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ITA IUS ESTO

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TENTATIVA Y CONSUMACIN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES QUE REQUIERENSUSTRACCIN: UNA INTERPRETACIN NORMATIVISTA EN EL MARCO DE LAGENERALIZACIN DE LA PARTE ESPECIAL

Carlos A. Pinedo Sandoval

Resumen: El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y laconsumacin -en aquellos delitos patrimoniales que requieren desustraccin-, no es ms que una cuestin de imputacin objetiva,formulando, con base en esta interpretacin normativista, insuperablescuestionamientos a la regulacin de figuras tales como el hurto de uso.

Palabras clave:Imputacin objetiva; tentativa; desistimiento; consumacin;sustraccin; apoderamiento; Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A.

SUMARIO: Introduccin. I. La ausencia de una teora general de losdelitos patrimoniales. II. La Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A.III. Nuestra propuesta. A. Tentativa e imputacin objetiva. B. La

sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgoprohibido. C. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgoen el resultado. D. A propsito del desistimiento. IV. Una mirada crtica alos artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso de ganado) delCdigo Penal.A. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpicodel hurto de uso. B. El Hurto de uso como delito de tendencia o intencin.C. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto deuso: Castigar el desistimiento? V. Conclusiones. VI. Bibliografa.

Profesor de Derecho Penal y Teora del Derecho en la Universidad de Piura (Per). Presidente delInstituto de Ciencias Penales del Norte del Per. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron

publicados inicialmente bajo el ttulo Tentativa y consumacin en los delitos de hurto, robo y abigeato:Necesidad de una reinterpretacin funcional-normativista, en Gaceta Penal & Procesal Penal.Informacin especializada para abogados y jueces, 36 (2012), p. 98 y ss.d


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del tipo especial nunca es slo algo especial, sino, asimismo, algo general que desdeesta perspectiva reclama su debida consideracin en la parte general8.

Una visin naturalista de los elementos tpicos del delito incluira supuestos que,desde el fin de proteccin de la norma penal, no deberan abarcarse, mientras quedejara al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de

punicin, s deberan ser sancionados9

. Bajo estas coordenadas, el mtodo del presentetrabajo es el funcionalismo jurdico-penal en su expresin jakobsiana, cuyos postuladosexigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfoqueesencialmente normativo de la imputacin. A partir de esta comprensin, el DerechoPenal no tiene como misin exclusiva e infructuosa- la proteccin de bienes sino que,si se pretende que el Derecho Penal realice una prestacin efectiva a la sociedad, sufuncin debe consistir en garantizar la identidad normativa de la sociedad a travs de lare-estabilizacin de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El

bien jurdico, por consiguiente, no nos servir como criterio rector para delimitar entreactos preparatorios, tentativa y consumacin en aquellos delitos patrimoniales querequieren sustraccin. El delito no es la mera lesin causal o final de bienes jurdicossino que, propiamente, es una expresin comunicativa de sentido contraria a la norma.

I. La ausencia de una teora general de los delitos patrimoniales

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hacesobre la base de criterios generales de imputacin sino que, sorprendentemente, todavautiliza a rajatabla el mtodo analtico tradicional propio del positivismo. Probablementea ello se deba que, en nuestro pas, hasta el da de hoy no resulte posible encontrar

principios generales que informen la dogmtica de los delitos patrimoniales10, engeneral, y de aquellos que requieren sustraccin, en particular. Esta situacin conlleva aque se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, enmuchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cmo identificar elmomento de la consumacin en el robo agravado, no fue abordado como una cuestinque atae como efectivamente lo es- a todos los delitos patrimoniales de sustraccin,esto es, a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal. Losdistintos Manuales se siguen limitando a realizar interpretaciones aisladas y

particulares, sin tener siquiera una nocin del carcter general de la problemtica. Noobstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrinanacional son los cuestionables presupuestos dogmticos que se asumen: El delito comolesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y, el lado subjetivo en el sentido deanimus, voluntad o representacin-como criterio capaz de fundamentar por s solo lailicitud de un comportamiento.

II. La Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de consenso respectoal momento de la consumacin en el delito de hurto en tanto modalidad bsica de losdelitos patrimoniales de sustraccin y apoderamiento-, el asunto no ha sido siempre del

8HLSCHNER,citado por JAKOBS, enRECPC, 04-13 (2002), 13:18.9GARCA CAVERO,Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial,p. 24.10En particular sobre esta problemtica, SILVA SNCHEZ, Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.


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Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin:

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todo pacfico. Tradicionalmente, se han enfrentado diversas teoras clsicas cuyoncleo en comn consista en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, eldato del bien mueble o cosa sustrada; entendindose configurada la consumacin:

a)

Segn la teora de la aprehensio o contrectatio:Con el simple hecho de tomar lacosa.

b)

Segn la teora de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de unlugar a otro.

c)

Segn la teora de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimoniodel dueo y a la entera disposicin del agente; y,

d)

Segn la teora de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera decustodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizadoun efectivo dominio sobre aquella.

En nuestro pas, con fecha 30 de septiembre del ao 2005, el PlenoJurisdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la Repblica emiti sentencia plenaria

fijando posicin respecto al momento de la consumacin en el delito de robo agravado.El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre losdelitos de hurto y robo, sealndose que: La accin de apoderarse mediantesustraccin, materialmente, define al delito de hurto y, por extensin, de robo, como

uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez,

fuerza a entender no slo que el agente desapodera a la vctima de la cosa adquiere

poder sobre ella- sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte

de quien la tuviera, situacin que permite diferenciar o situar en un momento

diferenciado la desposesin del desapoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para

identificar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la

cosa deja de tener a sta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguiente,

cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho resultado

tpico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposicin,

aun cuando slo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejerciciode facultades dominicales; slo en ese momento es posible sostener que el autor

consum el delito11. Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhiri a la teorade la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la Corte Supremade Chile12. Segn esta teora, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor

puede disponer de la cosa ajena, habindola sacado de la esfera de resguardo o custodiaen la que se hallaba, es decir, cuando aqul pueda comportarse de una manera similar ala del propietario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no secomprende dentro de la esfera de la consumacin.

