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“50 AÑOS NO ES NADA: DESAFÍO EN BÚSQUEDA DE MÉTODO SOBRE ABUSO EN

PROPUESTAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES”

Efraín Hugo RICHARD1

Publicado en RDCO Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Fundada por Isaac Halperin

en 1968, Edición 50° Aniversario “Desafíos presentes y futuros del Derecho Comercial”, Ed. Abeledo

Perrot, Buenos Aires 2018, en SOCIEDADES, Doctrina, pág. 239.

Sumario: I – UNA LIMITADA REFERENCIA A UNA GRAN HISTORIA. II – LA

LEGISLACIÓN CONCURSAL. 1. El nuevo Código Civil y Comercial, la Ley General de

Sociedades y la Ley de Concursos. 2. Un Derecho Societario de crisis. III - ABUSO Y FRAUDE

EN LAS PROPUESTAS DE ACUERDO EN CONCURSOS DE SOCIEDADES. IV - EL

CRITERIO EVALUATIVO ACTUAL DE LAS PROPUESTAS DE QUITA Y ESPERA. V – EL

MÉTODO PARA ANALIZAR LAS QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES. VI -

RECONOCIMIENTO DE LA INTEGRACION DE NORMAS. VII - LAS QUITAS EN

CONCURSO DE SOCIEDADES. EL ABUSO DE DERECHO Y EL FRAUDE A LA LEY

SOCIETARIA. VIII - EL “ESFUERZO COMPARTIDO” EN CONCURSO DE SOCIEDADES.

IX – RESPONSABILIDAD E INOPONIBILIDAD. X – ACTIVIDAD ILÍCITA. XI –

REPENSANDO Y CONCLUYENDO.

-

Nos hemos convocado a celebrar 50 años de edición de esta Revista, reconocida por su calidad

en todo el mundo jurídico. Lo hacemos en torno a “DESAFÍOS PRESENTES Y FUTUROS” en

diversas ramas del derecho privado patrimonial negocial. Nosotros lo haremos en torno al derecho

concursal, en un tema central: las particularidades de los concursos de sociedades, la abusividad y

también el poco tratado fraude a la ley de las propuestas y, obviamente, de los acuerdos si se lograran y

son sometidos a homologación conforme la norma imperativa del art. 52 ap. 4 de la ley 24522 –LCQ-.

I – UNA LIMITADA REFERENCIA A UNA GRAN HISTORIA.

Fue la genialidad del Maestro comercialista Dr. Isaac Halperin, de Roque Depalma y de Duque

los que la concibieron e impulsaron doctrinal y comercialmente. Nació formalmente en febrero de 1968

después de gestarse algunos cambios en el Código de Comercio, pero en vigencia del mismo para las

sociedades y la ley 11719 para los concursos y quiebras, con el concurso civil regulado por leyes

procesales. Al Profesor Halperin como Director lo acompañaban como Secretarios de Redacción Juan

Carlos Morandi –que luego lo sucediera en AIDA Argentina- y Horacio Oyuela. Desde octubre del

mismo año, en la continuada edición, apareció como ProSecretaria Ana Rosa Cusnir, a su vez

Secretaria en la Cámara Comercial desde la que impartía justicia Halperin, que era quién nos habilitaba

inmediatas entrevistas con el Director en la Cámara Comercial en nuestras entonces seguidas visitas a

Buenos Aires. Desde abril de 1970 Ana se incorporó a la Secretaria de Redacción. Desde el primer

1 Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, UN:. Doctor Honoris Causa: Universidades Nacional de Tucumán Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Tucumán, Católica de Salta y Santo Tomás de Aquino de Tucumán. Profesor Emérito y Director del Departamento de Daerecho Comercial, UNC. Miembro de Número y Director del Instituto de la Empresa, Academia Nacionalo de

Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro Emérito y Coordinador del Comité Académico, IIDC (sede México). Ex Vicepresidente Académico, IIDCV (Sede México).

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número integraban el Consejo de Redacción 26 juristas, entre los que destacamos a nuestros maestros

Héctor Cámara y Francisco Quintana Ferreyra, además del puntano Carlos Juan Zavala Rodríguez que

en el n° 45 en junio de 1975 asume la Dirección ante la irreparable pérdida del Dr. Halperin su

fundador. Mantiene la Secretaria únicamente el Dr. Juan Carlos Morandi, pero en el número siguiente

se incorpora Mónica de Roimiser, que queda como única Secretaria de Redacción en el n° 62 de Abril

de 1978, donde el Dr. Zavala Rodríguez tiene a bien incorporarme al Consejo de Redacción, quizá por

el éxito del Primer Congreso de Derecho Societario de La Cumbre en 1977, en cuyo comentario tuvo a

bien referirse a los tres maestros cordobeses poniéndome al lado de mis dos imborrables mentores

Cámara y Quintana Ferreyra, Vicepresidente y Presidente de ese Congreso. En Octubre de 1980 asume

la Dirección el Profesor Emérito Héctor Cámara, con la Sub Dirección de Alfredo Di Iorio y la

Secretaria de Gonzalo Cáceres, integrándose Zavala Rodríguez al Consejo de Redacción. En el n° 85

del año 1982 la secretaria se amplia con Ana Isabel Piaggi, que desde el n° 91 de febrero de 1983

queda como única Secretaria hasta el n° 100 en agosto de 1984 que comparte con Antonio Tonón, que

desde el número siguiente de octubre de 1984 queda como único Secretario. En el n° 166/8 de julio

diciembre de 1995 ante el lamentable fallecimiento del Dr. Cámara asume la Dirección el Sub Director

Alfredo Di Iorio incorporando como Vice Directores a Osvaldo R. Gómez Leo, José Antonio Iglesias y

a nosotros, como Secretario a Raúl Turrin y Prosecretarios al tucumano Daniel E. Moeremans, Luis

Alejandro Estoup y María Elisa Uzal. Alfredo Di Iorio se incorpora al Consejo Academico. En el año

32 se aleja Iglesias de la Vice Dirección, y en la edición del año 33 asume la Dirección Raúl Aníbal

Etcheverry –que no la ha abandonado-, agregando como Vice al español Luis Velazco San Pedro,

generándose la Jefatura de Redaccion a cargo de la Dra. Uzal y como Secretarios Daniel Turrin,

Moeremans y Karina Huberman, y como Prosecretaria Alejandra Etcheverry, abriéndose Secciones con

destacados colegas a cargo.

Lo demás es cuestión reciente dentro de estos 50 años de vida, la absorción de la “revista

celeste” por la “verde”, quedar bajo la experta mirada de Etcheverry al que se suma Héctor Alegría en

esa ocasión, organizarnos en especialidades jerarquizándonos, con la intervención de dinámicos

coordinadores que se catapultaron dentro de la Editorial. Muchas luces y aquí estamos para hacer

algunos comentarios sobre sombras…

II – LA LEGISLACIÓN CONCURSAL.

Esta breve historia de esta tradicional publicación, impone un breve repaso del contexto social,

legislativo y judicial en que se desarrolló. Nació en efervescencia de los cambios en el Código de

Comecio sobre títulos de crédito, de la reforma al Código Civil y en el momento que se gestaban la ley

de sociedades que aún perdura con pequeños ajustes y una nueva ley de concursos que revolucionó el

sistema, en un punto por la modalidad del sistema de verificación de créditos que importó en la ley

19551 una revolución procesal pues permitió advertir que cualquier cuestión de contenido patrimonial

podía ser evaluada rápidamente, con una intervención técnica contable y la posibilidad del

cuestionamiento por vía incidental. 2

En el 95 en un contexto postprivatizador, gestado por el capitalismo financiero, de cuyas

anomalías dio buena cuenta Alberto Natale en “Privatizaciones en privado” –y a la que hace referencia

más adelante una transcripción de Osvaldo Maffia- se gestó la reforma de la ley concursal, con la ley

24.522 que perfeccionó un ya excelente sistema de verificación de créditos, que fue abandonado con la

reforma del art. 21 en el año 2006 por el art. 4 de la ley 26.086, permitiendo ciertas conductas que

2 Suspensión de acciones y fuero de atracción en los concursos, que gestáramos con Norma Beaatriz Alvarez y César Maldonado. Ed. Astrea, Buenos Aires mayo de 1994, 172 págs..

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abusaron de la idea que las pérdidas debían ser soportadas por los acreedores, con quitas y esperas

predatorias autorizadas primero hasta el 60% y luego aparentemente sin límite, olvidándose de aspectos

constitucionales3, y extendiendo soluciones de quitas factibles para las personas humanas a las

sociedades, pues el art. 1° de la Ley General de Sociedades –LGS- impone aún que las pérdidas las

soportan los socios, que pasaban (y pasan) –en cambio- a enriquecerse con las quitas. Sobre el punto

considero Osvaldo J. Maffia en un comentario a un libaro de nuestro autoría4: “Con acritud y

severidad -asimismo, con lucidez-, habla de "estafa con relación a los administradores de una

sociedad de transporte aéreo, que, en insolvencia, había vendido y cobrado pasajes... a pasajeros

que sabía no podría transportar", derivando en los escándalos ocurridos con la invocación

proficiente del leverage buy out, conducta que "trae a cuento algún otro caso como el de

Aerolíneas Argentinas", caso en el que el Estado adoptó, con los ojos abiertos, el papel de cocu

magnifique, posibilitando "una confusa y lamentable gestión... Las consecuencias de haberse

tolerado... la insolvencia de nuestra mayor línea aérea la soportamos y las seguiremos

soportando. El Dr. Domingo F. Cavallo y otro contador -ambos cordobeses- generaron un

arbitraje de fin de semana donde se aceptó lo que la Corte tipifica nulo de nulidad absoluta", a

saber, que la sociedad Aerolíneas Argentinas S.A. "tomara a su cargo lo que los accionistas que

adquirieron del Estado el 85% de esa sociedad libre de pasivo debían pagar... de allí, en el año

1992 quedó en insolvencia Aerolíneas Argentina S.A., trayendo los perjuicios al Estado, a los

trabajadores y a la comunidad argentina que son de público y notorio conocimiento". Por eso el

diputado Alberto Natale se expresó en términos que merecen transcribirse: "...¿cómo fue posible

que en cuatro días, desde el 17 de julio hasta el 21, se negociaran todos los acuerdos que el

ministro nos había anticipado el jueves 16, un día antes, según se dijo, de que se iniciaran las

discusiones? La computadora indiscreta de un estudio jurídico de Buenos Aires... nos trajo la

respuesta: en la versión del 13/7/1992 figuran los borradores de la nota de reclamos que el

ministro pasaría luego a Aerolíneas Argentinas S.A. el 17/7/1992. Con la misma fecha figura la

nota de respuesta de ARSA al ministro. El 20/7/1992 el acuerdo... y el convenio final entre el

ministro de Economía, ARSA y demás partícipes, del 21/7/1992. La computadora indiscreta

contó la verdad". Hasta ahí el pasaje del Dr. Natale que transcribe Richard, quien agrega: "...el

leverage buy out generado en esos casos, y particularmente el de Aerolíneas Argentinas,

constituye un caso de administración societaria fraudulenta que puso en cesación de pagos a la

sociedad desde el año 1992, y que fue intentada convalidar por una conciliación-arbitraje

cumplido en un fin de semana, sustituyendo el Poder Ejecutivo a la esfera del Poder Judicial, y

condenando indirectamente al Estado a soportar la pérdida de su posición en la sociedad, como a

la de sus trabajadores, que no sólo perdieron el valor de su participación accionaria sino también

sus empleos, y que las consecuencias que aún soportamos...".

Relataba los fraudes en la funcionalidad societaria de la década del 90, y que en variadas formas

subsisten hasta ahora.

Es que se aceptaba como normal el “leverage buy out”. Este último se practicó en casi todas

las privatizaciones al comienzo de los 90. Se entregaban bienes o concesiones libres de pasivo,

manteniendo el Estado el 5% y el 10% para los obreros –Programa de Propiedad Participada-,

pero representados por un funcionario designado por el Estado y que seguía las políticas del

gobierno central, que toleró que lo que debían pagar al Estado los titulares del 85% del paquete

3 “VISION BÁSICA CONSTITUCIONAL DE PROPUESTA ÍRRITA DE QUITA Y ESPERA” con el Prof. Dr. José Luis PALAZZO, Direcator del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, publicado en libros

del “VI Congreso Nacional de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano de la Insolvencia”, Rosario 2006, Tomo I pág. 715 . 4 En La Ley, Bs. Aires año 2008, comentando nuestro libro Insolvencia societaria, sobre el que volveremos enseguida.

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como precio del mismo, lo asumiera la sociedad, perjudicándola y también a los socios

minoritarios. El art. 144 CCC se podría aplicar a los representantes del Gobierno Nacional y del

PPP que votaron favorablemente esos desatinos ilícito.

Pero hubo un caso con otro socio que marcó esa ilicitud, fue la Provincia de Chubut que

era un tercer socio estatal en una de las sociedades “privatizadas”, llevando a nuestra Corte

Suprema a expedirse en el caso “Provincia de Chubut c/ Centrales Térmicas Patagónicas S.A”5,

donde la Corte apuntó que la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto concierne al

interés general y se vincula con la prestación de un servicio público … se debate un caso de

nulidad absoluta, y la acción tendiente a obtenerla no es susceptible de prescribir ni de caducar,

ello con arreglo a la doctrina de esta Corte: "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden

social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el

transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las

formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde

su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito,

lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original".

Pensemos en la posibilidad actual de intentar reparar el daño causado en esa ocasión o en

las múltiples casos posteriores que inundan las páginas de nuestros periódicos, y la posibilidad de

aplicar la norma conforme el art. 7 CCC, pues no se trata de generar un “efecto retroactivo”,

sino de aplicar el CCC “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.

Esa jurisprudencia de la Corte del año 2002 viene a reforzarse con el fallo de la Cámara de

Casación Penal, Sala IV, integrada por los Dres. Borinsky, Gimignani y Hornos en segundo fallo

requerido por la Corte, con fecha 29 de agosto de 2018 en el caso “IBM- DGI” declarando

imprescriptibles los delitos de corrupción en la década del 90 por sobreprecios millonarios en

licitación. Esto se combina con la interpretación que hemos dado al art. 144 CCC. La oposición de esta

interpretación nacerá fundamentalmente de los propios posibles destinatarios de la previsión normativa.

La experiencia en los juicios penales y la indemnización por los funcionarios de los daños por ellos

causados, es frustrante.6 Los juicios penales sobre situaciones similares alientan las reales posibilidades

de la via civil que abre esta interpretación.

Sobre el aspecto de abusos, pero ya específicamente referida a la defensa de acreedores en

concursos vienen a cuento las expresivas y sinceras manifestaciones obiter dictum del camarista Dr.

Alfredo A. Kölliker Frers7 “la realidad cotidiana de nuestros tribunales demuestra que los ‘verdaderos

acreedores permanecen ajenos, en general, al trámite de los concursos, ya sea por desconocer siquiera

su existencia, por falta de información o por ignorancia sobre como manejarse en ese tipo de

contingencias, o incluso por carecer de asesoramiento legal o, simplemente, por fastidio o hastío por un

sistema legal que desde la perspectiva popular sólo pareciera proteger a los deudores y desamparar a

los acreedores. En fin, cualquiera sea la razón de esta realidad, lo cierto es que estos acreedores

“genuinos” –mayormente proveedores, trabajadores y/o genéricamente, acreedores comerciales- deben

presenciar como el concursado y sus asesores letrados diseñan estrategias que les posibilitan a estos

5 Publicado en: LA LEY2002-E, 863. 6 RICHARD, Efraín Hugo “Justicia y Derecho”, págs. 419 a 430 para la Comisión nº 3 “Justicia y Derecho, en libro Congreso de Academias Ib En la causa penal se investigaba una supuesta estafa de los demandados, que habían sido administradores de la sociedad anónima de la cual los actores eran accionistas. Los demandantes también iniciaron una acción civil para determinar la responsabilidad de los procesados en el marco de una locación de servicios, y si realizaron un ardid para inducir a la damnificada a “realizar actos de disposición patrimonial” ruinosos a sus intereses “y en beneficio de los administradores de sus bienes”. Sin embargo, el juez de Primera Instancia entendió que en ambos procesos había “comunidad de causa” dada “la coincidencia de imputaciones respecto de la vulneración del derecho a la información, doble contabilidad y afectación del patrimonio de los accionistas que no participaban en la administración de la sociedad”eroamericanas de Derecho, editado en Córdoba 1998. 7 En la Resolución del 22 de abril de 2008 en la causa “Southern Winds S.A. s/ concurso preventivo” fallado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A, en La Ley del 15.08.2008 pág. 8 con nota de Claudio Alfredo Casadío Martínez.

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últimos “manejar” las mayorías concursales para imponerles a aquéllos propuestas abusivas, cuando no

irrisorias, para dilatar su pago, o diluir o licuar directamente sus créditos hasta límites inconcebibles. …

se tiene la más absoluta certeza desde la perspectiva de juez que el único objeto del deudor es

“bicicletear” a los acreedores y/o ganar tiempo para asegurarse un espacio temporal durante el cual

poder diluir su responsabilidad patrimonial y garantizar la inmunidad de los responsables de la

falencia”.

