradministrador de la compañía o, en su falta, el delegado de la Superintendenciade Compañías, comenzará a formar la lista de asistentes al principiar la hora parala que fue convocada la reunión y dejará constancia de que se ha completado elquórum de instalación en el momento en que ello ocurra. Transcurrida una horadesde aquella que fue señalada que fue señalada en la convocatoria, sin que haya

obtenido el quórum, la junta se tendrá por no realizada y el secretario o quienhiciere sus veces, dejará constancia escrita del particular.

Art. 9. Elaboración de la lista de asistente.- La elaboración de la lista deasistentes se fundamentará en el libro de participaciones y socios, al tratarse delas compañías de responsabilidad limitada, y en el libro de acciones y accionistas,al tratarse de las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economíamixta. Para tales efectos los administradores deberán llevar a la junta, bajo suresponsabilidad, el libro correspondiente.

A falta de la presentación de estos libros, con fundamentos en lo dispuestoen el Art. 178 de la Ley de Compañías, la elaboración de la lista de asistentes se

hará a base de la presentación de los títulos de acción correspondientes, si lacompañía fuera anónima, en comandita por acciones o de economía mixta. Si lacompañía fuera de responsabilidad limitada, con fundamento en ese artículo y enel Art. 142 de la misma ley, tal lista se elaborará de acuerdo con las copiascertificadas de las escrituras públicas respectivas.

En las compañías anónimas o de economía mixta cuyas acciones seencuentren registradas en una bolsa de valores o en otro mecanismo centralizadode negociación, la lista de asistentes también podrá basarse en la nómina que para el efecto extienda el depósito centralizado de compensación y liquidación devalores, a cuyo cargo se halle el libro de acciones y accionistas.

Tratándose de participaciones o de acciones de propiedad de cónyuges, larepresentación de las mismas tendrá aquel que conste inscrito como socio oaccionista en el respectivo libro.

Salvo el caso de los padres que comparecieren representando a un hijomenor no emancipado, los representantes legales y convencionales de las perso-




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nas naturales y jurídicas justificarán su calidad. En caso de dudad, el presidenteo el secretario podrá exigir la debida identificación de un asistente.

Art. 10.- Quórum de instalación.- en las compañías de responsabilidadlimitada, el quórum de instalación de la junta general se formará en función del

capital social. En las compañías anónimas, en comandita por acciones y de eco-nomía mixta, tal quórum se establecerá sobre la base del capital pagado repre-sentado por las acciones que tengan o no derecho a voto.

Art. 11.- Iniciación y continuación de la junta.- La sesión no podrá ins-

talarse ni continuar válidamente sin el quórum señalado en la ley o en el esta-tuto, según se trate de primera o de segunda convocatoria a junta general decualquier compañía sujeta al control de la Superintendencia de Compañías, obien de tercera, en los casos expresamente previstos en el Art. 240 de la Ley deCompañías para las compañías anónimas, en comandita por acciones y de eco-nomía mixta.

Art. 12.- Compañías con socio o accionista único.- En las compañías cuyasacciones o participaciones pertenezcan a una sola persona, las juntas generales seinstalarán con la asistencia del socio o accionista único.

Art. 13.- Alcance del Art. 243 de la Ley de Compañías.- Las prohibiciones

constantes en el Art. 243 de la Ley de Compañías, no serán aplicables en loscasos en que las acciones o participaciones emitidas por la compañía pertenezcana un solo accionista o socio. Tampoco lo serán en los casos en que todos los socioso accionistas de una compañía fueren administradores o miembros de los órganosde administración o de fiscalización.

Las prohibiciones de votar antes aludidas no se computarán, bajo ningunaconsideración, como abstenciones, en el momento en que secretaría proclame losresultados de las votaciones en que tales prohibiciones tengan incidencia.

No obstante lo dispuesto en el inciso que antecede, los administradores o

miembros de los órganos de administración o fiscalización que fueren socios oaccionistas de la compañía podrán intervenir en las discusiones previas a lasvotaciones relativas a la aprobación de balances, deliberaciones inherentes a suresponsabilidad u operaciones en que tengan intereses opuestos a los de lacompañía.




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Art. 14.- Quórum de decisión.- En las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, las decisiones se adoptarán con las mayorías previstas en la Ley de Compañías o en el estatuto, según el caso, en base a lasacciones con derecho a voto y en proporción a su valor pagado. Salvo las excep-ciones legales, estas mayorías se computarán en relación con el capital pagado

concurrente que tuviere derecho a voto.

En las compañías de responsabilidad limitada, las resoluciones se tomaráncon las mayorías establecidas en la Ley de Compañías o en el estatuto, según elcaso, y tales mayorías se computarán en relación con el capital social concurrente

a la sesión, si así se hubiere establecido en el estatuto. De no ser éste el caso, lasresoluciones se tomarán con la mayoría de socios presentes.

Adoptada una resolución con el quórum legal o estatutario, ésta tendrávalidez sin que la afecte el posterior abandono de uno o más socios o accionistasque dejen sin quórum a la junta”.

Como se puede apreciar, la participación de los accionistas debedarse mientras se realiza la junta. La disminución del quórum a loslímites expresados por la ley o por el estatuto de la compañía, acarrean lanulidad de la misma.

No obstante las disposiciones reglamentarias y legales, es necesarioque la participación de las accionistas tenga un asidero en el estatuto dela compañía, el mismo que deberá necesariamente contar con un apar-tado que garantice la asistencia y participación de los socios antes,durante y después de realizada la junta.

Por último, y como información complementaria, el Reglamento de Juntas Generales trae un conjunto de disposiciones de carácter formalque bien vale a pena anotarlos en el presente trabajo, por la utilidad queprestan para el desarrollo de las juntas de accionistas, así como por laimportancia formal que revisen para el mantenimiento y respeto de lasresoluciones adoptadas por los asistentes a las mismas:

“Art. 19.- Derecho a voz de los accionistas que no tengan el de voto.- Enlas juntas generales de las compañías anónimas, en comandita por acciones y deeconomía mixta, los accionistas que no tuvieren derecho a voto, tendrán voz parahacer mociones e intervenir en las deliberaciones.




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Art. 20 Mociones.- Para que una proposición pueda someterse a votación,es indispensable que tal propuesta la eleve a moción el proponente.

La moción debe votarse de inmediato, a menos que quien la propusiere laretire o acepte una modificación. Si concurriere esto último, se votará la mociónoriginal modificada.

En las compañías que tuvieren un solo socio o accionista, éste, dentro deldesarrollo de la junta, tomará las resoluciones que correspondan, de acuerdo conla ley, sus reglamentos de aplicación y el estatuto respectivo. En estos casos no procederá la proposición de mociones.

Art. 21.- Proclamación de resultados.- En el acta se proclamarán los resul-tados de la votación, dejando constancia del número de votos a favor y en contra,del número de votos en blanco y de las abstenciones respecto de cada moción. Losvotos en blanco y las abstenciones se sumarán a la mayoría numérica.

En caso de empate la moción se considerará negada, sin perjuicio a pedirque se tome nueva votación o que el asunto se trate en otra junta general. Pararesolver los asuntos de competencia de la junta general no habrá voto dirimente.

Art. 22.- Constancias sobre votaciones.- Para los efectos establecidos en elliteral H) del Art. 114, así como en los Arts. 215, 216,249 y 250 de la Ley deCompañías, a petición de parte, en el acta se dejará constancia del nombre y delos apellidos del o de los socios o accionistas que hubieren votado en contra deuna o más resoluciones de la junta.

De la misma manera deberá incluirse en el acta de junta general laconstancia de que no votaron los miembros de los órganos administrativos, de fiscalización y los administradores en general cuando en la junta general sehayan resuelto los asuntos que constan en el Art. 243 de la ley de Compañías, yno se trate del caso al que hace referencia el Art. 12 de este reglamento.

Art. 23.- Eficacia de las resoluciones.- DE cada sesión de junta generaldeberá elaborarse un acta redactada en idioma castellano.

Las actas podrán extenderse y firmarse en la misma reunión o dentro de losquince días posteriores a ella.




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Las resoluciones de la junta general de socios o accionistas son obligatoriasdesde el momento en que las adopte válidamente ese órgano, pero para probarlasserá necesario que el acta esté debidamente firmada, sin perjuicio de que dicha prueba pueda producirse por otros medios idóneos.

Art. 24.- Acta de diferimiento.- Si se produce cualquiera de las situaciones previstas en los dos primeros incisos del Art. 248 de la Ley de Compañías, seextenderá un acta en la que constarán las causas del diferimiento de la junta, elnombre y apellidos del socio y accionista proponente del diferimiento y lavotación con que se hubiere apoyado la postergación de la junta, dentro de la cual

se incluirá el porcentaje de votación que corresponda al proponente.

En el caso del inciso segundo del Art. 248 se expresará además el términoque comprenderá el diferimiento.

Art. 25.- Contenido del acta de junta general.- El acta de la junta generalcontendrá, por lo menos:

a) El nombre de la compañía de que se trate;b) El cantón, dirección del local y fecha de celebración de la junta, y la hora de

iniciación de la misma;c) El nombre y apellidos de las personas que intervinieren en ella como

presidente y secretario;d) La transcripción del orden del día, el señalamiento de la forma en que se

realizó la convocatoria y la constancia de que los comisarios fueronconvocados cunado corresponda. Si se tratare de junta reunida deconformidad con el Art. 238 de la Ley de Compañías, el orden del díaacordado;

e) Indicación del quórum con el que se instaló la junta; f) La relación sumaría y ordenada de las deliberaciones de la junta, así como

de las resoluciones de ésta; g) La proclamación de los resultados, con la constancia establecida en el Art.

21 de este reglamento;h) La aprobación del acta, si se la hiciera en la misma sesión; e,

i) Las firmas del presidente y secretario del ajunta.

En el caso previsto en el Art. 238 de la Ley de Compañías, el acta llevará,bajo sanción de su nulidad, las firmas de todos los socios o accionistas asistentesa la reunión.




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Art. 26.- Formas de llevar las actas.- Las actas de las juntas generales sellevarán en un libro especial destinado para el efecto o en hojas móviles escritasmanualmente, a máquina o en ordenadores de textos. En estos casos se asentaránen hojas foliadas a número seguido, escritas en el anverso y en el reverso, en lascuales las actas figurarán una a continuación de otra, en riguroso orden

cronológico, sin dejar espacios en blanco en su texto y rubricadas una por una por el Secretario.

Art. 27.- Contenido del expediente.- De cada junta se formará unexpediente que contendrá:

a) En las compañías anónimas, en comandita por acciones y de economíamixta, la hoja del periódico en que conste la publicación de la convocatoria y, cuando fuere del caso, el documento que pruebe que la convocatoriaademás se hizo en la forma que hubiere previsto el estatuto.

En las compañías de responsabilidad limitada, las hoja del periódico en queconste la publicación de la convocatoria o el documento que demuestre que ésta sehizo en la forma que manda el estatuto, según corresponda;

b) Copias de las convocatorias dirigidas a los comisarios u órganos de fiscalización, si fuere del caso, citándoles a la junta;

c) La lista de los asistentes con la determinación de las participaciones o

acciones que representen y, en este último caso, el valor pagado por ellas ylos votos que le corresponda;

d) Los nombramientos y poderes de representación entregados para actuar enla junta;

e) Copia del acta certificada por el secretario de la junta dando fe de que eldocumento es fiel copia del original; y,

f) Los demás documentos que hubieren sido conocidos por la junta”.

2.7. Utilización de medios para convocatoria y toma de decisiones

“Se fomentará la utilización de medios electrónicos, tanto para la emisióndel voto a distancia de los accionistas sobre los puntos de l agenda”.

La legislación no ha provisto mecanismos electrónicos para laconvocatoria, pero no prohíbe que, además de la convocatoria por laprensa, los estatutos puedan considerar la utilización de medioselectrónicos para realizar válidamente la convocatoria, por lo que pue-




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den, en este instrumento, fijarse formas de convocatoria como las quealienta el CABGC.

“El directorio establecerá mecanismos necesarios para computar como pre-sentes a los accionistas que emitan su voto a distancia.”

Dado el avance de la tecnología, así como la importancia queadquiera la inversión foránea en las economías, la posibilidad de que lossocios puedan votar en la asamblea a distancia adquiere mucha impor-tancia. De allí que, cumpliendo con la instalación física de la junta en el

lugar del domicilio de la compañía, no se ve la dificultad de que la mismase pueda realizar interconectada con los socios que por cualquier motivono puedan estar presentes físicamente en la asamblea.

Sin embargo de lo anterior, la dificultad se presentaría en la emisiónexclusivamente del voto, sin conocer por parte del accionista el desarrollode la asamblea, ya que la orientación de su voto no sería completa, sinconocer los pormenores del desarrollo de la junta.

Esta opción debería ser considerada en los estatutos de la compa-ñía, siempre y cuando la interconexión del socio para asistir y para votarsea en línea, ya que de otra manera se podrían presentar dificultades al

momento de constatar el quórum necesario para la toma de decisiones.

2.8. Delegación del voto

“Las sociedades promoverán mecani smos t ransparent es de dele-

gación del v oto, admi t i endo la agrupación de los mi nori t ari os, y expre-

samente prohi bi rán l a del egación de voto a favor del di rect ori o, sus

mi embros de la al t a di rección”.

Los mecanismos de representación para participar en las asambleasgenerales están dadas en el Reglamento de Juntas Generales: “Art. 15.-Representación mediante poder.- Los socios o accionistas podrán hacerse

representar en la junta general por otra persona, mediante poder general oespecial, incorporado a instrumento público o privado.

Art. 16.- Indivisibilidad de la representación.- La representación es indi-visible y por lo tanto no podrá concurrir, deliberar y votar en junta más de un




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representante por el mismo representado. Tampoco podrán concurrir a la juntael representante y el representado, a menos que este último lo haga representandolos derechos de un tercero.

Los socios o accionistas que estuvieren representados pueden, en cualquier

momento, incorporarse a la junta general y reasumir directamente el ejercicio desus derechos; en tal caso, no podrán modificar el voto ya emitido a su nombre porsu representante, salvo que la junta haya resuelto la reconsideración del asuntocorrespondiente”.

Art. 17.- Contenido del instrumento privado de representación.- El instru-mento privado por el cual el socio o accionista encargue a otra persona que lerepresente en junta general se dirigirá a quien se indique en el estatuto y, ensilencio de éste, al gerente y, a falta de éste, al representante legal de la com- pañía.

Dicho instrumento contendrá, por lo menos:a) Lugar y fecha de emisión;b) Nombre de la compañía de que se trate;c) Nombre y apellidos del representante. Si éste fuera persona jurídica, su

nombre y el nombre y apellido de su representante legal. Se agregará copiacertificada del nombramiento de dicho representante;

d) Determinación de la junta o juntas respecto de las cuales se extiende larepresentación; y,

e) Nombre, apellidos y firma autógrafa del socio o accionista y, si fuere delcaso, de su representante legal o apoderado.

Si el instrumento privado lo extendiere un apoderado, se acompañará a élcopia certificada del poder que le permita conferir la delegación.

Art. 18.- Prohibiciones para el ejercicio de la representación convencional.-Los comisarios, los administradores y los miembros principales de los órganosadministrativos y de fiscalización no podrán ser designados representantes con-

vencionales de un accionista en la junta general de la compañía anónima, encomandita por acciones y de economía mixta. Tampoco podrán serlo sussuplentes cuando hubieren intervenido por los principales durante el ejercicioeconómico cuyas cuentas o informes vayan a ser objeto de conocimiento yresolución de la junta general.




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No se estará a esta prohibición si la compañía fuere de responsabilidadlimitada.

Esta prohibición no comprende a los representantes legales de los socios oaccionistas”.

Como se puede apreciar, las formas de representación son claras,incluso pueden requerir de instrumento público, además de que secumple con el requerimiento de que no se pueda delegar a los miembrosde la administración para asistir y votar en las juntas de socios.

“Las sociedades promoverán que las delegaciones de voto incluyan laagenda de la asamblea general de accionistas y el sentido del voto para cada propuesta de acuerdo, y prohibirá las delegaciones del voto en blanco”.

Una disposición que de alguna manera tienda a presidir el voto dequien representa al accionista no consta en nuestra legislación y,personalmente, me aparto de los lineamientos del proyecto de CódigoAndino de Buen Gobierno Corporativo, ya que, como se verá en elsiguiente apartado, de un lado se promociona la presencia de asesoresexternos que ayuden a la toma de decisiones, es decir a la discusiónamplia y orientada hacia la toma de decisiones, mientras que por otrolado se busca que quien tenga una delegación es ésta conste la orien-tación de las decisiones que el delegado deba tomar, lo que produce unsujeto de voto, y no de discusión y orientación para la junta.

Respecto del voto en blanco, creo que se debe prohibir la delegacióndel voto que las contenga nuestra legislación, porque como mencio-namos, obliga a que la agenda sea conocida con anticipación y la delega-ción no se la otorga exclusivamente para votar, sino adicionalmente paraparticipar en todas y cada una de las discusiones que se den en laasamblea.

Es cierto que la amplitud de una delegación podría eventualmente

ocasionar que el socio al final no sea respetado en la orientación de lasdecisiones por parte del representante, pero evitar que esto suceda seencuentra en manos del socio, quien debe nombrar representante a unapersona que reúna los requisitos de confianza, de manera que susintereses estén adecuadamente representados.




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2.9. Presencia de ejecutivos y asesores externos en la asamblea

“Se fomentará y facilitará la asistencia a la asamblea general de accionistasde todos aquellos ejecutivos o asesores externos que con su presencia yexplicaciones a los accionistas contribuyan a facilitar la comprensión y clarifi-

cación de los temas a tratar”.

El segundo inciso del Art. 16 del Reglamento de Juntas Generalesdispone: “Podrá el socio o accionista asistir a la junta acompañado, en total, dedos asesores legales o económico-financieros, pero ninguno de estos podrá

intervenir en las discusiones que promovieren durante la reunión, ni votar enellas a nombre de su asesorado”. De esta manera, la legislación ha previsto lapresencia de asesores. Desgraciadamente se habla apenas de aspectoseconómicos y legales, cuando los requerimientos en una junta inclusivepueden ser de carácter técnico sobre la o las actividades que desarrolla lacompañía para el cumplimiento de su objeto social; es decir, puede ser deaspectos de alta tecnología, de aplicación industrial, de posibilidades denuevos servicios, etc. Además de que sólo se da ese derecho a los accio-nistas, no se lo otorga a la administración, la misma que, para explicar elalcance, ya sea de nuevos proyectos o de inversiones realizadas, necesitadel concurso de esos asesores. Sería, entonces, necesario modificar lalegislación en ese sentido.

3. El Directorio

La opción administrativa del directorio que adopta el CABGC es ladel sistema anglosajón de administración de las compañías por accionesborrad of directors. De esta manera, lo que doctrinalmente es conocidocomo la administración por mandatarios queda al margen de la admi-nistración ordinaria de la sociedad, para trasladarnos a la teoríaorganicista en la cual la junta general, el directorio, las gerencias, etc. seconstituyen en verdaderos órganos de la compañía.

Cabe notar que nuestra legislación, si bien se orienta dentro de la

teoría napoleónica del mandato, no considera una forma obligatoria deorganización de la administración de la compañía, por lo que bien esviable la administración por directorios de las compañías, siempre ycuando en los estatutos de las mismas se precise esta forma deorganización de la administración. De otro lado, está condicionado a que




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se mantenga la titularidad en una persona de la representación legal. Asílo determinan varias normas vigentes como el Código Tributario:

“Art. 27.- Responsable por Representación.- Para los efectos tributarios sonresponsables por representación….

2. Los Directores, Presidentes, Gerentes o Representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad legalmente reconocida;…

La responsabilidad establecida en este artículo se limita al valor de losbienes administrados y al de las rentas que se hayan producido durante su

gestión.”

Ley de Compañías:

“Art. 252.- La Superintendencia de Compañías no aprobará la constituciónde una compañía anónima si del contrato social no aparece claramente deter-minado quién o quienes tienen su representación judicial y extrajudicial. Estarepresentación podrá ser confiada a directores, gerentes, administradores u otrosagentes. Si la representación recayere sobre un organismo social, éste actuará pormedio de un presidente”.

Específicamente –y dentro de una orientación que vincula el interés

social con el interés del público inversionista, los acreedores y losaccionistas no participantes- se inscriben los principios de buen gobiernocorporativo “Corporate Philosophy”, que expresa el CABGC de la CAF,el cual es traído de la doctrina jurisprudencial norteamericana, que en-tiende que los directores no deben velar exclusivamente por el interés delos socios, sino también por los “inversionistas futuros, de los empleados y losconsumidores” (1)

3.1. Obligación de establecer directorio

“Las sociedades, cualquiera que fuera su tipo societario, deberán tener undirectorio con un número de miembros que sea suficiente para el adecuado

desempeño de sus funciones”.

1 UNIVERSIDAD TECNICA PARTICULAR DE LOJA “Derecho Societario Texto Guía”LOJA-ECUADOR p.p.485




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El establecimiento de un directorio, de manera independiente deltipo de compañías de que se trate, es realmente una innovación en nues-tra costumbre societaria. Sin embargo, no creo que sea aplicable aluniverso societario, dependiendo de factores como: si los aportes de lossocios son suficientes para no depender de un apalancamiento financieroexterno, si la compañía participa o no en la bolsa de valores, del númerode accionistas o socios, etc. En esos casos podría o no tener un órgano deadministración que, como lo plantea el CABGC, es obligatorio.

Personalmente considero que toda compañía que por su actividad,

por sus fuentes de financiamiento, por la estructura de su conformación,etc., represente la posibilidad de que el interés social sea preponderantefrente al de sus socios o accionistas, deberá necesariamente contar con undirectorio. Si partimos de que los directores no actúan en representaciónde los accionistas (mandato), sino que administran y representan a lacompañía por el interés social como órgano colegiado independiente dequienes los eligieron, entonces encontramos que, dependiendo del interéssocial, las compañías deben o no tener un directorio. En el caso chileno,por ejemplo, por disposición de la Ley de Sociedades Anónimas, estasdeben necesariamente contar con un directorio.

El directorio, en el caso ecuatoriano, debería ser obligatorio para las

siguientes compañías:

1.- Las sociedades anónimas.2.- Las compañías de economía mixta.3.- Los bancos e instituciones financieras.4.- Todas las demás que operen cualquier tipo de instrumentos de

financiamiento público o privado a través del mercado de valores.

Esta obligatoriedad debería expresarse en la respectiva legislaciónsocietaria y de mercado de valores, ya que la legislación financiera sí loconsidera:

Ley General de instituciones del Sistema Financiero:

“Art. 30.- La administración de las instituciones del sistema financiero privado estará a cargo del directorio o del consejo de administración, segúncorresponda, y más organismos que determine su estatuto.




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Los miembros del directorio serán civil y penalmente responsables por susacciones u omisiones en el cumplimiento de sus respectivas atribuciones ydeberes”.

3.2. Funciones del Directorio

“Los estatutos deberán fijar las funciones de supervisión, evaluación yestrategia del director, que serán indelegables”.

En la estructura de la empresa, luego de la junta de accionistas,

deberá necesariamente constar como órgano de administración elDirectorio y las funciones del mismo serán de:

- Supervisión: Cuidar el cumplimiento de todos y cada de uno de losaspectos relevantes de las actividades que los distintos órganosinferiores de la compañía deben realizar, para el cumplimiento delobjeto social de la compañía; especialmente aquellos relacionadoscon la comunicación e información con accionistas y demás gruposde interés.

- Evaluación: La recomendación explicativa de este punto del docu-mento de CAF sobre gobierno corporativo recomienda que sea el

directorio el que seleccione, nombre, evalúe y controle la altagerencia de la compañía, y no el ejecutivo principal. Entonces, lastareas relacionadas con evaluación por parte del directorio se diri-girán a la alta gerencia, lo cual es lógico, ya que si el ejecutivo prin-cipal es quien se relaciona directamente con los demás componentesde la alta gerencia no es adecuado que sea este mismo quien evalúesu desempeño; alguna manera se convierte en juez y parte. Así, elDirectorio debe mantener la función evaluadora de la compañía.

- Estrategia: si la junta de accionistas resuelve determinado conjuntode planes y proyectos, estos deben ser acatados por los demásórganos de la administración societaria, correspondiéndole al direc-torio el señalar las estrategias para lograr su cumplimiento. Ademásde las disposiciones que emanen de la junta, el directorio debe seña-lar constantemente las estrategias empresariales, respecto a: presu-puesto, estrategias corporativas, planes y políticas generales de la




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compañía, prácticas de gobierno corporativo, evaluación de altosdirectivos, riesgo, etc.

3.3. Deberes del Directorio

“El directorio deberá velar por la integridad de los sistemas de contabilidad,el establecimiento de sistemas de control de riesgos y, en particular lasoperaciones –off-shore-“

Las obligaciones del directorio planteadas, si bien son las más

importantes, no es menos cierto que no serán las únicas, ya que losdeberes van más allá de temas y sistemas operativos. El directorio debeser un organismo con capacidad de decisión para orientar la adminis-tración de recursos humanos, materiales y financieros que, en conjunto,permitan un sano desarrollo empresarial, frente a inversionistas, provee-dores, accionistas, gobierno y, en fin, con toda la sociedad.