El criterio de la disponibilidad, si bien podra catalogarse como una

reformulacin de la illatio13, guarda diferencia con las teoras clsicas, otorgando una

11Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A,II.8.12Vid. Sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 2004, rol N 1611-04, en CARNEVALI, en PolticaCriminal, n 1, 2006. A 2, p. 13.13As lo entenda un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicacin de la Sentencia Plenaria N01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N 1750-2004-Callao: Esde precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando finalmente se intercept a los

acusados y se recuper el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo

aun cuando breve- que posibilit una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no


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mejor explicacin al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso delmomento consumativo (a diferencia de las teoras de la aprehensio y amotio), puestoque, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exigealgo ms que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere,asimismo, que haya una posibilidad de disposicin sin trabas aunque seamomentneamente- y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa

facultad. Slo as se puede entender que exista una completa ruptura con la esferaanterior14.

Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema si bien limitndose aimitar la experiencia chilena- haya adoptado un criterio compatible con el contenidoadscriptivode la propiedad15que guarda relacin con las facultades de disposicin-,

por el cual el desplazamiento posesorio requiere para la consumacin que se configureuna situacin fctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscriptivo16.Sin embargo, y no obstante reconocer el mrito de la aludida Sentencia Plenaria,consideramos que la problemtica no fue adecuadamente enfocada por la CorteSuprema. En primer lugar, antes de abordar el problema de la consumacin, se debi deabordar el problema de los lmites de la tentativa, es decir, se debi determinar cundo

una persona traspasa de su mbito libre de organizacin hacia el mbito de lo punible enlos delitos patrimoniales de sustraccin. Ello, a su vez, implicaba establecer criteriosque permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez

planteado y resuelto este primer asunto, recin se debi abordar el problema de laconsumacin17.

En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos de la mano de la teora dela imputacin objetiva del profesor Gnther Jakobs-, de enfocar normativamente, losaspectos que han sido obviados no solamente por la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A sino, en general, por prcticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de

partida implica concebir el delito no como la afectacin causal o final de un bienjurdico, sino como una expresin de sentido contraria a las expectativas normativas de

la sociedad. A partir de dicha comprensin, demostraremos que resulta perfectamenteposible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa,desistimiento yconsumacin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C delCdigo Penal, tomando en consideracin, adems, que los principios generales de la

fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin

de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea

jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal- la postura de la illatio para deslindar la figura

consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa

sustrada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser, como en el caso de autos, de

breve duracin- sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. (En, URQUIZO OLAECHEA,

Cdigo Penal, t. I,p. 188).14Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 15.15No vamos a discutir aqu si en lugar de esta teora basada en la perspectiva del autor, se debi partirde una visin de la problemtica desde la mirada del afectado, al respecto vid., YAEZ, en PolticaCriminal,N 7 (2009), p. 2 y ss.16CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 17.17 Conviene precisar que, el resultado, entendido en trminos naturalistas como la modificacin delmundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutir en lagraduacin de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta encuestin de la vigencia de la norma, implica ya una defraudacin con independencia de la produccin delresultado. El resultado, desde una comprensin normativista es, simplemente, la defraudacin a la norma.


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imputacin no pueden desarrollarse con independencia de las condiciones decomunicacin de una sociedad18.

III. Nuestra propuesta

El artculo 16 del Cdigo Penal establece que: En la tentativa el agentecomienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El Juez

reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena. Cmo debeinterpretarse correctamente este precepto? La doctrina tradicional, asumiendo la teoradel injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolode hecho, determina de manera nica el substrato valorativo del juicio de antijuricidad,es decir, si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo necesario,concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de accin19. De acuerdo con estacomprensin, el injusto ya no es as ningn acontecer necesariamente relevante desde el

punto de vista social, sino algo que slo puede tener lugar entre norma e individuo y quecon sus elementos determinantes solamente all tiene lugar20. Ahora bien, este modo de

entender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afirma que, en latentativa, la voluntad delictiva conforma el fenmeno contra el que se dirige la leypenal, entonces, ya ni siquiera cabra preguntarse, de manera razonable, por aquelloque conforma lo realmente no permitido y arriesgado de una tentativa21. Como bien loseala Jakobs22, la solucin que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en unasociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre s relaciones sin cortapisas; queaceptasen, no slo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta delos acontecimientos que conforman el mundo, sino que tambin aceptasen que a algunosno les importa el mundo cognoscible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, lasintuiciones sueos o revelaciones. Algo as puede ser vlido en pequeos grupos, muyntimos, o en comunidades religiosas, pero como hiptesis para explicar el injusto en lasociedad actual no sirve.

Cuando una norma como la subyacente al artculo 16 del Cdigo Penal-,establece: no debes dar comienzo a la produccin del resultado X, ello puedesignificar, conforme a la doctrina tradicional, que no debes dar comienzo a algo que atu juicio constituya la causacin del resultado X. Sin embargo, tambin puedesignificar, -a la par de otras cosas como tu no debes producir, de hecho, el resultado

X, con lo cual el injusto es entonces toda causacin del resultado, y slo esta que tuno debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce

el resultado X23. Es sta ltima posicin la que defenderemos para abordar el problemade la tentativa y consumacin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C delCdigo Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite estableceradecuadamente los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible.