A su vez la imperdible presentación del Director en un Tratado8 constituye una autopsia de la

legislación concursal: “…todos conocemos lo grave que significó para una comunidad con un nivel

de moral colectiva tan bajo como el que ya existía en ese momento en nuestro País, la castración

de las acciones de responsabilidad… autores tan serios como Bergel o Maffia hablaron del réquiem

de estas acciones para beneplácito de los pillos. No menos grave fue el mantener intocada la

normativa referida a la extensión de la quiebra, dejándose librados a síndicos y damnificados a tener

que enfrentar a picaros aggiornados que utilizan mecanismos de máxima sofisticación para

estafar … ampliando aún más la situación de significativa impunidad que se otorgó a los comerciantes

y empresarios inescrupulosos carta blanca para delinquir…nadie ignora que su empleo generalmente

se ha venido dando desde entonces siempre en situaciones sospechadas de fraude …recurro a

Cámara: El principio de conservación de la empresa no constituye una patente de corso para la

gestión empresarial…los APE fueron utilizados para convalidar verdaderos despojos…”.

Recordamos que la segunda vuelta que autoriza el art.48 LCQ se genera en concurso de

sociedades. Un hipergarantismo trata de no advertir esas maniobras artificiosas, aquello que Provinciali

señalo como “ció que segna el confine tra fisiología e patología nella vita del patrimonio”, lo que es

hoy habitual que el estado de cesación de pagos –cuando no la insolvencia- se produjo hace muchos

años, o sea que el patrimonio arrastraba una situación terminal dentro de la fisiología o

funcionalidad de la sociedad.

Como compartimos esos brutales diagnósticos9, es que dirigimos nuestros razonamientos a dar

una inteligencia constructivista al sistema concursal actual, particularmente en relación a la actividad

empresaria organizada como sociedad, integrándolo a la legislación específica de la actual Ley

General de Sociedades –LGS-. Pretendíamos nuevas ideas en la relectura de las mismas normas de la

LCQ10.

De allí nuestra incorporación al Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal – sede

México-.

Así lo escribimos y no podemos dejar de recordar el comentario que el Maestro Osvaldo J.

Maffia11 generosamente hizo de nuestro libro Insolvencia societaria 12:

“Entre tanta riqueza de tratamiento, nos queda -y arriesgaríamos a calificarlo como nota

objetiva- la problemática de la empresa que, en situación de dificultades e incluso de cabal estado

de insolvencia, demora la promoción de su concurso. … Al respecto consignamos una referencia

8 LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRA COMENTADA, AAVV, Ernesto E. MARTORELL Director, Ed. La Ley, Buenos Aires, mayo 2012, 5 tomos (págs. 1016, 936, 846, 1129 y 1463 respectivamente). 9 En el mismo sentido de la inmoralidad de los negocios puede leerse Harvard Businesss School and the propagation of inmoral profit strategies, artículo de Duff Madonal del 6 de abril de 2017 en Neusweek.com donde se señala “By propagating ideologically inspiren amoral theories, business schools have actively freed their students from any sense of moral responsability”.(http://a.msn.com./r/2/BBztobi?a=1&m=EN-us) 10 Ntos. “REFORMA CONCURSAL: ¿DE IDEAS O DE NORMAS?” Comunicación al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal: “El derecho concursal del Siglo XXI”, Barranquilla, COLOMBIA, 12 al 14 de octubre de 2005, www.acaderc.org.ar; “Insolvencia societaria”, Buenos Aires Ed. Lexis Nexis 2007, y Pespectiva del Derecho de Insolvencia edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba 2010. 11 En La Ley, Bs. Aires año 2008 citado. 12 Un volumen de 313 ps., Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007.

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ocasional. El régimen concursal italiano, según las importantes reformas introducidas por ley del

9/1/2006 y modificación del 12/9/2007, dispone que ante la morosidad del empresario insolvente

en promover su concurso los acreedores están facultados para pedir la quiebra proponiendo al

par la fórmula concordataria. Es llamativa la audacia de esa innovación, … El tema de la

"conservación de la empresa"… ocupa a Richard desde hace años. En premio a ese ideal, señala

que "para conservar la empresa sus administradores deben actuar oportuna o

tempestivamente", lo cual vale para "todas las crisis, pero en las sociedad con más razón", pues

"el problema central es lo tardío de una intervención que impide el saneamiento", y se apoya en

las enseñanzas del brillante jurista español Ángel Rojo, quien habla del bien jurídico tutelado del

derecho concursal, y lo relaciona con la eliminación del estado de cesación de pagos, precisando

luego que es necesario actuar anticipadamente "frente a la mera crisis financiera o económica

general"…. reitera su reclamo de "actuar anticipatoriamente a la instalación de la crisis" como

presupuesto de "la conservación de la empresa". …En sede concursal, destaca con razón que la

frase recién entrecomillada -no el ideal- suele mezclarse con "la aceptación de un acuerdo con

una depredadora quita y espera de los créditos quirografarios", además, "en beneficio directo de

los socios..., constituyendo una modalidad de abuso de derecho... so pretexto de la conservación

de la empresa". Señala con énfasis que las normas del derecho concursal vigente resultan

"ineficaces para prevenir la insolvencia o actuar tempestivamente", insistiendo en "la acción

depredadora de los concursados en perjuicio de la empresa, los trabajadores y los acreedores",

ello, agravado porque "una doctrina permisiva tendió a limitar las acciones de responsabilidad

en la quiebra a supuesto de dolo", con la agravante de que su promoción se supedita a

autorizaciones que por sí solas dificultan el intento. Agrega que "ninguna ha de aplicarse a los

administradores societarios que presentan a la sociedad en concurso si es que logran un

acuerdo", y recuerda la tesitura contraria de la ley francesa. Remacha con su tema central -"...en

la mayoría de las presentaciones en concurso de las sociedades comerciales la cesación de pagos

ya se había producido con anticipación... hasta varios años"-, lo cual podría incluso "configurar

el delito de administración fraudulenta, art. 173 , inc. 7, CPen., en tanto con su accionar

perjudicar a los intereses confiados...". Incluso, "tras la sanción de la ley 25602 (año 2002), que

incorpora el art. 174 , inc. 6, CPen., tales conductas podrían quedar comprendidas en los delitos

de vaciamiento de empresas"…. Afortunadamente, Richard no se limita a las críticas severas y

fundadas de las cuales reprodujimos unas pocas muestras, sino que también ofrece, con

autoridad, las formas de superarlas con apoyo en el derecho, que ofrece "proyecto de formas de

vida capaces de organizar el futuro, y no sólo instrumentos de coacción, control o sanción; pero

no bastan buenas nuevas -que las hay- si no son efectivas. No basta con declamar el derecho si el

mismo no es aplicado o lo es tardíamente", y señala una paradoja que consiste en "resolver todas

las cuestiones a través del derecho como pauta de paz social", asistiendo a la presencia de

"grandes zonas de marginación del sistema jurídico: grupos de poder, y grupos de marginados

donde imperan otras normas no escritas"…. Tras lo transcripto agrega que "la realidad nos

marca hoy que el Estado ha sido conquistado por los grupos económico a través de la sumisión de

los políticos gobernantes", aserto lamentablemente indiscutible, y asimismo con valencia

cronológica. …De esa ineficiencia "del derecho concursal vigente" destaca Richard lo relativo a

la "propuesta abusiva". …tratando "en el concurso que abrirá tardíamente" de "traspasar todos

los daños generados a los acreedores". A esa anomalía siguen las propuestas abusivas, y en orden

a ellas la "compra de créditos, subrogación, cesión, etc.", estimando, con razón, que ello hace

"presumir maniobras para obtener mayorías". …Y tanto lo preocupa y ocupa el punto, que en

su última publicación -un atrevido y logrado "Ensayo sobre axiología del Derecho Concursal"-

pregunta "si existen sanciones por... abandonar las soluciones societarias y llegar tardíamente a

la presentación en concurso...”.

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En esta Revista, comprometidos en el análisis sistémico, abordamos repetidamente la cuestión

desde diversas facetas, una de ellas vinculada a la cesión de créditos, método espúreo para obtener

mayorías oportunas SOBRE EXCLUSIÓN DE VOTO EN CONCURSO,13 Que fue seguido del voto

de Julia Villanueva integrando la unanimidad de la resolución en el caso Mandalunis fallado en febrero

de 2014.

Nos esforzamos desde hace muchos años en distinguir la crisis del patrimonio de una persona

humana del de una persona jurídica14, y seguiremos haciéndolo, nos hace bien el diálogo, sobre todo

tan respetuoso en diversas polémicas que hemos mantenido. Se nos ocurre una disquisición inspirada

por un artículo15 que introduce en la interpretación o análisis de la norma, una suerte de teoría de la

verdad, pues el método intenta la universalización del fenómeno interpretativo desde lo concreto, la

interpetación originalista vs. Interpretación progresiva o evolutiva, enmarcando doctrinalmente, el

problema que hoy tenemos entre manos con la abusividad y fraude de las propuestas. Si bien explica

que no intenta un “método” orienta: “hemos aclarado que no estamos frente a un método de

interpretación, sino ante una explicación de las condiciones para acercarnos a una comprensión del

objeto en cuestión”.

1. El nuevo Código Civil y Comercial, la Ley General de Sociedades y la Ley de

Concursos.

En el 2015 el nuevo Código Civil y Comercial –CCC- ratificó que la ley de concursos no es una

isla, impuso la prioridad de las normas imperativas de la Ley General de Sociedades para éstas y sus

crisis, y aseguró la idea de la viabilidad económica y social de las mismas como requisito de

subsistencia ante crisis patrimoniales.16 No es una isla, y menos después de la sanción del CCC. E.

Daniel Truffat17 se ha enrolado en esa posición integradora del sistema jurídico hoy reforzada por el

contenido del Título Preliminar del CCC: “La pérdida de autosuficiencia del Derecho Concursal y su

necesaria integración no solo con normas supra legales de base constitucional, sino con el derecho

positivo clásico y con los ‘nuevos derechos’ (defensa del consumidor, normas de prevención de origen

espurio de los capitales, defensa de la competencia, etc.), impacta radicalmente sobre los criterios y

enfoques que deben presidir el “diseño” de cada solución concursal y de los acuerdos que a través del

concordato se busquen instrumentar.(…)Mi generación se formó con ciertas teóricas ideas (que eran

más “prejuicios” que auténticas expresiones de racionales) sobre la completividad de tales cuerpos

normativos.(…) Claramente se integró el derecho concursal con las normas directrices del derecho

civil.(…) En el área concursal los jueces nacionales se encargaron de remarcar que el derecho

13 En Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 248-605 (D); (RDCO), Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, nº 248 sección doctrina pág. 605, junio 2011 14 En Perspectiva del Derecho de la Insolvencia, edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba 2010. 15 GORDILLO SARAVIA, Francisco Matías “Interpretación originalista vs. Interpretación evolutiva. Crítica y propuesta a través de la hermenéutica de Gadamer”, en Revista de la facultad, Vol. VII n°! nueva serie II 2016 pág. 169, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho, Directora Zlata Drnas de Clément. 16 “CRISIS ECONÓMICO-PATRIMONIALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (especialmente societarias) Y EL CÓDIGO CIVIL Y

COMERCIAL” en Derecho Comercial y de las obligaciones (Revista de Doctrina, Jurisprudenica, Legislación y Práctica), n° 212 mayo/junio 2015, Edición especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2015, pág. 613 y ss. INDICE: I – INTRODUCCIÓN. II - LA PERSONALIDAD JURÍDICA. EL PATRIMONIO. III – CRISIS PATRIMONIALES DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS. IV – LAS NORMAS IMPERATIVAS DE REGULACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS. V– PRECONCURSALIDAD. VI – LA PROFUNDIDAD DE LA CRISIS Y ABUSO DE DERECHO. VII – EL AUMENTO DE CAPITAL EN LA LIQUIDACIÓN. VIII – NUEVAS OPORTUNIDADES DE ACTUAR DE LA JUDICATURA ANTE ABUSOS O FRAUDE A LA LEY. IX – RESUMIENDO. 17 En el VIII CONGRESO DEL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL, MEXICO D.F. (MEXICO), 17 a 19

de mayo de 2012, su magistral conferencia con el título “SOBRE LOS CONCURSOS “A MEDIDA”, A LA LUZ DE LA ACTUAL REALIDAD NORMATIVA”

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concursal “no es una isla”.(…)Todo ello con el detalle, tantas veces remarcado, de la

“constitucionalización” de las relaciones patrimoniales”.

Hoy en homenaje a esta tradicional Revista parece importante referirse a esas relación de

normas para afrontar tales crisis y la colaboración para que la judicatura cumpla el mandato impuesto

por el art. 52 ap.4 LCQ de no homologar acuerdos con abuso de derecho y fraude a la ley, incluyendo a

la societaria en el caso de concurso de sociedades, conforme los arts. 2 y 150 CCC.

Compartimos ideas con el Profesor Emérito Dr. Juan Carlos Veiga18 de que en los concursos de

sociedades se registran prácticas contra leggem19.

Podríamos bucear más lejos, como en un prólogo de 199620, y recordamos en esta Revista

“CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs. SOLUCIÓN

PRIVADA”21 en que “Las crisis económico financieras de las sociedades, en visión diferente a la

tradicional, son afrontadas desde la óptida de la ley societaria, como un problema de los socios y de

los administradores, enfrentando críticamente las soluciones concursales que castigan a los

acreedores, con maniobras abusivas y lesivas del derecho de propiedad, enriqueciendo a los socios o

adquirentes de sus paquetes accionarios.”

2. Un Derecho Societario de crisis.

Siempre aportamos que existe un divorcio doctrinal y jurisprudencial en la aplicación de normas

imperativas de la ley societaria argentina en el concurso preventivo o acuerdos preventivos

extrajudiciales de sociedades.

En relación a las sociedades, debe distinguirse entre la insolvencia o falta de patrimonio activo

para atender el patrimonio pasivo, de la cesación de pagos que se genera por un activo corriente menos

al pasivo corriente, sin que exista la anterior situación de insolvencia o sea patrimonio neto negativo o

neutro.

La ley de sociedades tiene un sistema imperativo para asumir la insolvencia de esas personas

jurídicas, esto es la pérdida del capital social, con normas y opciones imperativas.

La ley de concursos atiende la cesación de pagos de las sociedades, o sea la situación en que el

activo corriente es insuficiente para satisfacer el pasivo corriente, a través de los medios preventivos –

concurso preventivo, quiebra convertida en concurso o acuerdo preventivo extrajudicial- que frenan las

acciones individuales y permiten la reorganización de la sociedad. Esta es la base normativa de la

atención de la crisis de las sociedades que, en casos, puede tener aplicaciones ambiguas pero que, en

ningún caso, pueden llegar al abuso de derecho, o peor aún autorizar un fraude a la propia ley

societaria.

19 VEIGA, Juan Carlos – RICHARD, Efraín Hugo “EL CONTRADERECHO: LAS NORMAS IMPERATIVAS DEL DERECHO SOCIETARIO”, en El Derecho Societario y la Empresa en el Tercer Milenio, XII CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO

SOCIETARIO, VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA, 25 al 27 de septiembre de 2013, Ed. Universidad Argentina de la Empresa y Cámara de Sociedades Anónimas, tomo I pág. 161. De los mismos autores “EL CONTRADERECHO (EL ABUSO Y EL FRAUDE EN LA HOMOLOGACION DE ACUERDOS CONCURSALES PROPUESTOS POR SOCIEDADES COMERCIALES CON QUITAS), en Pensar en Derecho, Nro. 5 Año 3, pág. 257, Buenos Aires, Febrero 2015. Ed. Eudeba, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. 20 Prólogo al libro de Francisco Junyent Bas “Responsabilidad de los Administradores”, Ed. Advocatus, Córdoba 1996, págs. 3 a 10. El libro fué producto de la tesis del autor, que dirigimos y fué calificada como sobresaliente en defensa oral realizada el 22 de noviembre de 1995. 21 Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires Lexis Nexis nº 519, julio-agosto 2006.

9

Ante ello, la quita en la propuesta, o en el acuerdo logrado por mayoría, implica cuando menos

un abuso de derecho si la sociedad sólo está en cesación de pagos, y un fraude a la ley si se ha perdido

el capital social –insolvencia-22. En ambos casos la judicatura no debería homologar tal abuso o fraude

generado por administradores y socios. Nos preocupaba la “EFICIENCIA CONCURSAL Y CRISIS

SOCIETARIA“23. Enfrentamos un problema metodológico. No podemos exigir eficiencia al sistema

concursal si los administradores de la sociedad en crisis no han satisfecho las previsiones de las normas

imperativas que resguardan el uso funcional del medio técnico organizativo. Nuestra tesis es que la

crisis debe ser asumida por administradores y socios desde la normativa societaria, similar en todos los

países, particularmente la uruguaya.24

Es que venimos desarrollado, en sucesivos trabajos –muchos en esta Revista- y Congresos un

pensamiento sistemático y constructivista sobre la insolvencia societaria.

En la conclusión del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal organizado por el

Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal –IIDC- con Sede en México, desarrollado en Rosario

(República Argentina), en la sesión de clausura quedaron marcadas dos posiciones: una que no

distingue entre el empresario individual y la sociedad en dificultades, y otra que abrazamos que,

coincidiendo con aquella en cuanto al empresario individual, sostiene que las crisis societarias deben

afrontarse primariamente a través de las previsiones imperativas de la ley que rige esa organización. La

extensión del aborde de la crisis del empresario individual al organizado societariamente implica

sustraer a esta última del régimen propio.

Para sostener nuestra posición hemos considerado –sin descartar otros sujetos- que el desarrollo

productivo se basa en la organización y sustentación de la empresa organizada normalmente como

sociedad25.