Los deberes que manda el CABGC:

a) Velar por la integridad de los sistemas de contabilidad: Los sistemascontables se encuentran en nuestro país regidos por los principios decontabilidad de general aceptación, así como por sus correspon-

dientes internacionales. La integridad de los mismos se encuentraregida por las auditorías internas y externas, las cuales deben ceñirsea los principios nacionales e internacionales de auditoría.

El directorio deberá velar por su cumplimiento, para de esta manerareflejar la realidad del conjunto de operaciones que la compañía ejecutaen cumplimientos de su objeto social. Veamos lo que dispone la Ley deCompañías sobre la contabilidad en general: “ Art. 294.- El Superintendentede Compañías determinará mediante resolución los principios contables que seaplicarán obligatoriamente en la elaboración de los balances de las compañíassujetas a su control”.

b) Establecer sistemas de control de riesgos: Toda actividad humanaestá expuesta a contingencias que pueden, en determinados casos,dar al traste con los objetivos que se trate de conseguir. En el caso delas empresas, ya sea por las intrínsecas características de las activi-dades que desarrolla como por las amenazas externas, no sólo




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provenientes de la naturaleza sino por el conjunto de riesgos que lasrodean, es necesario prever y minimizar sus consecuencias.

En ese sentido, la planificación del riesgo como herramienta dedesarrollo empresarias tiene vital importancia para que la empresa puedaproyectar y ejecutar el conjunto de proyectos que constituyen su esenciaeconómico-social. Entonces, recaen en la responsabilidad del directorio;para afrontar cualquier contingencia debe establecer políticas y procedi-mientos claros, preventivos, correctivos y de acción inmediata frente a losriesgos, para lo que deberá considerar sistemas de control interno y de

información permanente y adecuada.

c) Control de operaciones off shore: De existir en la compañía, deberánseguir estrictos sistemas de control interno, procedimientos adecua-dos y establecer, de manera anticipada, mecanismos que permitandetectar posibles anomalías en su operación. Las políticas, meca-nismos de control y formas de intervención sobre este tipo de opera-ciones deberán ser impuestas por el directorio.

Los principales deberes del directorio deberán ser clara y explíci-tamente determinados, ya sea en los estatutos sociales de la compañía oen el reglamento de funcionamiento del directorio. Los demás deberes

estás determinados en la Ley de Compañías, respecto de los adminis-tradores de las mismas.

3.4. Organización y funcionamiento del directorio

“Las sociedades deberán contar con un reglamento de Régimen Interno deOrganización y Funcionamiento del Directorio, de carácter vinculante para susmiembros y cuya trasgresión acarree sus responsabilidad”.

Este es un punto importante para destacar en la clase de respon-sabilidad de los directores frente a la compañía. Se trata de una obliga-ción de carácter contractual o legal; si se trata de la primera, para que

opere la responsabilidad de ejecutará cuando el deudor se constituya enmora, y, si es legal, será de carácter permanente sin que exista un límite almonto de los perjuicios. Sin embargo, y dada la naturaleza legal delvínculo que establece la Ley de Compañías, en el caso ecuatoriano laresponsabilidad de los miembros del directorio será la del mandatario




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respecto del mandante, ya que se asimila la administración de la com-pañía al mandato.

Por lo antedicho, es necesario introducir una reforma a la Ley deCompañías, que determine que la relación entre la compañía y susadministradores sea la que señale el nombramiento del administrador.

Por lo demás, el establecimiento del régimen interno puede darse através de un reglamento, como lo dice el principio del CABGC, o deter-minado en los estatutos de la compañía, en el capítulo que necesa-

riamente deberá regir la relación de la compañía con los directores.

“Los estatutos determinarán el número mínimo y máximo de miembros deldirectorio que permita una eficaz administración y gobierno de la compañía, y la participación activa de los directores que representen a los accionistas significativos (directores externos no independientes)”.

El número de directores deberá constar en el estatuto de la com-pañía. Para ser nombrados por la junta, la cantidad de miembros deberáconstar en una disposición que sea la misma en la que se determinaranlas facultades de los directores. Esta disposición también es la misma quela aplicada para nombrar ese órgano administrativo. El número deberá

ser variable, según este principio del CABGC, estableciéndose mínimos ymáximos. No coincido con esta posibilidad, porque los estatutos de lacompañía deben decidir un número de directores.

La segunda parte de este principio ya establece el nombramiento delos directores correspondientes con un conjunto de accionistas represen-tativos, a los mismos que denomina directores externos no indepen-dientes, los cuales, dentro del directorio, cumplirían roles de defensa delos intereses de sus representados, ya que al ser dependientes probablemente serán un vínculo entre el Directorio y aquellos accionistas.

“El directorio podrá estar integrado por directores internos y externos, que podrán ser independientes o no independientes. En el nombramiento de losdirectores se tratará de reflejar al máximo la estructura accionarial de lasociedad. El directorio podrá estar formado en su totalidad por directoresexternos, que en todo caso serán siempre una amplia mayoría”.




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Aquí cabe mantener la distinción que establece el documento de laCAF:

- Directores internos o ejecutivos: son aquellos con competenciasejecutivas y funciones de alta dirección de sus compañías o de susparticipadas.Directores externos: son aquellos que, sin estar vinculados a lagestión de la compañía, representan el conjunto de los interesesgenerales y difusos que concurren en ella, así como el de accionistassignificativos.

Directores no independientes: (directores externos) son aquellopropuesto por quienes sean titulares de participaciones signifi-cativas y estables en el capital de la compañía.Directores independientes: (directores externos) son aquellos dereconocido prestigio profesional que puedan aportar su experienciay conocimiento para la mejor gestión de la compañía, no incluidosen las dos categorías anteriores.

La composición del directorio, además, deberá tener una mayoría dedirectores independientes, lo cual garantiza un equilibrio entre losobjetivos de los socios y el profesionalismo necesario para cumplir losobjetivos empresariales.

La aplicación para todas las clases de sociedades, como se reco-mienda, puede tener graves obstáculos cuando se trata de sociedadesfamiliares cerradas.

La composición predominante familiar debe tener un componentealto de personas que, perteneciendo al grupo familiar, tengan una altapreparación profesional o una vasta experiencia en el manejo de la com-pañía.

Tratándose de empresas abiertas y listadas en bolsa, la prepon-

derancia de directores profesionales debería considerarse como unaventaja, ya que el interés social vinculado a este tipo de empresas es alto.Debe advertirse, adicionalmente, que es preferible que los directores notengan entre sí relaciones de parentesco hasta el tercer grado deconsanguinidad o segundo de afinidad, ni sean cónyuges.




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A mi entender, hace falta una categoría de miembros del directorio yes aquella de representación de las minorías. Si se busca, en general, quese dé una protección a los intereses de las minorías, al menos un miembro del directorio debería ser nombrado por una minoría calificada en losestatutos sociales de la empresa.

“Los directores deberán elegirse por un procedimiento formal y transparente, definido por el Reglamento de Régimen Interno de Organización yFuncionamiento del Directorio, correspondiendo a la Comisión de Nombra-mientos y Retribuciones la propuesta inicial de las candidatos”.

Aquí se expresan dos situaciones: una, la formalidad que debeexistir en la legislación interna de la compañía para los nombramientos;la segunda es la necesidad de contar con una comisión de nombramientoy retribuciones que proponga la composición del directorio, la misma quenace del seno del directorio mismo.

Al respecto, la reglamentación debe ser lo suficientemente clara paraque no existan dudas de ninguna clase al momento de aplicarlas ya que,de otra manera, las mayorías en la junta pueden imponer su voto sobrelas recomendaciones de la comisión.

De otro lado, la valoración sobre la independencia de los directoresdebe estar fundamentada y regulada de manera tal que no pueda, en lacomisión de nombramientos, proponer candidatos que no cumplan conlos requisitos de profesionalismo y experiencia requeridos o que tenganintereses velados que, de alguna manera, presenten rasgos de vinculaciónentre sí o con los grupos ya representados por disposición normativa.

Se deberá considerar como parámetro para el nombramiento dedirectotes lo establecido en la Ley de Compañías como prohibición: “Art.258.- No pueden ser administradores de la compañía sus banqueros, arrenda-tarios, constructores o suministradores de materiales por cuenta de la misma”.

Para desempeñar el cargo de administrador precisa tener la capa-cidad necesaria para el ejercicio del comercio y no estar comprendido enlas prohibiciones e incompatibilidad que el Código de Comercioestablece para ello”.




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3.5. Directores independientes

“La sociedad podrá designar como directores independientes a aquellas personas que cumplan con los requisitos de trayectoria profesional, honorabilidad y absoluta desvinculación con la compañía o su personal, y promoverá su

carácter independiente mediante declaración pública suscrita tanto por el propiodirector designado como por el directorio en relación a su independencia”.

Los criterios de independencia, como lo dijimos en el parágrafoanterior, deben estar reglados; es decir, que los requisitos deban ser

cubiertos ampliamente por los candidatos a directores. Así, se debencuidar criterios d relación con los administradores y socios, relacionadoslaborales recientes directas e indirectas, participación en directorios decompañías relacionadas, de gestión, de vinculación con compañías conintereses en la compañía en la que vaya a ser nombrado, las de paren-tesco anotadas y el carecer profesional del cargo.

El principio exige una declaración de independencia de los directo-res, la misma que debe ser pública.

En nuestro medio, para que se cumpla esta condición, debería reali-zarse una declaración ante notario público en el sentido exigido, que

pueda ser debidamente comprobada y la consecuencia de su falsedadcastigada penalmente, como lo establece la normativa penal nacionalpara estos casos, ya que se trata no solo de una declaración falsa, sino queacarrea la falsedad intelectual de un instrumento público.

3.6. Cese de funciones de los directores

“Los estatutos fijarán las causales por las que se pueda cesar a los directoresasí como su obligación de dimitir inmediatamente cuando dejaran de cumplir lascondiciones para su designación o puedan causar un daño al prestigio o buennombre de la compañía”.

El cese de los directores, si bien debe estar debidamente reglado, esdecir que se deben establecer las causales para su remoción, requiereconsiderar lo expuesto en la Ley de Compañías. El Art. 234, en susegundo inciso dispone: “La junta general ordinaria podrá deliberar sobre lasuspensión y remoción de los administradores y más miembros de los organismos




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de administración creados por el estatuto, aun cuando el asunto no figure en elorden del día”. Y, siendo el directorio un órgano de la administración,entonces esa facultad de la Junta debería restringirse a las causalesestablecidas por medio de una disposición estatuaria.

Por otro lado, al establecer el conjunto de causales para remoción delos miembros del directorio, se debe considerarlas en relación ya sea conprobables vicios del consentimiento al momento de elegirlos o porsituaciones generadas durante el ejercicio de dirección, lo cual debe serdeterminado por la comisión de nombramientos, sin embargo de lo ante-

rior, la Asamblea, en conocimiento de la incursión de uno o más miembros del directorio de las causales establecidas, podrá ejercer el derechomencionado en el Art. 234.

El texto de la CAF menciona cuatro casos de cese:

1.- Si fueran ejecutivos, en cuanto cesen en los puestos a los queestuviese asociado su nombramiento como director.

2.- Cuando se vean incursos en alguno de los supuestos de incom-patibilidad o prohibición legalmente previstos.

3.- En los supuestos en que su permanencia en el directorio puedaafectar negativamente su funcionamiento o al crédito y reputaciónde la compañía en el mercado, o pueda poner en riesgo los interesesde la misma.

4.- En el caso de un director no independiente, cuando el accionistacuyos intereses accionariales represente en el directorio se despren-da de su participación en la compañía.

La anterior casuística no distingue entre remoción y cese: la primeracomo penalidad y la segunda como consecuencia de haberse concretadouna condición previamente propuesta, ya sea dada por el tiempo o

superviniente. Así, en los casos del numeral 1 el cese del director se daporque se ha cumplido el plazo para su ejercicio, y en el 4 por un acto desuperviniente, ya que el desprendimiento de las participaciones delaccionista en la compañía no es imputable al director. Los casos de losnumerales 2 y 3, en cambio, son una sanción evidente y la remoción del




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cargo es un castigo por haber incurrido en los casos previstos. Sinembargo que en el numeral 2 puede también generarse en hecho super-viniente, como el caso de matrimonio entre dos directores o entre undirector y el hermano(a) de otro.

Por ello es necesario, inclusive en función de determinar respon-sabilidad, distinguir las causas del cese entre causales propias de la fun-ción, supervinientes sin responsabilidad del director y aquellas queacarrean consecuencias de responsabilidad legal.

“El alcance de los deberes de fidelidad, lealtad, no competencia y secretoquedarán recogido en los estatutos sociales”.

Si bien existe una normativa en las legislaciones penal, laboral, depropiedad intelectual, societaria, etc., respecto de la debida fidelidad,lealtad, no competencia y secreto, no es menos cierto que se la debe repli-car en la medida de lo necesario, e inclusive puntualizando determinadasinfracciones a las mismas, en los estatutos sociales.

Los deberes provenientes de las debida lealtad, fidelidad, compe-tencia y secreto son una de las condiciones éticas necesarias que debenlos directores a la compañía. Aquí cabría adicionalmente mencionar eluso de información privilegiada; estos requisitos éticos garantizan, dealguna manera, el éxito empresarial, no cabe siquiera en la imaginaciónque los miembros del principal órgano de la administración atentencontra estos principios básicos. Pero las experiencias mundiales hacenprever la posibilidad del rompimiento de estos deberes básicos, por loque en prevención de cualquier posibilidad de un atentado por parte demiembros del directorio, es necesario que la legislación interna de lacompañía establezca sanciones a su infracción.

Veamos la manera como el documento de la CAF, que propone losprincipios del CABGC, define a cada uno de ellos:

Deber de diligencia o fidelidad. El director deberá cumplir los debe-res impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social,entendido como el interés de la compañía, que será el de la creación devalor en beneficio de los accionistas.




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Deber de lealtad: Los directores deberán obrar de buena fe en interésde la compañía, con la honestidad y la escrupulosidad del gestor denegocios ajenos. No podrán servirse del nombre de la compañía o de sucargo en la misma para realizar operaciones por cuenta propia o depersonas a ellos vinculadas, ni utilizar sus facultades para fines distintosde aquellos para los que han sido nombrados.

Ningún director podrá realizar en beneficio propio o de personas aél vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienesde la compañía, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del

ejercicio de su cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sidoofrecida a la compañía o éste tuviera interés en ella, siempre que lacompañía no haya expresamente desestimado dicha inversión u opera-ción sin mediar influencia del director interesado.

El director no podrá ni cobrar comisiones por la celebración decontratos entre la compañía y sus proveedores ni tampoco por la pres-tación de los servicios a terceros.

Deber de no competencia: Este deber se descompone en una dobleobligación de información y de la imposibilidad de la prestación de servi-cios a la competencia en un plazo determinado desde el momento del

cese.

Los directores deberán comunicar la participación accionarial o denegocio que tuvieran en el capital de las compañías de la competencia,así como los cargos o las funciones que ejerzan y la realización, por cuen-ta propia o ajena, de actividades análogas al objeto social de la compañía.

Los estatutos podrán establecer que el director que cese en el cargono podrá aceptar su designación como director de otra compañía de lacompetencia, durante un período de dos años a contar desde que seproduzca el cese, salvo autorización expresa del directorio de la empresa

que cesa, y sin perjuicio de lo que, para estos casos pudieran establecerlas normas aplicables.

Deber de secreto: Los estatutos deberían establecer las reglas desecreto aplicables a los directores que, como mínimo, han de incluir.




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Los directores, en el ejercicio de su cargo y después de cesar en él,deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial,datos o antecedentes que conozcan como consecuencia de su cargo. Sal-vo lo que prevean las leyes, la información señalada no podrá sercomunicada o divulgada.

El director no podrá utilizar información no pública de la compañíacon fines privados, si no media un acuerdo previo con el directorio.

3.7. Directores y grupos de interés

“Los directores tendrán que declarar todas las relaciones, directas o indi-rectas, que mantengan entre ellos, con la sociedad, con proveedores, clientes ocualquier otro grupo de interés, de las que puedan derivarse situaciones deconflicto de interés o influir en la dirección de su opción o voto”.

La búsqueda de transparencia en las tareas del directorio trae consi-go esta nueva declaración que, a mi entender, debería otorgarse igual quelas de vinculación por medio de instrumento público; en la actividadempresarial estas relaciones pueden ser supervinientes, razón por la cualla declaración no es suficiente, debido a que los conflictos de interéspueden presentarse en el momento menos previsto, ya que en el tiempo,

por ejemplo, la compañía A de la que el hermano de B es su presidente,presenta una oferta de servicios para un proyecto concreto.

De allí que la previsión de la declaración no puede contener todaslas posibilidades de orientarse conflictos de interés, exclusivamente sedeberá declarar sobre aquellos conflictos evidentes al momento de acep-tar el cargo de director.

“Los estatutos de la sociedad deberán prever el manejo de las situaciones deconflicto de interés incluyendo la obligación de los directores afectados deausentarse o inhibirse en las deliberaciones y en las votaciones sobre este tipo desituaciones u operaciones asociadas a estas”.

En prevención de lo anterior, la propuesta de normativa andinasobre gobierno corporativo deduce la necesidad de que consten en losestatutos sociales disposiciones sobre cómo actuar cuando ya se presen-tan tácticamente los conflictos de interés, generando mecanismos mo-




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mentáneos de separación del director de la temática que deba ser tratada,discutida y/o decidida por el directorio.

En la casuística de conflicto de intereses, el discurso de documentode la CAF menciona un nuevo tipo de director, el cual es una persona jurídica, lo que nos quiere decir que será a través de su representantelegal que participe en el directorio o a través de la persona que éste o la junta general o el directorio de la otra compañía designe y participe enlas reuniones del directorio. El conflicto de intereses puede presentarseya sea con la persona jurídica o con su representante ante el directorio.

La resolución de este tipo de conflictos de interés debe ser igual a la quese propone para las personas naturales, es decir, si el conflicto es con lapersona jurídica deberá separarse momentáneamente del directorio larepresentación de la persona jurídica; y, si el conflicto es personal delrepresentante ante el directorio, la solución podría darse solicitando a lapersona jurídica que para el tratamiento de la temática conflictiva nomineotro representante y se excuse de asistir.

Las posibilidades de que ocurran los casos antes descritos debenconstar de manera clara en los estatutos sociales o en el reglamentointerno de funcionamiento del directorio.

3.8 Información al directorio “Se reconocerá expresamente el derecho del director con antelación sufí-

ciente la información concreta de los asuntos a tratar en las reuniones deldirectorio, así como la posibilidad de recurrir al posible auxilio de expertosexternos o internos”.

Este tema se divide en dos partes: por una, el derecho a la infor-mación a los directores, el mismo que es concomitante con la obligacióndel directorio de informar, ya que si el director no tiene la informaciónsuficiente y oportuna antes de realizarse las juntas directivas, mal puedeinformar y decidir acerca de temas sobre los cuales no está suficien-temente instruido; y, por otra, el derecho de acudir a expertos externos einternos para inteligenciarse de aquello temas que por su complejidad nolos conoce, o posee insuficiente información o conocimiento.

No obstante, es deber del director recabar la información que creaoportuna y necesaria para las reuniones del directorio. Es necesario




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recalcar la obligación que tiene el ejecutivo principal o los departamentosde la empresa de proveer de esa información a los directores. Al respectoel documento en referencia expresa:

En concreto, y con el carácter mínimo, los estatutos deberán recogerel derecho de los directores a:

a) Recabar información sobre cualquier aspecto de la compañía,examinar sus libros, registros, documentos, contactar con los res-ponsables de los distintos departamentos y visitar las instalaciones,

siempre que así lo exija el desempeño de sus funciones, salvo que setrate de información especialmente confidencial y de acuerdo con ladisponibilidad de la gerencia de la compañía.

b) Obtener y disponer de información acaezca de los asuntos a tratar encada sesión del directorio con antelación suficiente, y en formadebida, salvo asuntos que excepcionalmente requieran una especialconfidencialidad de modo que sea informado durante el transcursode la reunión del directorio.

Respecto del auxilio de expertos internos o externos, este derechodeberá ser ejercido a través de decisiones del directorio, ya que el asunto

sobre el que se busca el auxilio que debe ser prestado por expertos exter-nos puede tener costos tan elevados para la compañía que, de contra-tarlos, el beneficio frente al costo pueda ser lesivo para la compañía; o, deser prestados por los expertos internos, los temas a tratarse sean deconfidencialidad y por lo tanto no deban ser conocidos por quienesprestan sus servicios para la compañía.

3.9. Retribución de los directores

“Los estatutos recogerán las reglas para la fijación y transparencia de laretribución de los directores.

La asamblea general de accionistas fijará la política de retribución, siempre previa propuesta razonada del directorio, que, como norma general, deberácontemplar mecanismos mixtos, vinculando una parte de la retribución acomponentes variables en función del desempeño empresaria. La comisión denombramientos y retribuciones fijará la retribución concreta de cada director”.




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La consideración política de la retribución de los directores deberáser adoptada por la junta general de accionistas, en base de las dis-posiciones que al respecto contemple el estatuto. Las remuneraciones laspropone el propio directorio en base al principio de que el directoriodebe estar suficientemente remunerado. La recomendación de las me-didas del CABGC instruyes sobre remuneraciones mixtas basadas en uningreso fijo y en el desempeño empresarial. Esta forma de retribución alos directores tiene una gran ventaja sobre las remuneraciones fijas einvariables o las basadas exclusivamente en el desempeño, ya que cuan-do no consideran el desempeño empresarial pueden ser lesivas para la

empresa –ya que el ingreso de los directores es tan elevado frente aldesempeño empresarial que constituyen una carga insoportable- ocuando solo se las fija en función del desempeño empresarial, elcumplimiento de los objetivos de la empresa son forzados, no interesa loque quede en el camino con tal de cumplir los mínimos establecidos y sepuede caer en vicios frente a las remuneraciones del personal, el uso deinsumos no adecuados a la calidad de los productos o servicios quepresta la empresa o, en definitiva, un conjunto de posibilidades que pue-den afectar en el tiempo el mismo desempeño empresarial y el prestigiode la sociedad.

En lo práctico, la propuesta recurre a la comisión de nombramientos

y remuneraciones para que se fije la retribución de cada director, lo cualtambién es acertado, ya que la junta general fija políticas de remu-neración y la comisión puede, dentro de la amplitud de la políticaseñalada por la junta general de accionistas, negociar la remuneraciónindividual de cada director.

Sucede, sobre todo en las empresas del Estado ecuatoriano, que lasremuneraciones de los directores son fijas e iguales para cada miembrodel directorio, no importa el grado de profesionalismo ni la dedicación ala empresa. Esto acarrea consecuencias funestas para las empresas, quefinalmente terminan decidiendo lo que le interesa al gobierno de turno;amén de que los nombramientos están determinados legalmente por

delegación del cargo que ocupan en la burocracia, o porque quien debenominar representantes personales es el presidente de la República o unministro de Estado o algún burócrata de alto rango, lo que genera que losdirectorios de este tipo de empresas se conformen con el primer amigo u“hombre de confianza” que aparezca en el “lugar y momento oportuno”.




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De allí que no es raro que a cargos de dirección hayan accedido losparientes más cercanos de esos funcionarios públicos, los guardaespaldasde connotados políticos y hasta las “damiselas” que acompañaron alfuncionario en la juerga de la noche anterior al nombramiento.

“La retribución de los directores será transparente. El informe anual de gobierno corporativo incluirá la información de la remuneración por todos losconceptos percibida por el conjunto de los directores”.

Como ya lo mencionamos, uno de los principios de buen gobierno

corporativo es la transparencia, la misma que debe aplicarse en lo posiblea todos los ámbitos del quehacer de la empresa, más aún tratándose delas remuneraciones percibidas por el órgano de dirección de la empresa.

La normativa andina propone que las remuneraciones conste en elinforme anual de gobierno corporativo, no necesariamente el detalle de laremuneración percibida por cada uno de los miembros del directorio,sino la masa remunerativa devengada por este órgano administrativo. Locual es prudente y necesario en función de reconocer, dentro de lainformación corporativa global de la empresa, el costo beneficio que laexistencia de este tipo de administración represente para la empresa.

Ya que es uno de los deberes del directorio la realización del informede gobierno corporativo, se establecerá en el reglamento interno defuncionamiento del directorio, la información obligatoria que debe conte-ner las remuneraciones del directorio o, de otra parte, en los Estatutos dela compañía en los que se fije su publicación.

“No podrá existir ningún tipo de retribución distinta de la publicada enele informe anual de gobierno corporativo, sin que pueda darse ninguna otraretribución adicional o encubierta, ni asunción de gastos, ni prestaciones enespecie no contemplada en el mismo”.

Como lo mencioné, las políticas de retribución se fijarán por la juntageneral de accionistas, correspondiéndole a la comisión de nombra-mientos y retribuciones fijar la remuneración individual de cada director.Entonces, no podrá esta comisión ni el ejecutivo principal de la compañíavariar ni las políticas ni la remuneración fijada.




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No considero que se la información de gobierno corporativo elreferente acerca de las retribuciones del directorio. Corresponde estable-cer de manera clara en el estatuto o en el reglamento del directorio laprohibición expresa de conceder retribuciones adicionales o encubiertas alos directores, ya que la publicación del informe de gobierno corporativoes posterior a la ejecución del ejercicio económico, por lo que no se puedeestablecer una prohibición con el carácter de retroactivo.