Establecer los lmites de la tentativa implica precisar cundo se est en la esfera de loprohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que

18 JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 500: () y de ah que, hablando en trminosejemplificativos, en un grupo ntimo difieran de los de una macro sociedad secularizada.19Cfr. IBDEM, p. 496.20IBDEM, p. 496.21IBDEM, p. 495.22IBDEM, p. 497.23Cfr. IBDEM, p. 497.


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una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qu se comprendedentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives acastigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidnea24.Es cierto que, independientemente de los planteamientos tericos que se adopten, fijarel inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas, sinembargo, dicha situacin no es bice para aspirar a fijar un marco que responda a los

parmetros garantsticos mnimos propios de un Estado Constitucional de Derecho25.

A. Tentativa e imputacin objetiva

La teora de la imputacin objetivaes una herramienta dogmtica que permiteidentificar cundo un comportamiento es jurdico-penalmente relevante, esto es, cundonos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En unsistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teora de la imputacin objetiva,como delimitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la

parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a

los ilcitos dolosos e imprudentes, as como a las acciones y omisiones

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; por otra parte,la imputacin objetivaresulta tambin aplicable en el caso de los delitos de resultado-para delimitar la tentativade la consumacin, puesto que para saber si una conducta esreprochable penalmente a ttulo de tentativa, es indispensable que con ella se hayacreado un riesgo penalmente prohibido27,el cual, en caso de realizarse en el resultado,

permitir afirmar la existencia de la consumacin del delito. En este sentido, tambin latentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo ms preciso,

porque la tentativa constituye la ejecucin de un comportamiento que expresa demanera plena la no observancia de la norma por parte del autor28.

La expresin de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modonetamente objetivo, atendiendo al contexto especfico de actuacin social del autor. La

voluntad, representacin o animus del autor, al ser datos naturalistas-, pasan a unsegundo plano. Como bien expresa Frisch: Las malas intenciones, deseos, esperanzas ocreencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribucin

jurdica de la libertad29. De ese modo, la frase, comenzar la ejecucin de un delito,que contiene el artculo 16 del Cdigo Penal, debe ser entendida en el modo siguiente:Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conformaun hecho[delictivo]30. De ah que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica:

24Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 2.

25Cfr. IBDEM, p. 11.26Cfr. JAKOBS,El fundamento del Sistema Jurdico Penal, p. 155 y ss.27

Vid. JAKOBS, enADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.28IBDEM, p. 500.29FRISCH, enDesvalorar e imputar, p. 46.30JAKOBS, enADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH, Comportamiento tpico eimputacin del resultado, p. 61: No se puede considerar ilcita la creacin consciente de riesgostolerados, por mucho que vayan acompaados de malas intenciones. Con todo, este resultado slo se

puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta)desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento tpico, bien sea que se(co-) defina el comportamiento tpico por el peligro objetivo(ex ante) de produccin del resultado tpico,

bien sea que slo se hable de comportamiento tpico (en caso de descripcin subjetiva) cuando el autor,conforme a su representacin, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado.


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No debes dar comienzo a la produccin del resultado X, debe interpretarse en elsentido que engloba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos dehecho idneos en un modo an por determinar-, y nada ms. Las tentativas de

produccin mediante la invocacin del infierno, o mediante el recurso a un medio quede acuerdo con un juicio racional y objetivo solamente puede ser inidneo, no estnabarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos31.

B. La sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de un riesgoprohibido

La perspectiva que se asume aqu respecto de la tentativa y consumacin en lostipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basadostanto en la perspectiva del bien jurdico, como aquellos que recurren a la esfera interna omotivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas lucescontradictorios con un sistema de imputacin penal propio de la sociedadcontempornea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no

puede deducirse objetivamente que aqul pretenda consumar un delito contra elpatrimonio32, lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurdico como criteriorector para afirmar la ilicitud de un comportamiento en los delitos patrimoniales. Por elcontrario, si la atencin no se pone en las cadenas de las condiciones del resultado sinoen el significado, el comienzo de la tentativa depender del contexto social. Elsignificado se entiende aqu como posicionamiento del autor frente a la norma y norespecto de la presencia de un bien existente de facto33. En este orden de ideas, larepresentacin, voluntad, animus o intencin, por s solas, no resultan vinculantesnormativamente en sociedades como la contempornea. El injusto de una tentativa se

presenta, por tanto, nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no slode acuerdo con su punto de vistadebe ser entendido como accin ejecutiva, pues en esecaso cometera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin alguna

respecto de las acciones ejecutivas que slo son subjetivamente idneas, es decir,acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa34.

Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminis en el caso delfiscal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguiente: Ha tenido lugar lasustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien (tentativa acabada)?, Puedeinterpretarse objetiva e inequvocamente el suceso como un comenzar a sustraer un

bien total o parcialmente ajeno(tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: Seha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se

podr sostener la existencia de actos preparatorios, por lo general, impunes, puesto queslo el comportamiento ejecutivo entraa una perturbacin social. De acuerdo con el

punto de vista aqu sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbacin

cualquier fase previa, y de recurrir a la fase previa si una accin ejecutiva no esrecognoscible como perturbacin. Dado que lo injusto conforma una perturbacin,injusto slo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autorexterioriza algo; esto es, slo hay injusto cuando tiene lugar la realizacin del tipo 35.