Lo hemos presentado en Perspectiva del Derecho de la Insolvencia26, y en ese VI Congreso

avanzamos con nuestra presentación bajo el mismo nombre, que venimos reiterando para asegurar la

22 “CONFIGURACIÓN DE UN DERECHO SOCIETARIO DE CRISIS”en Estudios de Derecho Concursal Uruguayo, Libro V

Coordinador Camilo Martínez Blanco, Universidad de Montevideo Facultad de Derecho, Montevideo 2018, págs. 21 a 50. 23 en RDCO, sección doctrina nº 255, julio agosto 2012, pág. 61. INDICE: I – INTRODUCCIÓN. II – LA EMPRESA. INTERESES. PROTECCIÓN DEL EMPLEO. III - LA ORGANIZACiÓN DE LA EMPRESA COMO SOCIEDAD. LA PREVENCIÓN. IV – LA PLANIFICACIÓN. V – LA PRECONCURSALIDAD. 1. PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL. 2. MONTO DE LA REINTEGRACIÓN. 3. AVAL DE LA CORTE. VI – DESJUDICIALIZACIÓN DE LA CRISIS Y LA PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA. VII – LA PERDIDA DEL CAPITAL SOCIAL. RESPUESTAS IMPERATIVAS DE LA LEY DE SOCIEDADES Y CONCURSOS. VIII - LIQUIDACIÓN

EXTRAJUDICIAL SOCIETARIA Y LA LIQUIDACIÓN RUINOSA PARA JUSTIFICAR QUITAS ABUSIVAS. IX – SOBRE RESPONSABILIDAD. X – EL REPLANTEO SISTÉMICO: LA CONCURSALIDAD DE LAS SOCIEDADES. CESACIÓN DE PAGOS E INSOLVENCIA. 1. EL CAPITALISMO DE REPOSICIÓN. 2. LIBERTAD BAJO RESPONSABILIDAD. 3. CESACIÓN DE PAGOS E INSOLVENCIA. 4. LA DOCTRINA EN CRÍTICA. XI – EL CAPITALISMO DONATARIO. XII - LA CONCURSALIDAD DE LAS SOCIEDADES, EL CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL DE JUNIO 2011 Y LA VISIÓN DE UN DOCTRINARIO. XIII – MEDITACIONES. 24 “CONFIGURACIÓN DE UN DERECHO SOCIETARIO DE CRISIS” en Estudios de Derecho Concursal Uruguayo, citado. 25 La cuestión puede verse en el fallo de la CNCom, Sala A, autos “Vicente Robles SA c/ Nisalco SA S/ Ordinario”, Nº Sent.: 40729/97,

11.05.2004, que sostuvo: “La actuación frente a terceros y el ejercicio de las actividades de su objeto social constituyen los dos aspectos sustanciales de la administración del fondo común, o sea, la representación y la gestión operativa de los negocios sociales. En suma, la sociedad comercial tanto es un sujeto de derecho -y como tal actúa frente a terceros en ejercicio de las actividades de su objeto social como también una organización empresaria, destinada a la producción o intercambio de bienes o servicios (ley 19550: 1, 2, y 11). Se justifica así el especifico régimen tendiente a salvaguardar los intereses esenciales de los socios, el respeto de los derechos de terceras personas y la defensa del interés de la propia sociedad, posibilitando a tal punto, la adopción de medidas tendientes a sancionar aquellas conductas antinormativas en que pudieran haber incurrido en ocasión y con motivo de sus funciones, responsabilizándose personalmente y solidariamente a las personas físicas que encarnan el órgano por el "daño causado" a la sociedad, a los socios o a los terceros”. 26 Córdoba (República Argentina, 2011 Ed. Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales), citado, disponible electrónicamente solicitándolo a richardefrainhugo@gmail.com, donde agradeceremos las observaciones, sugerencias o adhesiones.

10

buena fe –art. 9 CCC- y reiteraremos en el próximo Congreso de Santa Fe -17/19 de octubre de 2018-

X Congreso Argentino de Derecho Concursal y VIII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia.

Reafirmamos nuestra posición en el Congreso de Derecho Procesal de Santa Fe –mayo 2011- y

en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal convocado bajo el lema “A Efetividade do

Direito Concursal” –Franca, Brasil, noviembre 2011-, alineándonos en Os métodos de prevenção das

crises empresariais e a Legislação Concursal, atendiendo a que en la última crisis global el gobierno

de EE.UU. por el bajo costo de aplicación y su inmediatez usó las técnicas societarias, modificando las

participaciones accionarias y sus titulares, aunque fuere transitoriamente.

Volcamos en este ensayo las referidas experiencias y sobre ciertos aspectos bajo el mismo

sistema, en la polarización de ideas que llevan a pensar en un “capitalismo donatario” por una parte y

en un “capitalismo de reposición”, como se ha llamado a nuestra visión27.

Conforme ello, desde el sistema de la insolvencia en la República Argentina –que a través de

quitas y esperas desmesuradas, con intervención de terceros se intenta que los acreedores asuman los

daños y costos de las crisis societarias-, intentamos reconstruir una visión global.

Lo importante es bucear en el sistema jurídico, sin dogmatismo, tratando que el mismo satisfaga

las necesidades generales de la convivencia, y en el caso del concursal de eliminar el antivalor que

permite su aplicación: el estado de cesación de pagos o la crisis si –como pensamos- se debe actuar

anticipatoriamente para evitar daños irreparables a la empresa y su contagio al mercado.

Comprendemos la posición tradicional pues está fundada en la forma de la enseñanza del

derecho concursal, con su trasvasado al ejercicio profesional. En lo afrontamos en “ENSEÑANZA

DEL DERECHO SOCIETARIO DE CRISIS”, sosteniendo que “La enseñanza centrada en las normas

de las leyes de sociedades o de concursos, dificulta una visión sistémico constructivista sobre las crisis

de sociedades. La ley de sociedades contiene adecuadas normas imperativas para limitar esas crisis.”28

Al participar en dos Congresos Internacionales, ocasiones en que insistimos sobre ello29, uno en

Punta del Este donde Alessandro Nigro, Catedrático italiano, entregó sobre el tema un particular ensayo

sobre Il «diritto societario della crisi»: una nuova frontiera?,30 aunque nos consta que viene

trabajando con esa visión desde hace muchos años (citábamos un articulo del año 1996), y en el

segundo afrontamos “El abuso en el derecho societario y en el proceso concursal”31. La idea de Nigro

motivó la temática de las recientes Jornadas Interdisciplinarias de Derecho Concursal del Centro de la

República que organizáramos en Córdoba (18/19 de junio de 2018), con importantes disertantes,

panelistas y participantes, como Jornadas Preparatorias de este Congreso Iberoamericano de la

Insolvencia de Santa Fe.

27 Desde el punto de vista económico general se refiere la dicotomía entre capitalismo prebendario y capitalismo de riesgo: “EN TORNO

A CAPITALISMO DE REPOSICIÓN Y CAPITALISMO DONATARIO”, en ZEUS Córdoba nº 450 año X 23 de agosto de 2011, Tomo 19 pág. 197. 28 Publicado en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires, n° 364 Marzo 2018, pág. 165 y ss.. 29XIII Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Punta del Este, República Oriental del Uruguay, y 3er. Congreso Panamericano de Derecho Societario, Concursal y del Consumo, San José de Costa Rica, ambos en sucesivas fechas del mes de octubre de 2017. 30 Que disponemos como asistentes a ese Congreso, en prensa para el próximo número del Anuario de Derecho Comercial uruguayo. 31 Publicado en Derecho societario, concursal y del consumo. Panamericano. AAVV, Directores Gabriela Boquin – Alvaro Hernández Aguilar, pág. 430. Editorial Jurídica Continental, San José de Costa Rica, octubre 2017.

11

Esa necesidad de indagar sobre la preminencia de normas en el caso de concurso de sociedades,

sustenta visiones como las de Alessandro Nigro. Desde hace más de 20 años tratamos de reconocer la

existencia de ese derecho societario para paliar crisis económico-patrimoniales.

Se acentuó nuestra particular atención en Punta del Este con el obsequio del jurista uruguayo

Daniel Germán de su libro Insolvencia y cesación de pagos, dedicado a la Persona Jurídica32, en cuyo

prólogo el español José Antonio SOTILLO expresa “Además, en el caso de personas jurídicas

mercantiles deudoras, con las normas concursales se entremezcla la regulación jurídica de las

sociedades mercantiles, resultando en ocasiones, difícil de determinar cuál debe ser la norma

prevalente. Es necesario, pues el estudio coordinado de ambos conjuntos normativos….”.

Coincidentemente señala Germán en su Introducción: “…esta obra se ocupa principalmente

del estudio del Derecho concursal, aunque sin obviar ni desconocer la compleja interactuación

del mismo con las normas que rigen el funcionamiento orgánico de las personas jurídicas, sobre

todo, teniendo presente que muchos de los problemas y dificultades interpretativas que el

Derecho concursal plantea, tanto en Uruguay como en España, encuentran su origen, explicación

y, en ocasiones solución, en el estrecho y no siempre armónimo relacionamiento de ambos

conjuntos normativos….. que afectan a los distintos tipos de personas jurídicas declaradas en

concurso o que, sin estarlo, se encuentran en estado de insolvencia”33. Lúcida presentación del

problema.

Parece fundamental la reflexión conclusiva que el riesgo de insolvencia es de los acreedores en

el caso de crisis de persona humana y es de los socios en el caso de crisis de persona jurídica. Ello tal

como lo indican los artículos primero de las leyes de sociedades argentina y uruguaya: “soportar las

pérdidas” es a cargo de los socios, y normas imperativas posteriores y congruentes se enderezan a

ello, como sostenemos hace más de 20 años.

No abogamos se dicten nuevas normas, como se pretende para el ámbito de la persona humana

–quizá innecesariamente-, sino en abordar sistemáticamente las normas imperativas que atienden

crisis de sociedades en el ámbito de su ley específica, la de sociedades.

Para ello es necesario aceptar el desafío que planteamos.

III - ABUSO Y FRAUDE EN LAS PROPUESTAS DE ACUERDO EN CONCURSOS DE

SOCIEDADES.

Estas consideraciones, a la luz de esas nuevas normas imponen preguntarse ¿Cómo se determina

el abuso de derecho o fraude a la ley en una propuesta concursal?

La jurisprudencia se limita a formalizar esa consideración con criterios cuantitativos,

complicados con desvalorización de moneda, tiempo de cumplimiento y rol de intereses. Por ello lo

hace sólo afrontando el “abuso” y omitiendo consideraciones al “fraude a la ley” y menos a la ley

societaria.

32 GERMÁN, Daniel Concurso y Estado de Insolvencia. Efectos sobre los órganos de administracion y representacion del Personas

Jurídicas. Estudios del Derecho Uruguayo y Español”, Ed. La Ley, Uruguay, Montevideo 2016. 33 GERMAN ob. cit págs. XXX y XXXI.

12

La cuestión debe afrontarse con un cambio metodológico que relegue aquella consideración a

concursos de personas humanas pero use criterios sistémicos normológicos para el caso de personas

jurídicas, centrándonos en las sociedades.34

Ello permitirá a los jueces cumplir el rol que les impone el art. 52 ap. 4 LCQ de no homologar

propuestas o acuerdos con abuso de derecho o fraude a la ley.

Parece anclado en aspectos cuantitativos el análisis de la legitimidad de las quitas y de la

eliminación de todo tope en los concursos –inclusive de sociedades-, limitando la interpretación a la ley

de concursos, incluso excluyendo textos constitucionales o la integración del sistema normativo, lo que

aparece contrario a la evolución generada por lo menos ante el nuevo CCC, aunque ya lo advertíamos

desde antes. Por eso sumamos a las apreciaciones que vamos deslizando y a las que hemos hecho en

torno a las relaciones de organización, al deber de no dañar, a la buena fe negocial, a la protección del

mercado, otras referencias que expresamos de seguido.

Abordar académicamente esta cuestión entraña una misión casi imposible, pues se ha

entronizado profesional y judicialmente la licitud de quitas y esperas desmesuradas en los concursos

preventivos, particularmente en nuestro país. Así, la visión se enturbia por supuestos conflictos

sociales, valores insoslayables de la conservación de la empresa y exitosas maniobras dilatorias que

suelen poner la cuestión en aspectos procesales y concursales alejados del sistema jurídico y axiológico

integral. Por ahora el nuevo CCC ha sido casi ignorado en los cambios que, a nuestro entender

incorpora. Ante el diálogo de fuentes que propone el art. 2 y la aplicación de las normas imperativas de

la ley específica a las sociedades conforme el art. 150 CCC todo lo pasado debe cuestionarse con

nuevos argumentos. El mismo determina una prelación de normas, disponiendo que “Las personas

jurídicas privadas que se constituyen en la República, se rigen: por las normas imperativas de la ley

especial o, en su defecto, de este Código”. Las normas que tutelan el patrimonio social, su consistencia

para evitar daños a terceros, constituyen normas imperativas. Numerosa doctrina así lo ha considerado,

particularmente la pérdida del capital social y los efectos que se producen. Es casi dialéctica la

determinación sobre si esas normas son también de orden público. Volveremos sobre normas

imperativas.

Por eso trataremos de introducir finamente el bisturí como una suerte de autopsia, pero con la

esperanza que el resultado anatomopatológico sirva para salvar empresas, y más que ello un sistema

macroeconómico de lealtad comercial, buena fe en las relaciones comerciales y correcto

desenvolvimiento de las sociedades comerciales, respetando la autonomía de la voluntad en su

constitución.

IV - EL CRITERIO EVALUATIVO ACTUAL DE LAS PROPUESTAS DE QUITA Y

ESPERA.

Para asegurar lo acotado nos referimos a criterios jurisprudenciales actuales, porque nuestra

preocupación la hicimos presente35, apuntando sólo un fallo y doctrina reciente, omitiendo muchisimos

otros antecedentes, incluso propios.

34 METODOLOGÍA SOBRE ABUSIVIDAD DE LAS PROPUESTAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES”, en Revista de la Facultad, Vol VIII, N°1- Nueva Serie II (2017), Revista de la Facultad de Derecho U.N.C., Córdoba 2017 pág. 69. 35 “FACHADAS EMPRESARIAS y PREOCUPANTE MENSAJE JURISPRUDENCIAL: ¿vale todo para homologar una propuesta?” en La Ley 15 de abril de 2009 y “LAS LIQUIDACIONES SOCIETARIA, LA CONCURSAL Y EL ARGUMENTO DEL RESULTADO

DE ESTA ÚLTIMA PARA HOMOLOGAR UNA PROPUESTA ABUSIVA”, en Zeus Córdoba, nº 353, Año VIII, 18 de agosto de 2009, tomo 15 pág. 169, Doctrina, y en Editorial Zeus, 10 de agosto de 2009, año XXXVI, Revista nº 15, tomo 110, pág. 785. Doctrina.

13

Sobre propuesta abusiva y su configuración, la Sala D de la CNCom, en fallo de Diciembre 27

de 2016, en la causa “Amancay SAICAFI sobre concurso preventivo”, o sea en el concurso de una

sociedad, expresaba: “…con relación a la denunciada situación de “abusividad” cabe repasar aquí que

la oferta original de la deudora consistió básicamente en pagar el 45% del capital verificado y

declarado admisible de los créditos quirografarios, en ocho anualidades consecutivas (10% las primeras

seis y 20% las dos últimas), con dos años de gracia a contar desde que quedara firme la homologación;

y a partir de la finalización del período de gracia, cada cuota pagaría un interés, no capitalizable,

equivalente al 18% anual sobre créditos en moneda local y del 4% sobre los créditos en moneda

extranjera; …, la concursada propuso una mejora: abreviar el plazo de gracia (de dos años a uno);

modificar el dies a quo de los intereses (desde la homologación y ya no desde el vencimiento del plazo

de gracia); y pagar un adicional con cada cuota equivalente al porcentaje de inflación proyectada en la

Ley de Presupuesto. - Finalmente, y tras justificar su presentación en los cambios micro y macro

operados en la economía del país, la concursada terminó por formular una última mejora, en la cual

redujo la quita (de un 55% a un 35%), adelantó el dies a quo de los intereses (no ya desde la

homologación sino de la presentación en concurso), aclaró los términos del adicional en base a la

inflación, y mantuvo la originaria cláusula de aceleración. Efectuada esa descripción es menester

recordar que -según ya ha sido esclarecido en un caso análogo- a partir de la reforma operada por la ley

25.589, lo atinente al carácter abusivo de la propuesta de acuerdo, fundado en lo establecido por el art.

52 inc. 4° de la LCQ, es materia que, ciertamente, puede invocarse…habrá de verse que la propuesta:

1) no proponga la remisión total de los créditos; 2) traduzca alguna ventaja o beneficio a favor de los

acreedores; 3) no implique una promesa del deudor de pagar menos de lo que puede pagar; 4) no

prometa un dividendo inferior al que los acreedores podrían obtener si se liquidasen los bienes; 5) no

imponga sacrificios desmedidos a los acreedores disidentes; 6) no difiera el pago sin fecha, o a época

indeterminada; 7) no discrimine a los acreedores de una misma categoría por su calidad de

concurrentes (verificados o declarados admisibles) o no concurrentes, prometiéndoles a aquellos una

prestación que se niega a estos últimos; 8) no desnaturalice el derecho de los acreedores o imponga a

algunos pautas arbitrarias aceptadas por la mayoría; 9) no desatienda el contexto económico y social

del país; etc. (esta Sala, 19.12.14, “IIG.TOF. B.V. y otro c/ Fibra Papelera S.A. s/concurso preventivo

s/ incidente de impugnación” y sus citas de doctrina y jurisprudencia). - Asimismo, debe ponderarse en

cada caso, no sólo la propuesta en sí, sino también la subsistencia de la concursada como fuente

generadora de puestos de trabajo, esto es, si el deudor es o no dador de empleo, … Todo ello en el

entendimiento de que el ofrecimiento de que se trata es a priori demostrativo de un mayor sacrificio de

su parte, configura una mejora de las posibilidades de recupero crediticio de sus acreedores, y que en

estos casos deben considerarse también la multiplicidad de intereses involucrados y que frente a la

posibilidad de una eventual quiebra no obtendrían suma superior en concepto de dividendo; de allí que,

como consecuencia de los expuesto, no cabe sino desestimar también los agravios desarrollados a este

respecto”. Suscriben este fallo los Dres. Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto;

Julio Federico Passarón Secretario de Cámara.