3.10. Presidente y vicepresidente del directorio

“El presidente del directorio y, en su caso, el vicepresidente deberán serelegidos de entre los miembros externos del directorio y sus funciones y respon-sabilidades estarán fijadas en detalle en los estatutos sociales y el reglamento derégimen interno de organización y funcionamiento del directorio”.

La sugerencia del CABGC intenta establecer la independencia deldirectorio, respecto tanto del órgano nominador como del grupo deaccionistas preponderantes ya que, al no representar los intereses deaquellos, al menos al ser nombrados miembros externos del directorio encalidad de presidente y vicepresidente se mantiene la doctrina del interéssocial, que es la que trata de introducir la CAF en el manejo empresarialde la Comunidad Andina.

Las funciones y responsabilidades de los funcionarios del directoriodeberán constar en la legislación interna de la compañía, ya sea a travésde los estatutos del reglamento interno de funcionamiento del directorio.

“El presidente del directorio no podrá tener voto dirimente, salvo queexcepcionalmente fuera imprescindible para formar la mayoría en caso de cese delos directores, siempre y cuando no existan directores suplentes”.

De esta medida se presentan varias posibilidades. La primera, que eldirectorio esté conformado, completo, por un número impar de direc-

tores, que las resoluciones del directorio se toman por mayoría simple, esdecir, la mitad más uno de todos los miembros, que pueden o no existirsuplentes y, por último, que la dirimencia del presidente es aceptable demanera extraordinaria, exclusivamente para formar mayoría y cuando sehaya producido el cese de directores.




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La no dirimencia por parte del presidente del directorio la igualdadde la participación de los directores en el seno del cuerpo colegiado. Nopodría ser de otra manera, si el lector de esta dignidad son los demásdirectores y el que lo haga en caso de cese de uno o varios otrosdirectores, garantiza que el cuerpo colegiado pueda adoptar decisiones siasí es necesario que lo realice.

3.11 Secretario del directorio

“El directorio deberá nombrar un secretario que velará por la legalidad formal, material y estatutaria de las actuaciones del directorio y la observancia delos principios de buen gobierno”.

Las funciones que determina esta medida del CABGC establecen, enla práctica, una especie de procurador en el seno del directorio, le mismoque deberá, en todo momento, cuidar de la legalidad en toda suextensión. Es decir en lo formal, en la materialización de la norma y delapego a los estatutos de la compañía; además que, de alguna manera,manda a que el secretario del directorio asuma la función de observar elcumplimiento de los principios de buen gobierno corporativo.

La presencia de un funcionario de estas características garantiza queel directorio, de manera permanente, cumpla con la normativa legal yestatutaria Él es quien está obligado a llamar a los directores la atencióncuando alguna de sus actuaciones se ubique fuera de las normas, ademásque es su responsabilidad ese cumplimiento.

Los principios de buen gobierno recaen en sus manos. Entiendo quesobre este funcionario recaen todas las responsabilidades en torno a quelos demás funcionarios, incluidos los miembros del directorio, observenesos principios y los apliquen en el ejercicio de sus cargos.

3.12 Funciones y competencias del ejecutivo principal

“Los estatutos fijarán las funciones y competencias del ejecutivo principal,que podrá ser director, y en todo caso, estará sujeto a su mismo régimen deresponsabilidad”.




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La connotación que tiene en la legislación nacional el ejecutivoprincipal es la del representante legal de la compañía, por lo tanto, elresponsable judicial y extrajudicial de la compañía, tanto frente a lossocios y empleados, como a terceros inversionistas, proveedores y todosaquellos que, por una u otra razón, establezcan relaciones con la empresa.Él es el responsable ante la sociedad y el estado, aunque se diga en estamedida del CABGC que la responsabilidad del ejecutivo principal esigual a la de los miembros del directorio. Su responsabilidad seguirásiendo la del representante legal, por lo tanto será quien, en caso deconflictos o controversias, represente a la empresa, llámese gerente, presi-

dente o cualquier otro nombre. Su función como representante legalorigina responsabilidades que de ninguna manera, en su conjunto, tienenlos miembros del cuerpo colegiado.

3.13 Convocatoria, comisiones y evaluación de actuación deldirectorio

“El directorio deberá ser convocado periódicamente y siempre que lorequieran los intereses de la sociedad a instancia del presidente, del vicepresidente o de más de un director”.

La convocatoria al directorio debe necesariamente corresponder aquien dirige las sesiones del mismo, así como la agenda que se trate enlas reuniones.

Esta convocatoria puede ser realizada por insinuación del presi-dente, del vicepresidente o de los dos o más directores y siempre que lorequieran los intereses de la sociedad.

No creo que se deba dejar las convocatorias del directorio al criteriode uno o más directores. Deben determinarse reuniones periódicas delorganismo colegiado y, a instancia de los miembros del directorio, aque-

llas reuniones de carácter urgente.

“El directorio conformará en su seno comisiones para ejercer ciertas funciones y en particular, la de auditoría y la de nombramientos y retribuciones,constituidas exclusivamente por directores externos”.




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Las comisiones, en los directorios, son formas de optimizar lagestión del órgano colegiado. Sin embrago, la normativa andina proponeal menos dos comisiones que, por estar mencionadas de manera explícita,deberían ser las que de manera mínima se deberían integrar: la de laauditoria y la de nombramientos y retribuciones; además la constituciónde estas últimas por directores externos.

Esta forma de constituir las comisiones de auditoría y de nombra-mientos y retribuciones, con directores externos de manera exclusiva yexcluyente, es importantes para que en los temas de control interno,

ejercicio a través de la auditoria, no sean ni el ejecutivo principal ni losrepresentantes de los accionistas quienes puedan, de alguna manera,ejercer cierta presión sobre los organismos de control interno.

En el caso de la comisión de nombramientos y retribuciones, la inte-gración por directores externos permite que la realidad de los ingresos ylos perfiles profesionales sean los adecuados para la compañía y que seencuentren dentro de la realidad del mercado local y nacional.

“Las operaciones con partes vinculadas deberán ser autorizadas por eldirectorio, con informe y propuesta de la comisión de nombramientos y retribu-ciones, con una mayoría cualificada de, al menos, las tres cuartas partes de los

miembros del directorio y deberán ser publicadas”.

La transparencia en esta propuesta de la CAF, ya que las decisionesdel directorio, respecto de realizar operaciones con partes vinculadas,deben darse a través de una mayoría calificada, como se propone, yprevio informe de una comisión que se especializa en el análisis de lascaracterísticas de la vinculación y los rie4sgos que la misma representapara la compañía, o que, sin representar riegos, pueda constituirse en unamanera de perjudicar a los socios minoritarios.

En el caso de los administradores, de acuerdo con la legislaciónsocietaria vigente, se encuentran prohibidas las operaciones con partes

vinculadas, a menos que se tenga autorización de la junta general, por loque se requiere de reforma para que sea el directorio quien lo autorice.

“El directorio deberá evaluar con una periodicidad al menos anual elcumplimiento por su presidente, vicepresidente, secretario y las comisiones




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delegadas que se hayan constituido, de sus funciones y las medidas reconocidasen este Código, así como otras recomendaciones que puedan adoptarse de gobierno corporativo”.

Como se mencionó anteriormente, una de las obligaciones del direc-torio es la de evaluar el desempeño empresarial. No cabe la menor dudade que dentro de esa evaluación se encuentra la de su gestión, ya sea desus reuniones periódicas, de las comisiones constituidas, de los miembroscon funciones del directorio, de su secretario, etc. Considero que elejercicio de esta evaluación, frente al gobierno corporativo, no es sino una

de las expresiones de las obligaciones del directorio.

Esto independientemente del derecho que le asiste a la Junta deAccionistas para evaluar el desempeño del Directorio en su junta anual ocuando lo creyere necesario de detectarse posibles anomalías de esteórgano durante el periodo de su ejercicio.



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¿EXISTE UN DIVIDENDO DE LA PAZ?

Dr. Joaquín Morillo Paimann10 años de paz – Ecuador-Perú

CORDES

Corporación de Estudios para el Desarrollo

PALABRAS CLAVES:

Conflicto, frutos económicos, efectos gasto militar, composición delgasto público, movilización, pre-conflicto, negociación, efectos econó-micos de la paz, programa de liberación, donaciones e inversión,desarrollo fronterizo, tangible dividendo, centros de comercio ynavegación.

1.- Introducción

El conflicto fronterizo entre Ecuador y Perú ha sido uno de los máslargos en el hemisferio occidental. Empezó en los inicios de la vidarepublicana con la independencia y concluyó con la firma de los Acuer-

dos de Paz en 1998.

Durante este larguísimo período, las relaciones económicas entreEcuador y Perú siempre estuvieron definidas por la desconfianza ytensión que emanaba del conflicto territorial. El libro "Ecuador y Perú,Vecinos Distantes" (CORDES, 1993) presenta una interesante colección deartículos que analizan en profundidad las difíciles relaciones entre losdos países.

Con la firma de los Acuerdos de Paz y su ejecución se puso fin a laslimitaciones económicas que derivaban del conflicto. Y hoy día, diez añosdespués, surge una pregunta importante; se generaron frutos económicos

gracias a la solución del diferendo territorial ¿O puesto de otro modo,existe un dividendo de la Paz?

Este trabajo se propone contestar estas preguntas haciendo un ba-lance de los hechos objetivos que se pueden observar durante el período



DR. JOAQUÍN MORILLO PAIMANN

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transcurrido desde la firma de la paz. Si bien ciertos datos y análisis sepresentan para los dos países, el enfoque es primordialmente desde laperspectiva del Ecuador.

En la siguiente sección se resume brevemente la literatura econó-mica sobre los efectos del gasto militar en el desempeño económico; paraofrecer un marco de referencia al caso que nos ocupa.

La tercera sección relaciona la cronología de los eventos históricosalrededor de la firma de la paz con los principales acontecimientos

económicos que vivió el país en ese tiempo. El hecho de que la firma de lapaz y la implementación del acuerdo Presidencial de Brasilia coincidierancon la gravísima crisis de 1999 exige un especial cuidado para noconfundir la natural recuperación del país tras la crisis con los efectos delos Acuerdos de Paz.

En la cuarta sección se presenta de manera esquemática losAcuerdos firmados y se detalla los principales efectos económicos quedebieron producir. Estos son la reducción del gasto militar, una amplia-ción de las relaciones económicas entre los dos países, la ejecución de unambicioso plan de inversiones y consecuentemente un mayor desarrollode la región fronteriza.

Todos estos canales a través de los cuales la paz generó beneficiosson analizados en la quinta sección, procurando evaluar su importanciacuantitativa y posibles efectos en el desempeño económico general.

Finalmente, en la sexta sección se presentan las conclusiones; eltrabajo muestra que si bien en ciertas dimensiones los logros concretosson inferiores a los contemplados al momento de la firma de la paz, enotras la realidad excedió largamente las expectativas iníciales. Enconjunto, se puede afirmar con toda seguridad que sí existe un dividendode la paz y que la firma de Los Acuerdos ha aportado al desarrolloeconómico del Ecuador.

2.- Breve revisión de literatura económica

Una multiplicidad de investigaciones ha analizado la relación entregastos o inversiones militares y el desempeño económico de los países




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desarrollados, sin encontrar una conclusión inequívoca que sea válidapara todos los casos.

En ocasiones se encuentran efectos favorables del gasto militarporque el desarrollo tecnológico e innovación que caracterizan a la indus-tria militar posteriormente se trasladan al resto de la economía generan-do mejoras de productividad. Por ejemplo el transporte aéreo y terrestreasí como las telecomunicaciones han recibido buena parte de sus avancesde la tecnología de guerra. En otros casos, un mayor poderío militar hamejorado las condiciones de seguridad interna o externa del país que

hace el esfuerzo de gasto, y esto redunda en un mejor ambiente para eldesarrollo de las actividades económicas.

En cambio para los países en desarrollo, estos efectos favorables -sies que existen- son mucho más limitados. Es difícil pensar que la tecnolo-gía militar, que es casi siempre importada, produzca importantes efectospositivos en otros sectores de las economías menos desarrolladas. Detodas maneras, la observación casual de estas relaciones no es suficiente yse requiere un enfoque empírico para obtener respuestas más apegadas ala realidad.

Por señalar solo las contribuciones más importantes en este sentido,

se puede empezar con el trabajo de Knight, Loayza y Villanueva (1996)que amplían el modelo neoclásico convencional de crecimiento incorpo-rando variables relacionadas con el gasto militar. El modelo es contras-tado con los datos de casi 80 países en desarrollo para el período de 1970a 1995, encontrando una fuerte relación negativa entre gasto y creci-miento. Su estimación puntual señala que una reducción del 10% en lafracción del Producto Interno Bruto (PIB) dedicada al gasto militar secorresponde con un incremento del crecimiento por persona del 0,07% enel largo plazo.

Posteriormente, de Rouen y Heo (2001) analizan el proceso demodernización en América Latina utilizando un modelo que incorpora elcambio tecnológico y externalidades de manera explícita. En base a esteenfoque, concluyen que la porción militar del presupuesto ha detenido lamodernización y el crecimiento económico en los países de la región.

En un importante trabajo que estudia la evolución económica antes,durante y después de un conflicto, Bhattacharya, Clements, Cha-kravarti




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y Gupta (2002) utilizan una muestra de 20 países emergentes quesufrieron episodios que satisfacen la definición de conflicto armado entre1985 y 1999.13 Los hallazgos constituyen regularidades empíricas que sepueden resumir de la siguiente manera;

El crecimiento económico cae y la inflación se acelera durante unconflicto. Una vez terminado el conflicto, se observa lo contrario; re-ducción de la inflación y recuperación de la actividad económica.

El gasto público total crece substancialmente antes y durante un

conflicto por la necesidad de a tender la presión militar; y luego caeen el período post-conflicto. Como la desaceleración económicapropia del conflicto significa menores ingresos fiscales, el balancedel sector público se deteriora notablemente durante un conflicto.

El gasto real en educación y salud se reduce antes y durante unconflicto por el efecto expansivo del gasto militar que limita lacapacidad del Estado de atender otras necesidades.

De estos resultados se puede concluir que generalmente existe unimportante potencial de mejorar las condiciones económicas cuando sesoluciona un conflicto armado. No solo en términos del crecimiento y

estabilidad económica, sino también porque al liberar recursos los paísespueden atender de mejor manera su agenda social.

No obstante, en los trabajos empíricos resulta complicado obtenerun resultado cuantitativo directo que resuma el valor económico de un"dividendo de la paz". Por ejemplo, para el caso de la recuperación eco-nómica europea tras la segunda guerra mundial, hasta ahora existe unavibrante discusión y estimados que varían dramáticamente en diferentesestudios. Esto ocurre en buena parte porque los efectos de la paz no sematerializan de manera inmediata sino que operan con rezago durante elperíodo post-conflicto, el cual puede extenderse varios años en el tiempo.

13 Para la definición de conflicto armado utilizaron el estándar del SIPRI: un conflictoarmado como una incompatibilidad disputada que concierne a un gobierno y/o a unterritorio, en el que el uso de la fuerza entre los grupos armados de las dos partes haresultado en al menos 1.000 muertes en el frente de batalla




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Mientras tanto, los países viven otros eventos de la vida económica quetambién influyen en su desempeño.

Esta dificultad para aislar el efecto de la solución de un conflicto yatribuirle un valor en el desempeño económico general sugiere más bienconcentrar los análisis en la evolución de los canales a través de los cualesun proceso de paz puede influir en una economía particular. Los canalesusualmente asociados a la conclusión de un conflicto son: una reduccióny mejora en la composición del gasto público; el retorno de la estabilidadeconómica (particularmente si la gestión macroeconómica durante el

conflicto generó inflación) y un incremento de los flujos comerciales y deinversión. Este último punto es más relevante cuando se trata de unconflicto externo, por ejemplo la guerra con un país vecino, que si se tratade un conflicto interno.

3.- Cronología del Conflicto y Desempeño Económico

El problema entre Ecuador y Perú empezó con el nacimiento de lospaíses en la segunda década del siglo XIX, al independizarse de Españasin una clara delimitación de la frontera que los separaba.

La disputa se prolongó y fue generando varios incidentes a lo largodel tiempo. La guerra del año 1941 es quizás el más importante de ellos,en la que Perú se impuso militarmente. La guerra concluyó con la firmadel Protocolo de Río de Janeiro en 1942.

A pesar de la firma de dicho instrumento y de la acción de los paísesgarantes (Estados Unidos, Brasil, Chile y Argentina) para tratar de que secumplan las normas de solución allí establecidas, el proceso de demar-cación se detuvo en 1948 cuando el Ecuador declaró inejecutable elProtocolo en el área de la Cordillera del Cóndor. El Perú no aceptó laposición del Ecuador y el diferendo se concentró en 78 kilómetros defrontera no delimitada, por las graves divergencias entre los dos paísesen la interpretación del Protocolo y sus efectos. Estas desavenencias semantuvieron con momentos de mayor tirantez y crisis puntuales, como la breve escaramuza en la zona de Paquisha en 1981 y a otro incidentemenor en 1991.

Desde 1991 en adelante inicia un proceso de tensión creciente, quelleva al episodio de Base Sur en noviembre de 1994 e inmediatamente a




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un proceso abierto de movilización de fuerzas. Durante las primerassemanas de 1995 empieza la guerra, conocida como “Guerra del Cenepa"por la zona en la que se desarrollaron las hostilidades. Las accionesduraron aproximadamente un mes, concluyendo el 28 de Febrero en quese firmó la "Declaración de Montevideo" que contenía un cese del fuegoinmediato. A pesar de lo convenido en esta declaración, una serie derefriegas e incidentes siguieron produciéndose en los siguientes meses.

Mientras tanto, el proceso de negociación diplomática fue largo ytortuoso, con varias crisis sucesivas que estuvieron a punto de generar

una nueva guerra total en Agosto de 1998. Gracias a un giro importanteen las negociaciones, en Octubre de ese año los Presidentes Jamil Mahuadde Ecuador y Alberto Fujimori del Perú firmaron los Acuerdos Paz.Pocos meses después, en mayo de 1999, quedaron los hitos establecidos,dejando definitivamente cerrada la frontera entre los dos países.14

Del recuento hasta aquí presentado puede relacionarse los tiemposalrededor de la Guerra del Cenepa y la firma de la paz con los principaleseventos de la vida económica nacional en tres períodos; i) 1991 a 1994;pre-conflicto, ii) 1995-1998; conflicto y negociación y iii) 1999 en adelante;post-conflicto.

3.1.- Pre-conflicto

El Ecuador tuvo un buen año en 1994. El programa de estabilización basado en el anclaje del tipo de cambio implantado en 199215 habíagenerado resultados positivos. La inflación bajó de un promedio anualdel 54% en 1992 al 27% en 1994. En este ambiente, el país experimentó unimportante ingreso de capitales que expandieron el crédito y el consumo.

14 Un relato directo y personal de dos importantísimos actores del proceso de paz, los

Cancilleres J. Ayala Lasso, del Ecuador y Fernando de Trazegnies de Perú se encuentranen este mismo libro. Interesante análisis conceptual sobre la intervención de terceros en el

proceso de negociación. Fischer.2007.15 El programa empezó con una sobredepreciación del tipo de cambio nominal del 35%.

Sep.1992.




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En efecto, el crecimiento económico fue cercano al 5% anual en 1994,encontrándose el país en una fase expansiva del ciclo económico alterminar el año. Cuando los agentes económicos se preparaban conentusiasmo para lo que anticipaban sería un año todavía mejor, llegó laGuerra del Cenepa en Enero del 95. En este sentido, la guerra constituyóun choque externo inesperado para la economía.

3.2. -Conflicto y Negociación

Las autoridades económicas administraron el choque dentro del

esquema de política económica vigente, vendiendo dólares ante unaenorme demanda que expresaba la ansiedad del público sobre el de-senlace de la guerra con el país vecino, significativamente más grande nosolo en términos económicos sino también históricamente más fuerte enel campo militar.

La reducción de la cantidad de moneda local (el Banco Centralvendía dólares y recibía sucres en pago) significó una inmediata y vio-lenta elevación de las tasas de interés en todos los mercados del dinero.El Gráfico 1 exhibe las tasas de interés activas y pasivas referenciales (ensucres) vigentes desde Agosto del 2004 a Agosto del 2005. Llama laatención un máximo de tasas de interés en Febrero del 2005, cuandollegaron alrededor del 70% anual. Durante las semanas del conflicto, lasoperaciones interbancarias de corto plazo llegaron a pactarse a tasassuperiores al 100% anual.

Aun considerando la inflación, estas tasas nominales significarontasas de interés reales extraordinariamente altas (la activa referencialllegó al 40% anual), las cuales se redujeron lenta y progresivamente apartir del mes de marzo del 95.

Es evidente que ninguna economía puede resistir tasas de interésreales de ese nivel por un período prolongado de tiempo sin generar unaquiebra generalizada de empresas, personas y consecuentemente de susistema financiero. De modo que una primera conclusión importante esque el Ecuador no habría podido seguir en guerra con el Perú sinenfrentar un colapso económico generalizado en unos pocos meses.

De hecho, la guerra con el Perú y las altas tasas de interés pre-valecientes iniciaron el reverso del ciclo económico expansivo que




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atravesaba el Ecuador. A la guerra del Cenepa le siguieron una serie dechoques de todo tipo. El mismo año 95 se agravó la inestabilidad insti-tucional con la destitución del Vicepresidente Alberto Dahik, con-virtiéndose el problema político en una permanente debilidad para elEcuador. 16

Durante ese año, los flujos de capitales se redujeron de manerasignificativa y el Banco Central tuvo que cambiar la banda cambiaría endos ocasiones (febrero y octubre) 6) para evitar una apreciación del tipode cambio real que hubiera afectado aún más el balance externo de la

economía.

Hacia el fin del año 95 ya existían evidentes síntomas de desa-celeración, que quedaron confirmados con un crecimiento apenas mayoral 2% anual.

El año siguiente, 1996, se produjo la intervención del Banco Centraldel Ecuador en una importante institución financiera, presagiando problemas mayores en el futuro. En efecto, una acumulación de factoresdentro de los cuales se puede destacar los efectos de la liberalizaciónfinanciera sin adecuada supervisión consolidada, una brutal caída de losprecios del petróleo en presencia de fragilidad fiscal y el alto nivel de

dolarización financiera se conjugaron para desembocar en la grave crisisque afectó al Ecuador en el año 99. Para un análisis más detallado de lacrisis, ver Jácome (2004).

3.3.- Post-Conflicto

El fin del conflicto territorial coincidió con el desenlace de la crisiseconómica del año 99.

Mientras se preparaba la firma de los Acuerdos de Paz hacia octubredel 98, en el Ecuador se profundizaban los desequilibrios económicos y lafragilidad financiera se iba haciendo evidente. De hecho, como una

16 Hasta la fecha, el Presidente S. Durán Ballén es el último Presidente electo que terminó el

período para el cual fue designado. 6.- Se subió el tipo de cambio del centro de la banda

en 3%, se aceleró la pendiente del 12% al 16.5% y se amplio la banda del 4% al 10%.




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medida desesperada ante la desconfianza generalizada del público en lasinstituciones financieras, las autoridades decretaron el congelamientogeneralizado de los depósitos en marzo de 1999. Paralelamente, y apenasunas pocas semanas después concluía el establecimiento de los hitosfronterizos según lo convenido en los instrumentos firmados.

La crisis fue un evento económico de enormes consecuencias. Desdeel punto de vista financiero, más de la mitad de los activos de lasinstituciones financieras pasaron al control de una agencia pública. Desdeel punto de vista cambiario, el país perdió su moneda como desesperado

recurso para detener la espiral inflación - devaluación con la dolarizaciónoficial decretada en Enero del año 2000. Y desde el punto de vista fiscal,los costos de la crisis junto con la caída de los precios del petróleo deri-varon en el incumplimiento generalizado de los compromisos externos einternos del gobierno. Es decir una crisis triple; financiera, cambiaría yfiscal que constituyó un importante punto de quiebre en la estructuraeconómica del país.

En el Gráfico 2 se presentan los indicadores económicos básicos delEcuador desde 1991 al 2007. En la serie que refleja el crecimiento econó-mico real salta a la vista la caída en el nivel de actividad (alrededor del7%) en el año 99, mientras que en la serie de inflación se puede observar

el altísimo nivel de la misma y su posterior reducción a partir del año2.000. El balance externo de la economía (representado por el saldo de lacuenta corriente como porcentaje del PIB) llegó a un insostenible 9%negativo el año 98 y luego pasa a ser fuertemente positivo por la enormedevaluación real generada en el 99 y 2.000 como mecanismo para salir dela crisis. Los quiebres en todas las series son evidentes.

En el Gráfico 2 también se puede observar que a partir del año 2000, bajo el régimen de dolarización, el Ecuador inicia un nuevo período decrecimiento económico con baja inflación sustentado en condicionesexternas favorables.

Por lo hasta aquí expuesto, es decir la gravedad de la crisis sumadaal hecho de que coincide en el tiempo con la paz definitiva entre Ecuadory Perú, el análisis propuesto en este trabajo demanda cuidado para noconfundir como un efecto de la solución del conflicto fronterizo a larecuperación económica natural después de una crisis de semejantes




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proporciones. En este sentido, la implicación de la segunda sección deldocumento se refuerza en esta sección en cuanto es necesario estudiar demanera directa los canales a través de los cuales la nueva relación entrelos dos países puede haber coadyuvado al desempeño económico en elperíodo posterior.