31JAKOBS, enADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 498.32Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 16.33JAKOBS, enADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 501.34IBDEM, p. 503.35IBDEM, p. 507.


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Como lo expresa Jakobs: Es cierto que tambin de algunos actos previos cabe inferir eldolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparacin de un robo a un bancoconstituye indicio del dolo de ejecucin), pero la preparacin es una configuracininterna en el crculo de organizacin del autor que no exterioriza nada, en cualquier casonada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada.Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de

configuracin se basa en un sinalagma: El autor debe dominar su propia esfera;solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad deconfiguracin. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a sudominio, es decir, ejecuta un delito y de ah que el comportamiento ejecutado constituyaun injusto36.

Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecucin del delito yque, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organizacin del ciudadano, seencuentran fuera del mbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equvocos oineficaces para obtener por s mismos la consumacin delictiva, la regla general es laimpunidad de esta etapa del iter criminis37. Puede haber casos, sin embargo, en loscuales la imposibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patrimonial

de sustraccin no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes,sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la configuracin deotro injusto ya plenamente consumado. Por ejemplo: Una persona es intervenida por la

polica cuando se encontraba agrediendo fsicamente a la vctima; una persona essorprendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada de lavctima, sin haber tenido, todava, la posibilidad de sustraer bien alguno; una personaes intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar parasustraer los bienes, encontrndosele en posesin de armas de fuego y de informacindetallada sobre los movimientos de los habitantes de la casa; el agente se encuentraagencindose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarn laejecucin del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequvocamentecomo una tentativaen el sentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A 189-C delCdigo Penal, aunque probablemente s podr afirmarse, segn sea el caso, la existenciade un delito consumado de lesiones o coacciones38, violacin de domicilio, daos

patrimoniales39, asociacin ilcita o, incluso, podra tratarse de un delito de marcaje oreglaje40, etctera. Si no hay sustraccin jurdico-penalmenterelevante, en ningn caso

podr configurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, noha tenido lugar la creacin de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidaddel solo propsito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este

propsito se exteriorice mediante una declaracin que manifieste voluntad de querercometer un delito41.

36IBDEM, p. 507 y ss.37GARCA CAVERO,Derecho Penal. Parte General, p. 732.38Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequvocamente que la violencia fsica ejercidacontra la vctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.39Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la vctima rompiendo algn obstculo.40Este delito (artculo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley 29859, publicada el da03 de mayo del 2012 en el Diario Oficial El Peruano.41GARCA CAVERO,Derecho Penal. Parte General, p. 732.


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C. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgo en el resultado

Hemos sealado ya vid. nota a pie N 16- que en los delitos de resultado, ladiferencia objetiva entre la tentativa y la consumacin es puramente cuantitativa,repercutiendo en el quantumde pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante,identificar cundo nos encontramos ante una tentativa y cundo ante una consumacin,

puesto que la pena a imponer ser distinta segn nos encontremos en uno u otrosupuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustraccin, para la consumacin no

basta con un comportamiento de sustraccin, sino que por exigencia legal se requieredel apoderamiento del bien por parte del agente. En trminos de imputacin objetiva:no basta con la creacin de un riesgo penalmente prohibido(tentativa) sino que se exigela realizacin de ese riesgo en el resultado (consumacin). Habindonos ocupado de lo

primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.

Cmo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realizacin del riesgo en elresultado, en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal?Conforme desarrollamos anteriormente -Supra III-, la doctrina y jurisprudencianacionales coinciden en asumir el criterio de la disponibilidad potencial sobre el bien

por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma lnea, entendemos que existirapoderamientocuando el autor realiza cualquier tipo de accin que ponga de manifiestosu carcter de dominus sobreel bien, con lo que se descarta que el apoderamiento sereduzca al mero trasladodel bien en el espacio. No basta, por lo tanto, con el acto de

poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar(uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad derealizar actos de disposicin sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debeencontrarse en una situacin que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivode la propiedad; de lo contrario, no habr consumacin, al no haberse producido an laruptura con la custodia anterior42. Si el agente logra el apoderamiento, entendido stecomo disponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

D. A propsito del desistimiento

En concordancia con lo sealado anteriormente, si bien es cierto que lasustraccin jurdico-penalmenterelevante de un bien mueble total o parcialmente ajenosupone ya una defraudacin normativa -reprimible como tentativa-, dicha defraudacin

por s sola no es suficiente para sostener que ha tenido lugar la completa ruptura con lacustodia anterior43. En ese sentido, todava resulta posible el desistimiento del agenteconforme al artculo 18 del Cdigo Penal, en donde se establece que:Si el agentedesiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se

produzca el resultado, ser penado slo cuando los actos practicados constituyen por s

otros delitos. El desistimientopresupone una tentativa punible, esto es, la existencia deun acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputacin de esa

perturbacin social proceda es necesario que el hecho est separado del autor por unaprdida de influencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la

42Cfr. CARNEVALI, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, p. 17.43IBDEM, p. 17.


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posibilidad de una reversin del sentido comunicativo del hecho resulta todavaposible44.