Como se verá se trata de apreciaciones cuantitativas, elásticas, tendientes todas a la

conservación de la empresa, sin consideración de a cargo de quién es esa conservación, sin plan ni

seguridad de viabilidad, ni referencia a los arts. 1, 94.5, 96, 99 y 100 LGS y arts. 2, 150 y 167 in fine

CCC.

Los parámetros del fallo no distinguen entre concurso de persona humana y sociedades. Para la

primera podría aceptarse alguno, para la segunda casi ninguno.

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Veamos: 1. La remisión violaría el principio constitucional de no confiscar, en cuanto se

aplicaría a quiénes no renuncia directamente a su propio derecho. 2. No se advierte la ventaja o

beneficio a los acreedores de una quita o espera, que ya soportan por el incumplimiento. Si por lo

menos se los llamara a capitalizar, o dándoles opciones con obligaciones negociables convertibles. 3.

“No implique una promesa del deudor de pagar menos de lo que puede pagar” resulta una frase retórica

pues no se requiere ni plan, ni hay pericia, y en las sociedades los socios deben hacerse cargo de las

pérdidas -art. 1° LGS-. 4. No se prometa un dividendo menor al que se obtuviera en una liquidación…

5. ¿Sacrificios desmedidos a los disidentes? A ninguno, son los socios los que deben sacrificarse… 6.

No se difiera el pago sin fecha o a fecha indeterminada… pero que es contar los plazos desde que

quede firme la homologación? El Juez Arcaná, en Mendoza, en el caso “Villanueva” estimo tal plazo

como incierto. 7. No discriminar acreedores de una misma categoría. Es lo único que parecería

correcto, al igual que lo que se expresa en 8. “No desnaturalice el derecho de los acreaedores o

impunga paugas arbitrarias”. 9. No desatienda el contexto económico y social del país, y, agregamos, la

ley de sociedades por favor. Sobre este último punto la nueva redacción del art. 100 LGS impone el

análisis de la viabilidad económica, que el juez deberá tener en cuenta para no disponer la liquidación.

Esa necesaria información tiene por efecto equilibrar la información asimétrica de acreedores y puede

potenciar soluciones legales como la capitalización del pasivo (arts. 96 y 197 LGS).”, lo que es

descartado por la doctrina clásica. 36

Con referencia al punto 4 agregamos: ante ese criterio que reducen la juricidad de las quitas al

valor recibido por encima de lo que correspondería en liquidación (“the best interest of creditors”)

apuntamos que ello es lógico en el caso de personas humanas, pero descartable para personas jurídicas,

especialmente societarias, por la función de garantía del capital social que hemos analizado. Se sostenía

que los límites de la legalidad se entienden traspasados cuando existe afectación del interés u orden

público37. Con criterios bivalentes se ha expresado recientemente “Su frente a un pedido de

homologación judicial de una propuesta de acuerdo preventivo, donde se han cumplido las debidas

formalidades del proceso y obtenido las mayorías exigidas por la LCQ, cuál es el aspecto que debe

observar un juez para homologarla o no. No cabe duda que el aspecto económico de dicha propuesta es

el centro de la cuestión, es decir el ofrecimiento que la concursada hace a sus acreedores. Frente a ello

la doctrina y la jurisprudencia han realizado un gran esfuerzo semántico, pero poco preciso y racional

en términos de realidad económica. - Es decir, el juzgador debe observar la propuesta económica que

formula la concursada desde un doble punto de observación. El primero, que el ofrecimiento sea

razonable en términos financieros para ambas partes (deudor y acreedor), y tal vez nos inclinamos a

señalar que debe ser más favorable para el acreedor, ya que el concursado, se benefició con la quita y

espera del concurso preventivo. El segundo, que la propuesta sea igual o mejor que el dividendo

liquidativo de la quiebra. Porque es fácil advertir, que entonces es más conveniente al acreedor que la

empresa quiebre y su acreencia sea satisfecha con el producido falencial.38 Haremos mayores referencias a

esos falsos parámetros.

36 “Legalidad de la propuesta y del acuerdo en el concurso de sociedades y su homologación” por Dario J. GRAZIABILE – Efraín Hugo RICHARD, en libro AAVV DERECHO CONCURSAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, dirigido por Dario J. Graziabile, pág. 371 a 415 en el Cap. III Modificaciones al régimen obligacional: “VI. Legalidad de la propuesta y del acuerdo en el concurso de sociedades y su homologación”, Ed. Erreius, Buenos Aires 2016. 37 Numerosas sentencias destacan la afectación del interés público, así, entre otras, CNCom., sala B, 3-9-96, “Covello, Francisca s/Quiebra s/Incidente de apelación y CNCom., sala A, 9-4-97, “Btesh, José David s/Quiebra s/inc.” (art. 250)”, CNCom., sala B, 8-3-2002, “Jorsar SA s/Concurso preventivo” y CNCom., sala C, 4-9-2001, “Línea Vanguard SA s/Conc. prev”. 38 BARREIRA DELFINO, Eduardo A. – CAMERINI, Marcelo A. “EL DIFUSO Y ABSTRUSO CONCURSO DE CORREO ARGENTINO S.A.”, publicado en El Derecho 8 de marzo de 2017.

15

Daniel Roque VITOLO39 también se cierra en el análisis cuantitativo para determinar la

abusividad de la propuesta, citando a todos los autores que habrían escrito sobre la abusividad de las

propuestas, sin mencionarnos ni a los autores que hoy hablan del esfuerzo compartido. A su vez analiza

la abusividad en forma similar en concursos de personas humanas como de sociedades.

Claro que el tema cuantitativo es relevante –fundamentalmente en el concurso de persona

humana-, pero el enfoque debería ser legal –no formal sino sustancialmente-, cuando no constitucional

que es el aspecto centrasl de lo legal.

V – EL MÉTODO PARA ANALIZAR LAS QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES.

Debemos introducirnos, si bien en forma síntética, en el problema de ese método integral,

particularmente con el advenimiento del CCC40.

El tema hace a una visión axiológica del sistema jurídico, conforme el art. 2° CCC. Si la

sociedad deudora debió expresar en su presentación las razones por las que recurre al concurso

preventivo, parecería una incongruencia que allí mismo no anticipara las medidas que ha tomado para

atenuar o superar la crisis. Unida a la obligación de los administradores sociales de anticipar el

diagnóstico –obligatorio en el caso de sociedades por acciones: la Memoria anual, que impone

diagnosticar sobre las actividades en el año que se inicia-.Resulta pertinente, en consecuencia, a traer a

cuento el tema del “plan de empresa” con cuya consideración se rindió homenaje a Pedro J. FRÍAS41,

pues la viabilidad económica debe mantenerse durante toda la vida de la sociedad, incluso

durante el concurso es obligación de los órganos sociales de administración formalizar el balance

y presentar la memoria anual, que es un plan de negocios, incluso durante el concurso. Ahora

importa para casi todos los concursos de sociedeades por el art. 100 LGS

Impone el CCC, el “diálogo de fuentes”, la unidad del derecho, el derecho especial de las

personas jurídicas, las normas imperativas, el rol de garantía del patrimonio social –seudo capital

social-, y las demás normas integratorias que tienden a prevenir cuando no a eliminar la crisis de las

sociedades. El conjunto de leyes integra un sistema jurídico conforme el art. 2 CCC42. Se inserta en la

cuestión las normas imperativas de la LGS que se despliegan, conforme el criterio del art. 1° de que las

pérdidas las soportan los socios, a partir de que se aprecia la imposibilidad sobreviniente de cumplir la

actividad o la inexistencia de patrimonio para satisfacer el pasivo (arts. 94 ap. 4 y 5 LGS).

Son imperativas –o indisponibles, al margen de si son o no de orden público- aquellas que

ordenan sin facultar una conducta diversa, aludidas en el adagio latino Ius publicum privatorum pactis

mutari nequit, a las que DEL VECCHIO llama taxativas, en latín normae cogenti o ius cogens: mandan o

imperan independientemente de la voluntad de las partes de manera que no es lícito derogarlas, ni

absoluta, ni relativamente en vistas al fin determinado que las partes se propongan alcanzar; porque la

obtención de éste fin está cabalmente disciplinada en la norma misma43. No es la voluntad de las partes

39 “EL CASO DEL CORREO ARGENTINO ¿PUZZLE O UN COMPLEJO MODELO PARA ARMAR EN VARIOS AÑOS?”,

publicado en Revista Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires, Marzo 2017, y difundido por el incansable motivador de Cofradía Concursal el mendocino Ricardo Ruiz Vega el 7 de marzo. 40 “SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL”, en El Derecho, diario del 5 de abril de 2013, Buenos Aires. 41 “El plan de empresa, Ética y responsabilidad del empresario” en Estudios en honor de Pedro J. Frías, editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, , tomo III pág. 1187. 42 “INTEGRACIÓN DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES CON EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL”, en Revista de las sociedades y Concursos, Director Ricardo A. Nissen, año 17, 2016-3 pág. 3 a 42, Buenos Aires. 43 COLOMBRES, GERVASIO: “Curso de Derecho Societario”, Parte General, ed. Abeledo Perrot, 1972, p. 84, siguiendo a GEORG HENRIK

VON WRIGHT, “Norm and action a logical enquiry”, Londres, 1963.

16

la que constituye el derecho aplicable sino la voluntad de la ley coincidente o no con aquélla de las

partes. El fin de la norma es de interés público y se identifica con su contenido.

O sea que para las sociedades, conforme el referido art. 150 CCC, la ley especial es la LGS, “o

en su defecto” –de sus normas- por las normas imperativas del CCC. Las normas se clasifican en

imperativas y supletorias, siendo indispensable reconocerlas para interpretar y aplicarlas. Una norma es

imperativa cuando no es posible substraerse a lo que obliga o prohibe, es supletoria cuando lo

dispuesto por la norma se aplica a falta de previsión del contrato o estatuto, o sea cuando puede ser

cambiada o modificada según esa voluntad de las personas intervinientes en el negocio jurídico en

cuestión. Así son imperativas para sus destinatarios las que se les imponen a quiénes están en una

situación jurídica determinada sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben

producirse con independencia del querer de las personas. Son imperativas también las opcionales, esto

es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más

posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas –art. 96

LGS-. La ley imperativa se impone ante la voluntad de las partes. Se cumple aunque las parte en común

acuerdo quisieran que no fuera asi. La norma imperativa generalmente impone obligaciones o establece

prohibiciones. La norma supletoria, en cambio, brinda la posibilidad de que las partes fijen los efectos

o consecuencias, o las obligaciones y prohibiciones que gobiernes su relación jurídica, y si las partes

nada dicen al respecto la norma entra a suplir esa indefinición, de modo que la ley sólo tendrá efecto si

las partes no han expresado su voluntad, por lo que se puede afirmar que una norma supletoria permite

que la voluntad de las partes prevalezca.

Las normas imperativas se desenvuelven a partir de la causal de disolución de pérdida del

capital social es en realidad la determinación de patrimonio insuficiente para satisfacer el pasivo

social, o lo que es lo mismo la constatación de la inexistencia de valor de la eventual cuota de

liquidación para los socios.44

Quede en claro que el art. 99 LGS que impone responsabilidad a administradores y socios

se funda en la existencia de la constatación de la causal de disolución, que no implica la

liquidación per se, pues la misma se inicia naturalmente con una declaración expresa del órgano

de gobierno de la sociedad. La constatación resulta, en cambio, de la mera presentación de un

balance con patrimonio negativo –art. 94.5 LGS-.

La LCQ como todas las regulaciones similares del derecho comparado tienden a atender la

crisis apenas se avizora, para la conservación de la empresa y de los puestos de trabajo y la

proliferación del daño. En similar sentido se aconsejan las acciones privadas y confidenciales que

deben realizar los administradores de la persona jurídica sociedad, conforme su diligencia, tratando de

preservar los intereses de los socios, de los trabajadores y de evitar daño a terceros acreedores.

Cuando la crisis se profundiza afectando el equilibrio patrimonial de la sociedad, o sea cuando

el patrimonio neto de la misma pasa a ser negativo, la LGS impone conductas a administradores y

socios.

44 “LA CAUSAL DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD POR PERDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y LA CONVERGENCIA EN ESTE ASPECTO CON LA LEGISLACIÓN CONCURSAL Y SOCIETARIA. Una apreciación comparatistas entre las legislaciones: colombiana, peruana, uruguaya, argentina y española” Ponencia al “I eCongreso Internacional de Derecho de la Insolvencia”, que ha sido integrada con la comunicación oral formalizada el dia 10 de marzo a las 17hs. de España. Esteban Carbonell O´Brien (Perú), Israel Creimer (Uruguay), German Monroy Alarcon (Colombia) y Efraín Hugo Richard (Argentina) Codirectores; y Jose Pajares y Jesús Quijano

Gonzales (España), Claudia Celmira Quintero y Romeo Pedroza Garcés (Colombia), Teresita Rodriguez Mascardi y Alicia Ferrer (Uruguay), publicado en RDCO n° 277, Marzo/abril 2016 pág. 399.

17

El art. 99 LGS fija criterios con la mera “declaración de haberse comprobado” la causal. Pero

¿cuándo se “declara” la existencia de la causal de disolución de desbalance patrimonial que

contablemente se determina como pérdida total del capital social?.45

En nuestro criterio un balance anual aprobado sin observaciones donde aparece un patrimonio

neto negativo, sin notas aclaratorias sobre la infravalorización del activo o expresiones en la Memoria

que disipen la apreciación contable sobre el patrimonio neto negativo o sea de la insuficiencia de la

prenda común de los acreedores, importa una declaración de “verdad” del órgano de gobierno,

constatando la pérdida del capital social a través de la expresión de patrimonio negativo.

La Memoria es una de las manifestaciones de la existencia de un plan, de la viabilidad de la

actividad. La expresión “conservación de la empresa” puede ser engañoso, pues sólo debe conservarse

la empresa viable, pues de no la actividad generará más daño.

De allí el requisito de viabilidad. Analizamos46 el art. 100 LGS también modificado por la

reforma unificadora, concretamente y efectivizando el principio de “conservación de la empresa”, que

era sólo una pauta interpretativa en la vieja ley, pero que ahora se lo ha receptado con carácter

condicionante para posibilitar la remoción de la causal disolutoria una vez que esta se ha producido. La

reforma ha introducido un cambio significativo al texto del artículo 100, de manera tal de promover la

conservación de la empresa y de su actividad cuando existe viabilidad económica y social en la

sociedad con causal de disolución, permitiendo la remoción de la o las causales acaecidas, desde luego

sujetas a ciertos requisitos previstos por la propia ley. La entrada específica del principio de

conservación de la empresa a la ley, que permite la subsistencia de la actividad de la sociedad cuando

hay viabilidad económica y social es acertada, por cuanto posibilita subsanarlas, dejándolas de lado,

priorizando a las sociedades comerciales como fuente de trabajo, instrumentos de concentración de

capitales y de concertación de negocios y actividades económicas y comerciales con la importancia que

esto trae aparejado para la economía de su zona de actuación. En síntesis, la tendencia de la

conservación de la empresa que marcó toda una época del Derecho Concursal47 se expande al Derecho

Societario.

Su condición de oportunidad es no haber concluído la liquidación y ser decidido por el órgano

de gobierno de la sociedad en todo momento, esto es a partir del acaecimiento o la declaración del

hecho disolutorio y hasta el momento mismo en que no hubiere operado la inscripción cancelatoria en

el registro público, con dos requisitos “eliminación de la causa que le dio origen” y además “si existe

viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”.

No deben necesariamente coincidir temporalmente la remoción de la causal disolutoria y la

reactivación o retorno a la actividad social.

No se piense que el Juez debe juzgar sobre el punto. No lo hemos pensado así, como no

pensamos que el Juez de Registro tenga que analizar si el capital constitutivo de una sociedad es

suficiente o no, como piensa alguna doctrina.

45 “EL ART. 99 LEY 19.550 Y CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES (De cómo evitar responsabilidad ante la insolvencia societaria)” en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2013-A- pág. 663, año 46, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013 46 El art. 100 LGS. BALDUZZI, Leonardo David “La disolución de la persona jurídica como causal de extincion del contrato de agencia” en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo I Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 317. 47 ROJO, Ángel en Prólogo de “El INREC en devenir pretérito y actual del Derecho

Concursal Comparado”, de BARO, Alejandro y otros. Ed. Inca, Mendoza, República Argentina, p. 17.