Para el efecto, en la siguiente sección se hace una presentación re-sumida de los Acuerdos de Paz y sus potenciales implicaciones eco-nómicas.

4.- Los Acuerdos de Paz

Son siete los documentos suscritos hace una década entre Ecuador yPerú y que, si bien tienen varios nombres, el público en general los hallegado a conocer en conjunto como los "Acuerdos de Paz". Ellos son:

1. Acta Presidencial de Brasilia.2. Tratado de Comercio y Navegación.3. Acuerdo para Navegación en los Cortes de los ríos y en el Río Napo.4. Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza, Desarrollo y Vecindad.5. Convenio de Aceleración y Profundización del Libre Comercio.6. Acuerdo de Bases para la Rehabilitación del Canal de Zarumilla.

7. Notas Revérsales sobre Medidas de Confianza Mutua y Seguridad.

Se podría pensar que el Acuerdo 1 (con el que quedaron resueltas lasdiferencias de límites fronterizos) habría sido suficiente para zanjar eldiferendo entre los dos países. Sin embargo hay razones para este altonúmero de extensos y complejos Acuerdos.

La primera, la inclusión de un tema muy sensible para ambos países:la navegación de embarcaciones ecuatorianas en el Amazonas y susafluentes septentrionales. Este tema es materia de los Acuerdos 2 y 3. Laconsecuencia de estos acuerdos debía ser un incremento del intercambiocomercial y mayor facilidad en el flujo de personas en las zonas defrontera.

La segunda razón, no menos importante, es que Ecuador y Perúresolvieron no sólo superar sus diferencias de límites fronterizos y dejarde enfrentarse militarmente sino integrarse y pasar a convertirse ensocios de su desarrollo. Ese es el propósito de los Acuerdos 4,5 y 6. La




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consecuencia de estos instrumentos debió ser, además de la integracióncomercial, un incremento de las inversiones en la zona fronteriza y por lotanto una mejora en las condiciones de vida de sus habitantes.

La tercera razón, hacer extensivo el nuevo espíritu de confianza eintegración que animó a Ecuador y Perú a las Fuerzas Armadas de losdos países. Ese es el propósito del Acuerdo 7. Y si bien no queda asíexpresado en el Acuerdo, se puede entender que la consecuencia econó-mica debió ser la reducción de los gastos militares en los dos países dadoque quedaba minimizada la posibilidad de un nuevo enfrenta-miento

bélico.

En el Cuadro 1 se muestra un esquema simplificado de los Acuerdosy sus principales implicaciones económicas observables. Lo que resta deldocumento se organiza alrededor de estas implicaciones económicasobservables y su evolución en el tiempo. No obstante, para dejar unregistro más completo del grado de cumplimiento de los Acuerdos hastala fecha, en el Anexo 1 se ofrece un análisis para cada uno de ellossiguiendo el orden establecido en esta sección.

Cuadro 1: Esquema de los Acuerdos de Paz

Acuerdos 2 y 3Navegación yacceso al Amazonas

Acuerdo 4, 5 y 6Sociedad para eldesarrollo

Acuerdo 7Medidas deSeguridad



Comercio

Inversión pública

Inversión privada

Reducción gastomilitar

Desa-rrollozonafron-teriza




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5. Los Efectos Económicos de la Paz

5.1. Reducción del Gasto Militar

El Acuerdo 7 "Notas Revérsales sobre medidas de confianza mutuay seguridad" creó una comisión binacional encargada de establecer unrégimen permanente de cooperación entre las fuerzas armadas de los dospaíses. El reto no era menor si se considera la natural inclinación de losoficiales de los dos ejércitos tras toda una historia de concebir a sucontraparte como "el enemigo".

A pesar de ello, cualquier tensión remanente se disipó a partir demayo del 99 con la demarcación e implantación de los hitos definitivosen los 78 kilómetros de la cordillera del Cóndor. El riesgo de una con-frontación casual se redujo con los nuevos procedimientos de seguridadconvenidos y la comunicación entre los oficiales de los dos países.

De ahí en adelante, los incentivos para el gasto militar asociados conel conflicto fronterizo quedaron minimizados. Las tropas desplegadas enla zona fueron desmovilizadas, lo que se puede suponer que significómenores gastos de logística, mantenimiento, alimentación y demás ero-gaciones corrientes. Y la compra de nuevo armamento obviamenteperdió la prioridad que había mantenido en el período pre conflicto.

Para observar si estas implicaciones quedan confirmadas por losdatos se enfrenta la conocida dificultad de obtener información oficial yexacta sobre el gasto militar por la naturaleza reservada de la in-forma-ción. No obstante, el Stockholm International Peace Research Institute(SIPRI) publica series aproximadas para 165 países utilizando unaamplia base de información que es procesada de manera consistente enel tiempo. Esta consistencia es quizás más importante que la precisión delos valores ya que interesa derivar implicaciones sobre la evolución delgasto en el tiempo. En base a esta fuente, el Gráfico 3 presenta el valordel gasto militar y el porcentaje del PIB que representa en el período 1988- 2007.

Según se puede ver en el gráfico, el nivel "usual" de gasto militar delEcuador dentro del período pre conflicto oscilaba alrededor de 200millones de dólares anuales, representando una participación promediode 1,8% del PIB. Durante el período de conflicto, el gasto sube notable-




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mente llegando a 550 millones de dólares el año 98. Correspon-dientemente, el promedio del período de conflicto es de 2,2% del PIB.Una vez firmados los Acuerdos de Paz, el gasto cae en similar propor-ción y "regresa" al promedio del período pre-conflicto de 1,8% entre 1999y el 2002. Es decir una reducción del 20% como proporción del PIB.

Una pregunta relevante es si esta reducción es atribuible a la paz o ala restricción fiscal propia de la crisis del 99. Es difícil conseguir datosobjetivos al respecto, pero una conclusión bastante segura es que los doselementos interactuaron para generar la reducción del gasto. En términos

económicos, la demanda de gasto militar cayó por la resolución delconflicto y la oferta de recursos se redujo producto de la estrechezpresupuestaria mientras el país atravesaba la crisis e iniciaba el difícilproceso de recuperación. El nuevo equilibrio de esta dinámica fue unmenor nivel de gasto en el período post-conflicto.

Lamentablemente, durante los últimos cinco años asistimos a unareversión de esta tendencia. En efecto, el año 2003 ya se excede el má-ximo de gasto observado durante el período del conflicto con el Perú en1998 y de ahí en adelante se advierte un importante incremento hastallegar al año 2007 con un gasto superior a los 1.200 millones de dólares yuna proporción del 2,7 del PIB. En buena parte, el incremento señalado

está asociado a la intensificación de la conflictividad en Colombia yparticularmente a sus repercusiones en la zona de frontera que comprar-ten Colombia y Ecuador.

Se puede concluir entonces que la paz con el Perú liberó recursosque le han permitido al Ecuador enfrentar con mayor capacidad lainestabilidad de la frontera norte. Al Ecuador le hubiera resultado muydifícil, si no imposible, atender las dificultades económicas, militares ypolíticas que emanan del Plan Colombia de manera simultánea con unconflicto fronterizo abierto en el sur.

5.2. Incremento del Comercio Internacional

Ecuador y Perú firmaron junto con Bolivia, Colombia y Chile elAcuerdo de Cartagena en 1969,17 estableciendo el bloque conocido como

17 Venezuela se incorporó al Pacto Andino en 1973 mientras que Chile se retiró en 1976. En

2006, Venezuela se retiró por considerar que los acuerdos alcanzados por Colombia y




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"Pacto Andino" durante sus primeros años y Comunidad Andina deNaciones (CAN) más adelante. Naturalmente, la integración comercial desus miembros era uno de los objetivos primordiales.

Pero en el caso de Ecuador y Perú, a las dificultades generales delproceso de integración andino se sumaba el celo propio de la tensiónlimítrofe, por lo que las relaciones comerciales nunca fueron fluidas. En elaño 1992, cuando los países de la subregión salían de la "década perdida"caracterizada por el estancamiento y la crisis del endeudamiento, el Perúsuspendió temporalmente su membresía utilizando el programa deliberación. Mientras tanto, el año siguiente inició formalmente la Zona deLibre Comercio entre Solivia, Colombia, Ecuador y Venezuela con lafirma de la Decisión 414 que los comprometió a desgravar totalmente elcomercio intrarregional hasta Diciembre de 2005. En 1994 los países de laCAN aprobaron un arancel externo común.

Recién en 1997, un año antes de la firma de los Acuerdos de Paz, elPerú se reincorpora al proceso de integración comercial de la subregión yacuerda un proceso gradual para formar parte de la Zona de LibreComercio Andina.

Con la firma del Convenio 5 de "Aceleración y Profundización delLibre Comercio", Ecuador y Perú se adelantaron a la Decisión 414 de laComunidad Andina y establecieron un cronograma bilateral de desgra-vación por grupos de bienes y servicios, los cuales quedaron señaladosen los Anexos del Convenio. Dichos Anexos establecieron plazos quellegaban hasta Diciembre de 2001, es decir cuatro años antes que el plazofinal de la Comunidad Andina. Adicionalmente, se eliminaron lasrestricciones sanitarias y se acordaron otros mecanismos para removercualquier obstáculo remanente que pudiera limitar el comercio entre losdos países.

Perú con Estados Unidos (TLC) debilitan de manera irreversible los objetivos de la CAN.

Chile reingresó el mismo año, asociado.




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A partir de ese momento, el comercio bilateral experimentó unaexpansión sin precedentes en las relaciones entre los dos países. ElGráfico 4 muestra las exportaciones e importaciones desde 1991 a 2007.

La suma de exportaciones e importaciones en millones de dólarescorrientes fue de apenas $90 millones en 1996, el año de menor comercio bilateral dentro del período de conflicto. En 1999, el valor del comerciofue de $ 225 millones. En 2007, el valor llegó a $ 1.950 millones; es decirun incremento de 22 veces contra 1996 y de 9 veces contra 1999. Comoconsta en el gráfico, las exportaciones son superiores a las importaciones

por lo que el saldo comercial resulta positivo para el Ecuador. El año2007, Ecuador exportó 1.492 millones e importó 458 millones, generandoun aporte a la balanza comercial superior a los mil millones de dólares.

En términos de la composición por países del comercio internacionaldesarrollado por el Ecuador, este cambio es el más importante de laúltima década. Hacia fines de los años 90, Perú era un mercado casiirrelevante para el país mientras que en el 2007 fue el tercer socio co-mercial del Ecuador con una importancia cercana a la que tiene Colombiaen volumen total de comercio. Otra comparación apunta en este mismosentido; mientras las exportaciones totales del Ecuador crecieron a unatasa del 15 anual % entre 1999 y 2007, las exportaciones al Perú crecieron

a una tasa del 30% anual en el mismo período. Consecuentemente, laparticipación de las exportaciones al Perú dentro del total pasa del 4% en1999 al 11% en 2007.

Dentro de las exportaciones, el petróleo tiene una importanciafundamental con una participación cercana al 90% del total en 2.007. Porsupuesto, el acelerado proceso de crecimiento de los precios delhidrocarburo durante los últimos años ha contribuido a una concen-tración del total de las exportaciones ecuatorianas, de modo que esta noes una característica exclusiva de las que se destinan al Perú.

Como ocurre en todos los productos básicos y homogéneos (o

"commodities" como se los ha dado en llamar por la expresión en inglés),el petróleo no involucra procesos importantes de transformación y por lotanto aporta poco valor agregado en relación con el valor exportado. Sinembargo, los costos de transportar el crudo son relevantes y la cercaníaentre Ecuador y Perú permite reducir el costo del intercambio, generan-




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do ganancias para los dos países. De hecho, el petróleo ecuatoriano hadesplazado parte de las exportaciones que antes de los Acuerdos de Pazeran originadas desde Venezuela.

Analizando las relaciones comerciales no petroleras, el volumentotal de comercio bilateral fue de $ 531 millones de dólares en 2007.Ecuador exportó 170 millones e importó 361 millones, generando una balanza (no petrolera) negativa de casi 200 millones de dólares. Elcrecimiento de las exportaciones no petroleras al Perú también ha sidomás dinámico que hacia el resto del mundo, pero con tasas mucho más

modestas que las observadas en las exportaciones totales (otra vez por elenorme crecimiento de las exportaciones petroleras durante los últimosaños). Para el período de 1999 a 2007, las exportaciones no petrolerastotales crecieron al 5% anual mientras que las exportaciones no petro-leras al Perú lo hicieron al 7% anual.

La concentración del comercio bilateral no petrolero es baja. El valorde las primeras diez subpartidas arancelarias no llegó al 40% de lasexportaciones y fue inferior al 30% de las importaciones en el 2007.Además, las tendencias de concentración son decrecientes. En el caso delas exportaciones, según se puede observar en el Gráfico 5, la concen-tración baja a partir del año 2003. Para las importaciones, el Gráfico 6muestra una reducción sostenida de la concentración para todo elperíodo post-conflicto. Es claro que cada vez más participantes de di-ferentes industrias se integran al comercio binacional.

Es interesante notar que ciertas partidas arancelarias contienenimportaciones y exportaciones. Es decir que dentro de las mismas in-dustrias, ciertas empresas son exitosas en Ecuador y otras en Perú, lo queestaría señalando procesos importantes de especialización que generandiferencias de productos suficientes para motivar el intercambio.

En suma, la evidencia presentada en esta sección muestra unasubstancial expansión del comercio entre Ecuador y Perú en el periodopost-conflicto. Además, es muy probable además que las cifras oficiales

subestimen el volumen de comercio bilateral, dado el vibrante inter-cambio informal que es visible en varias ciudades y puestos de lafrontera10. Y si bien el petróleo tiene una participación fundamental enesta evolución, el comercio no petrolero ha ido incrementándose demanera consistente en el tiempo.




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Las ganancias del comercio han sido ampliamente documentadas enla literatura económica y giran alrededor de la especialización quepermite a los productores aumentar su eficiencia y a los consumidoresobtener mejores productos a menores precios. Es indudable que Ecuadory Perú están beneficiándose de estas ventajas gracias a su integracióncomercial.10 11

5.3. Inversión y Donaciones

La firma del Acuerdo 4 de "Integración Fronteriza, Desarrollo y

Vecindad" fue un componente esencial de los Acuerdos de Paz, en el quelos dos gobiernos se comprometieron a un ambicioso Plan de Desarrollode la "región fronteriza".

Esta región fronteriza quedó definida de un modo muy amplio.Comprende a todas las provincias (departamentos en el caso del Perú)adyacentes a la línea de frontera, que tiene una extensión de 1.500kilómetros. Esta región tiene una población estimada de 4,8 millones dehabitantes, de los cuales 1,6 millones están en el Ecuador.

Las principales cifras del Plan se presentan en el Cuadro 1. El totalde la inversión considerada fue de $3.000 millones de dólares 12) divi-didos en cuatro componentes.

Plan de Desarrollo de la Región Fronteriza ( cifras principales en millones de dólares)Público Privado Total

A .Proyectos Infraestructurales Social yProductiva 1,289 200 1,489Proyecto Puyango –Tumbes 575 100 675Plan urbano eje-Tumbes Machala 50 50Ejes Viales 389 389Manejo de Cuentas Hidrográficas 12 12No Precisados (reforestación, recursosnaturales y estudios navegación 272 100 372

10 A este comercio informal contribuye también la política generalizada de subsidio a loscombustibles vigente en el Ecuador, que hace inevitable un volumen considerable decontrabando por los diferenciales de precios.

11 Desafortunadamente, el panorama futuro luce más complicado por las visiones depolítica comercial totalmente divergentes entre los gobiernos de los países.




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Perú Ecuador TotalB. Programas Nacionales de Construcción yMejoramiento Infraestructural Productiva 200 20 400Centros Nacionales Atención Frontera 5 5 9Fondo Concursable Pequeños Proyectos 10 10 20Proyectos Desarrollo Sostenible 36 20 56Proyectos Infraestructura Física 149 165 314Caminos Rurales 73 71 144Represas, Electricidad , Puertos, Aeropuertos ,Terminales 76 94 170

Perú Ecuador TotalC. Programas Nacionales de Construcción yMejoramiento Infraestructural Social yAmbiental

250 250 500

Salud 25 25 50Educación 25 20 45Agua Potable y Alcantarillado 51 41 92Desarrollo Humano 55 59 114Electrificación 26 16 42Telecomunicaciones 2 12 14

Comunidades Nativas , Medio Ambiente ,Forestación

57 66 123

Fondo Concursable Pequeños Proyectos 10 10 20

Publico Privado TotalD. Promoción a la Inversión Privada 2 600 602Interconexión Oleoductos 350 350Interconexión Eléctrica 21 21No Precisado ( turismo , minería, telecoms, red bancaria , correo) 2 229 231

Total (A+B+C+D) 1,750 800 3,000

Fuente: Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza , Desarrollo y Vecindad




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El primero (A), para Proyectos de Infraestructura Social y Pro-ductiva que beneficien a los dos países, por un total de 1.498 millones. Enel plan se esperaba que el sector privado invierta 200 millones dentro deeste componente. El segundo (B), para programas nacionales de cons-trucción y mejoramiento de infraestructura productiva por 400 millones,200 por país. El tercero (C), para programas nacionales de atención socialy ambiental, por 500 millones también distribuidos equitativamente entreEcuador y Perú. Y el cuarto (D) para promover inversión privada enproyectos que los gobiernos consideraron convenientes por un total de602 millones, de los cuales se estimó que casi la totalidad provendrían del

sector privado.

Conviene empezar el análisis de cumplimiento de estas inversionesseparando el proyecto Puyango-Tumbes, que con un monto previsto de675 millones, representa por si solo más de la quinta parte del total de3.000 millones. En el propio Acuerdo se señala que el Proyecto (queinicialmente contemplaba la construcción de dos represas para riego yuna planta de generación eléctrica de 250MW, por una inversión superiora los $2.000 millones de dólares) requería un redimensionamiento porqueno era viable. Hasta la fecha, apenas se ha completado un estudio de prefactibilidad financiado por una donación de $2 millones, el cual identificauna alternativa que podría tener potencial. Está por licitarse un estudio

de factibilidad definitivo para estudiar a fondo aquella alternativa, demodo que no existe un avance relevante en el desarrollo de este Proyecto.

Una vez eliminado el proyecto Puyango-Tumbes por la razón ano-tada, se puede dividir el análisis de las inversiones en dos partes; lapública y la privada.

5.3.1. Inversión Pública y Donaciones

La inversión pública considerada en el Plan fue de 2.200 millones,que una vez deducida la parte pública del Proyecto Puyango-Tumbes ($575 millones) se reduce a 1.625 millones distribuidos en partes iguales de

812,5 millones para cada país.

Las fuentes de financiamiento anotadas en el Acuerdo para las in-versiones públicas fueron los aportes directos de los gobiernos y lasdonaciones obtenidas de la comunidad internacional. Si bien no se




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dejaron establecidos valores para cada componente, existían muy altasexpectativas en cuanto al resultado de las donaciones, por lo que sepuede entender que el compromiso de esfuerzo fiscal para el Ecuador eraresidual; es decir financiar $ 811,5 millones menos lo que se logre obtenerde gobiernos amigos, agencias de cooperación, multilaterales y otrosdonantes.

Las personas jurídicas creadas para administrar el Plan de Desa-rrollo (Plan Binacional, con un capítulo para cada país y el Fondo Bi-nacional)13 13) llevaron una propuesta a Nueva Orleáns en marzo del

2.000, la cual fue presentada a la comunidad internacional durante laAsamblea Anual de Gobernadores del Banco Interamericano de Desa-rrollo. En aquella ocasión se consiguieron compromisos firmes poraproximadamente 100 millones de dólares para Ecuador.

En 8 años más, desde marzo del 2000 a mayo de 2008 se han ges-tionado 80 millones adicionales llevando el total de donaciones ofrecidasa 180 millones, de conformidad con el detalle del Anexo 2. De dichoAnexo se desprende también que los mayores países donantes han sido Japón, España y Estados Unidos de Norteamérica. En cuanto a orga-nismos, los mayores donantes han sido la Unión Europea y la agenciaCARE.

En la misma reunión de Nueva Orleáns y como resultado del trabajode las entidades Plan y Fondo Binacional, la Corporación Andina deFomento, el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial secomprometieron a financiar con préstamos externos por $ 500 milloneslos dos primeros y por $200 millones el Banco Mundial, los proyectos demayor envergadura del Plan, en especial los binacionales. Es decircréditos por un total de $ 1.200 millones, $ 600 millones para cada país.

13 La diferencia entre las dos es que la entidad “Plan Binacional” debe gestionar la

capacidad de donaciones, las contrapartidas de beneficiarios de las mismas y los recursosdel Gobierno Central-propios o vía préstamos externos. Para financiar proyectos demayor envergadura del Plan. 14.- Es importante reconocer que la escala del conflicto nofue tan dimensional desde la perspectiva global. La guerra del Cenepa no llegó a constardentro de los informes anuales elaborados por el SIPRI, que recogen los conflictosarmados más importantes a nivel mundial.




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Sumando dichos 600 millones más los 180 millones de donacionesarriba mencionadas, los compromisos u ofrecimientos totalizaron 780millones. Si se quisiera comparar el monto del ofrecimiento de finan-ciamiento con el presupuesto del Plan que consta en el Acuerdo Amplio,habría que contrastar estos 780 millones con los 812,5 millones pre-viamente señalados, obteniendo a un muy aceptable 96%.14)

Sin embargo, no se pudo obtener desembolsos de los créditoscomprometidos por valores relevantes. Al respecto, el documento "PlanEstratégico 2007-2010" preparado por la entidad Plan Binacional,

Capítulo Ecuador dice: "Desafortunadamente durante el periodo 2000 -2006 estos empréstitos no se pudieron perfeccionar (salvo dos desembolsos de $ 25 millones y de $ 4.9 millones de la CAF realizados en el2000) debido a los obstáculos generados por las restricciones de endeu-damiento externo que han tenido los dos países, derivados de los con-venios con el FMI o de los techos de deuda como, en el caso del Ecuador,establecidos en la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización yTransparencia Fiscal."

Como lo captado en donaciones a mayo de 2008 ha sido 180 millo-nes, el compromiso que de hecho tendría que haber aportado el gobiernodel Ecuador para financiar el Plan Binacional sería 632,5 millones. Lo ha

cumplido al vencerse los 10 años de vigencia del Plan Binacional?Parcialmente, como se explica a continuación.

A diciembre de 2006 que están publicadas las últimas cifras oficialesdel Plan Binacional, Capítulo Ecuador, se registran entre captado y entrámite un total de 198,1 millones como recursos del Gobierno Nacional(incluye contraparte de beneficiarios, financiada mayoritaria-mente porel mismo Gobierno Nacional).

A partir de 2007 y hasta la fecha, por gestión de la entidad Plan Bi-nacional, Capítulo Ecuador, el Ministerio de Obras Públicas y Transporteha venido incluyendo en el Presupuesto General del Estado del 2008 y

programando hasta el Presupuesto del año 2010 los recursos necesariospara culminar la ejecución de los 5 ejes viales y de obras conexas. Talescompromisos ascenderían a 313 millones, que sumados a los 198,1 arribaseñalados, darían un total de 511.1 millones. Es decir que frente a los632,5 millones faltaría comprometer financiamiento por la diferencia de




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122 millones. Puesto de otra manera, los compromisos en trámiteequivaldrían al 81% de los requerimientos.

Considerando estos antecedentes y en definitiva, el cumplimientoparcial de los objetivos del Plan, el Directorio del Plan Binacional, re-solvió solicitar la extensión del plazo de vigencia del Plan Binacional.

Los Cancilleres de Ecuador y Perú suscribieron un Acuerdo en juniodel 2007 cuyos considerando dicen: "Que el Plan Binacional viene te-niendo un papel muy importante en el apoyo al desarrollo de los pueblos

fronterizos y a la mejora de la calidad de vida de la población ubicada enla zona fronteriza del Ecuador y Perú; Que por ello resulta necesarioextender por un periodo adicional de cinco años la vigencia del Plan, apartir del año 2009."

A su vez, los Presidentes de Ecuador y Perú suscribieron una De-claración Presidencial Conjunta, en la que expresaron su complacenciapor la suscripción del Acuerdo de ampliación, "convencidos de que elPlan Binacional es una de las principales herramientas para promover yfortalecer las relaciones políticas, sociales, económicas y comercialesentre Ecuador y Perú". También se comprometieron a continuar prove-yendo los recursos públicos necesarios en apoyo del Plan y Fondo Bina-

cional, así como procurar la cooperación internacional para los mismos.

Finalmente, a pedido del Presidente del Ecuador, la AsambleaConstituyente expidió una Resolución aprobando el "Acuerdo de Am-pliación del Plazo de vigencia del Plan Binacional, suscrito el 1 de juniode 2007 entre Ecuador y Perú."

5.3.2. Inversión Privada

El componente de inversión privada considerado en el Plan fue de800 millones, divididos en 400 millones de dólares por país. Una veztranscurridos diez años de la firma, se puede señalar con toda seguridad

que no hubo éxito en atraer las inversiones privadas para los proyectosque se habían previsto en el Plan.