De la redaccin del artculo 18 del Cdigo Penal tambin se colige que nuestraregulacin penal reconoce dos formas de manifestacin del desistimientocon base en ladiferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabadael autor ha

realizado todos los actos dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por loque el desistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado. Por elcontrario, en la tentativa inacabadael autor no ha realizado todos los actos que llevan alresultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se

prosigue con los actos ejecutivos del delito45. En los casos de tentativa acabada, a pesarde que se haya configurado ya un comportamiento prohibidounasustraccin jurdico-

penalmente relevante-, existirn casos en los cuales el autor todava puede evitar larealizacin del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (laconsumacin) se entiende plenamente realizado con la disponibilidad potencial, eldesistimiento, en los delitos de sustraccin contra el patrimonio, solamente ser posibleen tanto el agente no goce todava de dicha facultad abstracta respecto de los bienessustrados, puesto que, de ser as, nos encontraremos ya ante un delito consumado.

Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sustraccin,debe existir una conducta que inequvocamente pueda ser interpretada como uncomienzo de sustraccin de un bien mueble total o parcialmente ajeno . A modo deejemplo: Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente ala vctima en los brazos para que suelte el maletn con dinero46; los agentes sonintervenidos cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del

banco para que ste abra la caja fuerte, etctera. En todo caso, para determinar laexistencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de justicia debe valorar susmedios de prueba tomando como referente fundamental el contexto social en que selleva a cabo el suceso.

IV. Una mirada crtica a los artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de usode ganado) del Cdigo Penal

El artculo 187 del Cdigo Penal, establece que ser reprimido con penaprivativa de libertad no mayor de un ao, quien sustrae un bien mueble ajeno con el finde hacer uso momentneo y lo devuelve. Por su parte, y siguiendo el mismo esquema,en el artculo 189-B, se establece la misma sancin -aunque pudiendo optar el Juez porimponer la prestacin de servicios a la comunidad-, para quien, sustrae ganado ajeno,con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo

44Cfr. GARCA CAVERO,Derecho Penal. Parte General, p. 745.45IBDEM, p. 746.46Ejecutoria Suprema del 08/09/04, R.N. N 1050-2004-Chimbote: El procesado en compaa de unsujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricacin casera, en forma violenta abordaron al

vehculo de servicio pblico que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su

trabajo; acto ilcito que no lleg a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifiesto el

agraviado, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas ms, lograron aprehenderlo y conducir a la

dependencia policial juntamente con el arma que portaba (En: URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal, t. I,p. 642).


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no superior a setentids horas47. La doctrina nacional que se ha ocupado del tema noha podido explicar convincentemente cules son las razones suficientes -existen?- paramantener en el Cdigo Penal este tipo de figuras ya superadas en otros ordenamientos

jurdicos48. Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos deargumentos: Uno de poltica criminal racionalizar la aplicacin del hurto comn asupuestos de hecho de mnima ilicitud penal-, y otro dogmtico -la faceta subjetiva del

ilcito entendida como finalidad de obtener un provecho temporal sobre el bien-. As,apelando a razones de poltica criminal, Fidel Rojas49 seala que el hurto de uso,conocido tambin como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Cdigo Penal pararacionalizar relativamente- la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho demnima ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha50, apelando al mbitointerno o subjetivo del agente, afirma que, () la frecuencia de hurtos de bienesmuebles con la finalidad de obtener un provecho temporal justifica la presencia delartculo 187; caso contrario, estas conductas seran sancionadas arbitrariamente por losartculos 185 186 del Cdigo Penal.

Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fcilmente rebatibles siseguimos coherentemente la lgica argumentativa que hemos venido defendiendo en el

presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artculo como el 187-y, por extensin, del 189-B- en nuestro Cdigo Penal, se deba a una razn de polticacriminal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Per, la

jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, esprcticamente o, mejor dicho, realmente!- inexistente51. Asimismo, resultacuestionable defender fines poltico-criminales que a todas luces resultan irrealizables,debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sancin prevista, para ambasfiguras, de pena privativa de libertad no mayor de un ao, de nada servira dar marcha aun proceso que por lo general va a devenir en ineficaz debido a la prescripcin de laaccin penal52. En segundo lugar, porque al limitarse -mediante el artculo 444 del

47No vamos a ocuparnos aqu de analizar la cuestin de si acaso el ganado no tiene la condicin debien mueble con contenido patrimonial.48 En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre laimposibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vid. OLIVER CALDERN,enRevista de Derecho(Valparaso), p. 362 y ss.49ROJAS VARGAS,Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.50SALINAS SICCHA,Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.51 Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio ROJAS VARGAS sobre

jurisprudencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artculos187 y 189-B del Cdigo Penal; al respecto, vid. ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada.

Ejecutorias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss; L MISMO, Jurisprudencia penal. Cdigopenal: Parte general/Parte especial, t. I, 1999, p. 387 y ss; L MISMO, Jurisprudencia penal patrimonial

(1998-2000), 2000, p. 13 y ss; L MISMO, Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada, 2001,pp. 291 y 309; L MISMO,Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000), t. I, 2002, p. 518 y ss; LMISMO, Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada, t. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismomodo, en URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal, t. I,pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia alguna alrespecto.52Como se observa en el que al parecer es el nico o, a lo mucho, uno de los poqusimos- extracto

jurisprudencial publicado sobre hurto de uso: R.N. N 3941-2001-Cusco. El hecho denuncia-do (Hurtoen uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y est sancionado en el artculo 187 del Cdigo Penal, con

pena privativa de libertad no mayor de un ao; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artculos 80 y

83 del citado Cdigo, desde la fecha de comisin del delito a la actualidad, la accin penal se ha

extinguido por prescripcin, enDiccionario penal jurisprudencial,p. 310.