18

Lo equiparamos a como Héctor Alegría construyó en el 83 los acuerdos parajudiciales de los

arts. 125-1 y 125-2 de la ley de concursos. Una forma de imponer el análisis de la viabilidad económica

(la social se vincula a cuando es necesario el dictamen sobre impacto ambiental) a administradores para

los socios, para que la sociedad inviable no vuelva al mercado a generar problemas. Así como en la

Memoria los administradores tienen que prever el normal desenvolvimiento el año siguiente. Como

opina Ricardo Olivera García una suerte de “insolvency test” (equity insolvency test). En realidad, es

un problema interno de la sociedad, que el registrador debe recibir y asegurar su conocimiento y

resguardo, bajo la responsabilidad de socios y administradores en caso de perjuicio a terceros.

Requisito que puede ser cumplido antes, coetánea o posteriormente a la resolución de los socios

de continuar el giro social48, y frente a lo cual el Juez sólo debe asegurarse del cumplimiento del

requisito, que quedará como elemento de convicción si luego se generaran daños en el obrar social.

Justamente el art. 100, en su último párrafo49 establece una última condición de admisibilidad: la

resolución de reactivación societaria por vía de remoción del hecho disolutorio que hubiera

determinado el estado de disolución “deberá adoptarse sin perjuicio de terceros y de las

responsabilidades asumidas”.

La responsabilidad contraída por administradores y socios subsiste, como regla de buena

fe, pues si la sociedad es económicamente viable no hay duda que su patrimonio generará los

medios voluntarios o compulsivos para satisfacer las obligaciones contraídas, sin necesidad de

ejercitar la responsabilidad subsidiaria de socios o administradores. Si no es viable no es

empresa, no hace falta que genere dividendo, pero si debe tener sustentabilidad para no dañar.

La responsabilidad por daños es la consecuencia del incumplimiento de normas

imperativas, que hace a la compatibilidad de los arts. 99 LGS y 167 in fine CCC. Se genera ante

daño concreto a terceros, incluso a la sociedad y a socios minoritarios, por el actuar de administradores

y de ciertos socios, aún en las personas jurídicas con limitación de responsabilidad por no actuar

conforme a normas imperativas de la ley y generar ese daño. De todos modos la responsabilidad frente

a terceros es siempre subsidiaria, o sea a falta de patrimonio social para satisfacer la obligación,

conforme prevén los arts. 143, 242 y 743 CCC.

El debido contrapeso al control preventivo lo constituyen, al decir de Mauricio Yadarola, las

acciones de responsabilidad contra administradores y socios de corroborarse que arguyeron la

viabilidad de mala fe causando daño.

VI - RECONOCIMIENTO DE LA INTEGRACION DE NORMAS.

Podemos ver esa integración como natural pero a su vez legal, de la legislación societaria y

concursal en un par de análisis jurisprudenciales respecto verificación de créditos y voto de acreedores.

Son sentencias que hacen referencia a las obligaciones de los socios de dotar el patrimonio de la

sociedad, correspondiéndonos los subrayados: Sentencia del TERCER JUZGADO DE PROCESOS

CONCURSALES PRIMERA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, del PODER JUDICIAL MENDOZA,

en la causa “KLP EMPRENDIMIENTOS SOCIEDAD ANONIMA P/ MEGACONCURSO”, fechada

48 MILLER, Alejandro “La reactivación societaria y la exigencia de viabilidad económica y social” en El Derecho Societario Publicado en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo I Ed. XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Editorial Advocatus, Córdoba, agosto 2016, pág. 371. 49 Artículo 100.- Remoción de causales de disolución. Las causales de disolución podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad. La resolución deberá adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin perjuicio de terceros y de las responsabilidades asumidas.

Norma de interpretación. En caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, se estará a favor de la subsistencia de la sociedad.

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en Mendoza, 22 de Abril de 2016 del Juez de Mendoza Pablo GONZALEZ MASANES: ….

ANÁLISIS DE LOS CRÉDITOS INSINUADOS… ….Las constancias de autos demuestran – y la

incorporación de este importante crédito en el pasivo concursal, implica reconocer – que la asistencia

económica de este acreedor ha sido determinante para el mantenimiento de la actividad de la

concursada en orden al cumplimiento de su objeto social. En sentido similar ha concluido Sindicatura y

resulta también de las manifestaciones de los órganos de la concursada…. Si el auxilio económico de

un accionista es constante durante varios ejercicios y de tal relevancia que sin él no hubiese resultado

posible el sostenimiento de la sociedad o la realización del objeto social (en los términos de los arts.

163 inc. i CCC y 94 inc. 5 LGS, respectivamente), resulta evidente que bajo el ropaje de operaciones de

mutuo se encuentra funcionando lo que debió operar como aportes de capital. En otras palabras, si la

sociedad se encontraba infra capitalizada y quería evitar encontrarse en situación de disolución

por pérdida del capital social, lo que necesitaba no era la asistencia económica de un socio, sino el

aporte de capital suficiente para la consecución de su propósito empresarial (art. 96 LGS). Aun

cuando se asumiera una perspectiva de menor rigor, que entiende que el capital social funciona de

modo intra societario en la determinación de los derechos patrimoniales y políticos de los socios y que

su incidencia es irrelevante respecto de los terceros; en el caso no es posible sino arribar a la misma

conclusión. En efecto, desde la postura comentada se señala que la función de garantía directa respecto

de terceros se encuentra reservada al patrimonio neto, con lo cual la situación de infra capitalización o

– como sostiene esta visión – infrapatrimonialización, consiste en la deficiencia del patrimonio para

cumplir el objeto social (Dasso Ariel A., Disolución y quiebra de la sociedad: infra capitalización, IX

Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Crisis y

Derecho, Tomo I, p. 164). Como fue expuesto, si el auxilio financiero de un socio resultó determinante

para la continuación del giro de la empresa, es simplemente porque la sociedad carecía de los recursos

propios y necesarios para sostenerse; o, en otros términos, porque su patrimonio era insuficiente para

cumplir con el objeto social. Nada impide que la sociedad recurra al crédito, pero cuando la vital y

continua asistencia financiera es prestada por un socio…forzoso es desembocar en dos

conclusiones: a) la operación de crédito se hizo eludiendo o remplazando la norma que impone

adecuar el patrimonio en cuanto prenda común de los acreedores al objeto social (arts. 12, 154,

163 inc. i y cc. CCC; arts. 94 inc. 5 y 96 LGS) y b) ese accionista-acreedor ha intentado equipararse a

los demás acreedores respecto a su posición frente a la prenda común….Es que más que ante una

relación acreedor-deudor, nos encontramos frente a una relación sociedad-accionista. Esta relación

intrasocietaria sólo puede ser liquidada una vez satisfecho el pasivo social; de otro modo el déficit

societario sería absorbido por los acreedores, con el consecuente enriquecimiento del patrimonio social

y por ende de los accionistas – particularmente los de control –. (conf. Richard Efraín Hugo,

Preconcursalidad societaria: ¿existe?, IX Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso

Iberoamericano de la Insolvencia, Crisis y Derecho, Tomo I, p. 152)….”

Ilumina aquél fallo una referencia a la sentencia en la causa "Diaz y Quirini SA s/ concurso

preventivo s/ incidente de revisión (promovido por Quirini Augusto)" de la CNCOM – SALA C del

31/05/20121, de donde extractamos aspectos de una verificación de créditos en una quiebra de un

préstamo de un socio cuando la sociedad estaba insolvente, declarándolo subordinado. Advertimos que

de las propias confesiones judiciales nacieron las responsabilidades previstas en el art. 99 LGS, que

parece que no se ejercitaron: “Pues bien: cualquiera que sea el alcance que se otorgue –y aún cuando se

la niegue- a la obligación de los accionistas de dotar a la sociedad que integran de un capital suficiente

para cumplir su objeto, parece claro que el socio que sabiendo que el ente se halla insolvente, se

aviene a prestarle dinero en vez de arbitrar los mecanismos para capitalizarlo, no puede quedar

en el concurso de la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás acreedores.- Cuando se

verifica –como debe entenderse ocurrido en el caso, a la luz del mismo reconocimiento del interesado-

un supuesto de infra capitalización formal de la sociedad del que se desprende que, pese a haber

20

perdido su capital de riesgo, la sociedad siguió operando en plaza gracias a los fondos entregados,

no a título de aporte, sino en calidad de préstamo por los socios, éstos no pueden aspirar en dicho

concurso a disputar derechos a los referidos acreedores.- Es decir: si la sociedad ha perdido su

capital de riesgo debe ser disuelta (art. 94 inc. 5 LS) o capitalizada (art. 206, misma ley). Con esta

aclaración, que no es sino una reiteración: si, sabiendo que el ente se encuentra en tales condiciones,

el socio decide prestarle en lugar de aportar a título de capital, tal decisión no podrá, sobrevenido

el concurso, servir de mecanismo para frustrar la función de garantía que a la noción de capital

resulta inherente.- Lo contrario importaría tanto como admitir la posibilidad de trasladar el

riesgo comercial propio a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los créditos así nacidos,

sólo puedan ser admitidos con el carácter de subordinados.”…Firman E. R. Machin, Juan R. Garibotto,

Julia Villanueva.50

Queda así plasmada una corriente evolutiva, integradora entre la legislación concursal y la

societaria frente a la crisis de sociedades.

En similar sentido, fundado en la infrapatrimonialización y la falta de contabilidad la causa

BEPEZ S.A. s/ quiebra c/ LEVY, Augusto Claudo José s/ Ordinario, donde con fecha 6 de Julio de

2016 la Cámara Comercial integrada por los Dres. Angel O. Salas, Miguel F. Bargalló y Hernán

Morcela, llevando este el voto y luego del dictamen de la Fiscal de Cámara Dra. Gabriela Boquin,

expresó “…la generación de un pasivo insusceptible de ser atendido con el activo y la omisión de

presentar la documentación y libros de comercio que hiceran posible la reconstrucción del patrimonio

de la sociedad y sus negocios, son actuaciones que tradicionamente calificaron como fraudulentas; y

basta para ello referir lo establecido en la LCQ a los efectos de establecer la fraudulencia de la

conducta del deudor (art. 233)”.

Reflexionemos: ¿que diferencia hay entre esa conducta y el concurso de sociedades donde se

dice se extraviaron o destruyeron los libros de comercio y documentos, y se solicita quita por ser

insuficiente el patrimonio para satisfacer las deudas? Máxime cuando además de la conducta

fraudulenta existe un claro fraude a la ley societaria que impone que los socios asuman las pérdidas o

adopten las opciones imperativas que marca el art. 96 LGS.

VII - LAS QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES. EL ABUSO DE DERECHO Y EL

FRAUDE A LA LEY SOCIETARIA.

Un jurista que se ha preocupado desde hace muchos años de distintos aspectos del capital social,

Miguel C. Araya51, expresa “Cuando el patrimonio neto de la sociedad se ve afectado por pérdidas

hasta alcanzar ese valor que llamamos capital social, el derecho de sociedades reacciona, consagrando

medidas que inicialmente son de alerta y generan la necesidad de adoptar prevenciones en relación a

ese capital y, más tarde, si esa pérdida se extiende, manda derechamente a disolver la sociedad…. Este

esquema constituye uno de los ejes del modelo clásico del capital social, centrado básicamente en su

función de garantía… Si la pérdida de capital es total, corresponde la disolución… La pérdida grave es

la que se manifiesta en el balance anual de ejercicio, o sea debe surgir de un estado patrimonial por los

accionistas, que revele que no se trata de un resultado transitorio. A partir de dicha aprobación, nace la

obligación de los directores de la sociedad de convocar a asamblea extraordinaria, a fin de considerar la

posible recomposición del capital o la disolución de la sociedad. A diferencia de otras legislaciones, el

régimen argentino no fija plazo para el cumplimiento de este deber”.

50 En ambos casos los subrayados nos corrresponden. 51 ARAYA, Miguel C. “Pérdida del capital social” en LEY DE SOCIEDDES COMERCIALES – ESTUDIOS A LOS 25 AÑOS DE SU VIGENCIA, AAVV Director Ricardo Olivera García, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo 2015, tomo II pág. 205 y 210.

21

No hay duda que la pérdida del capital social cuando se formaliza o debió formalizar el balance

con tal revelación aparece como de inmediata constatación e impone la convocatoria a los socios. Si

hay “recomposición” o reintegración del capital social o su aumento desaparece todo problema aunque

hubiere alguna demora, pues ningún daño se generó manteniéndose la garantía de los acreedores.

Si la recomposición no se decide y continúa operando la sociedad, la cuestión de la

responsabilidad se retrotrae a la fecha en que se acredite que administradores y socios conocieron o

debieron conocer la situación, si como debemos presumir, hay acreedores insatisfechos52, conforme

integra el CCC las expresiones del art. 99 LGS sobre responsabilidad de socios en su caso, ante su

defecto con la norma imperativa del art. 167 in fine CCC en aquel sentido.

¿Quién debe darle solución? Sin duda los socios con la opción prevista en el art. 96 LGS53,

incluso con la colaboración privada o concursal de los acreedores “capitalizando el pasivo” (arts. 96 y

197 LGS), también previsto en el art. 43 2° párrafo LCQ “capitalización de créditos, inclusive de

acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada…”.

Pero siempre son los socios los que deben atender a la solución, no transfiriéndoles el problema

a los acreedores con quitas. La quita concursal es un fraude a la ley societaria en los términos del art.

12 CCC, pues se soslaya la norma imperativa del art. 96 LGS, que impediría al juez homologar el

acuerdo en los términos del art. 52.4 LCQ.

La quita figura en el listado del art. 43 LCQ, pero no en forma imperativa sino potestativa y

como varias otras propuestas que corresponden al concurso de personas humanas como la “constitución

de sociedad con los acreedores”, así como varias posteriores son exclusivamente potestativas para

sociedades. Si no hay déficit patrimonial una quita sería abusiva, pues la sociedad sólo necesitaría

espera. Pero si hay déficit patrimonial –evidenciado en un balance con patrimonio neto negativo- son

los socios los que deben reintegrar o capitalizar la sociedad por sí o acercando a terceros, compartiendo

la propiedad. La quita devendría en un enriquecimiento para ellos violando normas imperativas de la

ley societaria.

Las quitas implican un menoscabo al patrimonio de los acreedores que significa un

enriquecimiento del patrimonio de la sociedad concursada, pues su pasivo se reduce. Genrando de esa

manera una ganancia de este patrimonio concursado que está gravado por el impuesto correspondiente,

o sea que implica un costo para la concursada, aunque ese pago se difiera. Nos hemos referido a todo

ello, particularmente con el Profesor Jorge Fushimi, abogado y contador.54

Los socios abusarían del derecho si en vez de reintegrar el capital o capitalizar la sociedad la

concursaran para que los acreedores asuman la pérdida. En tales casos, si el Juez no lo advierte y

adopta las medidas del caso, el síndico debería remarcarlo en su informe general, conforme lo previsto

en el inc. 7° del art. 39 LCQ, refiriéndose no sólo a la integración del capital social, sino ante la pérdida

52 “Remoción de causales disolutorias y responsabilidad de administradores (y socios) de sociedades: la función de garantía del capital social”, en Cuestiones Mercantiles en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires abril 2016, pág. 279. En el debate de esta comunicación en el III Congreso sobre los Aspectos Empresarios enel Código Civil y Comercial de la Nación, realizado en ese mes en Mar del Plata, cuando insistimos que la responsabilidad

se generaba al día siguiente de constatada la insuficiencia patrimonial, se debatió unánimemente que no, que esa responsabilidad se generaba al minuto siguiente –corrección que aceptamos-. Posteriormente lo hicimos en “La causal disolutoria de pérdida del capital social”, en Doctrina Societaria y Concursal ERREPAR (dsce) tomo/boletín XXVIII, mayo año 2016. 53 Que sin duda es una norma que contiene una opción imperativa, tema que hemos analizado en “EL LABERINTO DE LA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y SU REMEDIACIÓN”, publicado a pág. 111 del n° 7 de ESTUDIOS DE DERECHO EMPRESARIO, julio de 2016, en portal de la Universidad Nacional de Córdoba. 54 FUSHIMI, Jorge Fernando – RICHARD, Efraín Hugo “EL BALANCE Y LA QUITA EN CONCURSOS DE SOCIEDADES Y SU TRATAMIENTO CONTABLE Y FISCAL (con algunos aspectos periféricos)”, en ASPECTOS CONTABLES, IMPOSITIVOS Y

PREVISIONALES EN LAS SOCIEDADES Y LOS CONCURSOS, Obra colectiva, Director Martín Arecha, Págs. 153 a 162. Publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial. Editorial Legis Argentina SA, Buenos Aires, Abril de 2013.

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del capital social –antes de convocarse o después y antes del informe general-, señalando tal

circunstancia y si administradores y socios han adoptado las previsiones de los arts. 96 y 99 LGS.

Si fracasara la tratativa extrajudicial de esa capitalización, o la liquidación privada se

considerara inviable, recién aparecería lógica la presentación en concurso, formalizada

temporáneamente con ese proceso interno. Y la capitalización de los créditos quirografarios puede ser

la propuesta superadora para lograr un acuerdo. Quita y espera impuestas en acuerdo concursal

importan enriquecimiento para los socios y empobrecimiento para los acreedores, un verdadero abuso

de derecho y fraude a la ley, reafirmado en el CCC.55

Ante propuestas de quita en concurso de sociedades se abren nuevas posibilidades a la

judicatura para evitar el daño y encauzar la cuestión, conservando la empresa.

Si la sociedad tiene un patrimonio neto neutro o negativo se ha producido una causal de

disolución que impone su liquidación salvo que los socios decidan reintegrar el capital social o

capitalizar, sea ellos mismos o terceros, incluso por la capitalización de pasivo (arts. 96 y 197 LGS).