En diciembre de 2006, el documento "Plan Estratégico 2007-2010"elaborado por el Plan Binacional dice a este respecto: "El rubro más




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importante "Interconexión de Oleoductos" por $175 millones no se hapodido ejecutar debido a la amabilidad del estudio respectivo. Otrorubro de importancia, por $50 millones, está pendiente hasta lograr elfinanciamiento para el estudio de factibilidad del proyecto Puyango -Tumbes".

Tampoco se ha logrado atraer inversión privada para los Centros deComercio y Navegación considerados en el Acuerdo 2, a pesar delimportante esfuerzo de promoción desplegado por la Cancillería.

En definitiva, las inversiones que al momento de firmar los Acuer-dos de Paz los gobiernos y entidades oficiales consideraron seríanatractivas para el sector privado han despertado muy poco interés. Sinembargo, en la propia zona fronteriza se han desarrollado importantesinversiones que no estuvieron contempladas en el Plan.

En el caso del Ecuador, solo en explotación minera de cobre, elproyecto "Mirador" de la empresa Ecuacorriente (subsidiaria de la ca-nadiense "Corriente Resources") ha invertido ya $40 millones y planeainvertir $200 millones en los próximos dos años más para exportar 23 billones de libras de cobre. El proyecto, ubicado en la parroquiaTundaime (dentro de Zamora Chinchipe), a 5 kilómetros de la frontera

con el Perú, también incluye extracción de oro y plata. Otro proyectominero también contempla inversiones privadas importantes; se trata del"Proyecto Cóndor" de la empresa Aurelian (recientemente adquirida porKinross Gold) que ha confirmado la existencia de oro y plata en losyacimientos explorados. A la fecha, los dos proyectos están paralizados ala espera de los cambios de política iniciados a partir del "mandatominero" expedido por la Asamblea Nacional en abril de este año.

Además de estos "grandes proyectos" que surgieron de la propiainiciativa privada, la agencia ecuatoriana Corpei informa de un porta-folio de 15 proyectos de inversión a desarrollarse en la zona fronterizapor un valor de $70 millones de dólares.

Es importante destacar que el Perú ha sido mucho más exitoso enatraer inversión privada (también fuera del marco establecido en el Plan)a su zona fronteriza. La oficina que promueve las inversiones en Perú,Pro inversión, desarrolla una agenda de inversiones por más de 4.400




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millones. Solo en proyectos efectivamente adjudicados entre el 2005 y el2007 que están en marcha aparecen listados los siguientes; FosfatosBayóvar (Compañía Minera Vale do Rio Doce) con inversiones por 350millones, Cobre (Rio Tinto) por 300 millones, Ramal norte URSA(Odebrecht, Andrade Gutiérrez, Grana Montero) por 218 millones,Aeropuertos (Swissport) por 138 millones y Etanol (Maple Etanol SRL)por 132 millones.

En otra dimensión, a nivel nacional, durante el período post-con-flicto se han desarrollado inversiones de ecuatorianos en el Perú y vi-

ceversa. Ejemplos importantes son la inversión del Banco del Pichincha(Banco Ecuatoriano) en el Banco Financiero del Perú y la inversión delGrupo Romero (grupo empresarial peruano con intereses en variasindustrias) en distribución de Combustibles y Lubricantes en el Ecuador.

Todas estas inversiones hubieran sido improbables de no mediar losAcuerdos de Paz, por lo que sus efectos en términos de generación deempleo y riqueza son atribuibles a la solución del conflicto. Ciertamente,el ambiente general para el desarrollo de los negocios influyedecisivamente en las inversiones privadas, y este factor está detrás de lasignificativa diferencia entre los resultados obtenidos por los dos países.

5.4. Desarrollo Fronterizo

Uno de los supuestos más importantes de los Acuerdos de Paz esque las zonas de la amplia frontera que comparten Ecuador y Perú teníanun menor grado de desarrollo relativo que los promedios nacionales yque, por lo tanto, merecían una atención especial de parte de sus gobier-nos una vez superado el diferendo territorial. No se explica de otro modoel amplio programa de inversiones y acciones conjuntas convenidas paraacelerar el desarrollo de las zonas fronterizas y mejorar las condicionesde vida de sus habitantes.

Por otro lado, si la superación del diferendo territorial atrajo los beneficios detallados en las secciones precedentes, es esperable que estossean más evidentes en las zonas geográficas que estuvieron másexpuestas al conflicto y que existan cambios observables en los prin-cipales indicadores de desarrollo en el período post-conflicto.




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Para analizar el tema, un primer enfoque consiste en comparar latasa de crecimiento de la región fronteriza con el resto del país. Paraeliminar el efecto de la producción petrolera generada en las provinciasdel oriente ecuatoriano (que no tiene relación con el tema que nosinteresa en este trabajo), el Gráfico 7 presenta la tasa de crecimiento delvalor agregado no petrolero por provincias en dos períodos que corres-ponden (aproximadamente, por la disponibilidad de los datos) a lasdefiniciones de conflicto y post-conflicto; de 1993 a 1999 y de 1999 a 2006.

En el primer período, se observa que el valor agregado en El Oro

decreció mientras que las provincias orientales crecieron a una tasasimilar a la media nacional y Loja creció a una tasa 1,2% anual superior ala media nacional (1,5% anual). En el período post-conflicto, lasprovincias orientales crecieron apenas al 0,9% anual, muy por debajo dela media nacional, mientras que Máchala creció a la misma tasa que elpromedio nacional de 4,5% y Loja creció a un altísimo 7,2% anual. Esclaro que tanto El Oro como Loja mostraron un desempeño económicomuy superior -en relación con el promedio nacional- durante el períodopost-conflicto que en el período precedente.

Se puede confirmar esta evidencia con indicadores sociales? Nue-vamente enfrentamos una dificultad en la disponibilidad de información

puesto que las estadísticas están cortadas a fechas que no coinciden conlos períodos de interés en este trabajo y tampoco son estrictamentecomparables en el tiempo. En efecto, existen datos de los CensosNacionales de Población y Vivienda para 1990 y 2001, e información de laEncuesta de Condiciones de Vida para el 2006.

Para superar esta dificultad, se puede estudiar la evolución de al-gunos indicadores en relación con la media nacional para entender mejor ladinámica de la región fronteriza en el tiempo. De cualquier manera, esimportante tener presente que las cifras no son exactamente compa-rables. En el Gráfico 8 se presenta la incidencia de la pobreza por con-sumo, y en el Gráfico 9 se muestran los años de escolaridad por

provincias, en los tres cortes de tiempo para los que existe información.

En cuanto a la pobreza por consumo, con una incidencia del 83,33%de la población, Loja estaba a 23% del promedio nacional en el año 90. El2001 su situación relativa mejora y en el 2006 está a menos de 10% de




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distancia de la media nacional; es decir que su situación relativa hamejorado notablemente. El Oro mantiene su situación de pobreza relati-va mucho menor al promedio nacional, mientras que para las provinciasdel oriente se observa que perdieron terreno y existe una mayor distanciarespecto de la situación nacional en el 2006 que la que se tenía en 1990.

En cuanto a los años de escolaridad, se observa que Loja pasó de 5,9años (contra 6,7 del promedio nacional) en 1990 a 7 en el 2001 ya 7,9 en el2006, quedando casi en el promedio. El Oro nuevamente mantiene suventaja relativa en relación con el promedio nacional y las provincias del

oriente siguen ampliamente por debajo del promedio con un añocompleto de diferencia en asistencia a las escuelas hasta el 2006.

Resumiendo, no existe una evolución que pueda caracterizar a laregión fronteriza Loja, El Oro y Oriente- de manera general. Es muchomejor el desempeño de Loja y El Oro que el de las provincias del Oriente.Por lo que cabe la pregunta de cuáles provincias pueden haberexperimentado un efecto más directo de los Acuerdos de Paz.

La respuesta indudable es Loja y El Oro, que están fuertemente in-tegradas al Perú por las carreteras, la cercanía de ciudades importantes yla actividad comercial correspondiente. El Oriente y la Amazonia, en

cambio, están desconectados de los principales mercados y su poblaciónse dedica en menor proporción a actividades que pudieran haber sufridoalguna influencia por los cambios en la relación entre los dos países.

Por lo expuesto, la evidencia de desarrollo fronterizo también señalaun impacto positivo de la Paz, particularmente en Loja y El Oro que sonlas provincias más conectadas con el Perú.

6. Conclusiones

Este trabajo ha analizado los principales hechos económicos deri-vados de la firma de los Acuerdos de Paz en 1998 para tratar de

determinar si, diez años después, la paz ha generado resultados positivospara el Ecuador.

La evidencia muestra que tras la firma de la Paz se generó una sig-nificativa reducción del gasto militar que permitió liberar recursos fis-




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cales en un primer momento y atender con mayor capacidad la inestabilidad de la frontera norte más recientemente.

En cuanto al intercambio comercial, se ha documentado un im-portantísimo incremento de los flujos binacionales en el período post-conflicto. Si bien el petróleo tiene una especial importancia en esteintercambio, el comercio no petrolero es creciente y muy diversificado,generando beneficios a productores y consumidores de los dos países.

La inversión pública comprometida dentro de los Acuerdos de Paz

ha sido parcialmente desarrollada, pero las inversiones privadas hansuperado ampliamente las expectativas iníciales aunque en proyectosdiferentes a los inicialmente contemplados en los Acuerdos. Ecuador yPerú han acordado extender el Plan Binacional de Desarrollo por cincoaños más para tratar de completar la agenda de inversiones públicasinicialmente acordada.

Finalmente, dentro de la región fronteriza Loja y El Oro que son lasprovincias más relacionadas con el Perú muestran una mejora de susindicadores de crecimiento y desarrollo en relación con el promedio delpaís.

No se estudiaron en este documento otros posibles efectos de la pazcomo por ejemplo el incremento del turismo y del intercambio cultural,que a pesar de no contar con cifras precisas que permitan documentar laevidencia, seguramente han experimentado un salto cuantitativo impor-tante en el período post conflicto.

De modo que la realidad muestra resultados positivos y alentado-res; un importan te y tangible dividendo de la paz. Quizás en ciertasdimensiones -cumplimiento del programa de inversiones públicasprincipalmente- los resultados sean inferiores a lo previsto en los Acuer-dos, pero inclusive en aquellos aspectos existen éxitos concretos direc-tamente atribuibles a la nueva relación entre los dos países.

La paz debe considerarse un logro en sí misma. Si además nos hatraído todos estos frutos, es un hecho histórico que deben os celebrar.Celebrar y agradecer a los peruanos y ecuatorianos que la hicieronposible, dejando de lado consideraciones personales y seguramente su




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popularidad política al entender -con integridad y valentía- su res-ponsabilidad en la vida pública como un compromiso por mejorar lascondiciones de vida de nuestros pueblos.

ANEXOS

Anexo 1

Cumplimiento de los Acuerdos de Paz

1. Acta Presidencial de Basilea

En esta Acta los Presidentes de Ecuador y Perú dejan constanciaformal de la conclusión definitiva de las diferencias que durante décadassepararon a los dos países. Declaran que con el "punto de vista vin-culante" emitido por los Jefes de Estado de los cuatro Países Garantes delProtocolo de Río de Janeiro quedan resueltas en forma definitiva lasdiferencias fronterizas entre los dos países (sector de la Cordillera delCóndor, Zonas de Protección Ecológica y Sector de Lagarto cocha) y en base al cual se comprometen a fijar en el terreno los hitos de la fronteraterrestre común.

El 13 de mayo de 1999 se cumplió este compromiso pues fue la fechaen que terminó la demarcación con la ubicación de los hitos en la fronteraterrestre común.

Este "Punto de Vista Vinculante" también contiene lo relativo al ki-lómetro cuadrado ubicado en el sitio reconocido en el Ecuador como"Tiwinza" y que el Perú se comprometió ti dar al Ecuador a título gra-tuito, como propiedad privada pero no soberana. Incluye también elcompromiso del Perú de habilitar y mantener una vía pública carrozableque conecte el kilómetro cuadrado con el territorio del Ecuador.

A esta fecha la entrega del kilómetro cuadrado en Tiwinza aún no se

ha concretado puesto que aún hacen falta trabajos de desminado.Además, la construcción de la vía pública carrozable en territorio pe-ruano está demorada por la falta de vías de acceso a la zona y las difi-cultades para introducir maquinaria. La parte ecuatoriana de esta vía estáoperativa.




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Adicionalmente ambos países se comprometieron a constituir den-tro de su territorio una zona de protección ecológica en las áreas yperímetros señalados en un croquis adjunto al "Punto de Vista Vincu-lante."

En el Perú la conformación de esta zona ha avanzado en lo atinentea su administración, y en Ecuador se continúa con las gestiones paraestablecer el marco jurídico. En junio de este año, los Cancilleres re-comendaron la instalación de la Comisión Binacional sobre zonas deprotección ecológica para efectuar el seguimiento del proyecto Paz y

Conservación Binacional en la Cordillera del Cóndor. Esta Comisióntendrá varios retos, entre los cuales se encuentra el de concluir el des-minado de la zona.

2. Tratado de Comercio y Navegación.-

Este Tratado tiene dos partes;

2.1. Derechos del Ecuador de navegar y comerciar en el Amazonasy sus afluentes septentrionales.

Estos derechos se establecen para el Ecuador de modo libre, gra-tuito, continuo y perpetuo, por los cuales podrá utilizar los ríos quedesde la frontera con el Perú, le permitan usar también una vía fluvialque se conecte directamente con el río Amazonas.

Esta tema se ha cumplido en parte determinando al Río Napo conouna de las Hidrovías mediante la cual se unirá al Ecuador con el Ama-zonas y desde allí al Brasil. Los Estudios de Navegabilidad están en es-tado avanzado y son financiados por el BID. Recientemente, el GrupoPorto Ñapo Providencia embarcó 1800 toneladas de maquinaria y equipopetrolero en cuatro gabarras que navegaron desde Puerto Providencia(Shushufindi) con destino a Iquitos en el Perú, con lo que esta vía es una

realidad.

Adicionalmente, en el presente año se llegó a un acuerdo con el Perúpara desarrollar la Hidrovía del Morona, que unirá territorio ecuatorianocon el Marañón Amazonas.




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El Tratado también determina que Ecuador y Perú habilitarán lospasos de frontera que resulten necesarios. Durante los 10 años trans-curridos los pasos de frontera terrestres habilitados son:1. Huaquillas - Aguas Verdes (Eje Vial No. 1);2. Alamor - Lalamor (Eje Vial No. 2), en este paso faltan aún algunos

servicios;3. Macará - La Tina (Eje Vial No. 3);4. Zumba - Namballe (Eje Vial No. 4) en este paso faltan aún algunos

servicios;5. Paso fluvial Nuevo Rocafuerte - Cabo Pantoja en el Río Napo

Adicionalmente se está gestionando la apertura del Paso Fluvial enel Río Morona.

2.2. Centros de Comercio y Navegación ("CCyN")

En el Tratado se acuerda la creación, por un periodo de 50 añosrenovables, de dos CCyN en territorio peruano, de 150 hectáreas cadauno, destinados al almacenaje, transformación y comercialización demercancías en tránsito, procedentes del Ecuador o destinadas a suterritorio.

Se establece que el Ecuador designará, para la administración de

cada uno de estos Centros, a una empresa privada registrada en el Perúque financiará y ejecutará la construcción del centro respectivo.

El Tratado dispone que la ubicación de los Centros deberá deter-minarse luego de un estudio técnico binacional y dice que se tomarán encuenta la accesibilidad de los servicios públicos necesarios para sufuncionamiento así como las facilidades que se presten en los puntosfluviales habilitados.

El 31 de julio de 1999 se firmó el Acta ubicando el primer Centro enel sitio Pijuayal y el 6 de agosto de 1999 el segundo Centro en la localidadde Saramiriza, ambos en la ribera del río Marañón o Amazonas.

El avance en cuanto a las facilidades que debía dar el Perú en lospuntos fluviales mencionados (acceso y servicios básicos como energíaeléctrica, agua, muelle para cargar y descargar mercaderías, etc.) es elsiguiente:




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2.2.1. CCyN de Saramiriza

El "Ministerio de Energía y Minas" del Perú informó que Saramirizase encuentra incorporado dentro del proyecto de electrificación "SERNuevo Seasme II Etapa", el mismo que cuenta con presupuesto de obrapara el ejercicio 2008. La licitación pública fue resuelta el 31 de enero de2008 a favor del Consorcio Rabí, el mismo que inició la obra en abril de2008. La obra tiene un plazo de ejecución de 8 meses, estimándoseconcluirla en diciembre de 2008. En un primer momento las instalacionesfuncionarán de forma aislada con las restricciones de oferta que se dannormalmente en este tipo de instalaciones. Paralelamente, están enelaboración, desde abril de 2008, los estudios de pre factibilidad delproyecto de la línea de interconexión CH Nuevo Seasme - CH Mullo, lamisma que garantizará una mayor oferta para atenderlas cargasdomésticas y las de uso productivo. La implementación de esta línea seiniciará en el último trimestre del presente año y finalizará el año 2009.En consecuencia, el servicio de electricidad en Saramiriza estaríadisponible, con alguna restricción, en diciembre de 2008, y con mayorgarantía de servicio en el 2009.

2.2.2. CCyN de Pijuayal

Respecto a Pijuayal, el Ministerio de Energía y Minas del Perú haexpresado que está incluido dentro del proyecto de electrificaciónllamado "SER Pebas", el mismo que tiene estudios de perfil en evaluacióna cargo deja Dirección de Programación Multianual del Ministerio deEconomía y Finanzas. Se espera que en breve se declare la viabilidad delproyecto.

El "SER Pebas" forma parte de un grupo de proyectos que seránfinanciados por un préstamo otorgado por el Banco Japonés de Coo-peración Internacional "JBIC", para el Programa de Aplicación de laFrontera Eléctrica PAFE III Etapa. Se estima que la firma oficial delAcuerdo de préstamos con el JBIC se concrete en agosto de este año, conlo cual, a partir del último trimestre del año se iniciaría el proceso decontratación de Estudios y Obras de este Proyecto.

No ha existido mayor interés de empresas privadas ecuatorianas enestos Centros, pese a la promoción que ha hecho el Ministerio deRelaciones Exteriores del Ecuador y a las perspectivas comerciales quepotencialmente ofrecen los dos sitios, especialmente el de Pijuayal que




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puede conectarse con el importante mercado de Manaos en Brasil; con elde Iquitos en el Perú; y con el de Leticia en Colombia.

Por otra parte, la Cancillería ecuatoriana ha planteado que los CCyNpueden ser viables y económicamente rentables si se los utiliza comocentros de acopio y transferencia de mercaderías para la conexión bioceánica Pacífico - Atlántico, tema que fue expuesto en la última visitaoficial del Canciller peruano. En la Declaración Conjunta consta que elCanciller del Perú "comprometió el respaldo" a la conexión bioceánica,por existir un interés compartido.

3. Acuerdos para la Navegación en los Cortes de los Ríos y el RíoNapo.

Mediante este Acuerdo se establece que en los tramos de los ríosfronterizos entre ambos países y en particular en el sector del río Ñapo,en la parte comprendida entre los ríos Yasuní y Aguarico, y en los ríosGuepí y Curaray, las embarcaciones que enarbolen el pabellón de cual-quiera de los dos países podrán utilizar para su navegación el canal denavegación más adecuado, aun cuando, por el cambio de posición de losmeandros (curvas que tiene el curso de un río) no coincida con la línea defrontera establecida. Las naves no serán detenidas u obstaculizadasdurante su paso.

Estas normas regirán en la navegación por los meandros de los ríosamazónicos cuyos cursos atraviesan la línea de frontera entre los dospaíses.

Según información de la Cancillería ecuatoriana, este Acuerdo se hacumplido plenamente desde su suscripción hace diez años.

4. Acuerdos Amplios de Integración Fronteriza, Desarrollo yVecindad.

Este Acuerdo Amplio incluye tres componentes: El Fortalecimientode la Cooperación Bilateral; El Régimen Fronterizo y Un Plan de

Desarrollo de la Región Fronteriza.4.1. El Fortalecimiento de la Cooperación Bilateral

El Acuerdo establece que, a través de mecanismos adecuados, enespecial la "Comisión de Vecindad", los dos países buscarán actualizar,




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ampliar y fortalecer los acuerdos de cooperación bilateral que estabanvigentes a la fecha de su firma (octubre de 1998) y que podrán establecernuevos convenios en otras áreas que estimen de interés mutuo.

Además de lo anterior, el Acuerdo detalla 12 temas como priorita-rios que van desde la "cooperación científica y técnica en campos como eltransporte, irrigación, turismo, agricultura, agroindustria, minería,energía" hasta el "desarrollo de estudios y proyectos ambiental -mentesostenibles para el mejoramiento de las condiciones de vida de las comu-nidades nativas, contando con la activa participación de sus pobladores."

La Comisión de Vecindad Ecuatoriano-Peruana es la instancia denivel político y de carácter representativo encargada de la cooperación,integración y desarrollo entre los dos países. Está conformada por dosComisiones Nacionales presididas por los Cancilleres de Ecuador y Perúe integradas por representantes de los sectores público y privado. EstaComisión de Vecindad establece tantos "Comités Técnicos Binacionales"("CTB") como estime convenientes por temas específicos para lapreparación de programas, proyectos y actividades de interés común ylos integra con funcionarios públicos y representantes del sector privadocorrespondiente.

La Cancillería ha informado los principales avances de los siguientesComités Técnicos Binacionales.

4.1.1. De Régimen Fronterizo y Derechos de las Personas;4.1.2. De Asuntos Productivos y Ambientales;4.1.3. De Asuntos Sociales, Culturales y de Cooperación;4.1.4. De Facilitación del Comercio y Turismo."4.1.1. De Régimen Fronterizo y Derechos de las Personas

En la ciudad de Piura, el día 18 de diciembre de 2006, se llevó a cabola I Reunión del Comité Técnico Binacional de Régimen Fronterizo yDerechos de las Personas y se estructuraron 4 mesas de trabajo. Acontinuación una breve descripción sobre cada una de ellas.

1.1. Asuntos Comerciales

Lucha contra el contrabando Manual de procedimiento de Inspección y Certificación Sanitaria y

Fitosanitaria a aplicar en el intercambio Bilateral de Productos




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Agropecuarios, a través de los Puestos de Control TerrestresFronterizos de cuarentena.

1.2. Asuntos Migratorios y Laborales

Cumplimiento de las disposiciones del Convenio sobre Tránsito depersonas, Vehículos, Embarcaciones Fluviales y Marítimas yAeronaves, y de sus respectivos Reglamentos.(Tránsito de Personas, Vehículos Privados, Vehículos de Pasajeros yVehículos de Carga.)

Homologación de las multas que cobran Perú y Ecuador porpérdida o no renovación oportuna de la Tarjeta Andina deMigración (TAM).

Homologación de las multas a las embarcaciones pesquerasartesanales detenidas.

1.3. Infraestructura

Centros Binacionales de Atención en Frontera (CENAF) Pasos de frontera.

1.4. Derechos de las Personas

Difusión de los derechos y obligaciones derivados de la aplicaciónde los Tratados Internacionales y Binacionales a los DerechosHumanos, a fin de crear en la ciudadanía una noción de migraciónresponsable.

Trata de personas, tráfico de órganos, explotación sexual y laboral,en especial de mujeres y niños.

4.1.2. De Asuntos Productivos y Ambientales

La primera reunión del Comité Técnico Binacional de AsuntosProductivos y Ambientales Ecuador - Perú se llevó a cabo en abril del

2007. Las principales resoluciones y recomendaciones emanadas de esteCTB fueron:

1.1. Hidrocarburos: Se determinaron los avances alcanzados en relación al Convenio




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Marco suscrito por el Ministerio de Energía y Minas del Ecuador y laempresa BPZ Energy, operadora del Lote Z-l en el Perú, con elpropósito de proporcionar gas licuado al Ecuador para generacióneléctrica.

En seguimiento al convenio firmado entre los Ministros de Energía yMinas de Ecuador y Perú, funcionarios de Petroecuador y Petroperúse han reunido para viabilizar la compra de crudo y venta deproductos derivados del petróleo. Funcionarios de Petroperú yFlopec están evaluando las acciones necesarias para permitir queFlopec transporte el crudo adquirido en Ecuador hacia las refinerías

del Perú. Petroperú ha vendido a Petroecuador aproximadamente 110.000

barriles de Nafta de Alto Octano y Petroecuador ha vendido aPetroperú aproximadamente 40.000 barriles de Gasóleo al Vacío, loque ha permitido que las empresas estatales cumplan con susobligaciones de mercado interno.

Geología y Minería: se recomendó la constitución de un Subcomitéde Asuntos Geológicos Y Mineros, que actuará de forma per-manente, a través de reuniones presénciales o virtuales bajo lacoordinación de las respectivas Cancillerías.

Impulsar el proyecto Prodesorena, reformulando y reestructurandola concepción hacia la producción de información necesaria para la

generación de la Línea Base Ambiental (no antrópico) y el Orde-namiento Territorial (Geozonamiento), haciendo énfasis en lascuencas Puyango-Tumbes y Catamayo-Chira, así como la comple-mentación del conocimiento de la Deflexión de Huancabamba,contando con la participación de instituciones científicas relacio-nadas. (Institutos Geofísicos, Universidades y Escuelas Politécnicas,entre otros).