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Cdigo Penal-, la exigencia de una cuanta sobre el bien a los artculos 185 y 20553,resultara lgico que, por ejemplo, el autor que sustraeun bien mueble [o ganado] cuyovalor no supera una remuneracin mnimo vital, no tenga posibilidad de desistimiento,

puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustrado, ser castigado conforme a losartculos 187 y 189-B (habra cometido un delito), mientras que, por otra, si seapropia de lo sustrado, y es descubierto, su conducta no podr ser castigada ms que

como unafalta contra al patrimonio54.

Tambin debe ser criticado aqul argumento que pone el acento en la intencin,representacin y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en lostrminos siguientes: () en el hurto de uso el autor obra sin nimo de apoderarse del

bien para s, esto es, sin querer obtener una ventaja econmica con la incorporacin delbien al propio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial slo conel uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo 55. Paraeste autor, Si bien el hurto de uso tiene [las] caractersticas similares del hurto simple,regulado en el artculo 185 del Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que leotorgan autonoma normativa [y] hermenutica jurdica () independiente. En efecto,los elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de no querer

quedarse definitivamente con el bien, producirse slo en bienes totalmente ajenos y norequerir monto mnimo en el valor del bien, se constituyen en caractersticas propias delhurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple56. Veamos, a continuacin,si estas caractersticas propias del hurto de uso, a las que alude Salinas Siccha,

pueden sustentar razonablemente la existencia del artculo 187 del Cdigo Penal57.

La primera cuestin est referida a cmo debe interpretarse correctamente elinjusto del artculo 187 del Cdigo Penal, esto es, la accin de sustraer un bien muebleajeno con el fin de hacer uso momentneo y devolverlo. Lo que s queda claro es que esnecesaria una conducta de sustraccin, la cual deber tener, necesariamente, elsignificado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de locontrario, tendremos que descartar de entrada la existencia de una accin jurdico-

penalmente relevante, deviniendo la conducta en atpica. Ahora bien, Cmo debeinterpretarse la expresin con el fin de hacer uso momentneo?, Se requiere que elagente utilice efectivamente el bien, o basta con que aqul lo haya sustrado teniendoesafinalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

A. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico del hurto de uso

Segn la interpretacin mayoritaria en la doctrina nacional, los artculos 187 y189-B del Cdigo Penal castigaran injustos de resultado, consumndose el hecho con eluso temporal del bien por parte del agente. Salinas Siccha, partidario de estaconcepcin, seala: El tipo penal [artculo 187] expresamente indica que el agentedebe usar momentneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente

53Para una interpretacin normativista-funcional de la cuestin, vid. PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal& Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.54De ah que autores como PEA CABRERA FREYRE,Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 215 y ss, sevean en la necesidad de sostener que la cuanta del bien tambin deba ser exigible para el artculo 187 CP.55SALINAS SICCHA,Delitos contra el patrimonio, p. 99.56IBDEM, p. 99.57 La misma lgica utilizada para criticar este artculo resulta plenamente aplicable para el caso delartculo 189-B del Cdigo Penal.


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Puede un argumento psicologicista justificar la existencia del hurto de usocomo delito autnomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible:() el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilcitamente un bienajeno. Pero adems, subjetivamente, deben concurrir dos elementos trascendentes: elanimus de obtener un provecho econmico indebido y, segundo, la intencin firme por

parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este

elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, nimo dedevolver62. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afirmaciones vertidas por estesector de la doctrina, tendramos que afirmar, necesariamente, que los operadores de

justicia deben proceder conforme a las siguientes reglas:

Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse: Hay tentativa de hurtosimple.

Si el autor sustrajo con la intencinde devolver: Hay hurto de uso consumado.

Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse, y efectivamente logr ladisponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

Si el autor sustrajocon la intencin de devolver, pero hizo uso efectivo del bien:Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo segn este sectorde la doctrina- no corresponde ms que a la fase de agotamiento del delito,siempre que sea momentneo.

Sera legtimo un Derecho Penal que operase conforme a estas reglas?, Es unargumento idneo para logar justicia y eficacia en el sistema penal?, Es vlido para elMinisterio Pblico formular una teora del caso sobre la base de la intencinque tena elimputado? Responder afirmativamente a estas cuestiones implicara desconocer que, enun Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno slo est

permitida para la interpretacin de aquellos fenmenos externos que son ya

perturbadores. Y una accin ser perturbadora cuando suponga una defraudacin de lasexpectativas, esto es, cuando obedezca a una indebida organizacin del autor. Porconsiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva nonecesariamente constituye perturbacin social, pues en un ordenamiento de libertadesuna persona no es nicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueo deuna esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construyesu posicin social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representacindel autor, etctera) constituye una garanta penal y procesal penal para el ciudadano, entanto que, ante la imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenidodel mbito interno o, acaso, alguien puede probar lo que quiere, persigue o serepresenta el autor?63, Cmo probar, entonces, cul era la intencindel autor?, Cmo

probar si su intencin era apoderarse o devolver el bien sustrado?

Como bien expresa Jakobs haciendo alusin a los delitos de tendencia ointencin-: Numerosos elementos de la motivacin, as como la totalidad de loselementos de la actitud, constituyen un indicio de la etificacin del Derecho penal altiempo que la ineficacia del legislador: El Derecho penal ya no perfila con precisin quacciones no deben realizarse, sino que completa la indicacin de una descripcin deaccin con la indicacin de con qu actitud no se debe obrar. As desparece la

62IBDEM, p. 103 y ss.63En el mismo sentido, CARO JOHN, enNormativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.