De no hacerlo, resulta responsabilidad de administradores, y quizá de socios56, si el pasivo no resultara

satisfecho. Intentar una quita en el concurso, cuya presentación es ratificada por los socios, implica un

fraude a la ley societaria intentando que los acreedores asuman las obligaciones que tienen los socios, y

los enriquezcan.

¿Esto no es impeditivo de la homologación de una propuesta en concurso de sociedad a tenor

del art. 52 ap. 4 LCQ? Recuérdese: impone al juez no homologar en ningún caso frente a abuso de

derecho o fraude a la ley.

No tenemos duda que un juez deberá afrontar esta lógica y descartarla expresamente si decide

homologar un acuerdo de quita en el concurso de una sociedad. Lo que podría ser aceptable en el

concurso de una persona humana –salvo confiscatoriedad- difícilmente pueda catalogarse como que es

un fraude a normas imperativas de la ley societaria.

VIII - EL “ESFUERZO COMPARTIDO” EN CONCURSO DE SOCIEDADES.

Parte de la doctrina clásica ha intentado morigerar nuestra interpretación interativa de la

legislación societaria sosteniendo la legalidad del “esfuerzo compartido”.

Empiezan juristas especializados en concursos, como Truffat, Botteri57 y Carlino58, a aceptar

que para la quita no configure una ilegalidad debe existir “esfuerzo compartido”, o sea quitas

equivalentes a los aportes de los socios. De todas formas esto significa un enriquecimiento ilegal de los

socios, con una carga impositiva para la sociedad –Impuesto a las Ganancias- que desaparecería si el

porcentaje de quita ingresa como capitalización a la sociedad. Sobre la ilegalidad de las quitas hemos

mantenido respetuosas polémicas.59

55 “Insolvencia societaria en el Proyecto de Código”, en diario La Ley del 4 de marzo de 2013, pág. 1 y ss..correspondiente al tomo La Ley 2013-B. 56 “EL ART. 99 LEY 19.550 Y CAUSALES DE DISOLUCIÓN DE SOCIEDADES (De cómo evitar responsabilidad ante la insolvencia societaria)”, en RDCO 2013-A- pág. 663, año 46, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2013. 57 BOTTERI, José David “Notas sobre las quitas concursales, acuerdos abusivos y la integración entre el nuevo Código Civil y la Ley de Concursos y Quiebras 24.522”, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nro. 278, (Mayo/Junio de 2016). 58 CARLINO, Bernardo “Las quitas a los pasivos deben ser proporcionales o menores a la inyección de fondos de los socios (art. 96 LGS)”, en CRISIS Y DERECHO IV Congreso Argentino de Derecho Concursal – VII Congreso Iberoamericano de Derecho de la Insolvencia, Córdoba, septiembre 2015, Ed. Fespresa, tomo III El sistema concursal, pág. 48. 59 ¿CAPITALISMO DE REPOSICIÓN vs. CAPITALISMO DONATARIO?, en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires nº 286 año xxv, tomo XXIII pág. 933 septiembre 2011; el ya mencionado “EL LABERINTO DE LA PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL Y SU REMEDIACIÓN”, publicado a pág. 111 del n° 7 de ESTUDIOS DE DERECHO EMPRESARIO, julio de 2016, en portal

de la Universidad Nacional de Córdoba; y “ANTE LAS CRISIS SOCIETARIAS CONSULTEMOS LA LEY ESPECIFICA”, publicado en RDCO, 2016.

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TRUFFAT ha escrito60 “Con respeto a la propuesta concordataria propiamente dicha, extraigo –

como consecuencia de lo antedicho- tres consecuencias básicas, en tanto y en cuanto se pretenda

preservar la moralidad de tal medio de superación de la cesación de pagos: La necesidad de que la

solución preventiva a obtener importe aquella que la doctrina argentina –tomando una frase feliz de la

ley de emergencia 25.561- denomina: “el esfuerzo compartido”. Es literalmente inmoral que la

solución concordataria devuelva al empresario (en general en sociedades de capital, a los accionistas de

la concursada) una empresa revitalizada y que todo el daño emergente de la cesación de pagos recaiga

“en exclusiva” en los acreedores del sujeto así salvado. Esa posibilidad importaría consagrar el

enriquecimiento incausado en favor de los antedichos”. Acepta que “el derecho concursal no es una

isla, pero sí es un derecho especial”, lo que permite ubicar el problema dentro de lo previsto por el art.

150 incs. a y c CCC.

La solución es la capitalización de pasivos que hoy se aconseja en las reformas en la legislación

de crisis, de acreedores profesionales, pero porque no incluir a los proveedores que han vinculado su

futuro con la sociedad proveída en crisis, compartiendo así un proyecto productivo en común.61

El enriquecimiento por quitas es claro en el beneficio de los socios, el pasivo se contrae, el activo

insuficiente pasa a ser mayor lo que podría llegar hasta para permitir distribuir utilidades. Por ello la

quita es imponible como ganancia, difiriendo su pago hasta 4 años o antes si se reparten utilidades.

Aunque ha habido casos en que homologado el acuerdo de quita y espera en un concurso de sociedad,

en el primer balance al resultar patrimonio activo positivo y existir disponibilidades los socios

resolvieron de inmediato cobrarlo como dividendo abonando sin espera alguna el 35% de impuesto a las

ganancias. Un claro fraude a la ley societaria.

Es una colaboración con el esforzado trabajo de la judicatura, imponiéndose recordar que ante

la insolvencia o sea la pérdida del capital social de las sociedades previenen los arts. 94 inc. 5°, 96, 99

y 100 LGS, que aseguran la capitalización o la liquidación de la sociedad. Esas previsiones imperativas

no podrán ser soslayadas por la homologación de un acuerdo o la imposición de condiciones como

“tercera vía” que supongan quitas, enriqueciendo así a los socios y perjudicando a los acreedores,

cuando el equilibrio se logra como hemos señalado. 62

No se trata de responsabilizar a nadie, ni administradores ni socios, que para ello tiene que

haber daño, tratamos de alertar para que no se genere daño, o se acote ante un evento impensable,

conforme las previsiones imperativas de la ley de sociedades en torno a la función de garantía del

capital social como forma de tutelar su patrimonio y a los terceros que contratan cn la misma, y no se

sorprenda a la judicatura por medio de abusos en procesos concursales de sociedades. Es nada menos

que la “función de garantía del capital social” a la que estamos poniendo de resalto como una línea roja

que impone conductas. Es una función distinta a la de “productividad o funcionalidad” del capital

social sobre la que se ha escrito mucho a través de la teoría de la “infrapatrimonialización material”.

Pero la función de garantía hace a un problema patrimonial: el pasivo social no puede ser igual o

60 TRUFFAT, Daniel “La abusividad de la propuesta y la moralización de los concursos en lo atinente –precisamente- a la oferta del deudor”, en Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, Mérida, Estado de Yucatán, México. 61 La capitalización de pasivo también puede implicar un abuso en ciertos casos, particularmente cuando la viabilidad de la sociedad está comprometida, esas dudas sobre las ventajas de la capitalización han sido expresadas por la jurisprudencia, en el caso “Baugruppe S.R.L.

s/ quiebra” rechazando la homologación de un acuerdo que ofrece la capitalización de créditos ante el dudoso y reducido valor de las participaciones en el capital de la empresa insolvente: “Es que, como bien se sostuvo en el dictamen que antecede, no explicitó la deudora cuál es el beneficio que obtendrían los acreedores en adquirir cuotas partes de una sociedad sin actividad alguna, que no genera ganancias, siendo su única actividad el recupero de créditos litigiosos. Así, la propuesta de acuerdo formulada resulta por demás escabrosa al no existir elementos que permitan evaluar la rentabilidad de la empresa, ni siquiera el valor de las cuotas partes ofrecidas”. Particularmente la capitalización de pasivos en casos de inexistencia de posibilidades de la sociedad de generar utilidades o sea de satisfacer los recaudos previstos en el art. 100 LGS, obligatorio si hubiera pérdida del capital social, se calificaría porque al haber pago total por compensación se eliminan acciones contra fiadores y deudores solidarios, como así también acciones de responsabilidad. 62 “AMANECE, QUE NO ES POCO… (Sobre crisis societarias)”, en Revista de las Sociedades y Concursos, Editorial FIDAS, Director Ricardo A. Nissén, año 16, 2015 Nos. 2/3, pág. 99, Buenos Aires abril 2016.

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superior al activo social. Esta función de garantía funciona también en las legislaciones que autorizan la

“one dollar corporation” o “one pound company”. Esa función de garantía del capital social esta

adecuadamente resguardada en la legislación mundial63.

Recuérdese que la Corte en el caso Comercial del Plata inició la atención sobre el régimen

societario para anticiparse a la crisis y actuar como medios preconcursales64, incluso la solución final

ante idas y vueltas fue la capitalización de pasivo.

El patrimonio es el principio de la función de productividad y debería fijarse en orden a un plan

de negocios, pues será el punto básico para la responsabilidad de sus miembros coherente con el art.

143 “Personalidad diferenciada. La persona juridica tiene una personalidad distinta de la de sus

miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los

supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.”

Dos referencias importantísimas. Lo primero es que reconoce expresamente el contenido

de normas imperativas en la ley especial, anticipando nuestro criterio que son todas aquellas –

incluso en este régimen general- que tutelan los derechos de terceros, de la propia sociedad y de

los socios, frente a acciones de administradores o mayorías permanentes u ocasionales. En tal

sentido las que aseguran la representación orgánica y la consistencia patrimonial o imponen la

liquidación in bonis, o sea con activo suficiente para satisfacer el pasivo –que es la función de

garantía del capital social-65.

Antes de la insolvencia –pérdida del capital social-, en grados menores de crisis debería actuar

el derecho concursal, incluso los acuerdos privados66. La preconcursalidad es hoy abordada por

especialistas, como forma de paliar la ineficiencia de la legislación concursal, con métodos más

inmediatos y de menores costes económicos y sociales67. Pero esos especialistas en el derecho

concursal suelen no abordar la preconcursalidad prevista en las legislaciones societarias, que tienen

soluciones uniformes en el derecho comparado68, basadas en esa función de garantía.

La realidad: se intenta aplicar o encontrar normas concursales para atender situaciones más

graves que las previstas en la ley societaria. De esta forma se están desconociendo las normas

imperativas del derecho societario, uniformes en el derecho comparado, incluso las que impiden ciertas

acciones concursales en caso de pérdida total del capital social69.

Aquí comienza el desencuentro. No se aplican las normas societarias que permiten el “esfuerzo

compartido”. Se intentan quitas como técnica abusiva, se soslaya la posibilidad de una capitalización, y

63 “NOTAS EN TORNO A LA PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA: UN ESTUDIO COMPARADO”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley,. RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, págs. 423 a 446. 64 “¿REORGANIZACION SOCIETARIA O CONCURSAL ANTE LA CRISIS? (UN “OBITER DICTUM” DE LA CORTE)”, en libro

colectivo AAVV “Reestructuración y Reorganización Empresarial en las Sociedades y los Concursos”, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial – 2010, Director Martín Arecha, Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, pág. 3. 65 “El capital social, como está planteado en la LSC, es una cifra de retención y ello es lo que realmente constituye la garantía de terceros, por lo que si los socios o accionistas vulneran esta garantía, su responsabilidad ya no será limitada y responderán más allá del capital aportado….” CNCom., Sala F, mayo 13 de 2014 en la causa “Victor Carballude SRL sobre quiebra, que consideramos más extensamen te más adelante. 66 “Las soluciones negociadas como respuesta a la insolvencia empresarial. Visión desde el derecho argentino: la preconcursalidad societaria”, en libro colectivo LAS SOLUCIONES NEGOCIADAS COMO RESPUESTA A LA INSOLVENCIA EMPRESARIA, Director

José Antonio GARCÍA-CRUCES, Ed. Departamento de Derecho de la Empresa, Universidad de Zaragoza, Thomson Reuters Aranzadi, pág. 33 y ss.. ”ANTE LAS CRISIS SOCIETARIAS CONSULTEMOS LA LEY ESPECIFICA (respondiendo a un par de críticas)”, en RDCO, Sociedades – Doctrina pág. 113, número 276, Enero/Febrero 2016. 67 PULGAR EZQUERRA, Juana Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación. Adaptado a la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la ley concursal, Ed. La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid julio 2012. 68 “NOTAS EN TORNO A LA PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA: UN ESTUDIO COMPARADO”, en Revista de Derecho concursal y Paraconcursal, Editorial La Ley,. RPC 20/2014, Reseña Legislativa española y comparada. Madrid 2014, págs.. 423 a 446. 69 “El equilibrio en la legislación societaria y concursal uruguaya: la preconcursalidad extrajudicial” en 25 años de la ley de sociedades

comerciales. Necesidad de su reforma. Homenaje al Profesor Dr. Siegbert Rippe, AAVV dirección Eva Holtz y Rosa Piziomek, edición Facultad de Ciencias Económicas y de Administración Universidad de la República, Montevideo 2014, página 415.

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entonces el Derecho Concursal, los procedimientos concursales, llegan tarde y fracasan, y por eso se

tiende a modificar constantemente la ley que los regula.

Desde hace mucho sostenemos que la conservación de la empresa se tutela en nuestro país en

forma inmediata por la legislación societaria y en forma mediata por la legislación concursal70.

Como destaca Baracat71, apuntamos a la preconcursalidad del sistema societario para atender a

las crisis y evitar la dispersión del daño. Y ese punto es bien atendido por el régimen societario

mundialmente.

IX – RESPONSABILIDAD E INOPONIBILIDAD.

Los administradores societarios no son responsables en ninguna de las sociedades, ni en las

colectivas si no son socios. Tranquilizamos hace mucho a Héctor Alegría y lo volvimos a reeditar en el

libro en su homenaje: Sobre la conservación de la empresa (en torno a aspectos patrimoniales)72. Allí

sosteníamos nuevamente que la base de la responsabilidad es siempre subjetiva e imponía el daño,

razón por la cual los riesgos se desatan ante la incapacidad de la sociedad de atender sus obligaciones.

La homologación de un acuerdo abusivo o en fraude a la ley no borra esa responsabilidad. El

art. 167 CCC in fine remarca para todas las personas jurídicas privadas el principio societario

enmarcado en el art. 99 LGS.

Nos resultó muy interesante el voto de la Dra. Porta en el caso “ARANCIBIA, Nora

c/RODRIGUEZ, Ricardo Marcos y otro – ej. de créditos laborales” de la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo, Sala III del 22 de septiembre de 200873 por cuanto a las clásicas referencias a

los arts. 54, 59, 157, 274 LGS ante transferencia de cuotas e inexistencia de bienes en el patrimonio de

la sociedad, apuntadas por el Dr. Guibourg, agrega “…la pérdida del capital social (art. 94 incs. 4 y

5)…sino también por lo que establece el art. 99 párrafos 1 y 2…” para evitar reesponsabilidad,

enrolándose en nuestra posición.

La cuestión se engarza con la visión sobre la personalidad jurídica.74

En tal sentido y anticipando aspectos de la inoponibilidad de la personalidad jurídica nos

pareció interesante transcribir de Jesús Alfaro Aguila Real75: “Es aconsejable leer algo sobre la

responsabilidad limitada de las personas jurídicas corporativas para introducirse en el tema, antes de

abordar el estudio de esta doctrina. - Las sociedades tienen personalidad jurídica independiente de la

personalidad de los socios en el sentido de que, a través de la sociedad, los socios crean un

patrimonio separado del individual de cada uno de ellos y actúan unificadamente en el

tráfico, esto es, como si el grupo fuera un individuo y, por lo tanto, se pueden imputar derechos y

70 “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de concursos 19.551”, con Francisco Quintana Ferreyra, en SUMMA SOCIETARIA Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, tomo II pág. 1947. 71 BARACAT, Edgar J. “EL DESVANECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS ORTODOXOS PARA ABORDAR LA INSOLVENCIA DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y EMPRESAS.- ¿UN GIRO DEFINITIVO HACIA EL PRIVATISMO?”, en Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2ª quincena diciembre 2011. El Prof. Baracat es Ministro de la Cámara Comercial de Rosario e inveteradamente preside o es ponente general en la Comisión de Derecho Procesal Concursal de los Congresos de

Derecho Procesal. 72 En libro colectivo Derecho económico empresarial Estudios en Homenaje al Dr. Héctor Alegría, Coordinadores Diana Farhi y Marcelo Gebhardt, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2011, tomo II pág. 1397. 73 MJ-JU-M-39249-AR | MJJ39249 74 “PERSONALIDAD JURIDICA Y RESPONSABILIDAD DE SUS MIEMBROS” en “Revista del Código Civil y Comercial”, mensuario de editorial La Ley, primera sección “En Debate”, tema específico “Personas Jurídicas” desde la perspectiva del nuevo Código Civil y Comercial, Co Director Pablo Heredia, año IV número 4 mayo 2018 página 67 a 107, Buenos Aires. 75 ALFARO AGUILA REAL, Alfaro “Lecciones: Personalidad jurídica y levantamiento del velo” (i) | Nov 17, 2015 | Derecho

Civil, Derecho Mercantil, Lecciones | 5 Comentarios en Almacén de Derecho

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obligaciones al patrimonio/grupo unificado. Estos derechos y obligaciones no son, sin más, derechos

individuales de los socios. - Decir que el grupo tiene personalidad jurídica significa que el grupo ha

generado un patrimonio separado del patrimonio personal de cada uno de los miembros individuales

del grupo. - Pero esto es una forma de hablar. Es obvio que los derechos y las deudas que forman ese

patrimonio separado no dejan de ser derechos y deudas de los socios y, por eso, puede decirse que las

personas jurídicas son centros de imputación provisional (o, en otras palabras, centros de

distribución de derechos y obligaciones) a diferencia de los individuos que son centros de imputación

o atribución definitiva. Son los socios los sujetos pasivos de las deudas sociales y son los socios los

titulares de los bienes que integran el activo social. A conclusiones similares se llega desde una

concepción contractualista de la personalidad jurídica que se utiliza para explicar el sentido de la

responsabilidad limitada. Generalizando esta concepción, puede afirmarse que la utilización de una

persona jurídica no sería sino una forma de incorporar al contrato que un grupo celebra uti universi con

terceros el Derecho de sociedades aplicable a la personalidad jurídica que les permite actuar

conjuntamente. Cuando la persona jurídica titular del patrimonio separado tiene estructura corporativa

y goza de responsabilidad limitada, la separación se convierte en aislamiento, esto es, incomunicación

entre el patrimonio separado y el patrimonio personal de los socios. - En este contexto, “levantar el

velo” de la persona jurídica significa, en términos técnicos, prescindir o inaplicar el principio de

separación entre el patrimonio de la persona jurídica y el de sus miembros,bien imputando a los

miembros conductas realizadas por la persona jurídica, bien extendiendo a los miembros la

responsabilidad por actos realizados por la persona jurídica. Hay, pues, casos de: imputación donde lo

que sucede es que la ley o el juez identifican limitadamente a la persona jurídica con los sujetos

titulares de la misma (en ambos sentidos) y supuestos de extensión de responsabilidad a los socios o

casos en los que, a pesar de que no existe relación jurídica directa entre un tercero y los socios de la

sociedad, se hace responsables a éstos frente a aquél. …”. Cita a la jurisprudencia norteamericana “son

casos (In Hystro Products, Inc. v. MNP Corp., 18 F.3d 1383, 1390 (7th Cir.Nos. 12-1351, 12-14303

1994)) en los que, si no se extendiera la imputación a los socios, se estaría enriqueciendo injustamente

a una de las partes de un contrato o se permitiría a la sociedad matriz, que generó la responsabilidad de

la filial y fue la causa de la incapacidad de la filial para cumplir con esas obligaciones, escapar a su

responsabilidad o se permitiría a los antiguos socios ignoren sus obligaciones o aceptar las operaciones

de ingeniería societaria “to keep assets in a liability-free corporation while placing liabilities in an

asset-free corporation.””