1.2. Protección Ambiental:

Identificar las fuentes actuales o potenciales de contaminación ycoordinar con los sectores concernidos para realizar acciones de

control. Preparar los lineamientos para un Acuerdo Marco entre los dos

países que contenga una estrategia conjunta para enfrentar laproblemática ambiental fronteriza.

Se acordó realizar el seminario sobre "Intercambio de experiencias




430

para la solución de conflictos socio ambientales" a mediados de junio, en la ciudad de Tumbes.

1.3. Pesquería:

Se recomendó la adopción de cinco ejes de acción para la imple-mentación del Acuerdo Marco: investigación, capacitación, desarro-llo pesquero artesanal, desarrollo de pesca industrial y desarrolloagrícola.

El representante del Centro de Entrenamiento Pesquero de Paita

informó sobre la realización de dos cursos de capacitación desa-rrollados por su institución en beneficio de becarios ecuatorianos.

4.1.3. De Asuntos Sociales, Culturales y de Cooperación

El 15 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la I Reunión del Comitétécnico Binacional de Asuntos Sociales, Culturales y de Cooperación, queabarca temas como Educación, Ciencia y Cultura, Salud, ComunidadesIndígenas, Cooperación Técnica y Científica y Gestión de Riesgo yDesastres.

4.1.4. De Facilitación del Comercio y Turismo

Se detalla a continuación en el puntos 4.2 “Régimen Fronterizo”.

4.2. El Régimen Fronterizo

En cuanto al Régimen Fronterizo el Acuerdo determina comoprioritarios los programas y proyectos destinados a establecer y facilitarlos servicios a los flujos turísticos y comerciales en la frontera común ytiene como Anexo el "Convenio sobre el Tránsito de Personas, Vehículos,Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves".

Para este tema la Comisión de Vecindad creó el Comité Técnico Bi-nacional de Facilitación de Comercio y Turismo. El 25 de junio y el 11 de

julio se llevaron a cabo las reuniones nacionales preparatorias, en lasciudades de Quito y Loja, respectivamente.

El 23 y 24 de julio de 2007 se llevó a cabo la I Reunión del CTB de, enla ciudad de Piura, el mismo que trató temas de: ferias comerciales, ferias




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turísticas fronterizas, rondas de operadores turísticos y promoción delturismo.

Las conclusiones y recomendaciones más importantes a las que llegóeste Comité Técnico Binacional, se detallan a continuación:

4.2.1. Facilitación del Comercio:

Establecer cierta regularidad en las reuniones de la ComisiónAdministradora del Convenio para la Aceleración y Profundizacióndel Libre Comercio entre Perú y Ecuador. Se acordó que la Comisión

se reúna al menos una vez antes de fin de año. Respecto a su agenda,se convino que en ella se debería determinar su regularidad, sureglamento y que, para este efecto se comience a intercambiar entreambas partes, las propuestas de temas de facilitación del comercioque deberían incorporase en dicha reunión.

La homologación de los requisitos sanitarios y procedimientos parael ingreso de productos de origen animal y vegetal y reconocimientomutuo de los certificados sanitarios. El tema será parte de la agendade la Reunión de la Comisión Administradora del Convenio antescitado.

Se espera la respuesta de la parte ecuatoriana a la propuesta dehomologación de requisitos y procedimientos sanitarios propuesto

por DIGESA y a asimismo se hizo conocer el interés del ITP del Perúen avanzar en un proceso similar. Trámite de inspección previa en origen a las importaciones, tema

que será tratado en la agenda de la Reunión de la ComisiónAdministradora del Convenio.

Promoción de las oportunidades de inversión y exportación enambos países, para lo cual se entregó información de los beneficios ala inversión de Céticos Paita. Se acordó intercambiar informaciónsobre las oportunidades de inversiónexistente en las zonas fronterizas de los dos países. Asimismo seentregó al Presidente de la Delegación ecuatoriana carpetasinformativas de Pro inversión sobre oportunidades de inversión en

el Perú y en la Región Fronteriza. Mecanismo de facilitación de las exportaciones "Exporta fácil"; se

entregó información del programa que se viene aplicando en el Perúcomo un intercambio de información y experiencia con la parteecuatoriana.




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4.2.2. Facilitación del Turismo:

Elaboración de material promocional: Mapa Turístico Binacional,Video Turístico Promocional Binacional, Guía Turística y ComercialBinacional, Material informativo de pasos de frontera y mercadería;Cartilla Binacional de Procedimientos Migratorios e Inventario TurísticoBinacional.

Plan de seguridad y facilitación turística y Plan de acción turística.

Ronda de Operadores de Turismo.

Lineamientos del Plan de Desarrollo Turístico Binacional, como laRuta del Spondylus y otras rutas temáticas; perfiles, estudios de carga,señalización turística binacional, rutas turísticas binacionales, publicidad y vallas, entre otras acciones.

Promoción de vuelos transfronterizos. Plan de Seguridad y Facilitación Turística y Plan de Acción

Turística. Estudio de la capacidad de carga de los destinos turísticos. Establecimiento de puestos de información turística en la frontera. Ferias Turísticas y de Integración Fronteriza. Licencias de Operación Turística Binacional.

4.2.3. Convenio sobre el Tránsito de Personas, Vehículos,Embarcaciones Fluviales y Marítimas y Aeronaves

Sin embargo de que este Convenio ha sido cumplido a cabalidadcabe señalar que su Reglamento para Tránsito de Personas y Vehículorequiere algunas reformas. Durante la VII Reunión de la Comisión dVecindad en Loja se acordó revisarlo.

El Régimen Fronterizo suscrito en 1998 también estipula que, e

adición a los pasos de frontera terrestres existentes en Aguas VerdesHuaquillas y en La Tina-Macará, los dos países convienen en habilitarnuevos pasos de frontera en Cariamanga Ayabaca, Lalamor-I Alamor yZumba-Namballe y que deben entrar en funcionamiento en un plazo nomayor de 180 días. (Es decir en noviembre de 1999.)




433

Se han habilitado los pasos de frontera Alamor-El Alamor y Zumba-Namballe, faltando algunos servicios. No hay información sobre el pasoCariamanga-Ayabaca.

Ecuador y Perú resolvieron, además, suscribir en un plazo de 12días un Acuerdo sobre Ferias y Festivales de Frontera que contribuya lapromoción del comercio, la cultura y el turismo en la región fronteriza.

4.3. El Plan Binacional de Desarrollo de la Región FronterizaEcuatoriano- Peruana

Se trata en el cuerpo del trabajo5. Convenio de Aceleración y Profundización del libre Comercio

Se trata en el cuerpo del trabajo

6. Acuerdo de Bases para la Rehabilitación del Canal de Zarumilla.

El Acuerdo tiene entre sus objetivos reducir el riesgo de inundacióndel Valle del Zarumilla en la estación invernal, que se caracteriza por lapresencia abundante de lluvias, especialmente durante la ocurrencia delfenómeno de El Niño. El Proyecto considera el suministro de agua parariego a las propiedades cercanas al Canal, beneficiando a las poblacionesde Huaquillas y Aguas Verdes.

El Proyecto cuenta con tres componentes, el de la Bocatoma LaPalma, el Canal Internacional y las Defensas Ribereñas. En marzo de2007, el gobierno peruano firmó el contrato de construcción de la Bo-catoma La Palma, obra que está en ejecución y en el mes de abril de 2008inició la reconstrucción del Canal Internacional.

En Ecuador el Instituto Nacional de Riego- INAR incluyó US$ 3,6millones en su Plan de Inversiones, de los cuales se invertirá US $ 1.4millones en el año 2008. Para el efecto, el Ecuador ha convocado a lalicitación N° 006-2008-INAR, de 6 de junio de 2008, a fin de construir eldique en la margen derecha del río Zarumilla, aguas arriba de la bo-

catoma del canal internacional.

7. Notas Reversarles sobre medidas de Confianza de Mutua ySeguridad.Se trata en el cuerpo del trabajo




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Anexo 2Detalle de Donaciones Países y Organismos

Plan de Desarrollo de la Región Fronteriza ( cifras principales enmillones de dólares)

Publico Privado TotalA .Proyectos Infraestructurales

Social y Productiva 1,289 200 1,489Proyecto Puyango –Tumbes 575 100 675

Plan urbano eje-Tumbes Machala 50 50Ejes Viales 389 389

Manejo de Cuentas Hidrográficas 12 12No Precisados ( reforestación,

recursos naturales yestudios navegación 272 100 372

Perú Ecuador TotalB. Programas Nacionales de

Construcción y MejoramientoInfraestructural Productiva

200 20 400

Centros Nacionales AtenciónFrontera

5 5 9

Fondo Concursable PequeñosProyectos

10 10 20

Proyectos Desarrollo Sostenible 36 20 56Proyectos Infraestructura Física 149 165 314

Caminos Rurales 73 71 144Represas, Electricidad , Puertos,

Aeropuertos , Terminales76 94 170

Perú Ecuador TotalC. Programas Nacionales de

Construcción y MejoramientoInfraestructural Social yAmbiental

250 250 500

Salud 25 25 50Educación 25 20 45




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Currículo:

Analista económico..Director Ejecutivo Consejo Nacional de Modernización.Vicepresidente Grupo ProducbancoReconocimiento del ex presidente Osvaldo Hurtado.Reconocimiento del Canciller Fernando de Trazegies

Agua Potable y Alcantarillado 51 41 92Desarrollo Humano 55 59 114

Electrificación 26 16 42Telecomunicaciones 2 12 14

Comunidades Nativas , MedioAmbiente , Forestación

57 66 123

Fondo ConcursablePequeños Proyectos

10 10 20

Publico PrivadoD. Promoción a la Inversión

Privada2 600

Interconexión Oleductos 350Interconexión Eléctrica 21

No Precisado ( turismo ,minería, telecoms, red bancaria ,

correo)

2 229

Total (A+B+C+D) 1,750 800Fuente: Acuerdo Amplio de Integración Fronteriza , Desarrollo y

Vecindad



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EL BANCO DEL SUR

Dr. Carlos Zúñiga RomeroCompilador

Banco del SurContenido:

¿Qué es el Banco del Sur?Críticas, apoyo, otras posicionesDeclaración de Quito. Principios y Estatutos GeneralesIntroducción, secuencias, estructuraciónComisión Especializada Asamblea Nacional EcuadorRegistro Oficial No. 216./17.06.2010

“…..El Banco del Sur será una manera en que los países del surpuedan ayudarse mutuamente, ya que en los mercados emergentes elproblema es la falta de financiación a largo plazo…”; es el decir de Joseph Stiglitz, sobre la creación de esta nueva institución financiera quesin duda ha creado un ambiente de alternativa y discusión cruzada,apostando unos por su progresiva consolidación frente a otros quevacilan sobre su permanencia a largo plazo, el tiempo nos responderá alrespecto.

¿Qué es el Banco del Sur?

Constituye un fondo monetario, tratado también como un banco dedesarrollo y a su vez ente prestamista, con sede en Caracas- Venezuela-Sur América y dos subsedes, una en Buenos Aires y otra en La Paz. Elconvenio constitutivo fue firmado en septiembre 6 de 2009, y data desdeel 2004 cuando el presidente venezolano propuso la conformación de unaentidad regional en el área financiera con intención de que ésta fortalezca

la integración.

Tuvo inicialmente la adhesión de los gobiernos de Argentina, luegolos de Ecuador y Bolivia. Posterior a ellos se sumaron Brasil, Paraguay yUruguay. Asistieron como observadores Chile y Perú, desistiendo de la



DR. CARLOS ZÚÑIGA ROMERO

438

aceptación Colombia. El fin de este sujeto financiero es incluir a cadanación de América Latina, desde México hasta Chile.

El Banco se reserva ser una alternativa del Fondo Monetario Inter-nacional FMI, Banco Mundial BM, y Banco Interamericano de DesarrolloBID, tomando en consideración a criterio de su proponente la impo-pularidad en América Latina de las instituciones financieras antesmencionadas.

El programa establecido es de prestar dinero a cualquier nación que

emprenda la construcción de programas aprobados y abrir nuevasalternativas de financiamiento donde estarían presentes los principios deigualdad, equidad y justicia social.

Actuará como un banco de desarrollo que financie obras de infra-estructura y apoye a las empresas públicas y privadas de los paísesadherentes. El proyecto quiere impulsar medidas de integración econó-mica que fortalezcan la Unión de Naciones Suramericanas UNASUR yplantea además la creación de una moneda común suramericana en unplazo de cinco años aproximadamente.

Al interior sugiere que cada país parte tenga derecho a voto

igualitario sin considerar el tamaño de sus aportaciones, muy contrario ala modalidad del FMI y la Unión Europea UE donde toman lasdecisiones de mayor importancia – según el tamaño de sus aportaciones-.

Críticas, Apoyo y otras Posiciones.-

Críticas:

Existieron, como la del Director de la Escuela de Negocios de laUniversidad de Viña del Mar, opinión política en contra del programa,dijo: “..el proyecto presenta una contradicción en cuanto a si se prestadinero a bajo interés en proyecto no necesariamente rentables, incluso

desechados por los otros bancos, existe el alto riesgo de que esta políticalleve al Banco a la quiebra y si por el contrario se procede con losresguardos y a las tasas de interés normales, no tiene sentido suexistencia. En el fondo, este proyecto es parte de una estrategia delPresidente Chávez de antagonismo con Estados Unidos”.



EL BANCO DEL SUR Y EL SISTEMA SUCRE

439

Diario El Mercurio, chileno, “….El Banco del Sur está motivado porrazones esencialmente políticas y dependerá significativamente de lainfluencia y del respaldo discrecional del presidente Chávez. La res-titución de sus préstamos seria riesgosa para los inversionistas, Su cons-titución es redundante ante la multiplicidad de instituciones financieras.No dispondrá de acceso a los mercados mundiales de capitales. Lamembresía no favorecerá el prestigio de los participantes y los expondráa ser parte y depender de una instrumentalización de la agendaintervencionista del presidente Chávez”.

Columnista de Economía y Negocios “…si la variable relevantes alproyecto político de Chávez, el Banco del Sur está condenado al fracaso,salvo que sea continuamente subsidiado por los países miembros. Ycomo los gobiernos van cambiando, no es creíble que los estados vayan afinanciar eternamente un déficit. No debería contarse con que Venezuelafinanciará indefinidamente las eventuales pérdidas del Banco, dada sualta dependencia de los fluctuantes ingresos del petróleo”.

Apoyos:

Ecuador, su Ministro de Coordinación de Política Económica, pon-deró la importancia de la creación del Banco del Sur y aseguró que el

Fondo Monetario Internacional FMI, si no se renueva, desaparecerá.Argentina, H. Rovellie economista argentino sostuvo, que es impor-

tante la creación de un banco que permitirá el uso de las monedas decada uno de los países miembros, ya que consideró que uno de susplanteamientos de la actual crisis internacional es que el dólar no puedeseguir siendo moneda de cuenta de Suraméríca. La creación servirá paradesarrollar el comercio intrarregional, a través de financiamiento amediano y largo plazo.

Otras posiciones:

La presidenta Michelle Bachelet declaró. “El Banco del Sur no es un

tema que hayamos conversado en detalle en las distintas organizacionesmultilaterales, sino que estamos más bien focalizando la integración enáreas tales como la infraestructura para la competitividad, el IIRSA, todolo que es vinculado a programas de políticas sociales y cohesión social,toda el área vinculada a la educación, toda el área vinculada a energía”.




440

El Canciller A. Foxley declaró después de una visita con la secretariade estado norteamericano C. Rice: “Algunos países están con esa idea del banco del Sur. Nosotros no estamos en esa idea.”

El presidente Uribe en franca posición mostró reparos en estacreación “…..aquí se hablado de temas importantes. Déjenme algúnpunto concreto sobre el Banco del Sur. Una opción. La propongo paraconsiderar. Hay que aprender a manejar opciones tranquilamente dentrode la diversidad. La Comunidad Andina ha hecho un gran esfuerzo conla Corporación Andina de Fomento CAF. Entiendo que no hay un

equivalente en MERCOSUR. ¿Por qué no estudian, la ComunidadAndina y MERCOSUR, la posibilidad de potenciar a la CAF y construircon ella ese anhelo de ese Banco?.

El presidente peruano A. García nunca ha tenido acercamientoalguno.

Guyana y Surinam han tenido destellos y silencios.

DECLARACIÓN DE QUITO.-

Principios y estatutos generales

A continuación se muestra de manera general, los principios yestatutos acordados de forma unánime en Quito:

El Banco del Sur será un agente impulsor del desarrollo económico ysocial y actuará como una entidad de financiamiento, capacitación yasistencia técnica. Se buscará fortalecer la integración, reducirlas asimetrías y promover una distribución equitativa de las inver-siones.

No se permitirá el endeudamiento en los mercados de capitales en elBanco del Sur

Se pondrá alto a la rentabilidad financiera a costa de cualquier

precio Los accionistas del Banco serán únicamente países miembros. El derecho de voto se establecerá no en función al aporte de cada

país, sino que cada país representará un voto como miembro, loanterior dará un sentido realmente democrático a la institución.




441

Para aportar capital y recibir ayuda se tendrán en cuenta lassiguientes características individuales: reservas internaciones dispo-nibles, situación en la balanza de pagos, participación en el comerciointernacional, producto interno bruto, etc.

El Banco del Sur podría financiar hasta un porcentaje de los costostotales de un proyecto y ese porcentaje estaría en proporcióninversa al tamaño de la economía del país. El miembro prestatariofinancia el resto de los costos de la operación

El Capital del Banco podrá conceder préstamos con dinero queprovendrán solamente de 4 fuentes:- Aporte de capital de los países miembros- Préstamos que los miembros hagan al banco (contratos que no

dependan de bonos)- Impuestos globales- Donaciones.

-

El Banco podrá disponer, en caso de necesidad, del 20% de lasreservas de cambio de todos los países miembros

Se otorgarán préstamos al sector público, a pequeños produc-

tores, a las comunidades locales, a los municipios, las provincias,etc.- Se buscará que las operaciones del Banco del Sur beneficiendirectamente a los sectores de bajos ingresos de los países miembrosy en general, a quienes las necesitan.

Los préstamos otorgados se harán a una tasa fija (diferente a lasactuales tasas variables de las deudas externas con otros orga-nismos)

Toda la información referente al Banco del Sur formará parte deldominio público, excepto provisional y momentáneamente endecisiones que tengan que ver con ataques especulativos.

La estructura del Banco no contemplará gran cantidad de empleadosy los interlocutores serán representantes de los países miembros

Todos los puestos darán rendición de cuentas anualmente sinexcepción alguna.




442

Los funcionarios del Banco deberán pagar en tiempo y forma susimpuestos

No existirá inmunidad de ningún tipo para los funcio-narios, pues son responsables de sus actos ante la justicia y supueblo.

Se buscará por sobre todas las cosas la reducción de la pobreza,promover la equidad social y lograr el desarrollo económico de lospaíses de la región.

Los preceptos anteriores son el antecedente directo para laconformación del Banco del Sur en la denominada Declaración de Quito

Introducción.-

La ponente María Laura Martínez de la Universidad Tecnológica deMéxico, expresa que: “Dos tendencias opuestas están actuando en AméricaLatina y el Caribe. Por una parte, el gobierno de los Estados Unidos y los paísesde la Unión Europea han conseguido sellar, con los países de la región, acuerdos bilaterales de libre comercio que son favorables para sus empresas. Incluso Joseph Stiglitz premio Nóbel de economía ha sido un fuerte crítico de los tratados

de libre comercio, ya que no sirven para comerciar libremente sino para que selleve a cabo un comercio administrado a favor de un país sobre otro.

Las privatizaciones masivas de los años 1980 y 1990 (principalmenteoriginadas por el denominado Consenso de Washington) han sido aprovechadaspor las empresas (principalmente transnacionales) para tomar el control de ungran número de sectores económicos vitales para el desarrollo.

Los flujos de capitales van de la región hasta los países más industria-lizados mediante el pago de la deuda, la repatriación de las ganancias de lastransnacionales y la fuga de capitales organizados por los capitalistas latino-americanos; la deuda interna conoce un fuerte aumento, las condiciones de vida

se estancan y los más explotados se empobrecen un poco más, aún cuando ciertosprogramas de asistencia pública limiten los estragos.

Es decir, salen desde América Latina colosales flujos de dinero por conceptode utilidades, patentes, pagos de intereses, incluso lavado de dinero, venta de




443

armas, drogas y recursos saqueados por gobernantes y funcionarios corruptosque sirven para enriquecer las arcas de las transnacionales financieras y lasgrandes corporaciones de los países desarrollados, lo anterior no afectasolamente el aspecto social, sino al económico además de ir acrecentando losdéficits comerciales.

Por otra parte, las numerosas movilizaciones populares de estos últimosaños se traducen por la elección de gobiernos entre los cuales algunos buscanrevertir el curso histórico de los últimos treinta años y afrontar la primeratendencia descrita anteriormente al reinstaurar un control público sobre los

recursos naturales del país, sobre otros sectores clave de la economía y al poneren jaque ciertos proyectos estratégicos de los EUA (fracaso del Alca en noviembre2005 y dificultad de aplicación del Plan Colombia a causa de la oposición deVenezuela, Ecuador y Bolivia). Algunos gobiernos emprenden reformas socialesllevando una política redistribuida. Venezuela desde 1999, Bolivia desde 2006, ypronto Ecuador, se han propuesto modificar su constitución en un sentidodemocrático.

Hay un desgaste evidente del modelo neoliberal en América Latina que seha expresado en la adhesión electoral a candidaturas que han sido críticas delneoliberalismo, o que, en todo caso, han construido sus discursos políticos yelectorales desde el rechazo y la crítica a las imposiciones del ajuste y estabili-

zación neoliberal, como son los casos de Ollanta Humala en Perú, de LópezObrador en México, o los gobiernos de Chávez en Venezuela, Néstor Kirchner enArgentina, Vásquez en Uruguay, Evo Morales en Bolivia, Lula en Brasil, y, másrecientemente, Correa en Ecuador y Ortega en Nicaragua.

Sin embargo, el escenario se pone cada vez más difícil ya que numerosospaíses de América del sur, a pesar de sus innumerables riquezas naturales yhumanas, en las últimas décadas han ido empeorando. La amortización de unadeuda que se ha hecho colosal impide la satisfacción de las más elementalesnecesidades de su población. La deuda se ha convertido en un mecanismo muysutil de dominación y el instrumento de una nueva colonización, que impidetodo desarrollo humano duradero en el Sur.

Contrariamente a lo que se suele creer (más bien a lo que se hace creer) elBanco Mundial (BM) no tiene como misión combatir la pobreza. En realidad, enlugar de combatirla, la reproduce. En la práctica, el BM y su hermano gemelo, elFondo Monetario Internacional (FMI), son instrumentos de subordinación




444

utilizados por las potencias más industrializadas para imponer sus intereses a lospaíses del Sur ahogados por una deuda en la mayoría de los casos impagable.

Por otra parte, desde sus orígenes hasta hoy estas instituciones han sidoambiguas al considerar el respeto a los derechos humanos como algo que hay quetener en cuenta a la hora de conceder sus préstamos. El BM no ha tenido ningúnreparo en apoyar financieramente a las dictaduras más sangrientas, y la políticaque predica con frecuencia constituye en sí misma una violación de los derechoshumanos fundamentales.

Dichas políticas neoliberales llevaron a un agravamiento de las condicionesde vida de una gran parte de las poblaciones, a un aumento de las desigualdadesen la distribución de los ingresos y la riqueza, a una pérdida del control de lospaíses de la región y de hecho ha aumentado la tendencia migratoria.

Las distancias que desde algunos gobiernos se han puesto con el FMI no soncondición suficiente para el desarrollo. La reforma estructural del BM y del BancoInteramericano de Desarrollo (BID), que hicieron un énfasis especial en provocarfuertes cambios institucionales, han transformado profundamente el tejidoinstitucional y ha desmantelado las capacidades regulatorias del Estado, al tiem-po que ha fortalecido a grupos financieros y monopolios. Estas reformas estruc-turales de carácter neoliberal han sido tan fuertes que incluso han obstaculizado

la creación de alternativas al desarrollo en la región.

Revertir toda la problemática que se mencionó anteriormente no será tareafácil. América Latina debe integrarse para su desarrollo económico, social,político y cultural.

Sin embargo los países de Sudamérica ya se dieron cuenta de la situación enla que se encuentran y las razones por las que se llegaron ahí, ahora por medio dela integración y la regionalización, y utilizando el potencial del mercado comúndel sur (MERCOSUR), la idea de un Banco de Fomento y Desarrollo como es elBanco del Sur, "de y para" la región, debe estar íntimamente atada a la posibilidad real y futura de un cambio de modelo, por lo tanto es una pieza impor-

tante de esta contra tendencia.

En el presente trabajo se analizan aspectos fundamentales como losantecedentes y situación actual, los principios y estatutos generales que regirán ala nueva institución, la propuesta del Banco así como el Fondo de Estabilización,




445

las dificultades u obstáculos que se han tenido que enfrentar, y el rubroimportante de la financiación del desarrollo

Antecedentes.-

Si bien el mandatario venezolano Hugo Chávez ya tenía un buentiempo proponiendo la creación de un banco regional, no fue sino hastacomienzos del año en curso cuando su propuesta recibió eco y comenzó atomar forma.

El 21 de febrero Chávez y su homólogo de Argentina, NéstorKirchner, acordaron la creación de una institución bancaria regional,cuyo principal objetivo sería romper lazos crediticios con otrasinstituciones financieras.