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taxatividad del tipo en aras de una valoracin que concede a la interpretacin un mbitoincontrolable64. Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una figuracomo el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de losdenominados delitos de intencin o de tendencia, acerca de los cuales, como los propiosdefensores de estas figuras reconocen: Las discrepancias en la delimitacin entre lasdiversas categoras tpicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y

notorias, tanto por la diversa concepcin substancial de las hiptesis sistemticas en lasdistintas teoras, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posicin, y lafrecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma lnea deconstruccin doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos dedelitos65.

La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en elcontexto social, por la expresin de sentido del comportamiento, en otras palabras, porla creacin de un riesgo penalmente prohibido. El mero saber, conocero quereralgo ens mismo pertenece al mbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello quedetermina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto deintervencin penal. El conocimiento en su configuracin natural no representa en lo

absoluto perturbacin social66. Cuando el Estado de inmiscuye en el mbito privado,termina la privacidad y con ella la posicin del ciudadano como persona en Derecho67.Sin su mbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe68.

C. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del hurto de uso:Castigar el desistimiento?

Finalmente, tambin resulta criticable aquella posicin de la doctrina nacionalque sostiene que la restitucindel bien es un elemento que determina la consumacindel delito de hurto de uso69. De ser as, el tipo penal de hurto de uso no implicara ms

que castigar a quien se desiste de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nadale valdra (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba desustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitucin (dedesistimiento) de todos modos ser castigada conforme al delito de hurto de uso,puestoque ste se consuma, precisamente, con dicha restitucin. En otras palabras: Si, deacuerdo con la lgica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustraccin

jurdico-penalmente relevanteconserva todava la posibilidad de desistirse de consumarel delito -para no ser castigado- Qu sentido tendra que el agente se incline por eldesistimiento si, de todos modos, su conducta de devolucin o restitucin del bien nodejar de ser punible, castigndose con base en el delito de hurto de uso? La

64

JAKOBS,Derecho Penal. Parte General, p. 374.65POLAINONAVARRETE, Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una Sistematizacin delos delitos subjetivamente configurados, no logrando, segn nuestro parecer, una delimitacin precisadebido a la ambigedad de las clasificaciones, cuyos lmites conceptuales se diluyen por imprecisos.66Cfr. CARO JOHN, enNormativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.67IBDEM, p. 168.68JAKOBS, enEstudios de Derecho Penal,p. 297.69 As, VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte Especial, t. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIASTORRES/GARCA CANTIZANO,Manual de Derecho Penal. Parte Especial,p. 305.


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interpretacin de este sector de la doctrina nacional nos conducira, por tanto, a unainsuperable anomia en la interpretacin de los delitos patrimoniales.

V. Conclusiones

1. Resulta necesaria y urgente!- una reinterpretacin de la parte especial acordea la configuracin de las sociedades contemporneas y, a la vez, dcil a los cambiossociales y a las nuevas formas de criminalidad. En ese sentido, el proceso denormativizacin de laparte generalno debe aislarse de laparte especial. La integracinde ambos mbitos es lo que se denomina generalizacin de la parte especial, y en esadirectriz se enmarca el presente trabajo.

2. El problema de la tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales querequieren sustraccin (artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal),

pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, Se ha creado un riesgopenalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, Dicho riesgo se ha realizadoen el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte,

en un recurso psicologicista, esto es, apelando alfuero internodel agente; por otra parte,se responde tambin en base a un dato naturalista, esto es, a la lesin o puesta en peligrodel bien mueble.

3. La cuestin no puede resolverse con base en criterios naturalistas ypsicologicitas como el bien jurdico, el animus o la voluntad del autor. Si se quiereproceder con justicia, y si se pretende que la dogmtica resulte eficaz, debe llevarse acabo una interpretacin estrictamente normativa del suceso, aplicando la teora de laimputacin objetiva. As, solamente existir tentativa de delito patrimonial desustraccin, cuando la conducta del autor suponga la creacin de un riesgo penalmente

prohibidocontra los derechos patrimoniales de la vctima; en caso contrario, existen dosposibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros actos preparatorios

impunes, o, por otra, que se haya consumado ya algn otro injusto.

4. El apoderamiento (consumacin del delito) debe interpretarse como larealizacin del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido -en elsentido de los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal- un riesgo

penalmente prohibido, tendr la posibilidad del desistimientoconforme al artculo 18.Contrario sensu, si el agente obtiene la posibilidad abstracta de comportarse comodominus sobre el bien o los bienes sustrados (es decir, se apodera), el delito se haconsumado, lo cual equivale a afirmar que el riesgo se ha realizado en el resultado, nocabiendo ya el desistimiento.

5. El apoderamiento, no obstante poder ser definitivo o temporal, requiere algo

ms que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use otenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o dispongao tenga posibilidad de realizar actos de disposicin sobre el bien (habere).

6. Entendido as el apoderamiento, esto es, la consumacin, resulta cuestionablela pretendida autonoma de los artculos 187 (Hurto de Uso) y 189-B (Hurto de Uso deganado) del Cdigo Penal. Si el uties una manifestacin del dominus, entonces, Acasono se ha configurado ya un apoderamiento conforme al artculo 185? El usarpresuponela existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposicin efectiva y


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material sobre el bien de la vctima. De este modo, los artculos 187 y 189-B no seransino hurtos simples plenamente consumados aunque caracterizados por el carctertemporal del apoderamiento. Cmo debera resolver este problema en la prctica eloperador de justicia?, Cmo podra saber si se trata de un hurto de uso o de un hurtosimple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psicologicista, seala que ladiferencia radica en la intencin, voluntado animus del autor. Sin embargo, en el marco

de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de unDerecho Penal que funcione con base en tales argumentos.