La división patrimonial impone referirse a la llamada “inoponibilidad de la personalidad

jurídica, frente al abuso del control de la funcionalidad societaria, perjudicando a la sociedad, a otros

socios o a terceros. Respecto a éstos últimos particularmente por la insuficiencia del patrimonio de la

persona jurídica para responder a las obligaciones generadas por relaciones contractuales o

extracontractuales.

Es otra vía para permitir responsabilizar al que generó daños.

Es fundamental recordar que así como se accede a la personalidad generando por la autonomía

de la voluntad una sociedad u otro ente reconocido como persona jurídica por el ordenamiento, esa

personalidad sólo extingue cuando se ha producido la liquidación y extinguido todas las relaciones

obligacionales generadas durante la existencia de la persona jurídica.

La conducta “torpe” de los socios en cuanto produzca daño a la sociedad aparece atrapada en el

art. 54 de la LGS –en sus tres párrafos-, y ahora en el art. 144 CCC, similar al último párrafo de aquella

norma, generalizando para todas las personas jurídicas Esto está vinculado con las previsiones de

asegurar la reparación del daño a través de formas de extensión de la responsabilidad. Que actúa en su

defecto conforme el art. 150 CCC.

27

Podríamos comparar el art. 54 LGS relativo a los socios, con lo que el art. 59 es a los

administradores. Unos y otros deben respetar la sociedad que integran y/o administran y la infracción a

la normativa societaria o, en su caso, el daño a terceros, los hace responsables en forma personal y

solidaria.

Esa norma establece:“ARTICULO 144. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La

actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un

recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier

persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o

indirectos la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

causados”.

Debemos entender que se extiende la responsabilidad al controlante de la persona jurídica en

todos aquellos casos de daño doloso o culposo y, en especial, cuando se han aplicado fondos o efectos

de la sociedad para uso personal o de terceros.

La expresión “actuación” debe entenderse también como comprensiva de cualquier acto

emanado de los órganos de la persona jurídica o sociedad en los cuales se exprese su voluntad y que

tenga como víctimas a los terceros ajenos a la sociedad o a algunos de sus integrantes, cuyos derechos

puedan ser violados a través de las conductas consumadas por el ilegítimo empleo de las formas

societarias76.

El art. 144 CCC autoriza como legitimados activos al controlante indirecto, abriendo la mirada

frente a la actuación de conjuntos económicos.

La insolvencia (pérdida del capital social o patrimonio neto negativo en las personas jurídicas

en general) aparece como habilitante de las acciones de responsabilidad o de “inoponibilidad”.

Seguimos con una jurisprudencia que determina la responsabilidad solidaria de socios en una

sociedad con responsabilidad limitada, generando una posición ejemplificadora.77

Un reciente importante fallo ha motivado nuestro interés. Se trata de la resolución de la Cámara

CIVIL - SALA C en la Ciudad de Buenos Aires, a los treinta días del mes de agosto de dos mil diez y

siete en los autos “VON SANDEN DE KLEIN ROSA CRISTINA C/ ANGELINO MIGUEL

ANGEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, cuya lectura aconsejamos. La sentencia toca

tres puntos sensibles a la responsabilidad de socios: sobre la prescripción, la integración de la litis

y las causas por las que se les responsabiliza. El Dr. Diaz Solimine delimita la cuestión litigiosa: “La

sentencia acogió el objeto de la pretensión de daños y perjuicios contra Miguel Angel Angelino,

Nicolás Enrique Ruiz Guiñazu – luego desistido a fs.521 - y José María González de la Fuente al pago

del crédito admitido en los autos “Birlen SA c/ Von Sanden de Klein Rosa Cristinas/ cumplimiento de

contrato. Con costas.” “De la lectura del escrito introductorio de la instancia surge que es contra los

accionistas exclusivamente – en este proceso examinado- que se pretende el cobro de lo adeudado por

Birlen SA a la luz de lo dispuesto por el artículo 54 de la norma anteriormente citada reformada por la

ley 22.903 excluyendo de este proceso a la mentada sociedad….En este punto cabe señalar que en los

autos “Birlen SA c/ Von Sanden de Klein Rosa c/ s/ daños y perjuicios”…, ya ha sido condenada dicha

sociedad mediante la oportuna reconvención articulada por la aquí actora. Del examen de esos autos se

colige que en dicho carácter la persona jurídica ha ejercido plenamente su derecho de defensa en juicio

sin limitación de ninguna naturaleza, habiendo pasado la condena contra la misma en autoridad de “

cosa juzgada” …La finalidad última de este instituto procesal radica en evitar la sustanciación de un

76 NISSEN, Ricardo Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, 1998, pag. 129. 77 “La responsabilidad de socios en las sociedades simple y en las con responsabilidad limitada”I Congreso Internacional de Derecho Comercial - RDCO - Thomson Reuters – en Derecho Comercial y de las obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, n° 280, septiembre/octubre

2016, Bs.As. 2ª quincena de noviembre, en Sección I Congreso Internacional de Derecho Comercial, pág. 539

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proceso cuya decisión final ha de carecer de utilidad práctica (inuliter data), es decir que la sentencia

debe tener un contenido único para todos los litisconsortes. …Sobre los conceptos expuestos cabe

expresar que en estos obrados no resulta necesario la intervención de Birlen SA como litis consorte

necesario en los términos del artículo 89 del CPCC porque el sentenciante en autos tratados puede

pronunciarse útilmente contra los legitimados pasivos aquí accionados – en razón que el decisorio

recaído no será ejecutable contra Birlen SA, sino que los imbricados en este proceso responden en

función de otros fundamentos que fueron planteados en el escrito introductorio de la instancia,

pudiendo dictarse una sentencia con absoluta utilidad práctica (Cfme. CNCiv. Sala F, ED -42-293;

ídem Trib. Sup. Córdoba JA 18- 1973-698; entre otros ( citados por Falcón, Enrique M. “Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, tomo I, pág. 510 Ed. Abeledo Perrot ).-“.

El rechazo de la excepción es bien fundado, y quizá corresponda también señalar que dentro de

la funcionalidad societaria como persona jurídica, juega el precepto del art. 56 de la hoy ley general de

sociedades –LGS-, vigente desde el año 1972 que dispone “La sentencia que se pronuncie contra la

sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede

ser ejecutada contra ellos, previa excusión de los bienes sociales, según coresponda de acuerdo con el

tipo de sociedad de que se trate”.78

El valor expansivo de la sentencia es indubitable, aunque la ejecución directa de la misma pueda

estar condicionada al tipo social (tipicidad de segundo grado), y cuando no hay responsabilidad por el

tipo social asumido puede resultar la misma de otras normas de la ley, como sucede en el caso y

esplicitaremos.

Continúa con precisión “Adentrándonos en la responsabilidad que les endilga, diversa es la

prueba que lleva en forma unívoca a concluir como lo hizo el sentenciante de grado. En primer

término, la inexistencia actual de la sociedad condenada Birlen SA en el domicilio constituido ante la

Inspección General de Justicia …. Otro claro y medular indicio es la falta de presentación de balances

contables ante la correspondiente autoridad, los cuales no se efectuaron desde la fecha de constitución

de la misma acaecida con fecha 7-12-1978 y la rúbrica de los libros societarios que datan del año 1988

…. Pero ahonda aún más los indicios que llevan a la responsabilidad de los accionistas en los términos

del artículo 54 de la ley 19.550 , el escaso capital social como así su debida integración cuyo último

aumento fue aprobado por los aquí accionados como accionistas en junio de 1986 ,que resulta reducido

a la nada en la traducción a moneda de curso legal en la actualidad. Las secuencias expuestas utsupra y

que fueran examinada por el juez de grado se encuentran ligadas en forma inescindibles. Estos indicios

logran trasuntarse en presunciones… debidamente entrelazados por puntos de inferencia y concurrentes

hacia una determinada conclusión : la existencia de hechos que demuestran palmariamente la

responsabilidad de los accionados . Es que frente a la imposibilidad de una prueba directa o

determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores,

concomitantes y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el “ánimus” …debiendo expresar que

no han acreditado que la sociedad haya sido liquidada mediante el correspondiente proceso que regulan

los arts. 101/112 de la ley 19.550 , lo que demuestra la falta total de capital de la sociedad , y no es

menos cierto que en los instrumentos públicos mentados los partícipes han sido siempre los accionados.

Asimismo los accionados se encuentran en una mejor posición al tener acceso a los libros. Balances,

contratos con terceros , etc, es decir toda la documentación idónea para probar que aquella realiza una

actividad real, así como de que forma el acto que realizaron esta enderezado a satisfacer el interés

social a través del cumplimiento del objeto de la sociedad, pues nadie mejor que los socios controlantes

para acreditar la realidad que perjudico a terceros. Aúnese a ello la grosera ausencia patrimonial del

78 “SOCIEDADES, INCLUSO UNIPERSONALES, Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES Y SOCIOS”, en Revista de

Derecho Laboral El Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe octubre 2015, tomo I págs. 319/362.

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Birlen SA para hacer frente a responsabilidades patrimoniales, no hace más que trasladar estos actos en

forma directa a los partícipes en la misma, pues han sido ellos que han llevado a esta situación en la

cual se ha generado una carencia total de patrimonio a fin de salvaguardar ,primero a la sociedad

misma y luego hacia los terceros que pudieran verse afectado por los actos de ella. Ante la

descapitalización o infracapitalización, comparto lo indicado por la Cámara Comercial , Sala F, en

cuanto a que estos casos resultan inoponibles la persona jurídica ( Cfe. Carballude v. s/ Quiebra ,

Vitolo, Daniel Roque “ Responsabilidad de los directores al ingresar la sociedad en la zona de

insolvencia LL 22-12-2004). La responsabilidad debe extenderse a los socios cuando “…. La sociedad

haya desaparecido sin efectuar el trámite de liquidación prevista por la legislación societaria” (Teoría

de la desestimación de la persona jurídica “La sentencia es suscripta por el opinante OMAR LUIS

DIAZ SOLIMINE y el adherente JOSÉ BENITO FAJRE.

Es una sólida interpretación del sistema societario y de sus normas imperativas o indisponibles

para sintetizar el abuso de control que impone la previsión responsabilizatoria del art. 54 in fine LGS.

Lo que aparece como interesantísimo en el caso “Birlen” es una suerte de síntesis de ese orden,

rescatando la aplicación del art. 54 en su previsión final: “La actuacion de la sociedad… para frustrar

derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible,

quienes responderán solidaria e ilimitadameante por los perjuicios causados”. La congruencia de esta

fórmula normativa con las demás normas que hacen a la regular funcionalidad de la sociedad, permite

resguardar a terceros y sobre todo recordar a los socios con supuesta responsabilidad limitada que, para

mantener esa limitación, no deben cruzar ciertas líneas rojas –violar normas imperativas del sistema

societario-, pues implica un fraude a la ley societaria, sintetizado en el referido artículo. Una lección

sencilla y brillante, aplicando esa previsión que ha sido generalizada con aún mayor simplicidad para

todas las personas jurídicas en el art. 144 CCC –como hemos adelantado-, incluso las públicas79.

Sigamos con otros fallos sobre inoponibilidad que ilustran sobre responsabilidad ante daño.

La CNCom, Sala C, Octubre 30 de 2014, en “Migal Publicidad SA contra Ti Intertele SRL

sobre ordinario”, sostuvo “… Si se advierte que la sociedad tiene por objeto dedicarse a operaciones

comerciales relativas a productos de internet e informática y no se menciona nada relativo a la actividad

gastronómica, a pesar de que la sociedad demandada ejercía actos ajenos a su objeto social al explotar

un restaurante, surge evidente que la referida sociedad fue utilizada para llevar a cabo actividades

extrasocietarias, en claro perjuicio de sus acreedores, tanto proveedores como empleados, esto es,

la sociedad fue utilizada como un recurso para vulnerar los derechos de terceros. … La sociedad

es un sujeto de derecho con el alcance fijado por la Ley 19.550: 2, en tanto no se violen las reglas

superiores del ordenamiento jurídico; … Resulta aplicable el artículo 54 tercer párrafo de la ley

19550 cuando actuando bajo la figura de la S.R.L. los socios han querido sustraer su propio

patrimonio y responsabilidad del alcance de los acreedores…. Los sujetos sobre quienes se puede

cernir esa imputación diferenciada de responsabilidad son, según los expresos términos de la ley,

exclusivamente dos: los "socios" y los "controlantes" de la sociedad; siendo éstos los únicos

legitimados pasivos de la acción indicada en la propia letra de esta norma; en cuanto a la

interpretación de la palabra "socios", no ofrece dificultades interpretativas, se trata de aquellos que

han hecho posible la actuación ilegítima o extrasocietaria, sin importar si son mayoritarios o

minoritarios; en tanto la responsabilidad de los "socios" puede verificarse tanto por acción como por

omisión; y sin importar si son controlantes o no, como también lo ha advertido mayoritariamente la

doctrina.

79 PALAZZO, José Luis – RICHARD, Efraín Hugo “EL ART. 144 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (inoponibilidad de la personalidad jurídica)” en LA LEY año LXXX N° 54, TOMO LA LEY 2016-B-diario del lunes 21 de marzo de 2016. En la publicación se omitió lo

que los Autores habían incluído en el título “: ¿una travesura o una concepción integral sobre responsabilidad de funcionarios públicos por daños patrimoniales ocasionados en el ejercicio irregular de su cargo?”.

30

La CNCom, Sala B, Agosto 29 de 2014, en “Bianchi Adrián Emilio contra Vanderbelt

Group Ltda. Y otros sobre ordinario”, expresó: “… Cuando el recurso técnico es utilizado para

violar la ley, el orden público y la buena fe, para frustrar derechos a terceros, o aun simplemente para

llevar adelante fines extrasocietarios, surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica.

…Resulta lícito atravesar la personalidad societaria y captar la auténtica realidad que se oculta

tras ella, con la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que en tal

caso, la sociedad configura un elemento por el que se intenta cubrir la responsabilidad

patrimonial del verdadero responsable. … Ante la aplicación de la norma del artículo 54 tercer

párrafo de la ley 19550, el socio responde, no por una consecuencia del tipo legal sino por un acto

disvalioso que él personalmente ha causado. …El tercer párrafo del art. 54 LSC determina que la

actuación de la sociedad se imputa directamente a los socios que la hicieron posible y esto tiene su

base en las normas derivadas del derecho común, entre otros, art. 1109 CCiv. … Corresponde la

aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica cuando en la actividad

ilegítima denunciada tuvieron necesaria participación las sociedades demandadas, quienes

captaron inversores, emprendieron supuestos negocios jurídicos, para luego, denegaron la

devolución tanto de los capitales aportados por sus clientes como de sus réditos; perjudicando a

terceros con sus maniobras fraudulentas, siendo curioso que una de dichas compañías cancelara

su inscripción en el Registro Público de Comercio con fecha tan próxima a este litigio; pues ello

evidenciaría por parte de sus administradores un intento de eludir responsabilidades en calidad

de partícipes; ya que éstos se encargaron de multiplicar la cantidad de clientes y perjudicaron a

terceros con la falta de reintegro de sus inversiones. …Debe aplicarse la solución prevista en el

artículo 54 in fine de la ley 19550 cuando consta que frente al infructuoso intento del actor de

retirar los fondos de su cuenta individual, las sociedades involucradas en la operación no

proporcionaron explicaciones y eludieron toda responsabilidad; desapareciendo y huyendo de

todo contacto con sus clientes estafados, debiendo tenerse en cuenta, además, que ciertas

operaciones realizadas por los entes demandados, y por las cuales éstos percibían comisiones,

excedían el objeto del contrato social y carecían de la autorización de la Comisión Nacional de

Valores (art. 6 , ley 17.811) para actuar en el mercado.”