En la ciudad de San Francisco de Quito, República del Ecuador, eldía 3 de mayo de 2007, se reunieron Presidentes, Ministros de Economía,Finanzas o Hacienda de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay, Uruguay,Ecuador y Venezuela, para acordar sobre el avance hacia el proyecto delBanco del Sur y sus lineamientos generales.

Los Ministros ratificaron la oportunidad histórica que tienen los

países de América del Sur.

Los pueblos dieron a sus Gobiernos los mandatos de dotar a laregión de nuevos instrumentos de integración para el desarrollo quedeben basarse en esquemas democráticos, transparentes, participativos yresponsables.

Se coincidió respecto a la necesidad de diseñar una nueva arqui-tectura financiera regional, orientada a fortalecer el papel del continenteen el mundo financiero y comercial globalizado y beneficiar el aparatoproductivo que priorice las necesidades básicas de sus pueblos.

Aprovechando las excelentes relaciones de amistad y de cooperaciónentre los países suramericanos y la necesidad de definir la viabilidadconcreta de esa nueva arquitectura, convinieron:

Priorizar la creación del Banco del Sur




446

Analizar el concepto del Fondo de Estabilización Avanzar en el desarrollo de un sistema monetario regional para

poder generar finalmente una moneda única regional.

Con respecto a la situación actual del Banco del Sur, la últimareunión de los países interesados en formar el Banco del Sur fue el 9 deoctubre en Río de Janeiro, Brasil. Acudieron todos los ministros deeconomía y finanzas de los 7 países involucrados.

Fue una reunión calificada de exitosa debido a que se llegó a un

consenso político en el que se aprobó el acta fundacional para laconstitución del Banco del Sur.

Se discutirán más adelante a detalle los estatutos, pero los principiosgenerales desde el punto de vista de los ministros, ya se encuentran en elacta fundacional.

La sede del Banco del Sur estará en Caracas y se contará con 2subsedes en Buenos Aires y La Paz respectivamente. Se estima que elcapital inicial del Banco del Sur sea entre 7,000 y 10,000 millones dedólares.

Los ministros de economía de los países que integrarán el Banco delSur tienen previsto reunirse en Caracas el próximo 3 de noviembre parafirmar el acta fundacional de la institución, que se estima que entre enfuncionamiento en diciembre de este año o enero del 2008.

Se proyecta más adelante poder invitar a otros 12 países (queconforman el UNASUR) al proyecto del Banco del Sur.

La Propuesta.-

En primer lugar, es importante reconocer que la propuesta no tienenada de superficial ni improvisada cuando se hace evidente que formaparte de una estrategia para la integración regional suramericana.

Es decir, el Banco del Sur es y debe ser parte de una propuesta decambio global de las relaciones de poder económico y financiero predo-minantes en América Latina como una vía para superar las profundas brechas productivas, comerciales y sociales.




447

En este sentido, el gobierno de la República Bolivariana de Vene-zuela ha impulsado la creación de este organismo, junto con un conjuntode proyectos donde destacan Tele sur, la integración energética, lainiciativa ALBA, y un conjunto de acuerdos donde el comerciocompensado complementa y redimensiona el alcance de la integración.

A principios de este año, se creó en Venezuela la Comisión Presi-dencial del Banco del Sur, conformada con integrantes de institucionesalto nivel cuyos equipos técnicos venían trabajando desde hace dos añosen el diseño de esta propuesta: el Ministerio de Finanzas, el Ministerio de

Planificación, la Cancillería y el Banco Central de Venezuela. Estacomisión ha desarrollado un papel de trabajo lo bastante amplio eincluyente que ha servido de documento para la discusión y la negó-ciación con los países que se han involucrado en la propuesta.

La presentación oficial de todos los miembros de dicha Comisión,será a más tardar en el mes de noviembre, dicho anuncio se espera congrandes expectativas.

Todas estas iniciativas tienen algo en común: han trascendido de losplanes para convertirse en hechos. No se han quedado en la crítica de ladependencia sino que han permitido pasar a la propuesta de la

independencia.Hoy en día existen dos bancos regionales: El Fondo Financiero para

el Desarrollo de la Cuenca del Plata y la Corporación Andina de Fomento

Por tanto, el Banco del Sur no es considerada como una improvi-sación ni una propuesta "con falta de contenido", tal como se ha llegado aafirmar con la intensión de descalificar. Incluso John Lipsky, primersubdirector gerente del FMI ha interrogado públicamente la viabilidaddel proyecto y ha declarado que "no cree que la idea sea muy clara"

Al mismo tiempo, otros jefes del FMI han preferido de momentohablar de la iniciativa como si no fuera más que una idea lanzada al aire.

Rodrigo Rato (director gerente del FMI) ha declarado que "los pro-motores de esa "idea" tienen la obligación de explicarla a la opiniónpública" al ser interrogado sobre el proceso de constitución del Banco delSur.




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Al parecer los representantes de esas instituciones especulan queLatinoamérica, una vez habiendo liquidado sus deudas y llevando a cabola "separación" formal, ya no tendrían qué seguir rindiendo cuentas aterceros. Era evidente que dicha noticia no era del agrado al FMI y al BM.

Fondo de Estabilización.-

Además del Banco del Sur, los siete países sudamericanos resol-vieron trabajar en la constitución del Fondo del Sur, que captaría parte desus reservas monetarias internacionales y que se constituiría en una

suerte de escudo de la región para defenderse de eventuales crisisfinancieras.

La primera opción que barajan los países es ampliar y consolidar elFondo Latinoamericano de Reservas (FLAR, organismo adscrito a laComunidad Andina) como prestamista de última instancia, encontraposición con el debilitamiento de la presencia del FMI en la región.

En caso de que esta opción no prospere, los líderes de los equiposeconómicos de los países apostarían por integrar un nuevo fondo, quepodría incluso desarrollar los mercados locales de deuda. Actualmente, elFLAR tiene como socios a Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Perú y

Venezuela (solamente falta Brasil)

La integración del Fondo del Sur, cuya puesta en marcha aún no hasido definida, permitiría avanzar hacia una integración monetaria.

El objetivo principal de ese fondo de estabilización regional se darácomo una forma de prevenir ataques especulativos contra las monedasnacionales, con un fondo de 5,000 millones de dólares.

Según los países miembros, es una forma de evitar la dependenciadel FMI en situaciones de crisis, creando un mecanismo complementariodel Banco del Sur.

Éste fondo serviría como blindaje de las economías sudamericanas yayudaría a reducir la dependencia de los organismos de crédito tradi-cionales. El fondo captaría parte de las reservas monetarias interna-cionales de los países miembros y se constituiría en un escudo de la




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región para defenderse de eventuales crisis financieras. La puesta enmarcha de éste fondo, permitirá avanzar a una integración monetaria.

Una Nueva Arquitectura Financiera.-

El documento base del Banco del Sur, tiende a generar una arqui-tectura financiera que otorgue a la región mayor autonomía de losmercados internacionales. Lo anterior supone romper con el círculovicioso en el financiamiento a la región que ha implicado poner lasreservas de los bancos centrales en bancos del norte a tasas de interés que

son inferiores a las que cobran mediante los organismos que prestan eldinero10.

Por lo tanto, el nuevo banco busca el doble objetivo de zafarse delcontrol de los países del norte y del mercado de capitales.

De alguna manera el Banco del Sur forma parte de los procesos detoma de distancia del neoliberalismo que se vienen registrando en buenaparte de los países de la región con intensidades y ritmos diferentes.

Recordemos que a lo largo de 2006 tanto Brasil como Argentina11

cumplieron anticipadamente sus compromisos con el FMI y comenzarona poner distancias reales de éste organismo. Le siguió Uruguay y más

recientemente Ecuador, pagaron por adelantado sus deudas con estainstitución. Esto fue posible gracias al crecimiento económico que experi-mentan los países latinoamericanos a partir del aumento internacionaldel precio de sus exportaciones y la disponibilidad de fuentes alter-nativas de crédito.

Mientras que a mediados del 2007 el presidente venezolano declaróque su gobierno formalizará el retiro de su país del FMI, dado queVenezuela pagó recientemente toda su deuda con el Banco Mundial,formalizará su salida en un par de meses. Ecuador despidió recién-temente al representante del BM en ese país, mientras que Bolivia yNicaragua indicaron que dejan de reconocer la autoridad del CIADI

(Centro Internacional para el Arreglo de Diferendos relativos a lasInversiones) que depende del BM.

Existe, entonces, un contexto en América Latina en el que ningúngobierno de la región, a diferencia de décadas anteriores, adscribiría de




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manera pública a las recomendaciones del FMI y haría de los programasde ajuste el sustento de sus políticas públicas.

La creación del Banco del Sur se inscribiría de lleno en el debatesobre la necesidad de una nueva arquitectura financiera mundial y la búsqueda de nuevas modalidades al financiamiento al desarrollo, en uncontexto en el que la economía de casino mundial ha generado poderososmarcos institucionales para someter a sus decisiones, no solo a paísesdeterminados sino al conjunto de la economía mundial, como lo demues-tra la primacía macroeconómica que pretenden tener los índices de riesgo

país de las bancas de inversión.

De ahí que la creación del Banco del Sur debe ser vista desde unaperspectiva política y epistemológica, más que financiera o económica.Debe adoptarse una perspectiva política porque la creación del Banco delSur implica la disputa en el locus central del sistema mundo en su horaneoliberal: la financiación y especulación como centros de gravedad de laeconomía mundial, que definen nuevas relaciones de poder y cuyasexpresiones son las estrategias de dominio, imposición y colonialismoinherentes a la banca multilateral de desarrollo.

Dificultades y Obstáculos.-

La primera dificultad para el Banco del Sur, fue no contar con Chilecomo aliado. Según los resultados del Anuario Mundial de la Compe-titividad 2007, Chile es la economía más competitiva ocupando el lugar26, es un país que se encuentra gobernado por un partido que se reclamaprogresista (o de izquierda).

Chile tiene firmado un tratado de libre comercio con Estados Unidosy firmó hace poco otro con China y mantiene una compacta políticaneoliberal, lo que ha mantenido a dicho país al margen del Banco del Sur,de alguna manera dicha institución no cuenta con una de las economíasmás sólidas y con altas perspectivas de crecimiento económico durantelos siguientes años.

El segundo obstáculo fue que Brasil fue un país difícil de convencerpara entrar al Banco del Sur, de hecho su decisión de entrada se llevó acabo en el último momento y en la última reunión que celebraron lospaíses promotores del proyecto.




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Al principio, Brasil estuvo evasivo o aún opuesto a la idea. Sinembargo, a medida que la propuesta comenzó a recibir la adhesión deotros países, Brasil se vio obligado a involucrarse de forma pro-activa.

La participación brasileña fue consagrada por la decisión delPresidente Lula de adoptar como prioridad la inversión de esfuerzos yrecursos brasileños en los procesos de integración continental. De nuevo,la impresión es que esta decisión resulta de la percepción de que Brasilno puede quedarse fuera de hechos políticos irreversibles, más que deuna opción políticamente inspirada a favor de un proceso soberano y

solidario de integración de los pueblos de América del Sur.

Lo anterior generó numerosas críticas debido al poco apoyo queBrasil ha mostrado al Banco del Sur, su posición no era nada nueva yaque Brasil tiene un Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social quecuenta con más 120 mil millones de dólares para invertir en el país,mientras que otros organismos, por ejemplo el BID cuenta solamente con100 mil millones para toda la región, de cierta manera, ese poderío (ycomo una de las economías emergentes más grandes) pedía que lavotación del Banco del Sur fuera proporcional a las contribuciones (justocomo todos los demás organismos multilaterales) lo que causó uninmediato rechazo por parte de los otros miembros. Pese a lo anterior,

Brasil reconoció al Banco del Sur como un gran aliado para su gobierno,por lo que actualmente es un miembro activo justo como los otros seispaíses originales.

Por otra parte, el reconocido Dr. en Ciencias Políticas y Presidentedel Comité para la Anulación de la Deuda del Tercer Mundo en Bélgica,Eric Toussaint, ha reconocido abiertamente que uno de los mecanismosdel círculo vicioso de la dependencia de las economías sudamericanas, esla dinámica entre los flujos financieros de ahorro e inversión.

Como solución a lo anterior se debe buscar revertir la tendencia dela migración de recursos financieros de la región hacia los principales

centros financieros. Por tanto, se debe intentar cerrar esta vena abierta deAmérica Latina, para aprovechar productivamente estos recursos.

Se ha sostenido desde hace mucho tiempo, el argumento de que unode los problemas para financiar el desarrollo de la región era la




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"insuficiencia de ahorro", resultando en una trágica paradoja el hecho quese acumulen en los mercados financieros internacionales importantesrecursos provenientes de este Sur14.

Partiendo de lo anterior, se puede demostrar que es posibleconvertir los recursos financieros que puede generar la región aprove-chándolos internamente para consolidar las estructuras productivas ysuperar las llamadas brechas sociales. Sin embargo, esta legítimaintención se enfrentará a la lógica del predominio del capital financieroespeculativo sobre el capital productivo.

Es por ello, que la creación del Banco del Sur no debe verse desdeuna visión financiera sino desde una visión geopolítica y epistémica, queimplique: la reformulación de los contenidos del financiamiento para eldesarrollo; las posibilidades de integración bajo criterios de comple-mentariedad y subsidiariedad, y la generación de un pensamiento propioque se deslinde de manera definitiva de los marcos teóricos del neoliberalismo.

Es decir, el Banco del Sur, debería ser parte de esas nuevaspropuestas que buscan proteger a los países de la globalización financieray de la intromisión política que implican las condicionalidades del BID,

de la CAF, del BM y del FMI, sea en su forma implícita, como condicio-nalidad invisible, sea en su forma explícita de control.

Otro obstáculo importante y fundamental del Banco del Sur es surelación con la banca multilateral, una relación que no puede ser nisubordinada ni dependiente.

La banca multilateral, en realidad, expresa una situación de colonia-lismo y de imposición. Detrás de cada préstamo de la banca multilateralestán una serie de condicionamientos que se convierten en instrumentospolíticos de dominación, chantaje, e incluso, como en el caso del BancoMundial, de destrucción de las organizaciones sociales y populares.

Para ello, el Banco del Sur debe integrarse de manera democrática enel que en su directorio el representante de un país tenga un voto, y queese voto sea previamente consensuado y transparentado con organiza-ciones sociales y sectores productivos, es decir, la agenda del directorio




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del Banco del Sur, siempre deberá ser abierta, democrática, transparente,plural y consensuada.

Financiar el Desarrollo.-

Como se ha mencionado con anterioridad, los recursos financierosse requieren para apalancar el desarrollo. Pero ¿a qué se refieren cuandose menciona la palabra "desarrollo'?

Para muchas personas, la economía puede ser una disciplina

bastante árida y fría, pero no hay que perder de vista que en realidad las buenas políticas pueden cambiar radicalmente la vida de las personas, espor eso que los gobernantes y políticos pueden y deben adoptar políticasque contribuyan al crecimiento económico15 , pero lo más importante esque dicho crecimiento se vea reflejado en el desarrollo económico16 , esdecir en el bienestar de la sociedad

En el fondo de la discusión sobre los objetivos y la operatividad delBanco del Sur siempre estará presente el conflicto entre la propuesta dedesarrollo, hasta ahora predominante, promovida por los organismostradicionales del sistema financiero internacional y una propuesta dedesarrollo endógeno, todavía en construcción.

La propuesta neoliberal de desarrollo exógeno, ha contado con elfinanciamiento de los organismos multilaterales bajo el supuesto de que,una "inserción dinámica" con el denominado proceso de globalización,traerá el desarrollo de las naciones (aún se sigue esperando esedesarrollo).

En realidad, estos organismos multilaterales han financiado proyec-tos que hacen posible conectar algunas actividades productivas (por logeneral primario exportadoras) con las cadenas de valor del capital aescala mundial.

Igualmente, se ha financiado (y se continúa financiando) la cons-trucción de infraestructura de transporte y comunicaciones, paraarticularse en forma dependiente con las necesidades de mercado delcapital trasnacional, sin notables beneficios para los países.




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El paradigma neoliberal, y especialmente la teoría del crecimientoendógeno neoclásica, está presente como pensamiento hegemónico en losorganismos de la arquitectura financiera presentes en la región (FMI, BMy BID), incluyendo aquellos organismos financieros nacidos del procesode integración regional, tales como la (CAF), la Iniciativa para la Integra-ción de la Infraestructura Regional Suramericana (URSA) y el FondoLatinoamericano de Reservas (FLAR). La concepción de desarrollo es unode los puntos de diferenciación que debe tener el Banco del SUR con lainstitucionalidad dominante.

EL Banco del Sur puede y debe superar la miope visión de mercadoy la lógica del capital financiero especulativo dentro de los esquemas deintegración, así como el paradigma de desarrollo impuesto por la ideo-logía neoliberal es uno de los retos principales del Banco para diferen-ciarse de las instituciones existentes.

Cabe resaltar que con lo anterior no se trata de negar la importanciade la integración comercial, ya que sin ella el proceso sería sólo undiscurso poéticamente idealista, se trata que el comercio y la integraciónde mercado, se subordinen a los objetivos estratégicos de la indepen-dencia y de la autonomía económica, financiera, comercial y política. Yno al revés, como claramente se encuentra hoy en día esta relación.

La estrategia del Banco del Sur tiene que estar orientada hacia ellogro de mayores grados de autonomía que permita combinar el desa-rrollo con la independencia. La independencia financiera y económicahace viable la independencia política. Este es el camino para terminar conel tutelaje y la intervención de los organismos multilaterales en laspolíticas económicas.

Es por eso que el Banco del Sur busca medidas para dos problemasfundamentales del desarrollo:

Pobreza: Muchos de los problemas que se le adjudican a la

globalización, de hecho la preceden. La pobreza ha sido un flagelointerminable para los países menos desarrollados ya que la pobrezatambién mata. En 1990 había 2.718 millones de personas que vivíanen la extrema pobreza (con menos de un dólar al día), mientras queen el 2000 la cifra pasó a ser de 2.801 millones17. En estas cifras




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Latinoamérica no se queda atrás, se calcula que en la actualidadexisten 209 millones de pobres en Latinoamérica, es una deudasocial muy grande por pagar. Por lo tanto se proyecta que el Bancodel Sur sea una herramienta para combatir la pobreza.

Educación: La educación es un gran espacio de legitimidad. Allí secruzan todos los sectores sociales, porque se dice que la comunidadeducativa es la comunidad productiva. Actualmente el 10.3% de lapoblación adulta en Latinoamérica no sabe leer ni escribir, lo querepresenta un total de 24.8 millones de personas mayores de 15 años.

La tasa promedio de analfabetismo en América Latina es del 10%,países como Brasil y algunos otros de Centroamérica superan esatasa. Se calcula que el 40% de los adultos latinoamericanos no hanpodido superar la primaria, aun estando alfabetizados, lo quesupone un riesgo de exclusión y marginalidad. Según IgnacioTabares, es su artículo "La Educación como Motor de Desarrollo", laeducación es una práctica que tiene dos efectos: la capacitación y laformación y estas dos a su vez pueden ser el motor de despegue enuna economía.

Conclusión.-

Por desgracia, carecemos de un Gobierno mundial, responsable antelos pueblos de todos los países, que supervise el proceso de globalizaciónde modo comparable a los países que guiaron su proceso de naciona-lización. En vez de eso, tenemos un Gobierno global en vez de un Estadoglobal, en el cual, un puñado de instituciones y unos pocos participantescontrolan el escenario, cuando a la par, muchos de los afectados por esteproceso no tienen voz ni voto.

Para algunos autores como Paul Krugman, la globalización yaalcanzó sus límites, de modo que estaríamos en presencia de un retorno ala competencia entre bloques regionales.

En un nuevo marco internacional y dado un cambio sustancial de la

orientación ideológica de los gobiernos latinoamericanos, ahora estamosen presencia de la llamada nueva integración.

Ha llegado el momento de cambiar algunas de las reglas del ordeneconómico internacional, de poner menos énfasis a la ideología y comen-




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zar a prestar más atención a lo que funciona y a la vez, replantearnos laforma en que se toman las decisiones internacionales que afectan a todala orbe y muy especialmente a Latinoamérica.

La breve trayectoria recorrida por la propuesta del Banco del Sur,puede ser un buen ejemplo de lo que se ha conocido como la "resistenciaal cambio".

Al principio sonó, para los que consideran que manejan los hilosdominantes del mundo político y financiero, como una ocurrencia

discursiva y utópica de Hugo Chávez. Como muchas propuestas que haplanteado el presidente venezolano sobre la praxis de la integración nodependiente de América Latina, y que han sido subestimadas por lapedantería propia de los que se consideran los amos del continente (y delmundo).

Quienes no están convencidos de éste nuevo proyecto de integraciónfinanciera aseguran que ya hay instituciones sólidas que cumplen bien supapel. Otros creen que no se puede hablar de integración porqueconsideran que se trata del proyecto político de un gobernante que buscamayor influencia en la región.

Pero muy a pesar de todos los detractores y de esa reacción inicial,actualmente la sola mención del nombre del Banco del Sur, estremece alcentro de esa especie de jerarquía ecléctica que medio- gobierna a lo que seha denominado la arquitectura financiera mundial. La propuesta delBanco del Sur ha llegado a los oídos sordos de aquellos dos organismosmultilaterales localizados en Washington, el BM y el FMI.

¿Por qué entonces una propuesta que sonaba tan lógica ha tenidoque pasar tan rápidamente de la indiferencia al reconocimiento por partede los principales actores del proceso de integración? es una interroganteque les tocará despejar a los historiadores económicos. Lo interesante esque precisamente era ignorada por ser tan obvia, en la medida que sepresenta como una propuesta de cambio estructural. Y el cambio crea

resistencias por parte de los que quieren o creen en conservar el statusquo por considerarlo como la única realidad posible.

Algunos de los argumentos que justifican la creación del Banco delSur, permiten comprender no solo el diagnóstico de la situación que se




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quiere superar, sino que nos suministra pistas para establecer unadiferenciación entre esta propuesta y los organismos financieros existen-tes. Se trata de abordar algunos elementos que están presentes en la pro-puesta, para tratar de despejar una pregunta que se ha repetido coninsistencia por parte de aquellos detractores: ¿para qué crear un organis-mo financiero si ya existen organismos y mecanismos de financiamientoque cumplen con el objetivo de "financiar al desarrollo"?

Lo anterior es sencillo si partimos de que el Banco del Sur no estádestinado a ser un objetivo en sí mismo sino a penas una herramienta

para profundizar los cambios en marcha, ésta es su principalpotencialidad: para ello nace y a esos objetivos se subordina.

Será por lo tanto un banco diferente: sus miembros no deberánaspirar a hacer carrera personal, sus fondos no estarán destinados aacumular ganancias sino a poner al servicio de las necesidades de lospueblos y de los excluidos que tanto hacen falta para mejorar los países,las economías y a las sociedades de Sudamérica.

El Banco del Sur sería el comienzo de una nueva etapa en eldesarrollo de los países del sur, pues sería un banco de nuevo tipo concaracterísticas diferentes a los demás bancos de desarrollo existentes, ya

que el mismo tendría como prioridad el desarrollo social por encima decualquier otra cosa.

Sin embargo, para que el banco consiga sus objetivos deberá no sóloinscribirse en la nueva relación de fuerzas regionales, sino combatir losefectos de casi tres décadas de apertura económica y desregulación. Elneoliberalismo no es sólo una propuesta económica sino que abarca todoslos aspectos de la sociedad. Por eso precisamente el Banco del Sur nopuede limitarse a competir con los grandes organismos internacionales ala hora de financiar los proyectos para el desarrollo, debe ir más allá y sercapaz de cuestionarse las nociones que conforman el núcleo del conceptode desarrollo tal y como lo entienden aquellos organismos.

Ahora la propuesta del Banco del Sur deberá atravesar la duraprueba de convertirse en un proyecto de cambio, posible y viable. Losverdaderos grandes cambios para Sudamérica han comenzado. Recor-demos que todos los cambios, implican un cambio de mentalidad, un




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cambio en el modo de vida, un cambio en la concepción y actuación de larealidad, al compromiso con un propio y compartido objetivo.

Existe un gran optimismo entre los países y sus mandatarios,además no perdamos de vista nunca, que todas las grandes transfor-maciones del mundo se encontraban en su gestación, rodeadas deimprobabilidad”.

ASAMBLEA NACIONAL –ECUADOR-

COMISIÓN ESPECIALIZADA PERMANENTE No. 5 DESOBERANÍA, INTEGRACIÓN, RELACIONES INTERNACIONALES YSEGURIDAD INTEGRAL

QUITO, DM, 27 DE MAYO DE 2010

Informe sobre el Convenio Constitutivo del Banco del Sur

1. Objeto1.1 Mediante memorando No. SAN-2010-612 de 11 de mayo del

2010, el doctor Francisco Vergara O., Secretario General de laAsamblea Nacional, puso en conocimiento de esta Comisión, la

copia del oficio No. T.4540-SNJ-10-521, del señor Presidente dela República, relativo al Convenio Constitutivo del Banco delSur, mediante el cual el Primer Mandatario informa que laCorte Constitucional emitió dictamen favorable signado con elNo. de trámite 006-10-DTU-CC y solicita a la AsambleaNacional apruebe el señalado Convenio, adjuntando para elefecto copias certificadas del Instrumento y del falloconstitucional.