7. A diferencia de otros tipos penales -como los previstos en los artculos 185(para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocultar), 393 (para realizar uomitir un acto en violacin de sus obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar eldocumento)-, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la

justificacin de su regulacin autnoma, pues la expresin de sentido de la sustraccinjurdico-penalmenterelevante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurtosimple (artculo 185 del Cdigo Penal). Negar esto, implicara asumir que la diferenciaentre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, comoefectivamente sostiene la doctrina nacional mayoritaria.

VI. Bibliografa

-Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, Manual de Derecho Penal. ParteEspecial, 3ra ed., Lima: Editorial San Marcos, 1998.

-Carnevali, Ral, Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurtoa establecimientos de autoservicio. Consideraciones poltico-criminales relativas a la

pequea delincuencia patrimonial, en Poltica Criminal, n 1, 2006. A 2, pp- 1-17.

-Caro John, Jos, Imputacin subjetiva y conocimientos especiales, en

Normativismo e imputacin jurdico-penal. Estudios de Derecho Penal funcionalista,1ra ed, Lima: Ara, 2010.

-Frisch, Wolfgang, Comportamiento tpico e imputacin del resultado, (trad.Cuello Contreras/Serrano Gonzles de Murillo), Marcial Pons, 2004.

-Frisch/Robles Planas, Desvalorar e imputar. Sobre la imputacin objetiva enDerecho Penal, Barcelona: Atelier, 2004.

-Glvez Villegas/Rojas Len, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, 1ra ed.,Lima: Jurista Editores, 2011.

- Garca Cavero,Derecho Penal. Parte General, 2da ed., Lima: Jurista editores,

2012.-Garca Cavero, Percy, Nuevas formas de aparicin de la criminalidad

patrimonial. Una revisin normativa de los delitos contra el patrimonio, 1ra ed., Lima:Jurista Editores, 2010.

-Jakobs, Gnther, Representacin del autor e imputacin objetiva, (trad.Surez Gonzles), enADPCP, t. XLIV, Fasc. II, Mayo-Agosto, 1991, pp. 493-513.


19/20


IIE

101

-Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de laimputacin, 2da ed., (trad. Cuello Contreras/Gonzles de Murillo), Madrid: MarcialPons, 1997.

-Jakobs, Gnther, Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bienjurdico, (trad. Pearanda Ramos), en l mismo, Estudios de Derecho Penal, Madrid:

Civitas, 1997.

-Jakobs, Gnther, Consumacin material en los delitos contra la persona. Almismo tiempo, una contribucin a la generalizacin de la parte especial, (trad.Cardenal Montraveta), enRECPC, 04-13, 2002.

-Jakobs, Gnther,El Fundamento del Sistema Jurdico Penal, Lima: Ara, 2005.

-Jakobs, Gnther, La privacin de un Derecho como delito patrimonial. A lavez, una contribucin a la generalizacin de la Parte Especial, (trad. Pastor Muz), en

InDret, 4 (2008).

-Kindhuser, Urs,Estudios de Derecho Penal patrimonial, Lima: Grijley, 2002.

- Oliver Caldern, Guillermo, Estructura tpica comn de los delitos de hurto yrobo, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso,2011, (1er semestre), p. 359 y ss.

- Pastor Muoz, Nuria, La determinacin del engao tpico en el delito deestafa, Madrid: Marcial Pons, 2004.

-Pea Cabrera Freyre, Alfonso, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Lima:Idemsa, 2008.

-Pinedo Sandoval, Carlos Alberto, Fundamento legal, dogmtico y poltico-criminal para la exigencia de una cuanta del bien en los delitos de hurto y daos. El

impasible silencio del Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116, en Gaceta Penal &Procesal Penal. Informacin especializada para abogados y jueces, 34 (2012), p. 22 yss.

-Polaino Navarrete, Miguel, Instituciones de Derecho Penal. Parte General,Lima: Grijley, 2005.

-Reyes Alvarado, Yesisd,Imputacin Objetiva, 3 ed., Bogot: Temis, 2005.

-Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal comentada. Ejecutorias supremas ysuperiores (1996-1998), t. I, 1ra ed., Lima: Gaceta Jurdica, 1999.

-Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal. Cdigo penal: Parte general/Parteespecial, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 1999.

-Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal patrimonial (1998-2000), 1ra ed.,Lima: Grijley, 2000.

-Rojas Vargas, Fidel, Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada,Lima: Idemsa, 2001.


20/20

Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales que requieren sustraccin: 102

-Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-2000), t. I,Lima: Idemsa, 2002.

-Rojas Vargas, Fidel, Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada , t.II, 3ra ed., Lima: Idemsa, 2007.

-Villa Stein, Javier,Derecho Penal. Parte Especial, t. II.A., Lima: Editorial SanMarcos, 2001.

-Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra el patrimonio, 4ta ed., Lima:Iustitia/Grijley, 2010.

-Silva Snchez, Jess Mara, Tiempos de Derecho Penal.Escritos breves sobreteora y prctica, vida social y economa, Buenos Aires: BdeF, 2009.

-Urquizo Olaechea, Jos, Cdigo Penal, t. I,Lima: Idemsa, 2011.

-Wolf, Erik,Las categoras de la tipicidad. (Estudios previos sobre una doctrinageneral de la parte especial del Derecho Penal), trad. Carrasco Andrino, Valencia:

Tirant lo Blanch, 2005.-Yaez, Rodrigo, Una revisin crtica de los habituales conceptos sobre el ter

criminis en los delitos de robo y hurto, en Poltica Criminal,N 7, 2009, A3-7, pp. 1-37.

.

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