La CNCom, Sala F, Mayo 13 de 2014, en la causa “Víctor Carballude SRL sobre quiebra,

Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica”, consideró: “…La persona jurídica es un

“recurso técnico” que permite establecer una organización autónoma con patrimonio propio y

capacidad de gestión que se distingue de sus instituyentes, estructurando un esquema de

simplificación de relaciones y de impermeabilidad patrimonial. ….El instituto de la inoponibilidad

de la personalidad jurídica se presenta como un remedio con el que se cuenta para descorrer la

personalidad de los entes asociativos, con el objeto de imputar cierta obligación o derecho a un

sujeto distinto -tales como sus controlantes o socios-, si se reúnen las especiales circunstancias que

enumera el párrafo tercero del artículo 54 de la ley 19550…. y ello supone tener especialmente en

cuenta que la ley 19550 exige que la actuación societaria -y la de sus órganos, socios y

controlantes que guarden vinculación con la gestión patrimonial- se acomode al principio general

de la buena fe (cciv 1198) y al ejercicio regular de los derechos (doctrina cciv 1071)…. Esta no se

traduce ni en la caída del sujeto de derecho ni en el impedimento a su funcionamiento sucesivo,

simplemente se dan las dos alternativas que como efecto práctico de la inoponibilidad prevé el art.

54 que son la imputación directa del obrar -responsabilidad por ende ilimitada-, y además una

responsabilidad por daños y perjuicios, título distinto que está establecido por el mismo art. 54 y

también la habrá cuando por vía de la desviación de la causa contractual, o como efecto empírico

de la actuación posterior, se produzca el desbaratamiento del derecho de terceros….La naturaleza

de la acción de inoponibilidad presenta algunas peculiaridades: (i) Es societaria pues se trata de una

medida que tiene por objeto declarar irrelevante la diferenciación entre la personalidad del ente social y

31

la de sus componentes (socios); (ii) Es accesoria desde que tiene sentido en tanto y en cuanto existe una

actuación social encubridora, violatoria o frustratoria; y (iii) Es una acción declarativa toda vez que su

finalidad se agota en la declaración. La sentencia que se obtenga será, dentro de la clásica división

procesal, una sentencia declarativa o de mera declaración, cuyo objeto es la pura declaración de que ha

acaecido el efecto desestimatorio de la personalidad societaria. …No se admite, por vía de principio, la

ponderación restrictiva de la solución legal prevista en el artículo 54 último párrafo de la ley 19550….

Como línea de principio el daño producido por una malformación de la estructura patrimonial

societaria o por decisiones impuestas por socios o controlantes que la fuerzan a emprender actividades

que exceden de sus posibilidades, no debe quedar excluido del ámbito de la norma del artículo 54

último párrafo de la ley 19550, aunque debe subrayarse la necesidad de extrema cautela en el

juzgamiento del caso concreto…. Los elementos de juicio colectados acreditan con claridad las

distintas circunstancias que justifican la aplicación a la sociedad fallida de la figura de la

inoponibilidad de la personalidad jurídica, cuando de la revisión del expediente de la quiebra y

de la causa laboral se desprende que: a) No se arrimaron libros contables (sin que se haya

brindado siquiera una mínima razón que pudiera hipotéticamente justificar tal ausencia), lo cual

permite inferir el desarraigo institucional; b) A lo largo del desarrollo del proceso se ha

observado una notoria falta de cooperación de los socios de la fallida; c) La ausencia de la

persona jurídica fallida en el propio domicilio legal constituido ante la Inspección General de

Justicia; d) La valuación del activo arroja cero y el sujeto societario no cuenta con ningún bien

registrable a su nombre, no obstante que la empresa se habría dedicado al transporte de carga y

e) Únicamente se integró un 25% del capital social suscripto al momento de la constitución de la

sociedad, que data del año 1991 ( que ascendía a australes 2.800.000 -hoy $280- ) y no hay

elemento de juicio que permita corroborar que a lo largo de la vida social se hubiera saldado el

75% restante…. La infracapitalización, en este sentido, no hace otra cosa más que trasladar los

riesgos propios de la empresa hacia terceros y, por lo tanto, no se estaría llenando el presupuesto

de dotación de capitales propios a la sociedad, resintiéndose el patrimonio social y la función de

garantía frente a los acreedores…. Medió en consecuencia una infracapitalización agravada

susceptible de quedar aprehendida como causal de declaración de inoponibilidad de la persona

jurídica y ello aun cuando la cuestión pudiese ser analizada desde su perspectiva más

restrictiva…..La frustración de los derechos de los terceros -en este caso: acreedores sociales-

encuentra su fundamento en la violación de una premisa tan sencilla como elemental: el

patrimonio es la prenda común de los acreedores. …Ello pone en evidencia, además, una

deficiencia en el cumplimiento de los requisitos esenciales que fluyen del artículo 1º de la ley de

sociedades, con la consecuente externalización de los riesgos empresarios….La insuficiente

capitalización de la sociedad puede constituir un medio para hacerla actuar como recurso para

violar la buena fe negocial así como para frustrar derechos de terceros, lo que hace aplicable el

instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica conforme al art. 54, tercer párrafo de la

LS. Justifica así que la actuación de la sociedad o las consecuencias de la misma, en este caso el

pasivo insoluto de la sociedad caída en insolvencia, y la misma situación jurídica falencial, se

imputen a los socios o controlantes que la hicieron posible, siendo importante insistir en que la

elección de esta vía puede resultar más apropiada que la extensión de la quiebra fundada en la

LCQ 161, cuyos presupuestos pueden no estar configurados por el solo hecho de una deliberada

subcapitalización de la sociedad…..La limitación de la responsabilidad de los socios se

fundamenta en una dotación adecuada de capital social. Si esa dotación no se produce, los socios

estarían abusando de la institución del capital social, razón por la cual quedaría sin fundamento

la limitación de responsabilidad. Como consecuencia de esto, los socios deberían responder

ilimitada y solidariamente frente a los acreedores y para llegar a esa responsabilidad, se recurre

a la doctrina del levantamiento del velo. …La infracapitalización societaria importa un

32

desplazamiento del riesgo empresario hacia los acreedores, en tanto ellos están soportando las

consecuencias de la insolvencia de la sociedad. Es decir, la sociedad fue utilizada como un recurso

para vulnerar los derechos de terceros al actuar en el mercado sin un capital acorde a su

actividad. …”

Todos estos fallos son contundentes en la aplicación de la legislación societaria para

responsabilizar a socios.

X – ACTIVIDAD ILÍCITA.80

La insolvencia societaria también puede vincularase a ilicitudes.81 Los argumentos de los fallos

que acabamos de relatar también podrían llegar a permitir considerar como “actividad ilícita” la

cumplida para perjudicar a terceros asumiendo obligaciones imposibles de solventar y haciendo

desaparecer la documentación e incluso la sociedad.

El art. 19 LGS sanciona con la disposición de oficio de liquidar a la sociedad que realiza

actividad ilícita. La jurisprudencia ha determinado que ella puede ser total o parcial. Genera la

responsabilidad solidaria de administradores y socios, con pérdida de la cuota de liquidación –extinción

de dominio apuntamos-.82

La responsabilidad solidaria de administradores y socios determinada por esta norma

desaparecería en el caso de sobrante de liquidación, pues no habría daño a terceros, salvo que se

reclamara por daño a los socios que acreditaron buena fe y a la misma sociedad.

El supuesto de sobrante de liquidación entraña una forma de “extinción de dominio” de los

socios –derecho a la cuota de liquidación- en favor del estado, por el uso ilícito de la sociedad.

XI– REPENSANDO Y CONCLUYENDO.

La sociedad, beneficiada con el reconocimiento de personería jurídica, es –a su vez- una

institución jurídica pues nacida de la autonomía de la voluntad sólo puede desaparecer mediante un

procedimiento expresamente previsto que es el de su liquidación, para asegurar la extinción de las

relaciones jurídicas generadas durante su funcionalidad y que ningun tercero ha resultado insatisfecho.

Por este medio se está tutelando más que la limitación de responsabilidad de los socios, los

intereses de quienes se vinculan con el nuevo centro imputativo en razón de la funcionalidad o

finalidad del negocio, actividad o empresa que explota83.

Lo fundamental es distinguir claramente que "personalidad" no implica limitar responsabilidad

sino dividir patrimonios, particularmente en defensa de los terceros, y que quienes abusan del control o

de los recursos técnicos societarios o contractuales deben asumir plena responsabilidad solidaria. Y que

además de las normas societarias y concursales es plenamente aplicable la teoría general de la

80 “ACTIVIDAD ILICITA Y EL CASO OIL COMBUSTIBLES S.A.” en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed.

Abeledo Perrot, Buenos Aires número 290, Mayo/junio 2018, pág. 459 a 492. 81 “El caso “Curatola” y su relación con las sociedades de objeto lícito, con actividad ilícita” conjuntamente con Marcelo A. Camerini, en RDCO pág. 701, (tomo B Doctrina) año 42, tomo 2009 B, Ed. Abeledo Perrot. 82 “PROYECTOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE SOCIEDADES Y DE EXTINCIÓN DE DOMININO: ¿Y EL ART. 19 DE LA LEY DE SOCIEDADES VIGENTE DESDE 1972?”, “... la realidad no es así, la realidad está así. Y está así no porque ella quiera. Ninguna realidad es dueña de sí misma. .. nuestra lucha es por cambiarla y no acomodarnos a ella...” de Paulo FREIRE en El grito manso. Publicado en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N° 285, Julio-Agosto 2017 pág. 1035 (Sociedades - Sección Doctrina). 83 La exposición de motivos que eleva el Proyecto de Ley General de Sociedades, respecto a la sociedad unipersonal, redactado por los

Dres. Highton, Kemelmajer y Lorenzetti es representativo de la tendencia doctrinaria que exponemos sobre personalidad y responsabilidad.

33

responsabilidad contenida en el CCC a partir de los arts. 1708 y 1709 CCC84, aceptándose que el

perjuicio pueda ser directo o indirecto –art. 1739 CCC-, superando viejas discusiones.

En torno a la función de garantía del capital social y la responsabilidad de los socios –incluso

accionistas85- señala un fallo afrontado precentemente: “la grosera ausencia patrimonial de Birlen SA

para hacer frente a responsabilidades patrimoniales , no hace más que trasladar estos actos en forma

directa a los partícipes en la misma, pues han sido ellos que han llevado a esta situación en la cual se ha

generado una carencia total de patrimonio a fin de salvaguardar, primero a la sociedad misma y luego

hacia los terceros que pudieran verse afectado por los actos de ella.

La “grosera ausencia patrimonial” implica –a nuestra entender- la existencia de una causal de

disolución cual es la llamada “pérdida del capital social” o sea la inexistencia de patrimonio de la

sociedad –prenda común de los acreedores- que configura una causal de disolución. En el caso no se

había manifestado con anterioridad al accionar del acreedor por una actitud omisiva de los

responsables: la no confección de balances, la inexistencia de libros, etc.. La incapacidad patrimonial

para atender a todas las obligaciones de la sociedad podría no generar responsabilidad a

administradores y socios si la “pérdida” no les fuera imputable, como podría ser la variación sorpresiva

del valor de stock o de inmuebles, sin que hubieran contraído nuevas obligaciones desde que

conocieran o “debieran conocer”.

Ante la eventual insuficiencia del capital social, que hace a un tema de infrapatrimonialización,

que es una zona gris, se abre una línea roja, las “red flags” que funcionan incluso en la “one dollar

corporation”, pues cuando el balance como declaración unilateral de verdad es aprobado por la

asamblea indicando que el patrimonio neto es neutro o negativo significa que se ha perdido ese dólar,

que era una barrera. Y en muchas legislaciones la línea roja se traza con la pérdida de sólo parte del

capital social, en la argentina recién el 100%, pero sería suficiente si se aplicara, pero en derecho

concursal de eso no se habla, particularmente al homologar acuerdos. Si llega el expediente a un

despacho judicial para homologar en esos supuestos una propuesta de quita, no deberá hacerlo por las

normas del CCC y de la propia LCQ en su art. 52 ap. 4. No declarará la quiebra por aplicación del art.

48 o podrá imponer la tercera vía que seria la de imponer alguna de las opciones imperataivas del art.

96 LGS.86

Sin duda la capitalización de deudas, incluso laborales, en el caso que se asegure la continuidad

de la empresa, su viabilidad, el mantenimiento del empleo, podrá entregar experiencias interesantes

sobre el “accionariado obrero” y una visión del “capitalismo emprendedor”.

Lo que no tenemos duda es que el juez concursal debe asumir con criterio sustancialista el

análisis de la legalidad de las quitas en los procesos concursales de sociedades. Aunque sea para

rechazar nuestra posición y señalar la legalidad de la propuesta y el consiguiente acuerdo.

84 LORENZETTI, Ricardo Las normas fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1995, p. 133. Sobre el punto también puede verse nto. Organización asociativa, cit..José Miguel Embid Irujo “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades en Revista de Derecho Mercantil, Madrid 2003, nº 249, julio-septiembre, pág. 933. 85 “APOSTILLAS SOBRE LA MANCOMUNACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE LA SECCIÓN 4 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES” en Doctrinaria Societaria y Concursal, Ed. Errepar, n° 355 Junio 2017, Buenos Aires, pág. 535, donde también hacemos una referencia a la responsabilidad de socios y accionistas con responsabilidad aparentemente limitada. 86 “EL ABUSO EN LA TERCERA VIA EN CONCURSOS DE SOCIEDADES”, en Revista de la Facultad, Vol. I, n° 1, Nueva Serie II (2014), Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC), pág. 1.

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Esto no excluye la preocupación que hemos formalizado sobre la enseñanza del derecho

societario y el concursal en torno a la crisis de las sociedades: es nuestra obligación pensar, y enseñar a

pensar y no meramente a repetir, como hemos visto ocurre con jurisprudencia y doctrina.87

Como bien señala Julio Chiappini, aún si la enseñanza mostrara todo el panorama y no sólo la

que el docente repite: “El estudiante de derecho o el profesor habitan sobre todo el mundo del derecho

pensado: law in books (Roscoe Pound). El abogado o el juez habitan más bien el mundo del derecho

vivido: law in act”. Los teóricos moran, en general los más panchos, en el séptimo cielo, que Dante

reservó a los contemplativos. Y los que se dedican a los litigios suelen yacer en el séptimo círculo, que

Dante reservó a los violentos… el ejercicio profesional en cualquiera de las materias siempre está un

poco o mucho sometido al lobby… En la Argentina no hemos institucionalizado los lobbys. No los que

se involucran en los procesos legislativos. El problema es que de hecho sobrellevamos lobistas que

pasean en los tribunales de justicia. Gestores VIP. Algunos de veras y, otros, claro, vendedores de

humo. Bailan la danza de la lluvia. Creo que cuando la litigiosidad en materia comercial sea

tribunalicia, en cámaras arbitrales y demás pulularán más los lobistas. Por ejemplo, los que quieren

acercarse al síndico en los concursos y quiebras. O al juez de comercio. O los supuestamente enviados

por el Poder Ejecutivo o por grandes empresas. Urden en trámites…”88.

Ante el panorama desarrollado parece motivante que la doctrina colabore en la dificil tarea de la

magistratura para encontrar el equilibrio de las sociedades en el sistema jurídico, para el desarrollo del

país, “con libertad para crearlas y dotarlas pero bajo responsabilidad” –que siempre declamamos- desde

su nacimiento como personas jurídicas, hasta sus crisis previstas en las normas del CCC y en la

especifica LGS, inclusive con reflejos en la legislación concursal89.

87 “LA ENSEÑANZA Y LA INVESTIGACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO DE CRISIS”, en Anuario XV (2013-2014) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Faculad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, pág. 351,

editado en Córdoba diciembre 2015. 88 CHIAPPINI, Julio “El Derecho pensado y el Derecho vivido. Por ejemplo, el Derecho Comercial” en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, n° 350, Enero 2017, Buenos Aires, pág. 65 y ss, sugiriendo leerlo sin desperdicio como así también el artículo publicado en la misma Revista en el pasado mes de Diciembre. 89 “LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL PATRIMONIO: CONEXIÓN DEL SISTEMA SOCIETARIO CON EL CONCURSAL. CRISIS Y TERMINOLOGÍA” en El Derecho Societario y de la Empresa en el Nuevo Sistema del Derecho Privado. Tomo III, XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Universidad de Mendoza – Universidad Nacional de Cuyo, Ed. Advocatus, Córdoba agosto 2016, pág. 2017; y “EL EQUILIBRIO DE LAS

SOLUCIONES SOCIETARIAS PARA EVITAR SU CRISIS Y DAÑAR. INTERPRETACIÓN CONGRUENTE CON LA LEY CONCURSAL” en la misma publicación y tomo pág. 2025.