1.2 En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo prescrito enlos Arts. 419 de la Constitución de la República y 108 de la LeyOrgánica de la Función Legislativa, la Comisión de Soberanía,

Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integralpone a consideración de la Asamblea Nacional, el presenteinforme sobre el referido Convenio y su procedimiento detrámite, recomendando su aprobación al Pleno de la FunciónLegislativa fundamentándose en los siguientes presupuestos




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2. Antecedentes2.1El Ecuador, suscribió como miembro fundador, el Convenio

Constitutivo de la entidad financiera de derecho públicointernacional, denominado "Banco del Sur", el 26 de septiembrede 2009, junto a los gobiernos de Argentina, Solivia, Brasil,Paraguay, Uruguay y Venezuela.

2.2La base jurídica para la suscripción de dicho instrumento inter-nacional se encuentra contenida en los artículos 147 numeral 10 y416 numeral 11 de la Constitución de la República.

2.3La República del Ecuador estuvo representada por su Presidenteeconomista Rafael Correa Delgado, al igual que los países quequedan determinados y que en forma respectiva suscribieron elAcuerdo: señora Cristina Fernández de Kirchner; señores EvoMorales Aima; Luiz Inácio da Silva; Fernando Lugo Méndez;Tabaré Vásquez Rosas y Hugo Chávez Frías.

2.4 El Convenio en mención, que consta de 34 artículos, incluidauna disposición transitoria, establece que el Banco es una entidadde derecho público internacional con personería jurídica propia,

regido por las disposiciones del mismo contrato de constitución.Tiene su sede en la ciudad de Caracas y subsedes en BuenosAires y La Paz. (Art. 1)

2.5Los objetivos de la institución son financiar el desarrollo eco-nómico, social y ambiental da los países miembros, fortalecer laintegración, reducir las asimetrías y promover la distribución deinversiones. (Art. 2)

2.6Los artículos 3 y 4 tratan sobre las funciones del Banco del Sur yde la integración del capital. Entre las primeras figuran elfinanciamiento a países miembros, a organismos estatales, enti-dades autónomas, empresas de economía mixta, empresas pri-vadas, cooperativas, empresas asociativas y comunitarias quetengan como objeto proyectos de desarrollo, infraestructura,desarrollo científico-tecnológico, generación y provisión de servi-




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cios; proyectos de desarrollo social y en general todos lostendientes a la mejora de la calidad de vida y a la protección delmedio ambiente, así como promover y facilitar la asistenciatécnica para la preparación y ejecución de planes en sus dife-rentes fases y etapas; otorgar fianzas, avales y más garantías paratales objetos; la emisión de bonos y otros títulos valores, titula-rización de activos y captación de recursos y en fin, toda activi-dad que realizan las entidades financieras, además de la creaciónde un fondo especial de emergencia para asistir desastresnaturales, cuyas asignaciones pueden o no ser reembolsares.

2.7El capital autorizado asciende a la suma de veinte mil millonesde dólares de tos Estados Unidos, El capital suscrito por losPaíses Fundadores del Banco es de siete mil millones de dólares,Las acciones se dividen en participaciones nominativas de unmillón de dólares cada una (20,000 y 7.000) respectivamente, Estecapital se divide en Acciones Clase A, cuyos titulares pueden serlos Estados integrantes de la Unión Suramericana, UNASUR; lasAcciones Clase B que pueden ser titularizadas a favor de losEstados que no integran UNASUR; y las Acciones Clase C, de lasque pueden ser titulares los Bancos Centrales, así entidadesfinancieras públicas, mixtas semipúblicas de los Miembros, Elmismo artículo 4 trata de fa forma de suscripción accionaria ycomo dato relevante señalamos que las acciones quedan inte-gradas del siguiente modo: a) Argentina, Brasil y Venezuela el20% del capital suscrito antes de un año desde la entrada envigencia del Convenio Constitutivo o, desde el depósito delInstrumento de ratificación, si el primer plazo se hubiesecumplido. El 80% restante en 4 cuotas anuales, iguales yconsecutivas o antes de ese período, sí así lo desean, b) Bolivia,Ecuador, Paraguay y Uruguay integrarán no menos del 10% delCapital suscrito en los mismos plazos que en el caso anterior. El90% restante será integrado en 9 cuotas anuales iguales y

consecutivas, sin perjuicio de que se pueda acelerar dichaIntegración si las posibilidades de los suscriptores lo permiten.

2.8Los órganos de administración y control, son el Consejo deMinistros y el Consejo de Administración, El órgano ejecutivo es




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el Directorio Ejecutivo. Se crea además un Consejo de Auditoría.(Art. 5)

2.9El Consejo de Ministros, conformado por los Ministros deEconomía, Finanzas o Hacienda, se reunirá una vez al año en elprimer tetramestre del año en forma ordinaria y de modoextraordinario por el pedido de 3 ó más Ministros o del Direc-torio Ejecutivo, Establece las políticas del Banco, admite nuevosaccionistas, suspende y/o liquida la operación del Banco, disponeel aumento o disminución del Capital Suscrito del Banco; nombra

los titulares y suplentes del Directorio Ejecutivo, resuelve sobre remuneraciones del Directorio Ejecutivo; aprueba su gestiónanual, los estados contables y financieros, el tratamiento deutilidades, decide sobre las condiciones de funcionamiento de losfondos especiales, entre sus principales atribuciones. {Art. 6)

2.9 De su lado, en el artículo 7 se establece que el Consejo de Admi-nistración, está integrado por un representante de cada PaísMiembro nombrado por el Consejo de Ministros sobre lapropuesta de cada País Miembro. Se determina estricta separa-ción de funciones, tiempo de duración en sus cargos, condicionesdel desempeño de los mismos, períodos y plazos cíe reunión.

Entre sus principales facultades constan: a) Vigilar la gestióneconómica, financiera y crediticia del Banco; b) Emitir pronun-ciamientos sobre las normas de administración y operación delBanco; c) Definir los criterios sobre el riesgo, aprobar los informesde actividades, financieros y crediticios y presentar ante elConsejo de Ministros el informe anual sobre la gestión económicadel Banco

2.10 El artículo 8 traía sobre el Directorio Ejecutivo que está cons-tituido por un Director por cada País Miembro designado por elConsejo de Ministros a propuesta de cada uno de ellos; unDirector designado por el conjunto de accionistas titulares de

Acciones ciase B; y un Director designado por el conjunto de losaccionistas titulares de Acciones Clase C, Se establecen lasnormas para las reuniones y resoluciones. Se halla a cargo de laadministración general del Banco y entre otras atribuciones tienelas de; a) Autorizar y/o aprobar las operaciones activas y pasivas,




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inversiones, deudas, emisión de obligaciones, fianzas o tran-sacciones; b) Presentar trimestral y anualmente los estados con-tables y financieros del Banco; c) Elevar a consideración delConsejo de Administración las normas y reglamentos de la Insti-tución y la política de gestión integral del riesgo; d) Nombrar a suPresidente y aprobar temas de personal, contratos, acuerdos,adquisiciones, procedimientos judiciales o extrajudiciales y otras.

2.11 En la misma norma se fijan las competencias del Presidente,quien ejerce la representación legal del Banco, convoca y preside

las reuniones del Directorio Ejecutivo, conduce los negociosordinarios de la entidad y es el Jefe de Personal.

2.12 El artículo 9 trata sobre el Comité Ejecutivo, constituido por elPresidente del Directorio Ejecutivo y hasta tres Directores, Seestablece el período y condiciones de su actuación, forma defuncionamiento y atribuciones, entra las que figuran como prin-cipales: a) Coordinar los trabajos de las unidades del Banco; b)Diseña y propone al Directorio Ejecutivo las normas opera-cionales y de administración; c) Presenta al Consejo de admi-nistración el Plan Estratégico, previa aprobación del DirectorioEjecutivo,

2.13 El artículo 10 establece normas sobre el Consejo de Auditoríaintegrado por un miembro designado por el Consejo de Ministrosa propuesta de cada País Miembro; un miembro por si total delos accionistas titulares de Acciones Clase B; y un miembro por eltitular de los accionistas de Acciones Clase C. Estos funcionariostienen sus respectivos suplentes. Se determinan los períodosde función, y condiciones del desempeño de sus cargos; así comolas incompatibilidades para el desempeño de los mismos y laspotestades que deben ejercer y son las relativas al ejercicio de laslabores de auditoría a través de las cuales revisa y emite opi-niones sobre el estado financiero del Banco; evalúa el cumpli-

miento de recomendaciones, controla y fiscaliza la adminis-tración de la entidad y recomienda cuando las razones así loameriten la convocatoria a una reunión extraordinaria delConsejo de Ministros El artículo 11 determina las respon-sabilidades de los funcionarios del Banco.




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2.14 Los artículos 12 a 18 se refieren a la Gestión Integral del Riesgo,los límites de endeudamiento y exposición; sobre el ejerciciofinanciero, los balances y las utilidades, la información banca-ria y estableciendo en las correspondientes disposiciones, elmarco obligatorio en que se ha de desenvolver la gestión de laentidad bancaria internacional.

2.15 Las normas contenidas en los artículos 18 a 24, se refieren a ladenuncia del Convenio, el retiro o suspensión de accionistas, laliquidación de cuentas, las pérdidas y su efecto; la suspensión y

terminación de operaciones, junto a la responsabilidad de losaccionistas y el pago de las deudas que se hubieren contraído.Las normas sobre la distribución de activos que no se efectuarámientras no se hayan cancelado todas las obligaciones con losacreedores.

2.16 Las disposiciones que contienen los artículos que van desde el25 hasta el 30 establecen inmunidades, exenciones y privilegiosque se viabilizarán a través de las legislaciones internas de cadaPaís Miembro acorde a las disposiciones del Acuerdo. Tambiénse determinan los mecanismos en caso de procedimientos judiciales y la inviolabilidad de los archivos de la entidad, quegozará de toda clase de exenciones tributarias y aduaneras. Losfuncionarios y empleados del Banco gozan de inmunidad en susactos realizados en ejercicio de sus funciones y en el límite de susobligaciones.

2.17 Los artículos 31 a 33 prevén la vigencia, la ratificación y las for-más de cumplimiento de las obligaciones por parte de cada PaísMiembro del Convenio Constitutivo; así como su enmienda,modificación e interpretación en caso de controversias. Fi-nalmente, el artículo 34 establece las normas para el funcio-namiento inicial del Banco, luego de la entrada en vigencia delconvenio al que se refiere el presente informe.

3. Observaciones realizadas por los Asambleístas, socialización ytrámite en la Comisión.

3.1 El día 17 de mayo de 2010, intervino el señor Carlos de la Torre,Representante del Dr. Pedro Páez de la Comisión Técnica




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Presidencial para la Nueva Arquitectura Financiera Regional, Ensu intervención el citado funcionario presentó a la Comisión elContexto histórico de la propuesta relativa a la creación de laexpresada entidad financiera, se establecieron los siguientesparámetros:

* La realidad macroeconómica y financiera internacional estruc-turó un "bloque dólar" virtual durante la segunda mitad delsiglo XX, caracterizado por realidades tales como las reso-luciones de Bretton Woods en 1944, la flotación del dólar en

1971, la crisis de la deuda externa desde 1982 y al llamado"Consenso de Washington" en 1990 que exigió a los miembrosdel Fondo Monetario Internacional reformas de ajuste estruc-tural que no surtieron los efectos deseados. Luego de las suce-sivas crisis mundiales ha surgido la propuesta de creación delBanco del Sur. Esta entidad en construcción, constituye unaparte integral de la Nueva Arquitectura Financiera Regional(NAFR).

* Esta institución financiera pretende funcionar en armonía conlos objetivos de desarrollo de los Países sudamericanos y delEcuador, que ve en ella un mecanismo de concreción de los

principios planteados por la Constitución y el Plan Nacional delBuen Vivir. El Banco del Sur representa un dividendo econó-mico y un dividendo social y ambiental.

3.2 De su lado, la Dra. Katiuska King, Ministra Coordinadora de laPolítica Económica resumió su intervención a base de lossiguientes lineamientos:

3.2.1 Ratificó el hecho de que el Banco del Sur constituye partede la Nueva Arquitectura Financiera Regional y tienecomo objetivos entre los más importantes:a) La redefinición de las relaciones financieras interna-

cionales del Ecuador en el marco de la Constitución. b) La afirmación de la soberanía financiera de acuerdo con

las metas de desarrollo del país.c) Obtener la intermediación con los ahorros para finan-

ciar el desarrollo propio (regional y nacional).




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d) La reestructuración del desarrollo dando importanciaa la soberanía alimentaria, y la energética, el apoyo apequeñas empresas, a la salud, los recursos naturales, latransversalidad ambiental en el desarrollo, la educacióny el conocimiento.

3.2.2 Sobre las características de la política del Banco indicó,se hallan las siguientes: La desvinculación del capital del proceso de toma de

decisiones, (en contraste con el BID donde el voto es

determinado por el aporte en capital). El Banco del Sur busca prestar hasta 4 veces la

inversión inicial, aunque se podría prestar hasta 8 vecesel capital suscrito,

El cambio en el régimen de exportación y de la matrizproductiva.

Captar el ahorro nacional hasta ahora invertido en elnorte para que sirva a las necesidades del financia-miento de Sudamérica,

Fomentar las prácticas éticas en la banca, Cambiar condicionantes de ,los préstamos, Promover un nuevo sistema de regionalización que

beneficia a todos.

3.3 Consultas y preguntas de los miembros de la comisión a losponentes: importancia del Banco del Sur para los migrantes. Efecto

sobre las remesas. Modo de garantizar la disciplina fiscal dentro de este con-

texto, Impacto del capital necesario para constituir el Banco en el

presupuesta nacional. El uso del Sistema Único de Compensación Regional, dentro

del Banco del Sur. Razones para el pago de acciones en dólares y en monedalocal. Posibles desventajas para el Ecuador. Riesgo de crisis por la interdependencia. Porcentaje de los eventuales préstamos de 1600 millones de

dólares, frente a otras instituciones crediticias.




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Financiamiento del proyecto Coca Codo Sinclair por mediodel Banco del Sur.

Diferencia en los criterios para financiar proyectos dedesarrollo entre el Banco del Sur y las otras instituciones mul-tilaterales,

3.4 Las respuestas y argumentos de la señora Representante de!Poder Ejecutivo, a tal efecto fueron: El proyecto se halla diseñando mecanismos para reducir las

tasas de transacciones en especial para las remesas de los

migrantes. El Banco del Sur constituye una estrategia de integración que

permita el uso del ahorro nacional en Sudamérica paraimpulsar el desarrollo.

La propuesta de su constitución, destaca el respeto a lasoberanía de sus Miembros para definir sus prioridades dedesarrollo.

Tradicionalmente, la Banca Multilateral hizo demandas eimpuso condiciones que comprometían la libertad del paíspara actuar en pro de su propio modelo de desarrollo.

El Banco del Sur es una propuesta que salió de un proceso lanegociación de dos años. Se solicitó las opiniones y aportes de

muchas instituciones del Estado, sociedad civil, y también deinstituciones regionales. Es una propuesta en la cual los aportes técnicos ecuatorianos

jugaron un papel clave, que se pensó en función de losintereses nacionales y de progreso e integración regional.

El Banco del Sur busca tener criterios más amplios e inclusoinvertir en proyectos que no necesariamente busquen maxi-mizar los retornos financieros convencionales en términos desu valor monetario de corto plazo. Busca superar interpre-taciones limitadas en torno a medios de pago y la satisfacciónde necesidades básicas. Se busca desarrollar iniciativas dondeno siempre se entiende los retornos en torno a su valor

monetario. Al inicio habrá un límite de exposición (se estípula que,

eventualmente, un país puede pedir hasta ocho veces elmonto su inversión inicial), pero esto es un proceso gradual,hasta cuando el Banco esté suficientemente capitalizado.




467

3.5 En forma posterior se efectuó una reunión de trabajo el 19 demayo da 2010, La Comisión contó para la fecha determinada conla presencia del Ec. René Ramírez, Secretario Nacional dePlanificación, quien ratificó los señalamientos de los funcionariosya designados. En la misma reunión de trabajo, se presentó eleconomista Diego Borja Cornejo, Presidente del Directorio delBanco Central quien de igual modo reiteró la visión de losanteriores funcionarios, añadiendo entre otros puntos lossiguientes; El Estado y los actores productivos tanto privados como

públicos, se benefician de la iniciativa a efectos de concretarsus proyectos de desarrollo. Igualmente los grupos y personasque realizan microcrédito e incluso el sector que efectúaproyectos de orden social.

El Gobierno se beneficia; el Banco del Sur devuelve soberaníaal país para definir sus proyectos de desarrollo social yambiental.

Cierta condicionalidad es inevitable según la calidad de losproyectos que han de presentarse, pero no sobre la naturalezade los mismos o sobre las políticas públicas macroeconómicasy los planes de desarrollo.

El sistema de votación de las resoluciones del Banco es

importante pues demuestra que el proyecto es más demo-crático,

El manejo operativo es descentralizado.

3.6 Consultas y preguntas de la Comisión: Efectos del Banco del Sur sobre la Banca Nacional. Ventajas de este Banco para el ciudadano común. Posibilidad del Banco del Sur de estimular el desarrollo

endógeno y ofrecer una solución a crisis financieras futuras. Medición del retomo/efectividad de los proyectos vinculados

a la economía solidaría.

Forma de combate sobre los efectos de la economíaespeculativa.

3.7Las respuestas y argumentos del representante del Banco Cen-tral, resumidamente fueron los siguientes:




468

La banca privada no está amenazada por el Banco del Sur,aunque quizás, habría que ver si el Banco puede crearincentivos para la desmonopolización de la banca y delcrédito.

Puede haber cierta complementariedad entre el Banco del Sur y la banca privada. El apoyo al sector productivo, y no soio alconsumo, podría significar un fortalecimiento de las baseseconómicas de la sociedad ecuatoriana y por ende de la bancaprivada también.

No existe condicionalidad en cuanto a los criterios sobre lo

que constituye desarrollo para el país. Tanto la crisis financiera 2008-2009 como la situación actual

que está afectando a la Unión Europea demuestran la impor-tancia de construir una institucionalidad independiente ymenos vulnerable ante los vaivenes de la economía de lospaíses industrializados en esta región.

3.8El día miércoles 26 de mayo , se presentaron los siguientes fun-cionarios :

Ec. Ricardo Patino Aroca, Ministro de Relaciones Exteriores,

Comercio e Integración, quien expresó que, la conformación delBanco del Sur, es una vieja aspiración que fue formulada desde elinicio de la presente administración que cambia la arquitecturafinanciera existente. El Ministro de Relaciones Exteriores,Comercio e Integración, enfatizó también que en el pasado, elahorro nacional ha servido para alimentar el sistema bancario yfinanciero internacional, el cual se devolvía hacia nuestros paísesen préstamos sujetos a condicionalidades, todo Jo cual impactabasobre la soberanía económica. Con fa constitución del Banco delSur, nuestro país contará con una herramienta propia parafinanciar sustantivamente, su desarrollo. Finalmente, el Cancillerde la República resaltó las posibilidades de desarrollo conjunto

entre los países miembros.

Ec. Diego Borja Cornejo, Presidente del Directorio del BancoCentral. Puso de manifiesto que uno de los objetivos da laconformación del Banco del Sur, constituye la redefinición de




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prioridades de desarrollo económico y social, tales como:alimentación, energía, salud, recursos naturales y el tecnológico.

Y Dr. Pedro Paez Pérez, Presidente de la Comisión TécnicaPresidencial para la Nueva Arquitectura Financiera Regional,quien amplió los conceptos relativos a la constitución del Bancodel Sur y absolvió varias de las consultas formuladas por losasambleístas.

4. Análisis, Razonamiento y Competencia de la Comisión.

Con los antecedentes señalados, hacemos notar que el Convenioanteriormente mencionado, constituye un mecanismo idóneo y constitu-cionalmente viable, a efectos de lograr una nueva definición de lasrelaciones financieras internacionales en el marco de la Constitución y laafirmación de la soberanía económica de acuerdo con las metas dedesarrollo del país. Hallamos que entre sus objetivos constan los decanalizar los ahorros de los Estados Miembros para financiar el desa-rrollo propio, regional y nacional, la reestructuración del desarrollodando importancia a las soberanías alimentaria y energética, a la salud,los recursos naturales, el manejo ambiental, la educación y el cono-cimiento. El Banco del Sur constituye especialmente una estrategia de

integración que permita el ahorro en el subcontinente para impulsar suprogreso, pues la propuesta de su constitución, busca equilibrar lasdiferencias entre los Países Miembros que manteniendo notablesdiferencias de crecimiento, prosperidad y riqueza, gozan de igualesderechos y puedan definir las prioridades de desarrollo propias, en con-traposición a la Banca Multilateral que impuso condiciones que compro-metían la autodeterminación del país

En relación con las disposiciones mandatorias de la Constitución dela República del Ecuador, se halla lo siguiente:

4.1 El artículo 120 numeral 8, relativo a las atribuciones de laAsamblea Nacional, dispone:

"Art. 120. La Asamblea Nacional tendrá las siguientes atribu-ciones y deberes, además de las que determine la ley"."8. Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casosque corresponda”




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4.2El artículo 416, numeral 11 que establece el principio deintegración política, cultural y económica de la región andina, deAmérica del Sur y Latinoamérica.

4.3El artículo 419, numeral 6, relativo a los 'Tratados e instrumentosinternacionales”"Art, 419. La ratificación o denuncia de los tratados interna-cionales requerirá la aprobación previa de la Asamblea Nacionalen los casos que".."6. Comprometan al País en acuerdos de integración y comercio."

4.4 El artículo 423 establece como objetivo estratégico del Estado, laintegración con los países de Latinoamérica y el Caribe.

5 En relación con lo que manda la Ley Orgánica de la FunciónLegislativa, se ordena en las siguientes normas;

65.5.1 Artículo 6, numeral 4, relativo a la organización de la Asamblea

Nacional: Art. 6.- De los órganos.- Son órganos de la Asamblea Nacional".

4, Las Comisiones Especializadas,"

5,5.2 Artículo 21, numeral 5, relativo a las Comisiones EspecializadasPermanentes:

Artículo 21 - Temática de las comisiones especializadas perma-nentes, -Son comisiones especializadas permanentes las si-guientes"..

"5. De Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales ySeguridad Integral"

5.5.3 Artículo 108, numeral 6, relativo a la Aprobación de TratadosInternacionales:

"Artículo 108.- Tratados que requieren aprobación de la Asam- blea Nacional

La ratificación o denuncia de los tratados y otras normasinternacionales requerirá la aprobación previa de la AsambleaNacional en los casos que:




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"6," Comprometan al País en acuerdos de integración ycomercio,"

6.- Dictamen previo y vinculación de constitucionalidad de la CorteConstitucional

La Corte se pronuncia de modo favorable, mediante Dictamen No.0008-10-DT1-CC, que corresponde al caso 0019-O9-TI, de 16 demarzo de 2010, mismo que guarda relación con lo que manda laConstitución Política del Ecuador en su artículo 438, numeral 1,

relativo al dictamen previo, el cual dispone:

"Art. 438. La Corte Constitucional emitirá dictamen previo yvinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además delos que determine la ley:""1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por partede la Asamblea Nacional."

7. Conclusión

En virtud de que se ha dado cumplimiento al trámite constitucionaly legal, y considerando que el Convenio contribuye a la concreción

de un antiguo anhelo y sueño de los países sudamericanos contarcon una entidad financiera propia para el desarrollo, basada en laintegración da las naciones; y, por cuanto, el proyecto busca unanueva forma de relaciones financieras internacionales, respetando laConstitución de la República del Ecuador; y reafirmando el ejerciciode nuestra soberanía económica, esta Comisión, habida cuenta de lasrazones que constan en este Informe, recomienda al Pleno de laAsamblea Nacional, aprobar el Convenio Constitutivo del Banco delSur.

REGISTRO OFICIAL No. 216 jueves 17 de junio del 2010

República del Ecuador

Asamblea Nacional

El Pleno




Considerando:

Que, según lo dispuesto en el numeral 8 del Art. 120 de laConstitución de la República, y el numeral 8 del Art. 9 de la Ley Orgánicade la Función Legislativa es función de la Asamblea Nacional, aprobar oimprobar los tratados internacionales en los casos que corresponda:

Que, de acuerdo al numeral 6 del Art. 419 de la Constitución de laRepública y el numeral 6 del Art. 108 de la Ley Orgánica de la FunciónLegislativa la ratificación de los tratados internacionales, requerirá de

aprobación previa de la Asamblea Nacional, cuando comprometan alpaís en acuerdos de integración y de comercio;

Que mediante oficio No. T. 4540-SNJ-10-521 de 24 de marzo del2.010, suscrito por el Economista Rafael Correa Delgado, PresidenteConstitucional de la República, se remite a la Asamblea Nacional, para eltramite respectivo, el” Convenio Constitutivo del Banco del Sur “.

Que, conforme al numeral 1 del Art. 438 de la Constitución de laRepública, la Corte Constitucional declaró, mediante Dictamen 0008-10-DTl-CC de 18 de marzo del 2010, que el "Convenio Constitutivo delBanco del Sur" es compatible con la vigente Constitución de la República

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2010 Revista de Derecho Economico Tomo 2